Katyal Schmidt 1 - 230902 - 124423337

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VOLUME 128 JUNHO DE 2015 NÚMERO 8
© 2015 por The Harvard Law Review Association
ARTIGOS
EVITAÇÃO ATIVA: O SUPREMO TRIBUNAL MODERNO
E MUDANÇA LEGAL
Neal Kumar Katyal & Thomas P. Schmidt
CONTEÚDO
INTRODUÇÃO ......................................................... .................................................. ....................... 2110
I. UMA ANATOMIA DE EVITAÇÃO ............................................. ............................................. 2115
A. Uma Tipologia .............................................. .................................................. ....................... 2115

B. Avaliando a Prevenção Ativa ............................................. .................................................. 2118
1. O Poder da Reescrita ............................................. .................................................. ... 2118
2. Evitação Gerativa ............................................. .................................................. .. 2122
3. O poder de reescrever, a evitação generativa e as

justificativas tradicionais para o cânon .................................. ................... 2126
II. TRÊS EXEMPLOS RECENTES ............................................. ............................................. 2129
A. Noroeste de Austin .................................................. .................................................. .............. 2129

1. Evitar através da reescrita. .................................................. ................................... 2130
2. Gerando Direito: A Doutrina da Igualdade de Soberania ......................................... ........ 2133
B. NFIB v. Sebelius ................................................. .................................................. .................. 2137
1. Evitar através da reescrita. .................................................. ................................... 2137
2. Direito Gerador: A Doutrina Antinovidade ........................................ ................... 2139
C. Evitar Evitar: Bond v. Estados Unidos ........................................ .............................. 2149
III. A FONTE DE NOVAS DOUTRINAS ............................................. ................................... 2153
4. CODA: “O SERVIÇO CÂNDIDO DE EVITAÇÃO” ......................................... ..................

2159
CONCLUSÃO .................................................. .................................................. ......................... 2164
2109
EVITAÇÃO ATIVA: O SUPREMO TRIBUNAL MODERNO

E MUDANÇA LEGAL
Neal Kumar Katyalÿ & Thomas P. Schmidtÿÿ
A Suprema Corte, nos últimos anos, resolveu alguns dos casos mais controversos e conseqüentes
diante dela, empregando a mesma manobra: construir estatutos para evitar dificuldades constitucionais.
Embora a Corte geralmente justifique o cânone de evasão como forma de contenção judicial, essas
decisões recentes têm usado o cânone para camuflar atos de agressão judicial tanto na esfera
estatutária quanto na constitucional.
Em particular, a Corte adotou leituras duvidosas de estatutos federais que seriam impensáveis na
ausência do cânone. Chamamos esse movimento de “poder da reescrita”. O cânone também tem sido
usado para articular novas normas constitucionais e rupturas significativas da doutrina estabelecida.
Chamamos esse movimento de “evitação generativa”. Ambas as práticas são facetas do fenômeno mais
amplo da “evitação ativa”, que é o uso do cânone da evitação para inaugurar uma mudança legal.
Este artigo define e critica a evasão ativa analisando em detalhes duas instâncias recentes - Northwest
Austin Municipal Utility District No. One v. Holder e National Federation of Independent Business v.
Sebelius (NFIB) - além de fornecer uma análise mais breve de Bond v. Estados Unidos. No noroeste
de Austin, a Corte reescreveu a cláusula de resgate da Lei dos Direitos de Voto e deu origem à doutrina
da “soberania igual”. Na NFIB, a Corte eliminou um problema constitucional com o mandato individual
e deu origem ao que chamamos de “doutrina da antinovidade”: o princípio de que leis sem precedentes
históricos são constitucionalmente suspeitas. O artigo demonstra que o poder de reescritura pode ter
um efeito contramajoritário igual – ou até maior que – invalidação definitiva, por causa de certas
características do nosso processo legislativo. E mostra como a evasão generativa, ao minar alguns dos
garantes estruturais da contenção judicial, pode encorajar a Corte a liderar a mudança constitucional.
Por essas razões, este artigo soa como uma nota de advertência sobre a recente tentação judicial de
usar o cânone da evitação. O artigo conclui oferecendo uma defesa de um cânone de evasão
adequadamente limitado.
INTRODUÇÃO
EUNos últimos anos, a Suprema Corte resolveu alguns dos

casos mais divisivos e conseqüentes antes dele com a mesma manobra: construir estatutos para
evitar dificuldades constitucionais.1 Termos recentes apresentam vários exemplos de alto perfil. Na
Federação Nacional
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––
ÿ
Paul e Patricia Saunders Professor de Direito de Segurança Nacional, Centro de Direito da Universidade
de Georgetown.
ÿÿ
Pesquisador Visitante, Centro de Direito da Universidade de Georgetown. Os autores agradecem a Akhil
Amar, Harold Edgar, Joshua Geltzer, Jeremy Kessler, David Pozen, Brian Richardson, Zachary Schauf, Benno C.
Schmidt Jr., Michael Schmidt, os participantes do Georgetown Faculty Workshop e os editores do Harvard Law
Review por suas sugestões úteis. Jonathan Silberman e Zoe Jacoby forneceram excelente assistência à pesquisa.
1 Outros discutiram o uso do cânone de evitação no Roberts Court. Veja Neal Devins, Evitação Constitucional
e o Tribunal Roberts, 32 U. DAYTON L. REV. 339 (2007); Richard L. Hasen, Prevenção Constitucional e Anti-
Evitação pelo Tribunal Roberts, 2009 SUP.
2110
2015] EVITAÇÃO ATIVA 2111
of Independent Business v. Sebelius2 (NFIB), por exemplo, o Juiz Roberts primeiro considerou o Affordable
Care Act3 inconstitucional sob a Cláusula de Comércio, apenas para pivotar e (em grande parte) defender
o Act sob o poder constitucional separado de tributação . a Lei exigia o abandono da leitura “mais natural[]”,
como o Presidente do Tribunal gentilmente a expressou, mas ele não se incomodou, invocando o “dever do
Tribunal de construir uma lei para salvá-la”.
Presumivelmente, ele estava tão tranquilo porque esse movimento se tornou tão familiar. Em outra
decisão importante em 2009, o Tribunal (em um parecer do Chief Justice Roberts) confirmou a
constitucionalidade da Seção 5
da Lei de Direitos de Voto de 19656 , interpretando uma parte separada – a chamada cláusula de “resgate”7
– para permitir que jurisdições cobertas (como a concessionária local que foi demandante no caso)
rescindissem seu status coberto.8 O Tribunal justificou essa leitura de outra forma indefensável com o
cânone de evitação, opinando ao longo do caminho que a constitucionalidade da Lei estava em dúvida por
causa do mandamento constitucional de tratar os Estados igualmente - sem nunca explicar completamente
a fonte ou o escopo desse mandamento.9 Como todos sabemos agora, a Corte usou essa nova doutrina
constitucional de igualdade de estado alguns anos depois para estripar uma parte fundamental da Lei dos
Direitos de Voto em Shelby County v. Holder. 10
O que aconteceu no condado de Shelby não foi uma anomalia. Foi, antes, uma consequência
previsível da maneira como o cânone da evasão constitucional está sendo conceituado e implantado hoje.
No entanto
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CT. REV. 181. O professor Neal Devins argumenta que a Corte Roberts “não precisa fazer uso extensivo de
evasão constitucional”, Devins, supra, em 339, porque o Congresso está “menos engajado em questões
constitucionais” e parece menos “preparado para contra-atacar a Corte”. ” do que foi no passado, id.
em 345. O professor Richard Hasen explora as inconsistências nas aplicações do cânon da Roberts Court. O
professor Richard Re também escreveu um artigo curto e incisivo sobre a tendência da Corte Roberts de
sinalizar mudanças legais antes de realmente segui-las, e a “evitação ativa” pode ser vista como um exemplo
dessa tendência mais ampla. Veja Richard M. Re, The Doctrine of One Last Chance, 17 GREEN BAG 2D 173,
182 (2014). Nosso foco é diferente desses esforços anteriores: usamos decisões de evasão recentes da
Roberts Court para avaliar e criticar a evasão de forma mais geral.
2 132 S. Ct. 2566 (2012).
3 Pub. L. No. 111-148, 124 Stat. 119 (2010) (codificado conforme alterado em seções dispersas do
Código dos EUA).
4 132 S. Ct. em 2600.
5 ID.
6 52
USCA §§ 10101–10702 (West 2014) (originalmente promulgada como Pub. L. No. 89-110, 79 Stat. 437).
7 ID. § 10303(a).
8 Nw. Austin Mun. Util. Dist. No. One v. Titular, 557 US 193 (2009). Divulgação: Um dos autores
argumentou Northwest Austin na Suprema Corte e o caso de saúde nos Tribunais de Apelação para o Quarto,
Sexto e Décimo Primeiro Circuito em nome dos Estados Unidos.
9 Veja id. em 203.
10 133 S. Ct. 2612 (2013).
2112 REVISÃO DA LEI DE HARVARD [Vol. 128:2109
originou-se como um “princípio cardeal” de autocontenção judicial,11 o chamado cânone da “evitação”

agora camufla atos de agressão judicial tanto na esfera constitucional quanto estatutária. Esta agressão
vem em duas formas. Em primeiro lugar, a Corte tem usado casos de evasão para anunciar novas regras
de direito constitucional e grandes desvios da doutrina estabelecida. Chamamos esse movimento de
evitação “generativa”. De fato, na NFIB, o cânone permitiu que a Corte lançasse um princípio radical – que
leis sem precedentes históricos são constitucionalmente suspeitas.12 Em segundo lugar, a Corte parece
indiferente se as interpretações legais resultantes são plausíveis. O cânone, assim, na prática se transformou
em um corolário distorcido: um tribunal não deve derrubar uma lei se ela puder ser reescrita judicialmente
para evitar dificuldades constitucionais. Chamamos esse movimento de “poder da reescrita”. A evitação
generativa e o poder de reescrita são duas facetas de um fenômeno que chamamos de ativo .
evasão – usando o cânone de evasão para inaugurar uma mudança legal.

