I

Texto Extraído das Aulas Teóricas da

Disciplina de Direito Penal I do Curso
de Direito da Escola de Direito da
Universidade

Fernando Conde Monteiro

Docente na Escola de Direito da Universidade do Minho
Doutor em Ciências Jurídico-Criminais

The European Law Students' Association

UMINHO
Direito Penal I
Texto Extraído das Aulas Teóricas da Disciplina de Direito Penal I
do Curso de Direito da Escola de Direito da Universidade do Minho

Autor
Fernando Conde Monteiro

Editor
ELSAUMINHO
Escola de Direito da Universidade do Minho,
Campus de Gualtar, 4710-057 Gualtar,
Braga, Portugal
www.elsauminho.com I editora@elsauminho.com

Coordenadores Técnicos
Rita de Sousa Costa- Investigadora do Núcleo de Estudos de Direito Ius Pubblicum
Tiago Sérgio Cabral- Investigador do Núcleo de Estudos de Direito Ius Pubblicum

Impressão
Empresa Diário do Minho, Lda. - Braga.
ISBN: 978-989-8783-16-5
Depósito Legal: 398717/15
1a Edição, Setembro de 2015

Toda a reprodução desta obra sem a prévia autorização do Autor e Editor é ilícita e passível de
procedimento judicial contra o infractor.

The European Law Students' Association

UMINHO
 Nota prévia
Este texto constitui basicamente um embrião de umas futuras lições de
Direito Penal I. Por isso não dispensa a obra de Figueiredo Dias, Direito Penal
Parte Geral TI, adotada em anos anteriores.

Para se poder compreender juridicamente o crime é naturalmente necessário

entender aquilo que se repete como seus elementos fundamentais ao longo do
aparecimento das diferentes espécies de crimes.

Esta disciplina e o Direito Penal II ocupam-se deste aspeto (teoria geral da

infração penal).

Uma palavra antes de mais para os alunos, seus destinatários diretos.

Efetivamente é essencialmente para eles que este texto se destina. Espero por isso
que dele tirem o máximo proveito. O meu agradecimento, por outro lado, pelo seu
empenho e interesse até agora demonstrados.

Ao Mestre Pedro Freitas, os meus agradecimentos pelo seu alto desempenho

e dedicação postos ao longo destes anos.

À Mestra Ana Carneiro, gostaria também de manifestar o meu reconhecimento

pela sua total dedicação e alto nível de profissionalismo demonstrado.

Finalmente, the last but not the least, à ProP Dr. a Flávia Loureiro gostaria de
saudar igualmente a dedicação e proficiência dadas a esta disciplina.
Lista de Abreviaturas

al. -alínea
ais.- alíneas
art. - artigo
arts. - artigos
CC - Código Civil
CE - Código da Estrada
cf. - confrontar
CP- Código Penal
CPP- Código do Processo Penal
CRP- Constituição da República Portuguesa
CVM- Código dos Valores Mobiliários
DL- Decreto-Lei
DSM- V- The Diagnostic and Statistical Manual ofMental Disorders
,-
ERTPI - Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional
l.s. -lato sensu
n.- número
PET - Positron Emission Tomography
RGCO - Regulamento Geral de Contraordenações
RGIT- Regime Geral de Infrações Tributárias
s.s. - stricto sensu
TAC - Tomografia Axial Computadorizada
v.g. - verbi gratia
 1. Introdução

A primeira questão que naturalmente se coloca a qualquer estudante desta

disciplina (como de qualquer outra) é a de saber do que trata a mesma. A resposta
a dar pode ser de duas espécies. Por un;t lado, afirrhar-se que tal será realizado
no final da mesma, deixando-se neste caso o assunto para esta parte ou pura e
simplesmente nada se referindo. Por outro ladq, procurando-se desde logo, no seu
início, dar uma noção breve da mesma, tal significará para o estudante em causa
ter à partida um quadro de referência da mesma e assim sàber antecipadamente
do que esta se ocupa. Naturalmente que defini~ões de disciplinas apresentam
problemas óbvios. Efetivamente, por serem genéricas, fica assim a questão de se
saber da sua real utilidade. Cremos no entanto que tal não retirará efetividade a
esta tarefa. Sempre o leitor obterá um quadro de referência sobre esta, que terá
deste modo a utilidade de a distinguir logo à partida de outras disciplinas, sem
que tal oblitere a possibilidade de com o continuar do estudo da mesma se poder
aprofundar o seu conteúdo.

2. Noção (provisód3) d~ J)in~ito .Penal

O direito penal, como qualquer outro ramo jurídico, apresenta ' um conteúdo.
'"''''''''·"''' ,, ,,,' ',, ,' ,,,,,,, ,, ', ,,,,

Este conteúdo apresenta-se fundamentalmente como um conjunto de normas.

Inerentes a estas encontramos uma intencionalidade geral de procurar fazer com
que os seus destinatários (os cidadãos em geral) não realize,Itl. ~~terminados atos
ou sob certas pressupostos realizem déterminad.as espécies"de comportamento.
Não realizar ou rêaiiz,ar deterffii1ladas condutas con~t111!i ym si uma das
essências do direitQyenal..Sem este propósito, o ramo jurídico em questão seria
desprovido de sentido. No entanto, se isto é pressuposto da sua existência, não
é condição suficiente da mesma. Efetivamente toda a ética tem na sua base uma
intencionaliciad,e semelha.nte. Este tipo de normas procura igualmente determinar
o que não se deve e o que se deve fazer. O que neste âmbito distingue o direito
 Fernando Conde Monteiro
(penal)da ética (1. s. considerada) é o seu lado}~Jil1ÜriS2:f\:1!1SlQUaL De facto,
o direito penál não ..~~.limitª a·flefiníx.J;JISMl9.8.2~~~~.~.0J?.r?ibidos.o~ i~postos,
empresta a esta inte)}Ci()nalidR,çl~dacio§ da n~aliçlfisfeltull1ana,J10s~n.tidodepmcurar
desta forma darplen~ exp,ressÊioàrefe;ida intenci~nf:lli~ad~.··~~ocura atravês dos
dados fomeddo§ pel~s cg)}gi~; ç!o.cQJilp()!!f:l~i~{z2~pel~·~xperiência comum
impedir ou em todo o caso diminuir a prática de condutas proibidas (negativa ou
positivamente).
Deste modo, o di~.eit.o penal apresenta :dua.s.Jaracterísticas fundamentais.
Por um lado, como já referimos, define componam~tltOS quepmíb~ QU e.m certos
casos exige. Por outJ:o, associa a estes.. CQ11Seqyênciaâ. jurídicas (globalmente
penas e medidas de segurança). De notar finalmente que o facto de existir um
lado empírico (particularwente no plano das .cQn~equ~.ncias ), tal não significa a
ausência também aqui do lado ~tiço (~tjcq~jUI'ídico ). Efetivamente a ética Gurídica)
trespassa todo o direito (penal) e dela este não se poderá nunca separar, porque ela
pertence antes de mais ao inter-relf:lcionamentÓ humano, não deixando também
esta de naturalmente:pr~S§l!:RQ:raspet()s de fªcto (ética da existência).
3. Djr~!íQJ1~!!t!L~ ºj~çipUn!t~ ~fins
3.1. O Direito Penal~. o .Qi:r:~it().J>i~~ipUnar
9 direito disciplinar t~m-O-.direito.J2etllil o facto çle ª]2!!,sentar
um conteúdo de normas de g~rácter ético-jurídico na sua natureza geral sel.ll~!mntes
à_§_@ direitopenal. Efetivamente trata-se em ambos os casos.Q_eyroibir <;gndutas
o~ée~õs' casQ~:~s·~~,g}r: Por outro lado, existe também aqui um siStema
sa~Ei?i~formado desta meSJilf:l.íJ,l1f:l!i<if:lde (intencionalidade de py~yenir
delitos). Ind~pendentemente de múltiplas diferenças que agora não iremos analisar,
d~se referir o âmbito naturalmente mais específico do direito disciplinar
(funcionários públicos, relações disciplinares desportivas, profissionais, de
alunos, etc.). Trata-se aqui, por outro lado, de um ilícito globalmente considerado
de menor significado do que acontece em geral no direito penal. Por consequência
a natureza das sanções é, genericamente, de menor relevo e não se trata sequer de
agir no sentido do tratamento (reeducação, socialização s. s.) do respetivo agente.
14
Direito Penal I
Compreende-se deste modo que a sanção máxima tenha que ver neste ramo
jurídico com a impossibilidade de continuar no exercício de funções do respetivo
agente no âmbito em que as exerça e nunca tenha lugar a pena de prisão.
3.2. Direito penal e direito das contraordenações
3.2.1. Critérios=- de distinção
_,.....-
~:::;;;;:;:;;:::
A distinção entre o direito penal e o direito das conn.:.a.ordenações é Upla das
questões mais debatidas e menos consensuais de todo o direito sanci<:~}ório. De
facto, à luz do direito positivo português (art. 0 1.0 do DL n. 0 433/82, de 27 de
Outubro que consagra o regime ge~al das contraQuLenações ), o que à primeira
vista distingue çrirriêde~ordena_ção é a ~~_Q.L.Qg_giéb--ª_elܧ!êncj_a_ ..<!e.
uma C()ip1a E..~~~~21!traosçlma.,0esJnexis1ent~<;i!g_ll~nal( Trata-se ~tm
de um critério form~YHipoteticamente todo o tipo de comportamento, uma vez
tiPificadQ, -P~Qg~rfi _cg~_s,titl!ir <:.o~Qrdenação, .hastando p,ªffi.,taL'l~-~oJ~gü>Jfidor
lheJàça.aruci~aÍJlJUa~i.<i!mÊ· D~r€sto, este entendimen~o ~ref9_r.@do p~f9
disposto no aJ,;t o 20.~deste mesmo diploma,.aQ.prever a possibilidasi~ deJJm mesmo
facto ser simultaneamente crime-•e• "contr<lordenação. Virtualmente todos os factos
• ""-
''v~·,-=-~""""''=-"-=-"""""',._.~~~·-~-~·~-.-=--·---"'·"---~~-··~-- .~ -·--~-. '-"-~--,~--~~··-
considerados como crimes poderiam assim ser igualmente qualificados como
contraordenações, já o mesmo não sucedendo naturalmente na hipótese inversa.
A utilidadé. práticà de tal atitude prender-se-ia com a possibilidade de aplicação
dê sanções. acess~ia~ ... s:on!faorçl~nacjonais, d.ª-QQ_ q_YJLtl@JJF.1nJ~nte~JLS1l]).~ão
principal (coima) seria consumida pela pe..naç.t:irniiLal (como de resto decorre
~--~----•,,-<.< "-----~-~·, ~~~~-~-~·'-.•'~"-~'-•"'~·"'-'-~.e·-•··~···· • ' ,,, ' ,. • ,, '
do citado art. 0 20. 0 ). 1 Por outro lado, se por qualquer motivo a responsll;hili<JY1de
criminal soçobrasse, poderia eventualmente sobreviver }iisponsabiÍidade por
contraordenação. De qualquer maneira, em termos político-criminais, seria pouco
curial, no mínimo, que tal atitude fosse tomada por qualquer legislador. De resto, a
hipótese inversa de se considerar sem mais uma contraordenação como um crime,
choca desde logo com questões de inconstitucionalidade, pense-se assim no art. 0
18. 0 da CRP (senão mesmo com problemas puramente doutrinais). Deste modo,
1
Pressup()ndo que ao caso nã.~ te_!ljl~~ aplicação de penas acessórias da mesma natureza
das sanções acessóriãs'contraor.5!~acionais. ---
15
 Fernando Conde 1Vfonteíro
a degradação da noção de crime seria por conseguinte inevitável e estaríamos a
regredir séculos na história do direito penal. Todo o edifício moderno deste ramo
jurídico ruiria sem mais. Assim, se se trata de dois tipos de ilícito, naturalmente
que ao menos na sua maior parte deverá haver lugar a consequências jurídicas
diferentes. E se deste modo se deve encarar esta problemátíta1 fica então. s t ã o
i~icial_ de pé. ~m que se distinguem os d~is tipos de ~í.Q!:~? ~ critéri{fo~áp
e obviamente msuficiente. Problema pertmente neste ambito e o que 'fespe1(a
assim aos critérios da distinção (materiais) a adotar neste plano. Desde logo,
parece óbvio que a questão fundamental é a da importância ou significatividade
dos ilícitos em causa. fp ilícito penal é, em geral, naturalmente mais importante
do que o ilícito contraordenacional. Por isso as consequências jurídico-penais
são globalmente mais graves. Por outro lado, parece também óbvio"(jüe' dada
a heterogeneidade das sanções penais, produto da própria heterogeneidaaeciõ
respetivo ilícito, que possibilidades de encontro (casual) entre os dois ilícitos
não serão de estranhar. O citado art. o(:~J da referida lei contraordenacional tem
assim pleno sentido a esta luz. De qualquer maneira, fica uma larga margem de
diferenciação entre estes dois ramos e a esta lúi também.6) que efetivamente e em
""''-~"--~-~-,~-~--~ '"~__..,..
termos de ilicitude deve diferenciar estes dois ilícitos? Do ponto de vista penal,
a questão a colocar é simples de enunciar. Tratar-se-á de especificar o que há de
mais essencial no plano criminal. Aqui, desde logo uma ideia surge primariamente.
O ilícito penal é particularmente qualificado. Esta qualificação deriva antes de
mais da essencialidade de muito do conteúdo axiológico-normativo a ele inerente.
Efetivamente o direito penal contém no seu âmbito consequências criminais
destinadas a proteger determinados tipos de inter-relacionamento social, sem os
quais a própria sobrevivência do ser humano, num plano individual ou coletivo,
seria posta séria e diretamente em causa. E se é certo que o direito em larga
medida também comparticipa deste desiderato (basta pensar desde logo no direito
constitucional), o que específica a realidade criminal é, antes de mais e como já
referimos, o ser portador de uma intencionalidade de proteção particularmente
vincada, proveniente da espécie e conteúdo dos tipos de ilícito que comporta.
Daqui que se possa naturalmente concluir que o direito penal se configura como
o ramo jurídico, que, de um ponto de vista jurídico-protetivo, se configura como
o mais importante de todo o ordenamento jurídico. O que se acaba de referir não
deve, por outro lado, deixar no estudante a ideia de que toda a realidade jurídico-
penal trata efetivamente de inter-relacionamentos de transcendental importância
16
Direito Penal I
social, axiológica, etc. O conteúdo da ilicitude criminal é, como de resto todo
o conteúdo do direito, heterogéneo, como já deixámos dito, comportando assim
desiguais conteúdos ético-jurídicos e portanto protegendo-os de forma diferente.
Neste sentido, as próprias consequências isto mesmo refletem, como é
óbvio. Chegados aqui, importará densificar mais este entendimento. Em que
espécie de aspetos se traduz esta maior qualificação? Uma das características
que desde logo surge como evidente é que a realidade jurídico-penal se ocupa
de lesões efetivas de conteúdos comportamentais (princípio da lesividade)
particularmente importantes (vida, integridade física, saúde, etc.), especificados
como tais (princípios da importância e da especificidade dos valores jurídicos
protegidos). Ao invés, muitas das disposições (a maioria) das contraordenações
ocupam-se de aspetos meramente preventivos, sem especificação de valores
protegidos ou protegendo bens pouco significativos. Mas também há casos de
lesão de interesses no âmbito contraordenacional (por exemplo, entre outros, o CE
no art. 0 3. 0 n. 0 2 proíbe a prática "de atos que impeçam ou embaracem o trânsito
ou comprometam a segurança ou a comunidade dos utentes das vias"), para além
de se protegeram bens importantes e mesmo podenq~-se'\specificar estes.JPor
outro lado, também o direit9_genal. estabelece tiQo;G~gais Gl.e crime de carácter
preventivo (tentativi;J., crimes de per~creto, abstrátÔ~creto, eventualmente
de perigo abstrato )-f2_fJ.ue aqui se~. oderi}'ef~rir~ que no direito penal abundam
mais os tipQ§ dQes~se especificam mais os ens objeto de proteção, estes são
em re&.ê:_ mais valiosos e que no direito das centraordenações têm lugar mais
largamente os tipos preventivos, sem especific~ção de valores a proteger ou
protegendo-se bens meno~ sigilliicativosÍ De outr~···p~;rto de vista, também se
poderá referir que a realidãde jurídíêô:crtlninal tem muito mãiSpi'es·ente a tutela
de conteúdos relacionais de carácter ético em si mesmos considerados ~o que no
âmbito conffãordenacional. Igualmente aqui se trata de um critério não absoluto,
indiciário ga de~~g_ual importância dos ilícitos em causa. Efetivamente o direito
penal é portador também de tipos legais "neutros eticamente" (basta pensar em
casos como o do regime da caça, posse e manutenção da armas, por exemplo) e o
direito contraordenacional não é indiferente de todo à eticidade de per se de alguns
dos comportamentos que este toma como ilícitos (o que acontece desde logo no
próprio CE, por exemplo, na proibição de estacionamento nos termos do art. 0 50. 0 ).
Neste domínio, o significado do conteúdo relacional pode marcar definitivamente
17
 Fernando Conde Monteiro
a fronteira entre os dois ilícitos. O homicídio ou a violação, por exemplo, são
em si mesmas condutas insuscetíveis de serem meramente consideradas como
relevando somente para efeito contraord~nacio_llaLH.:_atando-se de lesões diretas
dos bens que estas proteg_em, é portanto ao direito penal que cabe a mtervenção
fundafi!ental. Numa mesmaJinh~: mas de rm~em certa medida paradoxal,
sucede algo de semelhante quapdoi~o valor dà dano ~ considerado pelo legislador
como critério (automátic-o) de delimitação-do~tos (por exemplo, no caso
do art. 0 292. 0 n. 0 1 do CP, taxa de alcoolémia no sangue), em que umaquef!ão de
décimos de gram~transf~rm~~traordenação e111.~!ime ou vife-yersa;1Pense-
se também no âmbito dos delitos tributários, caso entre outros do art. 0 n.o n. 0
1 do RGIT (valor da prestação tributária em falta), em que um mero cêntimo
pode ter uma importância desmesurada nesta mesma delimitaçãoAoe um ponto de
vista subjetivo (ética de interioridade), faria igualmente sentido uma delimitação
de conteúdos de ilicitude. Ao princípio-regra da punibilidade de condutas
dolosas inerente ao direito penal (art. 0 13. 0 do CP), deveria ter lugar o princípio
da equiparação entre dolo e negligência em termos de punibilidade de qualquer
conduta sem mais no âmbito contraordenacional. De facto, o art. 0 8. 0 n. 0 1 do
RGCO estabelece o mesmo princípio vigente no CP para as contraordenações,
ou seja, a proeminência do carácter doloso das condutas tipificadas sem mais. De
qualquer maneira, não obstante isto, na prática sucede de forma muito frequente
o contrário, ou seja, a punibilidade, quer a título de dolo ou negligência, de
quaisquer condutas sem mais (veja-se neste sentido, entre outras, o disposto no
art. 0 133. 0 do CE). Algo naturalmente pouco coerente com o regime geral mas
também indiciador do pouco acerto do legislador nesta matéria. De qualquer
maneira, sempre a prevalência de aspetos éticos (interiores) deve caber (e em certa
medida cabe) ao direito penal face ao direito das contraordenações, pense-se, por
exemplo, na restrição de determinados delitos erri função de elementos subjetivos
(delitos de intenção), na ausência em maior número da punição da negligência no
direito penal, punição em mais vezes da tentativa, etc.
Em conclusão, dir-se-á antes de mais que a distinção entre estes dois ramos
jurídicos não se apresentará como algo estanque. Haverá necessariamente zonas de
alguma convergência até porque o ilícito penal, como deixámos referido, é algo de
intrinsecamente heterogéneo, sem que no entanto se deva obliterar a possibilidade
de utilização de critérios materiais de delimitação, como os expostos, sempre com
18
Direito Penal I
carácter de relatividade e cabendo ao legislador uma área indesmentível de maior
ou menor discricionariedade nesta tarefa.
3.2.2. As consequências jurídicas
Nêõiniâ)constitui, como dissemos, o elemento formal distintivo do direito
das coritraonf~nações (art. 0 1. 0 do RGGQ). É uma sanção pecuniária (artigos
17. 0 e )8. 0 .do diploma em causa). Distingue-se, à parteg~ ser aplicatla por ente
administratiyo (arí:IL:',.J:d~m), da pena de multa, igualmente pecuniária, porque
.. --~-~--~· -
em caso de não pagamento, haverá só lugar à execução da me~ma (artigos 89.0 a
...
9 I_02 jde1J1), podendo o condenado, desde que tal faculdade seja prevista em lei,
-~
req~e;er, que: em vez da sua execução, tenha lugar a prestação de trabalho a favor
da comunidade (art. 0 89. 0 -A, idem). Ora, se é verdade que também no caso de não
pagamento do conteúdo pecuniário inerente à pena de multa poderá ter lugar a
execução da mesma (veja-se os artigos 49. 0 n. 0 1 do CP e 491. 0 , 491. 0 -A do CPP) e
igualmente a possibilidade de esta ser substituída por trabalho (artigos 48. 0 do CP
e 490. 0 do CPP), o certo é que o não pagamento da coima em caso algum poderá
implicar a aplicação da prisão (sucedânea) ao contrário dq situação da pena de
multa (art. 0 49. 0 do CP). nQ.! iolt\jí . .
1
Para além da coima haverá que ter em conta a possibilidade de nas
contraordenações se poderem aplicar sanções E~(art. 0 21. 0 e segs. do
RGCO), características deste tipo de ilícito. rr'lu \
Neste plano iremos seguidamente ocuparmo-nos das finalidades inerentes a
estas (sanções tout court) e assim ao direito em causa. Negar ao caso a presença
de necessidades preventivas não parece fazer a priori grande sentido. Num ramo
jurídico dominado por intervenções no plano da ilicitude fortemente preventivas
mal se poderá efetivamente delas abdicar. Assim, a consideração q~itos de
prevenção negativa especial e geral será aqui óbvia. Se alguém estacionou de
forma incorreta o seu veículo e por tal foi objeto de aplicação de uma coima,
naturalmente que implícito a isto se encontra uma óbvia consequência intimidatória
individual e que tal, na medida do seu conhecimerltQ~. erceiros, pode também
em certo sentido implicar um efeito de prevenção geral. ais questionável é o
.......____ ~-~--~~-
19
 Fernando Conde Monteiro
facto de se saber se também aqui se poderão encontrar finalidades de prevenção
positivas. Em termos especiais, tudo dependerá do que se considerar como
prevenção especial positiva. Se encararmos esta como sinónimo de socialização,
ficaremos ainda com a questão do sentido deste último termo. Numa aceção muito
ampla, todo o ilícito poderá ser considerado como dessocializador{Nesta medida
a aplicação de sanções preencherá esta finalidade de pretender ou reintegrar
alguém nas normas sociojurídicas vigentesl Se compartilharmos, por outro lado, a
ideia de que a socialização implicará tomar em consideração fatores de perigosidade
específica, não será difícil excluir, ao menos da maio_Lp~ das contraord'eiiações,
tal finalidade.\ Sobre a prevenÇão ~geral positiva~r-se-'k?desde logo, que se se
entender caber a todo o direito sancionatório a finalidadêde reforço das expectativas
de vigência~~normas ou valores que elas incarnam, por exemplo, então, nada
impedirá de perspetivar preêllch1da tãmbém aqui uma finalidade deste género. No
fundo a aplicação de~ simples coima por um estacionamento proibido por lei
não deixa de criar nos cidadãos conformistas ~ior ou menor grau e tudo
dependendo do efetivo conhecimento da aplicação da sanção, um óbvio sentimento
de reforço ou adscrição à norma ou valores que ela serve, como é óbvio{ Pode
- --
efetivamente o alarme social ser ténue ou quase não existir ou mesmo não ter
lugar. Mas também no direito penal este possível alarme social pode ser muito
pequeno ou também nem sequer ter lugar (pense-se, por exemplo, em situações de
contrabando, posse de armas proibidas, caducidade de carta de condução, em
geral, os designados pela criminologia como crimes sem vítima ... ), pelo que a
distinção neste plano radica mais na intensidade do q~ essência do fenómeno
em causa. Assim, se de facto não se pÓde negar a existência de finalidades
preventivas neste sector jurídico decorrentes do seu efetivo funcionamento,
......__
questão outra que se pode naturalmente colocar é a de saber da sua possível
consideração no plano da escolha e determinação da coima (eventualmente na sua
substituição), assim como das sàilçõeS a~mo suced~ito penal
(artigos40. 0 , 70. 0 , 71. 0 , etc. do CP). Estranhamente o legisladorcontraordenacional,
no RGCO, omitiu nos artigos 18. o e 21. o qualquer referência expressa à consideração
das necessidades de prevenção neste âmbito, apenas se referindo à culpa, gravidade
da contraordenação (ilicitude) e no plano do primeiro dos artigos citados também
à situação económica do agente e do benefício económico retirado pelo respetivo
agente. No entanto e contraditoriamente o n. 0 3 deste mesmo artigo (art. 0 18. 0 ) faz
refe.mucia à possibilidade de ter lugar a atenuação especial (de resto, já tomada
20
Direito Penal I
possível pela subsidiariedade do direito penal, art. 0 32. 0 do RGCO), estabelecendo
um regime próprio neste ramo sancionatório e onde finalidades de prevenção
estão presentes (ex vi da referência à "necessidade da pena" inserta na última
parte do n. 0 1 do art. 0 72. 0 do CP). Por outro lado, o art. 0 89. 0 -A (Prestação de
trabalho a favor da comunidade), já anteriormente citado, na J'it; parte do seu
n. 0 1, acrescenta à gravidade da infração as "circunstâncias do caso". Como no
âmbito do CP este instituto está subordinado a finalidades de prevenção (artigos
0 0
40. n. 1 e 58. 0 n. 0 1 do mesmo cr.ploma), parece que estas deverão naturalmente
estar presentes na sua aplicação-p:~sparsamente, alusões a finalidades preventivas
surgem em diferentes ramos de contraordenações. Assim, por exemplo, desde
logo no âmbito do CE surgem referências a estas, nos artigos 139. 0 e 140. 0 , no que
se refere a antecedentes e condutas anteriores (prevenção especial); no âmbito do
0
art. 141. 0 n. 0 1, onde expressamente se manda tomar em consideração "os
pressupostos de que a lei penal geral faz depender a suspensão da execução das
penas" e 143. (reincidência), em que o ag!~nto:qª=s r_~ previsto no n. 0 3
0
não está subordinado a quaisquer consideraçõe)1 de culpa, antes apenas dependente
da prátic~gt~xim:es..~trao~de~~ões. !&ortanto, a atitude do legislador
contraordenacional é no mínimo ambígua neste âmbito.t Por um lado, parece
excluir considerações preventivas, por outro e contraditoriamente considera-as.
Assim sendo, o que se poderá referir deste aparente)mbróglio? Em nossa opinião,
dever-se-á naturalmente interpretar corretivamente os preceitos em causa,
particularmente, o citado art. 0 18. 0 .1Efetivamente, não faz qualquer._~enti5!o que
considerações preventivas, como as inerentes através da remição implícita para o
0
art. 72. 0 do CP, possãmimplicãiürulteração na moldura abstrâtã da coima e as
~.
mesmas considerações não possam influir na determinação concreta deste tipo de
sanção. Neste sentido, a referência "às· circunstâncias do caso" do art. 0 89. 0 -A n. 0
1 in fine só poderá em termos sistémicos implí_~a consideração de aspetos
preventivos, inerentes a este instituo no âmbito do CP, como açima deixámos dito.
Portanto, se no âmbito de uma sanção substitutiva sé prevê-'êonsiderações de
carácter preventivo, então, também no plano dádêtermina:ção da sanção tal deverá,
por identidade de razaõ, ter lugar. Por outro lado, parece claro que também neste
ramo o disposto no art. 0 40. 0 ns. 1 e 2 do CP deve ter aqui lugar. Vejamos então
mais de perto esta questão. o artigo em causa estabelece no seu 11: o 1 .·uma
finalidade proteti;va de bens jurídicos à aplicação de penas. Pergunta:se ássim, tal
não tem lugar nas sanções contraordenacionais? Estas não visam a proteção de
21
 Fernando Conde Monteiro
bens jurídicos? Obviamente que a resposta só pode ser afirmativa. Sem esta
finalidade todo o direito das contraordenações seria sem sentido. Punir-se-ia
alguém para quê? Portanto a ideia de prevenção (geral, especial) não poderá deixar
de ser considerada como um puro derivado deste preceito aplicável no âmbito do
princípio da subsidiariedade do CP, como atrás referido. Sobre a referência à ideia
de prevenção especial positiva, ela poderá também ter lugar de forma naturalmente
atenuada ou mesmo poderá nem sequer ser considerada. Tudo dependerá do caso
concreto, algo
-....;;,.__
que também tem lugar no âmbito do direito penal, de resto,"Cõin a
diferença em que neste ramo o seu peso é pela própria natureza deste (consequências
jurídicas) muito mais importante. De qualquer maneira, desde logo a consideração
de aspetos não dessocializadores não deverá neste plano ser menosprezada. De
facto, os montantes das coimas podem ser extremamente elevados (o art. 0 17. do
0
RGCO prevê no seu n. 0 1 um máximo de 3740,98 € para pessoas singulares e de
44.891,81 € para pessoas coletivas, em caso de dolo, podendo de qualquer maneira
acontecer que estes montantes sejam ultrapassados, pense-se, por ex'eriipro, no
caso do RGTI, em que no âmbito também de condutas dolosas os limites (regra
geral) são de 165000€ ou de 82500€, respetivamente para pessoas coletivas ou
pessoas singulares, art. 0 26. 0 n. 0 1 al. a) e n. 0 2 deste diP,loma ou ainda no CVM,
onde se poderá ir até aos 5~ÓO€, art. 0 388. 0 n. 0 1 a)-\Se a isto juntarmos, por
exemplo, os casos de concurso (real) de contraordenações, por exemplo, no RGTI,
~
vigora a regra do CQilÇ_l!!:~l!lª~ (art. 0 25. 0 ), então facilmente se poderá
compreender que a ·-apílcãÇãO de contraordenações, desde logo em termos
pecuniários,··· se· :pü"de ·revelar altamente dessocializadora para , o respetivo
destinatário, mais até, em muitos casos, do que nÓ dÍreito penai: ~e, por outro
lado, vigorar a ausência de quaisquer preoc1.pações de natureza 'socializadora)
vigentes estas no direito penal, mais ainda o caráct;;r àítari:ienfepenalizante das
contraordenações terá lugar, invertendo-se ~m larg~'C~digª_()I?.!i!lcÍpfi"<§..maior
gravidade em termos de consequências do direitQ penal'\a favor de um ilícito de
-"'····"---~~--·~----·· ···-~ ,.,-"~ 192''-~~_:.i:?'-~
, .. -·""----- ...
menor gravidade, tendo em conta desde logo que a pená de multa é a consequência
mais aplicada no âmbito jurídico-penal. Problemas" constitucionais serão deste
modo o15viamente coÍ~cados. Uma consequente degradação relativa do direito
penal será inevitável em função de um alargamento desmesurado do direito das
contraordenações. Violações do princípio da proporcionalidade serão desde logo
óbvias. Deste modo, a consideração de finalidades de socialização não poderá ser
de todo afastada deste ramo jurídico. Mesmo em termos positivos (e pense-se
22
/
Direito Penal I
antes de mais nas sanções acessórias), considerações de âmbito socializador
poderão ser determinantes na escolha da sanção (caso da citada prestação de
trabalho a favor da comunidade). Se ainda olharmos esta questão em termos algo
semelhantes ao que sucede no direito penal, nada de extraordinário aqui terá lugar.
No plano do limite da culpa e ng_5:9.nfror.rto entre as necessiç!_ades durevenção
geral e especial de socialização, não podendo ter lugar a conciliação entre ambas,
será ao plano da prevenção geral que caberá a prevalência./ De resto, este
-
pensamento não deixará de ser reforçado pelo facto de existirem zonas de
confluência entre estes dois ramos, que atrás fizemos referência. Não se sufragando
este entendimento, fica-se com uma conceção ético:re.tübutiva precisamente no
âmbito de Ul1) ramo onde menos abundamas"nôJ;nas éticas de raiz. Isto implicará
naturalmente amplltãre~-~~!Q.rjurídico de aspetos a ele conaturais (necessidades
de prevenção). Perguntar-se-á assim que sentido terá, por exemplo, considerar os
motivos, finalidades, sentimentos do agente (aspetos ligados à culpa) e não as
necessidades de prevenção geral (positiva ou negativa) na determinação da coima?
Isto só poderá significar o amputar de aspetos fundamentais do direito penal (e
sancionatório), em nome de quê?
Em conclusão, dir-se-á que também no direito das contraordenações se
--------
deverão tomar e111 <22!!§L4~r~são finalidades de p~ção gerais, especiais,
negativâs e positivas, embora naturalmente tomando em cõlltããS especificidades
dest,u~mojurídiC.o) · ·
4. As finalidades do di~~~~
4.1. A questão
Como já deixámos referido, o direito penal apresenta d\l}!~9racterísticas
básicas~ Por ~.êcQO, defin~nL_~g,!ll~.fu!í.t*cte. ilicitude..§§Jª9d~ç-~1,1~() tipos
incriminad.o.r.es onge se g~_scr:tY.em.cPl1dl!t&J..§.Q.JJ.e.se.proíbew.o.tLem~c.erto§ casos
se ~~m.~.J uma vertente de :ticida_cj_ej}~!i1J.~~nal. P~ro lado, faz
adscrever à descrição destas co~dutas conse9uênciasjurídicas (penâsemealâãs
de segur;:Ç~ il!~da111entaimente). :Esta é'~ vertent; ~mpírica, de eficácia ou
pretensa efif!ci<l: do direito penal. O facto de neste último caso se tratar de
23
 Fernando Conde Monteiro
qu~st()es pragmáticas não pode invalidar a ideia de que também aqui questões
'~,tiç~l;!S' intervirem de forma decisiva. Efetivamente a eficácia não constitui
um valor único. Está limitada desde logo por um omnipresente princípio da
proporcionalidade. Deste modo, compreende-se que a principal finalidade
deste ramo jurídico fosse originalmente menos a de esclarecer condutas ético-
juridicamente ilícitas (uma tarefa que poderia ser realizada por uma parte da
ética somente) e mais a de assegurar o seu efetivo respeito. Que por virtude das
particulares consequências jurídicas também a função de esclarecer condutas
ilícitas constituísse e constitua uma das suas funções primordiais é algo
naturalmente óbvio e que mais reforça a proeminência, neste plano, do aspeto
consequencial.
A partir daqui compreende-se que as con~.e~qyj_n,çias... .juddicas são
obviamente um meio ou processo técnico (ainda que imbuído de aspetos éticos
como deixámos referido) de assegurar o respeito pelas normas imanentes
aos tipos legais de crime, como acima referenciámos. Deste modo, a questão
a colocar diz respeito ao modo de operar d:ê5{(;'1:ipo de consequências, que
naturalmente não pode deixar de tomar em consideração a própria espécie
destas mesmas consequências. Naturalmente que tal implica uma questão
de legitimação no plano da eficácia e no âmbito ético, ou seja, no domínio
epistemológico. Noutros termos, perguntar-se-á porqll§"estf!:§.• !!l~~L<Jas e não
outras? A respost1l_ a dar passa pela discussão dos modelos a adotar no plano do
controlo do.crime.
4.2. Os grandes modelos de conceber a intervenção
j uridico-penal
4.2.1. Introdução
A questão da intervenção jurídico-penal pode fundamentalmente obedecer
a duas perspetivas. Na primeira, trata-se de evitar, a partir da realidade criminal,
que de futuro haja mais crimes, particularmente tendo como origem a prática de
um determinado delito ou mesmo eventualmente dele abstraindo. Na segunda,
procura-se fundamental ou exclusivamente uma equivalência entre o desvalor
24
Direito Penal I
moral presente na prática de um crime e a retribuição (correspondência) em
termos de consequências penais.
Iremos a partir daqui realizar uma exposição e análise crítica destas
diferentes conceções.
4.2.2. Os modelos de pr~'::~!!são
4.2.2.1. Introdução
Estes modelos de intervenção jurídico-penal podem dividir-se em modelos
de prevenção geral.eespecial. Iremos estudar desde já os segundos, começando
pela análise da perspêfi.Vâ~de prevenção especial positiva, na vertente do modelo
terapêutico, para depois analisarmos o modelo socializador s. s. e finalizarmos
com a perspetiva correcionalista
4.2.2.2. n mQdelQ.terapê:utico
Uma perspetiva de abordar a questão criminal poderia partir de um modelo
'"'ii~<illr•;~ nomeadamente a psiquiªtria'".Jleu.n;üggia,,psisot~gi~, etc. O cnme
assim seria considerado como uma çl()~lJÇfl: a,)ratar, ·p~~~~~i~·~Ü· no caso de ser
incurável e se revelar perigosidade do paciente, restaria o internamento enquanto
essa perigosidade tivesse lugar ou em último termo a sua inoqui.zação. As prisões
cederiam o seu lugar aos hospitais. Os juízes nesta estrita lógica deveriam ser
substituído por médicos, terapeutas, etc. A própria definição de çr~J:ia, ·
logicamente, ser determill~>lª.em.termo.smédicnA. A sua fundamentação histórica
e cultural reconduz-se ao positivismo. O ap•au;;"J*M~JLÇ1hll!~"'-"~í~,ilu''::',~~Ab.'ii\J;I::l.~lt1.\il.~~~
comportamentohum3;110 (P§.içc)lQgia,, psiquiatria,. neurologia, etc.), por seu lado,
favoreceu esta uersu~mU!· O positivismo italiano (Lombroso, Ferri, Garofalo)
25
 Fernando Conde Monteiro
surgiu como primeira expressão neste plano, ainda que concebendo a intervenção
jurídico-penal no âmbito do direito penal em muitos aspetos bem diferentes dos
aqui enunciados. À burguesia convinha tal pen~I?~tiva. Seria assim uma forma
de controlar o operariado qlle explorava sem limitações éticas, agora reduzido à
condição de seres alienados ...
Um modelo deste teor não deve ser aceite, desde logQ !1-ª..§.lla integralidade.
·''"'"'·'' ~
An~stá por provar gue o crime seja tout court uma doença. Nem
as çiências médicas noLdizem gue os cr!gles são usualmente doenças, nem de
res.t~uilo que s~ designa _Qor crime tem na sua ongem gue ver com estados
p_a~~- Efetivament~ano_ção de crime nasceu do inter-relacionamento social.
É uma constmção fundamentalmente assente na ética e baseada em princípios
axiológicos. Brotou assim do plano das relações sociais no seio de comunidades
de seres humanos normais (ou como tal rotulados) procurando regulamentar
de forma o mais adequada possível essas mesmas relações sociais, ainda que
naturalmente sofrendo múltiplas influências de diversa natureza. Como expressão
de um dever-ser teve (tem) como destinatários todos os membros da comunidade
(eventualmente internacional), do Estado desde logo. Naturalmente que o seu
surgimento teve que ver especificamente com transgressões éticas prévias à sua
transformação em normas jurídicas. De resto, crimes, a sua prática é algo comum
a todo o ser humano. Quer num plano individual, quer coletivo não há quase
ninguém que não tenha cometido crimes, sem sequer discutirmos da le iti idade
da sua e mção. De facto. se o cnme osse sintoma de doença sem mais, tJ:>..da a
huffiãnidade seria doente- o conceito de normalidade ~ria de existir. De resto, o
crime não deixou (deixa) de produzir efeitos positivos (pense-se em Cristo, Tomás
Moro, Joana d'Arc, etc.).lsto n~uralmente não pode invalidar o facto de porv.ezes
o cri:tn.í<..ser sintoma de doenças mentais, mas obviamente gue tal não constitui a
regra ~s a exceção, pelo menos no plano funcional. Daqui que a definição d~ste
a partir de um modelo médico não mais seja possível até pelo facto dejg~_g@gpos
as ~s. A sê-JQ_s:_~ir-se-ia no arbítrio e consequentemente na alta
possi.lillidade de utilizaçã.Q..aíJ.ui ~cas como puro instmmento de
terror ~-~r~~g~~s:ão individual. Depois, mesmo resolvendo a questão do conteúdo
do ilícito criminal, ficaria naturalmente o problema dos meios de intervenção
no controlo (eliminação) das condutas criminosas, da sua possível realização ou
seja da sua prevenção eliminando a perigosidade do respetivo agente, :ficando
26
Direito Penal I
igualmente por determinar o grau desta. Po~anto a questão seria agora a de sab~r
em gue medida é que 1:20deríamos utilizar meios ter:~~Jlticos (quais e em que
termos) para a_!?armos eficazmente no âmbitQ do controlo de com})ortamentos
~is. Em princípio, a ideia seria aliciante. De facto, renunciar a penas
desumanas (pense-se na ainda vigente em muitos estados pena de morte), à própria
~
pena de prisão em favor de rocessos médicos ("lim os" pareceria à primeira
v~nstituit..l!ill.J2assg_@_gigante na evolução d~e. o entanto a
aparência revelar-se-ia, simplesmente, aparente ... De facto, os problemas de uma
abordagem deste t sur iriam logo no estabelecimento do tipo de terapias a
e~r. Dever-se-ia partir de um modelo médico s.s. (utilizando esta expressão
como metodologia específica de tratamento), de um modelo comportamentalista,
cognitivista, de uma psicologia humanista, de uma abordagem holística, etc,, ou*
de J:Ima combinação de vários modelos? Depois, mesmo no seio de determinada
abordagem, que metodologia ou metOdologias se deveriam adotar? yor exemplo,
no âmbito médico, dever-se-ia privilegiar uma abordagem com medicamentos
tão-~ preferencialmente com cimrgias, combinação de ambas? Dever-se-1a,
por outro lado, partir de uma perspetiva puramente neurológica, psiquiátrica,
entrecmzando-as ·;u mesmo adotando também ·-tééci~-~pskCJógicas? Se
encetássemos a perspetiva comportamentali~eríamos adotar?
Quaisquer que resultassem ou oferecessem à partida algumas garantias relativas a
este propósito? Po~er-s~uti1izar, por exemplo, a terapia electroconvulsiva st:;;m /
mais? Eméticos, punições, etc.?
Portanto encontramo-nos num domínio onde tudo poderia acontecer, como
no albergue espanhol onde toda a gente poderia encontrar o que quisesse mesmo
que ignorasse o que procurava... Obviamente que esta indefinição poderia
desde logo implicar algo de muito grave. Em casos semelhantes aconteceria a
possibilidade de se aplicar abordagens totalmente dís2ares com efeitos contrários
ente si. O paciente poderia ser objeto na sua p~~de_ de interve!l:ções mais
ou.Jllenos gráves por via de um simples acaso, a nomeação do terapeuta que lhe
cou~sse, a roleta mssa ou o_prémio da lotaria poderiam acon~.Põfüütrõ
lado, a novidade de uma abordagem do crime através de meios terapêuticos
implicaria custos óbvios. A experim~mt3ção daqui derivada tanto poderia produzir
c~nsequ~ncias graviS~mas para o cidadão, transf()rrnfldoagQ_ra em_:p~~Tente,
como o contrário, revelando-se totalmente inócua. Naqueles casos em que se
27
 Fernando Conde Monteiro
revelasse a ausência de perigosidade do paciente, agente da infração, após a sua
prática, nada se deveria fazer. Em termos sociológicos, os cidadãos veriam gue
----r----~~~--
a prática de crimes poderia ficar: simplesmente impune desde que~ futuro fosse
preVisível que o agente não voltasse. a c.ornetet: mais crimes. A interpretação
deste tipo de casos poderia naturalmente funcionar como um incentivo à prática
de infrações. Problemas de grande gravidade derivariam caso, como em termos
lógicos seria de esperar, se avançasse com medidas de prevenção (terapias ou
internamentos) sem que não tivesse lugar a prática de qualquer infração. ~
grau de perigosidade seria necessário para se proceder a uma intervenção
ci~~teor? Como e sob que processos metodológicos se poderia averiguar til
realidade? Df!_da a óbvia complexidade do comportamento humano, isolar fatores
dete!!!!!_nativos da prática de infraç:ões é uma tarefa em mm tos casos simplesmente
impossível. A arbitrariedade viria novamente ao de cima com os inconvenientes
já anteriormente referidos. Por outro lado, a rela~ entre gravidade de infrações
COQ}etidas e tratamentos QU simplesmente internamentos preventivos pod~ia
simplesmente não ter lugar. Face a requenos delitos poderiam ser ~~!S
medidas extremamente gravosas para*o respetivo agente e em face de grandes
delitos medidas terapêuticas pouco significativas ou mesmo, coffi0....-~0-;
referiqo, a s1mples ausência de quaisquer tipos de reações. Para além do mais,
far-se-ia tábua rasa dos fatores sociais inerentes à criminalidade. O sistema seria
intrinsecamente unilateralista.
O que se disse não invalida o facto de haver nesta tendência aspetos positivos.
O crime por vezes repousa em circunstâncias endógenas de âmbito patológicÕ
(aspetos genéticos, neurológicos, psicológicos, etc.). Em outros casos, a aplicação
de enas revela-se simplesmente inútil. Deste modo a consideração de medidas
de ~gurança, ain a que não como regra do direito penal, é algo a tomar em ·
consideração. Também considerações deste teor (terapêutico), ao la~
devidament.e justificadas, são natl!ralmente de acolher.
4.2.2.3. O modelo ~!~~.9r
Pondo assim de lado a intervenção de cariz terapêutica atrás tratada,
iremos estudar a possibili~dade de pers.t:etivãr o direito penal a partir da ideia de
28
Direito Penal I
socialização, encarada esta num sentido moderado, enquanto processo inerente à
aplicação-de sanções punitivas e visando a finalidadede reintegrar o delinguenJ:~
n~ sociedade ou pelo menos evitando o cará_ster. dessocialízador das sançQes
caraçteristicamente penais. Desta forma, procurar-se-á evitar quaisquer fenómen'os
de reincidência, eliminando na rpedida do possível'a perigosidad~i!Qj~
ser determinada no momento da sentença. Será um processo que renunciará por
princípio a quaisquer formas de coerçãp sobre o indivíduo e assi~ procurando
a sua anuência em termos de promoY,er a sua integração social. O seu âmbito,
eiY1~ra naturalmente centrado no delinquente, visará não somente auxiliá-lo a
corrigir as suas tendências criminógenas de âmbito endógeno, mas iw}mente
promovendo a sua reinserção social atray_é,s_de...práticas..mcia~gradoras
--
neste âmbito (educação, trabalho, informação, etc.). Por outro lado, a preocupação
com este sentido do direito penal tem levado à criação de penas alternativas e
substitutivas das penas tradicionais, nomeadamente da pena de prisão. Também
mecanismos de diversão, de resolução do conflito penal fora do processo penal ou
de descriminalização se podem encarar nesta perspetiva. Isto pode ser considerado
como uma forma da socialização ou não dessocialização.
Como críticas a este posicionamento têm sido formuladas várias. Desde
logo, tem-se referido o facto de se esquêce~ a sociedade, quer a vítima. Por
outro lado, também pode levar esta perspetiva a excessos, a p,artir do momento
em que se entenda que a perigosidade do delinquente se mantém para al~m
da,medida da pena aplicada e assim justificando-se por esta via a aplicação de
medidas ou penas desproporcionadas. Depois a J2rópria idei~~?ade
pode levar a arbitrariedades na sua avaliação tendo em conta a sua aplicação
indiscnmmada. Neste plano ainda, a ausência ele perigosidade do agente após
i prática.do delito implicaria a ,renúncia à aplicação de quaisquer sanções com
todos os inconvenientes '4asyLderivados e....aJ.lteriormente referidos a propósito
nomeadamente da interven~ilQ_Jerapfuú.ica. Ai~da a ideia d~ar~ a
perigosidade do agente e se centrar exclusivamente nesta pode também levar
largamente a todos os inconvenientes anteriorrrJ.erite referldõs~ particularmente se
não se estabelecerem limites neste âmôito. É, por outro lado, algo que tem custos
elevados. A sua utilização te~r;:;também r;velado muitas falhas, a ponto de se falar
no ''rrü~o da ~oc1ahzação". De gualffi!er maneira, o carác~~r de humaniêladêflela
geralmente presente, a par da ideia de reintegração social-~simde.promover
.~--~·--~~
29
 Fernando Conde Monteiro
m~is justiça social (ou menos injustiça) são aspetos muito importantes nesta
teor~or si não deve ser sufragada, no entanto, deverá ter atendida
~~~~-~-----·-·----~---
nJJm plano mai§ ~era!. -
4.2.2.4. O modelo correcional
Algo de semelhante se passará se virmos o direito penal centrado na ideia de
correção moral do agente. Também aqui se poderá perguntar da necessária medida
oÚ~spécie de gena para corrigir moralmente o a~ente ou mesmo se tem sentido
levar a cabo esta tarefa. Efetivamente poderemos cair nos mesmos problemas
anteriormente referidos sobre, por um lado, a possibilidade de ser elevada a níveis
despro orcio ais a medida da pena ou a escolha desta na base de algo tão incerto
e indefinido orno sej~ta id~ correÇãõillõfãfüuem-sentido contrário,
praticamente não aplicando qualquer pe11<1: em crimes gr~m Q~':lE~!!lento
da não necessidade de correção moral do agente (por exemplo, expressa no
a;~pendimento do mesmo). Questõe.s de legitimidade damtervenção jurídico-penal
e num plano desde logo'constitucional podem ser aqui colocadas. Efetivamente,
pe_rg~:;}tar-se-á se terá sentido levar a cabo uma intervenção destinada a corrigir
m_Qralmente alguém e portanto implicando assim uma mudan_ç:a dQ_seu mo~­
pe~nsar, num Estado de direito dellliJ.cs.ático_e_atrav:és--delão_e~nba_r;netodologia
(a. "lei da força"). Cairemos assim em processos típicos de estados totalitários
de que os campos de reeducação da URSS ou da China ou ainda a experiência
nazi entre outras podem servir de exemplo triste. De .facto, num Estado de direito
d~crático, o direito penal não deverá ir além do aspeto exterior da cond~
termos de exigência de condutas aos cidadãos. Procurar modificar modos mentais
e .~ssoais de encarar o mundo e a realidade é imror perspetivas de nensar estes
mesmos objetos e assim destruir um dos aspetos essenciais da democracia que
é exatamente a liberdade de pensar,_entre nós constitucionalmente consagrada ··-
nÓ art. 0 37. 0 da CRP. O direito penal tem que ver com o inter-relacionamento
soei~!, com a proteção de terceiros (também a coletividade)., mas a sua proteç!_;
não j)Oâe 2r ao extre~ de realizar _java~ns ao cérebro" de __9.~(;:!!l:J2_~ssa_e~E~:
diferentemente dos outros. Finalmente nesta perspetiva esquecer-se-á desde logo
a vítima e em larga medida a prôprürsaciedade.
30
Direito Penal!
4.2.2.5. O modelo de prevenção especial negativa
(intimidação individual)
A~idades de prevenção em relasão ao delin~te podem ser
perspetivadas num plano de intimidação. Dir-se-á deste modo que a pena ao ser
aplicada ao agente deve ser de tal modo que irppligue neste uma não decisão no
futJ.lro de cometer mais crimes (prevenção da reincidência). Problema que aqui
desde logo se coloca é o de saberda espécie e medida da pena a a_Rlicar a um arguido
para a realização deste desiderato. Em boa verdade ninguém saberá ao· cert~ a
forma de realizar esta finalidade. Poder-se-á com base na experiência (estatística
ou não) relativamente ao tipo de delito ou delitos praticados e características
do agente fazer um juízo de prognose sobre o seu futuro em termos criminais.
No entanto, relacionar isto com a espécie e medida de pena é naturalmente uma
---~
tarefa muito complexa. Também neste âmbito a tentação para aplicar penas
elevadas será inevitável. Desta forma sofrerá o princíRio da proporcionalidade
e com ele a dignidade da pessoa humana. Pequenos delitos poderão ter penas_
desproporcionadas, em nome de uma perigosidade
. . ... nunca inteiramente(J2tovada.
..__.-":_
Fen~menos de reincidência poderão aumentar _extrãordinariam'ente e provocar um
aumento das penas, particularmente tratando-se de delito~õ1nves;­
grandes crimes (pense-se, por exemplo, em crimes contra a paz e humani ade)
poderão ficar praticamente por punir na base da ausência de_p.erigosidade
do agente .. Portanto se é certo que um óbvio efeito intimidador é conatural à
aplicação de qualquer sanção, outra coisa será naturalmente fazer deste aspeto
o elemento único no âmbito da determinação da pena ou mesmo na sua fixação
em termos abstratos (tipos legais de crime). De,._ ..resto, a própria ignorância do
P2lpel criminógeno da sociedade pode fazer reverter para o delinquente a cul12a
~?S,pi~t?~i~}-._~tima é inconsid~2.-em
larga medida a soc~dade.
Ç_nmo_alg~ge positivo encontramos o facto de num direito sancionatório -
~~ixar sempreãSpenas~~~~_!llii-IJ:1.~~3a ~~
de tomar este aspeto:
r-ªiZ..Jlll)a intencionalidade de ini13ir-õSNSpefívos·aeStiilatár-iDs,-p.o-r.q~
realidades desagrê:dáveis para os mesmos. Tudo neste plano ...e.~tar:_ª_d_ep~ndente
d~ uma adequada r~lação de propõfclõllalidade entre a atuaçã<L~2.:.~~eiilê7sua
"--~ersonalidade~sRl-fj~§~lJl~.~ãaâes·anção.. ·· "·-=~
31
 Fernando Conde Monteiro
4.2.2.6. O modelo de prevenção g_eral negativa
Do que aqui também se trata antes de mais é de olhar o direito penal em
termos de sanções punitivas. E estas vão igualmente ser perspetivadas no plano
dos efeitos de inibição que possam produzir. Quer dizer, punir alguém ger~
poçl~ gerar um efeito de inibição de condutas, antes de mais para o p.n&rio,
como anteriormente referimos; no entanto, para os demais potenciais agentes,
que tomando conhecimento do ato poderão raciocinar em termos analógico~,
caso pensem realizar atos semelhantes ao do ag~~j~de.41uniçM, taml{ém
de efeitos inibitórios poderemos falar. É exatamente neste último plano que ss::
inser.~ a designada corrente de prevenção geral negativa. Se alguém ~ punido e
isso constitui um mal superior ao benefício obtido com a prática do crime, para os
demms membros da sociedade tal deverá criar nestes um sentimento de inibi ão,
de _modo a. desincentivá-los da ,prática . e gumsguer mfraçõe~ Em rigor, este
efeito poderia mesmo ter lugar antes da real efetivaç_ão do direito penal, no plano
da execução das suas sanções. No entanto, dir-se-Íí quee1úndamentalmente no
âmbito do funcionamento efetivo do direito penal que este efeito se tenderá a
dar, pois que o mero estabelecimento de sanções em leis~ por princípio,
demasiado abstrato e fora do conhecimento dos cidadão;.·k.:omun~.
. ~- ___/
Um g1odelo deste teor, que teve em Johann Feuerba~h o seu grande defensor
(teoriãda coação psicológica), embora ass
as hordas primitivas até ao Illiminismo ), foi
causa por via da constatação de um efeito psicológico inerente à maior parte dos
criminosos aquando da prática de infrações. Efetivamente a realização de crimes
não obedece na grande maioria dos casos ao "modelo económico de mercado",
em que o cliente escolhe os produtos em função de um juízo relativo entre custos
e benefícios. Ao invés, o deli,.uquente quando realiza o crime (pense-se num furto,
num homicídio premeditaão, etc.), fá-lo na expectativa de não ser descoberto, de
nomeadamente a vítima não o denun~iar. Sedemtemao o ag~te Já soubesse que
iria ser descoberto e punido na lar a maioria dos casos, não haveria lugar à sua
~fetivacão. go que de resto recebe apoio no· âmbito, por exemplo, da utilização
das tecnologias de videovigilância ou da simples presença de polícias. Quando se
utilizam estas práticas a realização de crimes decai em comparação com o tempo
em que tal não tinha lugar. Neste sentido, não é a gravidade das penas o elemento
dissuasor por excelência no combate ao crime, mas a alta probabilidade da sua
32
Direito Penal I
efetivação. Assim sendo esta teoria falha no seu núcleo essencial. De resto, um
diicit'õ construindo nesta base tenderia a tornar-se desproporcignado. De facto não
se sabendo qual a exãtã medida de punibilidade necessária para inibir terceiros
da prática óe!nfrações, as sanções tenderiam a tornar-se cada vez mais altas,
particularmente tendo em conta o proliferar exponencial de crimes numa dada
sociedade. E tal poderia ter lugar relativamente a delitos menores (por exemplo,
- . )
crimes de furto pouco graves). A consideração no domínio 'da_aplieação de penas
deste efeito (dissuadir terceiros da prática de atos criminosos), ao conduzir ~penas
excessi_van:ente grav~s.para o conr,e~o c_onde~ado, não enc_ontraria um juízo ético
que o JUStificasse mmtmamente. A tdeta de mstrumentahzação do ser humano'
em função de puras ideias sem consubstanciação prática seria naturalmente óbvia
(teoria do bode expiatório/efeito de vitimização). De resto, em termos históricos,
não foram outras as críticas exatamente dirigJ<tas por Kant e Hegel a um sistema
deste teor. Finalmente dir-se-á que a própria vítima ficaria perpetuamente esquecida
neste modelo, como a consiêlera~ fatores sociais nele (crime) envolvido, para
além deste fator.
Corno algo positivo, dir-se-á que num modelo deste teor ressalta algo de óbvio
para qualquer sistema punitivo: a inevitabilidade de um efeito de inibição geral
quando o sistema jurídico-penal "desce à rua". Tudo, de resto, nesta perspetiva
dependerá de dois aspetos fundamentais. Por um lado, da real operacionalidade do
direito penal. Por outro, da sua eventual adequabilidade ou seja, da sua capacidade
de expressar um correto princípio da proporcionalidade.
4.2.2.7. O modelo de prevenção ger~l positiva
Num plano semelhante navegam as designadas teorias de prevenção geral
positiva,.8.....9.lJ.i1rªt~.:-s~de~afirmar anece~idad~ de funcionamento do sistema juridíêõ-
penal, não para inibir terceiros, mas para reforçar as expectativas dos membros"'da
~ "·-
~ ~
so.ciedade na o eracionalidade deste mesmo sistema· na reafirmação das normas ou
valores que o mesmo incarnar, enfim, no sentido de reafirmar a fidelidade ao ireito
(penal). As~, a reafirmação contrafática do direito face ao ilícito, reg@elecendo
a paz jurídica, deverá ser a tarefa fundamental a obter co~o~JlQljs:_~ção.1as penas a
um concreto agente. Está este modelo ligado originalmeute a Durkheim e Luhmann.
33
 Fernando Conde Monteiro
Uma perspetiva como esta, levada sem mais, conduziria grosso modo às
mesm"ãs consequências aãTeõiTa atrás referida. Efetivamente OJ2roblema aqm é
naturalmente o de saber do quantum de pena (ou mesmq qJJt;; -~pécie de pena),
que seria necessário para satisfazer tais necessidade~ e facto' a necessidade
de reafirmação do direito, de restabelecimento da paz · ' ·ca de ir de encontro
às .expectativas os me~s de uma qualquer sociedade são realid<tdes !lão
medíveis. Uma formª de tentar contornar este obstáculo epistemológico passaria
pela realização de inguéritos públicos sobre a necessidade de determinadas penas .
e d?- sua duração em termos abstratos.: ficando ain~~ como se deveriam
passar as coisas no momento da escolha e determinação das mesmas a aplicar a
alguém, embora também aqui se pudesse apresentar modelos, necessariamente
genéricos, de indicação de diretivas para os juíze~ atuarem ou em alternativa
deixar na mãos dos cidadãos a própria aplicaÇãõ a:~ j~stiça ainda que mediatizada
por magistrados judiciais (por exemplo, através de tribunais de ~úri). De qualquer
maneira, ninguém, nesta perspetiva,_enveredou pox tais 1yias, 11em parece háver
vontade de o fazer. Portanto marJtêm-se as afirma~,ões_ e"nãÕ se piz mais nada.
Acabamos assim por cair no puro abstracionisl)J.o. A letra, desta forma, pode-se
justificar tudo. Penas esps;cialmente graves, por se entender ver em determinados
delitos necessidades (não demonstradas) de reafirmação contrafática do direito
penal ou o inverso, penas menores por crimes que_pmJco mexem com os cidadãos
(crimes de perigo abstrato, cri~s sem vítima, White-collar crime, simplesmente
crimes não tomados conhecidos pela opinião pública, etc.). As~im, dois crimes
sem@antes poderiam implicar penas acentuadamente divergentes J2ela .sim~s
via da publicidadêou nao pul5.tí:ctdãdêã~se, por exemplo, no
Trial by Newspaper). Naturalmente que o princípio da igualdade iria ser posto
em causê:! caindo-se deste modo num jQgQ.de Jot~. Assilli, se. o acaso pode ter
implicado o conhecimento públicQ da jnf:ração, por virtude da personalidade da
vítima, agente, etc., as necessidades de reafirmação do direito poderão portanto ser
maiqres e deste modo as penas mais elevadas. Em caso contrário, as necessidad~s
podem naturalmente ser menores e as consequentes penas também. Por outro
lado, o p~rio princípio da proporcionalidade seria seriamente posto em causa
nu!ll sistema como este. Pequenos dehtos, mmtas vezes realizados, poderiam ser
interpretados como implicando necessidades de penas maiores para fidelizar os
cidadãos (des)crentes no sistema, já crimes maiores (por exemplo, no âmbito do
White-collar crime) poderiam eventualmente ser considerados como implicando
34
Direito Penal!
uma menor atuação punitiva por via da eventual relativa indiferença dos cidadãos
em comparação com crimes envolvendo emoções, caso de tipos legais sexuais,
contra a integridade física, etc. Estaríamos assim perante uma justiça emotiva,
irracional, fazendo tábua rasa da ideia desta em termos de racionalidade. O arguido
s~ria portanto um mero meio em função de um sistema essencialmente emotivo de
reações criminais. Pouco se teria evoluído em relação à Idade Média ...
Fie~ por último por esclarecer as relações entre esta perspetiva e a cJllpa.
Em que medida é que uma maior ou menor culpabilidade do agente não imR!ica
uma maior ou menor necessidade de reafirmação contrafática do direito :Renal
e p~an!s_) esta perspetiva acaba por se tomar num derivado da própria ideia #de
culpa ... A vítima e os fatores sociais são esquecidos em função do col~
4.2.3. O modelo ético-retributivo
.-
Aqui trata-se de ver também~o direito penal....c"omo um processo punitivo_.
Só que a punição tem o seu fundamento na liberdade do agente. Se este agiu
no sentido da prática do ilícito, podendo agir em sentido contrário, ou em todo
o caso num plano de liberdade, como quer que esta seja entendida, então, o
indivíduo agindo com culpa deverá ser punido como tal e na medida do seu grau
de culpabilidade. Quaisquer outros aspetos ou não deverão ser considerados ou a
ser terão um caráter secundário como efeitos derivados deste processo.
A crítica a este posicionamento assenta antes de mais no seu fundamento, a
saber, a liberdade. Efetivamente punir alguém na base da liberdade, particularmente
quando encarada em termos ontológicos, significa assentar a punibilidade em algo
não demonstrável, numa pura ficção. De facto, todas as tentativas no sentido da
sua demonstração falharam rotundamente. Na realidade, o ato decisório de escolha
de uma conduta por parte de um ser humano só na aparência pode ser considerado
como livre. Se eu decido matar outrem, esta minha escolha_$m naturalmente na
sua base todo um cortiunto de fatores, muitos dos quais ignoramos, derivadqs
do facto óbvio de sermos um ser com osto de múltiplos aspetos de carácter
endóge~o (genética, sistema nervoso, memóna, etc. e exógeno (~~o,
f~ília, amigos, cultura, etc.). Sem eles (ou alguns de~te-qrre--anossa
• .._, ~i =r;;ao
35
 Fernando Conde Monteiro
decisão não teria lugar. De qualquer maneira, nós não temos acesso a toda a
informação necessária para com certeza determinística podermos fazer previsões
sobre o acontecer futuro em termos de decisões e sua execução. Quando muito
poderemos, em geral, na base da experiência comum ou em dados estatísticos,
também em casos específicos (por exemplo, doenças mentais) e do mesmo modo,
fazer previsões mais ou menos falíveis. Isto não permite naturalmente demonstrar
o carácter determinístico das nossas ações ou sequer a maior parte das vezes a
sua alta probabilidade. Não sabemos mesmo se o acaso desempenha algum U;ftpel
neste âmbito. De qualquer maneira, parece óbvio que, ainda que limitado, há um
conhecimento sobre o nosso comportamento que está na base das diferentes (e
inumeráveis) ciências que se debruçam sobre o ser humano, como a genética,
psiquiatria, psicologia, etc. A~m, componentes genéticas, fatores nsicológicos,
ambientais, educacionais, etc. determinam em' maior ou menor medida todo
o nossp agir, não sabendo ~ao certo o seu Qe~o e_specln~àerestõ, podendo
variar muito~ em função _4o tip2~'i~~9nd_ut<ts ef!l_ presença. :Portant~~o aponta
para a~~as nossas decisQes. (e também as ações neglig~E~!Ls_tl~?l o proolil:o
de múltiplos fatore~j!,8J-_1!_d<2__praticamente sem espaço a ideia de uma decisão
livre, livre de quê? De ~e;péciedê fatores? Impossível de conceber. Toda ·
a nossa perspetiva sobre o mundo e o que nos cerca está imbuída de relações
causais, probabilísticas e até o acaso tem as suas próprias leis. Portanto a ideia
de uma liberdade absoluta em relação a seres humanos de carne e osso é pura e
SjQJ.plesmente um dQgma, uma crença sem mais. Por outro lado, a afirmação de
uma liberdade "relativa" é algo igualmente sem consistência. Se relativamente a
um ato decisório se afirmar que ele é livre relativamente a certos fatores, fica de
pé a questão da sua adscrição a outros e portanto o problema persiste. Tudo p1):r~J:e
portanto nossas decisões e conseque~t~~~nte
dos nosSOlU'!JQ.S. Assim, a tese em causa carece de fundamento epistemológico.
'i!;;qp:,jpjé'i?::~:a P'*'·""~;_\,c'\">>~,,,, '"' '''''''r'/úf"xikc<'A'"'C~~f'h\h
Por outro lado, a renúncia a fatores de prevenção (geral e especial) não parece
ser no m_inimo acertada, De facto, a escolha de sanções punitivas já implica de
per se a consideração de fatores de prevenção, ainda que não autonomamente
considerados. Agora a sua não consideração num plano de autonomia não parece
fazer muito sentido. Porquê, por exemplo, excluir considerações de socialização
na escolha ou na determinação da medida da pena? O qu~ justificará tal exclusão?
Nem num plano de política criminal, nem no âmbito de uma valoração axiológica
se poderá justificar tal asserção, tanto mais que a ideia de liberdade, como vimos,
36
Direito Penal I
carece de legitimidade (de qualquer maneira mesmo com ela de pé nada impediria a
citada consideração, a da socialização). O mesmo se poderá dizer, por exemplo, de
necessidades ou ausência de intimidação individual. Portanto esta unilateralidade
da conceção ético-retributiva deve ser colocada de lado. Questão final aqui a ser
tratada diz respeito ao conteúdo da culpa. Parece que uma vez posta de lado a
ideia da fundamentação desta categoria na liberdade, o resto, o seu conteúdo,
deveria ser não tomado em consideração. A questão em causa no entanto deve
ser decidida já num outro plano, ou seja, perguntar-se-á se a manutenção deste
conteúdo não poderá ser fundamentado num outro plano (axiológico, de política
criminal) e assim no âmbito de outra fundamentação. Algo a ser tomado em
consideração desde logo no âmbito da determinação e escolha das penas, ainda
que não exclusivamente. Por outro lado, falha esta perspetiva quando as penas se
revelam totalmente inadequadas ao caso (inimputáveis perigosos). Não considera
finalmente a vítima e a contribuição da sociedade para o crime.
4.2.4. O modelo de concertação entr~ agressor e vítim~
Remontando às origens do gregarismo humano, em que, em vez da utilização
da vindicta, se utilizavam processos de mediação entre o agressor e a vítima ou sua
família (lembremos desde logo os sistemas de composição germânicos) e sempre
permanecendo através dos tempos (recordemos a etnologia e os seus relatos até
hoje sobre esta realidade), sofreu este fenómeno um enfraquecimento com o
progressivo nascimento e consolidação dos Estados modernos, embora nunca se
tivesse efetivamente eclipsado (basta recordar a existência dos crimes particulares
l.s.). Atualmente ganhou foros de progressiva autonomia com a redescoberta da
importân~ia da vítima na fenomenolo ia criminológica. Deste modo, procurou~se
(p'rocura-se) até. substituir todo o sistema ·urídico- ena ex1stente por processos
de media ão entre a ressor e vítim deixando assim nestes a resolução tout court
da conflitualidade jurídico:P~!l~!_,__~mda que eventualmente sob a sUpervisão de
um mediador. Uma erspetiva deste-~teor não ode ser.. aceite na sua totalidade.
tlfetivamente o processo pode desde logo falhar por falta do agressor, a v1lim~
que morreu, ficou em coma, etc. ou implesmentenão· dêsefa tal ~êÕ~frÕnto talgo
igua!mente aplicáve ao agressor). Pode igualmente implicar formas déCõâÇão
sobre a mesma vítima, desde o agressor até à própria sociedade (basta desde logo
37
 Fernando Conde Monteiro
pensar, por exemplo, na "obrigação" de aceitar casar com o violador por parte
da ofendida, prática bastante comum em muitas sociedades de cariz tribal, em
face do crime de violação), assim como o inverso. Ainda o processo de mediação
pode-se revelar naturalmente muito desigual no plano da forma de resolução,
dependendo tal de fatores mais ou menos aleatórios, favorecendo os mais ricos em
desfavor dos mais pobres, por via do poder económico dos primeiros no sentido
de efetivar uma concreta reparação dos danos provocados (económicos, morais)./
Questões geradas neste âmbito poderão também dizer diretamente respeito aos
designados crimes sem vítima, em que a vítima concreta se encontra ausente
e 'portanto apenas :QOde~r-lngar a presença dQ Estaóo. A i11consideração da
perigosidade do agressor, de neGes~es de socialização deste é aqui óbvia,
como eventualmente necessidades de o inibir. Por outro lado, as necessidades
de _Q[evenção geral negativa e positiva (infra) poderão sofrerem maiOr ou menor
grau por esta forma de intervenção jurídico-penal. Igualmente a inconsideração de
fat~res sociais neste domínio é aqui clarã.Deste modo, apenas a sua consideração
num plano mais abrangente de um sistema penal global é que não oferecerá
contestação - de resto, como já se afirmo~ste sistema nunca esteve totalmente .
ausente dos diferentes direitos penais.
4.2.5. Tomada de posição
Como referimos logo no início, o d~enal apresenta fundamentalmente
duas vertentes estruturais. A um lado, é ética A outro, apresenta-se como uma