A evasão ativa – apesar da roupagem retórica que muitas vezes se apega a ela – é tudo menos um
“princípio cardeal” de contenção judicial. Isso leva a construções tortuosas de estatutos que têm pouca
semelhança com as leis realmente aprovadas pelos poderes eleitos. Essas leis reescritas judicialmente
podem ser quase impossíveis de mudar por ação legislativa.
Além disso, a evasão leva a — até exige — um raciocínio constitucional desleixado e superficial. Em vez de
encorajar os juízes a limitar cuidadosamente a zona de inconstitucionalidade, que define o espaço em que
os poderes eleitos não podem operar, a evasão muitas vezes deixa os legisladores no escuro. O cânone de
evitação exige apenas que um juiz anuncie alguma “dúvida” teórica sobre a constitucionalidade de uma lei,
o que naturalmente leva a uma análise constitucional vaga e imprecisa. Além disso, o cânone permite que
os juízes articulem princípios constitucionais em um contexto em que o impacto real desses princípios – a
invalidação de uma lei – não será sentido. O estatuto, por definição, sobreviverá, mesmo que de forma
distorcida. Esse adiamento das consequências é anômalo em um sistema jurídico de caso ou controvérsia
que (ostensivamente) abomina opiniões consultivas; o adiamento das consequências também pode encorajar
a Corte a liderar a mudança constitucional.
A Northwest Austin Municipal Utility District No. One v. Holder13 é um excelente exemplo de ambos os
problemas. Sem o cânone de evasão, a interpretação do Tribunal da provisão de resgate da Lei dos Direitos
de Voto era indefensável. Mesmo com o cânone, nenhum dos litigantes pensou seriamente que os
argumentos estatutários tinham uma chance – eles eram tão fracos. Mas o Tribunal adotou essa leitura
implausível, no entanto,
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11 Ashwander v. Tenn. Valley Auth., 297 US 288, 348 (1936) (Brandeis, J., concordando) (quota
ing Crowell v. Benson, 285 US 22, 62 (1932)).
12 Ver infra seção II.B.2, pp. 2139–49.
13 557 US 193 (2009).
e, ao fazê-lo, criou um princípio constitucional que veio a ser chamado de doutrina da

“soberania igual”. A Corte, no entanto, não teve que ventilar e explicar completamente
sua nova doutrina de “igualdade de soberania” porque ela não foi usada para invalidar a
Lei dos Direitos de Voto. A Corte não explicou a fonte subjacente do princípio — textual,
estrutural ou de outra forma. Tudo o que a Corte teve que fazer foi apontar para um
possível problema constitucional, e assim apontou para uma linha de casos exigindo que
novos estados fossem admitidos na União em igualdade de condições. No entanto, a
Corte nunca explicou como ou por que poderia ignorar o fato de que esses casos haviam
sido expressamente limitados à igualdade estatal no momento da admissão dos Estados
na União, e não alcançaram seu tratamento posterior. Além disso, a Corte nunca se
deparou com as Emendas de Reconstrução, cuja finalidade, em parte significativa, era
limitar a soberania do Estado em nome da igualdade racial.
O NFIB é vulnerável a críticas semelhantes. Os pronunciamentos do Chefe de

Justiça sobre a Cláusula de Comércio não importaram para o resultado do caso.
Invocando a evasão, a Corte sustentou a Lei em um terreno inteiramente separado.14
Mas, como em Northwest Austin, sua digressão rendeu um novo princípio constitucional
com ramificações potencialmente grandes – a Corte suspendeu a presunção de
constitucionalidade para estatutos que carecem de precedentes históricos. Essa “doutrina
antinovidade”, como a chamamos, é estranha ao texto, à história e à estrutura da
Constituição. Está em desacordo com McCulloch v. Maryland. 15 E faz um estranho par
com o poder de reescrever: a doutrina da antinovidade vê a novidade como um argumento
para a invalidação, mas o poder de reescrever resulta em estatutos tão inéditos que
literalmente nunca foram promulgados.
Nosso propósito aqui não é tomar partido sobre os méritos dessas questões
constitucionais. Algo mais básico está acontecendo. O cânone de evitação desenvolveu-
se em grande parte para aliviar a dificuldade contramajoritária – o problema de juízes
não eleitos desfazendo o trabalho de legisladores eleitos . que o Congresso não queria
e que, por causa de várias forças inerciais ligadas ao nosso sistema constitucional, o
Congresso não poderá mudar.
Além disso, quando a evitação é empregada de maneira generativa, os problemas

se multiplicam. Uma limitação estrutural fundamental do poder judicial é que o raciocínio
constitucional está amarrado a um caso específico. Jurídico
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14 O Chief Justice argumentou que ele não teria alcançado esse terreno alternativo se não fosse por sua
Commerce Clause. Explicamos por que essa explicação não é convincente abaixo. Ver infra
págs. 2137-38.
15 17 EUA 316 (1819).
(4 Trigo.)
16 Ver em geral ALEXANDER M. BICKEL, THE LAST DANGEROUS BRANCH (1962).
os princípios são aguçados pela aplicação concreta; a abstração é limitada pelo

contexto. Este é um dos mais antigos princípios de julgamento do direito
consuetudinário. De fato, a circunscrição do “poder judicial” do Artigo III está
fundamentada na crença de que o choque de argumentos jurídicos que resultam
determinantes em um “Caso” específico gerará uma melhor – e mais limitada – tomada
de decisão. Mas a evitação generativa permite que os tribunais evitem, ou pelo menos
suavizem, essa limitação estrutural do poder judiciário. Isso ocorre porque a Corte não
precisa enfrentar totalmente o impacto de seu raciocínio constitucional quando uma lei
contestada é finalmente confirmada. A elaboração de um princípio constitucional é
praticamente sem custo nesse “caso”.
O resultado é um aventureirismo constitucional de um tipo exclusivamente

pernicioso. As decisões de evasão professam uma reticência brandeisiana em relação
ao poder judiciário, o que (além do fato de uma lei ser nominalmente mantida) permite
que a Corte renove a Constituição com menos visibilidade. O Tribunal pode, assim,
proceder sob o disfarce de contenção judicial.
Quando o cânone é implantado da maneira generativa de Northwest Austin ou NFIB,
há um descompasso entre a retórica da contenção e a realidade da agressão
constitucional.
Para ser justo com o Tribunal, essa “agressão” provavelmente não é autoconsciente;
pode ser motivada simplesmente pelo desejo de ter decisões mais restritas e maior
unanimidade – ambos objetivos louváveis . procurar atmosferas — ideias e fatos que,
embora não sejam doutrinas estritamente jurídicas, podem influenciar a visão da Corte
sobre um caso. Por muitos anos, litigantes sofisticados têm usado o conceito de
antinovidade como uma atmosfera para seus desafios constitucionais. Mas agora -
graças em parte ao cânone de evasão - o conceito está vazando na doutrina
constitucional da Corte. Essa tendência leva a um ponto mais geral: a mistura de
litígios constitucionais modernos, em que litigantes sofisticados estruturam argumentos
com pontos constitucionais, juntamente com a doutrina da evitação, nos deu um
coquetel perigoso. O cânone da evitação fornece uma abertura para novas doutrinas,
e os litigantes sofisticados fornecem uma fonte.
A Parte I deste artigo disseca o cânone da evitação como é praticado atualmente