realidade empírica. A conceção kantiana de ver o direito penal como algo sem
finalidades empíricas é naturalmente sem sentido. A ser assim, então dever-se-ia
renunciar simplesmente ao direito penal, de resto a todo o direito - este só pode
ser entendido como algo que necessari~ente comporta o p~ia, -;m
este transforma-se em pura ética, como já referimos anteriormente. Por outro lado,
~
deve-se tomar em consideração gue esta ideia de eficácia não tem que ver apenas
com o concreto delillijuente gue realizou um tipo de ilícito. Comport~?esde logo
a vítima, no papel de eventual contribuinte para a infração, mas principalmente
COlil.D destinatária direta dãinfração. Também se estende a possíveis de1Iiiqllentes
não comparticipantes do facto, ou seja, a toda a coletividade potencialmente
criminosa. Por eJ.!1ro lado ainda, esta mesma ideia de eficácia não deixa de se
38
Direito Penal I
ligat: à coletividade agora na veste de cidadãos cum ridores e reclamantes da
execuçãQ das normas jurídico-penais. Paralelamente a isto, uma outra ques aó ,
extraordinariamente importante diz respeito ao aspeto epistemológico. ~
problema aqui é o de saber da real efic;ácia do modelo ou modelos a adotar.
Dei2_ois, permanece a questão ética. De f~cto, a escolha de um modelo o7 de
determinada técnica de interven~ão neste âmbito não-pode ser apenas perspetivada
em termos de pura eficácia, como já fizemos menção. A ser assim, poderíamos
facilmente transformar o direito penal num puro instrumento de terror em que o
processo de "cura" seria pior do que a "doença". Fi!!almente o objeto concreto de
intervenção é o delinquente (repetimos) não a sociedade. Por mais gue esta po~a
ser _responsabilizada pela existência de crimes e negar a sua influência no crime
é naturalmente algo no mínimo temerário, a existência, a função e finalidades do
direito penal são fundamentalmente perspetivadas tendó como o5jeto o delinquente
ainda que, COmO referimõS;'possam ter que ver com potenCiaiS cnminosos OU a
sociedade no papel de vítima, esta de per se.
De posse destes pressupostos essenciais para a discussão do problema
em causa, iremos então debruçar-nos sobre o mesmo. O primeiro aspeto que
consideramos fundamental neste âmbito diz respeito à fixação do conteúdo
normativo jurídico-penal em códigos, leis. Efetivamente deixar esta tarefa a
quaisquer pessoas, com diretivas mais ou menos vagas, poderia implicar uma dose
de grande indeterminação na fixação deste específico conteúdo normativo, gerador
desta forma de arbitrariedade e assim de reais po~sibilidades de manipulação do
ser humano. Port.ê_nto a fixação de conteudos normativos de forma mais.~ é
para nós um tópico fundamental que desde logo nos afasta de quaisqueLmodelÕs
pur~mente terapêuticos.
Uma vez realizada esta tar~fa, fic<~...assim a questão propriamente da eficá~_ia.
O problema desde logo a considerar insere-se num :plano epistemológico. Há
formas, jurídicas ou mesmo extrajurídicas, de assegurar a plena eficácia do
conteúdo do direito penal fiXado através da descnção d~i1ar
o~ exigir? Como já deixámos referido, a complexidade das condutas humailas
e também a impossibilidade de as decompor nos seus elementos mais simples,
estabelecendo rela - es determinísticas entre estes atares e aqm o vm. ~ m
' científico-causal é virtualmente de afastar. Relações probabilísticas de natureza
( científica tar::_bém aqui não têm lugar. Chegados a este ponto, a pergunta a col~:ar
39
 Fernando Conde Monteiro Direito Penal I

é naturalmente a de saber se por isto mesmo deveremos parar e simplesmente
desistir ou mesmo assim continuar e deste modo, perguntando-nos porque via.
Efetivamente ninguém pode prever com suficiente rigor se qualquer pessoa,"~em
m~is, irá cometer um crime num detenuiuado período de tempo, de determinada
forma, com determinadas consequências numa específica vítima. Portanto se nem
quer sabemos prever o que alguém sem mais poderá cometer no futuro neste âmbito,
como poderemos intervir para evitar esses atos se ignoramos esses mesmos atos
no seu efetivo funcionamento? Naturalmente que se isolarmos uma pessoa num
determinado espaço, evitaremos que cometa a maior parte de crimes possíveis
de cometer por alguém, à exceção eve!ltualmente de danos, -il1·&ias difama<(õês
no_oca possíveis de realizar naquelas circunstâncias. De qualquer maneira~
po~emos isolar toda a gente para que seguramente não possa cometera 1J1aior
parte de crimes que em estado natural poderia concretizar, seria simplesmeQ.te
uin. absurdo. De resto, a utilÍzação de meios mais operativos injeções, drogas,
implica uma relativização do problema da eficácia. Não só se aceita a existência do
crime 1"1~~-~gciedades, como igualmente não _SE:exige o seu fim sein mais. Portanto
o problema da intervenção jurídico-penal acaba por se tomar numa questão em
que a eficácia à partida é algo a ser considerado ao lado de outras realidades.
Deste modo se compreende a existência também de institutos como o perdão, a
ampistia, o indulto, a prescrição, etç. De resto, o próprio investimento no crime
é naturalmente limitado. A sociedade e os p~ticos entendem gue haverá coisçts
mais importantes. A ineficácia (relativa) do sistema jurídico-penal, ainda que não
deélara pelos políticos, faz parte de·--.;:.._.-.--
qualquer programa político-criminal (ainda
que implicitamente). <
A partir de tudo isto, perguntar-se-á novamente pelo sentido de uma
intervenção jurídico-penal. Que ~spécie de medidas a adotar e subordinadas a que
pr~upostos?

érrurgiãs4 etc.) sofre, antes de mais, da mesma crítica. Mais, há uma série e crimes
Efetivamente a eficácia tout court do sistema penal não pode constltmr
que já cometemos ao longo da nossa existência e iremos continuar a cometer sem
um desiderato por parte do legislador, com já deixámos referido. As limitações
contudo tal não entrar no aparelho judiciário e assim nã_o encabeçar as estatísticas
ônticas e de política criminal anteriormente referidas isto mesmo inculcam. Por
oficiais de criminalidadel Efetivamente, crimes de difamação nomeadamente
~~ outro lado, independentemente de não conhecermos de facto o que envolve a
(basta pensar nos juízos relativos a figuras públicas, máxime políticos), abuso de
totalidade da prática de infrações criminais (e sem sequer discutirmos a própria
confia~a (ficar com um livro que nos foi emprestado, por exem2lo},jogo ilícit9,
construção destas), uma coisa parece desde logo ser de aceitar. O crime como
etc. são frequentemente realizados sem que nada se passe em termos jurídico-
·- - .. realidade complexa que é não se pode reduzir à questão do sistemajurfdico-penal.
p~ Desde logo por isto, se pode desde já compreender gue a eficácia não
É-lhe naturalmente transcendente. A esta luz também pretender do direito penal
constitui uma finalidade absoluta de qualquer sistema jurídico-penal. De facto,
a sua eliminação é em termos globais uma SÍmples quimera. Como facto humano
a existência desde sempre em maior ou menor grau da necessidade de queixa,
individual mas também coletivo insere-se num plano de grande complexidade e
acompanhada ou não de acusação pelo ofendido (crimes particulares 1. s.) é disto
portanto nunca poderá em termos gerais ser desligado da totalidade dos fenómenos
prova indesmentível. E a questão em causa ganha assim efetividade na medida
que parecem condicionar, de certa forma determinar ou influenciar o agir (ou
---
·- -*,
em que é o próprio sistema a legitimar este tipo de possibilidades. Por outro lado,
não agir) humano. Será . ortanto razoável pensar em múltiplas possibilidades de
a própria existência de direito ou de facto de um princípio de oportunidade no
controlo da criminalidade ou de certo tigo de_ criminah a e antes e para além
plano da promoção ou prossecução penal igualmente enfileira nesta perspetiva.
do sistema jurídico-penal. De resto, a crirr@?.ologia aponta-nos vári;:s-Pistas
Depois a própria eliminação da maior parte dos casos objeto de atenção em termos
n~to. Aexistência de um uadro familiar em q11e.ll:__~E!3nça se possa
processuais penais (mortandade processual). No fundo todos somos criminosos,
desenvolv~r harmónica e adequadamente, desde ogo nu ·J:"liinf"êmocional,
todos_ vivemos com o crime e viveremos com ele no futuro. O problema agui
constitui certamente um meio or excelenc1a para a prevenção de mmtõ-tipo
não será por ~o o de o eliminar p~a e simplesmente e a qualquer greço, An~s
de c iminalidade t ra a própria realização pessoa . o mvés,
.....__ -
pretender-se-á dar uma resposta ao mesmo, mas num plano seletivo, ou seja, em
-- ·- -~~
termos âo seu controlo a certos níveis. Deste modo, a quesfao poht1co-criminal
fa!!lílias desestruturadas, onde a criança s~ja malt@!! a, negligencia~
pod~r~o se! _o primeiro passo para o enveredar por uma carrelrâ:Cfimitra:l:-tJma
40
----= 41
 Fernando Conde Monteiro
e~ucação que capacite o indivíduo para a sua inserção socioprofissional constitui
natural ' meio de prevenir a prática de muitas infrações penais.
Muitos outros fatores, desde atitudes da sociedade sobre con u as sociais de
grupos minoritários. nível económico da mesma, seu desenvolvimento, existência
d; gt;;Jpos culturalmente diferentes, etc. 7 até componentes individuais, genéticas,
psico,ógicas, idiossincráticf.s ... poderão naturalmente influenciar, no sentido da
prática_9u do impedimento de mais ou menos crimes. Portanto, o papel do s1stema
jurídico-penal neste contexto é previsivelmente o de constituir um fator de evitar
cri~ ao lado de outros, podendo nem sequer ser o principal~ Nofundo, pret~e­
-
se dele a realização de um papel ao lado de outras estruturas sociais de controlo de
condutas antissociais. Sem ele, tudo parecerá ser pior. Portanto as exigências não
serão aqui maximalistas (nunca o poderiam ser) mas necessariamente limitadas.
Neste plano, se oLharmos do ponto de vista do delinquente, desejar-se-á que ~e
de alguma maneira receba ao menos um sinal por parte da comunidade soei~!
de que o seu ato é negativo e que portanto não deve ser repetido Em termos de
t~ceiros, ficará também registado este alerta_para,;possí:veis delinquentes fu!l!r2§
-o que de resto deixa sempre aberta a questão da sua real operacionalidade, tendo
em conta o otimismo do criminoso que ao agir espera nunca ser descoberto. Para
a coletividade, na vertente dos cigadãos confiantes no sistema jurídico-eenal,
a real operacionalidade deste poderá constituir um reforço na sua confianç_a e
no restabelecimento da paz jurídica colocada em causa pela tJrática do delito,
o que naturalmente derivará !Jlllito do tipo de deli19 e do seu~acto real ou
v~ (pense-se neste último caso no papel desempenhado pelos órgãos de
comunicação social) no .âmbito da comunidade social. Para ª:Yítima, a punição do
deli uente poderá constituir motivo de paz e segurança e mesmo eventualmente
de re&,sarcimento os danos causados,_ como já deixámos refen 2·
A partir daqui, poder-se-á melhor compreender o sist~ma funcional de um
ordenamento jurídico-penal. Por um lado, não deverá intervir, por regra, antes
da prática de crimes. A não ser assim, por via desde logo das citadas limitações
epistemológicás, estaríamos perante a real possibilidade de o seu exercício
descambar em termos de puro arbítrio. O que não impedirá naturalmente que
esta intervenção tenhalugar..em._casos de crimes graves e a partir da prática de
at~~ducentes à sua realização e se possa por outros meio's
combater formas noci:v.as de criminalidade ainda em desenvolvimento e mesm6"a
~---- ~·= ""~-~---
42
Direito Penal I
partir de dados que informem da possibilidade de ocorrência de delitos graves por
parte de certas pessoas.
Por outro lado, a espec1e de intervenção deverá ser constituída por
consequências
,., que apresentem determinadas características próprias.~ .......... Antes de
mais, deve-se r~nunc1ar como princípio àaplicaç_~ode medidas terapêuticas.
A razão de ser desta afirmação repousa nas limitações epistemológicas atrás
referidas. Se não conhecemos a realidade do crime, as suas causas, como definir
tera~uticaspara estas? O arhítr.io e a experimentação empírica seriam deste ffiõaõ
e naturalmente inevitáveis. De resto, a própria utilização sem mais de métodos de
modificação de condutas com base na psicologia, parail.Iém de se poder revelar
ineficaz, pode ir longe demais na medida em que se revele desproporcionada em
face do concreto delito praticado. Finalmente, se se concluir pela sua não aplicação
após a realização do delito, por ausência de perigosidade do agente (ou pretensa
ausência), pode tal comprometer as finalidades das consequências em relação a
terceiros (vítima, coletividade na veste de cidadãos potencialmente delinquentes
ou cumpridores da lei penal). Em sentido contrário, a aplicação de terapêuticas
por via de uma perigosidade sempre latente pode-se tomar numa simples panaceia
sem qualquer real utilidade ou mesmo levar à aplicação de medidas de detenção
pé~uas face a delitos de pouca gravidade, como já anteriormente referimos.
O que se referiu não significa gue a ideia de terapia deva ser deixada ,eura
e simplesmente no caixote do lixo das inutilidades eventualmente perigosas.
Como .eiemento presente na execução da pena, em' face de reais estados de
perigosidade ou mesmo como espécie de consequência exclusiva face a estados de
perigosidade, diagnosticados e comprovados em termos clí~icos, dela se deverá
fazJ<r naturalmente um uso, necessariamente limitado.
0 --
A partir da renúncia por princípio desta consequência fica então por esclarecer
sentido e a natureza de outras possíveis consequências. Assim, a intervenção
--
jurídico-penal não deverá abstrair da consideração do trinómio agente, terceiros,
potenciais criminosos ou sociedade cumpridora das normas e eventualmente da
vítima, ainda que neste último caso com carácter em certa medida secundário,
particularmente em face da gravidade dos delitos. Neste âmbito, então, que
características deverão apresentar estas consequências?
43
 Fernando Conde Monteiro
Se pusemos de lado o modelo terapêutico, o que resta efetivamente? Para nós
a questão diz respeito intimamente como deixámos dito com o relacionamento entre
os vários intervenientes, a títulos diferentes (delinquente, vítima, coletividade).
Encontramo-nos assim perante uma conceção do direito .penal inter-relacionai.
Quebrada que foi a ideia de cientificidade deste ramo jurídico, necessariamente que
o paradigma, ainda que não renunciando de todo a esta ideia (sempre o recurso ao
aspeto empírico deve de algum modo estar presente neste âmbito), deverá ser em
larga medida outro, necessariamente. Deste modo compreender-se-á que a adoção
de um modelo fundamentalmente sancionatório seja algo de irrenunciável. Para o
delinquente será motivo de inibição (ou assim se pretenderá). Inibição esta que estará
limitada por questões de não dessocialização ou mesmo de socialização. D~a
severidade pode implicar a marginalização do respetivo destinatário e assim acabar
por~não prevenir a reincidência, agora por excesso de se~ridad.e. Por outro lado,
a consideração de aspetos empíricos relacionados com a delinquência do respetivo
agente poderá implicar a moderação também da respetiva consequência jurídica e, ou
o seu enriquecimento com uma maior ou menor panóplía de intervenções destinadas
a promover a socialização ou reduzir a dessocialização do mesmo agente (planos de
socialização, fixação de deveres, estabelecimento de sanções sui generis substitutivas
de penas principais, etc.). Por outro lado ainda, em termos de possíveis delinquentes
procurar-se-á, na medida do possível, que o sancionamento de determin.ru;lo
co'm.portamento servm de exemplo aos demais, ainda que aqui também limites a esta
finalidade (princípio da proporcionalidade) se"dêvam tómar em conslcleraçãü.Errí
te~os de coletividade ainda, implicará este saucionamento ou tenderá a implicar o
regresso à pacificação social,..à confiança no sisterriâ~jurídico-pJ~naiiill:i~u,ç,..o.njJlnto
e ortanto fu · . · urança. Algo que se poderá aplicar
igualmente /ítima, cd o acréscimo de, dependendo do tipo de infração, poder esta
ou o s~u represen n e resolverem diretamente o conflito com o prógriodelinquen!e
ou quem também o represente. De qualquer maneira, como já deixámos dito várias
vezes, a questão da eficácia deverá ser entendida de forma relativa. Aspetos éticos
são aqui inevitáveis. Se como referimos não há crime mas crimes e assim o conteúdo
destes pode variar enormemente, particularmente em termos concretos, então,
neces§ariamente gue a punição d~verá igualmente refletir esta diversidads, ou seja,
deverá estar subordinada a um inevitável princípio da proporcionalidade/ Em último
termo, a renúncia à própria punibilidade pode ser perfeitamente compreensível, tudo
dependerá logicamente das razões existentes neste âmbito.
44
Direito Penal!
Será neste contexto que a questão do ético-retributivo, ou melhor,
do seu conteúdo (culpa), será agui chamada. Efetivamente, rejeita a que foi a
ideia de uma fundamentação da punibilidade no âmbito da liberdade e assim da
culpa como juízo de censura, fica apenas como seu contributo válido o próprio
conteúdo desta. De facto, a consideração dos fatores atinentes à culpa (e ilicitude
na medida em que esta se concretize na conduta do agente), se nada tem
ver mais com a liberdade em sentido ôntico, deve no entanto expressar nos
limites da capacidade de compreensão e indagação humax:.a a ideia de q,ue toda
a questão da eficácia no direito penal não pode deixar de estar subordinada a
que~llies de ehcidade e assim enfileirando no plan,o de um ainplÕ princíPio= da
proporcionalidade. Especificamente, desempenhará um uapel muito importantp
juntamente com as finalidades das penas na escolha e determinação da medida
destas, para além de poder ainda desempenhar algum relevo no próprio cont~údo \
dos tipos legais de crime. Já no plano tradicional e sistemático, ao nível do Código
Penal português, enquanto causa de exclusão da punibilidade, o seu contributo
será em nossa opinião nulo. Efetivamente, se olharmos especificamente para as
designadas causas de exculpação (note-se desde logo a terminologia imanente
ao Capítulo III, do Título I, do Livro I, do Código Penal), verificamos que o que
lhes está subjacente são essencialmente razões de política criminal assentes nas
finalidades das penas. Em boa verdade, a questão da idade, considerada como
cal!sa exculpativa (art. 0 19.° CP) pouco terá que ver com questões d~ CQmpreensão
do ilícito ou de autodeterminação 'de acordo cÓrn essa compreensão (cf. art. 0 20. 0
n.~ 1 do CP). O que se sabe em termos psicológico~ é que qualquer criança a partir
dos sete anos játemmaturidade suficiente para avaliar grande parte do conteúdo
de, ilicitude proveniente do chamado núcleo duro do direito penal (homicídios,
ofensas corporais, roubos, furtos, etc.) e assim se determinar ma1s ou nierios neste
piano. Se não obstante a intervenção jurídico-pen~l· não.tem lugar e tal fica a c~rio
do. dir;~o tutelar de menores (a partir dos doze e até aos quinze anos, como, poT
exemplo, acdntece entre nÓs), tal deve-se ante~ de mais a aspetos m~ventivos
como deixámos referido. Efetivall1ente, parece claro que o "c~ades ..
não é muito relevante, por um ~~ Depois, tende,-se fund.illllentalmente a ver os
delitos de jovens menores como sintoma mais do que como condutas efetivamente
provenientes destes, nos mesmos te~ em que se perspetiva ã açãó de adultos
(entre nós a partir dos dezasseis anos). Daqui que a ideia base passe pelo
paradigma terapêutico, limitado naturalmente em...termos éticos. Neste contexto,
' rÇ)
', ...../
 Fernando Conde Monteiro
dir-se-á que as necessidades de reintegração do direito serão aqui acentuadamente
menores e conciliáveis cop_}lm modelo basicamente terapêutico. Que, por outro
lado, as necessidades de desmotivar potenciais criminosos sejam nulas ou de
escassa relevância parece também claro. E ainda, por fim, que a aplicação do
modelo standard (dos adultos)'Se revelará excessivo também do ponto de vista do
jovem delinquente, parece i~ualm~te óbvio por tudo o que se deixou referido.
Razões que ganharão peso acrescÍd~o no âmbito da inimputabilidade por anomalia
psíquica (art. 0 20. 0 do CP). Aqui de todo serão de afastar quaisquer finalidades de
prevenção geral negé,ya (mal se pode conceber que a punição de um homicida
esquizofrénico possa servir de exemplo para Oll1ros potenciais homicidas
igualmente esquizofrénicos ou não). Por outro lado, as finalidades de prevenção
geral positiva poderão e deverão ser preenchidas ~ãD~·terapêutico, não através
da punição. Finalmente, para o próprio "ãgente, a punição seri·~-zompletamente
sem sentido. Para além de inútil, consubstanciaria um mal não justificado. Já no
plano do designado estado de necessidade desculpante (art. 0 35. 0 n. 0 1 do CP)
mal se concebe a existência de quaisquer necessidades preventivas em termos
de punibilidade. Se alguém causa a morte de _cinco__pessoas para salvar dez,
acontecendo que sem isso todas morreriam, que sentido teria o direito penal em
termos de intervenção? A acÕntecer tal, seria realizada (essa intervenção) em nome
de que propósitos? Também no âmbito do excesso intensivo asténico na legítima
--
defesa (art. 0 33. 0 n. 0 2 do CP), dificilmente se poderá justificar a existência de
finalidades de prevenção a partir do facto de que o excesso do defensor (asténico)
ter sido consequência de uma agressão a maior parte das vezes proveniente de um
agressor doloso, em todo o caso, sempre agindo ilicitamente. Digamos que nesta
situação, em face dos problemas epistemológicos anteriores referidos, a atuação do
defendente se poderá mesmo configurar como consequência lógica da atuação do
agressor, devendo este acarretar largamente com os riscos do seu comportamento.
Naturalmente que finalidades de prevenção ao caso serão escassas senão mesmo
nulas. O mesmo se passará no plano do erro sobre a consciência da ilicitude "não
censurável" (art. 0 17. 0 n. 0 1 do CP). Se o ponto ou pontos de vista do agente são
de tal modo relevantes que justificam uma renúncia à punição pelo legislador,
então, isto só poderá ter o sentido de expressar de forma conclusiva que também
aqui necessidades de âmbito preventivo não terão efetivamente de todo lugar. De
facto, do ponto de vista do agente, puni-lo poderia tomar-se numa pura afirmação
de poder do coletivo sem mais, porque carecendo de suficiente justificação ético-
46
Direito Penal I
jurídica. O direito à diferença, característica essencial do Estado de Direito
Democrático seria seriamente posto em causa. A própria punibilidade poderia ser
muito discutível em termos de prevenção geral positiva, dada a possibilidade de
fratura em termos de posicionamento axiológico-normativo (pense, por exemplo,
em casos de aborto, antes da recente reforma realizada no nosso Código Penal ou
ainda na questão do homicídio a pedido da vítima tratando-se de casos de doentes
terminais ou mesmo em geral). Ficar-se por questões puras de prevenção geral
negativa não seria muito curial quando as outras finalidades se afigurem opostas ...
Já no que toca à questão da negligência, independentemente do tipo de objeto
em causa ( art. 0 15. 0 ), dir-se-á que aquilo que se entende tradicionalmente por culpa
neste âmbito coincide na generalidade com a inobservância de padrões escritos (por
exemplo, Código da Estrada) ou não escritos, baseados em regras de ciência ou da
experiência comum segundo um padrão geral, objetivo de exigência. Neste plano
haverá coincidência com a ilicitude. As divergências terão lugar quando se trate de
condutas ilícitas mas não culpáveis (erros "não censuráveis ou inevitáveis"). Aqui
o problema é igualmente uma questão de falta óbvia de necessidades de prevenção
especial, g~;:ral. Se A sai da sua rampa, contígua à garagem onde se encontra o seu
automóvel e apesar de todo o cuidado possível colocado na manobra, acaba, em
virtude de falta de visibilidade, por embater num carro em sentido contrário, daqui
derivando danos corporais para um dos seus passageiros, o erro "não censurável
ou inevitável", a falta de culpa só quererão expressar que se trata de casos de
falta de necessidades de prevenção especial, geral. Algo que mesmo pode implicar
tratar-se de casos de necessidade de reformas de lei (questão da rampa, proibindo
situações do género, ou seja a construção de rampas muito inclinadas sobre a via
pública, ainda obrigando-se a autarquia a colocar um espelho em frente da mesma)
ou tratar-se-á de simples situações de risco. Apesar dos riscos provenientes, aceita-
se tal em nome de outros valores (desde logo os ciclistas imberbes são um risco
tolerável, pelos benefícios que esta prática acarreta e face à exigência de provas
de aptidão, que a existirem condicionariam esta mesma prática).
O que se deixou referido não significa que a culpa, agora considerada no
plano meramente descritivo, não releve no âmbito preventivo. De um ponto de
vista da prevenção especial e em termos de perigosidade naturalmente que as
coincidências não poderão ser mais do que isso mesmo. Mas se encararmos a
questão no plano positivo, em termos de socialização (como sinónimo de integração
47
 Fernando Conde Monteiro
ou desintegração social), poderemos então estabelecer relações de maior ou
menor coincidência entre estes dois conceitos. Maior culpa pode assim significar
logicamente maior distância dos valores e das exigências de vida comunitária, ao
invés, menor culpa pode obviamente expressar uma menor distância em termos
de não integração social. P~utro lado, relativamente à prevenção geral positiva,
uma conduta fortemente cul ável era naturalmente necessidades maíuxe:;
de reafirmação fáctica do direito penal do gue uma de menor culpabilida e. O
contráno, pouca culpa, com necessidades altas de reafirmação do direito penal
e muita culpa com necessidades muito baixas neste domínio é, na nossa ótica,
simplesmente impensável - o que naturalmente significa não serem no plano da
determinação e escolha da pena estas duas categorias totalmente autonomizáveis.
A partir do que já se deixou dito, compreender-se-á agora a introdução de
modelos preventivos na dinâmica do processo de intervenção jurídico-criminal.iL
ideia de prevenção ne ativa constitui assim al o a considerar mas num plano de
óbvia secundariedade. Ela poderá ser considerada em maior ou menor me 1 a no
esta~cimento do conteúdo dos diferentes tipos legais de crime de acordo com um
juízo de proporcionalidade. Efetivamente num modelo de base sancionatório não
podemos obliterar o facto de a aplicação de sanções visar naturalmente inibir ou
potenciar (tratando-se de crimes omissivos) condutas relativamente ao potenciãl pu
acima de tudo concreto agente da mfraçao (prevenção negativa especial). Algo de
rest.Q_comurn a qualquer ramo sancionatório (direito disciplinar, de mera ordenação
social, etc.). De qualquer maneira se neste plano se trata de inibir ou potenciar, não
é este o critério fundamental a tomar em conta na concretização do tipo ou tipos
legais de crime. Aqui, como já deixámos referido, trata-se de antes de mais de tomar
em consideração a questão da culpa e esta naturalmente que se não confunde com
a averiguação de processos de inibição ou potenciação do agente a averiguar num
plano empírico. Portanto se a inibição ou a potenciação, tendo por base a sanção,
são realidades que se encontram no início do surgimento da realidade jurídico-
penal e a acompanham por isso no seu desenvolvimento, são de qualquer maneira
secundarizadas no plano da aplicação concreta da lei penal. E compreende-se que
assim seja. As já aludidas impossibilidades epistemológicas de determinar o grau
de' inibição necessário para levar alguém a não realizar ~ais atas criminosos, a
par com a ideia, pouco compreensível desde logo no plano societário de libertar
sem mais alguém que eventualmente tenha cometido crimes graves na base da
48
Direito Penal I
sua não perigosidade futura, são naturalmente razões justificativas do papel aqui
deixado a esta perspetiva. Em sentido semelhante dever-se-á perspetivar a ideia
de preveni:ão geral negativa. Desde logo a impossibilidade de determinar o gra,!
de eunibilidade necessário a desmotivar possíveis criminosos, algo que constitui
um verdadeiro quebra-cabeças, tendo por outro lado em conta a refertartdeia:-~·­
de que a mawr parte dos de~entes age no pressuposto de não ser objeto de
perseguiçlío etimin:al ou condenação, justifica a aposição_a.e-óovi9~Jii:nftes neste
plano. Deste modo correr-seTa o sério risco de u~trumentalização-t~;.~rTsta
dos cidadãos perdendo-se qualquer sentido de proporcionalidade na construção
e aplicação concreta dos tipos penais. De resto, se o legislador já considerou nas
molduras penais este aspeto, pode-se natural e legitimamente interrogarmo-nos
da sua consideração no plano da escolha e determinação da pena. Uma dupla
valoração do mesmo facto pode assim conduzir à sua simples irrelevância, ficando
apenas a ser considerada no âmbito de casos em que tal não tenha acontecido, por
exemplo, um repentino e exponencial aumento de determinados tipos penais de
crime.
Algo de semelhante deve ser referido ~que diz respeito à idE_a ~ prevenção
g~ral positiva. Esta é tida já em conta pel~ legislador em maior ou ~av,
juntamente com aspetos históricos, culturais, de política criminal, idiossincráticos,
etc. na construção dos delitos. De qualquer maneira, não desempenhará um papel
fundamental, um<~;,v~sxecutada uma política criminal de forma proporcionada.
Assim, no plano· da execução da pena, dificilmente desempenhará um papel de
relevo. Efetivamente se o legislador já fixou abstratamente uma moldura penal
coadunada com a necessidadeh~afirmação do direito violado, então,
mal se vê uma finalidade autónoma neste âmbito. De resto, pode-se mesmo tornar
perigosa e levar a um direito emotivo na base de relatos da comunicação social ou
de simples movimentações de grupos sociais ou não. Assim, a conflitualidade com
o conteúdo da culpa é por demais óbvio, como já referimos. Neste sentido, a sua
consideração acaba por ser quase simbólica.
Em conclusão sendo o direito penal uma realidade de co _
de outras e provavelmente nem sequer a mais eficaz, dele não se poesperàr
o ~e este não pode efeflvamente prometer: d~~o o fim da crim' aíí<iade.
Por ouÍJ·o-lad~êõi:llüãigo assente no âmbito ess~m modelo
sancionatório, vai por isso sofrer das limitações próprias daqui derivadas. O que
49
 Fernando Conde Monteiro
legitimamente dele se poderá assim esperar é tão só que dê um contributo para
o controlo da criminalidade. atuando (ou pretendendo atuar) sobre antes de mais
o d~linquente, mas também sobre 'terceiros (sociedade na dupla veste de entes
constitutiv~s da mesma potencialmente criminosos e de entes conformistas) e sem
deix~mhém-CGt:l.SiJ.emJ;- GLJ2rÓpna v1hmª' como destinatári[J.. direta a IT;aior
partedas vezes do comportamento criminoso. Finalidades de prev~cial
(negativa, positiva) ao lado de finalidade'Sãe prevenção geral (negativa e positiva)
e sem deixar de tomar em con.s1deração finalidades âê proteção da vítima estão
naturalmente em mawr ou menor grau no âmbito deste ramo jurídic~. Ao la-do
desta vertente funcional ou empírica, encontramos a vertente etíca, não apenas
no aparecimento do conteúdo da ilicitude jurídico-penal mas também enquanto
realidade limitadora deste aspeto empírico-funcional do direito penal, para além
de motivo igualmente da sua credibilidade. Como algo de carácter excecional
encontramos a ideia terapêutica, aplicável, ainda que com limites éticos, a agentes
portadores de estados de perigosidade. E sem que tal oblitere a sua consideração
também no âmbito do "normal" delinquente (imputável) se se justificar.
0 0
O Código Penal estabelece no seu art. 40. princípios atinentes a aplicação de
penas e medidas de segurança. Afirma antes de mais o óbvio: a ideia de proteção
de bens jurídicos, n. o I. Aqui poderão caber ou não as finalidades de prevenção
geral (positiva ou negativa) nos moldes que acima referimos. Também a finalidade
de prevenção especial da vítima pode legitimamente ancorar-se neste dispositivo.
A "reintegração do agente na sociedade", (última parte deste normativo), abre
naturalmente a porta às considerações de prevenção especiais, particularmente
positivas. Em geral, estas finalidades já de alguma forma se poderão perspetivar
na primeira parte deste número. Inibir o agente de uma infração criminal ou
procurá-lo integrar não podem também deixar de. cünstituir formas de defesa ou
proteção de bens jurídicos. A própria aplicação da pena através de considerações
da culpa não deixa de constituir uma forma de igualmente assegurar a proteção
de bens jurídicos. O facto de a pena não poder ultrapassar a medida da culpa (n. 0
2) implica uma limitação ética, em certa medida dificil de cumprir na prática, por
via da própria dificuldade em aplicar critérios de aferição da mesma num plano
de objetividade. No n. 0 3 deste mesmo preceito coloca-se mais uma limitação
ética, agora relativamente à aplicação de medidas de segurança, estabelecendo-se
a necessidade de estas serem proporcionadas à gravidade e perigosidade do agente
50
~~-. ~ <!
Direito Penal!
objeto das mesmas (cf. neste sentido os art. 0 91. 0 e segs do CP sobre medidas de
segurança detentivas e não detentivas).
Neste âmbito convirá ainda tomar em consideração, pela sua essencialidade,
o disposto no art. 0 71. 0 do CP (Determinação da medida da pena). No n. 0 l deste
preceito, estabelece-se a necessidade de se considerar as "exigências de prevenção"
como forma de determinação da pena. Portanto há aqui uma clara consonância
entre os dois preceitos em causa (40. 0 n. 0 I e 71. 0 n. 0 1). A prevenção em causa não
deixa de ser expressão de necessidades de proteção. Por outro lado, a referência à
culpa ("é feita em função da culpa do agente"), no último destes artigos, não pode
deixar de se conexionar com os n. 0 S I e 2 do art. 0 40. 0 Por um lado, se se determina
a pena em função da culpa do agente está-se também (ou pode-se estar) a proteger
bens jurídicos. Por outro, pode-se igualmente aplicar as limitações do n. 0 2 deste
último art. 0 , ou seja, considerações puramente preventivas não deverão ultrapassar
aspetos éticos (culpa).
Portanto, o direito positivo português, desde logo partir deste núcleo essencial
de normas, permite uma leitura como a nossa neste âmbito.
5. A lei penal e a sua aplicação
5.1. O principio da legalidade e a proibição de analogia
5.1.1. Introdução
O direito penal é o ramo de todo o ordenamento jurídico onde mais existem
preocupações com a questão da aplicação das suas normas. Tal deriva deste
constituir o sector do mesmo ordenamento onde se concentram, globalmente
consideradas, as consequências mais graves de todo o sistema jurídico. Neste plano
iremos nos debruçar sobre esta questão, afinal um dos aspetos mais significativos
desta disciplina jurídica.
51
 Fernando Conde Monteiro
5.1.2. Os limites do direito positivo
O art.o 29. 0 , ns. 1 e 3 da CRP, estabelece, antes de mais, a imprescindibilidade
da lei para que alguém possa ser incriminado de algo e assim sofrer a aplicação de
uma pena ou medida de segurança (princípio da legalidade). Em coerência com
isto, o art. 0 1. 0 do CP repete os mesmos dispositivos, acrescentado a proibição da
analogia "para qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade
ou determinar a pena ou medida de segurança que lhes corresponde.", o que de
resto apenas enfatiza o conteúdo inerente desde logo ao texto constitucional.
Inúmeros textos internacionais consagram idênticas normas.
5.1.3. As regras metodológicas de aplicação do direito penal
5.1.3.1. Ponto de partida- o art. 0 9.° CC
5.1.3.1.1. Introdução
O art. 0 9. 0 do CC ocupa-se da questão da aplicação das normas jurídicas,
elencando algumas regras consideradas essenciais nesta matéria. Do ponto de
vista formal este dispositivo trata unicamente do direito civil e como tal vale aqui
especificamente. No entanto, face à ausência de normas constitucionais nesta
matéria e tendo em conta o caráter genérico das regras aqui estabelecidas, a sua
possibilidade de aplicação real ou hipotética a outros ramos jurídicos não deverá,
neste sentido, ser colocada em causa.
5.1.3.1.2. O elemento literal
A primeira referência essencial a reter neste âmbito diz respeito à questão da
utilização do designado elemento literal. O artigo afirma logo no início do seu n. 0
1 que "a interpretação não deve cingir-se à letra da lei", para no seu n. 0 2 referir
que "Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo
que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que
imperfeitamente expresso".
52
Direito Penal I
A primeira questão que aqui naturalmente se coloca tem que ver com o que
se deverá entender por "letra da lei". De facto, nos termos deste normativo, sem
correspondência (ao menos mínima) com o sentido da tal "letra da lei", "ainda
que imperfeitamente expresso," não será possível realizar qualquer interpretação.
E se isto parece valer em geral para o direito, por maioria de razão parece também
que valerá no âmbito jurídico-penal, desde logo pela citada proibição da analogia.
Por "letra da lei" entende-se usualmente o que o signo linguístico exprime
num primeiro plano de abord~em, isoladamente (nos dicionários), como
sinónimo de sentido ou sentidos mais comuns, expressivos ou mais utilizados
- significado extracontextual. Para um estudante de uma língua estrangeira é
por este caminho que normalmente vai aprendendo o significado dos diferentes
vocábulos. Tal naturalmente não impede a existência de uma multiplicidade de
conteúdos linguísticos existentes nos signos linguísticos. Esta multiplicidade
deriva e exprime-se no plano do contexto de utilização do respetivo vocábulo. Em
casos extremos o próprio contexto cria novas palavras ou dá sentidos inteiramente
novos às existentes. Como quer que se enten,~a este fenómeno, há desde logo
um aspeto fundamental a reter no âmbito jurídicÕ~penaL Aqui, como referimos,
vigora a proibição da analogia (contra o agente). Tal implica necessariamente a
existência de limi~emânticos dos vocábulos utilizados. Sem estes limites, a
analogia perderia sentido. Por outro lado, mesmo sem esta proibição, estaríamos
na mesma. Um setor jurídico em que o sentido das suas normas fosse puramente
contextuai perderia poder de comunicação. Seria uma realidade inerente apenas
a um círculo estrito de pessoas (conhecedores, utilizadores da mesma). Portanto
por via da comunicabiliQ.a:.ciün.erente à fenomenologia jurídica (penal) é forçoso,
que ao lado de sentidos contextuais, se encontrem significados extracontextuais.
No fundo, os comandos jurídico-penais destinam-se praticamente afudos os
cidadãos e estes não são sequer instruídos especificamente no entendimento das
normas em causa. Sem um sentido objetivo dos significados semânticos o direito
(penal) perderia todo o seu sentido. A certeza e segurança jurídicas perder-se-
iam inelutavelmente. De qualquer maneira, o que se deixou dito não nos impede
de termos de aceitar um óbvio coeficiente de indeterminismo conatural ao
significado dos termos linguísticos inerentes à fenomenologia jurídica (penal).
Este indeterminismo deriva não apenas da própria ambiguidade das palavras, do
seu sentido polissémico, mas também do próprio contexto jurídico-penal.
53
 Fernando Conde Monteiro
5.1.3.1.3.1. Contexto sistemático jurídico (penal)
O art. o 9. o do CC manda o intérprete "reconstituir a partir dos textos o
pensamento legislativo." Efetivamente se o conteúdo normativo do direito penal
é constituído por normas escritas, então estas deverão ser perspetivadas no seu
conjunto, como se tratasse de uma realidade harmónica, o mais clara tanto quanto
possível. Trata-se assim de considerar o contexto linguístico como elemento
indispensável para a realização de uma interpretação minimamente séria.
Diferentes expressões terão naturalmente conteúdos diferentes e estas diferenças
permitirão ao intérprete distinguir as diferentes regiões normativas inerentes aos
textos jurídico-penais. De notar que esta contextualização não se limita a textos
de natureza penal. Por direta ou indireta remissão destes, teremos muitas vezes
que nos socorrer de outros textos jurídicos não penais. Por um lado, a própria
Constituição está naturalmente presente em maior ou menor grau no processo em
causa, eventualmente o direito da União Europeia. Mas não só, dependendo das
matérias poderemos ter de nos socorrer do direito civil (pense-se, por exemplo, na
noção de coisa móvel alheia, art. 0 203. 0 n. 0 1 do CP), direito administrativo (caso da
noção de funcionário inerente ao art. 0 386. 0 do CP), etc. Trabalhos preparatórios,
doutrinais estarão também englobados neste âmbito.
Fundamental aqui é também a determinação do aspeto teleológico
("reconstrução do pensamento legislativo"). As normas jurídicas penais giram
antes de mais à volta de princípios delimitadores da esfera de ação ou omissão
dos agentes sociais, quer se trate de entes individuais, quer coletivos, no seu
inter-relacionamento (aspeto ético-jurídico-penal). A sua tomada de consciência
é naturalmente fundamental para em geral interpretar (e mesmo legitimar)
concretas expressões destes princípios, desde logo nos tipos legais de crime.
Por outro lado, a tomada em consideração dos concretos valores subjacentes a
estes (vida, integridade física, saúde, propriedade, etc.) é naturalmente algo de
muito importante nesta tarefa de "reconstrução do pensamento legislativo". Algo
também comum a qualquer norma jurídico-penal (comparticipação, artigos 25. 0
a 29. 0 do CP, tentativa, artigos 21. 0 a 25. 0 do mesmo código, etc.), onde a sua
delimitação a partir da interrogação da ou das intencionalidades neles presentes
se configura como essencial. De notar de qualquer modo que esta via não pode
deixar de ser tomada em consideração em ligação com o plano contextuai, aqui
linguístico. Se se pretender delimitar o âmbito de proteção do art. 0 131. 0 do CP,
54
Direito Penal!
em termos de saber a partir de que momento começa a vida ou termina para este
efeito, tal não pode deixar de tomar em consideração outras disposições penais
(vejam-se as normas relativas ao abmio, artigos 140. 0 a 142. 0 do CP e em termos
já sistemáticos, o art. 0 136. 0 do CP), também é naturalmente importante considerar
a literatura médica (contexto externo). De particular importância se revestirá este
elemento no âmbito das cláusulas gerais e conceitos indeterminados (artigos
0 0
132. , 133. ••• do CP) em conjugação com o elemento sistemático dada a natural
abertura destas expressões.
5.1.3.1.3.2. Contexto sistemático extrajuridico e supra-
sistemático
Tendo em conta a multiplicidade de expressões atinentes a realidades
extrajurídicas (casos dos conceitos de vida, integridade física, saúde, instigação,
conformação, violação, etc.), naturalmente que o recurso a textos extrajurídicos
(contexto sistemático extrajurídico) não poderá deixar de ser tomado em
consideração. Assim o uso de artigos, compêndios, dicionários, etc. não deverá,
na medida do possível, deixar de ser utilizado. Particularmente a existência de
tipos abertos implicará necessariamente a consideração de contextos nem sequer
escritos, pense-se deste logo na violação do dever de cuidado na negligência ou
do conceito de leges artis (art. 0 150. 0 n. 0 I do CP). A própria consideração do
fenómeno de adequação social não deixa de expressar esta mesma necessidade
e também sem se ter em conta muitas vezes textos escritos. A utilização de
cláusulas abertas e conceitos indeterminados muitas vezes implicará a tomada
em consideração deste tipo de contextos ("motivo honroso", "ameaça grave",
"provocação injusta", etc.).
Aonde este aspeto ganha particular incidência é no âmbito aplicativo das
normas jurídico-penais. A concretização destas neste plano faz-se relativamente
a entes (pessoas, pessoas coletivas), inseridas em sociedades e culturas próprias.
Particularmente a escolha e determinação da pena não pode ser alheia a todo este
condicionamento. A pessoa humana é um ser altamente complexo, constituído por
milhentos aspetos: físicos, biológicos, psicológicos, neurológicos, idiossincráticos,
culturais, e 0 consideração da culpa e das necessidades de re - .o 71. o
55
 Fernando Conde Monteiro
n. 0 1 do CP), a par da necessidade de considerar "todas as circunstâncias que,
não fazendo ,Parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele"
(art. 0 71. 0 n. 0 2 do CP) não poderão também de deix3r de constderar m!Jltiplos
aspetos atinentes a realidades extrajurídicas mas com re!eyãncjiJ para a cas;o· p.erfil
psicológiQ,O do agente, relações com a vítima, aspetos morais inerentes ao meio
social do agente. cosffimes do grupo onde vitima e agressor vtviam, etc.
Deste modo se poderá compreender a necessidade de tomar em consideração
"as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo
em que é aplicada." (art. 0 9. 0 n. 0 1 in fine do CC).
Tudo isto implica, por outro lado, um direito penal aberto, incompleto, com
margens óbvias de indeterminação. - fundamental ue haja uma desconformídade entre o sentido ou sentidos objetivos
5.1.4. Conclusão. O sentido final da proibição da analogia (in
matam partem)
Do exposto resulta que a fenomenolo ia linguística jurídico-penal apresenta
antes de t;2,is proa dimepsão extracontextual, on e os stgnos apresentam conteu os
em larga medida obi.>;tivos.
Este sentido inicial é sujeito a uma densificação semântica derivada do
contexto jurídico e jurídico-penal, não deixando por outro lado de receber em
maior ou menor grau as influências de múltiplos contextos extrajurídicos de
natureza sistemática ou não. -
A consideração do aspeto contextuai implica o atendimento de múltiplos
aspetos: funcionalidade das normas, sua origem histórica, exposição de opiniões
sobre as mesmas, mutabilidade histórico-social, dados de ciência, princípios
axiológicos, etc. No âmbito concretizador do direito penal (judicial) maior se
toma a indeterminação desde logo pela consideração da situação concreta com
tudo aquilo que ela pressupõe em termos de complexidade e abertura.
Se o valor ou sentido das normas jurídico-penais não são assim absolutamente
claros e exatos (por regra) e se há casos óbvios de utilização de conceitos
56
Direito Penal I
indeterminados, também não é menos verdade que se poderá na maioria dos casos
identificar um valor objetivo do conteúdo semântico dos signos jurídico-penais,
como inicialmente referimos.
deste modo, está subordinada a duas copdjcã~s.
ao Ta)!IO QiJ existência de um sentido ou sentidos objetivos (ainda
que tendenciais) de,.JJma gualguer norma. Se estes sentidos não tiverem lugar e
se tratar de...um sentido por natureza indetermi~do ("especial ce~surabilidade",
"perversidade", "acentuada inclinação para o crime", etc.), a analogia terá sempre
lugar. Aqui, coloca-se naturalmente a questão da sua legitimidade (contra legem).
Tal será aceitável, na medida da sua imprescindibilidade para uma adequada tutela
penal. Por outro lado, para que finalmente a analogiatçnha lugar é naturalmente
do si no li ístico sua a ta e a situa ão a carec r d re ula ão. Assim, se como
acontecia no âmbito do Código Penal de 1886 (art. 0 53. 0 n. 0 2), apenas se aplicasse
a lei penal portuguesa a barcos e não a aeronaves, não obstante posteriormente
estas fossem inventados, naturalmente que esta lacuna continuava e continuou
a ter lugar até à cessação de vigência do código em causa. Aqui a criação de um
sentido totalmente novo do vocábulo em causa (barco) seria impedido exatamente
por esta proibição (in malam partem).
6. Âmbito de validade temporal da lei penal
6.1. Introdução
O problema aqui em causa diz respeito à conexão entre o decorrer do tempo
e as !ejs p~s. Se após a realização de um delito tiverem lu~ mais do qne uma
lei com conteúdos diferentes, qual delas se deverá aplicar ao agente ng g~curso
do seu,jJJJgamento? E se este estiver a ter lugar e surgir uma nova lei, deverá esta
aplicar-se sem,!llais ou a lei antiga conservará toga a sua legjtjmjdí;j6;)e? Poder-se-á,
por outro lado, aplicar desde logo uma lei na sua globalidade a um caso concreto
ou deverá ter lqgar a aplicação díferenctada (norma a norma) a esse mesmo caso
concreto, podendo dagui surgir um terceiro regtme? Por outro lado, a própria
questão do facto criminal (crime) poder ser objeto de indagação neste plano, na
57
 Fernando Conde Monteiro
medida em que estiyer conectado com mais do gue uma lei (por exenn:>lQ é! faz
B ingerir várias substâ~as venenosas açahariil .. 90r lhe mgvqcar a morte, tendo
tal sucedido ao longo de duas leis), levanta o roblema deste modo de saber qual
a lei a aplicar durante a execução do fact Estão aqui enunciados alguns dos
problemas relativos a esta matéria de que nos iremos ocupar seguidamente.
6.2. Princípio fundamental a tomar em conta neste âmbito: o
princípio da irretroatividade penal
O ponto de partida há de alicerçar-se no âmbito do nrincípio qa leSjêJidade. Se
desde logo não há Grime sem lvi 'aJt. 0 29. 0 n. 0 I da CRP), então, quaisquer alterações
feitas no decurso de uma lei penal que contenham matéria inovadora de carácter
incriminador ou agravativa da responsabilidade penal (casos de tipos legais novos
ou simplesmente da existência de um regime mais grave) nunca poderão aphç(lr-
se retroativamen .0 29. 0 sob pena de contrariarem a razão
de ser 4,1ti~a. este regü;n~: a proteção da segurança do cidadão face a possíveis
situaçõesqu~ cologyem em causa este valor e assim se assegurar a certeza jurídica,
contribuind~a~a a capacidade de orientas.;ão dos ciãadãqs (aspeto p. reventivo).
Também a ~ pode aqui ser chamada. Em matérias axiologicamente neutras
(abate clandestino de animais, licenças de armas, títuJ~_;k_habilitação para
conduzir, etc.), pode esta (culpa) também justificares
6.3. A determinação do momento da prática do facto
Tendo em conta a possibilidade acima referida da existência de mais do que
uma lei sobre o decurso de uma infração penal, do ponto de vista doutrinal têm
lugar fundamentalmente duas correntes sobre esta questão. Por um lado, as teorias
do resultado, por outro, as da atividade.
Relativamente às primeiras, tem-se afirmado que o que vale é a lei onde
o resultado tiver acontecido, não a atividade. Problema desde logo a colocar é
o de saber se havendo lugar a mais do que uma i~ decurso de um resultado
'------escolher. Depois, a escolha
(consistindo, por exemplo, este num
'----
e-stado), que lei
58
Direito Penal I
do critério do resultado pode colocar em causa seriamente o princípio da
irretroatividade da lei penal como acima referimos. De facto, se no decurso~~ uma
atividade perfeitamente lícita (por exemplo, a administração de um medicamento
de acordo com as prescrições legais) um resultado (a morte, por exemplo) tiver
lugar e nest~o caso, já depois de ter cessado a atuação em causa, o l~~isladQL
incriminar o :Ql~~sultadO~)lE:t:.\lralmente que a ar:U~i:J:@Q_~ta nova lei teria
um efeito óbvio de c.arácter r. ·fro~vo plicandQg_'<êc~imii1aǪ9!-ºe algo qu~ nAo
tinha lugar no_ciecursQ da ati vi o respetivo agente, por via de ter considerado
estecomo_s.i~ónimo de crime (teoria do evento ou resultado). Seria assim o mesmo
que tipificar um crime e aplicá-lo retroativamente. A segurança e certezas jurídicas
do cidadão seriam naturalmente violadas e nesta medida este posicionamento
deve obviamente ser rejeitado. Tratando-se de alterações de várias leis no decurso
de um mesmo resultado, deverá manter-se (caso dos delitos permanentes, por
exemplo), igual critério, ou seja, não poderá haver lugar à aplicação retroativa de
lei penal mais grave, esta só poderá ser aplicada em termos de futuro e portanto se
o resultado poder ser evitado por parte do agente e a omissão for punível.
As teorias da atividade afirmam que o que vale para os efeitos em causa
(determinação do momento da prática do facto) é o decurso da atividade do agente,
não o resultado. Também aqui se poderá colocar o mesmo problema a propósito
das teorias anteriores, ou seja, a existência de mais do que uma lei relativamente
à mesma atividade. A, por exemplo, administra vários medicamentos relativos a
um mesmo tratamento do paciente. Só que tratando-se de açõe_~_J?S~§]iy_as, a lei
agravador~ da responsabilidade só naturalmente se poderá aplicar a ações futuras.
Não haverá aqui questões de maior. O problema pôr-se-á relativamente a meras
omissões ou a ações seguidas de omissões. No primeir() caBo, (pense-se na situação
de um médico que não administre um medicamento por via de uma proibição legal
e que no decurso do mesmo tratamento tal se tome imperativo), assim a entrada
em vigor da nova lei vigorará para o futuro e na suposição da possibilidade de os
seus destinatários a poderem levar a cabo. O mesmo se dirá relativamente a uma
ação seguida de omissão. A nova lei não poderá incriminar ou agr~~~!!uas"ão
jurídica do agente pelo seu agir no passado e a eventual exigência de um agir
relativanÍente.à Õi;Jissão fica dependente da sua real possibifiCfãd.e-{PÕrexêmplo, no
caso do médico a efetivar determinado tratamento, pode eventualmente a exigência
de nova medicação não ser aconselhável, por virtude do anterior tratamento).
59
 Fernando Conde Monteiro
Em síntese, dir-se-á que será sempre num plano de segurança e certezas
jurídicas que todos estes casos devem ser decididos.
6.4. Tomada de posição
Do exposto resulta que a opção pelas teorias da atividade em prejuízo das do
resultado só na aparência deve ser totalmente aceite. Efetivamente, poderemos
encontrar-nos perante a incriminação de um resultado (sob a forma de estado) e
tal servir de incriminação por via da possibilidade de o agente lhe poder colocar
um fim. Por outro lado, a simples consideração da doutrina da atividade pode
igualmente revelar-se de alguma complexidade. A nova lei ao incriminar a omissão
pode ou não revelar ao caso. Se o agente puder ainda agir no sentido de evitar o
resultado (omissão imprópria), esta nova lei terá um caráter incriminado r. Caso
contrário, não.
Portanto o problema da determinação do momento da prática (ação ou
omissão/resultado) não é autónomo relativamente à questão de fundo em causa
(aspetos teleológicos, segurança e certezas jurídicas). Apenas é consequência.
Não justificará sequer a existência do art. 0 3. 0 do CP.
6.5. O princípio da irretroatividade da lei penal.
Desenvolvimento
O princípio da irretroatividade da lei penal assenta antes de mais como
Ja referimos na ideia de segurança jurídica dos cidadãos. Face a possíveis
manipulações por parte do poder político no sentido de colocar em causa a
esfera jurídi_c.<Lcl.~stes, através do meio jurídico objetivain:êritemms gfaveãe~fôdo
o sistema jurídico existente (o direito penal), eis que este princípio se ~
como uma barreira intransponível a quaisquer maquinações por parte dos poderes
políticos ou jurídicos existentes. Nesta perspetiva, possibilita aos cidadãos uma
adequada previsão das consequências das suas condutas, ativas o~ivas, algo
que se conjuga com as ex~s de determinabilidade das próprias normas penais
criadoras ou agravadoras da responsabilidade penal dos respetivos agentes (supra)
60
Direito Penal I
e quer se trate de condutas no plano do direito penal tradicional (homicídios,
ofensas corporais, danos, etc.), onde a leitura dos respetivos tipos legais e demais
normas lhe permite um maior conhecimento do seu âmbito de aplicação a todos os
níveis (maior certeza ou menos incerteza), quer, por maioria de razão, no âmbito
do direito penal dito secundário (onde têm-,1-ug-a~r-e'~m-'-m-m'""·o-r-~ão
~.-><>•<<•<•~-•<'<•~~-~-'"~'~''''~'O·>-""~,_-_,.,.,-r-=-H"'"'<;~kP~~---~~""--+=~~ • ~ • • -~~-r-C>""~--~--~~·~--
imediatamente reconhecíveis como ta1s, caso,por exe:rpplo, do1J!gJf:j2[ql1riestino,
art. 0 22. 0 do Decreto-Lii ii. 624ís4:cteT6-"2íê7ãnélró)'15~~;;;odo, as finalidades
de prevenção geral serão asseguradas, sabendo ou podendo saber cada cidadão o
que o esperará (em termos aproximativos sempre), se enveredar pela prática de
infrações criminais. A isto tem-se adicionado a culpa como elemento igualmente
fundador deste princípio. É deveras discutível tal asserção, particularmente
a partir de um modelo penal em que ~panão"Seja, por princípio, uma
exigência de facto, em termos de se conhecerque determinado comportamento
é efetivamente objeto de incriminação penal (vide neste sentido o art. 0 17. 0 do
CP, infra). Algo que eventualmente poderá não acontecer mai~u~ç.J§ulente no
já referido direito penal secundário, onde, por vezes, a necessidade de conhecer
determinada incriminação é imperativo para o agente agiLSQ,Dl culpa (sirva de
caso, eventualmente, o exemplo acima referido). O nosso legislador constitucional
(art. 0 29. 0 n. 0 s 1, 3, 4, l.a parte da CRP) consagrou este princípio estendendo-o a
todos os crimes, encarando estes numa perspetiva lata (abrangendo também as
consequências penais). Algo que o legislador ordinário naturalmente reproduziu
no Código Penal (artigos 1. 0 n. 0 s 1 e 2, 2. 0 n. 0 1), no seguimento de numerosos
textos internacionais.
6.6. O princípio da retroatividade da lei penal mais favorável
Este princípio encontra-se estabelecido desde logo no texto constitucional
(art. 0 29. 0 n. 0 4 in fine) e no CP (art. 0 2. 0 n. 0 s 2 e 4), para além de muitos outros
textos de âmbito internacional. A sua fundamentação assenta antes de mais
em aspetos preventivos. Num plano geral, em termos positivos ou negativos,
se as necessidades de punibilidade são agora menores, então, não faz sentido
aplicar disposições que a esta luz se encontram ultrapassadas no plano político-
criminal, só porque o crime teve lugar noutra lei. Se o alarme é agora menor, se
as necessidades de prevenir a imitação são também menores, que necessidade há
61
 Fernando Conde Monteiro
então de manter as normas vigentes à data do facto? Também do ponto de vista da
prevenção especial positiva, se a moldura penal é agora mais baixa, se possibilita
a existência por isso ~--~nas substitutivas de carácter socializador, se mesmo
introduz diretamente-estas,que sentido político-criminal terá a manutenção de
normas coevas que contrariem as disposições novas? O mesmo terá de forma mais
simples lugar no âmbito da prevenção especial negativa. Menores penas ou penas
diferente~~.J)~néfi_c_a.s para o agente i~ca~_Eo_Etanto menos necessidades de
intimidação. Por outro lado, se o grau de ilicitude for menor, naturalmente que a
culpa, por consequência, será em princípio menor, logo justificando a derrogação
ao princípio da irretroatividade. Tal acaba assim por ser expressão do princípio da
proporcionalidade (cf. art. 0 18. 0 n. 0 S 2 e 3 da CRP), a equacionar adequadamente
ilicitude, culpa e necessidades de prevenção com a punibilidade. E se tudo isto terá
pleno sentido no âmbito de leis penais com carácter atenuativo, por maioria de
razão terá sentido relativamente a normas com conteúdo descriminalizador. Aqui
em definitivo ganham pleno sentido considerações de prevenção geral positivas,
negativas, de natureza especial, também positivas ou negativas, de carácter
culposo e tudo isto expressando plenamente o princípio da proporcionalidade já
referido.
6.7. O conteúdo dos princípios em causa
Os princípios em estudo abrangem uma miríade de aspetos jurídico-penais.
Têm que ver desde logo com o próprio conteúdo dos tipos legais de crime.
Abarcam assim os elementos objetivos destes (ação s.s, omissão, relações destas
com o resultado, este mesmo, agentes da infração, formas específicas de agir
ou omitir, etc.). Incidem igualmente sobre os elementos subjetivos (dolo, suas
modalidades, negligência, formas~desta, etc.). Contêm, por outro lado, tudo que)
diga respeito à ilicitude, para além do que se já referiu, também num plano negi'ti~o
(causas de justificação ou de exclusão da ilicitude). Assim, maiores exigências
na legítima defesa numa lei nova i!J1plicam a sua não aplicação retroativa e o
inverso na hipótese conÚária, uma nova ~~usa-~ificaçã;;- deverá nestes
termos ser aplicada retroativamente. Por outro lado, um novo tipo de culpa ou
pressupostos mais amplos de um existente tipo de culpa não deverão ser aplicados
ao passado; acontecendo o inverso relativamente a novas causas de exculpação,
62
Direito Penal!
o mesmo tendo lugar relativamente a pressupostos destas que as ampliem, não
já se as restringirem. Quer dizer, também relativamente à culpa, apesar do seu
conteúdo ser bastante fluído (pense-se, por exemplo, no disposto no art. 0 71. 0 n. 0 1
do CP), estes princípios têm igualmente espaço de entrada. Formas de revelação
do crime (comparticipação, tentativa, tipos de concursos, crime continuado)
estão naturalmente sujeitas a estes prind~. Indubitavelmente que a questão da
punibilidade não poderá fugir a esta~E!~ão~edidas de penas, estabelecimento
de novas penas, sua revogação ou subSt1lú{ção, alterações de pressupostos das
.!llesma_ss causas de isenção, surgimento ou supressão deJ;eilãsmistas terão
n~fiir~lmente que ver com tudo isto. Igualmente as medidas de segurança estão
sujeitas a ~cípios, sem quaisquer limitações. Ainda que, por exemplo, uma
medida de internamento seja substituída por outra mais grave, mas eventualmente
m~is eficaz Rara o cogJc.bat~dãpe_~o_sidade do delinquente, continuará em vigor o
prin~ípio da le~~~~-Flmente aplicáv~ al_teração de_ pressupóstos
relativos ao seu funciônamento (por exemplo, exigencias de maior Ol!J menor
gravidade dos mesmos, características da patologi~-do 1iidivíd00, etcf Doutra
forma estaríamos a introduzir critérios objetivamente mais gravosos para o agente
sem qualquer base legal e assim a subverter estes fundainentaispr!napios. Por
outro lado, irnportâr1te aqui é a menção da Lei de Saúde Mental (Lei n. 0 36/98
de 24 de Julho), onde se regulamenta o designado internamento compulsivo (cf.
especialmente os artigos 12. 0 , 27. 0 n. 0 1, 29. 0 , 34. 0 n. 0 I desta lei), que poderá ter
lugar sem a prática de gualquer facto, apenas na base da perigosidade do portador
da anomalia psíquica. ~Tendo em conta que nem a CRP ou o CP (art. 0 1. 0 n. 0 2)
exigem a prática de qualquer tipo de ilícito criminal para a aplicação de uma dada
medida de segurança, o art. 0 29. 0 n. 0 1, segunda parte e n. 0 4 do mesmo preceito do
texto constitucional fala apenas de pressupostos de medida de segurança e o art. o 1. o
n. 0 2 do CP de igualmente pressupostos de estados de perigosidade, a lei em causa
não sofrerá deste modo reparos de maior. O que de qualquer maneira não deixa de
suscitar preocupações óbvias. É que desta forma se poderá naturalmente subverter
em larga medida o conjunto de garantias inerentes a estes princípios, permitindo-
se pela janela da perigosidade (conceito que se poderá tomar extremamente fluído,
no fundo todos ou quase todos os seres humanos podem ser considerados como
perigosos) abrir aquilo que se pretendeu fechar pela porta (a "ação ou omissão" se
refere o art. 0 29. 0 n. 0 1 da CRP, que o CP nos arts. 1. 0 n. 0 1 e 2. 0 n. 0 S 1 e 2 expressa
através do substantivo "facto"). Por isso faria bem mais sentido que se estabelece
63
 Fernando Conde Monteiro
idêntica garantia no âmbito das medidas de segurança, excetuando o ou os casos
em que tal pudesse não ter lugar.
No âmbito de correntes jurisprudenciais, modificações destas não estão
sujeitas a estes princípios. Neste sentido, milita a expressão "lei" usada nas
disposições citadas (Constituição e Código Penal). Doutra forma, teríamos a
jurisprudência a constituir fonte direta de direito, algo que a nossa Constituição
---
não contempla. De qualquer maneira, a forma como se aplica o direito penal
influencia naturalmente os seus destinatários diretos e também indiretamente os
restantes membros da sociedade, como é óbvio. Daqui, de qualquer maneira, até
fixar valor de lei a tudo isto vai naturalmente um passo que o legislador não deu
e nem sequer se vê como o irá dar, pelo que reiteramos a afirmação inicialmente
feita de negar à jurisprudência qualquer valor de lei e assim relativamente a ela ter
lugar a aplicação destes princípios.
Em conclusão, dir-se-á que em matéria jurídico-penal tudo que signifique,
por princípio, agravação da posição jurídica do cidadão deve estar subordinado
aos princípios em causa. Algo, de resto, que em matéria processual penal de certa
maneira é expresso pelo art. 0 5. 0 n. 0 2 al. a) do CPP.
6.8. As leis penais descriminalizadoras
6.8.1. Conteúdo
Sabido que as leis descriminalizadoras se caracterizam por considerar
factos criminosos, como deixando de o ser, quer, porque tais factos passem a
ser considerados como não expressando qualquer tipo de ilicitude jurídica (a
homossexualidade deixa, por exemplo, de ser crime, por se entender ser um facto
tão natural quanto a existência humana e assim não suscitar qualquer ideia de
ilicitude jurídica desde logo), somente expressando uma mera ausência de ilicitude
jurídico-penal (o adultério deixa de ser considerado crim~a a ser algo
de ilícito noutros ramos jurídicos) ou a justificação de uma conduta q\l~~~S!Jl isso
seria ilícita (considera-se agora que o consentimento da mulher grávida elide a
ilicitude do aborto durante certo período de tempo da gestação). Por outro lado,
esta descriminalização pode operar em bloco (o crime deixa integralmente de o
64
Direito Penal I
ser), como funcionar em termos parciais (um crime de perigo abstrato passa agora
a ser punido apenas como crime de resultado).
6.8.2. O pensamento subjacente
Em todos os casos de descriminalização encontramo-nos perante uma
mudança da conceção político-criminal por parte do legislador. Este estabelece
assim que determinada ou determinadas condutas não devem mais ser objeto de
intervenção jurídico-penal. Tal significa, como já deixámos dito atrás, a renúncia
deste ramo jurídico a quaisquer finalidades preventivas gerais ou especiais. Neste
plano, tratar-se-á naturalmente de considerar os factos anteriores como factos
irrelevantes para o direito penal.
6.8.3. As consequências jurídico-penais
Caso o facto tenha sido praticado no passado, jamais poderá ser perseguido
jurídico-criminalmente. Se um inquérito tiver sido aberto, deve ser arquivado.
Quaisquer decisões sobre o mesmo com carácter de relevância jurídico-penal
devem deixar de a ter: a~, pronúncias, condenações. Neste último caso,
mesmo na hipótese de trânsito emj11]gado das mesmas, se houver lugar à execução
estas deverão cessar desde logo. Só quando houver lugar à execução total das
consequências criminais é que nada haverá a fazer.
Isto mesmo se infere do disposto no n. 0 2 do art. 0 2. 0 do CP, que prevê
mesmo a hipótese de trânsito em julgado com a execução a decorrer, fazendo
assim cessar esta e os seus efeitos. O regime em causa deve ser naturalmente
aplicado também nos casos em que o ilícito penal "ceda" a sua ilicitude a outro
ramo jurídico, nomeadamente ao direito das contraordenações, ou seja, naqueles
casos em que o facto deixe de ser crime mas passe a ser uma contraordenação.
Claro que em situações deste teor verifica-se um vácuo, pouco compreensível do
ponto de vista político-criminal. O facto deixa çle.ger ~ime.z..havendo naturalmente
lugar à descriminalização, mas continua,a seiilícito)agora do ponto de vista do
direito das contraordenações. Portanto ià~~ntíêí~ uma punição com base na
65
 Fernando Conde Monteiro
nova lei. Note-se desde já que tal acontece naquelas situações em que a conduta é
já um ilícito noutro ramo mas perde a sua ilicitude jurídico-penal (pense-se desde
logo no exemplo do adultério). Portanto não existem problemas nenhuns, antes
pelo contrário, no sentido da continuidade da ilicitude nestes casos. O problema
relativamente às citadas contraordenações teve que ver exclusivamente com o
facto de relativamente a estas vigorar os mesmos princípios aqui referidos (vide
artigos 2. 0 e 3. 0 do RGCO) e portanto à luz do princípio da irretroatividade da
lei contraordenacional estas não se poderem aplicar ao passado. Portanto o que
seria e ainda é necessário ter em conta é o estabelecimento de normas específicas
para este tipo de casos, o que nunca aconteceu até agora por óbvio laxismo do
legislador ...
6.9. As leis atenuadoras da responsabilidade penal
6.9.1. Conteúdo
A atenuação da responsabilidade penal pode operar a vários níveis. Pode tratar-
se de simples modificação de molduras penais, alterando-se os limites máximos
e mínimos, mantendo-se os mesmos critérios de ponderação ou alterando-se
também estes a favor do agente. Como se podem alterar unilateralmente quaisquer
destes limites ou só os critérios de ponderação também a favor do agente. Pode
também acontecer que se estabeleçam alterações em que abstratamente se torne
dúbia a questão de saber se houve ou não lugar a uma efetiva diminuição da
responsabilidade do agente. Aqui deverá ter lugar uma ponderação concreta que
poderá determinar a efetividade do regime mais favorável ou mesmo, em último
recurso, não estará excluída a possibilidade de o próprio agente se pronunciar
sobre o regime mais favorável.
6.9.2. O pensamento subjacente
As leis em causa caracterizam-se não por operar roturas com as leis antigas
no sentido de remover a sua ilicitude, culpa ou punibilidade, mas por diminuírem
estas. Portanto encontramo-nos perante a manutenção de juízos de valor negativos
66
Direito Penal I
só que menos negativos, agora. Tal, no plano político-criminal significa que
também aqui o legislador muda de conceção sobre a sua intervenção no âmbito
jurídico-penal e que portanto, do ponto de vista político-criminal, as necessidades
de prevenção geral positiva ou negativa e as necessidades de prevenção especial
positiva ou negativa são aqui menores, o mesmo se passando com o juízo de
culpa, se for esse o caso. Portanto não há aqui diferenças substanciais, no plano de
fundo, entre as leis anteriores e estas.
6.9.3. As consequências jurídicas
Do exposto resulta assim que do mesmo modo que acontece com os casos
de descriminalização também neste âmbito dever-se-á proceder à aplicação da lei
penal mais favorável em todas as situações em que tal possa ter lugar. Efetivamente
convergem aqui igualmente as mesmas razões (de prevenção, ilicitude, culpa)
que estão na origem do regime existente no âmbito das leis despenalizadoras. A
única diferença resjdirá a2el]."as na extensão do âmbito das consequ~N~~,
caso trata-se de ausência de consequências jurídicas, noutro. de consequências de
menor gravidad~rillos-quant{tafivq~ ou qualitativos.;fortanto não há aqui
diferenças de fundo e portanto não deverá;\ por princípio, haver lugar igualmente
a diferenças neste domínit Deste modo;· se um inquérito não ~lY~L.§.!gg~~~terto,
aqua~do da sua abern:_r~;~e-y:E)IL~EFL~~!=~~J:l.l~~~ ao.~:~ ~~~ur~~ A única
questao relevante neste amblto tera que ver com o tãcto de fíaver Ja lugar a
condenação, ~ventualmente com trânsito em julgado, estando a pena concreta a ser
executada. A lóFtca implicará naturalmente que se reformule a pena em função da
nova realidade.r,ara isto convergimo razoes de multlpla natur~de prevenção,
ilicitude, culpa, de política criminal, de justiça (igualdade de tratamento), etc. Em
sentido contrário apenas se poderá invocar o problema técnico de haver lugar a
uma maior perda de tempo com a reab~do processo (cf. art. 0 371-A do CPP).
É naturalmente um argumento que aplicável a todo o direito penal implicaria a
supressão do conjunt_odegarantias inereirtêSão Estado democrático em favor de
aspetos pragmáticos tão caros a regimes não democráticos (pense-se desde logo
no processo inquisitório na Idade Média). Entre nós o art. 0 2. 0 n. 0 4 da CP, já na
versão proveniente da reforma de 2007, apenas prevê a cessação da execução da
pena aplicada ao agente e dos seus efeitos em caso de condenação, se "a parte
67
 Fernando Conde Monteiro
da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na
lei posterior." Confessamos a nossa grande dificuldade em perceber a lógica da
solução do legislador. Suponhamos o seguinte exemplo: A é condenado ll\.l.W-ª'
pena de 5 anos de prisão efetiva correspondente a uma lei que estabeleça uma
moldura penal entre 4 e 6 anos. O facto de ter surgido após a condenação uma lei
nova que estabeleça agora uma moldura entre 1 mês·a.-6·~~~-~; nada irá alterar
-~~ Caso se reapreciasse novamente este mesmo facto, uma
pena situada a meio da moldura implicaria mais ou menos 3 anos (mantendo-se os
critérios de ponderação da medida da pena idênticos e semelhantemente a situação
do condenado) e portanto o agente poderia beneficiar da nova lei efetivamente. Já
se o limite máxilJ!:O 14i~ar,')tal poderá mais facilmente beneficiar o recluso. Agora
pergunta-se o porquê deste regime aparentemente tão estranho? Confessamos
novamente a nossa incapacidade de responder a esta questão. Portanto o disposto
na última parte ~em causa é algo de puramente arbitrário, cr.iando
artificialmente desigualdades de tratamento em fuJl_ÇãQ...d.~...dif.erentes:Iei~) ~
além da desigualdade prov~niente dos casos em ql;l~j~.t~I1~~-~avi~~conde~a,.s:.ão
daqueles em que tal não teiihà.âcóntecido (A e B realizam em..compãrt!cipação
um mesmo delito, um deles é julgado e condenado, o outro só mais tarde o é e
vai ser condenado em face de uma lei mais favorável, por o mesmo crime). Isto
pode assim acontecer com o atual regime com flagrante violação do princípio
da igualdade (art. 0 13. 0 da CRP). Algo que de resto nem sequer se coaduna
com o disposto no n. 0 3 do art. 0 282. 0 da CRP, onde o princípio do tratamento
mais favorável do arguido prevalece, apesar de ter sido obtido face a uma lei
inconstitucional ou norma ilegal. Daqui que em nosso entender esta última parte
do art. 0 2. 0 n. 0 4 do CP seja inconstitucional (apesar do Tribunal Constitucional
nem sequer ter considerado a anterior redação como ofensiva da Constituição,
acórdão n. 644/98), devendo-se por isso aplicar tout court o disposto neste mesmo
artigo na sua primeira parte, ou seja, "o regime que concretamente se mostrar mais
favorável ao agente", não havendo assim qualquer distinção dos casos em que
tenha havido condenação ou não.
68
Direito Penal I
6.10. As leis intermédias
O que se referiu acima sobre a possibilidade de aplicação da lei mais
favorável pressupõe um conflito entre uma lei no momento da prática do facto e
outra posterior a esta com conteúdo mais favorável. Já no caso das designadas leis
intermédias trata-se de algo diferente. Entre a lei da prática do facto e a lei final há
a considerar outra lei com o conteúdo mais favorável (eventualmente de carácter
descriminalizador) de todas as leis a partir da pratica do facto, mas~~gto já
revogada por outra lei, de mo~ªJei~m-vi.gor no julgamento (ou após este,
havendo ainda lugar ao cumprimento da consequência jurídica) é menos favorável
que aquela. Portanto o problema aqui é em term~ê~~§1Ú!§:mente pragmáticos o de
saber da possibilidade da ultra-actividade de uma lei em definitivo morta. Não
se podem portanto aqui invocar desde lo~entos ligados a finalidades
de prevenção, ilicitude ou culpa para, como nÕsc.àsos anteriores, se justificar a
aplicação da. lei mais favo~el. Efetivamente, se as necessidades de prevenção
foram em tempos corisiderádas menores ou inexistentes, já o não são agora (no
momento da lei final), o mesmo se diga de considerações no plano da ilicitude
ou culpa. Deste modo a sua aplicabilidade só poderá estar assente em razões de
igualdade de t~atame.Q.to (e portanto de prevenção do arbítrio). Se o agente não
i
aproveitou os tfeitos \
(eventualmente descriminalizadores até) em confronto ·········-·-4
com
outro que, aleãfüiiamente, os aproveitou, dir-se-á que não haverá justificação à luz
do puro princípio de tratamento mais favorável do arguido neste ramo jurídico de
lhe negar tal proveito.
6.11. Determinação do regime concretamente mais favorável
O art. 0 2. 0 n. 0 4 do CP em caso de concurso de normas sucessivas manda
aplicar "o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente". Tal é
consequência antes de mais do disposto no art. 0 29. 0 n. 0 4 da CRP que determina
a aplicação retroativa das "leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido."
A determinação do regime ou conteúdo mais favorável será fácil de realizar
quando, mantendo-se inalterados os critérios de determinação das C'Õnsequências
p~s, estas sejam objeto de modificações quantitativas no sentido de claramente
69
 Fernando Conde Monteiro
se baixarem as molduras das mesmas (mínimas e máximas). Assim, por exemplo,
se uma moldura penal era de 5 a 15 anos e agora passa para 3 a 12 ou se o prazo
de duração da suspensão da execução da pena de prisão passa de [~nos para
6 meses al._ af)g~~ em ambos os casos trata-se naturalmente de situações de menor
p-v.~.. ade, ~preensíveis pela simples consideraÇão abs!!'ata das consequências em
(causa: Já no caso de se tratar de ausência, presença ou modificações de elementos
'de-càiácter qualitativo (por exemplo, a suspensão da execução da pena de prisão
não se encontrãâgõra subordinada a determinadas regras de conduta), a aferição
do regime mais favorável poderá eventualmente depender de uma avaliação
concreta das_leis em presença, se a avaliação abstrata por si só não realizar este
desiderato. = poderes do Estado.não faz aqui qualquer sentido. De facto, o juiz nestes casos não
A avaliação concreta significará a necessidade imperiosa de o julgador
determinar concr,ttamente as consequências numa e noutra lei (quantas vezes as
leis que existiram, tratando-se de leis intermédias) e deste modo escolher a lei
mais favorável. Algo de resto que se poderá afigurar de grande complexidade.
Efetivamente pode suceder (e tal tem lugar de facto muitas vezes) que este'amos
perante mais do que uma simples com_E~~ação entre o mesmo tipo ~~~~-. or
exemplo, de prisão). Realmente podem ter lugar em comparação vari Sfipos
de consequências penais: penas princjpais de vária índole (pena de prisão e de
multa), penas substitutivas existentes em cada uma das leis ou só num~delas,
penas acessórias, medidas de segurança não detentivas, penas alternativas, etc.
Podemos assim depararmo-nos com regill1es multidi~ersificados em que uma
das leis apresente maior número de consequências do que outra _e se tomar
também por isso muito difícil determinar o regime concretamente mais favorável.
Dificuldade esta que será naturalmente mais elevada na medida em que se afirme a
r' . -
necessidade de aplicará lei J:m causa que se apresente globalmente mais favorável
para o respetivo agente. Dê facto poderá acontecer que a partir desta perspetiva se
vá aplicar consequências não existentes à data dos acontecimentos crhnin.ais, com
clara violação do princípio da irretroatividade da lei penal neste âmbito. Assim
se, por exemplo, alguém no momento do julgameg!g tiver_l,!ma lei 12enal menos
grave no domínio da pena de prisão mas em contrapartida houver lugar a uma
pena acessória 'ãnteriorme~jnexistente (por exemplo, proibição de e;xercício de
função pública), tal implicará naturalmente a violação do referido princípio da
irretroatividade da lei penal. Maquinações por parte do legislador no sentido de
70
Direito Penal!
perseguir cidadãos considerados "inconvenientes ou a eliminar", a pretexto da
aplicação do regime mais favorável poderão obviamente ter lugar através deste
meio. Noutros termos, poder-se-á simplesmente referir que é o próprio nú~o
fundamental d~princípio da legalidade que sairá ofuscado de forma evidente. A
fraude à lei poderá assim ser institucionalizada sem mais. Daqui que opinemos no
sentido de a~erir o conteúdo das leis em presença através do método diferenciado
ou seja, por meio ~a consideração de cada consequência de per se, aplicando se for
esse o caso um terceiro regime que resulte desta perspetiva. A consideração de que
desta forma se esjaria a colocar em causa a própria função legislativa, passando
o intérprete a legislaçior e quebrando-se desta forma o princípio da separação dos
é portador de qualquer programa político-criminal próprio, apenas atua vinculado
à lei (antes de mais constituCionãl). Se neSlas .situações pode surgir um regime
mais ou menos dispare, tal deriva tão-somente das particularidades do caso
(sucessão de leis penais). O que estará naturalmente vedado é que a propósito
da coerência (efetiva ou virtual) do regime legal se vá postergar mais ou menos
despudoradamente o ínsito fundamento do princípio da legalidade, considerado
justamente como um baluarte dos modernos Estados de direito e tão arduamente
conseguido após séculos seguidos de arbitrariedade e abuso contínuo da dignidade
da pessoa humana.
6.12. As leis temporárias
O primeiro aspeto a referir é que relativamente a este tipo de preceitos
também aqui se toma naturalmente possível a existência de concurso de normas
sucessivas a ser regulamentado nos mesmos termos que já deixámos referido.
De facto, se a uma lei temporária suceder outra de carácter mais benévolo ou
mesmo de âmbito descriminalizador terão obviamente lugar os princípios já
anteriormente estudados. Portanto a questão em causa é simplesmente o problema
71
 Fernando Conde Monteiro
da coexistência de leis temporárias com leis não temporárias. Assim, se, por
exemplo, alguém comete um furto especialmente punível no decurso de uma lei
temporária, sucedendo que no julgamento já se encontra em vigor a lei de duração
indeterminada, anterior à norma em questão e assim punindo menos severamente
o arguido, perguntar-se-á então se esta lei em vigor poderá aproveitar ao mesmo
arguido. A pergunta em causa é na realidade desprovida de sentido. De resto, o
próprio texto constitucional é omisso quanto a isto, e quanto a nós bem andou
neste plano o legislador constitucional. De facto, este tipo de situação não levanta
qualquer problema em termos de aplicação da lei no tempo, pela simples razão
de que não há aqui qualquer conflito de leis. Efetivamente para se poder aplicar
o regime mais favorável no concurso sucessivo de normas é necessário que haja
lugar a uma mudança de conceção do legislador sobre um mesmo objeto em
termos político-criminais (por exemplo, o aborto com o consentimento da mulher
grávida, anteriormente punível, deixa agora ªe o ser ou o crime de furto simples
é punível com uma pena menor). Ora nada disto tem lugar no domínio em causa.
Simplesmente o objeto das leis em presença é diferente. A lei temporária versa
sobre um quadro específico de realidades diferente da lei não temporária. Esta
última, retomando a sua vigência; não revoga a lei de. carácter temporário, que
simplesmente caduca (caducou) de per se. Não havendo deste modo identidade de
objetos, não há qualquer conflito de leis, como se referiu e portanto o problema
da aplicação da lei mais favorável é sem qualquer sentido. Neste contexto, a
afirmação de que a aplicação da lei mais favorável ao agente colocaria em questão
a eficácia da própria lei temporária não adianta nada ao problema em causa.
Como igualmente o disposto no art. 0 2. 0 n. 0 3 do CP não trás nada de novo à
questão em debate. Sem ele tudo se passaria da mesma forma. Muito menos fará
qualquer sentido discutir problemas de pretensa inconstitucionalidade das leis
temporárias ...
7. Âmbito de validade espacial da lei penal
7.1. O problema. Delimitação conceptual
Suponhamos, por exemplo, que alguém de nacionalidade estrangeira comete
um homicídio em Portugal a mando de outrem residente fora do nosso país.
72
Direito Penal!
Problema que aqui naturalmente se pode desde logo colocar diz respeito ao facto
de a nacionalidade em causa dum interveniente poder ser um obstáculo ou não à
efetivação da justiça penal ao caso, como também o facto de parte da situação (ato
de instigação) ter sido realizado num Estado diferente do nosso. Efetivamente,
encontramo-nos antes de mais perante um problema não substantivo, mas
adjetivo, especificamente de competência jurisdicional ao nível de Estados.
Noutros termos, deparamo-nos perante problemas de delimitação do espaço de
competência destes para julgarem infrações penais. Como esta competência é
uma consequência da soberania estadual, certamente que esta última questão não
poderá ser neste contexto obliterada. O que naturalmente não significa que outros
pontos de vista possam ser atendidos também. Em todo o caso tratar-se-á sempre
de discutir critérios ou princípios justificativos da competência estadual para
julgar factos com relevância penal. Estaremos assim perante uma disciplina que
poderemos designar por direito penal internacional, pondo deste modo a ênfase
na delimitação do espaço de soberania dos Estados face a relações jurídicas em
conexão com estes. Como igualmente poderemos designar (mais modernamente)
este ramo como direito internacional penal, colocando o ponto básico no carácter
internacional das relações em causa e tendo também em consideração aspetos
substantivos atinentes à proteção da sociedade internacional.
Com semelhanças em relação a esta problemática encontramos também os
casos de relações jurídicas em conexão com vários Estados mas sem relevância
criminal. Situações como aquelas em que há lugar a um casamento num
determinado Estado, mas em que os nubentes possuem nacionalÍdades diferentes
do país da celebração, vindo posteriormente, como casados, a divorciarem-se num
terceiro Estado e detendo bens em países diferentes, podem servir de exemplo
neste domínio. Também aqui se tratará de estabelecer critérios de fixação de
competência jurisdicional dos Estados em conexão com determinada relação
jurídica. O carácter não público (privado) deste tipo de casos constituirá assim o
aspeto mais relevante de distinção em face das relações jurídico-penais. Noutros
termos, dir-se-á que no domínio do direito internacional privado (disciplina
atinente a estas situações) se tratará de atender antes de mais aos interesses das
partes das relações em causa em termos de assegurar uma melhor administração
da justiça. Já no direito internacional penal as razões de escolha de determinada
ordem jurídica radicarão fundamentalmente em aspetos de carácter público.
73
 Fernando Conde Monteiro
7.2. O sistema de aplicação da lei penal no espaço e os seus
princípios constitutivos
7.3. O princípio da territorialidade
7.3.1. Aspetos doutrinais
Acontecendo um crime num determinado Estado naturalmente que
esse mesmo Estado ·deterá a competência jurisdicional para promover a sua
investigação, acusar, julgar e mesmo executar a consequência jurídica decretada.
Tal derivará mediatamente do facto de ser no território estadual aonde se exerce
a soberania de qualquer Estado. Imediatamente, é aí que se fazem sentir antes
de mais as necessidades de proteção de bens jurídicos afétàdos pela prática da
infração criminal (necessidade de prevenir efeitos de imitação, assegurar a paz
jurídica, desde logo). Não admira por isso que o princípio da territorialidade smja
como o princípio regra neste âmbito. De facto seria simplesmente insuportável
que quaisquer cidadãos e autoridades de um dado Estado devessem assistir
passivamente à realização de crimes por parte de um cidadão estrangeiro a
pretexto da inação do Estado desse mesmo cidadão, que se poderia situar mesmo
nas antípodas do Estado em que os factos ocorreram. A possibilidade assim de
continuidade de delitos mais ou menos graves (pense-se, por exemplo, na prática
de atos de terrorismo ou de homicídios) seria naturalmente um fator de óbvio
enfraquecimento da ordem jurídica, com a consequência lógica de os próprios
nacionais do Estado ofendido se olharem também como potenciais infratores por
via do exemplo observado e da indiferença do poder público em face do sucedido
ou a suceder. Em casos extremos a ausência de reação poderia mesmo conduzir ao
fim do próprio Estado ...
Compreende-se por tudo isto que o princípio em causa surja como a trave-
mestra do edifício a construir neste plano. A própria invocação de razões ligadas
à prova (sua recolha e tratamento), ainda que seja naturalmente relevante neste
domínio, não detém contudo a mesma hierarquia que os argumentos atrás citados.
Por outro lado, compreende-se igualmente que o princípio em referência
implique a sua extensão a factos não de todo acontecidos num mesmo território
estadual. Mormente quando o resultado tiver lugarnum determinado Estado, apesar
74
Direito Penal!
de a sua prática ter tido lugar noutro ou noutros Estados, sempre as necessidades
de proteção dos valores ético-jurídicos não deixarão de ser particularmente
afirmadas nesse mesmo Estado. De resto, a própria execução de delitos em parte
ou totalmente, ainda que neste último caso se trate de crimes formais, de perigo
(abstrato, concreto, etc.), não deixa igualmente de suscitar problemas semelhantes
(pense-se, antes de mais, no efeito de imitação), justificando deste modo a
extensão em consideração. Portanto o princípio da territorialidade ou melhor a
sua teleologia vai deste modo determinar neste âmbito um conceito lato de lugar
da prática do facto. Efetivamente as necessidades de proteção (prevenção) têm
lugar, ainda que de forma não necessariamente igual, sempre que o resultado ou
sequer parte da atividade (por ação ou omissão) tenham lugar num determinado
território. Mais extensivamente ainda dir-se-á que, para além das questões de
Estado, haverá puras razões de política criminal a justificar este alargamento. Se
os vários Estados optassem por critérios de definição do lugar da prática do facto
restritivos, tal implicaria a possibilidade de comportamentos fraudulentos, em que
os crimes poderiam ser realizados em diferentes Estados sem que tal provocasse
a competência de pelo menos alguns deles (por exemplo, alguém, num Estado
seguidor da teoria do evento ou resultado, praticaria um crime não punível por
via da ausência aí do concreto resultado ou um delinquente realizaria parte da
conduta de um crime num Estado em que apenas se punisse a ação ou omissão
completas e não parciais). Daqui que se tome necessário, neste plano de puro
combate à impunidade da criminalidade, que os Estados em geral adotem critérios
os mais latos possíveis nesta matéria. Efetivamente o facto de, por exemplo,
alguém passar, num avião, num determinado Estado com determinada quantidade
de droga (crime de trânsito) não deverá deixar de ser objeto, desde logo por isto
mesmo, de competência por esse mesmo Estado.
Um critério com esta latitude, se, por um lado, assegura a possibilidade de
punibilidade· de comportamentos criminais, por outro, conduz inevitavelmente a
conflitos de jurisdições (conflitos positivos). Face a competências paralelas de
· diferentes Estados, pode deste modo um mesmo indivíduo ser objeto de vários
processos judicias e apesar da sua condenação num deles ser ainda confrontado
com outro ou outros procedimentos penais, sendo-lhe assim difícil encontrar a
necessária paz jurídica após a execução da sua condenação. A melhor forma de
solucionar adequadamente este tipo de conflitos é através de instrumentos de
75
 Fernando Conde Monteiro
direito internacional (tratados) em que se preveja o efeito erga omnes do caso
julgado, mais do que através do direito interno, sempre sujeito a flutuações
consoante os respetivos Estados e permanentemente colocado em suspeição (em
relação ao efeito do caso julgado) face às ideias idiossincráticas de defesa de
bens jurídicos pelos próprios Estados. Algo de resto impeditivo de avanços nesta
matéria em termos de convenções.
7.3.2. O direito positivo português
O art. 0 4. 0 do CP estabelece o princípio da territorialidade como princípio-
regra do nosso ordenamento jurídico na sua al. a). Assim, afirma-se que, salvo
tratado ou convenção internacional em contrário (algo desnecessário por via da
superioridade hierárquica destas fontes de lei), a lei penal portuguesa é aplicável a
factos praticados em território português, independentemente da nacionalidade do
agente. A clareza das expressões utilizadas não deixa qualquer dúvida ao intérprete
sobre o seu sentido interpretativo. Por outro lado, as razões atrás referidas
justificam plenamente esta opção realizada. Por território português deve-se antes
de mais tomar em consideração o texto constitucional, art. 0 5. 0 e ainda demais
legislação que nesta matéria rege em consonância com este dispositivo e que
seria aqui ocioso referir. Por outro lado, na al. b) do preceito em causa, estende-
se o território português aos navios ou aeronaves portuguesas, algo que poderá
provocar imensos conflitos de jurisdição, acontecendo os factos criminais em
espaço aéreo ou mar territorial estrangeiros no decurso de viagens ou em portos
ou aeroportos mas nos respetivos meios de transportes referidos. Expressando a
necessidade de prevenir atos (entre os quais os crimes previstos no seu art. 0 4. 0 )
provenientes de "passageiros desordeiros" (art. 0 1. 0 ), o Decreto-Lei n. 0 254/2003
de 18 de Outubro permite a competência do Estado português nestes casos e nos
termos do seu art. 0 5. 02 Embaixadas, consulados são também espaços de exercício
2
"Extensão da competência territorial"
Salvo tratado ou convenção internacional em contrário,a lei portuguesa é aplicável às infracções
previstas nos artigos 4° e 5° quando cometidas:
a) A bordo de aeronave alugada, com ou sem tripulação, a um operador que tenha a sua sede em
território português;
76
Direito Penal I
da soberania portuguesa e portanto locais territoriais portugueses desde logo para
este efeito, de acordo com o direito internacional vigente.
Em consonância com este princípio o art. 0 7. 0 do CP consagra um conceito
extensivo de lugar da prática do facto. Assim afirma-se desde logo no seu n. 0 1
que " O facto considera-se praticado tanto no lugar em que, total ou parcialmente
e sob qualquer forma de comparticipação, o agente actuou, ou, no caso de
omissão, devia ter actuado". Portanto para que os tribunais portugueses sejam
competentes relativamente à prática de uma infração criminal basta que a sua
execução na totalidade ou em parte tenha acontecido numa parcela do território
português, independentemente da ocorrência do resultado. Deste modo, tratando-
se de meros crimes de resultado, bastará que os atos idóneos à produção deste
mesmo resultado tenham ocorrido no nosso território (por exemplo, A envia uma
carta armadilhada em solo lusitano para B que se encontra em Espanha ou manda
um email injurioso para C que se encontra na Nova Zelândia). Se se tratar de
tentativa, bastará naturalmente que parte dos factos tenham tido lugar em solo
português, posto que haja a necessária unidade dos mesmos de modo a não serem
considerados como meros atos preparatórios (por exemplo, A será punido por
tentativa, caso conduza o seu carro em território português para o fazer explodir
em Espanha junto à fronteira portuguesa, o que não consegue por intervenção
das próprias autoridades portuguesas em solo pátrio, quando este se encontrava
próximo do lugar da efetivação da explosão, diferentemente da mera compra
dos mesmos com vista à sua posterior utilização, que em princípio constituirá
um simples ato preparatório). Estes últimos, (atos preparatórios), se forem
considerados como crimes, caso sejam praticados em solo português, determinam
naturalmente a competência do Estado português. Relativamente a crimes formais,
bastará que também aqui parte dos atos tenham tido lugar em solo português
(por exemplo, a condução de veículo nos termos do art. 0 292. 0 do CP, Condução
de veiculo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou
substâncias psicotrópicas, pode ser realizada em parte no território português),
conquanto que os mesmos integrem de per se a descrição típica. Por outro lado,
em caso de omissão, bastará que o agente portador de um dever de agir (dever
b) A bordo de aeronave civil registada noutro Estado, em voo comercial fora do espaço aéreo na-
cional, se o local de aterragem seguinte for em território português e o comandante da aeronave
entregar o presumível infractor às autoridades portuguesas competentes.
77
 Fernando Conde Monteiro
de garante) se encontre em solo português, mantendo-se aqui o dever de agir
acompanhado dos demais requisitos inerentes a este tipo de crimes. Em caso de
comparticipação, é apenas necessário que os meros atos de cumplicidade tenham
sido realizados em Portugal para que imediatamente os tribunais portugueses
possam conhecer de toda a infração cometida. Por maioria de razão, a prática de
atos de instigação, autoria mediata ou coautoria, em solo português, implicam
igualmente a competência dos tribunais portugueses. No que se refere aos
designados crimes em trânsito (por exemplo, um navio estrangeiro proveniente
de um Estado estrangeiro transporta droga em águas nacionais com destino a um
outro Estado), se o comportamento em causa tiver autonomia para de per se ser
objeto de incriminação (pense-se em atos formais ou preparatórios de carácter
contínuo, como, por exemplo, "deter algo", crimes omissivos, crime continuado,
etc.), nada impedirá que a jurisdição portuguesa tenha plena competência para
dos mesmos se ocupar. Em caso contrário, não haverá naturalmente competência,
se, por exemplo, A, proveniente da Guiana Francesa, circula pelo espaço aéreo
português, visando posteriormente matar um cidadão que vive na Nova Zelândia,
não sendo este ato ainda uma tentativa, naturalmente que os tribunais portugueses
não poderão ser competentes para julgar uma conduta não punível - a própria
noção de crime em trânsito será deste modo questionável. Igualmente, se o
resultado da conduta criminal apenas se tiver verificado no nosso país, tal implicará
desde logo a competência dos tribunais portugueses para julgar da totalidade da
infração criminal, nos termos da última parte do n. 0 1 do art. 0 7. 0 em referência.
Questão que aqui se poderá colocar diz respeito à possibilidade de o resultado
em causa não for "compreendido no tipo de crime" (idem). O dispositivo em
análise estende também aqui a competência do Estado português. Resta portanto
identificar o sentido desta expressão. Suponhamos então que alguém em território
espanhol provoca uma explosão, colocando em perigo vidas e a integridade física
de pessoas neste Estado, acabando por na zona fronteiriça, da parte portuguesa,
ter sido morto em consequência disso um cidadão português que na altura por ali
passava. À luz do art. 0 272. 0 n. 0 1 a!. b) do CP português (supondo a sua aplicação
ao caso), o tipo legal ficou consumado em território castelhano. No entanto, por
efeito deste delito teve lugar no território português um resultado que não faz
(formalmente) parte do tipo legal em causa (cf. art. 0 285. 0 do CP português), que
se contenta com uma simples relação de perigo concreto ("e criar deste modo
perigo para a vida ou integridade física de outrem ... ", n. 0 1 do art. 0 272. 0 supra
78
Direito Penal I
citado). Encontrando-nos assim perante um caso expressivo da figura mais geral
dos crimes agravados pelo resultado (art. 0 18. 0 do CP português), tal implica
logicamente uma relação material entre o resultado verificado e as condutas que
o determinaram. A própria agravação da pena, no art. 0 285. 0 isto mesmo reflete.
Assim, sem o preceito extensivo em causa, apenas seria possível considerar o
"resultado típico" (art. 0 7. 0 n. 0 1 in fine), ou seja, o homicídio negligente. O n. 0 2
do art. 0 em causa refere que em caso de tentativa o facto se considera igualmente
praticado no lugar (Portugal para o que agora nos interessa) em que de acordo
com a representação do agente o resultado se deveria ter produzido. Deste modo
se A armadilha uma carta em território estrangeiro e a manda para Portugal, com
a finalidade de aqui lesar um seu destinatário, ainda que tal resultado não tenha
lugar, por, por exemplo, o mecanismo não ter funcionado de acordo com o plano
elaborado, nem por isso poderemos negar a competência do Estado português, a
representação do agente implicava indubitavelmente que o resultado se efetivasse
em Portugal. Problema que com este critério se pode colocar diz respeito à questão
do erro sobre o objeto. A quer matar B, que julga encontrar-se em Itália quando
se encontra em Portugal. Neste caso o nosso país é incompetente, à luz deste
princípio, para se debruçar sobre o caso. Só se tiver lugar uma segunda tentativa,
agora já esclarecida é que a competência terá lugar. O facto de se ter descoberto
o erro é para este efeito irrelevante. Deste modo, apercebendo-se o agente da sua
confusão, nada o impede em princípio de eventualmente se deslocar ao nosso país
para aqui concretizar o seu desígnio inicial. Tal não deixa de constituir uma grave
lacuna do sistema jurídico português. Importaria portanto que se estabelecesse
uma regra para este tipo de situações.
7.4. O princípio realista ou da defesa de interesses nacionais
7.4.1. Considerações gerais
Compreende-se que para além do princípio da territorialidade também tenha
lugar um princípio de defesa de interesses nacionais relativamente a factos que
tenham ocorrido fora do espaço territorial português. E isto terá sentido se se
entender que não se trata de meros interesses de um qualquer Estado mas de
interesses particularmente importantes. Efetivamente, se alguém no estrangeiro
79

Fernando Conde Monteiro
atenta contra a segurança de um determinado Estado, visa realizar atos de
terrorismo nesse mesmo Estado, procura destruir as suas instituições financeiras,
etc., obviamente que uma reação do Estado objeto de tais condutas é naturalmente
compreensível independentemente do lugar em que estas possam ter ocorrido.
Nesta perspetiva, dir-se-á que as eventuais dificuldades relativas à prova e que
o relativo enfraquecimento das necessidades de prevenção (positiva, negativa)
derivadas do facto do acontecimento ter tido lugar fora do território nacional
poderão ser de certa maneira compensadas pela importância das condutas
realizadas e desde logo no plano dos interesses postos em causa e face à inércia
ou impossibilidade do Estado local intervir. Noutros termos, serão por isso ainda
necessidades de prevenção geral positivas e negativas a justificar a perseguição
deste tipo de condutas, sem que naturalmente se possam simplesmente menosprezar
considerações de carácter de prevenção especial. A definição dos interesses em
causa será naturalmente algo a ser realizada pelos Estados de per se. Se aspetos
ligados à segurança do mesmo serão incontestáveis, poder-se-á desde logo aqui
discutir a sua maior ou menor extensão, o mesmo podendo naturalmente suceder
relativamente a aspetos económicos (circulação da moeda, falsificação da mesma,
etc.). Questões idiossincráticas far-se-ão inevitavelmente sentir. ..
7.4.2. direito positivo português
O art. 0 5. 0 n. 0 1 estende a aplicabilidade da lei penal portuguesa a factos
praticados fora do território português (ressalvando a existência de disposições
de direito internacional convencional), no caso desde logo da al. a) deste preceito:
0 do Estado português. Nas restantes situações, tal pode ou não ter lugar. No âmbito
crimes previstos nos artigos 221. 0 , 262. 0 a 271. 0 , 308. 0 a 321. 0 e 325. 0 a 345. do
CP. Numa primeira análise parecerá e desde logo tendo em conta a identidade de
regime aqui previsto que todos estes tipos legais de crime se enquadrariam dentro
deste mesmo princípio. Uma análise mais detalhada desmente esta impressão. De
facto, se olharmos para o primeiro destes preceitos (art. 0 221. 0 - Burla informática
e nas comunicações), damo-nos conta que o seu conteúdo nada tem que ver com
quaisquer interesses específicos do Estado português. Fica-se mesmo sem saber do
porquê da sua punição fora do território nacional. Se um facto que caiba neste tipo
legal for cometido na China entre chineses, porque carga de água é que Portugal
dele se deverá ocupar? Que interesses particulares estarão aqui em causa que
80
Direito Penal I
justifiquem tal extensão? De resto, tirando a situação da al. b) do seu n. 0 5 (no caso
de "valor consideravelmente elevado"), em que a pena se pode elevar até 8 anos, as
restantes previsões situam-se todas na faixa da média criminalidade (o máximo da
pena não vai além dos 5 anos nos termos da al. a) do referido n. 0 5). Por fim, pode
mesmo acontecer que a restituição ou reparação tenham também aqui lugar por
via do seu n. 0 6. Uma interpretação restritiva, que apenas considerasse a aplicação
deste tipo legal a casos em que estivesse em causa o Estado português no papel de
vítima, para além de não ter suporte literal contrariamente ao que se passa noutras
alíneas do art. 0 5. 0 (infra), entra em colisão com outros tipos de crime em que
expressamente tal está previsto (casos entre outros do artigos. 268. 0 n. 0 1, 308. 0 ,
318. 0 do CP). Portanto do que se trata aqui é tão só de proteger interesses de âmbito
geral, considerados de tal importância internacional que justificam mesmo uma
interferência do Estado português em factos completamente fora da sua jurisdição
e por isso mesmo de pouca plausibilidade em termos da sua concreta execução -
se já no nosso país se toma difícil a perseguição de numerosos delitos quanto mais
nos outros Estados ... Na prática e na melhor das hipóteses, só quando se tratar
de factos que coloquem em causa interesses nacionais é que tal preceito poderá
ter efetivamente lugar. .. O que aqui se deixou dito relativamente a este artigo
analisado pode ser referido relativamente mutatis mutandis aos artigos. 262. o a
271. 0 logo a seguir mencionados neste mesmo art. 0 5. 0 Efetivamente, à parte dos
arts. 266. 0 e 269. 0 n. 0 2 in fine, em que mal se percebe como é que estes crimes
possam ser cometidos fora do território português, quando se trate de "por outro
modo introduzir em território português" moeda (definida nos termos das alíneas
do n. 0 1 do art. 266. 0 ) ou os objetos previstos no n. 0 1 do art. 0 269. 0 , só totalmente
o art. 0 268.° Contrafacção de valores selados diz diretamente respeito a interesses
dos artigos 308. 0 a 321. 0 , há a considerar desde logo a situação caricata de se fazer
uma remissão para artigos revogados pela Lei 100/2003 de 15-11 (artigos 309. 0 a
315. 0 ). Depois há ainda os surpreendentes casos dos artigos 320. 0 e 321. 0 , onde o
seu decurso é realizado forçosamente em "território português". Temos de facto
grande dificuldade em perceber como podem estes tipos legais de crime serem ao
mesmo tempo realizados fora do território nacional. .. Os restantes normativos
(308. 0 e 316. 0 a 319. 0 ) são efetivamente casos genuínos do princípio em causa.
Já no que toca aos artigos 325. 0 a 345. 0 , a primeira nota a tomar em consideração
tem que ver com a referência ao art. 0 345. 0 que apenas prevê a atenuação especial
81
 Fernando Conde Monteiro
em caso de diminuição considerável do perigo por parte do respetivo agente em
crimes desta natureza (de perigo). Portanto este normativo nada tem que ver com
a extensão da competência dos tribunais portugueses, não se trata sequer de um
tipo legal de crime. Está assim a mais. De resto, nem se entende, ainda que se
aceitasse a sua inclusão, que se excluísse o art. 0 vizinho (346. 0 penas acessórias).
Deste modo, apenas se deverá ter em consideração os artigos em causa até ao
art. 0 344. 0 (Actos preparatórios), "excluindo-se" assim o art. 0 345. 0 A segunda
nota diz respeito ao diferente conteúdo destes tipos de crime. Efetivamente se
há desde logo um núcleo de crimes facilmente identificáveis com a segurança do
Estado português, algo presente desde logo com as múltiplas referências a órgãos
constitucionais (Presidente da República, artigos 327. 0 e 328. 0 ), em geral (artigos
333. 0 , 334. 0 ), ao Estado de direito (artigos 325. 0 , 326. 0 , 329. 0 , 330. 0 , 331. 0 ), a
símbolos nacionais e regionais (art. 0 332. 0 ) e onde se torna igualmente patente
pelo conteúdo dos ilícitos em causa: Alteração violenta do Estado de direito (art. 0
325 .0 ), Incitamento à guerra civil ou à alteração violenta do Estado de direito (art. o
326. 0 ) , Atentado contra Presidente da República (art. 0 327 .0 ), etc.; um outro núcleo
de bens sobressai neste âmbito, o dos atinentes aos crimes eleitorais (artigos. 336. 0
a 344. 0 ), cuja viabilidade prática é deveras pouco plausível. Entre estes valores
aparece igualmente o art. 0 335. 0 (Tráfico de influência), sabe-se lá porquê ... 3 Aqui
o que se encontra em causa é o assegurar da liberdade de ação dos entes públicos.
Se o combate à corrupção (encarada esta latamente) deve ser uma prioridade
do Estado português, não se compreende esta limitação ao crime em causa. Ao
invés faria mais sentido que se alargasse o seu âmbito normativo. De qualquer
maneira, não há lugar a uma ampla formulação, deixando-se apenas espaço para
uma aplicação tout court do mesmo independentemente dos Estados ofendidos.
Obviamente que, para além disto, o preceito aqui em causa só ganha efetivo
sentido prático relativamente a atos atinentes ao Estado português. Legislação
específica tem também aqui lugar. Desde logo há a considerar a Lei 52/2003 de 22
de Agosto (Lei de combate ao terrorismo), onde no seu art. 0 8. 0 n. 0 1 al. a) manda
que no âmbito dos seus artigos 2. 0 (Organizações terroristas) e 4. 0 (Terrorismo)
se aplique a lei penal portuguesa ainda que fora do território português, a menos
que haja direito convencional em sentido contrário. Algo perfeitamente aceitável e
3
Cf. o n. 4 do art. 0 368- A (Branqueamento) onde se prevê a sua punição independentemente do
lugar ou da identidade dos seus autores (?).
82
Direito Penal I
mesmo recomendável por se tratar de crimes que colocam em causa diretamente a
segurança do Estado português. Já nos casos dos artigos 3. 0 (Outras organizações
terroristas) e 5. 0 (Terrorismo internacional) pune-se a existência de associações
terroristas com um âmbito internacional, não circunscritas ao Estado português e
atos de terrorismo com idênticas características, tendo assim pleno sentido a sua
exclusão do princípio em causa em favor de um princípio de defesa da sociedade
internacional (art. 0 8. 0 n. 0 1 al. b) do citado diploma).
7.5. O princípio da defesa de interesses internacionais ou
princípio universalista
7.5.1. Aspetos gerais
O princípio em causa ocupa-se como a sua designação deixa antever da tutela
de interesses da coletividade internacional no seu todo. Nesta medida e por regra
a sua proteção deveria ser prioritariamente realizada pela sociedade internacional,
nomeadamente pelo Tribunal Penal Internacional. No entanto e em certa medida
de forma paradoxal tal não acontece. Efetivamente a competência deste tribunal
é subsidiária relativamente à ordem jurídica dos países que ratificaram o seu
tratado constitutivo. Razões atinentes à fragilidade da própria ordem jurídica
internacional isto mesmo justificam. De qualquer maneira a tutela pelas ordens
estaduais não deverá ser afirmada de forma omnipresente, sob pena de criação de
óbvios conflitos de jurisdição positivos. Noutros termos, caberá em princípio ao
Estado em que os factos tiverem acontecido o julgamento dos mesmos. Terceiros
países deverão intervir assim de forma subsidiária, como parece ser óbvio.
7.5.2. O direito positivo português
Salvo naturalmente convenções ou tratados em sentido contrário (n. 0 1 do
0
art. 5. 0 ) a lei penal portuguesa é ainda aplicável a factos criminais quando estes
constituírem os crimes previstos nos artigos 144. 0 -A, 154. 0 -B e 154. 0 -C, 159. 0 a
0
161. , 171. 0 , 172. 0 , 175. 0 , 176. 0 e 278. 0 a 280. 0 , al. c) do n. 0 1 do artigo em referência.
Igualmente aos casos previstos na al. d) deste preceito (144. 0 , 163. 0 e 164. 0 , sendo
83
 Fernando Conde Monteiro
a vítima menor).Trata-se aqui antes de mais da tutela de valores humanos (arts. 159.
a 161. 0 ) universais com uma tradição histórica facilmente reconhecível, ligada à luta
contra a escravidão. Por outro lado, a emergência dos crimes sexuais (atente-se agora
à novidade da presença dos artigos 144. 0 -A, 154. 0 -B e 154. 0 -C) também relativos a
0 0
menores neste último caso fez despoletar as normas dos artigos 171. , 172. , 175.
0 0
e 176. 0 , ficando por outro lado por explicar a ausência do art. 174. (Recurso à
prostituição de menores), ou seja, dá-se competência aos tribunais portugueses para
0 0
julgarem uma forma lateral de comparticipação neste delito (art. 175. Lenocínio
de menores) e não o delito fundamental. Algo que continua a parecer estranho
também em comparação com o art. 0 176. 0 (Pornografia de menores), onde situações
0
semelhantes e nalguns casos de menor gravidade das do art. 174. justificaram a
0
sua chamada à colação em prejuízo deste último normativo. A referência aos artigos
278. 0 a 280. 0 merece desde já algumas críticas. Por um lado, aditou-se um novo tipo
legal (art. 0 278. 0 -A Violação de regras urbanísticas, acompanhado do art. 278. -
0 0
B, referente à dispensa ou atenuação da pena). Como é óbvio este novo tipo legal
não se deve integrar no âmbito em questão. Trata-se simplesmente de um lapso do
legislador, que criando o tipo penal em causa não se deu ao trabalho de mexer no
art. 0 5. 0 , por outro lado, mal se compreende que se tenha estabelecido a competência
do Estado português relativamente a danos contra a natureza e poluição e se tenha
esquecido de tipos penais tão importantes como o de Perigo relativo a animais ou
vegetais (art. 0 281. 0 ), Corrupção de substâncias alimentares ou medicinais (art.
0 0 0
282. 0 ) e no que toca à difusão de doença, o art. 283. n. 1 al. a), n. S 2 e 3. De
0
referir ainda nos termos do disposto no art. 0 3. 0 al. a) da Lei 20/2008 de 21 de Abril
a aplicabilidade da lei penal portuguesa, de acordo com este princípio, ao crime de
0 0
Corrupção ativa com prejuízo do comércio internacional (art. 7. do diploma em
causa), bastando para tal que os agentes sejam encontrados em território nacionaL
Ainda neste âmbito, merece uma referência importante o facto de Portugal ter
aderido ao Estatuto de Roma que criou o Tribunal Penal InternacionaL Tal implicou
a mudança da epígrafe do Título III do Livro II do CP, que de "Crimes contra a
paz e humanidade" passou para o título "Dos crimes contra a identidade cultural e
integridade pessoaL", ao mesmo tempo que se alterou a sua redação, suprimindo-se
0
alguns dos seus tipos legais de crime. Tal teve lugar por via da Lei n. 31/2004, de
22 de Julho. Nesta foram tipificados toda uma série de crimes (Genocídio, art. 8. ,
0
0
Crimes contra a humanidade, art. 9. , Crimes de guerra contra as pessoas, art.
0 0
10. 0 , etc.), que se configuram realmente como os tipos de legais de maior expressão
84
Direito Penal!
0
relativamente ao princípio em causa. Paralelamente no seu art. 0 5. 0 (Aplicação
no espaço: factos praticados fora do território português), estabeleceu-se a
aplicabilidade da lei penal portuguesa aos factos previstos nesta lei (incluindo os
citados tipos legais de crime) ainda que fora do território nacional, "desde que o
0
agente seja encontrado em Portugal e não possa ser extraditado ou seja decidida a
sua não entrega ao Tribunal Penal Internacional." (n. 0 1), ao mesmo tempo que se
excluiu a aplicabilidade do disposto no n. 0 2 do art. 0 6. 0 do CP. (n. 0 2).
Os pressupostos de funcionamento deste princípio, para além da presença
dos tipos legais de crime, implicam, nos termos do art. 0 5. 0 als. c) e d) do CP,
que se encontre em Portugal o agente, este não possa ser extraditado ou entregue
por via de execução de mandato de detenção europeu ou de outro instrumento de
cooperação internacional vinculante para o Estado português (caso, por exemplo,
do Tribunal Penal Internacional, como acontece no supra citado art. 0 5. 0 n. 0 1
da Lei 31/2004). Ser encontrado em Portugal, em termos puramente literais,
significa ser achado casualmente (cf n. 0 S 1, 3, 4, 5, 6, 10, 11, 14, do vocábulo
"encontrar", do Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea, Academia das
Ciências de Lisboa, Verbo, 2001). Se o Estado português pede a sua extradição e
em consequência disso o "encontra", isto não é ser encontrado, é ser extraditado,
levado, buscado, entregue, detido e enviado posteriormente para solo português.
0
Deve-se tomar em consideração que neste âmbito se trata de factos ocorridos fora
do território nacional, não justificando, por outro lado, uma competência sem
mais do Estado português (competência primária), como sucede de certo modo
no âmbito do princípio realista. Se alguém cometeu um ato de genocídio fora do
território português, será naturalmente o Estado em que os factos ocorreram que
em primeira linha terá competência para proceder ao seu julgamento. Se tal por
qualquer motivo não tiver lugar, caberá desde logo ao Tribunal Penal Internacional,
dentro dos limites da sua competência, intervir. Se isso não tiver lugar ou não
puder ter lugar e outra forma internacional de intervenção não poder efetivar-se,
então, dar a um simples Estado a competência para julgar o facto pode constituir
motivo de realização dos interesses em causa. Doutra forma, tal poderá constituir
sem mais a realização de fins eventualmente não de todo confessáveis. Já em larga
0
medida as coisas se passarão diferentemente se por qualquer acaso o agente estiver
em solo português. Mas de notar também aqui que mesmo assim a competência
nacional é subsidiária relativamente a um eventual pedido de extradição ou da
85
Fernando Conde Monteiro
execução de outro instrumento de cooperação internacional. Em conclusão, por
via do significado literal do vocábulo em causa, dos perigos derivados de uma
interpretação desrespeitadora deste mesmo elemento, por razões ainda sistemáticas
0 0
(comparando com o disposto na al. a) do n. 0 1 do art. 5. do CP), entendemos
que "seja encontrado" implica somente encontrar alguém, que casualmente, se
encontre em território português. Saber se alguém deve ou não ser extraditado
0
ou entregue é algo que depende antes de mais da Constituição portuguesa (art.
33. 0 n. 0 s 1, 3, 4, 5, 6, 7), também do direito convencional (tratados bilaterais,
multilaterais, como neste último caso a Convenção Europeia de Extradição ),ainda
neste âmbito dever-se-á tomar em consideração A Lei de Cooperação Judiciária
0
Internacional em Matéria Penal (Lei n. 144/99, de 31 de Agosto).
7.6. O princípio da nacionalidade
7.6.1. Aspetos doutrinais
O ponto de partida do princípio da nacionalidade tem que ver antes de mais
com a ligação de um agente de um crime ao seu Estado nacional (princípio da
nacionalidade ativa). Se alguém cometeu um crime fora do espaço territorial do seu
Estado mas lesando de algum modo esse mesmo Estado (ainda que indiretamente),
deverá em consequência disso ser julgado pela prática da sua infração. A
fidelidade aos valores e bens jurídicos protegidos no seu estado nacional é aqui
considerado como o aspeto mais relevante. No entanto, o princípio em causa,
com esta formulação singela, não resiste a algumas críticas fundamentais. Por um
lado, fica-se sem compreender porque é que alguém deverá ser julgado por um ato
que seja lícito no local onde foi efetivado e onde as finalidades de prevenção são
aí inexistentes. Por outro lado, mal se concebe que alguém possa ser extraditado
para o seu país de origem a pretexto da prática de condutas lícitas no país onde
ocorreram. De resto, constituindo aí crime será naturalmente nesse mesmo local
que antes de mais deveria ser julgado o respetivo agente, por, como anteriormente
referimos, ter sido nesse local exatamente que mais fortemente as necessidades
de prevenção (nomeadamente geral) se fizeram sentir. Deste modo, o princípio
em causa acaba naturalmente por se revelar com uma acentuada subaltemidade
e não apenas por razões de natureza probatória (no local da prática do crime
86
Direito Penal I
será naturalmente mais fácil provar a sua existência). Noutros termos, a sua
razão de ser repousa acima de tudo no princípio da não extradição de nacionais,
tomando assim o Estado da nacionalidade em possível covil de delinquentes. Na
tensão entre a desconfiança relativamente ao Estado estrangeiro e a impunidade
do delinquente nacional foragido, a solução de compromisso de julgar este por
factos acontecidos exteriormente acaba por ser a única solução possível. Também
se pode atualmente compreender o acentuar do ceticismo face a este princípio.
Efetivamente com o alargamento da democracia a cada vez mais Estados e da
consequente garantia de efetivação dos direitos fundamentais da pessoa humana,
menos razões haverá para se manter o princípio da não extradição de nacionais e
assim estreitar o âmbito deste princípio. Por outro lado, também se tem defendido
a existência deste princípio na versão de defesa de nacionais, ou seja, no plano
passivo. Aqui trata-se fundamentalmente de assegurar a defesa de nacionais face
a crimes de que estes tenham sido vítimas. Algo que se apresenta com contornos
aparentemente estranhos, particularmente no que toca a nacionais (agentes do
crime), que naturalmente podendo ser extraditados a partir do país da prática dos
factos ou aí sendo julgados se o facto for também nesse lugar punível, vão esperar
pela sua vinda ao Estado da vítima para aqui se fazer o correspondente "ajuste de
contas".
7.6.2. O direito positivo português
O princípio em causa diz antes de mais respeito à al. e) do n. 0 1 do art. 0
0
5. do CP., também se expressa nas als. b) e g) do mesmo preceito. Na primeira
destas alíneas consagra-se o princípio em causa nas suas duas modalidades, ativa,
("Por portugueses") e passiva, ("por estrangeiros contra portugueses"). Para que
Portugal seja competente é necessário o preenchimento de três requisitos inseridos
nos três parágrafos em que se compõe esta alínea. O primeiro destes requisitos tem
que ver com o facto de o agente ou agentes terem sido encontrados em Portugal
(§ i). Como anteriormente referimos "forem encontrados" não é sinónimo de se
efetivar um pedido de extradição ou entrega e assim se "encontrar" os agentes em
território português. As razões anteriormente referidas servirão também agora de
fundamento para este nosso posicionamento. Portanto para que este princípio aqui
funcione é necessário que o agente seja encontrado em Portugal pela simples razão
87
 Fernando Conde Monteiro
de aqui se encontrar, por motivos de férias, emprego, residência, etc. No parágrafo
segundo(§ ii), faz-se depender a aplicação da lei penal portuguesa da punibilidade
do facto também pela lei do lugar onde este teve lugar. Desta forma, evita-se a
situação político-criminalmente, no mínimo pouco curial, de se punir alguém por
condutas lícitas no local de decurso das mesmas. Finalmente excecíona-se o caso
de "nesse lugar não se exercer poder punitivo." Algo que no plano prático se toma
difícil de acontecer, mas que tendo lugar não impede que a lei penal se possa
aplicar. O terceiro requisito (§ iii) diz respeito há impossibilidade de extradição,
não entrega do agente em execução de mandato de detenção europeu ou de outro
instrumento de cooperação internacional que vincule o Estado português. O que
se deixou anteriormente referido aplica-se também aqui. É assim sabido que a
Constituição portuguesa proíbe a extradição de nacionais nos termos do seu art. 0
33. 0 , como já fizemos menção. O direito convencional tem naturalmente uma
palavra fundamental neste âmbito, mormente no que respeita ao direito da união
europeia (mandato de detenção europeu, Lei n. 0 65/2003 de 23 de Agosto), algo
de resto acautelado pelo legislador constitucional no n. 0 5 do art. 0 33. 0 da CRP.
Importante neste plano é, como também anteriormente notámos, a consideração
da Lei de cooperação judiciária, especialmente os seus arts. 6. 0 a 10. 0 ., 16. 0 a 18. 0 ,
31. 0 a 35. 0
O princípio em análise aplica-se igualmente nos termos da al. b) do art. 0 em
referência, art. 0 5. 0 do CP, ("Contra portugueses, por portugueses que viverem
habitualmente em Portugal ao tempo da sua prática e aqui forem encontrados.").
Trata-se assim de crimes cometidos fora do território português, contra portugueses
e cometidos igualmente por nacionais, que vivam em Portugal ao tempo da sua
prática e portanto os tenham cometido em situações de provisoriedade no que
respeita ao seu domicílio. A ausência de punibilidade da conduta no lugar da
prática do facto toma desde logo este preceito altamente suspeito. Efetivamente o
argumento invocado de que se trata aqui de prevenir fraudes à lei (por exemplo,
citou-se nas sessões da Comissão Revisora do Código Penal, projeto primitivo, o
caso do aborto e da bigamia) não colhe na realidade. De facto, numa matéria como
a do direito penal, onde existem desde logo áreas consensuais de punibilidade com
larga expressão mundial, procurar-se punir a todo o custo, para além das fronteiras
do respetivo Estado, crimes específicos desse mesmo Estado, mais parece