para isolar seus usos mais problemáticos. A Parte II acentua o foco, retornando a
Northwest Austin, NFIB e o último semestre
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17 JEFFREY ROSEN, THE SUPREME COURT 224–25 (2007) (relatando uma entrevista na
qual o presidente do tribunal Roberts enfatizou seu objetivo de obter opiniões mais unânimes); Neal K.
Katyal, Op-Ed, The Supreme Court's Powerful New Consensus, NY TIMES, 26 de junho de 2014, http://nytimes.
www. com/2 0 1 4/0 6/2 7/opinião/os-supremo-tribunais-poderosos-novo-consenso. html [http://perma.cc/
Y2N6-3AY7].
Bond v. Estados Unidos18 como exemplos de evasão ativa. A Parte III discute uma
questão relacionada: se o cânone da evitação pode abrir a porta para novos princípios
constitucionais, de onde vêm esses princípios?
Esta Parte usa a doutrina da antinovidade para explorar como os pontos atmosféricos
de litigantes constitucionais sofisticados são elevados à doutrina jurídica. A influência
que as escolhas de litígio têm no desenvolvimento do direito constitucional é,
obviamente, um tópico mais amplo do que o cânone da evitação. Mas o cânone da
evitação oferece aos juízes uma abertura única para elevar a atmosfera à doutrina
precisamente porque a nova doutrina não resulta na invalidação de nenhuma lei.
A Parte IV volta-se para a questão prescritiva de como a evasão deve ser usada. Ele
tenta converter a crítica normativa das Partes anteriores em conselhos práticos.
I. UMA ANATOMIA DE EVITAÇÃO
A. Uma Tipologia
O cânone da evasão constitucional está agora tão firmemente arraigado na

prática judicial americana que a Suprema Corte o chamou de “além do debate”;19
Judge Friendly observou certa vez que questioná-lo é “mais ou menos como desafiar
a Sagrada Escritura” . No entanto, o termo “cânone de evasão” abrange uma gama
de práticas diferentes. Pode ser que certas variedades de evasão sejam tão inatacáveis
quanto a reputação do cônego sugeriria, enquanto outras são muito menos
defensáveis.21
Para explorar essa sugestão, primeiro apresentamos uma tipologia de evitação.

Três variáveis distinguem os diferentes tipos: a quantidade de
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18
134 S. Ct. 2077 (2014).
19 Edward J. DeBartolo Corp. vs. Fla. Gulf Coast Bldg. & Constr. Conselho de Comércio, 485 EUA
568, 575 (1988). Como uma questão descritiva, essa afirmação é obviamente falsa. Veja RICARDO H.
FALLON, JR., ET AL., HART E WECHSLER, OS TRIBUNAIS FEDERAIS E O FEDERAL
SISTEMA 79–80 (6ª ed. 2009) (descrevendo o extenso debate acadêmico sobre o cânone da evitação).
20 HENRY J. FRIENDLY, BENCHMARKS 211 (1967).

21 Quando falamos de “cânone de evasão” ou de “evitação constitucional”, nos referimos apenas ao
cânone de interpretação estatutária, ou seja, “[quando] a validade de um ato do Congresso é
questionada, e mesmo que um Uma séria dúvida de constitucionalidade é levantada, é um princípio
fundamental que este Tribunal primeiro verifique se uma construção da lei é razoavelmente possível
pela qual a questão pode ser evitada”. Ashwander v. Tenn. Valley Auth., 297 US 288, 348 (1936)
(Brandeis, J., concordando) (citando Crowell v. Benson, 285 US 22, 62 (1932)) (aspas internas omitidas).
Quando falamos de “variedades” ou “tipos” de evasão, referimo-nos às diferentes formas de aplicação
do cânone estatutário. Não nos referimos a outras doutrinas descritas na concorrência Ashwander do
Juiz Brandeis , como a prática de não “passar uma questão constitucional . . . se também estiver
presente algum outras
outrodoutrinas
fundamento
às vezes
sobresejam
o qualvagamente
o caso possa
incluídas
ser resolvido”,
sob a rubrica
id. emde347,
“evitação
embora essas
constitucional”.
distorção introduzida para “evitar” a questão constitucional, o nível de dúvida constitucional

necessário para desencadear o cânone e a natureza dessa dúvida. Quanto à primeira
variável: o cânone de evitação, se estiver fazendo algum trabalho em um caso, geralmente
fará com que um intérprete se desvie da “melhor” leitura de uma lei . se o intérprete é um
textualista, um propositivista ou qualquer outra coisa (desde que seja razoavelmente
rigoroso e consistente em seu método). O cânone da evitação causará algum desvio de
qualquer leitura que o método por si só implica idealmente. Esse espaço – entre a melhor
leitura segundo o método ideal do intérprete e a leitura compelida a evitar – é o que
entendemos por distorção. Esse espaço pode ser muito pequeno ou muito grande, e nossa
primeira variável é sua extensão. Em vários casos recentes de alto perfil que discutimos
abaixo, o espaço é bastante grande: a Corte endossou interpretações legais que seriam
impensáveis na ausência do cânone. princípios de interpretação estatutária sempre que
uma séria questão constitucional se aproxima. Chamamos esse recurso de evitação de
“poder de reescrita”.
A segunda variável é o nível de dúvida constitucional necessário para colocar o cânone

em jogo. Uma forma de evasão, muitas vezes chamada de evasão “clássica”,24 é acionada
apenas em casos de inconstitucionalidade efetiva .
Para citar a formulação do Juiz Holmes: “[A] regra é estabelecida que entre duas
interpretações possíveis de uma lei, uma das quais seria inconstitucional e a outra válida,
nosso claro dever é adotar aquela que salvará o Act.”25 Observe que um desses dois
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––
22 Ver Almendarez-Torres v. Estados Unidos, 523 US 224, 270 (1998) (Scalia, J., dissidente)
(“A doutrina da dúvida constitucional não exige que a construção que evita problemas seja a preferível – aquela que a Corte
adotaria em qualquer caso. Tal padrão privaria a doutrina de toda função.”). É claro que um tribunal pode invocar o cânone
de evitação em apoio a um resultado que alcançaria sem o cânone. Mas, nesse caso, o cânone seria supérfluo.
O cânone é significativo e teoricamente interessante precisamente porque pode deslocar o que de outra forma seria a
melhor leitura de uma lei. Veja Frederick Schauer, Ashwander Revisited, 1995
E AÍ. CT. REV. 71, 89 (“A evasão Ashwander é importante apenas nos casos em que o resultado é diferente do que o
resultado teria sido pela aplicação de opiniões pré-constitucionais de um juiz ou tribunal sobre como uma lei deve ser
interpretada.”). Em teoria, é possível que o cânone possa ser usado para decidir entre duas interpretações diferentes que
estão em equilíbrio exato, embora pareça que esse caso seja bastante raro. Identidade. em 83.
23 É difícil, se não impossível, ser perfeitamente agnóstico quanto ao método ao avaliar a quantidade de distorção legal
nesses casos. Quando as discutimos abaixo, tentamos mostrar por que as leituras são implausíveis sob diferentes métodos
interpretativos, ou simplesmente empregar uma abordagem intermediária que seria palatável para a maioria dos advogados.
Veja William N. Eskridge, Jr. & Philip P. Frickey, Statutory Interpretation as Practical Reasoning, 42 STAN. L. REV. 321, 322
(1990) (observando a “coerência subjacente nas práticas de interpretação estatutária da Suprema Corte”).
24 Ver Adrian Vermeule, Saving Constructions, 85 GEO. LJ 1945, 1949 (1997).

25 Blodgett v. Holden, 275 US 142, 148 (1927) (Holmes, J., concordando).
as “possíveis interpretações” devem, na verdade, ser “inconstitucionais” para que um

tribunal adote uma construção salvadora.
Essa versão de evasão foi superada em grande parte pela evasão “moderna”.26 A
evasão moderna sustenta que as dúvidas constitucionais são suficientes para desencadear
o cânone, sem qualquer necessidade de julgar a inconstitucionalidade real. Como o
Tribunal colocou em United States v. Delaware & Hudson Co. 27 – frequentemente citado
como a fonte de evasão
das quais
moderna
surgem
– “onde
questões
uma constitucionais
lei é suscetível graves
de duase construções,
duvidosas e auma
outra das quais tais questões são evitadas, nosso dever é adotar a última.”28 Uma
suposta vantagem da evasão moderna é que ela torna desnecessária uma decisão
constitucional: se o fundamento da decisão em um caso de evasão é realmente legal,
então a adjudicação de uma questão constitucional pode ser contestada como consultiva .
Opinião concordante do Juiz Brandeis em Ashwander v. Tennessee Valley Au thority. 31
A versão moderna do próprio cânon abrange vários níveis de dúvida constitucional – pode
(em teoria, pelo menos) ser desencadeada por qualquer dúvida constitucional, por mais
fraca e inarticulada, ou apenas por dúvidas muito graves.
A terceira e última variável em nossa tipologia diz respeito à natureza da dúvida

constitucional (para a evasão moderna) ou retenção (para a evasão clássica) que ativa o
cânone. Por um lado, a questão constitucional pode envolver a aplicação de doutrinas ou
princípios estabelecidos a alguma nova circunstância, sem que nenhuma nova lei seja
feita no processo. Por exemplo, pode haver alguma dúvida sobre se uma lei atinge uma
forma de expressão que seria claramente protegida por
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––
26 Vermeule, nota 24 supra , em 1949.