constituir uma forma de idiossincrasia mais ou menos histérica do respetivo país
88
Direito Penal I
de perseguir criminosos do que propriamente uma luta político-criminalmente
fundada de perseguição penal. Por outro lado, a consideração de que as vítimas
sejam portuguesas restringe naturalmente a sua aplicabilidade (dificilmente o
crime de aborto poderia, pode ser perseguido por esta via).
A al. g) do preceito em causa faz igualmente aplicar a lei penal portuguesa
a factos acontecidos fora do território nacional desde que praticados por pessoa
coletiva que tenha sede em território português (princípio da nacionalidade ativa)
ou contra a mesma em idênticas condições (princípio da nacionalidade passiva).
Nestes casos é indiferente que os factos sejam ou não puníveis no lugar da sua
prática. Assim, por exemplo, uma sucursal de uma pessoa coletiva (em seu nome)
realiza um ato lícito no país em que se situa, no âmbito económico, afixando um
preço de um determinado artigo que se destine à venda por um preço superior ao
regime legal a que esteja submetido em Portugal (art. 0 35. 0 n. 0 1 al. a) do Decreto-
lei n. 0 24/84 de 20 de Janeiro), deste modo e a priori haverá competência dos
tribunais portugueses para o julgarem, relativamente à pessoa coletíva, mas já não
aos seus agentes de "carne e osso" por via disposto na al. e) ou eventualmente
por não se aplicar a al. b) do preceito em causa (?). Qualquer que seja a decisão
a tomar neste caso ou em casos semelhantes (por exemplo, abate clandestino,
ofensa à reputação económica, etc.), por via teleológica, da culpa, etc., resulta
a nosso ver incompreensível o sentido desta disposição, que assim aparece sem
mais. Algo que ainda faz menos sentido do ponto de vista passivo. Efetivamente
que significado tem julgar um cidadão estrangeiro ou nacional que realize um ato
lícito no estrangeiro, simplesmente com base na nacionalidade da vítima (sede
da pessoa coletiva), quando se se tratar de pessoa física tal não possa acontecer?
Porque é que uma pessoa coletiva deve valer mais do que uma pessoa individual?
Certamente que se poderá responder afirmando que também esta é sem mais
punível diferentemente dos entes humanos, no entanto, está-se deste modo a
justificar duas vezes o injustificável. Naturalmente que a criminalidade organizada
constitui uma questão muito importante à escala mundial, mas obviamente que os
meios de a controlar não passam seguramente por estas disposições de natureza
esquizofrénica.
89
 Fernando Conde Monteiro
7.7. O princípio da administração supletiva da lei penal em
casos de omissão do ius puniendi
7.7.1. Aspectos doutrinais
O princípio da não extradição de cidadãos, seja por via da sua nacionalidade
ou de outro qualquer motivo (razões humanitárias nomeadamente), pode conduzir
a situações intoleráveis em termos político-criminais. Se alguém, por exemplo,
cometeu um crime num determinado Estado, punível com a pena de morte e por
via disso se refugiou num outro Estado em que se preveja a não extradição de
cidadãos em situações deste teor, naturalmente que não sendo previsto no Estado
objeto do pedido de extradição ou de qualquer outro pedido semelhante, que o
delinquente em causa seja julgado, tal constitui uma forma de refúgio de arguidos
ou condenados, particularmente em crimes mais graves. Precisamente para evitar
a impunidade de agentes de crimes, algo que já sabemos constituir uma regra
fundamental na aplicação da lei penal no espaço, é que tem lugar este princípio.
7.7.2. Direito positivo português
0
A ai. f) do n. 1 do art. 0 5. 0 consagra o princípio da administração supletiva
da lei penal portuguesa tratando-se de factos ocorridos no estrangeiro, por
estrangeiros, se forem encontrados em Portugal, tenha sido requerida a sua
extradição ou entrega, os crimes admitam a extradição e esta ou a entrega
não possam ser concedidas. Era uma lacuna existente até ao surgimento deste
normativo, visando assim evitar que o nosso país se pudesse tomar num covil
apetecido de delinquentes mais ou menos perigosos (algo que por vezes tem lugar
em função da eventual brandura do nosso sistema em comparação com outros
sistemas jurídicos e de que a comunicação social se faz de vez enquanto eco).
90
Direito Penal I
7.8. O princípio do direito convencional
7.8.1. Generalidades
Com o desenvolvimento das relações internacionais dentro da crescente
globalização das nossas sociedades naturalmente que as questões da aplicação
da lei penal no espaço ganharam progressiva importância, a que igualmente não
é alheio o próprio desenvolvimento, fruto desta globalização, da criminalidade
internacional. Não admira por isso que cada vez mais tenham lugar convenções não
apenas bilaterais mas de carácter multilateral, como, por exemplo, a Convenção
de Extradição entre os Estados Membros da Comunidade dos Países de Língua
Portuguesa. Deste modo, compreende-se a crescente importância deste direito no
relacionamento a este nível.
7.8.2. Direito positivo português
O n. 0 S 1 do art. 0 5. 0 refere-se expressamente ao direito convencional
salvaguardando este quando em contradição com os princípios e regras inerentes
a este artigo. Bastaria este número para se salvaguardar esta fonte no contexto
em causa, embora naturalmente o direito convencional se sobreponha ao direito
interno português. De qualquer maneira o legislador entendeu por bem no n. 0 2
deste mesmo artigo salvaguardar novamente esta fonte jurídica no caso da sua
aplicação extraterritorial.
7.9. Restrições à aplicação da lei penal portuguesa. O direito
positivo português
O art. o 6. o n. o 1 do CP faz aplicar a lei penal portuguesa a factos ocorridos fora
do território nacional na hipótese de o agente não ter sido julgado pela lei local ou
se ter subtraído ao cumprimento total ou parcial da condenação. Tal significa que
em todo o caso a aplicação da nossa lei é subsidiária face à lei local. O efeito de
caso julgado é aqui assim pleno se absolutório ou tendo havido cumprimento total
da pena, já não no mero cumprimento parcial da pena ou simples incumprimento.
91
 Fernando Conde Monteiro

Portanto se o agente não tiver sido julgado ou não tiver cumprido totalmente
a sua pena, deverá ser aplicada a lei penal mais favorável, eventualmente a lei
local se for esse o caso (n. 0 2). A última parte deste n. 0 prevê a possibilidade de
funcionamento do instituto do desconto, também previsto no art. 0 82. 0 do CP. As
únicas exceções a este n. o serão os casos das alíneas a) e b) do art. o 5. o

Se o facto for parcialmente praticado em território português, sempre, nos

termos deste artigo e a contrario sensu, a lei penal portuguesa se aplicará e para
além do caso julgado que tenha lugar em país estrangeiro. Algo não absolutamente
líquido, quer num plano constitucional, quer no domínio do direito convencional.

92
 1. A teoria geral da infração penal

1.1. Introdução

Rejeitado que foi o modelo terapêutico, centralizado na pessoa do delinquente/

paciente, como modelo de intervenção no âmbito do crime, a alternativa que
fica, que ficou foi naturalmente a de um direito penal do facto. Portanto, sem
facto punível (princípio da legalidade), 4 não pode haver direito penal - o facto
é assim ponto de partida e em larga medida limite da intervenção jurídico-penal.
Falar de facto punível é, por outro lado, exprimir os seus elementos fundamentais
constitutivos, ou seja, aqueles elementos sem os quais não poderá haver lugar
a um crime. Assim, considera-se que para existir crime (s.s.) deve ter de haver
uma ação (discutível), 5que esta deve ser típica (tipicidade), culposa e punível 6 . No
caso de aplicação de medidas de segurança, estas pressupõem em vez da culpa,
estados de perigosidade, mantendo-se a tipicidade como recorte das situações de
intervenção jurídico-penal (art. 0 1.0 n. 0 2 do CP), sendo a única exceção o caso
já referido do internamento compulsivo. A fundamentação político-criminal
deste princípio reconduz-se ao que anteriormente referimos sobre os modelos
de intervenção jurídico-penal, apenas salientando aqui de qualquer maneira os
valores de segurança e certezas jurídicas (sempre relativos) nele presentes, a par
da humanidade e proporcionalidade também neste plano existentes. Iremos de
seguida analisar o fato punível (infração penal) em sentido estrito7 •

4
Cf. desde logo com o art. 0 1. 0 n. 0 S 1 e 2 do CP.
5
Infra 1.6.1.
6
A personalidade do agente de qualquer maneira não deixa de revelar alguma autonomia a ponto de
se poder desligar do próprio facto punível. Basta atentar desde logo na consideração da socialização
no âmbito do processo de determinação da pena l.s. (arts. 40° n. 0 1, 70. 0 e 71. 0 do CP), também no
plano da aplicação de medidas de segurança (arts. 91. 0 e segs.; 100. 0 a 103. 0 ) , de penas/medidas sui
generis (art 0 83. 0 e segs.), etc. Onde a ligação com o facto se rompe decididamente é no designado
internamento compulsivo (cf. especialmente os arts. 12°, 27° n. 0 1, 29. 0 , 34. 0 n° 1 da Lei 36/98 de
24 de Julho), que poderá ter lugar na base apenas da perigosidade do agente e portanto sem a prática
de qualquer facto.
7
As medidas de segurança são objeto de estudo na disciplina de Direito Penal II.
 Fernando Conde Monteiro
1.2. Aspetos históricos
Seguidamente debruçar-nos-emos sobre as principais teorias da infração penal
desenvolvidas ao longo destes últimos séculos. Fá-lo-emos caracterizando-as na
sua essência e procurando extrair delas o seu contributo para uma modema teoria
da infração penal.
1.3. A conceção clássica (positivista-naturalista)
O ponto de partida desta teoria assentava no positivismo naturalista vigente no
séc. XIX. Este perspetivava a realidade, grosso modo, através da experimentação
visando obter leis determinísticas dos fenómenos existentes. Neste plano, viu-
se o crime como uma ação causalmente determinada (causalismo) pela vontade
de um agente, produzindo efeitos exteriores, descrita neutralmente nos moldes
legais (tipicidade) e portadora de um juízo de ilicitude, que podia ser apagado pela
existência de causas de justificação. Isto constituiria o lado objetivo da infração
penal. O aspeto subjetivo era expresso pela culpa, encarada como nexo psicológico
entre o agente e o facto, expressa num querer daquele (dolo) ou na deficiente
vontade para o prever (negligência).
As críticas realizadas a esta teoria partiram antes de mais do causalismo a ela
inerente. As ações humanas não são a maior parte das vezes reduzíveis a relações de
natureza causa1. 8 Por outro lado, a omissão, sendo o contrário da ação, nunca, nesta
perspetiva, se poderia reconduzir a um agir causal. Finalmente, as próprias ações
criminais comportam de per se uma dimensão valoratíva não redutível a meras ações
externas. A própria tipicidade não poderia ser reconduzível a uma mera relação
avalorística de adequação formal-objetiva entre um facto natural e a descrição típica
(subsunção formal típica), só quebrada pela existência de causas de justificação,
neste último aspeto se esgotando a ilicitude. Finalmente, a culpa nunca poderia
ser limitada a uma mera relação psicológica entre o agente e o facto, inexistente
desde logo na negligência inconsciente para além de que a mera existência de links
psicológicos não ser suficiente para determinar a culpa de alguém.
8
Infra 1.6.1.
96
Direito Penal I
1.4. A conceção neoclássica (normativista)
O ponto de partida continua a ser, no essencial, a ação ainda encarada como
modificação do exterior ligada causalmente à vontade do agente ( causalismo ),
ainda que considerada com relevância social. A tipicidade ganha agora um sentido
de ilicitude, ainda que perspetivado em termos de danosidade social (lesão de
bens jurídicos). Pode também comportar certos elementos subjetivos. A culpa
adquire uma dimensão normativa, surgindo como um juízo de censura ao agente,
comportando também elementos objetivos (dolo, negligência, inexigibilidade).
O que mais se criticou nesta teoria foi o seu não corte totalmente com a
conceção causalista anterior e o seu apego a aspetos objetivistas em detrimento de
uma maior subjetivação, para além de uma certa anarquia no âmbito da disposição
dos elementos objetivos no âmbito da culpa.
1.5. O finalismo (ôntico-fenomenológico)
A ação como supradeterminação do agir humano surge nesta teoria como a
realidade fundamental determinante da essência do facto criminoso. Agir era para
Welzel determinar, segundo finalidades, o sentido das ações humanas. Portanto
seria o dolo um elemento da ação e nesta medida o tipo-de-ilícito seria constituído
por este. A ilicitude apresentava-se como mera desconformidade para com a ordem
jurídica (ilícito pessoal). Finalmente a culpa expressava-se como mero juízo de
censura ao agente por ter agido como agiu podendo agir de forma diferente, sem
mais (normatização da culpa).
A crítica a este posicionamento assenta antes de mais no seu ontologismo
extremo. Por outro lado e ao contrário do que Welzel pensava a finalidade também
tem lugar no mundo animal. De resto, o dolo eventual e a negligência ficam fora
do tipo de ilícito nesta construção. Paralelamente a isto, a culpa fica esvaziada
do seu conteúdo nuclear (dolo e negligência), delimitada apenas pelas causas de
exculpação (só existindo na cabeça do juiz).
97
 Fernando Conde Monteiro
1.6. Tomada de posição
1.6.1. O ponto de partida: a ação?
A ação l.s., isto é, englobando também a omissão e enquanto pressuposto do
agir humano, caracteriza-se antes de mais por ser uma realidade inter-relacionai.
Tal significa que agir implica a criação de vínculos interindividuais (relações
entre seres humanos de carne e osso), entre estes seres e entes coletivos, de seres
coletivos entre si e igualmente entre toda esta espécie de seres e a própria natureza.
A partir daqui pode perguntar-se num plano objetivo que eventuais
características é que o conceito de ação deve possuir para produzir efeitos na
delimitação do conceito de infração penal.
A primeira abordagem histórica desta problemática (teoria clássica) viu o
comportamento humano essencialmente como modificação exterior do mundo
fenomenal ligado causalmente à vontade do agente. Pode assim considerar-
se este posicionamento ao menos como condição necessária ainda que não
suficiente para a construção do delito penal? Como já anteriormente referimos,
a maioria das ações relevantes jurídico-penalmente não são causais. Poderemos
assim contentar-nos com a exigência simples de ações meramente previsíveis?
A resposta a dar a esta questão deve ser no entanto negativa. Também no direito
penal ações não previsíveis e portanto muito menos causais podem constituir o
conteúdo de crimes. É o que acontece entre nós relativamente à punibilidade da
tentativa impossível (art. 0 23. 0 n. 0 3 do CP).
Ainda no plano empírico há quem entenda que o facto de existirem a priori
ações não domináveis pela vontade humana (v.g., coação física absoluta, atos
reflexos, de sonambulismo, praticados sob sugestão hipnótica, etc.), tal implicará
uma relevância negativa do conceito de ação. Uma vez verificados os requisitos
em causa não mais se poderá falar em ação relevante jurídico-penalmente e
portanto em tipicidade de condutas com estas características. A nosso ver, este
entendimento é demasiado simplista. Esquece que apesar do ato em si mesmo e
no seu decorrer ser indomável, pode ter acontecido que a sua produção implique a
responsabilidade do respetivo agente. Se este pede a B que o atire para cima de D,
causando-lhe desta forma uma lesão na integridade física, apesar de no momento
98
Direito Penal!
da produção do evento o respetivo agente direto não ter capacidade de ação, tal
não deve impedir a sua punibilidade no plano das regras da comparticipação
(como instigador no âmbito da última parte do art. 0 26. 0 do CP) e assim agindo
relevantemente. Do mesmo modo, que se A sabe do seu "mau dormir" (agitado
e com movimentos bruscos de vez em quando) e não obstante não informa B,
que irá dormir consigo, disso mesmo, podendo este então escolher outra cama
e assim causando-lhe nessa noite violações à sua integridade física, com certeza
que a prática (eventualmente por negligência) de atos de ofensas corporais (art. 0
148. 0 n. 0 1 do CP) não deverá ser negada não obstante a total falta de controlo do
agente desta infração. Em conclusão, a dominabilidade ou não de ações não deve
sem mais servir como critério de delimitação de ações relevantes criminalmente.
Por outro lado, parece também claro que não somente ações finalisticamente
orientadas deverão ser consideradas relevantes para o direito penal. De igual
modo ações dolosas, a título de dolo eventual ou meramente negligentes poderão
constituir condutas significativas em termos de conteúdo típico.
Será então que caberá à ética o papel de caracterizar a priori a natureza das
ações a tipificar pelo legislador penal? Noutras palavras, poder-se-á referir que
sem a eticidade de qualquer conduta esta não poderá relevar para o direito penal?
Também a resposta a dar aqui deve ser negativa. Se é verdade que toda a conduta
típica implica uma valoração ético-jurídica, também não é menos verdade que não
se toma por isso necessário que a eticidade de uma conduta a incriminar exista
antes de vertida num concreto tipo penal. Por exemplo, adquirir, possuir, usar
uma arma de fogo podem naturalmente ser considerados comportamentos neutros
eticamente. No entanto, se o legislador, por via de uma específica valoração ético-
criminal, considerar que o adquirir ou a detenção sejam atos proibidos, tal não
impedirá naturalmente que se trate de ações relevantes criminalmente, apesar de
o não serem necessariamente antes da respetiva incriminação. Em conclusão, a
ideia de se considerar a ação enquanto negação de valores não serve como critério
de determinação a priori de quaisquer ações como relevando diretamente para o
direito penal.
Em síntese dir-se-á constituir o conceito de ação a priori algo de desnecessário
porque carecendo de significatividade jurídico-penal.
99
 Fernando Conde Monteiro
1.6.2. A ilicitude
A ilicitude como se referiu anteriormente começou por ser considerada como
resultado lesivo (danos idade social), desde logo por via do conceito causal de ação
adotado. Com o finalismo operou-se uma mudança radical. O ilícito de causal
passou a pessoal, por via da incorporação dos elementos pessoais (desde logo do
dolo) no tipo de ilícito.
No nosso entendimento, ambas as perspetivas devem ser tidas em
consideração. Efetivamente se, por via do princípio da proporcionalidade em
sentido lato (abrangendo os aqui subprincípios da necessidade e subsidiariedade),
se deverá manter o critério "causal", enquanto garante da necessária separação
de águas entre o criminalmente relevante e não relevante (normas de valoração);
também não se poderá obliterar o facto de que todo o comportamento criminalmente
típico se move no plano da eticidade jurídica, em termos de interioridade e
portanto é pleno de apelações aos respetivos destinatários no sentido de não
realizar determinadas condutas ou de realizar outras (normas de determinação).
Deste modo, deveremos falar mais em complementaridade funcional do que na
supremacia de quaisquer destes enfoques. Por outro lado, não deveremos deixar de
tomar em consideração o facto de que os comandos do legislador serem limitados
numa dupla perspetiva. Desde logo teremos de atentar que há limitações de facto
(empíricas) na formulação de quaisquer comandos (v.g, não se deve formular
imperativos impossíveis de concretizar por violação de leis físicas, biológicas,
etc.) e também éticas (v.g., o legislador está eticamente impedido desde logo de
estabelecer comandos que contrariarem normas fundamentais do comportamento
humano, como a decretação sem mais da matança de crianças até um ano, ao estilo
da narração bíblica ... ). Finalmente, dever-se-á tomar ainda em consideração a
obrigatoriedade ou permissividade de se adotarem normas que venham de
encontro a aspetos fundamentais da natureza humana, no sentido da sua proteção
sem mais (v.g., defesa da vida dos homens sem mais, da sua integridade física,
etc.) ou em termos contextuais (v.g., legítima defesa, direito de necessidade, etc.).
Noutros termos, poderemos sintetizar tudo o que foi dito numa única expressão:
ética jurídico-penal (ilicitude) de contexto.
Será assim, dentro deste contexto complexo de ilicitude que nos iremos
mover.
100
Direito Penal I
1.6.3. A tipicidade
Em consequência do princípio da legalidade (tipo de garantia) a ilicitude
deverá adquirir a forma que o tipo descrever e só essa. No entanto, não
poderemos deixar de tomar em consideração que o tipo legal de crime é antes
de mais expressão dos complexos juízos de ilicitude que deve encarnar. Sob
este ponto de vista, se deverá afirmar que o tipo é ilícito-típico. Por outro lado,
a tipicidade pode estar ausente do direito penal. Isto sucede antes de mais no
âmbito do direito internacional penal. Efetivamente, nos termos do art. 0 29. 0 n. 0
2 da CRP e do art. 0 22. 0 n. 0 3 do ERTPI, permite-se a incriminação de qualquer
agente com base nos "princípios gerais de direito internacional comummente
reconhecidos." (art. 0 29. 0 n. 0 2 da CRP). Por outro lado, a existência de conceitos
abertos, indeterminados (v.g., a aferição da negligência por vezes remete o leitor
para puras normas de conduta não escritas a serem aferidas em termos sociais,
profissionais, etc., a partir de modelos de condutas vigentes, caso das leges artis,
art. 0 150. 0 n. 0 1 do CP ou do simples caminhar em passeios ou saídas de portas de
casa) coloca seriamente em causa a razão de ser da tipicidade.
Por tudo isto, cremos não constituir a tipicidade uma realidade omnipresente
no direito penal, antes surgir como uma qualidade tendencial.
1.6.4. A culpa
As conceções anteriores afirmaram que a culpa constituiria um juízo de
censura por o agente ter agido como agiu podendo ter agido de forma diferente.
Nada disto se afigura óbvio. Se a liberdade nunca foi demonstrada e por
conseguinte o agir de outra forma não passa de um mito, então, a ideia da culpa
como juízo de censura não faz mais sentido. No entanto, se dela deveremos
ainda fazer uso como elemento axiologicamente imprescindível para a aplicação
de quaisquer penas, então, o seu sentido há de ser outro. Efetivamente, pela sua
ressonância ético-social, pela riqueza do seu conteúdo e assim ir de encontro
ao princípio da proporcionalidade s.s., ela constitui fundamentalmente um
critério de aferição do maior ou menor distanciamento do agente dos valores
ético-jurídicos, não apenas presentes no tipo legal de crime mas igualmente no
101
 Fernando Conde Monteiro
designado "tipo complexivo ou indeterminado."9 E nisto se esgota este elemento
da infração penal.
1.6.5. A Punibilidade
A punibilidade é uma realidade também imprescindível para se poder falar em
infração penal. Num modelo fundamentalmente assente em penas (sancionatório),
de que aqui tratamos (crime s.s.), estas fundamentam-se num âmbito empírico e
também num plano ético (axiológico ).Aquestão empíricaassentaemjuízos do senso
comum, alguns dados estatísticos, considerações de ciências (como a psicologia ou
a sociologia entre outras), também em circunstâncias históricas, lugares comuns,
crenças, igualmente ... A eticidade implica a preferência, fundamentalmente, do
modelo em causa (sancionatório) em vez, por exemplo, de um modelo puramente
terapêutico. Implica igualmente notáveis limitações referentes à espécie e medida
das penas a escolher. O conceito de "inexigibilidade", tradicionalmente encarado
como elemento delimitador da culpa e com consagração jurídico-positiva entre
nós, deve ser deslocado para a categoria em causa, por virtude da conceção de
culpa que partilhamos.
2. Crimes dolosos por ação
2.1. Considerações gerais
Iremos seguidamente estudar de per se os elementos essenciais da infração
penal, excluindo na sua maioria a categoria da punibilidade, que será estudada na
disciplina de direito penal II.
Este estudo será realizado a partir dos crimes de ação dolosos. Especialidades
relativamente a este delito serão consideradas nas restantes tipologias (crimes
dolosos por omissão e infrações negligentes).
9 normas penais em branco, etc.
Sobre este, vide o nosso Consequências Jurídicopenais do Crime, AEDUM, 2013, p. 64.
102
Direito Penal I
2.2. Desvalor da ação e do resultado
Como já anteriormente referimos, a ilicitude (no plano positivo) verte-se
(quase sempre, supra 1.6.3) no âmbito do tipo legal de crime. Este, considerado
no plano material, constitui assim a sua expressão documentada, conferindo-lhe
contornos específicos e deste modo prosseguindo programas de política criminal.
Podemos deste modo considerar que em sentido amplo e material o tipo de ilícito
(ou melhor o ilícito-típico) pode ser perspetivado como expressão do conjunto de
elementos gerais e especiais da ilicitude. Trata-se assim de uma noção de cariz
positivo. Indica a presença de elementos sem os quais a ilicitude não tem lugar. Já
a delimitação negativa desta é de todo estranha ao fenómeno da tipicidade e dela
nos ocuparemos muito mais adiante (ponto 3).
Neste contexto, a partir de Welzel e do seu finalismo, falou-se (fala-se)
correntemente na doutrina de desvalor da ação e do resultado. Independentemente
de uma análise exaustiva que não iremos realizar, poderemos grosso modo
afirmar que por desvalor da ação se deverá entender antes de mais a atitude
interna (lado subjetivo) do agente face às exigências da norma penal (primária
ou secundária). 10 Abrangerá assim o dolo, especiais elementos subjetivos do
ilícito típico, a negligência, ainda a culpa (como expressão de um maior ou menor
distanciamento do agente dos valores ético-jurídicos inerentes ao facto punível).
Por desvalor do resultado, dever-se-á entender a lesão ou perigo de lesão do bem
jurídico. Estaremos aqui perante o aspeto objetivo do ilícito típico.
Este, por seu lado, comporta necessariamente ambas as perspetivas. Não há
assim desvalor da ação sem desvalor do resultado, nem este sem aquele. O que
pode acontecer é que o legislador dê maior atenção a uma destas vertentes em
termos político-criminais. Ou seja, poderá, v.g., excluir a punibilidade da tentativa
de certos crimes considerados de menor relevância ou da negligência por idênticos
fins ou ainda equiparar a tentativa ao crime consumado na base de um idêntico
desvalor da ação apesar de um diferente desvalor do resultado.
10
Por norma secundária entendemos aqueles casos em que há uma remissão para normas não pe-
nais do conteúdo proibitivo ou impositivo inerente ao tipo legal, v.g., negligência, omissão impura,
103
 Fernando Conde Monteiro
2.3. A adequação social e sua relação com a tipicidade
De acordo com Welzel e na sua inicial formulação, o tipo legal de crime
deveria ver dele excluídos certos comportamentos, que apesar de formalmente
nele inseridos, por via da sua adequabilidade social, isto é, em virtude da sua
inserção no âmbito de condutas socialmente aceites, por isso mesmo jamais
deveriam ser considerados como tipicamente relevantes. Dádivas de lembranças
em certas ocasiões do ano a funcionários públicos não poderiam constituir o crime
de recebimento indevido de vantagem (art. 0 372. 0 n. 0 3 do CP); coações, ofensas
corporais, porque inseridas em praxes, não apenas académicas, deixariam de
relevar tipicamente por idênticos motivos; empurrões e calcadelas em horas de
ponta no metro ou outros transportes públicos nunca deveriam ser considerados
como crimes de ofensas corporais; piropos de cariz sexual por si só não
integrariam um eventual crime de assédio sexual; condutas transgressivas em
desportos violentos (futebol, automobilismo, lutas, etc.), apesar de contrárias aos
regulamentos e até executadas dolosamente, não integrariam crimes de ofensas
corporais (negligentes ou dolosos), etc.
A simples ideia de afirmar sem mais a existência de condutas irrelevantes
para o tipo legal, com base na sua verificação de facto, pode ser perigosa, por um
lado, por via do caráter mais ou menos vago do conteúdo das mesmas, por outro,
da sua eventual insuportabilidade no âmbito do direito vigente. Daqui que se deva
em nossa opinião tomar em consideração duas espécies de realidades. De um lado,
as remissões implícitas (v.g., crimes negligentes) ou explícitas (v.g., leges artis,
art. 0 150. 0 n. 0 1 do CP) para condutas socialmente adequadas. Aqui, há apenas
que determinar sem mais o seu concreto conteúdo. Uma vez este preenchido, a
conduta será pura e simplesmente irrelevante. Fora disto, (v.g., praxes, desportos,
festividades, condutas histórico e culturalmente sedimentadas, etc.), será uma
questão a ser resolvida no âmbito das causas de exclusão da ilicitude, porque
só desta forma se poderá adequadamente dar uma resposta jurisprudencialmente
adequada.
104
Direito Penal!
2.4. O tipo objetivo de ilícito
2.5. O agente. Princípio geral
2.6. Entes coletivos.
Agente de uma infração penal pode, em regra, ser uma pessoa singular (ser
humano), art. 0 11. 0 n. 0 1 do CP. Em termos excecionais, permite-se a existência de
agentes coletivos (pessoas coletivas ou entes equiparados), art. 0 11. 0 n. 0 2 do CP.
Nem sempre as pessoas coletivas foram consideradas como agentes de
crimes. Ainda hoje muitos ordenamentos jurídicos negam tal qualidade a estes
entes. De facto, foi somente no séc. XX, no pós-guerra, com o desenvolvimento da
criminalidade financeira, especialmente oriunda das grandes empresas (v.g., white
collar crime), que esta questão se colocou. No caso português, a punibilidade
destes entes surgiu com os Decretos-Leis 630/76, de 28/7 e 28/84, de 2011, Lei
15/2001 de 5 de Junho, mais recentemente com a Lei 59/2007, de 4/9, entre outros
diplomas.
Os principais argumentos aduzidos contra a responsabilidade penal das
pessoas coletivas repousam na aludida incapacidade de ação ou ainda de culpa
destas. Assim, afirma-se frequentemente que os entes coletivos são incapazes
de agir de per se, necessitando sempre dos entes individuais, pelo que as suas
condutas não são deles próprios mas dos seres humanos que agem em seu nome e
sem os quais nunca poderia ter lugar qualquer ação daqueles.
Obviamente que os entes coletivos, em si mesmos, sem o substrato humano,
não agem. A sua criação e o seu agir necessitam sempre de pessoas singulares,
mesmo a sua extinção. Só que esta circunstância não deve ilidir o facto óbvio
de que a pessoa coletiva, enquanto tal e nas suas ações, não se confundir com os
concretos seres humanos que atuem em seu nome. Uma associação desportiva
não é os seres individuais que a compõem, nem o seu agir se confunde com o
destes. Uma coisa é os titulares dos seus órgãos que expressam a conduta do ente
coletivo, outra estes mesmos de per se. Contratos realizados em nome coletivo
expressam uma vontade e um agir igualmente coletivo, não uma ação individual.
O seu presidente que assina um contrato com outra entidade fá-lo na qualidade
105
 Fernando Conde Monteiro
de titular de um órgão, não como ente individual e as consequências do seu ato
dão-se imediatamente na esfera da coletividade. Em conclusão, a vontade e o agir
coletivos são próprios do ente coletivo e diferentes dos elementos pessoais que o
constituem.
Por outro lado, afirma-se igualmente que as pessoas coletivas são incapazes
de culpa. Nesta perspetiva, sendo a culpa um juízo intrinsecamente individual, a
sua extensão a entes coletivos seria sem sentido, porque mais uma vez estaríamos
a confundir o plano humano com o coletivo.
Esta objeção não deve ser aceite. Se, como demonstrámos, há lugar a uma
vontade própria dos entes coletivos. Se, por outro lado, a culpa se caracteriza
por uma descrição do maior ou menor afastamento do agente dos valores ético-
jurídicos polarizados na prática de um delito criminal, então, não se vêm quaisquer
razões para negar a possibilidade da existência também nas pessoas coletivas de
uma culpa, com idênticas características.
Por via do que deixámos dito, compreende-se facilmente que não seja preciso
existir qualquer modelo analógico em termos de culpabilidade para os entes
coletivos (tese de Figueiredo Dias). A culpa destes entes é tão natural e real quanto
a dos entes singulares. Por isto mesmo, desnecessário se toma referir outro tipo de
conceitos (v.g., "atitude criminal de grupo", modelo de prevenção, etc.).
De referir ainda que o conceito de pessoa coletiva é no nosso ordenamento
muito alargado. Nos termos do já citado art. 0 11. 0 n. 0 2 do CP, serão tratadas
da mesma forma as "entidades equiparadas", que no âmbito do seu n. 0 5 são
consideradas neste conceito "as sociedades civis e as associações de facto". Por
outro lado, exclui-se a responsabilidade do "Estado, de outras pessoas coletivas
públicas e de organizações internacionais de direito público" (art. 0 11.0 n. 0 2 do
CP). Finalmente, dir-se-á que a responsabilidade penal dos entes coletivos não
exclui obviamente a responsabilidade dos seus agentes individuais (art. 0 11. 0 n. 0
7). Das complexas relações neste plano entre os indivíduos e os entes coletivos
se ocupam, quer o citado art. 0 11. 0 , quer ainda o art. 0 12.0 Os artigos 90. 0 A a M
ocupam-se da punibilidade das pessoas coletivas. 11
11
Matéria a estudar em Direito Penal II.
106
Direito Penal!
2.7. Classificações. O agente. Crimes comuns e específicos
A partir do elemento objetivo agente poderemos distinguir entre crimes
comuns e crimes específicos. Nos primeiros, qualquer indivíduo os poderá praticar.
Usualmente nestes tipos legais de crime surge a expressão "Quem" (v.g., art. 0 131. 0
do CP). Nos segundos, as qualidades delimitam o tipo de crime, de modo que só
os agentes que as detenham poderão ser autores singulares ("Quem executar o
facto, por si mesmo", art. 0 26. 0 , 1.• parte, do CP). A "mulher grávida" (art. 0 140. 0
n. 0 3 do CP), "médico ou outra pessoa legalmente autorizada" (art. 0 150. 0 n. 0 1 por
via da incriminação prevista no n. 0 2) são exemplos desta modalidade de crime.
As qualidades em consideração podem de per se fundamentar o tipo de delito
em causa (arts. 369. 0 e 370. 0 do CP, relativamente a funcionário ou a advogado/
solicitador, respetivamente). Deste modo, sem estas não haverá crime. Trata-se
assim de delitos específicos próprios ou puros.
Também as qualidades em causa poderão agravar a responsabilidade penal
dos respetivos agentes (cf. art. 0 375. 0 relativamente ao art. 0 205. 0 do CP) ou
atenuar (cf. art. 0 140. 0 n. 0 3 do CP). Trata-se aqui de crimes específicos impróprios
ou Impuros.
A relevância jurídica desta classificação prende-se antes de mais com o
fenómeno da comparticipação (arts. 26. 0 a 28. 0 do CP), não deixando também de
se refletir no erro.
Discutível é neste âmbito a existência dos chamados crimes de mão própria,
criação da doutrina alemã, que afirma a existência de tipos legais de crime em
que apenas seriam autores aqueles que realizassem de per se, por suas próprias
mãos, o respetivo tipo legal. Independentemente de tal conceito não ser desde
logo aplicável, entre nós, ao instigador (infra), o certo é que a sua aplicabilidade
ao autor mediato e mesmo ao coautor que não disponham das qualidades exigidas
tipicamente (v.g., arts. 247. 0 ou 359. 0 ) é pelo menos discutível (infra).
107
 Fernando Conde Monteiro
2.8. A conduta. Crimes de resultado e de mera atividade.
Crimes de execução livre e de execução vinculada
Com base na conduta do agente distingue-se desde longa data crimes de
resultado de crimes de mera atividade. Os primeiros (v.g., homicídio, ofensas
corporais, dano, etc.) caracterizam-se pela existência de uma alteração de facto
positiva ou negativa proveniente de uma conduta prévia e desta distinta, seja de
natureza física, psicológica, patrimonial, etc. Os segundos pela simples existência
da mera conduta descrita no tipo legal de crime, sem uma consequência distinta
da conduta original (v.g., violação de domicílio, introdução em lugar vedado ao
público, violação de segredo, etc.).
O relevo prático desta classificação reside no âmbito da imputação de um
resultado a uma ação prévia, inexistente nos meros delitos de atividade.
Crimes de execução livre são aqueles delitos nos quais o legislador se limita
a descrever o resultado desinteressando-se pelo processo ou modo de execução
(não os descrevendo). Assim, a sua execução será livre. Homicídios (dolosos ou
negligentes), ofensas corporais, etc. constituem exemplos deste tipo de crimes.
Os crimes de execução vinculada já preveem o processo ou modo de execução do
crime, naturalmente associados ao resultado, casos da burla, ameaça, coação, etc.
O interesse jurídico desta tipologia incide desde logo no âmbito da omissão
imprópria ou impura (infra), também no erro, etc.
2.9. O bem jurídico. Crimes de dano e crimes de perigo.
Crimes simples e crimes complexos
Trata-se aqui de tomar como ponto de referência o bem jurídico como critério
de distinção dos diferentes tipos legais de crime. Assim, poderemos antes de mais
distinguir os crimes de dano dos de perigo. Nos primeiros, tratar-se-á de condutas
lesivas de bens jurídicos. Ou seja, os delitos em causa só estarão consumados com
a efetiva lesão do bem jurídico por estes tutelados. Homicídios, ofensas corporais,
danos (arts. 212. 0 e 213. 0 do CP), entre outros, contam-se neste âmbito. Como
crimes de perigo deve-se entender aqueles delitos que para se consumarem não
108
Direito Penal!
necessitam de uma lesão do bem jurídico mas se bastam no colocar em risco deste.
Crimes de perigo concreto são aqueles delitos em que o perigo para o bem jurídico
se encontra mencionado nestes mesmos delitos. Assim, por exemplo, sucede no
âmbito dos arts. 272. 0 ou 273. 0 do CP. Já no plano dos crimes de perigo abstrato
(cf. arts. 276. 0 ou 296. 0 do CP), estes surgem sem mais, como crimes de mera
atividade (ou de mera omissão, nos delitos omissivos). O risco de lesão de bens
jurídicos não surge como elemento do tipo mas como seu motivo ou fundamento.
Deste modo, por via desta amplitude, questiona-se da sua legitimidade em
função de um direito penal de ultima ratio face a outros ramos jurídicos menos
importantes.
Tendo em conta a tutela de um só bem jurídico (homicídio) ou mais do que
um (roubo), poderemos considerar a existência de delitos simples (primeiro caso)
ou delitos complexos (segundo caso).
Do que anteriormente se referiu, pode-se afirmar a existência de crimes de
mera atividade e igualmente de dano (arts. 190. 0 e 191. 0 do CP) ou somente de
perigo (arts. 292. 0 e 293. 0 do CP). Por outro lado, pode-se ainda considerar a
existência de crimes de resultado e igualmente de dano (arts. 131.o ou 143. o do
CP) ou de perigo (cf. art. 0 272. 0 do CP).
2.10. Grupos de tipos e figuras típicas de estrutura
especial: crimes fundamentais, qualificados e privilegiados.
Crimes instantâneos, duradouros, habituais. Crimes de
empreendimento. Crimes qualificados pelo resultado
Um crime fundamental é um delito de base que contém em si os elementos
fundamentais (essenciais) do respetivo tipo legal de crime (v.g., homicídio,
furto simples). A este delito podem ser acrescentados outros elementos atinentes
à ilicitude ou à culpa. O crime fundamental vai ser assim enriquecido com
circunstâncias que não faziam parte do mesmo (v.g., homicídio qualificado do art. 0
132. 0 do CP, homicídio privilegiado do art. 0 133. 0 do CP ou o furto qualificado do
art. 0 204. 0 do CP). Caso estas circunstâncias aumentem a gravidade do respetivo
tipo legal, estaremos perante crimes qualificados (arts. 132. 0 ou 204. 0 do CP). Na
109
 Fernando Conde Monteiro
hipótese de se tratar de circunstâncias atenuativas, encontrar-nos-emos perante
delitos privilegiados (arts. 133. 0 ou 134. 0 do CP).
Se considerarmos o fato r tempo poderemos encontrar crimes instantâneos em
que a consumação dos mesmos se dá de forma instantânea, isto é, de uma só vez,
através de uma mudança de estado e assim se esgotando os seus efeitos (homicídio,
ofensas corporais, furto). Em contrapartida, poderá ter lugar a consumação de
forma mais ou menos permanente, expressando-se num estado contínuo no tempo
(sequestro, rapto, violação de domicílio). O que aqui acontece frequentemente é
que após a prática de uma ação prévia, o delito se consome mas não se extingue,
isto é, permanece no tempo até que o respetivo estado antijurídico se exaure.
Trata-se de crimes duradouros ou permanentes.
A relevância destes crimes tem que ver com questões como a legítima defesa
(v.g., atualidade da agressão), prescrição do procedimento penal, etc.
Os crimes habituais pressupõem um comportamento por parte do autor com
carácter de habitualidade, isto é, implicando o reiterar de uma ação ou tipo de
condutas expressivas de características próprias. É o caso do lenocínio (art. 0 169. 0
do CP).
Esta característica revela-se importante no âmbito de questões como a
prescrição penal, concurso de crimes, comparticipação, etc.
Nos crimes de empreendimento a tentativa é equiparada à consumação
(v.g., arts. 308. 0 ai. a), 325. 0 , 327. 0 n. 0 1 do CP entre outros). Daqui resulta a
inaplicabilidade das regras especiais da tentativa a este tipo de delitos, pelo menos
por norma.
Os denominados crimes agravados pelo resultado vão nos merecer um maior
cuidado. Efetivamente o art. 0 18. 0 do CP ocupa-se desta categoria de delitos
("Agravação da pena pelo seu resultado" é a sua epígrafe). Fundamentalmente
o legislador declara neste dispositivo que quando tenha lugar a agravação de um
facto (tipo legal de crime) por via de um resultado, esta terá pelo menos como
pressuposto a imputação deste (resultado) "pelo menos a título de negligência."
A problemática aqui enunciada reconduz-se aos designados crimes
110
Direito Penal I
preterintencionais. Historicamente quem praticasse um crime e deste resultasse
uma consequência jurídico-penal para além da vontade do agente, seria responsável
por o sucedido efetivamente, ainda que tal tivesse lugar de forma excecional, por
puro acaso. Assim, se alguém desse um empurrão a outrem e este ao cair acabasse
por falecer vítima de um ataque cardíaco fulminante, proveniente de uma doença
coronária de que ninguém suspeitava existir, tal nunca impediria a imputação
do homicídio em questão ao agente do facto inicial. Estaríamos em presença do
princípio versari in re illicita.
Neste contexto, surgiram os supracitados crimes preterintencionais, como
forma de delimitar no direito penal a responsabilidade dos respetivos agentes.
Como características básicas destes delitos encontramos antes de mais a existência
prévia de um crime doloso básico. Depois a ocorrência de um resultado mais grave
não doloso derivado do crime inicial doloso. Como limite de responsabilidade,
dever-se-ia exigir um nexo de imputação objetivo entre o resultado e a conduta
anterior. Finalmente, a agravação da pena seria aferida em face das regras do
concurso real entre os dois crimes (doloso e negligente).
Se em verdade através desta figura se deu um passo importante no sentido
de limitar a responsabilidade do agente ao se introduzir critérios de objetividade
entre a conduta inicial e o resultado subsequente, o certo é que a questão da culpa
permaneceu por resolver.
Entre nós, por exemplo, Ferrer Correia defendeu a ideia de que a especial
agravação da pena seria justificada em função de um dolo particularmente intenso
do agente. Já Figueiredo Dias via esta agravação no perigo característico da
conduta prévia (dolosa) do agente, perigo este que fundamentaria uma negligência
especialmente grave (em princípio consciente).
É neste contexto que nos surge o supracitado art. 0 18.0 do CP. Naturalmente
que a primeira questão a colocar se prende com a problemática dos crimes
preterintencionais, nomeadamente com as tentativas de os limitar também no
âmbito da culpa. Pode assim considerar-se que os pressupostos desta figura Se
1
mantêm ou haverá uma rutura com esta? Efetivamente tem-se considerado que
agora (com este normativo) a conduta prévia pode ser meramente negligente. Quer
dizer, existiria um comportamento negligente anterior a um resultado mais grave
111
 Fernando Conde Monteiro
e depois uma agravação da pena (art. 0 148. 0 n. 0 S 1 e 3 do CP). Confessamos antes
de mais a nossa perplexidade por tal posicionamento. Se alguém negligentemente
atropelar outrem com o seu automóvel e lhe causar ofensas corporais graves (art. 0
148. 0 n. 0 3 do CP), porque é que o art. 0 18. 0 deve ser aqui chamado? Em face
do tipo negligente é completamente desnecessário. Quem atua negligentemente
vai naturalmente acarretar com as consequências da sua ação, sejam estas de
menor gravidade (ofensas corporais simples), sejam de maior gravidade (ofensas
corporais graves ou mesmo homicídio). Não há aqui portanto qualquer problema
adicional que não se possa resolver nos respetivos tipos legais de crime (por
negligência). O art. 0 18. 0 do CP não adianta nada a isto, é portanto completamente
desnecessário ao caso.
Tem-se, por outro lado, afirmado que o art. o em causa terá de se aplicar a eventos
agravantes que não sejam crimes (caso da gravidez prevista no art. 0 177. o n. o 4 do
CP), pelo que seria de todo alheio à problemática dos crimes preterintencionais
(Figueiredo Dias). Naturalmente que a virtualidade de o preceito em causa, no
sentido de se estender a realidades não de todo identificáveis com os crimes
preterintencionais, não significa que antes de mais a estas mesmas realidades se
aplique. Por outro lado, é simplesmente paradoxal que se invoque o art. 0 158. 0 n. 0
2 al. a) do CP como exemplo da doutrina pretensamente inovadora do art. 0 18. 0
Também aqui o preceito é completamente desnecessário em função dos princípios
vigentes em matéria de dolo se alguém sequestra outrem por mais de dois dias,
a agravação da pena decorre antes de mais e somente do seu dolo.
Deste modo e tendo em consideração o facto de em casos de agravação da
pena e só nestes é que o art. 0 18. o faz sentido, resulta assim clara a sua aplicabilidade
aos crimes preterintencionais. Teleologicamente o perigo proveniente da conduta
inicial justificará político-criminalmente a agravação da pena em comparação
com os casos em que tal não suceda e se apliquem as regras gerais do concurso
de crimes. Axiologicamente tal agravação será justificada por via de um nexo de
negligência particularmente forte derivada do risco efetivamente criado.
Um outro aspeto deve ser referido. Na última parte do artigo em causa abre-
se a porta à aplicabilidade de um resultado ao agente em termos dolosos. É algo
que soa estranho. Se A ofende corporalmente B e depois o abandona, pouco se
importando que este possa falecer em consequência dos ferimentos e por falta de
112
Direito Penal I
auxílio o resultado mais grave tem lugar, será este coberto pelo crime de homicídio
doloso (por omissão). O art. 0 18. 0 será portanto completamente estranho ao caso. A
ideia de se pensar estes casos relativamente a situações em que o crime inicial seja
tão só punível em termos de dolo direto (infra), podendo o resultado ser punível
a título de dolo eventual, resulta também de difícil compreensão. Efetivamente
se o resultado consubstanciar um crime doloso, irão vigorar aqui as regras do
concurso real e o preceito em causa estará a mais. Deste modo, só se o segundo
crime não consentir o dolo eventual e também apenas o dolo direto é que o art. 0
18. o poderá ter algum sentido- o que de resto não deixa de ser uma ficção pois não
encontramos nenhum exemplo a isto referido.
Finalmente, dir-se-á que em obediência ao princípio da legalidade a agravação
deve naturalmente estar prevista legalmente.
2.11 A imputação do resultado à conduta: questões prévias:
2.11.1.0 aspeto empírico
Se pensarmos, por exemplo, no verbo matar, verificamos que podemos
decompor este vocábulo, no seu sentido mais usual (literal), em dois aspetos
fundamentais. Por um lado, no concreto resultado morte; por outro, na imensidade
de condutas que o poderão produzir. Assim, coloca-se naturalmente a questão
da ligação entre essa possível e infinita lista de condutas e o concreto resultado
em causa. Noutras palavras, trata-se de saber sob que critérios é que poderemos
imputar um evento (morte) a uma hipotética ação.
Numa primeira abordagem (linguística) o conceito em causa (matar)
tem um fundamento empírico óbvio. Trata-se deste modo de traduzir antes de
mais algo assente na experiência comum. Se alguém corta a cabeça a outrem,
faz explodir uma bomba que leva um indivíduo a fragmentar-se em bocados de
carne, naturalmente que o resultado morte é aqui afirmado, sem mais, produto
da constatação de uma realidade empírica (proveniente do mundo dos factos).
Trata-se assim da aplicação de juízos empíricos (juízos da experiência comum):
um eventual sabre pode naturalmente cortar cabeças e sem estas ligadas ao corpo
não se pode existir; o rebentamento de uma bomba de certa potência pode também
113
 Fernando Conde Monteiro
fazer em pedaços um indivíduo humano e assim pôr-lhe fim à sua existência.
Numa análise mais rigorosa, poderemos fazer intervir aqui juízos de natureza
científica. A vantagem, em geral, da sua utilização reside no grau de maior certeza
a eles inerente. E se em factos óbvios, como os citados, deles se poderá, em
princípio, prescindir, em muitos outros, a sua utilidade será de preceito.
Falar aqui de juízos científicos significa, antes de mais, estabelecer relações
de causalidade entre fenómenos. Ou seja, tratar-se-á assim de estabelecer relações
de causa e efeito entre determinada ação, por exemplo, disparar um tiro na direção
da cabeça de alguém e associar tal ato à morte do ser humano, objeto do disparo.
Em rigor, num exemplo como este, nunca tal relação poderá ser estabelecida.
Tal pressuporia a existência de um sem número de experiências de disparos,
analisando diferentes calibres, tipos de iffiUa, distâncias, direções, características
da vítima, etc. Algo impossível de ter lugar, senão por razões ontológicas (nunca
poderíamos ressuscitar a vítima), pelo menos por imperativos éticos ...
Ficámo-nos assim por juízos de probabilidade mais ou menos rigorosos
e sempre com faixas de indeterminação, quer provenham de uma atividade
científica (v.g., autópsias, exames médicos, perícias de instrumentos de crimes,
etc.), quer fundamentados em puras normas empíricas (da experiência comum).
Esta característica de indeterminação levanta obviamente questões de delimitação
impossíveis em muitos casos de resolver. Por um lado, num plano científico, fica
por definir a percentagem em termos de probabilidades a partir da qual se poderá
considerar que determinado comportamento humano poderá ser considerado
como produtor de um dado resultado. 12Depois, ficarão amiudadas vezes por
sequer poder determinar na prática quaisquer números relevantes neste âmbito.
De resto, o sentido comum de expressões deste teor (matar, agredir, danificar ... )
é ambíguo, por natureza. Nada impede na linguagem comum de estabelecer
relações de "causalidade" entre factos de ocorrência extraordinária (v.g., A dá uma
bofetada a B, que morre por via de uma ataque cardíaco fulminante).
12 De notar que, num plano estritamente científico, parece haver um consenso no sentido de exigir
como forma de validação de uma asserção científica uma ordem de ocorrência entre fatores ligados
entre si de pelo menos 95%.
114
Direito Penal!
2.11.2. O aspeto jurídico-penal
O direito penal, desde logo por consequência do princípio da legalidade,
não poderá abdicar em larga medida do que se deixou referido (pré-compreensão
ou compreensão ao nível do sentido comum). Matar, ofender corporalmente ou
a saúde, praticar danos, etc. não podem assim deixar de relevar no plano aqui
traçado, ainda que limitadamente. Deste modo, os conceitos em causa deverão
ser adaptados à realidade jurídico-penal. Um conceito extracontextual tem
naturalmente os seus limites. Por outro lado, a sua redução, em termos sistémicos
(direito penal), nada bole com o princípio da legalidade, como é óbvio.
No caso português, o art. 0 10. 0 do CP, sob a epígrafe "Comissão por ação
e por omissão", ocupa-se desta problemática. Assim, no seu n. o 1, o legislador
afirma que "Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o
facto abrange não só a ação adequada a produzi-lo, como a omissão adequada a
evitá-lo, salvo se outra fora a intenção da lei." Portanto e no âmbito dos delitos
por ação que nos ocupamos, o preceito em causa estabelece a necessidade de uma
relação de adequabilidade entre a ação concreta desenvolvida pelo agente e o seu
resultado. O que se deva compreender por "ação adequada" não nos é esclarecido
pelo mesmo legislador. O termo em causa, no plano literal, significa ajustar,
adaptar 13 , portanto toda a ação que se ajuste ao respetivo resultado será adequada,
nestes termos. Naturalmente que dizer isto ou nada é o mesmo. O princípio da
determinabilidade em nada beneficia com esta fórmula, que acaba assim por
se tornar vazia de conteúdo. Falta-lhe densidade normativa. O legislador não a
desenvolve, não lhe dá específicos contornos. Efetivamente será sempre a partir
dos concretos tipos legais de crime (homicídio, ofensas corporais, dano, etc.) que
a interpretação deverá ter lugar. De resto, no anterior Código Penal (de 1852), face
à inexistência de um preceito deste género, nunca ninguém colocou em causa o
princípio da legalidade.
Com maior interesse neste âmbito se afigura o disposto nas als. b) e c) do n.
2 do art. 0 22 do CP. Embora se ocupe esta norma da problemática da tentativa, o
seu conteúdo não é estranho ao tema em causa. Efetivamente tentar cometer um
13
Neste sentido, Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea da Academia das Ciências de
Lisboa, Vol. I, Verbo, 2001, vocábulo "adequar".
115
 Fernando Conde Monteiro
resultado pressupõe naturalmente a prática de atos que se adequem a este, que
em princípio seriam aptos a produzir esse mesmo resultado. O problema é assim
idêntico ao caso em que o evento material se tenha concretizado. Deste modo, ganha
aqui particular sentido o disposto na primeira parte na al. c) deste preceito, ao se
referir que ainda serão atos de execução "Os que, segundo a experiência comum
e salvo circunstâncias imprevisíveis forem de natureza a fazer esperar que se lhes
sigam atos das espécies indicadas nas alíneas anteriores." A alínea imediatamente
a seguir é a b), na qual o legislador se refere àqueles atos "que forem idóneos
a produzir o resultado típico." Portanto a idoneidade de um ato para produzir
um resultado não poderá abdicar da "experiência comum" e da previsibilidade (a
contrario sensu do vocábulo "imprevisível" derivado da primeira parte da citada
al. c) "circunstâncias imprevisíveis").
Em termos de uma primeira síntese, poderemos afirmar, que num plano
jurídico-penal, naturalmente que a uma conduta será imputado um concreto
resultado sempre que se possa estabelecer uma relação de causalidade entre ambos
(cf. exemplos acima referidos). O estabelecimento de uma relação de causalidade
poderá eventualmente derivar diretamente da experiência comum (factos óbvios,
v.g., cortar a cabeça a alguém) ou da própria ciência. 14 Por outro lado, a maior parte
deste tipo de relacionamentos (senão todos) será de caráter probabilístico ou porque
não foram feitos estudos científicos ou porque mesmo estes sejam impossíveis (cf.
acima). Assim, tudo o que não se configurar como provável ou previsível deverá
ser excluído neste plano. Dificil, senão mesmo impossível, é como já anteriormente
referimos traçar os limites entre o imprevisível, não provável e o contrário disto.
Não conhecemos quaisquer dados estatísticos neste âmbito, por um lado. Por outro,
tal torna-se na maior parte das vezes impossível de ter lugar.
Se o que se deixou dito vale como princípio, não esgota contudo esta
problemática. Encontramo-nos aqui no domínio daquilo que poderemos designar
por normatização do conceito em causa (imputação de um resultado a uma conduta).
Efetivamente poderá um evento ser certo (causal), provável e não obstante não
ser imputável à conduta prévia do agente. Naturalmente que por se tratar de
uma redução do âmbito de aplicação linguística em causa (v.g., matar, ofender
14 Questão que não abordamos é a de saber se todas as leis científicas e por maioria de razão as leis
da experiência comum não são todas elas probabilísticas (Hume, Popper).
116
Direito Penal I
corporalmente, danificar, etc.), tal não afetará a exigência de determinabilidade
inerente ao princípio da legalidade, como já anteriormente referimos.
Por normatização do nexo de imputação entre uma ação e um resultado
entendemos a interferência de fatores normativos no sentido da irrelevância
desta ligação. Assim acontece no âmbito da adequação social quando se trate de
remissões implícitas ou explicitas pelo tipo legal de crime (supra). Efetivamente
se um médico, atuando de acordo com as leges artis, causa sofrimento e danos
corporais ao paciente, tal por via do art. 0 150 n. 1 do CP não constituirá ofensa
à integridade física. Portanto por efeito desta norma o resultado de facto perde
qualquer relevância jurídico-penal. Do mesmo modo acontece relativamente a
remissões implícitas, de carácter negativo, dos tipos legais de crime. Se as ofensas
à saúde de A (arts. 143, 148 do CP) provirem da poluição de determinada fábrica
a operar legalmente, cumprindo com todos os requisitos legais existentes, tais
ofensas serão irrelevantes jurídico-penalmente consideradas e assim o resultado
será neste plano inexistente. O legislador frequentemente aceita que em nome
de certos interesses (saúde dos cidadãos, ganhos económicos da coletividade,
aspetos estéticos, etc.) se sacrifiquem outros, autorizando deste modo o exercício
de atividades mais ou menos perigosas para os seus cidadãos (v.g., explorações
mineiras, poluição de veículos motorizados, emissão de gases poluentes para a
atmosfera, etc.). Nisto se inserem as condutas integradoras de um dever objetivo de
cuidado. Uma vez, executadas de acordo com as exigências normativas, quaisquer
resultados delas provenientes serão assim irrelevantes. Num mesmo sentido, se
deve integrar aqueles casos em que por virtude de uma norma diferente da do
tipo legal de crime em causa, norma secundária, mas a ele ligada (v.g., normas
de trânsito em associação com crimes negligentes), se constata a infração de um
dever da mesma (ilicitude da norma secundária) e a sua conexão com o resultado
produzido de facto (ofensas corporais, homicídio, dano, etc.), mas este acaba, no
entanto, por se tornar irrelevante Guridicamente), por via de uma interpretação
teleológica da mesma norma (sua redução funcional). Neste sentido, se poderá
tomar de exemplo o designado "caso dos ciclistas." Dois ciclistas circulavam com
as luzes apagadas em plena noite e em contradição com uma disposição do CE
alemão (algo que também sucede entre nós). Daqui sucedeu um embate com um
veículo motor que seguia em sentido contrário, resultando a morte do primeiro dos
ciclistas (estes seguiam em fila indiana). A questão que para nós particularmente
117
 Fernando Conde Monteiro
nos interessa diz respeito ao facto de o segundo ciclista poder eventualmente ser
responsável pela morte ocorrida, por também circular com as luzes apagadas -
caso estas estivessem acesas, o acidente não teria lugar. A decisão do Supremo
Tribunal de Justiça Alemão foi no sentido de considerar irrelevante juridicamente
a contribuição do segundo ciclista, com base na interpretação da norma do CE
alemão que obriga os condutores a circularem também de noite com as luzes
acesas, porque esta visaria somente a proteção do próprio condutor e não a de
terceiros que circulassem em contravenção com a mesma (redução teleológica ou
funcional do preceito em causa).
Um tipo de casos muito discutidos na doutrina alemã diz respeito ao
designado "comportamento lícito alternativo." Pense-se deste modo no exemplo
jurisprudencial alemão designado por "pelo de cabra". Uma empresa alemã não
desinfetou, como devia, os pelos de cabra que havia importado da China e que
eram destinados à feitura de pincéis de barba. Daqui decorreu a morte de alguns
operários. O problema aqui decorrente consistiu no facto de, com a obrigação
de desinfeção, o resultado também poder ter lugar. Assim, a doutrina alemã
desenvolveu a ideia de que tendo lugar o resultado em caso de cumprimento
das obrigações legais (dever de cuidado) se deveria não imputar o mesmo no
caso de incumprimento. Dir-se-ia assim que a ausência de desvalor do resultado,
por via de uma impossibilidade de o evitar de todo, justificaria esta irrelevância.
Independentemente das dificuldades de prova que neste âmbito se poderão colocar
(e que o citado caso é disto exemplo), uma questão nos parece ser importante
considerar. Efetivamente, se no âmbito da negligência faz sentido a consideração
da irrelevância do resultado, antes de mais, pelo facto de aí não ser punível o
mero desvalor da ação, já no âmbito dos comportamentos dolosos terá sentido a
consideração do resultado na sua plenitude.
Na doutrina alemã, tem-se desenvolvido também a ideia de que quando o
autor age no sentido de diminuir sensivelmente o resultado de um tipo legal de
crime, tal deverá implicar a sua não consideração, por se entender que o respetivo
normativo não ter sido criado para esta índole de condutas (redução teleológica
ou funciona[). Assim, se A, para evitar que B sofra a morte ou ofensas corporais
graves, provenientes da queda iminente de um objeto de um andaime, o empurra
para o chão provocando-lhe leves ofensas corporais, tal deverá implicar, pelas
razões acima referidas, a não consideração do resultado em causa e portanto negar-
118
Direito Penal I
se a tipicidade da mesma conduta. Uma posição deste teor deve ser liminarmente
rejeitada. É que, se assim não for, introduziremos uma totalmente indesejável
confusão entre tipicidade e causas de justificação, quando esta distinção deverá
permanecer por via da autonomia dogmática e político-criminal destas duas figuras.
Tem-se desde sempre discutido a questão da imputação de resultados
relativamente a ações de terceiros. Colocando desde já de lado o problema da
comparticipação (infra), deve-se afirmar que nada impedirá que um resultado
provocado de facto por alguém também não deva ser imputado a outrem que tenha
criado as condições para essa ação. Assim, por exemplo, se A coloca uma arma
carregada num local onde se processa uma refrega, acabando por alguém utilizar
essa mesma arma, a imputação do resultado daqui derivado, no plano das regras
atrás referidas, pode não sofrer quaisquer críticas.
Sempre que o tipo penal não seja de resultado e portanto se constitua como
delito de perigo, nenhum especial problema aqui se coloca. Pondo de parte desde
logo a problemática (inexistente) relativamente a crimes de perigo abstrato, no
âmbito dos crimes de perigo concreto, de que a tentativa também faz parte, as
regras em causa aplicar-se-ão da mesma forma. Da mesma maneira que o resultado
pode acontecer de facto, mas não juridicamente; quando este não tiver acontecido,
a suscetibilidade da conduta para o produzir pode naturalmente ter lugar em termos
semelhantes.
2.11.3. A questão da "causalidade virtual"
Suponhamos que o sobrinho ambicioso, desejando apoderar-se da fortuna do
tio solteiro, administra uma substância letal no café que este toma antes de efetuar
uma vigem de avião. A substância em causa produziu o efeito desejado (morte). No
entanto, se tal não tivesse tido lugar por esta via, o avião em que o tio iria seguir
viagem iria despenhar-se e este morreria também.
No caso concreto, a causa real da morte da vítima foi a ingestão da substância
administrada pelo sobrinho. Causa virtual seria a mesma morte derivada da queda
da aeronave. E seria virtual porque produziria o mesmo resultado, tendo tal não se
efetivado por via da real.
119
 Fernando Conde Monteiro
Como é óbvio não existem quaisquer razões político-criminais atendíveis
para evitar a imputação do resultado ao comportamento em causa gerador do
real resultado. E tal sucede antes de mais por via da antecipação temporal que
acontecerá praticamente sempre da causa real em face da causa virtual. No fundo,
no caso dos homicídios, estes antecipam a morte das pessoas que mais cedo ou
mais tarde irão morrer (todos estamos assim sujeitos a uma causa virtual que é a
nossa própria morte a acontecer num qualquer dia). Desta forma, a aceitar-se a
relevância da causa virtual, por exemplo, o homicídio deixaria de ser punido. Tal
poderia também ter lugar em muitos danos de coisas, que igualmente mais tarde
ou mais cedo seriam destruídas ou danificadas. E se isto se passa assim neste
tipo de casos, em geral, não se veem motivos para pensar de forma diferente em
outras situações em que concretamente exista uma causa vüiual a ter lugar depois
da causa efetiva. Doutra forma, por questões aleatórias estaríamos a incentivar
a prática de crimes mais ou menos graves e ferindo desde logo o princípio da
igualdade, tratando de forma desigual situações axiologia e juridicamente iguais.
O facto de a causa virtual não tornar irrelevante o resultado proveniente da
causa real e assim não relevar relativamente a esta não significa que seja de per
se completamente assética. Pode adquirir relevância, por exemplo, no plano da
tentativa ou mesmo, mais excecionalmente, no âmbito da negligência em termos
de mero perigo.
2.12. O tipo subjetivo de ilícito
2.12.1. A formação do tipo subjetivo de ilícito
O dolo como já vimos releva desde logo no ilícito típico. Por outro lado, é
também expressão da culpa. Neste último plano, expressa uma maior distância
do agente no momento da sua atuação, comparativamente com a negligência,
relativamente ao valor ou valores, princípio axiológico ou princípios axiológicos
subjacentes aos específicos tipos legais de crime.
O art. 0 13 do CP enuncia o princípio da punibilidade a título de dolo no
âmbito dos tipos legais de crime. A negligência só é considerada no plano da
excecionalidade. Tal contraria, por exemplo, o princípio da equiparação entre dolo
120
Direito Penal I
e negligência enunciado no art. 0 483 do CC (n. 1). Isto significa portanto que no
âmbito penal nos encontramos perante muito maiores exigências éticas do que no
direito civil. A demonstrá-lo está ainda a abismal diferença de penas entre crimes
dolosos e negligentes que por regra o Código Penal expressa 15 .
2.12.2. O dolo de tipo: sua estrutura, elementos e delimitação
(erro)
O art. 0 14 do CP enuncia nos seus três números diferentes modalidades
de dolo que expressam deste modo diferentes conteúdos de culpa. Inerentes a
todos eles, encontramos basicamente dois tipos de elementos a considerar na
estrutura do dolo. Por um lado, um aspeto de conhecimento (intelectual), por
outro, uma realidade volitiva (um querer algo). Estas duas condições são em si
próprias realidades extrajurídicas e expressam antes de mais a ideia fundamental
de que para empiricamente se desejar algo é necessário conhecer esse mesmo
algo. Desejo e conhecimento são assim realidades universais que o direito (penal)
apenas recebe.
O primeiro destes elementos (intelectual) significa que para se afirmar o dolo
(de tipo) se torna necessário que o agente, em princípio, conheça os elementos
constitutivos e objetivos (eventualmente agravativos) do respetivo ilícito típico.
Assim, se A, apesar de ser funcionário público, nos termos do art. 0 386 n. 2 do CP,
como gestor de uma empresa concecionária de serviços públicos, ignora tal facto,
julgando ser um mero ente particular, estará em erro sobre um elemento objetivo
(agente), por exemplo, do art. 0 375 (peculato) e portanto o dolo terá de ser negado,
por via disso. O mesmo naturalmente sucederá se o erro (ou ignorância) incidir,
em regra, sobre quaisquer outros elementos (ação, resultado, ligação entre estes,
objeto, etc.).
Dissemos que tal sucederá, em regra ou por princípio, porque podem
acontecer situações em que apesar da ignorância do agente o dolo possa persistir.
Tal sucederá por via teleológica, ou seja, tendo em conta que o erro poderá
15
Únicas exceções a isto são os arts. 292 e 295 do CP.
121
 Fernando Conde Monteiro
equivaler ao conhecimento e assim não revelar. Caso desde logo paradigmático
disto é o erro sobre o processo de ligação (nexo de imputação) entre a conduta
e o resultado. Se o erro entre a conduta projetada (v.g., atirar alguém de uma
ponte abaixo, visando a sua morte por afogamento) e a sucedida (v.g., a vítima
faleceu em consequência de ter embatido com a cabeça em rochas circundantes
ao rio) estiver no âmbito do risco criado pela atuação inicial do agente (atirar o
indivíduo da ponte abaixo, havendo um grande espaço entre esta e o rio e estando
na altura muito vento), então, poder-se-á considerar em termos teleológicos
irrelevante o desvio na execução do ato em causa. Se, por outro lado, no caso
de objetos tipicamente semelhantes, alguém atingir, v.g., em vez do seu inimigo
A, B, que se encontrava ao lado, quer por via de erro de execução (a bala saiu
ao lado), quer por via de erro de perceção (confusão das vítimas), também aqui,
em termos teleológicos, pouco importará que a morte seja a de A ou de B, a vida
de um ser humano em todo o caso foi violada. Portanto o erro será irrelevante.
As regras gerais, nos casos de objetos diferentes, deverão vigorar. O erro já será
aqui relevante. No plano da valoração dos elementos do tipo legal de crime pelo
respetivo agente, o desconhecimento das valorações do legislador (modalidade
do erro de valoração) haverá fundamentalmente que tomar em consideração três
naturezas de situações. Por um lado, os casos em que a matéria seja a priori (antes
e para além da valoração criminal) axiologicamente neutra ou predominantemente
neutra, isto é, que não implique desde logo uma valoração eticamente negativa
(v.g., proibição de caça aos coelhos em determinada zona do ano, criminalização
do abate clandestino de animais, estabelecimento de preços máximos de venda
de produtos ao público, etc.), onde a regra será de algum modo a exclusão do
dolo do agente, dada analogia com anteriores situações (cf. no entanto infra); por
outro, os casos em que a matéria seja de per se axiologicarnente relevante em
termos consensuais (v.g., proibição do homicídio, de ofender a integridade física,
a propriedade alheia, etc.), onde só muito excecionalmente a ignorância pode
aproveitar ao agente (infra); finalmente, aquelas matérias em que a incriminação da
conduta se afigure controversa (v.g., criminalização do aborto com consentimento
da mulher grávida nos primeiros meses de vida intrauterina), onde vigorará a
regra oposta, o agente poderá, por princípio, ver excluído (infra) o respetivo dolo
(infra).
O CP no art. 0 16 consagra ou pelo menos abrange a maior parte da doutrina
122
Direito Penal I
aqui exposta. Assim no seu n. 1, o legislador afirma que "o erro sobre elementos
de facto ou de direito de um tipo de crime ou sobre proibições cujo conhecimento
for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da
ilicitude do facto, exclui o dolo."
O critério fundamental a tomar em conta neste âmbito diz respeito à última
parte deste dispositivo ("cujo conhecimento for razoavelmente indispensável
para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto."). O que se diz
anteriormente (erro de facto, de direito ou sobre proibições) é completamente
dispensável e só contribui para estabelecer a confusão em vez do esclarecimento.
Efetivamente, por mais que nos esforcemos nunca conseguiremos encontrar
quaisquer elementos de facto (v.g., o agente do crime de homicídio "quem", art. 0
131 do CP, não é simplesmente um ser humano, deve ter pelo menos 16 anos,
art. 0 19 do CP e potencialmente poderá ser mesmo uma pessoa coletiva); nem os
designados elementos de direito são meras criações jurídicas (v.g., o valor elevado
da ai. a) do art. 0 202 do CP pressupõe uma determinada quantia monetária, que
não deixa de existir de facto, sendo quantificada mesmo e devendo ter lugar num
determinado momento e lugar, dentro da prática "do facto", ilícito típico, com
todos os seus elementos de facto também). Por outro lado, a referência a um erro
sobre proibições deixa antes de mais no intérprete a questão de saber se o erro
sobre condutas ativas, imposições (omissão) também é aqui abrangido ou tem
uma regulamentação própria. O que trata o legislador neste lugar é daqueles casos
em que alguém age (ou não age, devendo fazê-lo), não por ignorância localizada
em determinado ou determinados elementos do tipo legal de crime (v.g., objeto
da ação, características desta, qualidades do agente, etc.), mas simplesmente por
ignorância do caráter proibitivo ou impositivo da conduta em causa (v.g., A ignora
que a caça aos lobos é proibida, que há limites de preço de venda de determinados
bens, etc.). Trata-se assim de uma ignorância da lei.
Ora, como já deixamos acima dito, o fundamental em todos os casos é saber
se o conhecimento do agente do elemento do tipo legal de crime ou da existência
da incriminação globalmente considerada são ou não necessários para que o agente
razoavelmente possa tomar consciência da ilicitude do seu comportamento. Assim,
se A ignorava que B era seu amigo, confundindo com o seu inimigo de longa data,
C, o conhecimento da correta identidade de C, não é no caso indispensável para
razoavelmente A poder tomar consciência da ilicitude da sua conduta. A simples
123

Fernando Conde Monteiro
morte de alguém é já expressivo do desvalor da sua ação e logo da afirmação da
sua consciência do ilícito. Por outro lado, matar alguém, por via de um erro na
execução do seu plano, (a vítima morreu antes do esperado por o veneno ter atuado
de forma mais rápida do que o suposto), não impede igualmente a tomada aqui da
consciência da ilicitude da conduta em causa. Também a simples ignorância da lei
que pune o homicídio não deve impedir a afirmação da possibilidade por parte do
agente da tomada em consideração da ilicitude do seu comportamento, ao invés,
por exemplo, da morte de determinada espécie de coelhos, recentemente objeto de
proteção por via do alastramento de determinada doença. Portanto o critério em
causa que anteriormente referimos sobre esta matéria, ou seja, de que este tipo de
questões deve ser sempre encarado a partir de um ponto de vista teleológico tem
aqui plenamente cabimento.
Algo omisso no âmbito da regulamentação em causa diz respeito ao erro
sobre circunstâncias atenuativas de um tipo legal de crime. Por um lado, deve-se
antes de mais excluir de qualquer regime aquelas situações em que as mesmas
sejam inerentes ao próprio agente no seu plano interno (v.g., a morte produzida por
alguém "dominado por compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou
motivo de relevante valor social ou moral. .. ", art. 0 133 do CP), porque dizendo
respeito a sentimentos, estados psicológicos, motivos, fins, etc. Aqui, ou o agente
atuou nesses estados ou não. Não é possível conceber um erro sobre este tipo
de realidades. Por outro, os verdadeiros casos de erro (v.g., o art. 0 134 do CP,
sobre o homicídio a pedido da vítima) são aqueles em que efetivamente poderá
haver lugar a uma desconformidade entre o conteúdo do tipo legal de crime e
a perceção do respetivo agente (circunstâncias objetivas). Nestes últimos casos,
o art. 0 16 do CP está fora desta questão. Efetivamente, estes elementos não se
tomam necessários para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do seu
comportamento (art. 0 16 n. 1 in fine do CP). No entanto, teleologicamente, agir,
ignorando, por exemplo, a existência de um "pedido sério, instante e expresso"
(circunstância atenuativa), implica, por princípio, um dolo do tipo fundamental,
não realizado e portanto consubstanciando uma tentativa do mesmo, se esta poder
ter lugar. Assim sendo, a imputação do tipo atenuativo deve ter naturalmente de
ser excluída.
O art. 0 14 n. 1 do CP estabelece o primeiro tipo de dolo. Aí diz-se: "Age
com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, atuar
124
Direito Penal I
com intenção de o realizar." Encontramo-nos aqui perante o designado dolo de
1.0 grau, dolo intencional, enquanto modalidade do dolo direto. A sua principal
característica consiste na "intenção" de realizar o crime por parte do agente. Por
intenção deve-se considerar o querer realizar a conduta (incluindo o resultado)
como fim principal, independentemente dos motivos.
No n.2 deste preceito estabelece-se o designado dolo necessário, de 2. 0 grau,
ainda enquanto formas de dolo direto. O agente configura a sua conduta (incluindo
o resultado) como consequência secundária, não desejada como fim principal,
mas em todo o caso como inevitável em face da execução do seu comportamento
principal.
O chamado dolo eventual encontra-se plasmado no n. 3 do art. 0 em causa. O
preceito reza deste modo: "Quando a realização de um facto que preenche um tipo
de crime for representado como consequência possível da conduta, há dolo se o
agente atuar conformando-se com aquela realização."
Ao invés das expressões "intenção" (n. 1) ou "consequência necessária" (n.
2), surge agora o vocábulo "conformando-se". Portanto trata-se de delimitar o seu
conteúdo semântico, desde logo em face dos signos anteriores.
Deste modo, o agente, ao pensar a conduta (mormente o resultado), não deve
representar esta (ou este) como consequência desejada, sequer como facto não
diretamente querido mas em todo o caso inevitável em face do facto principal.
Deve ao invés representá-la (representá-lo) como consequência ao menos possível
e conformar-se com a sua concretização de facto.
Conformar-se, no plano literal, deve entender-se por "Aceitar e adaptar-se a
16
uma situação desagradável ou penosa, o mesmo que acomodar-se, resignar-se."
Assim, o significado em causa e em termos pré-jurídicos é sinónimo de aceitação
de algo (mormente do resultado de uma conduta) ainda que tal não seja desejado,
mas em todo o caso se configure como possível de ocorrer e nesta medida se
aceite uma vez ocorrendo. É assim o contrário daquelas situações de otimismo
16 Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea da Academia das Ciências de Lisboa, Vol. I,
Verbo, 2001, vocábulo conforme(l).
125
 Fernando Conde Monteiro
exagerado em que o agente, não obstante o risco alto de acontecer um concreto
resultado, espera não obstante que ele não venha a verificar-se e assim age, v.g.,
no caso em que alguém dispara um tiro em direção à maçã colocada na cabeça
de uma pessoa, confiando que, como noutras alturas, a sua perícia mais uma vez
o fará acertar no alvo, quando de facto acerta no próprio ser humano. Portanto o
que aqui conta não é somente o juízo objetivo de maior ou menor probabilidade
de ocorrência da conduta. Este só por si é insuficiente. Ademais é ainda necessário
um elemento cognitivo-emotivo: a resignação, a passividade, a anomia perante
a possibilidade do acontecimento. Enfim, uma vontade para além da questão
puramente cognitiva.
Teoricamente este problema foi objeto de tratamento por várias doutrinas.
À cabeça surgiram as teorias da probabilidade. Segundo os seus defensores, o
agente seria punível por dolo eventual e não por negligência consciente (art. o 15
al. a) do CP), quando previsse o resultado como consequência provável. No caso,
de representar esse mesmo resultado como meramente possível, haveria mera
negligência consciente. Problema aqui é naturalmente e antes de mais saber como
se distinguir probabilidade de mera possibilidade. Efetivamente e do ponto de vista
matemático (cálculo das probabilidades), um acontecimento próximo do Oé ainda
provável, como o será se próximo de 1 (escala de O a 1). Não há assim distinção
entre probabilidade e previsibilidade. A utilizar não obstante esta distinção ficamos
deste modo sem saber onde começa um e acaba o outro. Os autores não nos dão
números (muitas vezes será mesmo impossível) e o recurso à experiência comum
pode naturalmente ser muito falível por via da óbvia indeterminação. Por outro
lado, o abdicar por completo do elemento cognitivo-emocional não se conjuga
com o verbo conformar inerente ao n. 3 do art. o 14 supra citado.
As teorias da aceitação colocam a ênfase no plano emotivo. O agente pode
até não desejar o resultado, repudiá-lo mesmo, mas em todo o caso resignar-se
com a sua possível ocorrência, aceitando-o como possível consequência. Se A é
obrigado a acertar, com a sua flecha, na maçã colocada em cima da cabeça do seu
filho, como forma de evitar a possível morte do mesmo filho e de si próprio (caso
Guilherme Tell), este, ao executar tal ato, acaba por resignar-se com o possível
erro de pontaria e com as consequências de tal comportamento (não excluindo a
possível morte do filho), conformando-se assim com estas mesmas consequências.
126
Direito Penal!
A teoria da dupla negação de Eduardo Correia afirma a existência do dolo
eventual sempre que o agente não confiasse na não produção do resultado. Nestes
termos, caso o agente confie na produção do resultado, haverá naturalmente dolo
eventual. Se confiar na não produção haverá lugar a negligência consciente. Caso
não confie na verificação do resultado haverá ainda negligência consciente. Deste
modo, a não confiança na não produção do resultado significa apenas que em
termos de prova a imputação subjetiva do resultado a título de dolo eventual
poderá ter lugar se não se provar o confiar na não produção. Acaba no fundo por
abstrair do elemento psicológico (aceitação) e se contentar com a probabilidade
da conduta poder produzir o resultado. Desta forma, ao assentar num mero
artificialismo lógico, viola o teor literal do n.3 do art. o 14 em causa, que exige
uma conformação, incompatível com esta formulação.
As teorias do risco colocam o ponto de gravidade no facto do agente agir
tendo em conta o sério risco (probabilidade) de o resultado ter lugar. Ainda que
o agente esteja confiante que este não tenha lugar, se tal for muito provável, a
sua imputação terá lugar. Portanto, o que em última análise conta é o grau de
probabilidade do acontecimento. Se o indivíduo, apesar de tudo o não deseja, nem
sequer o aceita (eventualmente por um otimismo exagerado), tal será irrelevante.
O designado caso da "correia de couro" ilustra exemplarmente esta afirmação.
Tendo os dois ladrões ensaiado uma primeira tentativa de roubo utilizando uma
correia de couro que fizeram apertar no pescoço da vítima e que não resultou,
por esta continuar a resistir; tendo igualmente a segunda tentativa, utilizando um
saco de areia para a atordoar, sido frustrada; o retomo à primeira fase, com a
reutilização da correia de couro, não alterou o seu dolo de não produzir a morte
do ofendido. O aperto em demasia deveu-se naturalmente a um erro de execução.
Apertaram mais do que queriam. A imputação do homicídio a título de dolo só
se pode aqui justificar com base no risco criado (probabilidade de ocorrência
do resultado), não no real estado psicológico dos agentes. Deste modo, viola-se
0
literalmente o disposto no n. 3 do art. 14 do CP in fine ("conformando-se"). Fica-
se finalmente sem saber o que realmente significa "sério risco" de verificação do
resultado. No caso concreto, quando os agentes inicialmente apertaram o pescoço
da vítima com a correia, já não havia lugar a este sério risco?
Em conclusão, entendemos que o dolo eventual no direito positivo português
deve ser entendido como sinónimo de uma aceitação interior, ao menos indiferença,
127
 Fernando Conde Monteiro
por parte do respetivo agente, não sendo suficiente o simples grau de possibilidade
de ocorrência do evento. Outra interpretação fere o sentido literal da expressão
"conformando-se", sendo portanto inconstitucional por violação do princípio da
determinabilidade inerente ao princípio da legalidade.
Uma nota final deve ser dita relativamente à disparidade de penas entre
crimes dolosos e negligentes. Efetivamente, através de uma luz tão ténue quanto
a que separa dolo eventual de negligência consciente, o legislador português
estabelece abismais diferenças em termos de consequências jurídicas (v.g.,
compare-se as penas do delito de homicídio simples (8 a 16 anos) do homicídio
negligente simples (1 mês a 3 anos ou pena de multa). Tal naturalmente é de
difícil compreensão em termos político-criminais, tomando a vida do delinquente
dependente em larga medida de um jogo de lotaria. Neste contexto, a referência
a uma figura híbrida (temeridade), proveniente do direito anglo-saxónico, pode
naturalmente ser bem vista.
3. Os tipos justificadores (causa de justificação ou de exclusão
da ilicitude). O princípio da unidade jurídica
3.1. Especificidades dos tipos justificadores relativamente aos
tipos incriminadores no plano da ilicitude
Os tipos justificadores, causas de justificação ou causas de exclusão da
ilicitude, uma vez tendo lugar no caso concreto, vão excluir o caráter indiciário
da ilicitude que a realização do tipo legal indicia, tomando o facto lícito e assim
permitindo a sua realização ou mesmo exigindo-a. Em definitivo, causas de
justificação e tipos legais de crime concorrem no sentido de delimitar o conteúdo
de ilícito inerente a determinados tipos de comportamentos.
Ao contrário do que sucede com os tipos legais de crime, em que se trata
de restringir o espaço de liberdade dos cidadãos e portanto vigoram plenamente
as regras inerentes ao princípio da legalidade; no âmbito das causas de exclusão
da ilicitude, sucede o oposto, ou seja, a criação ou alargamento destas implica
um aumento do espaço de liberdade do destinatário, a priori objeto de restrições
128
Direito Penal I
por via do estabelecimento de tipos incriminadores. Tal implica, por regra, que
o princípio da determinabilidade não tenha lugar e assim se permita a criação ex
novo de causas de justificação ou mesmo o seu alargamento. Portanto, a analogia
pode aqui ter perfeitamente lugar. Qualquer juiz poderá criar novas causas de
exclusão da ilicitude. O próprio costume, meio social podem fazer surgir novos
tipos justificadores. Modernamente tem-se feito notar que o alargamento do
espaço de intervenção do agente neste âmbito não deixa de se repercutir nos
seus concretos destinatários, que deverão ter de suportar limitações à sua esfera
jurídica daqui provenientes (dever de tolerância). Portanto, deste ponto de vista,
haverá ao menos que ser cuidadoso, nesta tarefa, não isenta de efeitos restritivos
também (espada de dois gumes).
O art. 0 3 1 do CP no seu n. 1 estabelece de forma expressa o princípio da
unidade da ordem jurídica, como critério de base presente na totalidade das
causas de justificação. Efetivamente, o legislador refere a impunibilidade de um
facto (com relevância criminal naturalmente), se "a sua ilicitude for excluída
pela ordem jurídica considerada na sua totalidade." Naturalmente que a questão
fundamental a colocar é a de saber o que se deverá entender por unidade da ordem
jurídica como critério de aferição de qualquer causa justificativa. Uma desde
logo possível interpretação é a de considerar que unidade da ordem jurídica será
entendida como sinónimo da existência de uma causa de justificação proveniente
de um qualquer ramo jurídico (civil, administrativo, fiscal, etc.), que por via
simplesmente disso se há de estender ao direito penal. Noutros termos, dir-se-á
que sempre que existir num qualquer ramo de direito uma causa de exclusão
da ilicitude ou o alargamento do seu âmbito aplicativo em comparação com
a mesma causa de exclusão da ilicitude no direito penal, por efeito do citado
princípio, tal deverá obrigatoriamente relevar no âmbito jurídico-penal. Assim,
a existência de um tipo justificador no direito civil (v.g., art. 0 336 do CC, ação
direta) deverá por força do princípio em causa relevar no direito penal. Doutro
modo, teríamos um comportamento justificado num setor jurídico e portanto
consentido (ou mesmo tomado obrigatório) e simultaneamente considerado
ilícito pelo ramo que contém precisamente as consequências jurídicas mais
graves (o direito penal). Isto seria obviamente contraditório no âmbito da ordem
jurídica considerada na sua totalidade. O agente seria, por um lado, obrigado
ou seria-lhe permitida certa conduta e por outro, tal seria-lhe ao mesmo tempo
129
 Fernando Conde Monteiro
vedado. Noutros tennos, o indivíduo seria colocado pelo ordenamento jurídico
perante um dilema sem resolução. Qualquer decisão a tomar teria sempre
consequências jurídicas nefastas para o mesmo e nem sequer o facto de o
direito penal, globalmente considerado, estabelecer consequências mais graves
significaria que no caso concreto fosse assim mesmo (v.g., o agente poderia
preferir ser punido criminalmente, por via de uma simples pena de multa do
que perder o emprego público, sanção proveniente do direito administrativo).
De resto, dada a especial natureza protetiva do direito penal relativamente aos
agentes dos crimes que prevê e por via da sua especial gravidade, dificilmente,
na prática, em casos como estes, o agente deveria ser punido (pense-se, v.g., no
estado de necessidade desculpante ou no erro sobre a consciência da ilicitude).
Por outro lado, se o agente desrespeitasse a norma que o obrigava a agir contra
o direito penal, na base da existência deste, dificilmente se poderia conceber
a sua "punibilidade" no próprio âmbito do ramo que desrespeitou (causas de
exculpação poder1am desde logo ser chamadas à colação, senão e em último
termo a própria Constituição, em derradeiro momento invocando a própria
dignidade da pessoa humana). Compreende-se nestes tennos que a ideia de
unidade da ordem jurídica (princípio do não contraditório) tenha aqui pleno
sentido. Ficaríamos assim com um sentido de plenitude do princípio em causa.
Sempre que uma conduta esteja justificada por um qualquer setor não penal da
ordem jurídica, tal relevará para o direito penal, como se tratasse de uma causa
de exclusão da ilicitude especificamente penal.
Agora a questão pode ser colocada ao contrário. Se há lugar no âmbito
jurídico-penal a um tipo justificador inexistente noutros ramos jurídicos
ou com um âmbito de aplicação mais vasto, quid juris? Obviamente que
a responsabilidade penal estará excluída. No entanto, pode-se conceber a
existência de uma responsabilidade civil, administrativa, disciplinar, etc.,
em face de um ato justificado penalmente mas ao mesmo tempo considerado
ilícito por outros ramos? Como já deixámos dito, pode mesmo acontecer que a
consequência jurídica do ramo, globalmente considerado de menor gravidade,
seja concretamente de maior gravidade (v.g., demissão do cargo ou despedimento
do emprego em face de simples multas provenientes do direito penal). Em todo
o caso, sempre a contraditoriedade normativa estará presente e com ela a divisão
de personalidade do respetivo agente. Noutros termos, o ordenamento jurídico
130
Direito Penal!
pode deste modo implicar deveres de sentido oposto ao mesmo destinatário ou
possibilitar-lhe o exercício de um falso direito (teoria do presente envenenado).
A consequência em ambos os casos da possibilidade de legítima defesa
(penal, de outro ramo) mais adensa a questão em causa e apenas remete o intérprete
para o óbvio: só um conceito de unidade jurídica num plano bilateral faz sentido.
Noutros tennos, sempre que uma conduta seja considerada lícita por um qualquer
ramo jurídico (incluindo o direito penal) deve ser considerada como lícita para
todos os ramos jurídicos.
O n. 2 do art. 0 31 exemplificativamente ("nomeadamente") refere nas
suas alíneas quatro casos de causas de justificação. O seu desenvolvimento é
realizado em artigos subsequentes: art. 0 32 (Legítima defesa), art. 0 34 (Direito de
necessidade), art. 0 36 (Conflito de deveres), arts. 38 e 39 (sobre o consentimento).
Por consequência do que se disse sobre o princípio da unidade jurídica compreende-
se o caráter aberto deste número. Também por causa da menor incidência do
princípio da detenninabilidade igualmente se aceita tal abertura. O legislador
cuidou assim daquelas causas de exclusão da ilicitude de maior relevo prático.
Não deixa, por outro lado, de causar alguma perplexidade o facto de na al. b) se
referir tão só ao exercício de um direito como tipo justificador. O intérprete menos
avisado seria desde logo levado a concluir que estaríamos perante um simples
exercício de um qualquer direito para imediatamente se ver justificada qualquer
conduta relevante criminalmente. A, exercendo o seu direito de liberdade de
movimentação, invade a casa de B, para aí se alojar sem mais. Ora nada disto
tem lugar. O direito aqui referido é o direito de necessidade disciplinado no art. 0
34. Falta assim precisão ao legislador. O mesmo sucede na al. c). Um qualquer
dever "imposto por lei" (v.g., dever de pagar impostos) não legitima o furto ou o
abuso de confiança. Uma ponderação de outros aspetos tem necessariamente que
ter lugar. O art. 0 36 no seu n.l ocupa-se de um caso deste teor. O seu n. 2 doutro
caso se ocupa.
Por outro lado, deve-se referir que não apenas a analogia, princípios gerais de
direito ou a via jurisprudencial podem criar novas causas de exclusão da ilicitude.
O costume, a adequação social (que pode ser vista também como expressão do
costume) e portanto fora do âmbito estritamente jurídico, podem também ser
fonte de causas de justificação. A esta luz o citado princípio da unidade da ordem
131
 Fernando Conde Monteiro
jurídica faz pouco sentido. De resto, mais do que um princípio da unidade jurídica,
o que inevitavelmente aqui se encontra é simplesmente um evidente princípio da
não contraditoriedade lógica ou melhor do seu reflexo no plano jurídico (também
penal).
3.2. Intentos de sistematização dos tipos justificadores
Tem-se pretendido reconduzir as causas de justificação a princípios gerais
de caráter monista (prevalência do maior interesse ou maior benefício) ou de
natureza dualista (prevalência de interesse conflítuante e ausência de interesse,
caso do consentimento), como foi neste último caso a posição de Mezger.
Independentemente da real utilidade deste tipo de abordagem (heurística,
simbólica, estética, etc.), tem-se formado uma forte corrente doutrinária no sentido
de afirmar que todas as causas de exclusão da ilicitude repousam num conflito de
interesses e da consequente valoração de um deles em desvalor do sacrificado.
Tal aconteceria na legítima defesa, com a maior valorização do interesse do
defensor em face do agressor, no direito de necessidade ao se valorar o interesse
do necessitado em face ofendido, etc. O próprio consentimento implicaria em si
mesmo um conflito entre a vontade do titular do bem ofendido e o interesse geral
da ordem jurídica em aceitar esse consentimento.
Já os tipos legais de crime não seriam construídos nesta base. Neles tratar-se-
ia apenas de subsumir condutas aos seus elementos constitutivos.
Temos mais do que dúvidas em aceitar tal perspetiva. Efetívamente os
tipos legais de crime assentam na sua construção original num conflito entre os
interesses, valores ou princípios que eles visam proteger e as limitações jurídicas
neles incluídas relativamente a quem integrar os seus elementos constitutivos. E tal
tem lugar, aquando da aferição da tipicidade da conduta do respetivo delinquente,
em que o processo de determinação das espécies e medidas das consequências
jurídicas inevitavelmente reflete.
Portanto a individualização em geral das causas de justificação não apresenta
características, do ponto de vista aqui analisado, singulares relativamente aos
tipos legais de crime.
132
Direito Penal I
3.3. Elementos subjetivos dos tipos justificadores
A primeira questão prévia a tomar em consideração diz respeito à necessária
presença de elementos subjetivos nas causas de justificação. Efectivamente se
tem lugar nos tipos incriminadores um desvalor da ação, também será de admitir
igualmente a presença de um valor de ação nos tipos justificadores por contraste
com os primeiros, ao menos e enquanto regra geral, como mero conhecimento dos
seus elementos objetivos. A isto não será obstáculo o carácter por vezes ambíguo
do legislador sobre a presença de elementos subjetivos nestes (v.g., legítima
defesa ou direito de necessidade). A incidência do princípio da determinabilidade
(a existir) não será semelhante à que tem lugar nos tipos incríminadores (também
neste último caso não se trata de uma incidência a cem por cento). Se de facto se
pode usar nas causas de exclusão da ilicitude da analogia ou mesmo de princípios
gerais de direito no sentido da sua criação, por maioria de razão, se poderá empregar
destes processos na determinação dos seus concretos elementos constitutivos.
Assim sendo, trata-se aqui de situações em que o agente atua em total
conformidade com os elementos objetivos de uma causa de justificação, mas
ignorando algum ou a totalidade desses elementos. Deste modo não existe
congruência entre o aspeto subjetivo (ao menos como sinónimo de conhecimento
dos citados elementos) e o aspeto objetivo. A, depois de recusar um pedido de B
para cortar certos pinheiros da sua propriedade, acaba por aceder posteriormente
em email que envia ao citado B, que por seu turno dele não tem conhecimento
e mesmo assim, depois deste ser enviado, manda abater os pinheiros em causa,
consciente da falta de consentimento de A, que na realidade existia e estava
conforme os requisitos do art. 0 38 do CP.
Tratando-se do oposto do erro sobre pressupostos ou elementos de uma causa
de justificação (infra), o que desde logo aqui sobressaí é o desvalor da ação do
respetívo agente. Noutros termos, a conduta é em si mesma, na sua formalidade
objetiva, conforme o tipo justificativo, mas a atitude do agente é totalmente
desconforme com essa formalidade objetíva.
Uma primeira possibilidade de encarar esta problemática seria considerar a
totalidade da conduta realizada pelo agente como um crime consumado, por via da
contaminação da conduta justificativa em consequência da ausência do elemento
133
 Fernando Conde Monteiro
subjetivo. Efetivamente, dir-se-ia que foi realizado integralmente um tipo legal de
crime (no exemplo dado, o crime de dano do art. 0 212 do CP). O agente preencheu
a totalidade dos elementos objetivos do crime realizado e agiu também com o
dolo correspondente. A sua punibilidade em termos de consumação seria assim a
consequência natural de toda esta argumentação.
A tese que defende aqui a aplicabilidade da figura da tentativa de um crime
pretende ver nesta problemática uma conduta não inteiramente consumada por
virtude do dolo do agente. A sua analogia com a tentativa impossível (cf. art. 0
23 n. 3 do CP) é assim invocada. O agente quer praticar um delito integral, mas
objetivamente não o consegue, ficando-se pela prática de atos impossíveis de
realizar o tipo de ilícito e portanto pela tentativa (impossível).
A nossa opinião é no sentido de que aqui a exigência de elementos subj etivos
e a sua ausência pelo respetivo agente vão naturalmente inquinar a totalidade da
conduta realizada. Não se tratará assim de uma simples tentativa, o crime estará
simplesmente consumado. O efeito justificativo não teve lugar e por consequência
se o agente cometeu um crime integralmente e por ele mesmo deve ser punido, a
menos que este não se tenha consumado ...
O art. 0 38 n. 4 do CP parece apontar para a primeira perspetiva. Efetivamente
em nenhuma parte do CP o legislador se refere a este tipo de casos como integrando
a figura da tentativa. Não o faz quando trata desta figura (arts. 22 a 25) e por outro
lado, o citado art. 0 38, a propósito do consentimento, quando este tiver lugar e
o agente o desconheça (caso do nosso exemplo), manda tão só aplicar as penas
inerentes à tentativa do delito realizado. Não afirma que se trata de tentativa, a
fazê-lo, podia tal ter lugar nos referidos preceitos atinentes a esta figura (tentativa).
Por outro lado, o facto de apenas tratar desta problemática no consentimento
indicia que o regime aqui traçado será de favor em função de uma punibilidade em
termos de crime consumado. Doutra forma, como entender este regime? A causa
de justificação em análise justifica de per se um regime diferente em comparação
com outras justificativas? A não ser assim, parecerá plausível que este regime
particularmente favorável se possa estender às demais causas de exclusão da
ilicitude. Nestes termos, estaríamos perante também o condicionalismo próprio
da aplicabilidade da tentativa. Se esta não fosse punível o ato realizado também
o não seria.
134
Direito Penal!
3.4. A aceitação errónea de uma causa de justificação
No erro sobre pressupostos objetivos de uma causa de justificação, o agente
julga existir um ou mais elementos objetivos de um tipo justificador quando tal
não acontece na prática. A, vendo B, seu inimigo de longa data, aproximar-se
de si e julgando que o vai agredir, desfere-lhe um soco, quando, B, convertido
recentemente a uma seita religiosa, iria apenas encetar uma conversa para se
conciliarem. Assim, A configurou mentalmente a existência de uma agressão
iminente e ilícita (cf. art. 0 32 do CP) que realmente não existia.
Uma primeira forma de resolver este tipo de problema será o de considerar
que o erro, se censurável, não deverá excluir o dolo do agente, pela simples razão
de este ter realmente cometido um ilícito típico na sua integralidade - teoria da
culpa radical ou extrema.
No entanto, a melhor forma de encarar o problema é de aplicar analogicamente
a doutrina relativa ao erro sobre elementos objetivos ou de proibições de um tipo
legal de crime (supra). Efetivamente, quer aquele que age por desconhecimento
de um pressuposto de um tipo de crime (v.g., A ignora que a arma está carregada e
dispara sobre B, matando-o) ou em erro de proibição (v.g., A ignora que a caça aos
patos bravos foi recentemente proibida) encontra-se teleologicamente na mesma
situação daquele que, por erro, representa um ou mais pressupostos de uma causa
de justificação (v.g., A pensa que B lhe deu consentimento para cortar os seus
pinheiros quando tal não aconteceu de facto). A teoria da culpa limitada deve ser
a seguida (cf. art. 0 16 n. 2 do CP).
Não sendo o erro censurável, isto é, à luz de um critério objetivo e tendo
também em conta a situação concreta do agente (cf. art. 0 15, l.a parte do CP), a
culpa deve ser naturalmente excluída.
3.5. Efeitos das causas de justificação
Uma causa de justificação transforma um facto aparentemente ilícito em
lícito, logo excluindo a legítima defesa (cf. art. 0 32 do CP). Por via disto o seu
âmbito estende-se a qualquer comparticipante da mesma e torna-se impensável a
135
 Fernando Conde Monteiro
aplicação de qualquer medida de segurança (cf. arts. 91 e 100 a 103 do CP).
Uma causa de exculpação não apaga a ilicitude do facto, vale em termos
puramente individuais e ainda que excecionalmente pode consentir na aplicação
de medidas de segurança.
3.6. A legítima defesa
3.6.1. Fundamento
3.6.2. A situação de legítima defesa: requisitos
3.6.3. A ação de defesa: requisitos
3.6.4. O auxílio necessário
3.6.5. O direito de legítima defesa jurídico-civil (art. 0 337 do
CC)
A legítima defesa tem o seu fundamento em inelutáveis necessidades
preventivas de âmbito geral (prevenção geral positiva e negativa) e especial
(positiva e negativa). O defensor, ao neutralizar a ação do agressor, reafirma
não apenas o seu concreto direito ou interesse (eventualmente de terceiro, infra)
mas igualmente a ordem jurídica como um todo, reafirmando o direito enquanto
tal face ao ilícito (prevenção geral positiva) e não deixando a aprovação da sua
conduta pela ordem jurídica de constituir um exemplo para os demais possíveis
agressores (prevenção geral negativa). Por outro lado, na medida em que atua
contra o agressor (e caso este sobreviva em termos de consciência), tal constituirá
(ou poderá constituir) uma forma de inibição para o futuro (prevenção especial
negativa) e mesmo de reintegração do agente no plano da socialibilidade
(prevenção especial positiva). Tal será particularmente expressivo tendo desde
logo em conta que, ao contrário das penas, na legítima defesa, não se reage após
um delito estar realizado, mas evitando a sua concretização.
A legítima defesa encontra a sua principal regulamentação no art. 0 32 do
136
Direito Penal I
CPY Esquematicamente poderemos traçar dois tipos de pressupostos no âmbito
desta justificante. Antes de mais, deveremos atentar aos requisitos inerentes à
situação de legítima defesa (agressão). À cabeça encontramos a necessidade de
existir uma agressão. Esta poderá corporizar-se em ações positivas ou negativas.
Terá de provir de seres humanos direta ou indiretamente, eventualmente de seres
coletivos. Devem finamente ser condutas domináveis objetivamente pelos seus
autores. A agressão deve ser atual, ou seja, deve ser iminente no sentido de colocar
em risco bens jurídicos. Se se tratar da realização de crimes deve estar na fase
da tentativa, eventualmente no âmbito da consumação (v.g., crimes permanentes,
omissivos próprios, etc.). Deve também ser ilícita, isto é, deve poder colocar em
causa bens jurídicos, no sentido de os poder lesar, quer sejam de natureza penal
ou não, de caráter individual ou coletivo, do agente ou de terceiro. Condutas
justificadas não consentem, como já referimos, a legítima defesa, por não serem
ilícitas. A agressão ilícita pode ser dolosa ou negligente e mesmo realizada sem
culpa.
Os segundos tipos de pressupostos da legítima defesa dizem respeito à defesa.
Esta deverá ser necessária para evitar a lesão dos bens jurídicos colocados em
causa pelo agressor. Serão juízos da experiência comum que ditarão da necessidade
da defesa do agredido. O recurso a autoridades públicas já está englobado na
"necessidade do meio" previsto no art. 0 32. Em caso de dúvida na aferição deste
requisito deve-se favorecer o defensor e não o agressor. O objeto da defesa só
pode ser o agressor e mais ninguém. Como elemento subjetivo desta justificante a
doutrina tende a considerar pelo menos o conhecimento dos pressupostos objetivos
desta causa de justificação (supra).
A defesa por parte do defensor não é naturalmente ilimitada, ainda que
necessária. Limiares mínimos de dignidade humana devem aqui ser tidos em
conta. Não se deve considerar justificada uma defesa necessária mas que lese bens
jurídicos muito desproporcionais relativamente aos defendidos, que não tenha
minimamente em consideração a ausência de culpa ou a sua acentuada diminuição
pelo agressor, que abstenha em absoluto do relacionamento entre agressor e
agredido (v.g., comunidades de vida), etc.
17
Sobre o uso de armas de fogo por particulares e entes policiais, vide Lei n. 0 5/2006, de 23 de
Fevereiro e Decreto-Lei n. 0 457/99 de 5 de Novembro.
137
 Fernando Conde Monteiro
A defesa pode finalmente ser própria ou alheia.
Por consequência do princípio da unidade da ordem jurídica, a legítima defesa
civil (art. 0 337 do CC) terá o mesmo conteúdo que a do direito penal (supra).
3.7. Os estados de necessidade justificantes
3.7.1. O direito de necessidade do art. 0 34 do CP
O art. 0 31 n. 0 2 al. b) do CP dispõe que o exercício de um direito justifica
um facto, ao abrigo desta causa de exclusão de ilicitude. Como anteriormente
referimos, por exercício de um direito não se deve entender a prática de um
qualquer direito, algo que seria puramente absurdo (supra). O direito em causa
diz respeito ao designado direito de necessidade, previsto desde logo no art. 0 34
do CP.
Os pressupostos desta justificante podem ser divididos em dois grandes grupos.
Por um lado, os atinentes à questão do perigo (suas características e origem),
dizendo assim respeito à situação de necessidade. Por outro, os concernentes ao
meio utilizado (suas características) para colocar fim à possível concretização do
pengo em causa.
Antes de mais os interesses colocados em perigo no sentido de serem
lesionados devem ser "interesses juridicamente protegidos". Portanto haverá um
largo leque de interesses a justificar a sua defesa nesta causa de justificação. Não
serão deste modo apenas interesses protegidos penalmente, mas igualmente por
outros ramos jurídicos (direito constitucional, internacional, civil, administrativo,
de trabalho, etc.). Poderão naturalmente ser privados ("do agente") como também
públicos ("de terceiro"). A especial proteção que o lesado merece nesta causa de
exclusão da ilicitude isto mesmo permite (defesa de interesses públicos).
O perigo aqui referido deve ser sinónimo de risco de lesão dos citados
interesses. Como no âmbito da legítima defesa, também nada impede que quando
se trate de interesses "comprimidos" (v.g., liberdade, privacidade) o perigo de
continuar a lesão ainda justifique a ação de necessidade. Deste modo a atualidade
138
Direito Penal!
em causa assemelhar-se-á ao homólogo conceito inerente à legítima defesa. Ainda
com uma particularidade. Por virtude da muito maior proteção que a vítima aqui
recebe, em comparação com a legítima defesa (supra), uma maior latitude (ou
menor rigor) na avaliação deste requisito faz por isso sentido. Por exemplo, a
ameaça de derrocada de um edifício pode não ser iminente, como se exige na
legítima defesa e no entanto justificar uma ação de necessidade.
Na al. a) do art. 0 em causa o legislador inviabiliza a atuação do necessitado, se
a origem do perigo tiver "sido criada voluntariamente pelo agente". Literalmente,
se alguém tiver criado, por decisão própria, a situação de perigo, por exemplo,
tentando suicidar-se, não poderá socorrer-se (ou outrem em seu nome), numa fase
posterior, de um terceiro para assim evitar a concretização da sua morte (moral
homicida). E se é certo que este exemplo não se coaduna muito com a orientação
político-criminal seguida pelo legislador penal [neste plano e de certa maneira, por
exemplo, os arts. 134 ("Homicídio a pedido da vítima") ou 135 ("Incitamento ao
ajuda ao suicídio"), ambos do CP, estão na antítese da solução do art. 0 34, assim
entendido], o certo é que, embora político-criminalmente criticável, a decisão do
legislador é ainda aceitável. Se a única possibilidade de salvar a vida ao consumidor
de estupefacientes, que utilizou uma overdose para pôr um fim à sua existência,
é utilizar o automóvel de um terceiro, este conservará sempre a possibilidade de
negar tal alternativa, ainda que tal signifique o fim da vida de alguém. ("moral
egoística"). O princípio da responsabilização individual pelos seus próprios atos
será aqui seguido de forma extrema ("individualismo radical"). Apenas situações
de negligência poderão escapar a este banimento. Outra interpretação contrairá
uma decisão legal, expressa pelo legislador e portanto carecendo de legitimidade
constitucional (princípio da legalidade). A única exceção a isto tem que ver com a
proteção de terceiro algo compreensível a esta luz.
A atuação do necessitado ou de terceiro em seu interesse está antes de mais
subordinada a um critério de necessidade. Obviamente que, se a conduta em
causa de salvação do interesse em risco não for empiricamente (à luz de juízos
da experiência comum) justificada, será naturalmente ilegítima. Considerações
atinentes a meios disponíveis, alternativos, sua eficácia, sua execução concreta,
etc. deverão naturalmente ter lugar.
139
 Fernando Conde Monteiro
No entanto, se a necessidade, tecnicamente encarada, é imprescindível, não é
neste caso suficiente. Ao invés da legítima defesa, em que o legislador se contenta
com a referência ao "meio necessário", aqui o meio deve ser para além do mais
"adequado".
A remissão para a adequabilidade do meio implica antes de mais a necessidade
de ponderação dos interesses em conflito. Ainda aqui e ao contrário da legítima
defesa, onde nenhuma referência à ponderação de bens tem lugar, o legislador
estabelece na al. b) do art. em causa o requisito de "haver sensível superioridade do
0
interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado". A não referência
a princípios ponderativos na legítima defesa explica-se pelo facto de o agressor
ser alguém que age ilicitamente e assim se justificando a defesa do agredido,
que atua num plano de prevenção, também geral e portanto salvaguardando o
interesse máximo da vigência da ordem jurídica no seu todo (supra). No direito
de necessidade, passa-se o inverso. O sacrificado não é o agressor da primeira
justificante referida. Trata-se tão só de um terceiro inocente. A sua proteção é
assim assumida pelo legislador de forma muito expressiva. Efetivamente, no
caso português, não basta, literalmente, haver a aludida sensível superioridade de
interesses. Toma-se ainda necessário "Ser razoável impor ao lesado o sacrificio
do seu interesse em atenção à natureza ou ao valor do interesse ameaçado" (al. c).
Quer dizer, perante a sensível superioridade de interesses em confronto, pode tal
ainda não ser suficiente para se justificar a intervenção do necessitado ou de quem
aja em seu interesse. Ainda será preciso discutir a natureza e o valor do interesse
ameaçado.
Este princípio, literalmente interpretado, contudo, não resiste a um maior
desenvolvimento exegético. Efetívamente, não apenas se deve tomar em
consideração os interesses em causa, de per se considerados. Desde logo a questão
da natureza dos riscos em conflito, para o lesado ou/e, e para o necessitado pode
eventualmente ser algo de decisivo no caso concreto. Por exemplo, face a um
risco abstrato de produção de danos (condução de um veículo motorizado acima
do permitido em termos de velocidade numa autoestrada) e a um risco concreto
de verificação de danos (possibilidade iminente de morte de um sinistrado), a
decisão de justificar a conduta realizada pode ter lugar quase sem ponderar a
natureza e espécie de interesses em causa. Portanto o conceito chave a tomar em
consideração neste âmbito não se encontra nas alíneas b) e c) da norma em causa,
140
Direito Penal I
mas no seu corpo inicial ("meio adequado"). Efetivamente é na ponderação de um
maior ou menor conjunto de aspetos relevantes ao caso, desde logo caracterizados
por não dizerem respeito à ponderação dos interesses conflituantes e que podem
passar, por exemplo, pelo citado maior ou menor risco de produção de danos em
confronto, pela maior ou menor contribuição do próprio necessitado na criação da
situação de perigo (supra), na maior ou menor facilidade de o terceiro inocente
disponibilizar a sua esfera jurídica em favor do necessitado, etc., que se deve partir
ou pelo menos atender. Deste modo, a efetiva ponderação de interesses acresce
aos aspetos em causa, embora naturalmente nunca esteja ausente.
Ponderar interesses em colisão implica naturalmente a utilização de critérios
de valoração dos mesmos. Tirando o caso da vida que ou tem lugar ou não, os
restantes interesses podem ser avaliados de acordo com o maior ou menor dano
neles efetivado ou a efetivar (risco de acontecer). Assim, a integridade física pode
ser mais ou menos limitada, como a liberdade de movimentação, privacidade, honra,
etc. Portanto a natureza do dano, a sua extensão (quer avaliada qualitativamente,
quer quantitativamente) ou o risco da sua produção podem ser essenciais na
ponderação a realizar. Fundamental aqui é que tal aconteça segundo critérios de
objetividade e não num plano de subjetividade, pois seguindo este último caminho
o arbítrio dominaria totalmente tomando inviável (dispensável) qualquer critério
legal e assim impossibilitando frequentemente qualquer atuação do necessitado
ou de alguém no seu interesse, que poderia ser sempre surpreendido por decisões
inesperadas do lesado. Ainda neste âmbito, o critério de funcionalidade extensível
a outros interesses que não o em causa, mas derivado deste, deve naturalmente
ser tomado em consideração. De facto, a importância do bem vida deriva desde
logo de este valor ser o substrato sem o qual a praticamente totalidade dos outros
valores ou interesses não têm lugar. Morrendo alguém, não faz sentido falar-se
em integridade física, liberdade, direito à palavra, segurança, etc. Mesmo valores
como a privacidade de alguém já morto, sua honra só em verdade têm significado
relativamente a terceiros vivos. Quem morreu (no mundo fenomenal em que
vivemos) não existe e portanto não pode ser titular em si próprio de quaisquer
interesses, como é óbvio. Neste plano, há interesses mais gerais do que outros, isto
é, que se repercutem mais em outros interesses, quando lesados. Assim, privações
contínuas da liberdade podem afetar outros interesses, como por exemplo o
direito ao trabalho, à liberdade sexual, procriação, honra, privacidade, etc., em
141
 Fernando Conde Monteiro
comparação com outros interesses de efeitos mais específicos (por exemplo, a
privação de procriar). De resto, dependendo do caso concreto, poderemos ter
um mesmo interesse a lesar mais ou menos interesses diferentes. A privação da
liberdade de alguém pode ser suficientemente ampla para que o agente ainda
se possa movimentar fisicamente, possa exercer a sua atividade profissional,
atividades intelectuais, etc., como também pode limitar drasticamente o mesmo
indivíduo afetando-o ao ponto de lhe poder produzir a própria morte.
Sensível superioridade significa a priori uma maior importância de determinado
interesse sobre outro. Não se trata somente de uma mera superioridade, mas de uma
efetiva e clara superioridade. Como deixámos acima referido, esta superioridade
não pode simplesmente abdicar da situação concreta, por virtude da possibilidade
de graus, espécies e sentidos de possíveis lesões a concretizar-se ou concretizadas.
Deve também utilizar-se critérios de objetividade, como igualmente acima fizemos
referência. Neste contexto a supra citada al. c) do art. 0 34 nada de efetivamente
novo traz à questão em causa. Porquê a simples referência ao interesse ameaçado
e não também ao interesse a postergar? Na sensível superioridade interesses não
se contém já isto mesmo?
Sobre o elemento subjetivo mantemos o posicionamento anteriormente
referido de o aceitar como mero conhecimento dos elementos objetivos.
Como também já deixámos dito, a conduta de salvação do interesse ameaçado
pode ser também realizada por terceiro e não somente pelo necessitado.
Por tudo o que se disse, não será dificil compreender que o fundamento desta
justificante repousa na solidariedade humana consubstanciada no sacrifício de
um terceiro inocente em prol de um necessitado de auxílio. Trata-se assim de
estabelecer um dever de tolerância de invasão da esfera jurídica de alguém em
favor de outrem.
Por via do já estudado princípio da unidade da ordem jurídica, o art.o 339 do
CC foi revogado pelo atual art.34 do CP.
142
Direito Penal!
3.8. O conflito de deveres justificante do art. 0 36 do CP
O n.l do art. 0 36 do CP estabelece a justificação de qualquer conduta que
em caso de conflito de deveres ou de ordens legítimas de autoridade satisfazer
o dever ou ordem pelo menos de igual valor ao sacrificado (princípio mínimo
da equivalência de valores). Caso se trate de uma superioridade de valor sobre
outro este (valor superior) deverá logicamente ser seguido (princípio do valor
prevalecente).
Literalmente entendido este artigo possibilitaria que alguém numa situação
de garante (v.g., o pai que deve zelar pela saúde dos seus filhos) pudesse sem
mais colocar em causa interesses ao menos de natureza semelhante aos que lhe
coubesse prosseguir ou então de natureza inferior (no caso vertente, o pai A poderia
sequestrar B, retirar-lhe contra sua vontade um rim para salvar a sua filha da morte
por via do mau funcionamento dos seus rins). Tal seria naturalmente contrário
desde logo à dignidade da pessoa humana, colocando o direito (penal) ao serviço
daqueles que tivessem mais poder em desfavor dos menos protegidos, violando-se
deste modo o princípio da igualdade dos seres humanos e da sua expressão mais
imediata, ou seja, da sua autonomia ética.
Constitucional e axiologicamente o artigo em causa deve ser interpretado
restritivamente. O conflito em causa diz apenas respeito a deveres de conteúdo
positivo (v.g., um bombeiro em face de uma situação de perigo de vida para duas
pessoas e só podendo salvar uma delas, nunca poderia ser responsabilizado pela
morte de uma delas).
O artigo em causa vale essencialmente pelo estabelecimento do princípio
do interesse prevalecente no caso concreto, dado que em situações de igualdade
nunca ninguém naturalmente poderia ser responsável por não poder salvaguardar
a totalidade dos bens em risco (algo de resto muito frequente em situações de
calamidade pública).
Por outro lado, estranha-se a demasiada abertura do legislador neste âmbito.
Se a questão, como referimos, apenas diz respeito a conflitos entre normas
positivas, porque é que o legislador não o disse desde logo?
143
 Fernando Conde Monteiro
Por outro lado ainda, resulta sem grande sentido a referência às ordens
legítimas de autoridade conflituantes. Não são estas também deveres?
Sobre os critérios definidores das hierarquias de valores, remetemos o leitor
para o ponto acima estudado sobre o direito de necessidade com as devidas
adaptações.
Já o n. 2 introduz questões de particular melindre. Neste dispositivo, afirma-
se que o dever de obediência hierárquica cessa quando conduz à prática de um
crime.
Este preceito reproduz em essência o disposto no n. 3 do art. 0 271 da CRP.
Este artigo depois de afirmar no seu n. 1 o princípio da responsabilização dos
funcionários públicos e agentes do Estado, também no plano criminal, abre a porta
à sua exclusão, no seu n. 2, estabelecendo o designado direito de representação
(possibilidade de reclamação ou confirmação por escrito de ordens de superiores
hierárquicos, no âmbito da sua competência material e formal, por parte dos
inferiores hierárquicos). De notar que, neste caso, pode-se estar perante ordens
ou instruções ilegais, mesmo conducentes a crimes. Sob este ponto de vista, o n.
3 (reproduzido no texto penal) não traz nada de especialmente significativo a este
tipo de situações. Efetivamente, tratando-se de ordens ilegais, mal se concebe
a existência de um dever de obediência. Num Estado de direito democrático, o
princípio da legalidade é, deve ser uma regra de ouro. A ideia de uma obediência
cega, justificada por razões de eficácia, é algo pertencente a um passado, que se
entende estar definitivamente enterrado. Questões de dúvida por parte do inferior
hierárquico poderão ainda ter uma resposta no plano da culpa (art. 0 37 do CP).
Em síntese o preceito em causa é de todo estranho à problemática em referência
(conflito de deveres). Não há aqui qualquer conflito. Se a ordem ou instrução
forem ilegais (formal, orgânica, materialmente) cessa o dever de acatamento e
portanto o conflito nem chega a ter lugar.
144
Direito Penal I
3.9. O estado de necessidade defensivo jurídico-penal
Esta causa de justificação não encontra qualquer regulamentação no direito
positivo português. A sua origem provém da Alemanha. De qualquer maneira já
sabemos que tal não constitui óbice à sua aceitabilidade.
Também aqui, como no caso do direito de necessidade, trata-se de extinguir
um perigo de lesão de bens jurídicos. Só que ao invés daquele, não se trata de
interferir na esfera jurídica de um terceiro alheio à produção do perigo. A conduta
do defendente só pode ter como destinatário o agente produtor do perigo que
se quer neutralizar. No entanto, ao contrário da legítima defesa, o agente donde
provém o perigo não está a agir ilicitamente (quando muito já agiu), pode nem
sequer ter havido qualquer agressão (v.g., há um perigo de a grávida falecer se der
à luz, só tal se podendo evitar através do aborto do feto) ou esta não ser atual (v.g.,
o furto já está consumado porque a coisa já entrou na posse do ladrão).
A partir daqui pode-se compreender o regime desta figura jurídica situado
entre o direito de necessidade e a legítima defesa. Se não há uma agressão
atual e ilícita, não pode admitir-se uma ação cortante pelo defensor. Por outro
lado, se o perigo provém do indivíduo contra quem se age, tal afasta o regime
protetivo do direito de necessidade. Deste modo, a ação do defensor, para além
de necessária, não deve lesar bens ou interesses muito inferiores aos que visa
defender, contrariamente ao que sucede na legítima defesa.
3.10. Os consentimentos justificantes
3.10.1. O consentimento real (ou simplesmente
"consentimento")
3.10.2. O consentimento presumido
Antes de mais deve-se referir que o consentimento enquanto causa de
justificação se distingue do mesmo consentimento como causa de atipicidade.
Efetivamente, se alguém convida outrem para o visitar em sua casa ou ter relações
sexuais, tal não se encontra subordinado aos requisitos formais ou substanciais
145
 Fernando Conde Monteiro
do consentimento enquanto causa de justificação. Nestes exemplos, os respetivos