27 213 US 366 (1909).
28 ID. em 408 (citando Harriman v. Interstate Commerce Comm'n, 211 US 407 (1908)). Alguns pensam
que a evasão moderna tem uma linhagem mais longa. Veja John Copeland Nagle, Delaware & Hudson
Revisited, 72 NOTRE DAME L. REV. 1495, 1510–12 (1997) (descrevendo possíveis instâncias do cânone
de “dúvidas” que precede Delaware & Hudson).
29 Ver Delaware & Hudson, 213 US at 408 (“E a menos que esta regra seja considerada como
significando que nosso dever é primeiro decidir que uma lei é inconstitucional e então proceder para
sustentar que tal decisão era desnecessária porque a lei é suscetível de um significado , o que faz com que
não seja repugnante à Constituição, a regra deve significar claramente [evitação moderna].”).
30 Ver Trevor W. Morrison, Evitação Constitucional no Poder Executivo, 106 COLUM.
L. REV. 1189, 1206 n.58 (2006) (“No máximo . . . Delaware & Hudson identificaram o tipo de 'opiniões
consultivas' que os tribunais relutam em fornecer por uma questão de prudência, não o tipo que eles estão
impedidos de apresentar como uma matéria de autoridade constitucional.”).
31 297 US 288, 346 (1936) (Brandeis, J., concordando) (“A Corte desenvolveu, para seu próprio
governo nos casos confessadamente sob sua jurisdição, uma série de regras sob as quais evitou repassar
grande parte de todas as questões constitucionais que lhe foram impostas para decisão.”).
a Primeira Emenda. Ou a doutrina estabelecida pode exigir um equilíbrio de interesses,

mas pode não estar claro como atingir o equilíbrio em um caso particular. Ambos os
exemplos envolveriam a aplicação da lei estabelecida a novas circunstâncias. Por outro
lado, o cânone pode possibilitar a criação de novas normas constitucionais, ou pode
permitir inovações significativas de doutrinas estabelecidas. Quando o cânone é usado
desta última maneira, nós o chamamos de evitação “generativa”.32
Estamos particularmente interessados na primeira e na última variáveis. O poder de

reescrever e a evitação generativa — juntos, a evitação ativa — são as formas de evasão
menos justificáveis sob qualquer explicação do valor e da função do cânone,
particularmente quando ocorrem juntas.
B. Avaliando a Prevenção Ativa
1. O Poder da Reescrita. — O primeiro e mais óbvio problema com o poder de