tipos legais (violação de domicílio, art. 0 190 n. 1 e violação, art. 0 164 n. 1, ambos
do CP) só fazem sentido se as condutas em conflito (introdução em casa alheia
ou ter cópula) forem realizadas contra a vontade do titular dos bens jurídicos em
causa (privacidade, autodeterminação sexual). Uma vez, sendo conformes à sua
vontade, as condutas perdem qualquer sentido de desvalor, tomando-se atípicas,
mesmo podendo ser valoradas positivamente (o convite para ir a casa pode ser
considerado de grande significado para o titular do bem jurídico ou mesmo para
ambos, assim como a realização de relações sexuais, imprescindíveis desde logo
(e já foram mais do que são atualmente) para a manutenção da espécie humana.
O consentimento, enquanto causa de exclusão da ilicitude, tem antes de
mais a sua regulamentação no Código Penal português (veja-se desde logo os
arts. 38 e 39). Nestes termos, haverá que a priori distinguir entre consentimento
efetívo (art. 0 38) e presumido (art. 0 39). Antes ainda disto, deve-se atentar, que à
parte do regime geral estabelecido nestes dois artigos, haverá que considerar os
"casos especialmente previstos na lei" (art. 0 38 n. 1 do CP). Estes encontram a sua
específica regulamentação fora do CP, por exemplo, através da Lei 46/2004 de
19/8 (regime jurídico sobre ensaios clínicos com medicamentos de uso humano)
ou da Lei 12/93 de 22/4 (com várias alterações), sobre a colheita e transplante de
órgãos e tecidos de origem humana, também na parte especial do CP, v.g., arts.
156 e 157.
Ainda nos termos do art. 0 38, consentimento efetivo, no seu n. 2, afirma-
se que "o consentimento pode ser expresso por qualquer meio que traduza uma
vontade séria, livre e esclarecida do titular do interesse juridicamente protegido".
À parte do estabelecimento do princípio da liberdade da forma em termos de
expressão ("qualquer meio"), exige o legislador que tal no entanto expresse "uma
vontade séria, livre e esclarecida", algo naturalmente que nem sempre poderá ter
lugar, desde logo por via da liberdade de forma e assim se podendo colocar vários
problemas práticos no sentido da aferição do seu real conteúdo. Por outro lado,
a possibilidade de livre revogação "até à execução do facto." (última parte deste
n. 2) reforça o caráter de voluntariedade que se pretende do consentimento dado.
No n. 3 do mesmo artigo, afirma-se que "O consentimento só é eficaz se
for prestado por quem tiver mais de 16 anos". Por outro lado, este pressuposto,
146
Direito Penal!
embora necessário, não é suficiente. É preciso ainda que se possua "o
discernimento necessário para avaliar o seu sentido e alcance no momento em
que o presta." Este dispositivo leva-nos à formulação de duas interrogações. Por
um lado, ficamos sem saber da real utilidade da segunda parte deste n. 3. Se já
no n. 2 se exige a vontade "livre e esclarecida", em que é que o discernimento
necessário para avaliar o seu sentido e alcance se salienta face ao citado n. 2? Se
a vontade é esclarecida, é porque houve o necessário discernimento para avaliar
o seu sentido e alcance. Se este não teve lugar, então, é porque a vontade não
pode ser considerada como esclarecida ... Por outro lado, mal compreendemos
que os requisitos atinentes à idade e ao discernimento necessário para avaliar o
seu conteúdo sejam meros requisitos de eficácia. Quer dizer, se uma criança de
seis anos presta o seu consentimento, ademais sem compreender o seu sentido, tal
é considerado como válido, mas ineficaz? Já se um adulto o prestar, sem que tal
expresse uma vontade devidamente esclarecida, não é válido?
No n. 1 do artigo em referência, subordina-se o consentimento a duas
condições materiais. Por um lado, tratar-se de interesses jurídicos livremente
disponíveis, por outro não deve haver lugar à ofensa de bons costumes.
Por "interesses jurídicos livremente disponíveis", literalmente, dever-se-
ia entender aqueles interesses sobre os quais o respetivo titular pudesse dispor
"livremente", isto é, sem quaisquer limitações. Estaríamos assim perante os citados
casos em que o consentimento surge como causa de atipicidade do comportamento
consentido (autodeterminação sexual, privacidade, etc.). Ora o que o legislador
pretende é o contrário disto. Ou seja, trata-se de situações de limitações à livre
disponibilidade por parte do respetivo titular. Este poderá deles dispor mas com
limites. Portanto o legislador deveria ao invés referir-se a interesses disponíveis
de forma limitada.
Por outro lado, a haver interesses limitados em termos dispositivos, tal implica
necessariamente a existência de critérios nesse sentido. Deste modo, o legislador
deveria logicamente estabelecer, pelo menos alguns critérios neste âmbito. Ora
nada disto sucede. Ao lado da afirmação sem mais da disponibilidade do interesse
jurídico, surge-nos cumulativamente a referência à não ofensa aos bons costumes.
Quer dizer, primeiramente teremos de arranjar quaisquer critérios para considerar
um interesse como disponível para depois ainda introduzirmos o critério dos bons
147
 Fernando Conde Monteiro Direito Penal]

costumes, que o legislador aqui não explicita. Tudo isto constitui uma péssima permanece contudo obscuro. Nunca até agora ninguém conseguiu demonstrar
política criminal. a liberdade do agir humano, suporte essencial para se poder censurar alguém
por algo, mormente pela prática de um crime. E se também é certo que nunca
Ao longo da parte especial encontramos no entanto algumas disposições
até aos dias de hoje ninguém conseguiu demonstrar o caráter determinístico do
relevantes para o nosso problema. Antes de mais, o art. 0 149 do CP afirma a
nosso agir, igualmente não é menos verdade que poderemos viver ignorando
"livre" disponibilidade da integridade física (n. 1), sem mais. Depois, no seu n.
a questão da natureza última da liberdade, nunca porém abdicando da ideia de
2, estabelece, a título exemplificativo, alguns critérios (motivos e fins do agente e
que todo o universo ou meio que nos cerca, incluindo nós mesmos, estamos de
do ofendido, meios empregados, amplitude previsível da ofensa), que se referem
qualquer maneira sujeitos a leis, que nos permitem realizar previsões sobre os
aos bons costumes, ou seja, que podem limitar a disponibilidade do interesse em
acontecimentos, inclusive sobre os atos humanos. Noutros termos, a necessidade
causa. Mais difícil será aceitar a proibição da relevância do consentimento prevista
de olharmos o que nos cerca e nós próprios sob o ângulo de um mundo mais
no n. 0 3. Não será, por outro lado, difícil estender analogicamente este artigo a
ou menos ordenado e assim em certa maneira previsível, constitui uma sombra
numerosos interesses jurídicos diferentes da integridade física, caso da liberdade,
a que nunca poderemos escapar, condição de resto fundamental para assegurar
património, direito à fala, etc. Por outro lado, nos arts. 156 e 157 do CP, regula-se
a nossa sobrevivência, tanto no passado, como atualmente. Nestes termos,
o consentimento em termos de intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos, algo
renunciamos à ideia de encarar a culpa como juízo de censura. O que ela nos pode
atinente igualmente à integridade física (incluindo a saúde). De particular melindre
dar de relevante diz fundamentalmente respeito ao problema da maior ou menor
reveste a questão da eventual disponibilidade da vida. Se, face a atuações do
ligação do agente que cometeu um tipo de ilícito criminal à norma, ao princípio
respetivo titular, o seu direito de disposição parece óbvio (não se pune a tentativa
axiológico ou valor ou normas, princípios axiológicos ou valores subjacentes ao
de suicídio); este poderá, por outro lado, recusar um tratamento ou intervenção
facto criminoso (caráter descritivo da culpa). Neste plano e antes de mais, o dolo
médicas e assim morrer, por omissão destes; já relativamente à intervenção de
expressa a priori um maior apego do agente ao conteúdo desvalioso inerente ao
terceiros, por ação, o art. o 134 do CP pune o homicídio a pedido (embora de forma
crime em contraposição à negligência e sem agora abordarmos a questão transitiva
muito atenuada) e o auxílio ou incitamento ao suicídio está previsto no art. 0 136.
Assim, o bem em causa é indisponível nuns casos (intervenções de terceiros por destas duas formas de culpa, ou seja, o dolo eventual 18 .
ação) e disponível noutros (pelo próprio ou em caso de omissão de terceiros).

Sobre a relevância do elemento subjetivo, já sobre ele nos pronunciamos.

4.2. Pressupostos da "culpa"(punibilidade)
0
O art. 39 do CP equipara o consentimento presumido ao real. Trata-se
A culpa, enquanto expressão do maior ou menor distanciamento do agente
naturalmente aqui de uma presunção suscetível de prova em contrário.
dos valores ou sentidos inerentes ao tipo legal em sentido amplo (supra n. 18),
esgota os seus efeitos nisto mesmo. Aquilo que o nosso legislador denomina
por inimputabilidade (capacidade de culpa) é algo antes de mais atinente às
A culpa consequências jurídico-penais do crime l.s. e portanto insere-se na categoria da

4.1. O juízo de culpa. Conceito. Natureza. Elementos

A culpa tradicionalmente e em termos jurídicos surge como um juízo de
censura ao agente por ter agido como agiu. O fundamento deste juízo de censura
148
18
No âmbito do direito penal II, será abordada a questão da culpa no plano da determinação da
espécie e medida das consequências jurídicas derivadas da prática de delitos. Aí poder-se-á com-
preender melhor o caráter descritivo da culpa a ultrapassar o mero tipo legal de crime para se inserir
no domínio do designado "facto complexivo total", cf. no entanto o capítulo 4.3.
149
 Fernando Conde Monteiro
punibilidade (supra p. 35 e segs.). No entanto e por via da sistemática do CP,
iremos abordar esta problemática nesta categoria, ainda que só formalmente.
O primeiro destes requisitos (relativos à inimputabilidade) diz respeito à
inexistência de uma "anomalia psíquica" que determine a incapacidade do agente
"de avaliar a ilicitude da prática do facto ou de se determinar de acordo com essa
avaliação." (art. 0 20 n. 1 do CP). Por anomalia psíquica deve-se entender tratar-se
de uma doença ou estado de natureza psíquica e portanto envolvendo ou podendo
envolver mecanismos mais ou menos complexos de caráter neurológico, genético,
bioquímico, psicológico, etc. 19 , produtores de uma de duas consequências normativas
(aspeto normativo), a saber, a incapacidade de avaliar a ilicitude do facto praticado
(questão cognitivo-valorativa) ou de se determinar de acordo com essa avaliação
(questão volitiva). É, por outro lado, algo a ser forçosamente avaliado "no momento
da prática do facto" e não antes (cf. no entanto o caso das ações livres na causa,
infra) ou depois (cf. no entanto com o que infra se dirá sobre isto).
Se o problema da incapacidade de avaliação da ilicitude do facto criminal
pode não levantar de per se problemas de maior (v.g., o esquizofrénico ouve
vozes no sentido de matar os seus pais, que identifica com o diabo e age em
conformidade com isso, porque crê que tal é absolutamente real), 20 já a questão da
impossibilidade de autodeterminação é de longe algo mais complexo. Se em certos
casos tal se afigura objeto de prova cientificamente determinada ou determinável
(v.g., o agente completamente embriagado ofende corporalmente outrem), noutros
pode ser de difícil demonstração científica (v.g., alguém furta objetos, por via
de uma compulsão de natureza psicológica). 21 Por outro lado, mesmo nos casos
ditos "normais", comportamentos de imputáveis, fica sempre por demonstrar uma
liberdade (capacidade de se autodeterminar), em si própria indemonstrável, a par
de um conjunto mais ou menos indeterminável de fatores também eles nunca
objeto de análise na sua totalidade. Deste modo, a questão em causa desloca-
19
Um exemplo de referência neste plano é o DSM-V.
20
De notar que o critério distintivo entre o erro sobre a consciência da ilicitude e esta incapacidade
de avaliar a ilicitude do facto passa pela ausência ou presença de uma patologia clínica e da sua
ligação ou não ao fenómeno em causa, algo que nem sempre poderá ser fácil de determinar.
21
De notar que com o avanço das ciências da mente, nomeadamente das técnicas de registo da
atividade do cérebro (TAC, PET ... ), muito se tem evoluído neste domínio.
150
Direito Penal I
se por isso mesmo para a problemática das consequências jurídico-penais. Se
alguém comete um delito no âmbito de uma doença mental e a aplicação de uma
pena se revela a priori de todo inútil ou mesmo a posteriori, tomando o agente a
reiterar a sua conduta, tal poderá naturalmente expressar a necessidade de uma
diferente abordagem, agora no domínio das medidas de segurança. 22 De facto, não
serão precisas grandes elucubrações para demonstrar a muitas vezes ineficácia
de uma simples punição relativamente a um quadro patológico relacionado com
a realização do ilícito-típico. Neste plano, não se estranhará a priori a existência
de disposições como as dos ns. 2 e 3 do art. 0 20 do CP, pese embora o seu caráter
vago e algo confuso. Efetivamente, no n. 2 supra citado, o legislador refere a
possibilidade de alguém poder ser declarado inimputável, sem o ser efetivamente
(?). Basta para isso que o indivíduo seja portador de uma anomalia psíquica grave,
impossível de controlar (sem culpa do paciente, v.g., por não tomar a medicação
receitada), permanente e que tenha determinado um abaixamento sensível da
capacidade de avaliação da ilicitude do facto ou de determinação pela norma.
Independentemente dos problemas práticos de concretização destes requisitos,
desde logo atinentes ao conceito de gravidade (em si mesma, em relação à prática
do ilícito-típico, atuando em que tipo de realidades da personalidade, neurológicas,
psicológicas, etc.?), para além da questão de saber da impossibilidade de impedir
os seus efeitos (será total, parcial e neste caso em que percentagem?) ou do grau de
censurabilidade do agente ao caso (será doloso, negligente, neste caso somente de
forma grosseira?) e de ainda determinar a sensível diminuição da sua capacidade
de culpa (conceito indeterminado), o certo é que perante o agente tecnicamente
culpável e "culpado", o legislador abre a porta à aplicabilidade de uma medida
de segurança, como anteriormente referimos. Chegados aqui, naturalmente que
se impõe a questão da definição de critérios de escolha entre estes dois tipos
de consequências jurídicas. No aqui analisado n. 2 nada é dito a este propósito.
Aparentemente o juiz dispõe de um poder arbitrário para julgar alguém nestes
termos legais como imputável (e assim lhe aplicar uma pena) ou como inimputável
e consequentemente abrindo as portas à aplicação de uma medida de segurança.
O n. 3, no entanto, relaciona-se com tudo isto. Nele o legislador afirma que "A
22
De referir neste plano a existência do instituto da pena relativamente indeterminada (art. 0 83 e
segs. do CP) aplicável aos pelo legislador designados delinquentes por tendência, situado entre a
pena e a medida de segurança e que será objeto de estudo no âmbito da disciplina de Direito Penal II.
151
 Fernando Conde Monteiro
comprovada incapacidade do agente para ser influenciado pelas penas pode
constituir índice da situação prevista no número anterior." A pergunta antes de
mais a fazer é a de saber o que se deverá entender por "situação prevista no número
anterior." Será que a incapacidade do agente para ser influenciado pelas penas
será índice da existência da gravidade da doença, da sua existência simplesmente,
do seu não domínio pelo paciente, da sua não censurabilidade no âmbito do seu
controlo ou ainda da diminuição sensível da sua culpa? Ou será de parte disto (e
neste sentido, perguntar-se-á que parte?) ou ainda da totalidade? Uma vez que no
n. 2 se prevê a possibilidade de declaração da inimputabilidade, pode-se pensar
que a aludida incapacidade do agente para ser influenciado pelas penas poderá
logicamente constituir índice da "inimputabilidade do agente" (sua declaração)
, abrindo-se deste modo a porta para a aplicação de uma medida de segurança
(detentiva). Fica-se no entanto sem perceber ab initio porque se há de ter de
declarar alguém como inimputável sem o ser (não o sendo ao mesmo tempo). Se
o problema é o da aplicação de medidas de segurança, deve-se lembrar que estas,
sendo não detentivas, podem ser aplicadas a imputáveis (casos dos arts. 100 a 103
do CP) e que mais ou menos encapotadamente também "medidas de segurança
detentivas" se lhes aplicam. 23 A menos que se entenda que em último recurso a
inimputabilidade seja algo a considerar em termos prospetivos, relativamente a
consequências jurídicas (medidas de segurança). Ora tal implicaria dois conceitos
de inimputabilidade, podendo de resto conflituar entre si. Um tendo como objeto
o facto praticado e podendo mesmo implicar a ausência de qualquer medida de
segurança. O outro, tendo como ponto de referência o momento da sentença e
apontando predominantemente para esta. No fundo, é isto que acaba por acontecer,
tomando a ideia de inimputabilidade algo de contraditório e epistemologicamente
vazia de conteúdo.
Em função de tudo o que se disse, o melhor entendimento do conceito de
inimputabilidade passa pela tomada de dois fundamentais aspetos. Por um lado,
da consideração do agir (ou não agir) do agente no facto concreto. Aqui, quer
a questão da não valoração da ilicitude ou do agir (em sentido lato) específico
do indivíduo deverão ser estritamente ligadas ao quadro patológico existente. A
23
Cf. nota acima, ainda arts. 104 a 108 do CP, entre outros. Esta matéria será objeto de estudo
pormenorizado na cadeira de Direito Penal II.
152
Direito Penal I
prova há de demonstrar a estreita conexão do agir (ou não agir) do agente à sua
patologia concreta. Daqui deverão ser deduzidas duas básicas considerações. De
um lado, a não valoração do caráter de ilicitude do facto e consequentemente a
impossibilidade de aplicabilidade de uma pena por via da igual impossibilidade
de a sentir como tal (um justo mal). De outro, o caráter determinsta ou fortemente
probabilista da repetição da conduta e a consequente impossibilidade de aplicar
uma pena por via da sua muito previsível ineficácia (princípio da sua ilegitimidade
enquanto tal). Deste modo, uma vez declarado inimputável, está o agente
disponível para a possibilidade de aplicação de uma medida de segurança, a poder
ser aplicada também em função de outros requisitos (importância do tipo legal de
ilícito praticado, inexistência de fatores posteriores dirimentes da perigosidade do
agente, etc.). Fica deste modo provada a intrínseca ligação entre este "requisito
negativo da culpa" e a questão mais ampla da punibilidade. Sem esta última
categoria toda a questão da inimputabilidade em causa perde sentido. Daqui que a
sua integração no plano das consequências jurídicas faça também todo o sentido.
Uma conduta pode ser realizada num estado de inimputabilidade (por
anomalia psíquica) e não obstante poder ser objeto de punibilidade e logo de
culpa. Tal efetivamente sucede nos denominados "atos livres na causa" (actiones
libera in causa). Aqui, o juízo da culpa desloca-se do momento da prática do facto
para um outro facto, antecedente mas conexionado com o tipo de ilícito realizado.
Se, por exemplo, alguém, para cometer um homicídio, se embriaga de modo a se
colocar em completo estado de inimputabilidade e nesse estado comete realmente
o homicídio projetado, o juízo de imputação não poderá naturalmente abdicar do
momento e ato de colocação nesse estado. Questões múltiplas podem obviamente
ser aqui colocadas. Por exemplo, o estabelecimento de uma ligação de imputação
objetiva entre as duas espécies de condutas parece ser algo de óbvio. Terá assim de
se provar que a prática do ilícito-típico foi consequência do ato prévio de colocação
em estado de inimputabilidade. Tratar-se-á de um problema de imputação
objetiva, a ser perspetivado no plano de juízos de probabilidade provenientes da
experiência comum e, ou da prática clínica ou mesmo de dados puros da ciência
(nomeadamente médica). O nosso legislador regulou esta matéria no art. 0 20 n. 4
do CP. Aqui afirma-se que "A imputabilidade não é excluída quando a anomalia
psíquica tiver sido provocada pelo agente com intenção de praticar o facto."
Significa isto portanto que o agente será efetivamente responsabilizado pela prática
153
 Fernando Conde Monteiro
do ilícito-típico apesar de o ter praticado em estado de inimputabilidade (art. 0 20
n. 1 do CP). Para tal tomar-se-á necessário que haja no momento da colocação em
estado de inimputabilidade de uma "intenção de praticar o facto." Nestes termos,
tratar-se-á de ter de existir um dolo de primeiro grau (art. 0 14 n. 1 do CP). Assim,
o autor deseja como consequência principal (ao menos) da sua conduta o resultado
consubstanciado na prática do ilícito-típico. A doutrina dos supra citados atos
livres na causa, no âmbito do atual regime penal, acaba aqui. Assim, o problema
em que o resultado (facto ilícito típico) surja como consequência necessária,
embora não querida em si mesma (art. 0 14 n. 2 do CP, dolo necessário, supra), é
já tratado no âmbito do art. 0 295, desde logo no n. I. Efetivamente, o legislador
estabelece aqui a punibilidade de "Quem, pelo menos por negligência, se colocar
em estado inimputabilidade derivado da ingestão ou consumo de bebida alcoólica
ou de substância tóxica e, nesse estado, praticar um facto ilícito típico". Portanto,
o tipo legal de crime em causa (art. 0 295) cobre desde logo todas as restantes
espécies de dolo não compreendidas no n. 4 do art. 0 20 do CP e ainda a negligência.
Pode, por um lado, parecer estranho que o dolo necessário, tão próximo do dolo
intencional, tenha um regime legal ao lado da negligência (?). 24 No entanto, este
aparente paradoxo pode eventualmente ser compreendido no contexto em causa
(ingestão de bebidas alcoólicas ou tóxicas). Efetivamente, em todos os casos de
falta do elemento intencional a verificação do resultado antijurídico surge sempre
como algo lateral, não desejado de per se. Terá sido assim este aspeto a influenciar
o regime legal nesta matéria. De qualquer maneira, aceite-se ou não este ponto
de vista, 25 o certo é que outra interpretação, que assimile o dolo necessário ao
intencional, é patentemente inconstitucional, por violação direta do principio da
legalidade (proibição da analogia), nos termos antes de mais do art. 0 29 n. 3 da
CRP (supra). Na realidade, agir intencionalmente ou mediante dolo necessário
são duas realidades distintas, antes de mais, delineadas pelo próprio legislador
do CP (art. 0 14 n. 1 e 2 supra citados). Onde se encontra uma não está a outra.
24
Cf. no entanto com o art. 0 292 do CP onde a assimilação entre dolo nas suas diferentes formas e
a negligência é total, cabendo depois ao aplicador realizar as devidas distinções na determinação da
espécie e medida da pena.
25
Pode efetivamente ser chocante punir, v.g., alguém por homicídio qualificado (art. 0 132, n. 1,
pena de 12 a 25 anos), na base do dolo intencional, face a um agente que tenha cometido o mesmo
facto, mas a título de dolo necessário, sendo então punido nos quadros da pequena ou média crimi-
nalidade num máximo de 5 anos, podendo assim nem sequer ser objeto de prisão efetiva.
154
Direito Penal I
Não há assim qualquer espécie de confusão neste plano. A assimetria de regime
legal delineada pelo legislador continua no âmbito dos meios de provocação do
estado de inimputabilidade. No plano de provocações intencionais os modos de
se tomar inimputável são indefinidos. Apenas haverá que estabelecer um nexo
objetivo de imputação. Se o agente reconhece que determinado estímulo (v.g.,
acender de determinadas luzes) lhe produz um estado patológico, que o coloca em
inimputabilidade e assim age, tendo em vista a prática de um ilícito típico, é deste
modo punido pela sua concretização, ao invés de prever tal evento simplesmente
como consequência necessária da sua conduta prévia. Neste último caso, apenas
a ingestão e o consumo de álcool ou substâncias tóxicas poderão servir para o
incriminar. Efetivamente, o tipo em causa (art. 0 295 do CP) é um delito de aptidão
que objetivamente se consome com a produção de um estado de inimputabilidade
através da ingestão ou consumo de bebida alcoólica ou substância tóxica (crime
de execução vinculada). No plano subjetivo, exige ao menos um agir negligente
e portanto abarca todas as modalidades de dolo legalmente estabelecidas no art. 0
14 do CP. A prática do ilícito típico é estranha a este delito, na medida em que
está fora da sua tipicidade (plano objetivo). Surge como uma condição objetiva
de punibilidade ou seja, sem a sua efetiva ocorrência não pode haver lugar ao
desencadear de qualquer procedimento penal. Noutros termos, dir-se-á que a
menos que o perigo gerado pela ação do indivíduo não se tenha concretizado na
prática de um tipo de ilícito nunca haverá qualquer real intervenção do legislador.
O perigo abstrato inerente à colocação no estado de inimputabilidade não bastará
para a citada intervenção penal. Terá assim que haver Iugar a um concreto resultado
(tipo de ilícito). No entanto, como já anteriormente referimos, este último não faz
parte do tipo legal em causa (art. 0 295). Desde logo, não tem de ser abrangido
pelo dolo ou negligência do agente. Mais, a ocorrência do ilícito típico pode ser
meramente casual. Não se encontra abrangida pela regra do art. 0 10 n. 1 do CP
(relação de adequabilidade entre a ação e o resultado). Condiciona igualmente o
procedimento criminal (n.3), assim como pode limitar a pena (n. 2).
O segundo requisito relativo à "capacidade de culpa" diz respeito à idade.
Só maiores com pelo menos 16 anos poderão ser objeto de imputação de crimes
(art0 • 19 do CP). Abaixo desta idade o direito penal não se aplica. A intervenção
em matéria de "crimes" (tipos de ilícitos a que falte a culpa) diz apenas respeito ao
direito tutelar de menores (veja-se nomeadamente a Lei Tutelar Educativa, Lei n. 0
155

Fernando Conde Monteiro
166/99 de 14 de Setembro, aplicável entre os 12 e 16 anos). Entre os 16 anos e os
20 anos, pode o agente beneficiar de um regime especial previsto no Decreto-Lei
n. 0 401/82 de 23 de Setembro (Jovens Adultos).
A escolha desta idade merece-nos algumas reflexões. A primeira delas refere-se
à brusca passagem para a maioridade do antes inimputável. Num só segundo, tudo
se transforma, como se tivéssemos perante um golpe de magia (espécie de "efeito
Harry Potter"). A tentativa de algum modo contrariar este estado de coisas através
do Decreto-Lei acima citado ("Jovens Adultos") acabou praticamente por não
funcionar, reduzindo-se à possibilidade de atenuação especial da pena que acima
também referimos. Depois, interessa afirmar que, como no anterior item (relativo
à inimputabilidade por anomalia psíquica), a compreensão deste pressuposto não
pode deixar de ser considerada à luz de inevitáveis questões de política criminal.
Noutros termos, não é a maturidade do agente que fundamentalmente se encontra
em causa. A compreensão da natureza do ilícito penal (especialmente no seu núcleo
básico, direito penal primário) é algo adquirido muito antes dos 16 anos. Por outro
lado, a capacidade de autodeterminação também se encontra obtida muito antes.
O que realmente decide da escolha da idade é antes um problema de articulação
entre questões de prevenção geral e especial, neste último caso, nomeadamente de
socialização. Efetivamente, se o número e qualidade de infrações praticadas pelos
jovens são de facto relevantes para justificarem uma intervenção jurídico-penal,
esta terá lugar naturalmente. Se, por outro lado, os agentes das respetivas infrações
revelam particulares carências no plano das suas personalidades, de modo a
apresentarem-se mais como vítimas do que verdadeiros agentes, tal implicará a
necessidade de meios de intervenção dirigidos a estas realidades e portanto em
princípio fora dos quadros habituais do direito penal. Deste modo, entender-se-á
facilmente que o problema seja efetivamente uma questão também e mesmo antes
de mais de punibilidade.
4.3. Conteúdo da culpa
Como já anteriormente referimos (supra), a culpa, em termos de conteúdo,
apresenta duas grandes modalidades, dolo e negligência. Estas duas grandes
categorias podem, por sua vez, ser decompostas em várias subcategorias, a que
156
Direito Penal I
também já fizemos menção (supra). Por isso mesmo, não iremos tratar aqui
destas questões. Por outro lado, o conteúdo da culpa vai para além do dolo ou da
negligência. Tudo o que expresse um maior ou menor distanciamento do agente
em face dos valores de eticidade inerentes ao tipo em sentido complexo (supra)
pode implicar um maior ou menor conteúdo da culpa do respetivo indivíduo. A
abordagem desta problemática será realizada em Direito Penal II, pelo que dela
abdicaremos também. Finalmente diremos que a própria culpa pode no plano do
seu conteúdo influenciar em maior ou menor medida a construção dos tipos penais
(tipos de culpa), influenciar a sua punibilidade, em termos de medida abstrata.
Tudo isto será objeto de estudo igualmente em Direito Penal II. Neste plano, não
diremos aqui mais nada sobre esta temática.
4.4. A consciência da ilicitude
Tradicionalmente afirmava-se que a ignorância da lei nunca poderia aproveitar
ao agente. Particularmente no direito penal, tendo em consideração que este se
ocupava (se ocupa) daquilo que eticamente era (é) considerado o mais básico em
termos de convivência humana, então, proclamava-se que qualquer valoração do
agente diferente da legal ou a simples ignorância da lei penal nunca deveriam
aproveitar ao delinquente. Este entendimento fechado e rígido não mais pode ser
sufragado. Efetivamente, deve-se, por um lado, referir que atualmente o direito
penal não se ocupa somente daquilo que era o seu cerne desde praticamente o seu
nascimento (designado como direito penal primário). Por via do desenvolvimento
das sociedades também o seu conteúdo se alterou significativamente. Aspetos
ligados à proteção da saúde pública, do correto funcionamento dos mercados,
da defesa do meio ambiente, etc. foram naturalmente sendo abarcados pelo
direito penal, também. Isto implicou igualmente repercussões no plano da culpa
e mormente no âmbito do posicionamento ético-individual face às exigências
normativas.
Por outro lado, pode-se igualmente pensar que se só quem for culpável
pode ser punido, então, deverá ser exigido que, para que tal suceda, o agente aja
com consciência do caráter ilícito da sua conduta. Se tal faltar, por erro (também
sinónimo de ignorância), parecerá à primeira vista que o agente não poderá ser
157
 Fernando Conde Monteiro
punido, pelo menos por dolo (teorias do dolo). E dizemos à primeira vista, porque,
se pensarmos um pouco poderemos não manter a afirmação acima feita. De facto,
tem sentido que alguém que mate o seu próximo o faça (fora dos quadros de
uma patologia clínica), porque se ache autorizado a tal, em virtude da vítima
ser imigrante e tal a tornar indesejável? Efetivamente e num Estado de direito
democrático, em que a legitimidade material (antes de mais) do direito penal
seja algo a preservar, tem sentido que qualquer valoração do agente possa sem
mais sobrepor-se aos valores comunitários, porque assumidos pela generalidade
dos cidadãos e mais importante, repousando em princípios axiológicos de base,
fundamentados em termos epistemológico-normativos? Daqui que a questão em
causa deva ser devidamente perspetívada, ou seja, no plano da axiologia jurídico-
penal.
Deste modo, a primeira questão a abordar diz respeito ao enquadramento
problematizante desta matéria. E tal implica que nos debrucemos sobre o erro
neste âmbito. Efetivamente o erro neste domínio pode ter que ver com a simples
ignorância de um tipo legal de crime, enquanto tal ("cegueira legal"), pode ter
que ver também com a existência de putativas causas de justificação por parte do
agente ou com o seu âmbito de aplicação (extensão). Exemplos do primeiro tipo de
casos são as situações em que o agente mata outrem ou ofende-o corporalmente,
consciente de que são atos lícitos em si mesmos, naturais no ser humano (expressão
de um direito natural) e portanto sentindo-se autorizado a realizá-los sem mais.
O agir em situações de causas de exclusão da ilicitude putativas é o tipo de erro
deste género mais frequente. O citado exemplo do agente imputável que mata
várias pessoas para putativamente assegurar a defesa da pureza da sua nação
enquadra-se neste domínio. Em geral as ações terroristas realizadas por agentes
convictos da justeza dos seus propósitos e das organizações de que fazem parte,
esteja tal fundamentado em razões ideológicas, religiosas, políticas, etc. O agente
aqui sente que está a realizar comportamentos justos em face de uma sociedade
essencialmente nefasta, que urge combater através de quaisquer meios utilizados.
Por último, casos de ultrapassagem dos limites de causas de justificação podem
ter que ver, por exemplo, com a realização de um aborto por consentimento da
mulher grávida, mas para além das dez semanas previstas na al. e) do n. 1 do
art. 0 142 do CP ou com a leve bofetada de um professor a um aluno, depois deste
último lhe ter chamado "palhaço". Também aqui o professor, se realizou a conduta
158
Direito Penal!
em causa, convicto da sua licitude por virtude de um direito de correção, que
manifestamente não comporta ofensas à integridade física, pode integrar-se na
problemática em causa. Em todos os casos encontramo-nos assim perante um erro
a incidir sobre a questão ética inerente ao tipo de ilícito (erro de valoração).
O legislador português ocupa-se desta problemática no art. 0 17 do CP. Em
termos de conteúdo, a expressão chave a considerar é a seguinte: "atuar sem
consciência da ilicitude". Ela abarca todos os casos anteriormente referidos
("cegueira jurídica", causas de justificação putativas em si consideradas ou na
sua extensão). Por outro lado, como já anteriormente referimos, ao contrário do
que sucede na inimputabilidade, em que há uma patologia que justifica o erro de
valoração, aqui tal não sucede, encontramo-nos assim perante seres imputáveis
onde a essência da questão é mesmo o tipo de valoração (ou sua ausência) do
respetivo agente. Deste modo, interessará decidir esta problemática naturalmente
a partir de determinado tipo de critérios. O legislador refere-se à censurabilidade
ou não censurabilidade da ausência de consciência da ilicitude como o critério
fundamental aqui a tomar em consideração. Naturalmente que isto em si nada
adianta ao problema em causa. Sem a sua referência tudo se passaria na mesma.
Ser censurável ou não é o mesmo que ser culpável ou não ser. Se sem culpa não
há pena (punibilidade), 26 logo, um erro de valoração sem culpa (não censurável)
nunca poderia conduzir a responsabilidade penal de quem quer que fosse. Portanto,
a "parte de leão" nesta problemática não é fundamentalmente objeto de apreciação
pelo legislador e assim surge entregue à doutrina e à jurisprudência.
Um primeiro núcleo de questões deve ser aqui abordado. Efetivamente,
em casos de "cegueira jurídica" ou de simples valoração em sentido contrário
ao legislador, ou seja, quando simplesmente o indivíduo não reconhece o caráter
de ilicitude ao comportamento em causa, das duas, uma, ou o legislador adotou
critérios materiais adequados na construção do concreto delito (mesmo tendo em
conta a sua maior ou menor discricionariedade no processo em causa) e este se
configura assim legítimo e deste modo a valoração individual será naturalmente
irrelevante (v.g., o agente não valora negativamente a prática de homicídios
dolosos, achando-os naturais e legítimos). Ou o legislador se "portou mal", porque
26
Cf. art. 0 40 n. 2 do CP.
159
 Fernando Conde Monteiro
erigiu tipos legais de crime desconformes com os critérios materiais legitimadores
dos mesmos e neste caso nem sequer se trata de um erro "não censurável" do
agente, mas simplesmente de um "erro censurável" do legislador e portanto de
ilegitimidade do tipo legal de crime. Um exemplo disto, no caso português, é o do
crime de lenocínio (no âmbito do art. 0 169 n. 1 do CP). Se alguém, por exemplo,
arrendar um seu apartamento a uma prostituta, que nele exerça a sua atividade,
disto tendo efetivo conhecimento (violando o citado art. 0 169 n. 1), a sua valoração
deste facto como lícita, no plano da urna motivação axiológico-existencial que
assente na ideia de que tais condutas nada têm de imoral, apenas exprimindo a
concretização de necessidades dos seres humanos, longe de constituir um "erro
não censurável", exprime tão só um salutar princípio da política criminal, que
passa pela simples asserção de que a moral ético-jurídica e não só, reveste apenas
relevância se interferir com a esfera jurídica de terceiros e não quando apenas fira
meras conceções do mundo e da vida em si mesmas consideradas.
Já a questão da existência de causas de justificação putativas apresenta
características diferentes do anterior tópico. Aqui, a valoração individual não
pode ser coincidente com a da ordem jurídica, mesmo no plano da legitimidade;
a sê-lo, o comportamento seria justificado e logo plenamente lícito. Portanto
terá que haver aqui uma diferente valoração do indivíduo. Em que termos é que
esta valoração poderá aproveitar ao agente? Tudo dependerá fundamentalmente
dos princípios axiológicos, dos valores, dos interesses presentes na justificação
do comportamento, acompanhados dos demais elementos invocados. Se da
combinação de todos os aspetos resultar que a conduta em causa, apesar de
globalmente contrária ao direito penal, assenta, não obstante, em pontos de
vista dignos de tutela pelo mesmo ordenamento, então, a não censurabilidade
do ato deverá ser afirmada. Caso contrário, não. Suponhamos assim que alguém
tetraplégico, cansado e deprimido com os longos anos de vida nesta situação
expressa a decisão de colocar fim à sua vida, sendo para tal ajudado por outrem
(Incitamento ou ajuda ao suicídio, art. 0 135 do CP) ou mesmo morto por outra
pessoa (Homicídio a pedido da vítima, art. 0 134). Aqui, a consideração de aspetos
como a liberdade de dispor da vida (algo reconhecido como legítimo em termos
de suicídio, ou pelo menos tolerado, e ainda aceite no plano da omissão, quando
alguém nada faz, v.g., para evitar que urna doença o vitime), o direito a dispor
de uma vida dotada de bem-estar em termos de saúde, no plano económico (ao
160
Direito Penal I
menos assente em mínimos de acordo com a dignidade humana), social, etc., a par
da impossibilidade (relativa ou absoluta) de o próprio agente poder colocar fim à
sua própria existência, são naturalmente tópicos importantíssimos que expressam
a razoabilidade de um comportamento realizado, aproximando-o de uma causa
de justificação. Já diferentemente se passam as coisas relativamente ao membro
de um grupo terrorista de cariz religioso, que realize atos de violência em nome
da sua profissão de fé, ainda que motivado pela melhor das intenções de redimir
o mundo. Por um lado, a ausência de tolerância pelas conceções e modo de vida
de terceiros, a par da utilização de meios violentos em sociedades democráticas
e finalizando na imposição sem mais das suas próprias crenças são naturalmente
aspetos altamente ilegítimos no domínio da axiologia jurídico-penal e portanto
implicando um juízo de rejeição relativamente a tal tipo de argumentação, sob
pena de a própria ordem jurídica estar a negar-se a si própria.
A extensão do conteúdo de uma causa de justificação por via da valoração
individual pode ser aceite na medida em que haja ainda um juízo de analogia para
com a causa de exclusão da ilicitude ab initio. Assim, se a mulher grávida realizar
o aborto um ou dois dias após o prazo legal (10 semanas, nos termos do art. 0 142
n. 1 al. e) do CP), invocando atraso na realização das formalidades legais, dos
serviços médicos, acompanhados da alguma sua hesitação na decisão de abortar,
naturalmente que a exculpação não poderá ser aqui negada. Também o facto de
alguém dar uma leve bofetada ao seu sobrinho, que acompanhava o seu filho em
férias, ao abrigo de um direito de correção exclusivamente delineado relativamente
a filhos, tutorados, pode ser tolerado por via da analogia (pressupondo a não
aplicabilidade do art. 0 1907 n. 2 do CC).
Nos termos do n. 2 do art. 0 17 o legislador prevê a possibilidade de se aplicar
uma pena especialmente atenuada, apesar da censurabilidade do erro. Trata-
se aqui de situações em que nos encontramos numa zona de penumbra entre a
exculpação e a culpa, caracterizada pela existência de elementos legitimadores, a
par de outros contrários ao direito (penal). Por exemplo, realizar o aborto na ll.a
ou 12.a semana, dar uma leve bofetada a uma criança de toda alheia ao agente, pelo
facto de esta ter estado a molestar fisicamente outrem podem ser eventualmente
casos de funcionamento deste normativo, relativamente a extensões de causas
de justificações, que naturalmente, enquanto concretizações de um juízo de
culpabilidade implicam sempre a consideração da situação a tratar. Queimar
161
 Fernando Conde Monteiro
bandeiras de Estados (vide art. 0 323 do CP) em manifestações a favor de direitos
fundamentais e pela prática por estes de atos violadores dos mesmos poderão
igualmente e de forma eventual integrar situações deste teor. Também aqui é
deveras discutível a necessidade de tal normativo, tendo em conta a plasticidade
inerente ao art. 0 72 do CP. 27
Em síntese, será, nestes termos, com caráter naturalmente excecional, que
o erro de valoração em causa deverá ser aceite no nosso ordenamento jurídico e
portanto inserindo-se no plano mais fundante das conceções político-criminais e
assim da punibilidade.
4.5. A delimitação negativa da culpa (impunibilidade)
Após termos abordado a questão da capacidade de culpa, como sinónimo de
pressupostos prévios para que esta tenha lugar e de já termos igualmente avançado
no âmbito da problemática da consciência da ilicitude, iremos seguidamente
debruçarmo-nos sobre a ideia de inexigibilidade s.s., isto é, tratar-se-á de tomar
em consideração a questão da influência de fatores externos excludentes da culpa
(punibilidade).
A primeira causa de exculpação neste plano a abordar diz respeito ao
designado estado de necessidade desculpante. Independentemente da perspetiva
dogmática que dele tivermos e não iremos debruçarmo-nos sobre isto, diremos
de modo muito simples e direto que o nosso legislador consagrou desde logo
um artigo (ou parte dele) a esta temática, art. 0 35 do CP. Antes de mais, cumpre
afirmar que o dispositivo em questão se ocupa desta categoria jurídica no plano
da culpa, especificamente, enquanto causa de exculpação. De facto, o legislador
começa este normativo afirmando que "Age sem culpa" (art. 0 35 n. 1). Como
pressupostos desta figura encontramos (como sucede no direito de necessidade)
requisitos atinentes à situação de necessidade e à atuação desenvolvida a partir
dessa mesma situação (atuação do necessitado ou de outrem em seu interesse).
No primeiro caso, haverá que considerar a priori a existência de um perigo,
27
Algo que será estudado em Direito Penal II.
162
Direito Penal!
natural, artificial, humano, inumano, provocado pelo próprio necessitado dolosa
ou negligentemente (nunca com o intuito de provocar a situação em causa para
poder agir sobre terceiros) ou por terceiro. Terá, por outro lado, de se tratar de um
perigo atual. Se, no que respeita a este requisito, tivemos ocasião de referir que no
âmbito do direito de necessidade a atualidade aí deveria ser entendida em sentido
lato (supra), agora de nenhum modo poderemos manter tal entendimento, antes de
mais, pela muito menor proteção que oferece à vítima, que se é certo que detém a
possibilidade de legítima defesa, ausente no direito de necessidade, por outro lado,
não está a priori protegida no plano da ponderação de interesses. Isto só justifica
que a atualidade do perigo em questão seja comparável à atualidade na legítima
defesa. Ainda neste domínio convém referir a limitação de interesses a proteger
e portanto colocados em perigo. Vida, integridade física, honra e liberdade são
os únicos bens que o legislador achou por bem ser objeto desta figura jurídica.
Por vida dever-se-á entender igualmente a vida intrauterina. A integridade física
abrangerá naturalmente perigos contra a saúde. Por outro lado, a liberdade
implicará igualmente a matéria sexual. A honra fecha este núcleo fundamental
de direitos. Portanto a reserva da vida das pessoas, direito à palavra ou imagem,
bens patrimoniais, fidelidade de documentos, etc. estão assim excluídos, apenas
poderão ser considerados no âmbito do n. 2 do normativo em questão (art. 0 35),
mas já fora da problemática da "culpa" e com um regime mais severo em termos de
punibilidade. Como é óbvio ressalta neste âmbito o caráter pessoal dos interesses
elencados, mais do que propriamente a sua real importância (v.g., a lesão de um
bem patrimonial pode ser mais grave que uma simples ofensa à honra ou leve
ofensa à integridade física).
A atuação a coberto da situação de necessidade encontra-se, como no direito
de necessidade, subordinada a um requisito de adequabilidade, mas implicando
mis um item: "não removível de outro modo". Obviamente que a obrigatoriedade
da necessidade do meio utilizado é indiscutível. Juízos da experiência comum
serão naturalmente aqui chamados. 28 De qualquer maneira, a expressão em causa,
não ser removível por outro meio, apresenta um caráter enfático. Não havendo
aqui lugar a priori a uma ponderação de interesses e portanto dando-se uma ampla
faixa de atuação aos respetivos atuantes, pareceu ao legislador importante ser
28
Cf. com o requisito da necessidade do meio na legítima defesa, supra 3.6.2.
163
 Fernando Conde Monteiro
particularmente cuidadoso nas exigências em matéria de meio. Por outro lado, a
adequabilidade do meio, se aparentemente nada tem que ver com uma cuidadosa
e milimétrica ponderação de bens (supra sobre o direito de necessidade), não
deixará nunca este aspeto de estar presente com maior ou menor peso, aquando
da avaliação do agir do concreto indivíduo, em termos de "exigir-lhe, segundo as
circunstâncias do caso, comportamento diferente." Efetivamente é neste último
item que tudo se irá decidir, na avaliação final do seu comportamento. Trata-se
antes de mais de um conceito indeterminado, aberto, uma autêntica cláusula geral
que remete o juiz para "as circunstâncias do caso", sem mais. Como realidade
atinente à culpa implicará necessariamente uma valoração ético-jurídica do
comportamento do respetivo agen_te. Neste plano, a ponderação de interesses
(como já referimos) poderá (estará presente) muitas vezes, praticamente sempre.
Mal se poderá compreender que alguém, para assegurar a proteção da sua saúde em
níveis mínimos, evitar respirar alguns gases pouco tóxicos, tenha a possibilidade
de matar várias pessoas. Só que esta ponderação nunca terá a rigidez inerente
ao direito de necessidade. Poderá acontecer que os bens colocados em perigo e
objeto do comportamento do necessitado ou de outrem em seu nome sejam iguais
ou até menores dos que forem sacrificados. Tudo dependerá da situação concreta.
Se alguém para evitar a morte da sua filha, acaba por produzir a morte de duas
pessoas, a sua exculpação poderá ainda ter lugar na base de um juízo da culpa
pessoal e avaliado no plano concreto. Por outro lado, a própria contribuição do
agente na produção do perigo pode não ser indiferente no seu julgamento posterior.
Fora de causa estarão por princípio aquelas situações em que alguém produz o
perigo a si próprio e para depois lesar terceiros. Situações de criação dolosa do
mesmo ou ainda por negligência podem também não ser indiferentes à avaliação
final da sua conduta, como já referimos. A própria condição do atuante (como
bombeiro, agente de segurança pública, etc.) pode não ser algo de indiferente
também no plano, quer da necessidade do meio, quer na questão da ponderação -
uma por regra maior exigência em termos de risco será aqui de afirmar.
O n. 2 ocupa-se da questão da natureza dos interesses em causa ser diferente
do elenco estabelecido no n.l. Neste caso, o legislador converte o problema aqui,
no máximo, numa causa de dispensa da pena ("excepcionalmente, o agente ser
dispensado da pena"). Deste modo, a aplicabilidade do art. 0 74 do CP acaba por
se tomar inevitável (n. 3 do art. 0 em causa). É deveras discutível tal opção do
164
Direito Penal I
legislador. Efetivamente, por que carga de água é que a simples alteração de
um interesse jurídico (património em vez da honra, por exemplo) há de por si só
transmutar o artigo em questão? Em nenhuma outra causa deste teor tal sucede.
Talvez, por outro lado, se compreenda tal posicionamento, dada no fundo a estreita
ligação que sempre houve entre culpa e punibilidade ...
O art. 0 33 n. 2 do CP prevê a exculpação de alguém que atue em excesso
dos meios empregados, quando tal "resultar de perturbação, medo ou susto, não
censuráveis." Trata-se assim de não punir alguém que aja em face de um agressor,
atuando ilicitamente, por via do tipo de sentimentos ou emoções (asténicos)
que o inundem. Fora deste âmbito, estarão emoções de caráter esténico (raiva,
ódio, vingança, por exemplo). No fundo, trata-se de uma quase legítima defesa,
onde os riscos de um excesso dos meios acabam por ter de ser suportados
pelo agressor, causador em primeira linha do agir do defensor. Difícil será na
prática frequentemente distinguir onde começa o erro sobre a necessidade do
meio e os sentimentos do defensor. Sendo o agressor homem em face de uma
mulher, aparentando ou sendo efetivamente mais corpulento que o agredido,
utilizando uma arma face à sua inexistência pelo defensor, poderemos de facto
confrontarmo-nos perante situações mistas em termos cognitivos e emocionais,
ignorando efetivamente qual a razão de ser do excesso verificado. Assim, se o
agressor homem provocou medo na mulher a ponto de esta utilizar uma faca para
se defender, produzindo desta forma maiores danos do que sem a sua utilização,
que poderia na mesma ter lugar sem mais, tal deverá ser atribuído ao puro erro
cognitivo de avaliação no momento do meio face ao perfil do agressor (erro sobre
pressupostos da legítima defesa, art. 0 16 n. 2 e n. 3 do CP) ou do medo que se
apoderou da mesma e a levou a agir desse modo, ou a uma mistura de ambas as
realidades? Por vezes, nem sequer o próprio atuante saberá ao certo da efetiva
motivação do seu comportamento ...
Sobre a questão do erro sobre a consciência da ilicitude, enquanto problema
atinente à impunidade do agente, já o abordámos anteriormente (ponto 4.4), pelo
que não nos iremos novamente debruçar sobre este item.
O art. 0 37 do CP ocupa-se da, pelo legislador designada, "Obediência
indevida desculpante". Trata-se aqui de mais uma causa de impunidade do agente,
165
 Fernando Conde Monteiro
agora circunscrita a funcionários 29 (ainda que tal não impeça que dela possam
beneficiar não funcionários por via da sua comparticipação no facto criminoso,
infra). Fundamental neste âmbito é que se trate de uma relação hierárquica, em
que ao funcionário hierarquicamente inferior lhe seja dada uma ordem, em matéria
de serviço, formalmente adequada, por parte de um seu superior hierárquico. Por
outro lado, a ordem em causa deve necessariamente conduzir "à prática de um
crime", sob pena de o direito penal não ser chamado à colação, por via da óbvia
irrelevância do ilícito em causa para este ramo jurídico. Algo que, de resto, o
legislador já afirma no texto constitucional (n. 3 do art. 0 271) e que se afigura
como um mero truísmo. Poderia, por outro lado ainda, em algum momento uma
qualquer ordem de um funcionário obrigar o seu inferior hierárquico à prática
de crimes (v.g., homicídios, ofensas corporais, furtos, etc.)? Poderia nestes
termos, o Estado, que proíbe a realização de crimes, simultaneamente obrigar
os seus funcionários a praticá-los? Naturalmente que isto seria um completo
absurdo. O máximo que aqui caberia ser referido é que a ordem dada, não em
si mesma considerada, mas por via do seu contexto material, poderia justificar
uma conduta aparentemente criminosa (excluindo a sua ilicitude) e neste caso a
obediência mantinha-se, já não em caso contrário. Assim, uma ordem dada por
um ente policial de "carregar sobre a multidão", se conforme os pressupostos
de legitimidade da mesma, poderia naturalmente justificar as eventuais ofensas
corporais a ela ligadas e naturalmente que o dever de a acatar cessaria sempre que
não fosse conforme esses mesmos pressupostos. Num Estado democrático não se
poderá conceber algo de diferente disto, sob pena de tudo poder ser legitimado
através da emanação de ordens por parte de quaisquer funcionários públicos
e apenas por via disso. Neste sentido, o n. 1 do art. 0 271 da CRP estabelece o
princípio da responsabilidade, também criminal, de "funcionários e agentes do
Estado e das demais entidades públicas" por condutas "praticadas no exercício
das suas funções e por causa desse exercício de que resulte violação dos direitos
ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos". Uma exceção é contudo aberta
no n. 2 deste preceito. Se o inferior hierárquico, perante uma ordem emanada "de
legítimo superior hierárquico e em matéria de serviço", desconfiar dela ou achar
que ela possa mesmo conduzir à prática de um crime, pode mesmo reclamar dela
ou exigir "a sua transmissão ou confirmação por escrito" (n. 2 in fine). Algo que
29
Sobre esta noção vide art. 0 386 do CP.
166
Direito Penal!
pode até se revelar como exprimindo uma "moral homicida", em situações de
óbvia ilegalidade, em que a simples reclamação ou mera transmissão por escrito
podem branquear crimes sem mais, proporcionando atuações de autêntica fraude
à lei. Por exemplo, alguém, a coberto da reclamação ou da transmissão por escrito
de uma ordem, massacra uma população inteira ...
Já o art. 0 37 assenta numa outra conceção de política criminal, moderada.
Aqui, o funcionário não será punido se atuar "sem conhecer que ela [ordem] conduz
à prática de um crime, não sendo isso evidente no quadro das circunstâncias por
ele representadas." Quer dizer, o agente atua desconhecendo que a ordem conduz
à realização de uma infração criminal, portanto em erro. Se for um erro de mero
conhecimento tal excluirá nos termos do art. 0 16 n. 1 do CP o dolo, mas aqui trata-
se da culpa (e portanto envolvendo a eventual negligência). Portanto, se um ente
policial manda disparar para determinado local, que o inferior hierárquico julga
deserto e daqui resulta a morte de um cidadão, por via da relação hierárquica, deve-
se sem mais excluir desde logo a culpa deste último? Caso o inferior hierárquico
devesse conhecer que estariam aí pessoas, porque tal era habitual e portanto
justificava-se ao menos que inquirisse o mandante em causa, porquê excluir
desde logo a culpa e não somente o dolo? Tanto mais que constitucionalmente ele
poderia mesmo reclamar ou eventualmente pedir a confirmação ou transmissão
por escrito. Este regime de favor não faria neste plano qualquer sentido. Por outro
lado, se fosse evidente para o funcionário que a ordem conduzisse à prática de um
crime e não obstante este agisse, então haveria uma óbvia responsabilidade penal
de caráter doloso. Em caso de dúvida sobre a sua ilegalidade conducente à prática
de um crime, a possibilidade de dela reclamar ou pedir a sua transmissão ou
confirmação por escrita ("ónus de representação") manter-se-ia. Se não obstante
esta possibilidade, o agente atuasse, tal poderia naturalmente consubstanciar a
prática de um ilícito criminal, desde logo no âmbito do dolo eventual. Em último
caso, se fosse essa a situação, por via da negligência. Isto tratando-se de erro
de conhecimento. Caso se trate de erro sobre a própria ilicitude da conduta, a
dúvida em causa, a par da possibilidade de exercer o "ónus de representação",
não deixará muito espaço para que a consciência da ilicitude permaneça e assim
o agente seja punido na moldura penal dolosa, ainda que eventualmente atenuada
(art. 0 17 n. 2 in fine do CP). A possibilidade de não punibilidade, que tanto poderá
ter lugar em erro de conhecimento ou sobre a própria consciência da ilicitude,
167
 Fernando Conde Monteiro
passará ou por uma ignorância total não censurável de pressupostos de facto ou
por uma valoração global positiva pelo agente, não censurável, também a avaliar
no plano concreto. Difícil, senão mesmo impossível, parece-nos ser o facto de
que simultaneamente o funcionário não conheça que a ordem conduza à prática
de um ilícito criminal e portanto que a valore como positiva ou não configure
qualquer ilícito por estar em erro sobre pressupostos de facto e ao mesmo tempo
se afirme que tal não deverá ser "evidente no quadro das circunstâncias por ele
representadas.", (art. 0 37 in fine do CP)? Se não conhece que a ordem conduz à
prática de um crime como se pode afirmar ao mesmo tempo que tal não deve ser
evidente para o próprio agente?
Em conclusão, dir-se-á que este normativo manifestamente que não se ocupa
do erro sobre pressupostos de causas de justificação (aqui de ordens provindas
de superiores hierárquicos). Também não adianta nada no âmbito do erro sobre
a ilicitude. Porque é que neste domínio, se o inferior hierárquico ignora o caráter
ilícito da ordem, deve sem mais não ser punido, quando até possui a possibilidade
de exercer o "ónus de representação" e não o utiliza? Por outro lado, pode ser
deveras perigoso que a culpa seja negada sem mais em casos nos quais o agente
revele uma óbvia inimizade para com o direito e se ache sem mais autorizado a
agir a coberto do simples dever de obediência hierárquica. Está assim a mais,
sendo motivo de confusão e em nossa opinião não adiantando nada para além do
que já está previsto pelo menos no art. 0 17 do CP.
Já tomámos posição sobre o erro relativo à ilicitude no plano da sua não
censurabilidade (supra). No que se refere aos erros sobre a típicidade e sobre
pressupostos de causas de justificação (art. a 16 ns. 1 e 2 do CP), também sobre eles
já nos debruçámos (supra). No que respeita ao erro sobre causas de exculpação,
deve-se referir simplesmente que este só terá sentido no plano de pressupostos
objetivos destas (v.g., sobre a atualidade do perigo no âmbito do art. 0 35 n. 1 do
CP). De facto é impossível conceber-se um erro sobre estados emotivos (v.g., art. 0
33 n. 2 do CP) ou sobre o próprio erro (?). Deste modo, aceitar-se-á a extensão
do regime do erro sobre pressupostos de causas de justificação às causas de
exculpação (art. 0 16 n. 2 do CP).
O erro não censurável no plano da tipicidade, pressupostos de causas de
justificação ou de exculpação deverá ser aferido num plano objetivo-subjetivo,
168
Direito Penal I
isto é, misto. Não será por conseguinte diferente da avaliação da negligência em
si mesma (infra). Efetivamente a aferição desta tem sempre na sua origem o erro.
Não há aqui portanto especificidades de maior, pelo que para esta remetemos o
leitor.
5. Formas de crime
5.1. A comparticipação
Um crime pode revestir várias formas. Pode ser realizado integralmente e
portanto atingir o estado da consumação, como igualmente pode ser realizado
parcialmente e ficar-se por estados intermédios, nomeadamente pela tentativa.
Igualmente podemos ter vários crimes realizados por um único agente realmente
(concurso de crimes) ou aparentemente (concurso aparente). Finalmente
poderemos também estar perante uma pluralidade de agentes relativamente a um
mesmo delito. Neste caso, estaremos face à designada comparticipação. Dela
seguidamente nos iremos sinteticamente (quase esquematicamente) ocupar.
5.2.Formas de comparticipação
Os arts. 26 e 27 do CP ocupam-se respetivamente da autoria e da cumplicidade.
A primeira destas modalidades diz respeito à autoria singular. Nos termos do
início do art. 0 26, o legislador proclama que é "autor quem executa o facto, por
si mesmo". Executar o facto por si mesmo significa naturalmente preencher os
elementos objetivos e subjetivos do respetivo tipo de crime. Não existe aqui
portanto qualquer fenómeno de comparticipação. Esta tem lugar já a seguir,
nos termos deste mesmo artigo, sendo igualinente autor quem executar o facto
"por intermédio de outrem". Trata-se aqui da designada autoria mediata. O autor
mediato executa o tipo legal de crime instrumentalizando um terceiro, servindo-se
deste. Noutros termos, a autoria mediata caracteriza-se basicamente pelo facto de
o respetivo autor deter o domínio da ação, como o autor singular, mas servindo-se
de um terceiro que manipula de acordo com a sua vontade. Dir-se-á deste modo que
o se e o como da infração estarão no seu domínio e portanto o autor imediato será
169
 Fernando Conde Monteiro
um mero instrumento nas suas mãos. Casos em que o domínio da ação pertence
ao autor mediato (v.g., alguém empurra outrem fazendo com que este parta um
jarro de louça chinesa) serão aqueles em que o autor imediato esteja em erro, a
coberto de uma qualquer causa de exculpação, atue por negligência, num plano
de coatividade, aja eventualmente em organizações num plano de subordinação
hierárquica, etc. No oposto disto, encontramos a figura do instigador. Nos termos
da última parte do art. 0 26 do CP, é ainda autor "quem, dolosamente, determinar
outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução."
Aqui, ao contrário do caso anterior, é o instigado que detém efetivamente o
domínio do facto, sendo o instigador mero impulsionador da sua vontade para
praticar o delito. Assim, se alguém dá a outrem uma quantia monetária para que
este cometa determinada infração penal e este a comete por isso mesmo, podemos
falar sem mais numa relação de instigação. Efetivamente o instigador vai ser o
determinante da resolução do instigado, embora este detenha sempre a palavra
última neste âmbito. Serão por outro lado juízos da experiência comum que nos
possibilitarão afirmar desse papel fundamental ou não. Também aqui o instigador
poderá influenciar em maior ou menor medida o instigado sobre o como do delito.
Fundamental é, em todo o caso, que este último detenha sempre nas suas mãos
o desenrolar dos acontecimentos. A última parte do artigo em causa exige como
requisito de punibilidade "que haja execução ou começo de execução." Quer-
se deste modo evitar punições por meras. decisões de cometer crimes30 e assim
enveredar por uma tutela fragmentária do direito penal. Fica, por outro lado, por
saber o que se deve entender por começo de execução ou mesmo pela prática
de atos de execução. Parece de qualquer maneira que, desde logo, a expressão
"começo de execução", por oposição a "execução" (vide art. 0 22 do CP) significa
a existência de um estado anterior à própria consumação, desde que com a prática
dos atos em causa se vise a execução do crime (tentativa). Fundamental neste
âmbito é ainda o facto de o instigador dever abranger dolosamente a totalidade dos
elementos objetivos e subjetivos do crime realizado pelo instigado (ou tentado).
Desconformidades neste plano deverão ser analisadas no plano dos princípios
e regras gerais (v.g., alguém pretende que outrem pratique um mero crime de
ofensas corporais simples, mas na execução deste propósito o instigado acaba por
matar dolosamente a vítima, ao instigador ser-lhe-á, por princípio, aplicado o art. 0
°
3
Cf. arts. 297 a 299 do CP.
170
Direito Penal!
147 n. I do CP). A última forma de comparticipação disciplinada no art. 0 em causa
diz respeito à coautoria. A ela se refere o legislador quando reza: "É punível como
autor quem [ ... ] tomar parte direta na sua execução, por acordo ou juntamente
com outro ou outros". Resulta assim a ocorrência de dois requisitos a tomar aqui
em consideração. Por um lado, a necessidade de existência de um acordo ou um
juntar-se a outro ou outros; por outro, tomar parte direta na execução do delito.
Acordar ou juntar-se a outrem significa antes de mais aderir a um projeto de crime
ou mesmo tomar parte nele em termos decisórios. Encontramo-nos aqui perante o
elemento subjetivo desta forma de comparticipação. Vários agentes decidem entre
si realizar um tipo legal de crime, discutindo a sua ocorrência, forma de o realizar,
etc. Acordam assim na sua realização. Pode também acontecer que o projeto esteja
já desenhado e haja uma decisão de o executar e alguém posteriormente lhe dê
a sua adesão, participando no mesmo. Tratar-se-á em princípio também de um
acordo (posteriormente dado), até porque a sua aderência deverá ser aceite pelos
restantes coautores, explícita ou tacitamente. Deste ponto de vista, fica-se ainda
por esclarecer o significado do advérbio "juntamente". Se dois ou mais agentes
têm decido cometer um delito e um terceiro se junta a eles, trata-se neste caso
de uma coautoria aditiva, que até poderá acontecer estando já em execução o
delito (coautoria sucessiva). Encontramo-nos assim por um acrescento a um
acordo já firmado. O que não terá aqui sentido é compreender por juntar-se a
mera atuação paralela, em que se trata apenas de uma coincidência de atuações
entre os vários agentes, sem mais. O acordo (eventualmente o juntar-se) deve
abranger naturalmente a totalidade dos elementos do tipo legal de crime. Só
assim poderá ter lugar a imputação integral do delito acordado e realizado. O
lado objetivo desta figura jurídica diz legalmente respeito a "tomar parte direta na
sua execução". Trata-se obviamente de um conceito indeterminado. Por contraste
com as outras formas de comparticipação (autoria mediata e instigação), aqui
não há uma atuação mediatizada, mas uma participação direta, pelas próprias
mãos. Um primeiro sentido pode advir da realização integral do tipo legal de
crime. Assim, tomar parte direta seria executar sem mediação o delito em causa
e portanto preencher integralmente os seus elementos constitutivos. No entanto,
tal entendimento confundir-se-ia com a autoria singular. Exatamente a distinção
entre estas duas formas de realização de crimes passa pela necessidade de uma
destrinça neste âmbito. Se várias pessoas decidem furtar bens de um determinado
edifício, dificilmente realizarão todas elas os elementos inerentes ao crime de furto
171
 Fernando Conde Monteiro
qualificado realizado. O que acontecerá mais provavelmente é que haverá uma
distribuição de tarefas entre si, de modo que no conjunto de todas as contribuições
se possa alcançar o objetivo comum de consumação do delito, ainda que estas
sejam de diferente espécie e em si mesmas consideradas possam ser alheias
aos elementos do tipo objetivo. Noutras palavras, o mais significativo aqui é a
natureza e a importância da contribuição para o resultado final, mais do que a sua,
em si mesma considerada, subsunção ao respetivo tipo legal de crime. Portanto
teremos aqui que mais uma vez nos socorrermos dos juízos da experiência comum
para podermos determinar o real sentido e significado das diferentes contribuições
operadas na execução da decisão de cometer o delito em causa, sem naturalmente
nunca deixarmos de tomar em consideração o plano elaborado e a importância
dada pelos seus elaboradores às respetivas participações. Tratar-se-á assim de um
critério misto.
O art. 0 27 refere-se à cumplicidade. É antes de mais uma forma de
comparticipação acessória, por via desde logo do disposto no seu n. 2 (punibilidade
do cúmplice com uma pena especialmente atenuada). A cumplicidade caracteriza-
se a priori por ser um "prestar [de] auxílio material ou moral à prática por outrem
0
de um facto doloso." (art. 27 n. 1 in fine). Em contraponto com a coautoria em
que se exigia uma tomada direta no ilícito, aqui o legislador contenta-se com o
mero auxílio. Auxiliar alguém na prática de um delito é assim ajudar essa pessoa a
realizá-lo, mas não é tomar parte direta nele. Encontramo-nos deste modo perante
uma contribuição meramente secundária, não fundamental. Como no caso anterior,
para se saber da sua importância e significado é fundamental utilizar o mesmo
critério misto, que então utilizámos. O contributo, à luz das regras da experiência
comum e de acordo com o plano em causa, há de revelar-se ser algo de meramente
catalisador da prática do delito, não um seu contributo direto. Poderá deste modo
incrementá-lo, facilitá-lo, mas nunca determiná-lo ou revelar-se essencial para a
sua consumação. Se alguém dá a chave a outrem para entrar em casa da vítima e
realizar o furto, tal será um contributo direto, se fundamental para a concretização
do furto, mero auxílio se não fundamental para a realização do mesmo, que poderia
ter lugar de outro modo. O auxílio em causa pode ser material ou moral (art. 0 27 n.
1 do CP). Deve necessariamente ser doloso e o crime praticado deve igualmente
ser doloso. Finalmente, o cúmplice deve aturar com consciência do seu papel de
acessoriedade. De qualquer maneira, se tal não acontecer, se o seu animus for de
172
Direito Penal I
autor, o que verdadeiramente interessa será sempre a sua contribuição objetiva.
De resto, se um autor (no plano objetivo) tiver uma conduta subjetiva de um
cúmplice, é esta que legalmente lhe será, em princípio, imputada.
5.2.1. Ilicitude na comparticipação
O art. 0 28 do CP trata da questão da existência relativamente a um ou mais
comparticipantes de "qualidades ou relações especiais" (delitos específicos
próprios ou impróprios) e do seu efeito relativamente aos restantes, não portadores
das mesmas. O princípio fundamental enunciado no n. 1 deste preceito é o da
absorção, ou seja, da comunicabilidade do tipo específico aos demais por efeito
da comparticipação. Assim, se, por exemplo, alguém (não funcionário) instiga
um funcionário a apropriar-se de dinheiro que esteja na sua posse em proveito
de um terceiro, o que tem efetivamente lugar, tal implicará que o instigador nos
termos do citado n. 1 deste art. 0 seja punido pelo crime de peculato (art. 0 375 n.
1 do CP) e não pelo crime de abuso de confiança (art. 0 205 do CP). Portanto o
funcionário, no nosso exemplo, irá, por princípio, comunicar ao não funcionário as
suas qualidades e por conseguinte um tipo legal mais grave. De notar, que poderá
também acontecer que a comunicabilidade tenha lugar de um crime relativamente
a um não crime, caso dos delitos específicos próprios. Deste modo, se uma pessoa
(não funcionário) determinar um funcionário a abandonar as suas funções (art. 0
385 do CP), por efeito desta mesma regra deve-lhe ser imputado um crime que à
partida o indivíduo não detém as qualidades exigidas. Tal acha-se expressamente
previsto logo no início deste mesmo art. 0 28 no seu n. 1 ("Se a ilicitude ou o grau
de ilicitude dependerem de certas qualidades ou relações especiais do agente").
Este regime comporta duas exceções. A primeira resulta desde logo da última
parte do citado n. 1 do art. o em referência. O legislador refere a possibilidade de
outra ser a "intenção da norma incriminadora." A este propósito tem-se referido
constituir uma exceção a este princípio os designados crimes de mão própria.
Tratar-se-ia de crimes que não admitiriam a coautoria ou a autoria mediata,
porque pressuporiam uma execução pelas próprias mãos dos seus executores,
como anteriormente deixámos referido (supra). No entanto, tal categoria é deveras
difícil de aceitar. Porque não conceber, por exemplo, a existência de uma autoria
173
 Fernando Conde Monteiro
mediata no crime de falso testemunho do art. 0 360 do CP? A segunda exceção está
consagrada no n. 2 deste mesmo art. 0 28. Neste número o legislador estabelece a
possibilidade de, tendo em conta a agravação resultante do n. 1, esta acabar por
não ter lugar por via da consideração das "circunstâncias do caso". Assim sendo,
como explicar a exceção em causa? Mais uma vez encontramo-nos perante o puro
casuísmo ("circunstâncias do caso"). Por outro lado ainda, pode acontecer que
não se aplique uma pena mais grave, mas se proceda a uma nova incriminação
(delitos específicos próprios), algo não expressamente previsto pelo legislador,
que na última parte deste número afirma que a pena mais grave será, nestes casos
"substituída por aquela que teria lugar se tal regra não interviesse."(?) Nas atas da
Comissão Revisora do Anteprojeto do CP, deu-se como exemplo deste n. 2 o facto
de as qualidades apenas terem lugar no cúmplice. No entanto, se se entender deste
modo, porque não estender tal exceção também ao instigador, que apesar de ser
no nosso ordenamento jurídico uma modalidade de autor não deixa de apresentar
características de cumplicidade? E mais exceções poderíamos apontar. ..
Em conclusão, este artigo levanta importantes questões que não resolve
satisfatoriamente, ficando-se a aguardar por novas contribuições para o seu cabal
esclarecimento.
O art. 0 29 ocupa-se da culpa na comparticipação e estabelece o princípio
da responsabilização pessoal de cada interveniente algo dispensável por via
da própria característica desta categoria, mas que o legislador achou por bem
enfatizar sabe-se lá porquê ...
5.3. A tentativa
5.3.1. Conceito. Elementos. Natureza
A tentativa tem que ver antes de mais com procurar, com intentar a prática
de um crime. Como empreendimento no sentido de realizar um delito surge em
contraposição com a consumação deste. No plano dos crimes dolosos esta mesma
consumação caracteriza-se por ser uma tentativa com êxito.
174
Direito Penal I
Como elementos básicos da tentativa encontramos um elemento subjetivo ao
lado de um outro objetivo. O primeiro tem que ver com o propósito ou desejo de
realizar um tipo de ilícito. O art. 0 22 n.l do CP refere-se a este elemento. Aqui,
o legislador utiliza a expressão "de um crime que decidiu cometer". A decisão
de cometer uma infração penal deve abarcar desde logo o dolo intencional e
necessário. Questionável é o facto de o dolo eventual também estar abrangido
por esta expressão. No fundo, trata-se de saber se aceitar a prática de um delito
é sinónimo de decidir realizá-lo. Se alguém dispara na direção de outrem,
aceitando a possibilidade de o atingir e a bala sai ao lado, porque não considerar
teleologicamente que se trata de uma tentativa? Se na hipótese de o atingir, o
crime se encontrará consumado, porque não o considerar agora como tentativa? A
isto a questão linguística será obstáculo? Conformar-se com algo poderá ainda ser
sinónimo de decidir-se por esse mesmo algo? Julgamos que em última instância
haverá aqui aquele mínimo de correspondência verbal que sustenta a interpretação
em causa. Se é um facto que poderemos aceitar coisas de que não gostamos e
portanto não desejamos, também não é menos verdade que ao agirmos, podendo
não o fazer, estamos naturalmente a decidirmo-nos por isso, ainda que só o
aceitemos como possibilidade de ocorrência. Portanto para nós o dolo eventual
está também abarcado pelo elemento subjetivo da tentativa.
A tentativa implica, por outro lado, um elemento objetivo. Nos termos do
art. 22 n. 1 do CP, exige-se ao respetivo agente a prática de "atos de execução de
0
um crime [ ... ]sem que este chegue a consumar-se." Atos de execução são antes
de mais atos de preenchimento dos elementos (objetivos) de um tipo legal. Se,
por exemplo, alguém dispara um tiro contra outrem, matando-o, está a executar o
crime de homicídio, art. 0 131 do CP, ou seja, está a preencher o elemento objetivo
"matar", praticando atos adequados a produzir o resultado morte. Portanto a
execução integral de atos tipificados num crime é sinónimo da sua consumação.
Já uma execução parcial é expressão (ou pode ser) de uma tentativa. Se, no nosso
exemplo, a morte não tiver lugar, porque a bala saiu ao lado, então, o ato de
execução deste elemento objetivo também não teve lugar, noutros termos, não
se executou a ação de matar. Portanto em princípio poderíamos ficar por aqui, ou
seja, sempre que houvesse lugar a uma execução parcial, não integral, de um tipo
legal de crime, estaríamos perante uma tentativa. O n.1 do art. 0 22 bastaria ao caso.
No entanto, o legislador foi mais além. Nos termos do seu n. 2 resolveu explanar o
175
 Fernando Conde Monteiro
que entende por atos de execução, como se não bastasse a análise dos respetivos
tipos legais de crime. Assim, na al. a) deste n. considera como atos de execução
"Os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime". A redação
não é a mais feliz. Naturalmente que se tratará igualmente de atos de execução
se em vez de um estiverem dois ou mais elementos de um tipo legal de crime. Se
alguém, por exemplo, no crime de burla informática e nas comunicações, art. 0
221 do CP, realizar vários elementos do tipo legal em causa (interferir no resultado
de tratamento de dados, estruturar de forma incorreta programa informático, etc.),
nem por isso tal não deixará de ser considerado como tentativa para o efeito.
Depois na al. b) persiste o legislador na definição destes atos de execução. Aqui,
considera igualmente como executivos de um crime "Ao que forem idóneos a
produzir o resultado típico". Isto é apenas a reprodução do disposto no art. 0 10
n. 1 do CP ("ação adequada a produzi-lo", o resultado). Trata-se assim de uma
repetição inútil, que não adianta nada ao caso. Já a referência à al. c) merece mais
atenção. Aqui prevê-se neste conceito "Os que, segundo a experiência comum e
salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes
sigam actos das espécies indicadas as alínea anteriores." Trata-se deste modo de
atos que não preenchem qualquer "elemento constitutivo de um tipo de crime"
(al. a) do n.2 do supra art. 0 , nem que são em si mesmos "idóneos a produzir o
resultado típico" (al. b) do mesmo n. 2. Portanto estão fora do tipo legal de crime.
Não são, deste modo, nem formal, nem materialmente atos de execução. São-no
apenas para este efeito (de delimitação da tentativa). Em si mesmos caracterizam-
se assim por serem atos preparatórios, em princípio não puníveis, mas apenas o
sendo, por via da sua conexão com os verdadeiros atos de execução. Por exemplo,
se alguém aponta uma arma a outrem à distância, tal não constitui um ato de
execução de um homicídio, mas se for previsível que daí resulte o consequente
disparo, tal já será possível de integrar este conceito nos termos da al. em causa
(al. c). Portanto a tentativa acaba por englobar no seu conceito atos fora do tipo
legal de crime, que sem esta seriam irrelevantes. De excecional no plano da sua
punibilidade, passa assim a ser excecional no âmbito do conteúdo de tipicidade,
agora em sentido contrário, alargando-a.
O art. 0 23 do CP ocupa-se dos requisitos de punibilidade da tentativa. Portanto
à primeira vista estaremos perante pressupostos alheios ao conteúdo material desta
figura, dizendo apenas respeito à questão da punibilidade. No entanto, a leitura do
176
Direito Penal I
seu n. 3 inculca-nos outra interpretação. Efetivamente, aqui o legislador refere "A
tentativa não é punível quando for manifesta a inaptidão do meio empregado pelo
agente ou a inexistência do objeto essencial à consumação do crime.". Antes de
mais convirá afirmar que não se trata neste número de um verdeiro requisito de
punibilidade, mas de uma (mais uma) extensão do conceito de atos de execução
aparentemente delineados no art. 0 anterior. Efetivamente a inexistência do objeto
do crime ou a inaptidão do meio, desde que não manifestas, transformam-se neste
n. em verdadeiros atos de execução do crime em causa. A sua inaptidão (se não for
manifesta) para a realização do tipo de ilícito penal não vai impedir a punibilidade
do agente e portanto eles e só eles (a sua existência) é que determinarão a
responsabilidade do respetivo agente. Não são assim atos preparatórios, estão por
outro lado fora do tipo penal, em si mesmos são inidóneos para a produção do
concreto resultado, mas por efeito deste n. 2 adquirem relevância jurídica em tudo
igual aos restantes atos. São assim consequência também da existência de um
conceito alargado da tentativa. Problema que naturalmente aqui se coloca é o da
sua relação com o princípio da legalidade. Se formalmente não haverá problemas
por via da sua óbvia consagração legal, já materialmente se podem colocar
algumas pertinentes questões. Em que medida, por exemplo, um ato anómalo
(disparo com uma arma não verdadeira) pode servir de base à incriminação de
alguém por tentativa (impossível)? A mera aparência de perigo pode de per se
justificar a punibilidade da mesma? Onde se encontra o desvalor do resultado?
Não haverá apenas uma mera punibilidade com base no mero desvalor da ação e
assim na pura base de uma decisão antijurídica? A ser deste modo o princípio da
legalidade, no seu plano material, é seriamente posto em causa.
Como verdadeiro pressuposto de punibilidade encontramos a medida da pena
(para além de 3 anos de prisão), n. 1 do art. 0 23 do CP. Este pressuposto reforça a
ideia do caráter excecional da punibilidade desta figura. Numerosas exceções se
encontram no entanto na parte especial. O n. 2 prevê a punibilidade especialmente
atenuada.
Ainda neste plano há a referir a problemática da desistência (art. 0 24 do CP).
Esta consiste antes de mais na renúncia, voluntária, à concretização da infração
penal. Se o agente empreende a realização do tipo legal de crime e, no entanto,
acaba por desistir, evitando a consumação do mesmo, a renúncia à punibilidade
pelo legislador acaba por ser um incentivo à prossecução da mesma (desistência),
177
 Fernando Conde Monteiro
não apenas relativamente ao específico agente. Importante de referenciar é o facto
de mesmo com a consumação do crime, poder ter lugar esta mesma desistência.
Em princípio, com a consumação a tentativa naturalmente deixa de ter sentido.
A aplicação desta regra acaba por só ter significado, por exemplo, em crimes
de perigo concreto, de empreendimento em que o resultado não compreendido
no respetivo tipo legal, mas com ele ligado, seja evitado pelo respetivo agente.
Cuidados de qualquer maneira a ter aqui serão os atinentes ao possível ocasionar
de resultados diferentes de outros evitados pelo agente. Por exemplo, no crime
de incêndio pode haver lugar à verificação de resultados danosos de caráter
patrimonial, em maior ou menor medida, com exclusão dos referidos na última
parte do art. 0 272 n. 1 do CP. A obtenção do privilégio da impunibilidade pode
assim "lavar" resultados ocorridos na realização do respetivo crime. Algo que
até se pode prestar a situações de verdadeira fraude à lei, em que alguém lesa
outrem e depois, evitando um mal maior, vai ver-lhe ser aplicado este mesmo
privilégio de impunidade. Isto pode naturalmente subverter toda a construção
inerente às causas de justificação e ser altamente lesivo de direitos fundamentais
dos cidadãos. Parece-nos desde logo por isto que será inconstitucional. Assim
uma interpretação restritiva, que evite a sua aplicação em casos de verificação de
resultados antijurídicos é a única a seguir. Finalmente, a consideração do esforço
sério quando o resultado não tiver ocorrido "por facto independente da conduta
do desistente" (n. 2 do art. 0 24) será também de louvar, entendendo-se por este
condutas que à luz da experiência comum se revelem aptas a evitar o resultado
(supra).
Fora de toda esta problemática encontram-se os atos preparatórios (art. 0 21
do CP), que só excecionalmente podem ser objeto de punibilidade (v.g., art. 0 271
do CP).
6. Os delitos omissivos dolosos
6.1. Espécies
Os crimes dolosos omissivos podem ser de dois tipos. Por um lado, temos
os crimes omissivos próprios ou puros, em que basta a existência do perigo
178
Direito Penal I
associado à omissão para a consumação deste crime. Nestes casos, a ocorrência
do resultado é indiferente em termos de tipicidade. Assim, se no caso do art. 0
200 do CP, ocorrer a morte da vítima em consequência da falta de prestação de
auxílio pelo agente deste crime, tal será irrelevante tipicamente. Já no caso dos
crimes omissivos impróprios ou impuros o resultado faz parte do respetivo tipo
legal. Em princípio qualquer crime de resultado previsto na parte especial do CP
ou em legislação extravagante implica que esse mesmo resultado possa ter lugar
relativamente à omissão, por via e nos termos do art. 0 1O do CP (infra).
6.2. Delimitação da omissão relativamente à ação
Suponhamos que um condutor ao circular de noite com as luzes apagadas
atropela um peão, perguntando-se desde logo se a morte daqui derivada resultou da
ação de conduzir com as luzes apagadas (conduta ati v a) ou da omissão do dever de
acender as luzes à noite enquanto se conduz (conduta omissiva)? A resposta a dar
a esta questão passa por aquilo que poderemos designar por inversão da situação,
ou seja, se na hipótese inversa (circulação com as luzes acesas) o resultado se
daria na mesma ou não. Se a resposta for afirmativa, então, tal significará que o
peso gravitacional da situação se situará no plano ativo. Já na hipótese contrária
estaríamos perante uma conduta omissiva.
6.3. Tipo objetivo/subjetivo de ilícito
O art. 0 10 (já citado) equipara no seu n. 1 a omissão à ação em termos de
conexão a um concreto resultado. Ou seja, no âmbito dos crimes de resultado, este
tanto pode ter lugar por intermédio de condutas ativas como omissivas (omissão
imprópria). A exceção na última parte deste art. 0 ("salvo se outra for a intenção da
lei") diz (pelo menos aparentemente) respeito aos crimes de execução vinculada,
onde o processo de obtenção do resultado se encontra descrito no respetivo tipo legal
e portanto deste modo se parece inviabilizar esta correspondência. Efetivamente
se, por exemplo, olharmos para o art. 0 221 n. 1 do CP (Burla informática e nas
telecomunicação), encontramo-nos perante um crime de execução vinculada,
onde na descrição das condutas conducentes ao resultado podemos verificar a
179
 Fernando Conde Monteiro
existência tanto de comportamentos meramente ativos ("interferindo no resultado
de tratamento de dados") como omissivos ("utilização incorreta ou incompleta
de dados"). Portanto a simples existência de um crime de execução vinculada
não significa ipso facto que estejamos necessariamente perante uma limitação à
imputação objetiva em termos omissivos. É sempre uma questão a verificar em
cada tipo legal de crime de execução vinculada.
No n. 2 do art. 0 10 estabelece-se uma restrição em matéria de imputação do
resultado no plano omissivo. Este só poderá ter lugar se sobre o agente recair "um
dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado." Encontramo-
nos assim perante o designado dever de garante, ou seja, a imputação de um
resultado à omissão de uma conduta só pode ter lugar se houver um dever jurídico
de evitar a produção desse resultado. Por outro lado, para além deste dever é
naturalmente importante tomar em consideração outros requisitos, tais como,
desde logo, a capacidade do agente para poder executar esse dever. Capacidade
esta que pode ser desde física até intelectual, passando pela existência de especiais
conhecimentos para agir no quadro concreto. Assim, se alguém, em face de um
sinistrado, estando em princípio obrigado pessoalmente a prestar-lhe auxílio,
não o fizer, pode no caso concreto este dever não operar em virtude da falta de
conhecimentos técnicos nesse sentido. Muito discutível ainda é o problema das
fontes ou planos de promanação do dever de evitar o resultado. Nos termos legais,
exige-se a existência de um dever jurídico pessoaL Numa primeira análise, poder-
se-ia considerar que este dever deveria concretamente especificar a obrigação
de o agente evitar um específico resultado - algo que na prática não tem lugar.
Efetivamente, a determinação deste dever pessoal, que em si mesmo é um conceito
indeterminado, só pode ter lugar a partir da existência de planos ou fontes do
mesmo. Noutros termos, estaremos perante deveres de caráter mais geral dos
quais se possa induzir a existência de específicos deveres de evitar a produção de
concretos resultados. Trata-se assim de um problema de interpretação de vínculos
jurídicos de alguém no sentido de daí inferir a existência deste dever de garante.
Deste modo, por exemplo, desde logo do estatuto legal de um médico, pode-se
naturalmente inferir a existência de concretos deveres de evitar resultados danosos
para as respetivas vítimas, na medida em que a obrigação de tratar, curar, prevenir,
evitar doenças, estados patológicos, sofrimentos físicos, psicológicos, etc., desse
180
Direito Penal I
mesmo estatuto se retira. 31 Portanto, fundamental aqui é a consideração antes de
mais de um dever jurídico, depois a determinação do seu âmbito de abrangência,
para assim determinar a existência de um concreto dever de agir em face de uma
situação de risco para bens jurídicos. Como conceito indeterminado que é implica
naturalmente uma óbvia indeterminação, onde a analogia necessariamente tem
lugar e portanto o princípio da legalidade se enfraquecesse obviamente.
O dolo aqui não oferece particulares problemas epistemológicos. Se a mãe
não alimenta a sua filha recém-nascida, desejando deste modo que ela faleça por
inanição, a imputação do homicídio doloso (por omissão) é aqui óbvia e não
necessita de maiores explicações.
Como delitos específicos que são, os crimes omlSSlvos impróprios estão
subordinados às regras do art. 0 28 do CP em matéria de ilicitude no plano da
comparticipação.
Já nos referimos ao conflito de deveres como causa de justificação (art. 0 36
do CP). Para lá remetemos o leitor.
No âmbito da culpa, a única nota a referir diz respeito à possibilidade de
atenuação desta no âmbito do n. 3 do art. 0 10 do CP. Trata-se de uma atenuação
especial da pena com caráter facultativo. A razão de ser deste preceito reside no
facto de no plano omissivo ser em regra mais fácil executar o delito do que através
de comportamentos ati vos e assim a ligação ética ao tipo de ilícito ser em princípio
menor.
Não há finalmente problemas, por princípio, relativamente à admissibilidade
da tentativa nos delitos omissivos impróprios dolosos. Se alguém se encontra em
perigo de vida e outrem, estando obrigado a promover o seu socorro no plano
pessoal nada faz, vindo no entanto a vítima a ser salva por outra pessoa, por si
mesma ou por outro qualquer facto alheio à vontade do omitente, a afirmação aqui
da tentativa de homicídio não deixará ninguém em dúvida.
31
Algo que pode ser reforçado no plano individual, através da celebração de um contrato de tra-
balho com a entidade prestadora de serviços de saúde ou, e da própria relação contratual ou não
também com o paciente.
181
 Fernando Conde Monteiro
7. Os delitos negligentes
7.1. Conceito e formas de surgimento
Também nos crimes negligentes se pode verificar a existência de um desvalor
de ação e de resultado. Efetivamente agir ou não agir e particularmente nas nossas
sociedades cada vez caracterizadas pela complexidade, é algo que provoca ou
pode provocar riscos para terceiros. Se as utilidades dos modos de vida humanos
superam os seus malefícios ou pelo menos se decide nesse sentido, tal de
qualquer maneira não significa que se aceite sem mais o exercício de atividades
produtoras de mais ou menos riscos. O que sucede então é que esses agires são
permitidos, mesmo incentivados, mas sob condição. Ou seja, estabelecem-se um
sem número de pressupostos para a sua efetivação, procurando-se desta forma
minorar os danos que daí possam provir. Neste plano, por exemplo, o exercício
da condução de veículos automóveis, pelos riscos que implica, está sujeita a uma
série de requisitos, que vão desde a formação dos condutores e sua consequente
autorização para conduzir até aos específicos pressupostos inerentes à própria
condução (pense-se desde logo no CE). A ideia geral presente é a de que se os
respetivos condutores cumprirem escrupulosamente com as regras inerentes
ao seu exercício a possibilidade de surgirem riscos de verificação de danos é
exponencialmente reduzida e assim a condução toma-se socialmente aceitável. E
tanto mais será deste modo quanto maior for o conhecimento dos riscos inerentes
a esta atividade e por conseguinte as regras associadas ao seu exercício sejam as
mais adaptadas ao mesmo. Outra questão que aqui se coloca diz respeito a um
segundo momento ou seja, à problemática do seu concreto cumprimento por parte
dos seus destinatários. Efetivamente, nem sempre as regras são as melhores, por
vezes, há mesmo situações em que as regras nem sequer podem funcionar. Tal
depende, quer da própria capacidade do legislador de perceber o tipo de atividade
que regulamenta, quer da própria natureza da atividade em si a regulamentar (ser,
por exemplo, mais ou menos complexa), quer ainda das condições (ou falta delas)
dos respetivos agentes dessas atividades (v.g., uma inadequada formação no
ensino da condução automóvel pode conduzir a várias deficiências dos respetivos
condutores que naturalmente se irão repercutir aquando do exercício efetivo da
respetiva condução). Serve tudo isto para esclarecer o leitor da existência da
negligência enquanto realidade cada vez mais importante nas nossas sociedades e
182
Direito Penal I
refletindo-se inevitavelmente no âmbito do direito penal. Ser-se assim negligente
significa que se omitiu ou se executou de forma errada regras destinadas a
prevenir riscos, agindo-se naturalmente sem dolo. O desvalor da ação encontra-
se deste modo neste âmbito. Por outro lado, a fonte destas regras pode não se
encontrar em códigos, leis, regulamentos, mas em meras práticas não codificadas
(v.g. o conceito de leges artís inerente ao art. 0 150 n. 1 do CP). Finalmente, a
negligência pode revestir várias formas. Pode ser executada por omissão (quando
se devia agir) ou por ação (quando não se deveria pura e simplesmente agir ou se
deveria agir diferentemente). Pode o agente na infração das regras fazê-lo de forma
mais grave (negligência grosseira, grave) ou menos grave, como pode agir nessa
violação de forma totalmente inconsciente ou de forma consciente (negligência
consciente). A produção de riscos e a sua concretização em resultados tem que ver
com o desvalor do resultado.
7.2. Elementos pertinentes à ilicitude e à culpa
A violação de regras consubstancia uma infração a normas penais e portanto
expressa uma óbvia ilicitude formal. Esta transforma-se em material quando dessa
violação ocorrem riscos ou resultados concretos. O art. 0 15 do CP consagra desde
logo esta realidade. No seu corpo, o legislador refere que "Age com negligência
quem, não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado
e de que é capaz". "Não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias,
está obrigado" é infringir normas que deveria respeitar. Portanto, o dispositivo em
causa não tem grande utilidade prática, neste ponto. Sem ele tudo se procederia
na mesma. Por outro lado, limita a exigência de uma atuação conforme à norma,
à capacidade do concreto agente. Se este estiver, por qualquer motivo alheio à
sua vontade, incapacitado de cumprir as regras que lhe eram exigíveis, a sua
responsabilidade cessa naturalmente, por ausência de culpa. Também aqui o art. 0
em causa nada adianta relativamente ao entendimento que se tem da culpa neste
âmbito e que é naturalmente concretizado em cada tipo legal de crime.
183
 Fernando Conde Monteiro
7.3. Estrutura dos delitos negligentes
Como já anteriormente referimos, a negligência reveste fundamentalmente
duas modalidades. Pode ser consciente ou inconsciente. A primeira encontra-se
estabelecida na al. a) do art. 0 15 do CP. Assim, "Age com negligência quem[ ... ]
Representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de
crime mas atuar sem se conformar com essa realização". Já oportunamente nos
debruçámos sobre esta questão (supra). Assim, quem atuar sem aceitar o facto
(a produção do resultado ou simplesmente do risco, se esse for o caso), neste
âmbito só poderá ser punível a título de negligência. Por seu turno a negligência
inconsciente encontra-se consagrada na al. b) "Age com negligência quem[ ... ]
Não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto".
7.4. Fundamento e natureza
A punibilidade da negligência assenta grosso modo nas mesmas razões de
natureza preventiva que estão presentes nos crimes dolosos. Não há assim razões
para excluir deste âmbito necessidades de prevenção geral, sejam estas positivas
ou negativas ou de prevenção especial negativa ou positiva ou ainda de prevenção
especial da vítima. Naturalmente que em termos concretos poderemos fazer
funcionar mais necessidades de um tipo relativamente a outro, mas tal também
sucede nos crimes dolosos. Talvez aqui se faça contudo sentir algo em princípio
ausente no âmbito dos crimes meramente dolosos e que poderá implicar o próprio
apagamento de quaisquer finalidades preventivas. Se, por exemplo, um condutor
de um automóvel negligentemente causa a morte à sua esposa e dois filhos,
acabando por sofrer pessoalmente com o sucedido (ao nível fisico, psicológico,
etc.), a punição do mesmo pode ser desprovida de quaisquer finalidades deste teor
e assim haver lugar a uma renúncia de intervenção jurídico-penal.
184
Direito Penal I
8. Concurso de crimes
8.1. Noções gerais
Há concurso de crimes quando alguém comete mais do que uma infração
penal. Encontramo-nos assim perante uma pluralidade de crimes relativamente
a um mesmo agente. Iremos seguidamente debruçarmo-nos sobre este item
abordando os principais problemas aqui suscitados e relativamente aos critérios
de delimitação desta figura, sendo que a questão da punibilidade é tratada na
disciplina de Direito Penal II.
8.2. Modalidades
O art. o 30 n. 1 do CP afirma no seu n. 1 que "O número de crimes determina-se
pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes
que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente." A norma em
causa é praticamente a expressão de um truísmo. Em si nada contribui para um
efetivo esclarecimento do leitor. De facto, o que o legislador refere é que pode
haver lugar à prática de crimes diferentes (por um mesmo agente) ou o mesmo
crime pode também ter lugar mais do que uma vez ...
Fundamental aqui é desde logo determinar o que se deve entender pela
prática de mais do que um crime pelo mesmo agente. Assim, se alguém decide
matar A e depois ofender corporalmente B, para finalmente furtar C, naturalmente
que estaremos perante três crimes diferentes praticados pelo mesmo agente. Mas
o que efetivamente nos permite realizar esta afirmação? Obviamente que o facto
antes de mais de ter tido lugar no âmbito de três decisões de cometer três espécies
diferentes de delitos criminais. Portanto, como acontece fora da fenomenologia
jurídica, se alguém decide cometer três espécies de factos diferentes, o critério
decisório é naturalmente fundamentaL O lado objetivo expressa somente o
querer do agente. Por outro lado, tratando-se de um mesmo tipo legal, mais se
toma evidente este aspeto. Pluralidade de resoluções implica naturalmente, uma
vez estas concretizadas, pluralidades de idênticas infrações. Ainda aqui pode
surgir um problema de fundo. Por exemplo, no crime de ofensa à integridade
185
 Fernando Conde Monteiro Direito Penal I

física simples (art. 0 143 do CP) podem ser praticados vários atos que de per se
consubstanciariam um único crime e que estão naturalmente abrangidos pelo dolo
do agente se efetivamente praticados. Aqui uma interpretação teleológica do tipo
legal em causa permitirá a imputação de uma só infração. Portanto a unidade ou
pluralidade de crimes dolosos depende da unidade ou pluralidade de resoluções
criminosas, ou seja, da unidade ou pluralidade de dolos.
homicídio. O mesmo se dirá grosso modo relativamente a crimes de resultado
em confronto com delitos de perigo (abrangendo a tentativa), crimes complexos
em relação a crimes simples naqueles contidos, etc. Estaremos aqui perante o
designado doutrinalmente por concurso aparente de crimes. Apesar de estarmos
aparentemente pela realização de mais do que um crime, efetivamente estaremos
perante uma só infração penal.

Já no âmbito dos crimes negligentes, a unidade ou pluralidade destes deve

ser perspetivada no plano da ligação entre a violação ou violações de regras de
prevenção e os riscos ou resultados a elas associados. Se A conduz em excesso
de velocidade e daí resulta o despiste do seu automóvel que faz com que atropele
um peão e o mate, tal constitui uma violação de regras de prevenção produtoras
do concreto resultado em causa. Se posteriormente a isto, o agente volta a
exceder-se e mata novo peão, estaremos perante um segundo crime com idêntico
circunstancialismo, mas com uma nova violação de regras preventivas em conexão
com o resultado produzido. Assim, novas violações ligadas a riscos ou resultados
implicam novos crimes negligentes.
Tudo isto resulta deste modo na caracterização do designado concurso real de
crimes ou simplesmente concurso de crimes.
Se alguém faz despoletar uma bomba e assim produz a morte de três pessoas,
estaremos no plano dos crimes dolosos perante três crimes se o dolo do agente
for nesse sentido. O meio utilizado é aqui indiferente. Como se trata de um
tipo legal de crime (homicídio doloso) em que se protege um valor de natureza
pessoal, querer matar três ou mais pessoas equivale naturalmente à realização dos
correspondentes crimes em função dos objetos considerados. O mesmo tem lugar
relativamente à negligência e nos termos anteriormente referidos.
8.3. Crime continuado
A figura do crime continuado encontra guarida no art. 0 30 ns. 2 e 3 do CP.
Trata-se de uma pluralidade de crimes (concurso real) que acaba por implicar a
punibilidade do agente no âmbito da moldura penal abstrata do crime mais grave
(art. 0 79 do CP). A razão fundamental para tal acontecer no âmbito do nosso CP
diz respeito à existência por último de "uma mesma situação exterior que diminua
consideravelmente a culpa do agente." Se a patroa sistematicamente não confere
o dinheiro que dá à sua empregada doméstica para realizar compras, acabando por
o fazer "tarde e a más horas", a mera imputação de um só crime continuado de
abuso de confiança será o corolário lógico desta circunstância exterior ao agente
(negligência da patroa em conferir as contas) que diminui a sua culpa, como que
incentivando o agente à prática reiterada da mesma infração nos termos do n. 2 do
art. o em causa e não se tratando de bens eminentemente pessoais (exceção do n. 3.

Uma última questão deve ser referida. Por via da interpretação dos diferentes
tipos legais de crime poderemos chegar à conclusão de que apesar de haver sido
realizados mais do que um crime só um deles se aplicará. Assim, se para matar,
se ofende a integridade física de alguém, não faz de qualquer maneira sentido
que se vá punir o homicida pela prática destas duas infrações. No homicídio o
legislador já contou com a violação do crime de ofensas corporais e portanto a
punibilidade daquele já contem este facto. Logo o agente apenas será punido pelo

186 187
 Regras metodológicas de tratamento de casos práticos

I. A exposição

1. Introdução
Poderemos expor o tratamento de um caso prático fundamentalmente através
de três processos de exposição. A escolha dos mesmos será realizada de acordo
com as características da hipótese formulada. Também se poderá combinar alguns
destes métodos.

2. Método cronológico de exposição

Através deste método o aluno deverá realizar a sua narrativa jurídica dos
factos acompanhando a sequência temporal dos mesmos, portanto de acordo com
o evoluir da situação ou situações narradas no enunciado.

É um método recomendado em casos simples. Permite acompanhar sem lapsos

temporais o evoluir dos factos. Já em casos complexos, com vários intervenientes,
situações dogmáticas complexas pode não ser de todo aconselhável ou ser utilizado
com outros métodos, nomeadamente com o método de exposição por agentes.

3. Método de exposição por agentes

É um método que se caracteriza por previamente individualizar os agentes

no caso prático e relativamente a cada um deles realizar a descrição da sua
responsabilidade penal.

Recomenda-se a sua utilização naturalmente quando haja vários

 Fernando Conde Monteiro
comparticipantes, começando pelos autores e terminando nos cúmplices, também
eventualmente nos instigadores. É, por outro lado, obrigatório, tratando-se
de determinar consequências jurídicas, que naturalmente só podem ter lugar
relativamente a agentes individualizados e normalmente implicando uma
única consequência relativamente a vários delitos praticados por um mesmo
agente (concurso de crimes). Pode no entanto tomar-se pouco prático em
questões complexas, com o mesmo agente ligado a vários crimes sob diferentes
modalidades de comparticipação, onde o método de exposição por matérias se
pode revelar mais apropriado, ainda que naturalmente nunca se deixe de fazer
menção aos comparticipantes. Efetivamente, nunca um caso prático deve omitir a
responsabilidade (positiva, negativa) dos respetivos agentes.
4. Método de exposição por matérias
Este método caracteriza-se por isolar questões jurídicas a partir de factos e da
sua relevância jurídico-penal. Aparte de ser inaplicável tratando-se de determinar
consequências jurídicas, pode ser utilizado quando a complexidade das questões
levantadas o justifique.
5. Síntese geral sobre os métodos expositivos
Como é óbvio, nunca se poderá abdicar em quaisquer dos métodos, quer da
consideração da responsabilidade individual dos agentes, quer da abordagem das
questões jurídico-penais pelo caso levantadas. Pode-se apenas expô-las de forma
mais saliente ou integradas noutra metodologia. Por outro lado, já no que toca ao
método cronológico, dele se poderá abdicar a maior parte das vezes, a não ser que
regras lógicas o não permitam (v.g., para se entender se alguém é instigador, terá
eventualmente que se atender a uma série de dados temporalmente acontecidos,
que nos permitam obter tal conclusão).
II. Regras gerais de tratamento de casos práticos
Deve-se olhar para o caso elaborado de forma desapaixonada, num plano de
192
Direito Penal I
imparcialidade e objetividade. O aluno não deverá ver hipóteses onde elas não
existem e nenhumas regras do senso comum as permitam. Por outro lado, deve-
se igualmente ser preciso na linguagem utilizada. Um furto não é um roubo.
Ninguém viola tipos legais de crimes. Violam-se normas, valores, interesses a
estes inerentes. As condutas de facto poderão ou não integrar os respetivos tipos
legais.
A abordagem do caso prático deve ser subordinada a um princípio de economia
de meios. Não faz qualquer sentido abordar questões não pertinentes, que o caso
não suscita (como já deixámos dito atrás). Por exemplo, se não há, sem mais, lugar
a legítima defesa, é absurdo afirmar que esta não tem lugar e pior referir-se ainda a
esta, justificando a sua não aplicabilidade. Se nada se disser sobre o lugar, tempo,
nacionalidade dos participantes, deve-se presumir que os factos sucederam no
espaço territorial português, atualmente, por portugueses e portanto é totalmente
despiciendo fazer qualquer referência a estes aspetos. O mesmo deve acontecer
relativamente a estados mentais, conceções pessoais do autor, etc. Se sem crime
não há agente, deve-se naturalmente em primeiro lugar investigar da existência
deste para depois equacionar a problemática da comparticipação. Por outro lado,
devem-se evitar excessivas elucubrações jurídicas e doutrinárias sobre aspetos
que as não justificam (v.g., se é óbvio que se trata de coisa móvel alheia, não faz
sentido tecer múltiplas considerações sobre o assunto, vide infra).
III. Tabelas esquemáticas sobre o elenco dos elementos
atinentes à infração penal correspondentes à matéria dada na
disciplina de Direito Penal I
1. Delitos consumados por ação dolosos
Tipicidade: elementos objetivos (agente, ação, modalidades, resultado,
imputação do mesmo, objeto da ação, bem jurídico); elementos subjetivos (dolo,
193
 Fernando Conde Monteiro
modalidades, elementos subjetivos especiais, erro 32).
Causas de justificação: em regra, deve-se começar pelos elementos objetivos,
nestes, pelos aspetos primários e só depois pelos subsequentes (v.g., na legítima
defesa, deve-se iniciar a análise pelos pressupostos da agressão e só depois analisar
os pressupostos da defesa), passar-se-á seguidamente aos elementos subjetivos, o
erro pode então ser invocado ou mesmo antes (supra n. 32)
Culpa: (elementos especiais, v.g., "especial censurabilidade", pressupostos,
idade, anomalia psíquica, outras causas de exculpação, incluindo o tratamento do
erro, também não censurável)33 •
2. Delitos consumados por omissão dolosos
Tipicidade: elementos objetivos: características do tipo de omissão (pura!
impura). Na primeira, deve-se caracterizar o dever geral de agir; na segunda o
especial dever de garante e sua ligação com o resultado. Elementos subjetivos
(dolo, modalidades, elementos subjetivos especiais, erro 34 )
Causas de justificação: deve-se incluir antes de mais o tipo de conduta
ornissiva, seus efeitos objetivos, o aspeto subjetivo, incluir também o erro (se for
caso disso)
Culpa: (pressupostos, idade, anomalia psíquica, outras causas de exculpação,
incluindo o tratamento do erro, também não censurável).
3. Delitos tentados
Tipicidade: trata-se de urna execução parcial do delito, deve-se começar
32
Pode-se antecipar a resolução do caso desde logo pela invocação do erro de tipo, expressando
desta maneira uma regra de economia na sua resolução.
33
No caso vertente torna-se indiferente a qualificação jurídica (causas de exculpação /exclusão da
punibilidade).
34
Supra n. 32.
194
Direito Penal I
também pelos elementos objetivos (incluindo a ação ou a omissão), resultado e
sua imputação abstrata identificando as razões da não concretização do mesmo,
eventualmente da não produção do risco ou sequer da conduta em sim mesma
considerada (se for caso disso) e depois passar aos subjetivos (decisão de cometer
o delito)
Causas de justificação: trata-se também aqui de urna execução parcial de
um delito (formalmente considerado), devendo-se igualmente começar pelos
elementos objetivos e só depois passar aos subjetivos, corno acima se referiu
Culpa (pressupostos, idade, anomalia psíquica, outras causas de exculpação,
incluindo o tratamento do erro, também não censurável)
Requisitos de punibilidade: Medida da pena, desistência
4. Delitos negligentes
Tipicidade: elementos objetivos (violação por ação ou omissão do dever
objetivo de cuidado, ligação com o resultado ou simples produção de perigo,
objeto das condutas); elementos subjetivos, (violação do dever de cuidado em
termos individuais, formas de negligência)
Causas de justificação: elementos objetivos (ação, omissão, ligação com o
resultado, eventualmente com a criação de um risco em conexão com os elementos
também objetivos da correspondente causa de justificação); elementos subjetivos
(violação do dever de cuidado, impunidade do mesmo em termos subjetivos por
via da causa de justificação)
Culpa (pressupostos, idade, anomalia psíquica, outras causas de exculpação,
incluindo o tratamento do erro, também não censurável).
195
 Fernando Conde Monteiro
5. Comparticipação
Deve-se (como anteriormente se referiu) começar pela caracterização dos
autores principais: autor mediato (infra), coautores, instigado e só depois se referir
a atuações secundárias (cúmplices, instigador). No caso da autoria mediata, na
prática, muitas vezes toma-se impossível realizar esta dissociação, dada a estreita
ligação dos indivíduos na realização do delito.
6. Concurso de infrações
Deve-se fundamentar a unidade ou pluralidade de infrações realizadas
(concurso real), se tal se justificar. Aconselha-se, no âmbito do concurso aparente,
por razões de economia, ir diretamente ao delito aplicável e só depois justificar a
sua escolha.
IV. Caso prático
Antan, procurando apropriar-se de um vaso de louça chinesa de Ban, avaliado
em 6000 €, penetra na sua habitação, através do telhado da mesma, na madrugada
do dia 9 de Maio de 2013. Uma vez lá dentro, apodera-se de um vaso com as
características que julgava ser as verdadeiras e sai de casa com o mesmo.
Regressado a sua casa, encontra Ban, que, sendo conhecido de si, resolveu
lá ir para beber uns copos. Como Antan aparecesse com o vaso de Ban, este,
inquirindo-o sobre o sucedido e obtendo a resposta de que tal vaso era de Antan,
empurra este, dando-lhe um murro na cara e causando-lhe pequenos hematomas
na face esquerda, conseguindo desta forma apoderar-se do seu vaso e levando-o
de seguida para sua casa.
O vaso em causa não era efetivamente o que Antan desejava furtar, mas uma
cópia do mesmo, com o valor de 500€.
Analise a responsabilidade dos vários intervenientes.
196
Direito Penal I
1. Resolução do caso prático de acordo com o método
cronológico
Antan, ao penetrar, através do telhado em habitação alheia, atua por
escalamento (art. 0 202 al. e) e 204 n. 2 al. e) do CP), visando apropriar-se de coisa
móvel também alheia (vaso de cerâmica, art. 0 203 n. 1 do CP em ligação com o
art. 0 205 n. 1 do CC) e de valor elevado (art. 0 204 n. 1 al. a) ex vi art. 0 202 al. a).
Fá-lo com a intenção ilegítima de apropriação da mesma (art. 0 203 n. 1 do CP,
sabia naturalmente que o objeto era propriedade de outrem).
Antan agiu contudo em erro sobre o objeto da sua ação. Desejava furtar
um objeto de muito maior valor do que o que concretizou. Tal deveu-se a uma
errada identificação do mesmo (erro de perceção). Tratou-se de um erro sobre
uma circunstância qualificativa (valor elevado, art. 0 204 n. 1 al. a) do CP, supra)
Encontramo-nos assim perante uma tentativa de furto qualificado (arts. 204 n. 1
al. a) e n. 2 al. e), no pressuposto de que o autor não realizasse esta infração caso
se tivesse apercebido do erro em causa, porque o furto negligente não existe como
tal.
Deste modo, Antan seria punido por tentativa de furto qualificado (art. 0 204 n.
2 al. e) do CP). Quis realizar este tipo legal de crime (art. 0 22 n. 1 do CP), visando
produzir um resultado antijurídico (apropriação de uma coisa móvel alheia, vaso
de cerâmica de valor elevado, através de escalamento, arts. 203 n. 1 e 204 n. 1 al.
a) e n. 2 al. e) em conjunção com o art. 0 202 als. a) e e). Tal não se concretizou, por
erro na identificação do objeto (circunstância alheia à sua vontade, cf. art. 0 22 do
CP). A tentativa é punível (cf. art. 0 23 n. 1 em ligação com o art. 0 204 n.2 do CP).
Ban, reconhecendo o seu vaso, reivindica-o, mas Antan resiste e não o
entrega. O objeto em causa está na posse deste. Ban, ao empurrar Antan e dar-
lhe um murro na face produtor de "pequenos hematomas", realiza objetivamente
o crime de ofensa à integridade física simples (art. 0 143 n. 1 do CP). Foi uma
conduta naturalmente dolosa, mesmo intencional. Pode-se aqui discutir a eventual
existência de uma causa de justificação. A legítima defesa deve ser excluída. Não
há aqui uma agressão atual. A coisa entrou definitivamente na posse de Antan,
ainda que negligentemente. Pode-se questionar então da possível existência de
um direito de necessidade defensivo. Havia aqui um risco de real perda da coisa
197
 Fernando Conde Monteiro

em causa. Este risco proveio indiscutivelmente de Antan. Por outro lado, à luz
de juízos da experiência comum, as ofensas corporais realizadas parecem dever
ser consideradas como necessárias, Antan resistiu à entrega voluntária. Se Ban
não recorresse à força física, poderia nunca mais ter acesso ao seu bem, nem se
demonstra que o recurso à autoridade pública pudesse efetivamente resolver o
problema (pelo menos de imediato). Também a ofensa corporal (pequena lesão
da integridade física) não lesa de forma muito desproporcional os valores que
visava proteger (propriedade e respetivo valor). Desde logo, o valor em causa
(500€), equivalente (mais ou menos) a um salário mínimo nacional, não pode
ser considerado de tal modo irrelevante que não justifique a lesão da simples
integridade física ("pequenos hematomas"). À luz das molduras penais relativas
aos crimes em causa e no plano de uma valoração ético-jurídica, a conclusão
em causa não sofre dúvidas. Nestes termos, poderemos considerar justificada por
direito de necessidade defensivo a conduta realizada por Ban.

2. Resolução do caso prático de acordo com o método de

exposição por agentes
Dada a simplicidade do caso, não se justifica a autonomia deste método
expositivo. As coisas já seriam diferentes se, por exemplo, Antan realizasse crimes
posteriores na pessoa de Ban. Aqui já esta metodologia faria sentido.

3. Resolução do caso prático de acordo com o método de

exposição por matérias
Também dada a simplicidade desta hipotese, não faz sentido uma
autonomização desta metodologia. A primeira grande questão (erro sobre o objeto
relativo a circunstâncias qualificativas) já foi naturalmente autonomizada pela
sequência temporal dos acontecimentos. Também o mesmo sucedeu relativamente
à segunda grande questão, problemática da aplicabilidade do direito de necessidade
defensivo.

198
 Índice

Parte I 11
1. Introdução 13

2. Noção (provisória) de Direito Penal 13

3. Direito penal e disciplinas afins 14

3.1. O Direito Penal e o Direito Disciplinar 14

3.2. Direito penal e direito das contraordenações 15

3.2.1. Critérios de distinção 15

3.2.2. As consequências jurídicas 19

4. As finalidades do direito penal 23

4.1. A questão 23

4.2. Os grandes modelos de conceber a intervenção jurídico-

~~ ~

4.2.1. Introdução 24

4.2.2. Os modelos de prevenção 25

4.2.2.1. Introdução 25

4.2.2.2. O modelo terapêutico 25

4.2.2.3. O modelo socializador 28

4.2.2.4. O modelo correcional 30

4.2.2.5. O modelo de prevenção especial negativa (intimidação 6. Âmbito de validade temporal da lei penal 57
individual) 31
6.1. Introdução 57
4.2.2.6. O modelo de prevenção geral negativa 32
6.2. Princípio fundamental a tomar em conta neste âmbito: o
4.2.2.7. O modelo de prevenção geral positiva 33 princípio da irretroatividade penal 58

4.2.3. O modelo ético-retributivo 35 6.3. A determinação do momento da prática do facto 58

4.2.4. O modelo de concertação entre agressor e vítima 37 6.4. Tomada de posição 60

4.2.5. Tomada de posição 38 6.5. O princípio da irretroatividade da lei penal.

Desenvolvimento 60
5. A lei penal e a sua aplicação 51
6.6. O princípio da retroatividade da lei penal mais
5.1. O princípio da legalidade e a proibição de analogia 51 favorável 61
5.1 .1. Introdução 51 6.7. O conteúdo dos princípios em causa 62
5 .1.2. Os limites do direito positivo 52 6.8. As leis penais descriminalizadoras 64
5 .1.3. As regras metodológicas de aplicação do direito 6.8.1. Conteúdo 64
penal 52
6.8.2. O pensamento subjacente 65
5.1.3.1. Ponto de partida o art. 0 9.° CC 52
6.8.3. As consequências jurídico-penais 65
5.1.3.1.1. Introdução 52
6.9. As leis atenuadoras da responsabilidade penal 66
5.1.3.1.2. O elemento literal 52
6.9.1. Conteúdo 66
5.1.3.1.3.1. Contexto sistemático jurídico (penal) 54
6.9.2. O pensamento subjacente 66
5.1.3.1.3.2. Contexto sistemático extrajurídico e supra-
sistemático 55 6.9.3. As consequências jurídicas 67

5.1.4. Conclusão. O sentido final da proibição da analogia (in 6.1 O. As leis intermédias 69
malam partem) 56
6.11. Determinação do regime concretamente mais
favorável 69
6.12. As leis temporárias 71 7. 7.2. Direito positivo português 90
7. Âmbito de validade espacial da lei penal 72 7.8. O princípio do direito convencional 91
7.1. O problema. Delimitação conceptual 72 7. 8.1. Generalidades 91
7.2. O sistema de aplicação da lei penal no espaço e os seus 7.8.2. Direito positivo português 91
princípios constitutivos 74
7.9. Restrições à aplicação da lei penal portuguesa. O direito
7.3. O princípio da territorialidade 74 positivo português 91
7.3 .1. Aspetos doutrinais 74 Parte H 93
7.3.2. O direito positivo português 76 1. A teoria geral da infração penal 95
7.4. O princípio realista ou da defesa de interesses 1.1. Introdução 95
nacionais 79
1.2. Aspetos históricos 96
7.4.1. Considerações gerais 79
1.3. A conceção clássica (positivista-naturalista) 96
7.4.2. O direito positivo português 80
1.4. A conceção neoclássica (normativista) 97
7.5. O princípio da defesa de interesses internacionais ou
princípio universalista 83 1.5. O finalismo Cântico-fenomenológico) 97

7.5.1. Aspetos gerais 83 1.6. Tomada de posição 98

7.5.2. O direito positivo português 83 1.6.1. O ponto de partida: a ação? 98

7.6. O princípio da nacionalidade 86 1.6.2. A ilicitude 100

7 .6.1. Aspetos doutrinais 86 1.6.3. A tipicidade 101

7.6.2. O direito positivo português 87 1.6.4. A culpa 101

7.7. O princípio da administração supletiva da lei penal em casos 1.6.5. A Punibilidade 102
de omissão do ius puniendi 90
2. Crimes dolosos por ação 102
7. 7.1. Aspectos doutrinais 90
2.1. Considerações gerais 102 2.12.2. O dolo de tipo: sua estrutura, elementos e delimitação
(erro) 121
2.2. Desvalor da ação e do resultado 103
3. Os tipos justificadores (causa de justificação ou de exclusão da
2.3. A adequação social e sua relação com a tipicidade 104 ilicitude). O princípio da unidade jurídica 128
2.4. O tipo objetivo de ilícito 105 3.1. Especificidades dos tipos justificadores relativamente aos
2.5. O agente. Princípio geral tipos incrirninadores no plano da ilicitude 128
105

2.6. Entes coletivos. 105 3 .2. Intentos de sistematização dos tipos justificadores 132

2.7. Classificações. O agente. Crimes comuns e específicos 107 3.3. Elementos subjetivos dos tipos justificadores 133

2.8. A conduta. Crimes de resultado e de mera atividade. Crimes 3.4. A aceitação errónea de urna causa de justificação 135
de execução livre e de execução vinculada 108 3.5. Efeitos das causas de justificação 135
2.9. O bem jurídico. Crimes de dano e crimes de perigo. Crimes 3.6. A legítima defesa 136
simples e crimes complexos 108
3.6.1. Fundamento 136
2.1 O. Grupos de tipos e figuras típicas de estrutura especial:
crimes fundamentais, qualificados e privilegiados. Crimes 3.6.2. A situação de legítima defesa: requisitos 136
instantâneos, duradouros, habituais. Crimes de empreendimento.
Crimes qualificados pelo resultado 109 3.6.3. A ação de defesa: requisitos 136

2.11 A imputação do resultado à conduta: questões 3.6.4. O auxílio necessário 136

prévias: 113 3.6.5. O direito de legítima defesa jurídico-civil (art. 0 337 do
2.11.1.0 aspeto empírico 113 CC) 136

2.11.2. O aspeto jurídico-penal 115 3.7. Os estados de necessidade justificantes 138

2.11.3. A questão da "causalidade virtual" 119 3.7.1. O direito de necessidade do art. 0 34 do CP 138

2.12. O tipo subjetivo de ilícito 120 3.8. O conflito de deveres justificante do art. 0 36 do CP 143

2.12.1. A formação do tipo subjetivo de ilícito 120 3.9. O estado de necessidade defensivo jurídico-penal 145

3.1 O. Os consentimentos justificantes 145

3.10.1. O consentimento real (ou simplesmente 7 .1. Conceito e formas de surgimento 182
"consentimento") 145
7 .2. Elementos pertinentes à ilicitude e à culpa 183
3.1 0.2. O consentimento presumido 145
7.3. Estrutura dos delitos negligentes 184
4. A culpa 148
7.4. Fundamento e natureza 184
4.1. O juízo de culpa. Conceito. Natureza. Elementos 148
8. Concurso de crimes 185
4.2. Pressupostos da "culpa"(punibilidade) 149
8 .1. Noções gerais 185
4.3. Conteúdo da culpa 156
8.2. Modalidades 185
4.4. A consciência da ilicitude 157
8.3. Crime continuado 187
4.5. A delimitação negativa da culpa (impunibilidade) 162
Parte 189
5. Formas de crime 169
Regras metodológicas de tratamento de casos práticos 191
5 .1. A comparticipação 169
I. A exposição 191
5.2.Formas de comparticipação 169
1. Introdução 191
5 .2.1. Ilicitude na comparticipação 173
2. Método cronológico de exposição 191
5.3. A tentativa 174
3. Método de exposição por agentes 191
5.3.1. Conceito. Elementos. Natureza 174
4. Método de exposição por matérias 192
6. Os delitos omissivos dolosos 178
5. Síntese geral sobre os métodos expositivos 192
6.1. Espécies 178
II. Regras gerais de tratamento de casos práticos 192
6.2. Delimitação da omissão relativamente à ação 179
III. Tabelas esquemáticas sobre o elenco dos elementos atinentes
6.3. Tipo objetivo/subjetivo de ilícito 179 à infração penal correspondentes à matéria dada na disciplina de
Direito Penal I 193
7. Os delitos negligentes 182
1. Delitos consumados por ação dolosos 193
2. Delitos consumados por omissão dolosos 194

3. Delitos tentados 194

4. Delitos negligentes 195

5. Comparticipação 196

6. Concurso de infrações 196

IV. Caso prático 196

I. Resolução do caso prático de acordo com o método

cronológico 197

2. Resolução do caso prático de acordo com o método de

exposição por agentes 198

3. Resolução do caso prático de acordo com o método de

exposição por matérias 198