reescrever é que ele deixa em vigor uma lei que o Congresso nunca aprovou e pode
nunca ter querido aprovar.33 Fazendo as coisas
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––
32 Estas não são categorias hermeticamente fechadas. Pode nem sempre ficar claro se uma extensão
doutrinária é meramente uma aplicação de lei estabelecida ou a criação de uma nova regra. Mas ainda
achamos que a evitação “generativa” é uma categoria útil. Em primeiro lugar, na sequência de casos –
como Northwest Austin e NFIB, aqui analisados – ficará claro em que lado da linha uma detenção
constitucional recai. Em segundo lugar, a distinção entre uma nova regra e a aplicação de uma antiga já
é familiar aos tribunais; áreas inteiras do direito são construídas sobre ele. Por exemplo, na lei de habeas,
“a retroatividade das decisões processuais penais [do Tribunal] depende do fato de serem novas”.
Chaidez v. Estados Unidos, 133 S. Ct. 1103, 1107 (2013). Quando um caso anuncia uma “nova regra”, a
regra não se aplica retroativamente; quando o caso não o faz – ou seja, “quando se trata apenas de uma
aplicação do princípio que regeu uma decisão prévia a um conjunto diferente de fatos” – então a regra
pode estar disponível para um peticionário em revisão colateral. Identidade. (alterações omitidas) (citando
Teague v. Lane, 489 US 288, 307 (1989)) (aspas internas omitidas). Se essa distinção é viável e útil no
direito de habeas, também pode ser viável e útil para um tribunal que considere se é apropriado aplicar o
cânone de evasão.
33 Nossa avaliação do poder de reescrita é limitada ao Poder Judiciário. Precisaríamos de um conjunto
diferente de critérios para avaliar a prática de evasão ativa por aqueles que interpretam estatutos no poder
executivo. Ver em geral Morrison, nota supra 30. Existem, no entanto, paralelos interessantes entre o
“poder de reescrita” na Corte Roberts e as posições agressivas que as administrações presidenciais têm
tomado na interpretação de uma série de estatutos. Para dar apenas alguns exemplos: quando as forças
dos EUA permaneceram na Líbia após o prazo de sessenta dias da Lei dos Poderes de Guerra, o governo
Obama alegou que não estavam envolvidos em “hostilidades” no sentido dessa lei. Veja Líbia e poderes
de guerra: Audiência antes do S. Comm. sobre Relações Exteriores, 112º Cong. 8–9 (2011) (declaração
de Harold Koh, Consultor Jurídico, Departamento de Estado dos EUA). Quando o presidente Obama
trocou cinco presos de Guantánamo pelo sargento Bowe Bergdahl, ele não avisou com antecedência o
Congresso, apesar de uma lei que parecia claramente exigir isso. Veja a Lei de Autorização de Defesa
Nacional para o Ano Fiscal de 2014 § 1035(d), Pub. L. No. 113-66, 127 Stat. 853 (incluindo não exigência
de notificação para todas as transferências ou libertações de detidos de Guantánamo). A Administração
explicou que “o requisito de notificação deve ser interpretado como não se aplicando a esse conjunto
único de circunstâncias”. Declaração da porta-voz do NSC, Caitlin Hayden, sobre a NDAA e a transferência
de detidos talibãs de Guantánamo (3 de junho de 2014) (arquivo com os autores). E talvez o mais infame,
o Escritório de Assessoria Jurídica da Administração Bush se baseou fortemente no cânone de prevenção
constitucional no chamado “memorando de tortura” para dizer que os estatutos criminais que proíbem a
tortura devem ser interpretados como não proibindo o uso de técnicas aprimoradas de interrogatório. . Ver memorando-
EVITAÇÃO ATIVA
2015] 2119
pior, pode ser impossível para o Congresso desfazer a decisão estatutária da Corte. A
Constituição por design torna difícil aprovar, revogar ou alterar a legislação. De acordo com
o Artigo I, Seção 7, ambas as Câmaras devem votar afirmativamente a legislação (ou
qualquer emenda) e, em seguida, o Presidente não deve vetá-la (ou, se o fizer, a legislação
deve receber uma maioria de dois terços de cada Câmara). 34 Dentro desse processo
existem vários pontos de estrangulamento – como comitês do Congresso ou flibusteiros –
onde um projeto de lei pode ficar preso. Como disse um importante livro-texto, um projeto
de lei deve passar por uma série de “vetotes” para se tornar lei.35
Em configurações comuns, esse atrito não é um problema; significa apenas que é muito
difícil aprovar um projeto de lei, por design institucional.36 No contexto do poder de
reescrever, no entanto, essa virtude se torna um vício: se a Corte reescreve uma lei de uma
maneira que a maioria do Congresso faz não apoiar, cria uma nova lei que é bastante difícil
de ser corrigida pelo Congresso.
A própria arquitetura da Constituição impede o esforço. Se o gatekeeper em qualquer um
dos vetos – a Câmara dos Representantes, o Senado, o Presidente, uma minoria do Senado
capaz de obstruir, um comitê, até mesmo um presidente de comitê – preferir a lei reescrita
judicialmente, uma emenda estatutária falhará. De fato, mesmo que todos os membros da
Câmara dos Deputados achem que a reescrita da Corte está errada, quarenta senadores
obstrucionistas – ou mesmo um único senador presidindo a comissão com jurisdição sobre
o projeto – podem bloquear uma mudança e forçar a nova lei da Corte a permanecer nos
livros, mesmo que essa lei nunca tenha sido aprovada e nunca teria sido aprovada.37 O
resultado é que o estatuto reescrito é rígido e é improvável que vá embora.38
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randum de John C. Yoo, Vice-Assistente Att'y Gen., Escritório de Assessoria Jurídica, para William J.
Haynes II, General Counsel, US Dep't of Def., Re: Interrogatório Militar de Combatentes Ilegais Estrangeiros
Detidos Fora dos Estados Unidos, 11–12 (14 de março de 2003).
Preocupações constitucionais decorrentes do Artigo II muitas vezes espreitam, implícita ou
explicitamente, por trás desses movimentos interpretativos. Avaliar a evasão ativa no poder executivo está
além do escopo deste artigo, mas nos parece um fenômeno relacionado e um caminho frutífero para pesquisas futuras.
Para um estudo esclarecedor de como alguns desses movimentos interpretativos questionáveis das
administrações presidenciais podem ser vistos como uma forma de “auto-ajuda” constitucional em resposta
aos delitos do Congresso, ver David E. Pozen, Self-Help and the Separation of Powers , 124 YALE LJ 2, 4–
8, 76–80 (2014).
34 CONST . arte. I, § 7º, cls. 2–3.
35 WILLIAM N. ESKRIDGE, JR. ET AL., CASOS E MATERIAIS SOBRE LEGISLAÇÃO 66–68
(4ª ed. 2007).
36 Ver, por exemplo, THE FEDERALIST NO. 62, em 417 (James Madison) (Jacob E. Cooke ed., 1961)
(“[A] facilidade e excesso de legislações parecem ser as doenças às quais nossos governos estão mais
sujeitos . . . .”); O FEDERALISTA NO. 73, id. em 496 (Alexander Hamilton) (“O dano que possivelmente
pode ser causado pela derrota de algumas boas leis será amplamente compensado pela vantagem de evitar
várias leis ruins.”).
37 Veja William N. Eskridge, Jr., Vetogates, Chevron, Preemption, 83 NOTRE DAME L. REV.
1441, 1444-46 (2008).
38 Ver JERRY L. MASHAW, GREED , CHAOS, AND GOVERNANCE 105 (1997) (“[Um] tribunal
interpretando mal os estatutos da legislatura pode muitas vezes impedi-la de implementar qualquer coisa
muito próxima da política preferida dos legisladores.”); John F. Manning, The Nondelegation Doctrine como
O professor William Eskridge mostrou que, apesar da tendência à inércia em nossas estruturas
constitucionais, o Congresso de fato “frequentemente anula ou modifica decisões legais” da Suprema
Corte e dos tribunais federais inferiores.39 Esse padrão histórico pode sugerir que nossa preocupação
com a inércia legislativa é muito simplista. Não achamos que seja esse o caso. Em primeiro lugar, por
qualquer motivo – o aumento da polarização partidária no Congresso é pelo menos parcialmente culpado
– as anulações do Congresso caíram “dramaticamente” desde 1998.
40
A Corte de Roberts, pelo menos, não pode confiar no Congresso para corrigir interpretações inconstantes.
Em segundo lugar, é lógico que uma anulação seria menos provável de seguir uma decisão de evasão.
As questões constitucionais tendem a ser controversas; injetar uma questão constitucional em um estatuto
(como faz uma decisão de evasão) apenas diminuirá as chances de um Congresso polarizado se unir em
torno de uma anulação.
Como os professores Alexander Bickel e Harry Wellington observaram certa vez: “Levantar dúvidas
constitucionais é inibir a ação legislativa futura”. aprovar uma lei que um tribunal já sinalizou que pode
considerar inconstitucional.
A história recente confirma isso. Identificamos todas as opiniões majoritárias desde que o presidente
Roberts ingressou na Corte que expressamente se baseia, pelo menos em parte, no cânone de evasão
para chegar a uma conclusão sobre o significado de uma lei.42 O Congresso não alterou nenhuma das
disposições em questão em esses casos na sequência da decisão do Tribunal — nenhum.43 Enquanto
isso, as anulações legais como um todo não
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um Canon de Evitar, 2000 SUP. CT. REV. 223, 255 (“[O] cânone de evitação pode consagrar um
resultado que não poderia ter sido adotado ex ante.”).
39 William N. Eskridge, Jr., Substituindo Decisões de Interpretação Estatutária da Suprema Corte, 101
YALE LJ 331, 338 (1991).
40 Matthew R. Christiansen & William N. Eskridge, Jr., Anulações do Congresso das Decisões de
Interpretação Estatutária da Suprema Corte, 1967–2011, 92 TEX. L. REV. 1317, 1340 (2014); Veja também
Richard L. Hasen, Fim do Diálogo? Polarização Política, Suprema Corte e Congresso, 86 S. CAL. L.
REV. 205, 209 (2013).
41 Alexander M. Bickel & Harry H. Wellington, Propósito Legislativo e o Processo Judicial: O Caso
Lincoln Mills , 71 HARV. L. REV. 1, 34 (1957).
42 Arizona v. Conselho Inter Tribal do Arizona, Inc., 133 S. Ct. 2247 (2013); NFIB, 132 S. Ct. 2566
(2012); Skilling v. Estados Unidos, 130 S. Ct. 2896 (2010); Novo Austin Mun. Util. Dist. Não. Um v.
Titular, 557 US 193 (2009); Havaí v. Escritório de Assuntos Havaianos, 556 US 163 (2009); Barlett v.
Strickland, 556 EUA 1 (2009); Gabinete do Senador Mark Dayton v. Hanson, 550 US 511 (2007); Gonza
les v. Carhart, 550 US 124 (2007); Rapanos v. Estados Unidos, 547 US 715 (2006). Nossa definição de
caso de evasão nesta nota de rodapé inclui alguns casos em que o cânone é “supérfluo”. Ver
supra nota 22. E em alguns desses casos, é pelo menos discutível se a maioria de fato se baseou no
cânone de evasão. Estamos lançando uma ampla rede para mostrar que, mesmo em uma definição
ampla de um caso de evasão, o Congresso não substituiu a Suprema Corte.
43 O Congresso, por vezes, alterou outras disposições desses estatutos. Em United States v.
Williams, 553 US 285 (2008), a leitura da Lei PROTECT pelo Tribunal não implicou a Primeira
foi reduzido a zero: todos os Congressos desde o início da Corte Roberts até 2011 anularam pelo menos
três decisões da Suprema Corte.44 Os dados, portanto, sugerem que o poder de reescrever tem custos
antidemocráticos significativos. defendida como resposta à dificuldade contramajoritária. Na verdade, evitar
muitas vezes resulta em uma lei reescrita que não pode ser revisada.
Um exemplo estilizado tornará este ponto mais claro. Suponha que a Corte use o cânone de evasão
para reescrever uma lei. Suponha também que uma esmagadora maioria da legislatura se oponha à lei
reescrita. Pode ser, no entanto, que aqueles em minoria tenham controle sobre um ou mais dos vetos. Nesse
caso, uma lei reescrita com apenas o menor apoio na legislatura, ostensivamente o ramo encarregado de
legislar, permanecerá em vigor. Além disso, pode ser que, se a Corte tivesse acabado de invalidar a lei, a
maioria da legislatura teria se unido em torno de uma versão conciliatória que fosse constitucional e diferente
da versão judicialmente reescrita. Nesse caso, o cânone de evasão não só teria posto em prática uma nova
lei; também teria roubado ao legislador a chance de elaborar uma solução legislativa para um problema
dentro dos parâmetros constitucionais estabelecidos pela Corte.46
O poder de reescrever, então, pode, na prática, ter um custo contramajoritário que excede o da
invalidação judicial total de uma lei .
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Emenda, id. em 294-97, enquanto uma opinião concordante se baseou no cânone de evitação para interpretar estritamente
a Lei, id. em 307 (Stevens, J., concordando). A lei já foi revisada várias vezes, mas a linguagem do 18 USC § 2252A(a)(3)
(B) (2012), a disposição que Williams violou que estava em questão no caso, não foi alterada. Rapanos envolveu a definição
de “águas navegáveis” na Lei da Água Limpa, 33 USC § 1362(7) (2012). Novamente, a Lei foi alterada desde aquele caso,
mas não a definição de “águas navegáveis”.
44 Christiansen & Eskridge, nota 40 supra , em 1340.

45 Não temos dados abrangentes sobre anulações de decisões baseadas em evasão perante o Tribunal Roberts.
Observamos, no entanto, que apenas uma pequena porcentagem das anulações do Congresso identificadas no estudo
original do professor Eskridge seguiu decisões judiciais orientadas pelo cânone de evasão. Veja Eskridge, nota supra 39,
em 347 (observando que os “cânones” foram o principal raciocínio em dezoito por cento das decisões da Suprema Corte
anuladas pelo Congresso, o que significa que o cânone de evasão em particular seria necessariamente uma porcentagem
menor).
46 Ver MASHAW, supra nota 38, p. 105. Este ponto é uma variante da “teoria do segundo melhor”: onde não é possível
satisfazer todas as condições necessárias para que um sistema alcance um resultado ótimo, é nem sempre é o mais ideal
para satisfazer o maior número possível dessas condições.
Se assumirmos que é geralmente ótimo para um tribunal aplicar as escolhas legislativas feitas pelo Congresso, mas que
um problema constitucional torna impossível fazer isso perfeitamente, pode de fato ser mais “ótimo” invalidar a lei do que
reinterpretar uma. provisão. Ver geralmente Adrian Vermeule, The Supreme Court 2008 Term — Prefácio: System Effects
and the Constitution, 123
HARV. L. REV. 4, 17–23 (2009); RG Lipsey & RK Lancaster, A Teoria Geral do Segundo Melhor, 24 REV. ECON. VIGA. 11
(1956).
47 Um contra-argumento seria que evitar faz sentido precisamente por causa da inércia legislativa. Em outras palavras,
por ser tão difícil aprovar uma lei, o Congresso que aprovou um projeto de lei preferiria ver sua lei sancionada em vez de ser
descartada. O problema com esse argumento
sobre a constitucionalidade de uma lei, a lei pode ter sido reescrita mesmo sendo perfeitamente
constitucional. Não se deve, portanto, presumir que o poder de reescrever seja uma intervenção judicial
menos drástica do que na validação de uma lei.
Reconhecemos que, até certo ponto, os problemas com o poder de reescrita identificados nesta seção
afetarão todos os usos de evasão.
Sempre que um tribunal introduz qualquer distorção estatutária, está efetivamente impondo um novo estatuto
que pode ser impermeável a uma sobreposição legislativa. Esse custo contramajoritário pode ser justificável
em algumas circunstâncias, dependendo da natureza e gravidade tanto da distorção em si quanto do
problema constitucional que a causa. Por exemplo, quando a lei aborda a verdadeira ambiguidade, ou a
disposição legal em questão é um detalhe intersticial que não era o foco real da energia legislativa, seria
mais aceitável para um tribunal impor sua própria leitura para contornar um problema constitucional
significativo . Não existe uma fórmula verbal perfeita para resguardar o limiar do cânone da evitação.
O ponto importante é que os tribunais devem ser sensíveis aos custos contramajoritários significativos do
cânone, e não devem aceitar como um artigo de fé que a evasão é sempre preferível à adjudicação direta.
Do jeito que está, o cânone da evitação dá aos juízes munição, cobertura e uma medida de conforto
psicológico quando eles estão engajados no que todo juiz provavelmente concordaria em abstrato ser um
comportamento judicial inaceitável: reescrever uma lei.
2. Evitação Gerativa. — A evitação generativa apresenta seus próprios problemas. O cânone da

evitação permite — até exige48 — um raciocínio constitucional desleixado e superficial. Uma razão óbvia é
que o cânone de evitação (em sua forma moderna) pede a um tribunal que identifique apenas a dúvida
constitucional, não um problema definitivo. Portanto, não é surpreendente que uma decisão de evasão não
tenha o rigor e a deliberação de uma análise constitucional completa. Mas há outro,
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––
ment, pensamos, é que só será verdade em algumas circunstâncias. Às vezes, como em nosso exemplo no texto acima,
supra p. 2121, a maioria do Congresso preferiria reescrever sua própria lei constitucionalmente problemática do que ter um
tribunal para fazê-lo. E o cânone da evitação não tem recursos para distinguir as duas circunstâncias. Há, no entanto, outra
doutrina que aborda exatamente essa questão: a separabilidade. Quando esta questão surge – se uma lei for anulada ou
descartada – o melhor caminho é um tribunal dizer abertamente quando alguma parte dela é inconstitucional sem distorção
indevida, e então realizar uma análise de separabilidade para decidir se o resto deve ser confirmado.
Veja, por exemplo, Entrada Livre. Fundo v. Pub. Co. Supervisão Contábil Bd., 130 S. Ct. 3138, 3161–62 (2010) (analisando
se deve separar uma falha constitucional de uma lei). Quando um tribunal usa o poder de reescrita, está, na verdade,
assumindo implicitamente o resultado da análise de separabilidade e agindo com menos franqueza e transparência do que
um tribunal que faz a análise explicitamente.
48 Afinal, se a Corte analisasse completamente o princípio constitucional que cria as “dúvidas”, isso subverteria uma
justificativa central para a evasão – recusando -se a se envolver em análises constitucionais desnecessárias. Ver NLRB v.
Catholic Bishop, 440 US 490, 502 (1979) (recusando-se a realizar uma análise constitucional completa em um caso de evasão
“como faríamos se estivéssemos considerando a questão constitucional”).
EVITAÇÃO ATIVA
2015] 2123
razão relacionada, igualmente aplicável à evasão clássica e moderna, que o raciocínio

constitucional em uma decisão de evasão pode ser mais fraco: porque um tribunal pode
anunciar um princípio constitucional sem realmente ter que derrubar uma lei, a evasão
libera um tribunal da disciplina útil de enfrentar as verdadeiras ramificações desse
princípio.
Dito de outra forma, o cânone de evasão permite que a Corte faça a lei constitucional
(e faça com que tribunais inferiores apliquem essa nova lei) enquanto adia as
consequências institucionais de sua decisão . de um ato do Congresso foi questionado.50
De modo geral, a consequência institucional mais significativa de uma decisão
constitucional é a invalidação de uma lei devidamente promulgada. Como disse o juiz
Holmes, “declarar inconstitucional um ato do Congresso . . . é o dever mais grave e mais
delicado que este Tribunal é chamado a cumprir”;51 o Juiz-Chefe Marshall chamou isso
de “responsabilidade terrível”. princípio em um contexto em que seu impacto real não
será sentido. A Corte pode criar direito constitucional sem enfrentar sua “grave”
consequência no caso em questão.
A evasão, portanto, libera a adjudicação constitucional de uma limitação estrutural

fundamental do poder judicial. Essa limitação fundamental – refletida no requisito de caso
ou controvérsia do Artigo III e na estrutura básica da adjudicação do direito consuetudinário
– é que as razões estão vinculadas aos resultados. Essa relação é uma força constante
de contenção em um sistema de direito comum. Se um tribunal de direito consuetudinário,
por exemplo, decide aditar apenas alguma doutrina de direito privado, essa escolha deve
ser feita em uma disputa concreta onde as consequências dessa escolha são sentidas e
aparentes.
O cânone de evitação, no entanto, separa as razões dos resultados porque um tribunal
pode fornecer uma fundamentação legal sem ter que enfrentar a consequência lógica
completa dessa razão – a invalidação de uma lei. E porque o julgamento em um caso de
evasão parece ser menos violento do que
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49 Veja Re, nota supra 1, em 182.

50 Ainda é uma questão em aberto se um tribunal federal deve aplicar o cânone de evasão ao interpretar
uma lei estadual. Compare Markadonatos v. Vill. de Woodridge, 760 F.3d 545, 548–52
(7º Cir. 2014) (en banc) (Posner, J., concordando com o julgamento) (aplicando o cânone de evasão para
interpretar uma lei estadual), com id. em 553 (Easterbrook, J., concordando com o julgamento) (“Somente
um tribunal estadual pode dar uma construção autoritária limitante a um estatuto estadual.”). Ver geralmente
Abbe Gluck, Intersystemic Statutory Interpretation: Methodology as “Law” e a Erie Doctrine, 120
YALE LJ 1898, 1948–58 (2011).
51 Blodgett v. Holden, 275 US 142, 147-48 (1927) (Holmes, J., concordando).
52 McCulloch v. Maryland, 17 US (4 Wheat.) 316, 400 (1819).
derrubando uma lei, o raciocínio constitucional e suas implicações receberão menos

escrutínio.53
A fusão de raciocínio e julgamento como limitação estrutural dos tribunais é manifesta
em muitas áreas do direito anglo-americano. Talvez a mais óbvia seja a distinção entre
holding e dicta: apenas a parte do raciocínio de uma opinião que é necessária para o
julgamento é obrigatória para os futuros tribunais . resultado concreto de um caso.55 Os
tribunais desenvolvem um princípio em um cenário onde suas ramificações são evidentes.
E, por uma questão de precedente, o raciocínio de uma opinião é vinculante apenas na
medida em que é concretizado em um caso.
A mesma preocupação orienta os requisitos permanentes do Artigo III. Lesão, nexo de

causalidade e reparabilidade – os três requisitos fundamentais da legitimidade – garantem
que a lei se desenvolva em um contexto em que as fontes estruturais de restrição judicial
sejam operativas. Como o Tribunal colocou
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53 Esse problema do aventureirismo surge também em outras áreas do direito constitucional. A doutrina do erro inofensivo,
por exemplo, tem sido há muito tempo a bête noire da defesa – uma doutrina que os tribunais citam quando decidem contra
réus enquanto reconhecem que uma violação constitucional ocorreu em processos anteriores. Mas pode ser que, a longo
prazo, a doutrina encoraje os tribunais a fornecer proteção legal aos réus: se os tribunais podem emitir pronunciamentos
constitucionais sem ter que se preocupar com a liberdade de um réu, eles podem ser mais pródigos em fazê-los. Um ponto
semelhante poderia ser feito sobre a doutrina de imunidade qualificada, pelo menos quando a adjudicação do mérito preceder
o ponto “claramente estabelecido”, ver Pearson v. Callahan, 555 US 223, 232 (2009), ou sobre as decisões constitucionais
sobre a conduta do oficial que estão sujeitos à exceção de boa fé, veja Davis v. Estados Unidos, 131 S. Ct. 2419, 2427-29
(2011). Ver em geral Thomas Healy, The Rise of Unnecessary Constitutional Rulings, 83 NCL REV. 847 (2005). Está além
do escopo deste artigo lidar com os méritos dessas outras classes de casos. Notamos, no entanto, uma diferença importante
do cânone de evitação: a questão constitucional nesses outros casos geralmente envolverá se a conduta de um único oficial
foi constitucional em alguma circunstância fática particular. Eles não questionam a constitucionalidade de uma lei. Decidir
questões do último tipo a Corte chamou de seu “dever mais grave e delicado”, enquanto as questões do primeiro tipo tendem
a ser mais limitadas e vinculadas aos fatos. E como as consequências institucionais para a Corte tendem a ser maiores
quando ela está revisando um ato do Congresso, o adiamento dessas consequências pode ser ainda mais problemático.
54 Chief Justice Marshall explicou por que:

É uma máxima que não deve ser desconsiderada que as expressões gerais, em todas as opiniões, devem ser
tomadas em conexão com o caso em que essas expressões são usadas. Se forem além do caso, podem ser
respeitados, mas não devem controlar o julgamento em uma ação posterior quando o próprio ponto for
apresentado para decisão. A razão desta máxima é óbvia. A questão que se encontra atualmente perante o
Tribunal é investigada com cuidado e considerada em toda a sua extensão. Outros princípios que podem servir
para ilustrá-lo são considerados em sua relação com o caso decidido, mas sua possível influência em todos os
outros casos raramente é completamente investigada.
Cohens v. Virginia, 19 US (6 Wheat.) 264, 399–400 (1821).

55 Como Oliver Wendell Holmes, Jr., uma vez disse com veemência: “É mérito da lei comum que ela decida o caso
primeiro e determine o princípio depois”. Códigos e o Arranjo da Lei, 5 da manhã. L. REV. 1, 1 (1870). O método da lei comum
tem seus céticos. Por exemplo, Freder ick Schauer, Do Cases Make Bad Law?, 73 U. CHI. L. REV. 883 (2006). Escusado
será dizer que a defesa do método da common law está além do escopo deste artigo. Observamos apenas que a crença no
“mérito” do direito comum está tão enraizada em nossa cultura jurídica e tradições constitucionais que fornece um ponto de
partida útil para uma crítica do cânone da evitação.
EVITAÇÃO ATIVA
2015] 2125
A doutrina permanente “assegura que as questões jurídicas apresentadas ao tribunal

serão resolvidas, não na atmosfera rarefeita de uma sociedade de debates, mas em
um contexto factual concreto propício a uma apreciação realista das consequências da
ação judicial”. .”56 Uma decisão de evasão generativa, em contraste, pode prosseguir
sem uma “avaliação realista das consequências” dos princípios constitucionais que ela
estabelece.
Isso não quer dizer que as decisões de evasão violem o Artigo III em um sentido
formal – a Corte ainda está julgando um caso vivo. não tecnicamente dictum.58 A
questão é que a evitação generativa pode produzir um novo princípio constitucional
sem dar a esse princípio seu pleno efeito. Um tribunal pode estabelecer a estrutura
legal para invalidar uma lei por motivos constitucionais sem ter que prosseguir com a
invalidação. E porque essa consequência é adiada, o perigo é que o Tribunal seja
menos constrangido em anunciar a mudança legal.
Além disso, quase sempre será possível para um advogado habilidoso identificar a
“dúvida constitucional” em uma cultura interpretativa tão pluralista quanto a nossa, de
modo que não há muita “verificação” hermenêutica no gatilho do cânone de evitação.59
Pode-se objetar que muitas vezes é verdade que um novo princípio terá ramificações
que vão muito além de um caso individual, de modo que as decisões de evasão não
são tão anômalas para os tribunais de direito comum. Por exemplo, a Suprema Corte
pode anunciar um novo princípio constitucional para derrubar alguma lei local
relativamente insignificante, e esse princípio pode prenunciar a invalidação de uma lei
federal muito mais significativa em um caso posterior . problemático. Mesmo ao invalidar
uma lei relativamente insignificante, o Tribunal estará engajado em um ato
autoconsciente de revisão judicial. Terá, portanto, de articular uma regra de direito
constitucional e depois aplicá-la. Essa articulação, por sua vez, levará o Tribunal a uma
apreensão mais realista e precisa das consequências da norma que anuncia. A
dissidência (se houver) poderá
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56 Valley Forge Christian Coll. v. Ams. Unidos pela Separação da Igreja e do Estado, Inc., 454 US 464, 472
(1982).
57 Ver Morrison, nota supra 30, em 1205-06 n.58.
58 Ver Pierre N. Leval, Judging Under the Constitution: Dicta About Dicta, 81 NYUL REV. 1249, 1256
(2006) (definindo dictum como “uma afirmação na opinião de um tribunal de uma proposição de lei que
não explica por que o julgamento do tribunal é a favor do vencedor”).
59 O desenvolvimento de uma barra altamente especializada e qualificada da Suprema Corte, que discutimos
na Parte III, apenas agrava esse fenômeno.
60 Por exemplo, em Blakely v. Washington, 542 US 296 (2004), a Corte considerou que uma aplicação
do esquema de condenação obrigatória do Estado de Washington era inconsistente com a garantia de
julgamento por júri da Sexta Emenda. Identidade. em 305. Um ano depois, em United States v. Booker,
543 US 220 (2005), o Tribunal, baseando-se em Blakely, derrubou a provisão das Diretrizes de Sentenças
Federais que tornavam sua aplicação obrigatória. Identidade. em 243.
explorar e criticar as implicações dessa regra, e presumivelmente a crítica informará

se o Tribunal adota a regra em primeiro lugar.
Uma decisão de evasão generativa, em contraste, será menos visível porque ela
mesma não invalida nenhuma lei.61 A perspectiva de escrutínio público e crítica da
decisão funcionará, portanto, como uma verificação menos eficaz. de diálogo entre a
Suprema Corte e o povo na elaboração do direito constitucional, a evasão generativa
pode “obstruir[] o caminho do direito constitucional da visão pública, permitindo que
o Tribunal altere o significado constitucional sem supervisão pública” . como a Corte
só tem que dizer se uma questão é suficientemente “duvidosa”, e não qual é sua
resposta, ela será necessariamente mais vaga sobre o novo princípio constitucional
que ela implicitamente endossa. Essa imprecisão tornará mais difícil avaliar as
ramificações do novo princípio. Em certo sentido, a evitação generativa permite que
a Corte faça a lei constitucional sem cumprir seu “dever” de Marbury de “dizer o que
é a lei” . tanto na invalidação futura quanto na distorção presente), sem nunca dizer
claramente “o que é a lei”.
Em suma, o cânone da evasão constitucional produz decisões que são atípicas

em um sistema que exige uma estreita conexão entre raciocínio e resultado. Isso
porque a articulação de um novo princípio constitucional quase não tem custo para
um tribunal – nenhuma lei é derrubada como resultado. O divórcio entre razão e
consequência pode, por sua vez, produzir decisões que abrem novos caminhos sem
a concentração e a deliberação que normalmente acompanham as inovações
constitucionais.
3. O poder de reescrever, a evitação generativa e as justificativas tradicionais
para o cânon. — Como nossa crítica de certas formas de evasão se encaixa com as
justificativas tradicionais dadas para o cânone da evasão constitucional? Em linhas
gerais, existem três justificativas para o cânone na literatura.
A primeira baseia o cânon em uma presunção sobre o Congresso em tenda.

Nessa visão, a evasão é uma “ferramenta” para escolher entre interpretações
alternativas de uma lei, “baseada na presunção razoável
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––
61 Considere a recepção de Northwest Austin, que discutimos as notas infra 105-108 e o texto
complementar.
62 Ver William H. Taft, Criticisms of the Federal Judiciary, 29 AM. L. REV. 641, 642 (1895)
(“Nada tende mais a tornar os juízes cuidadosos em suas decisões e ansiosamente solícitos para
fazer justiça exata do que a consciência de que cada ato deles deve ser submetido ao escrutínio
inteligente de seus semelhantes e à sua crítica sincera.” ).
63 Barry Friedman, The Wages of Stealth Overruling (com atenção especial para Miranda v.
Arizona), 99 GEO. LJ 1, 63 (2010).
64 Marbury v. Madison, 5 US (1 Cranch) 137, 177 (1803).
EVITAÇÃO ATIVA
2015] 2127
que o Congresso não pretendia a alternativa que levanta sérias dúvidas

constitucionais.”65 Essa suposição foi criticada de forma redonda e persuasiva. Como
o Juiz Friendly notou inicialmente, não há razão para presumir que o Congresso opera
apenas em áreas livres de dúvidas constitucionais. Tampouco há razão para pensar
que o Congresso preferiria ver suas palavras distorcidas porque algum juiz federal
nutre “dúvidas” sobre a constitucionalidade de sua lei66: é sempre possível que o juiz,
quando pressionado, acabe por defender a lei e, se não, a evasão “clássica” sempre
pode levar a uma construção salvadora de qualquer maneira.67 O Congresso também
pode preferir que a questão constitucional seja julgada finalmente para que conheça
os limites dentro dos quais pode legislar.68
Essas críticas são ainda mais irrespondíveis no contexto do poder de reescrever e

da evitação generativa: quanto mais as palavras do Congresso são distorcidas, menos
provável é que se suponha que o Congresso pretenda a distorção, e quanto mais nova
a doutrina constitucional, mais provável é que O Congresso preferiria ter a doutrina
bem definida. Se a norma constitucional em uma decisão de evasão é totalmente nova,
é ainda mais implausível que o Congresso estivesse legislando contra esse pano de
fundo.
Uma segunda justificativa considera a evasão como uma espécie de restrição
judicial.69 Essa visão é mais famosa na opinião Ashwander do juiz Bran deis : por
causa da “'grande gravidade e delicadeza' de sua função em aprovar a validade de um
ato do Congresso ”,70 a Corte, por uma questão de autogoverno, “se esquivará de
exercer”71
essa função, exceto como um “último recurso.”72 Alexander Bickel justificou o cânone
similarmente como um meio de mitigar a dificuldade contramajoritária – isto é, a
aparente anomalia de juízes não eleitos invalidando o trabalho dos ramos eleitos em
uma democracia.73
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––
65 Clark v. Martinez, 543 US 371, 381 (2005).

66 Ver FRIENDLY, nota 20 supra , p. 210.
67 ID.
68 Aplicada à evasão clássica, a lógica da intenção do Congresso seria a seguinte: presume-se que o
Congresso não pretende legislar um resultado efetivamente inconstitucional. Mas isso se baseia na mesma
presunção empírica pouco persuasiva de que o Congresso permanece dentro dos limites; afinal, a invocação
de um tribunal do cânone de evasão clássico significa que, de outra forma, interpretaria um estatuto do
Congresso precisamente para alcançar um resultado inconstitucional. Outra justificação concebível para a
evasão clássica poderia ser presumir que o Congresso preferiria ter seu estatuto distorcido (ou reescrito) em
vez de invalidado se cruzasse a linha constitucional. Parece-nos que esta presunção não pode ser aplicada
em bruto; requer uma consideração específica do contexto semelhante à doutrina da separabilidade. Veja
supra nota 47.
69 Ver Morrison, nota supra 30, em 1206-1208 (descrevendo a “teoria da restrição judicial” da evasão
moderna).
70 Ashwander v. Tennessee Valley Auth., 297 US 288, 345 (1936) (Brandeis, J., concordando) (nota de
rodapé omitida).
71 ID. (citando 1 COOLEY, CONSTITUTIONAL LIMITATIONS 332 (8ª ed. 1927)).
72 ID. em 346.
73 BICKEL, nota 16 supra .
Como já indicamos, o raciocínio Ashwander é muito simples. Por um lado, há

circunstâncias em que distorcer uma lei em nome da evasão faz mais violência à intenção
do Congresso – e, portanto, é mais contramajoritário – do que a invalidação total . não algo
totalmente separado.75 Se ele faz algum trabalho real em um caso, a evasão resulta
necessariamente em algum grau de distorção legal. A evasão é, portanto, um meio pelo qual
a força da Constituição – indiretamente, gravitacionalmente – frustra a intenção do Congresso
sem a necessidade de invalidação total.
Quando um tribunal considera se deve aplicar o cânon, ele não está, portanto,
escolhendo entre abster -se da adjudicação constitucional e engajar-se nela. Pelo contrário,
é escolher entre dois modos diferentes de adjudicação constitucional. Do jeito que está, os
tribunais agora insistem dogmaticamente que a evasão deve ser preferida à invalidação,
geralmente em nome da autocontenção . de julgamento sobre a evasão.
Isso é assim por duas razões. Em primeiro lugar, a evasão moderna, porque é
desencadeada apenas pela dúvida, pode varrer mais amplamente do que a Constituição.
Como o juiz Posner explicou, a evasão resulta em “um juiz fez uma 'penumbra' constitucional
que tem praticamente o mesmo efeito proibitivo que a própria Constituição feita pelo juiz (ou
pelo menos amplificada pelo juiz)” . constatada a inexistência de violação constitucional, o
ato mais contido (no sentido de mitigar a dificuldade contramajoritária) seria simplesmente
fazer valer a lei, sem qualquer distorção da intenção parlamentar. Em segundo lugar, como
explicamos acima, a evitação generativa permite que um tribunal se engaje na elaboração
do direito constitucional sem que as salvaguardas estruturais da restrição judicial funcionem
efetivamente. Pode mudar a lei, mas adiar as consequências. A suposta restrição em um
caso de evitação generativa é principalmente ilusória; embora uma única lei possa, em certo
sentido, ter sido salva da invalidação, um novo princípio constitucional com potencial para
condenar outras leis (ou mesmo a mesma) foi liberado para fazer seu trabalho. Em outras
palavras, a contenção assegurada pela apresentação adversa de questão constitucional em
caso de
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––
74 Ver nota 46 supra e texto anexo.

75 Ver Schauer, nota supra 22, p. 95.
76 Ver, por exemplo, NFIB, 132 S. Ct. 2566, 2600 (2012) (observando o “dever do Tribunal de construir
uma lei para salvá-la, se razoavelmente possível” (grifo nosso)); Estados Unidos v. Vuitch, 402 US 62, 70 (1971)
(“Claro que os estatutos devem ser interpretados sempre que possível de modo a manter sua
constitucionalidade.” (grifo nosso)).
77 Richard A. Posner, Interpretação Estatutária — Na Sala de Aula e no Tribunal, 50
U. CHI. L. REV. 800, 816 (1983).
consequências importantes podem ser mais eficazes do que a aparente “restrição”

de recusar a invalidação de uma lei.
Voltando às justificativas tradicionais para evitar, uma terceira e última vê o
cânone principalmente como um modo de fazer cumprir as normas constitucionais,
tornando mais difícil para o Congresso ultrapassá-las.
Nessa visão, o cânone é um “mecanismo útil para realizar importantes valores
constitucionais.”78 Os valores operam como “normas de resistência” – isto é ,
“regras que levantam obstáculos a ações governamentais particulares sem barrar
totalmente essas ações”. sem dúvida uma justificativa importante para evitar em
algumas circunstâncias, mas levanta a questão de quando é um modo apropriado
de fazer cumprir as normas constitucionais. Voltaremos a esse assunto na Parte IV.
II. TRÊS EXEMPLOS RECENTES
Para que tudo isso não se torne muito abstrato, nos voltamos para três
exemplos recentes e de alto perfil do cânone de evasão em ação: Northwest Austin
Municipal Utility District No. One v. Holder, em que o Tribunal invocou a evasão ao
interpretar uma disposição dos Direitos de Voto Agir; NFIB, em que a opinião de
controle do Chief Justice invocava a evasão, pois ele defendia uma parte
fundamental do Affordable Care Act; e Bond v.
Estados Unidos, em que a Corte evitou um grande desafio ao alcance do poder do
tratado com um ato de interpretação duvidoso.
A. Noroeste de Austin
O Congresso aprovou a Lei de Direitos de Voto de 1965 “para banir a praga da

discriminação racial no voto, que infectou o processo eleitoral em partes de nosso
país por quase um século” depois que a Décima Quinta Emenda foi aprovada . A
Lei de Direitos de Voto proibia certas jurisdições com histórico de discriminação
eleitoral de fazer qualquer alteração em um “padrão, prática ou procedimento com
relação ao voto” sem primeiro obter autorização prévia do Procurador Geral dos
Estados Unidos ou do Tribunal Distrital do Distrito de Colômbia.81 Para obter
autorização prévia para tal mudança, uma jurisdição tinha que mostrar que a
mudança não tinha o propósito nem o efeito de discriminar os eleitores
minoritários.82 A versão inicial da lei estava em vigor por cinco anos. O Congresso
o reautorizou em 1970, 1975 e
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78 Ernest A. Young, Evitação Constitucional, Normas de Resistência e Preservação da Revisão

Judicial, 78 TEX. L. REV. 1549, 1585 (2000).
79 ID.
80 South Carolina v. Katzenbach, 383 US 301, 308 (1966).
81 42 USC § 1973c (2012), invalidado por Shelby Cnty. v. Titular, 133 S. Ct. 2612 (2013).
82 ID.
porque a opinião dificilmente defendia o princípio da igualdade de soberania diante

de um século de precedentes contra ele. Essa lacuna não teria sido possível sem o
cânone de evitação: se a Corte tivesse que julgar a questão da igualdade de
soberania diretamente no noroeste de Austin, ou se uma forte dissidência desafiasse
o ponto, ela teria sido obrigada a fornecer uma análise muito mais completa. Além
disso, o novo princípio constitucional impulsionou uma leitura errônea substancial da
lei, estabelecendo um mecanismo de resgate que o Congresso nunca havia aprovado.
E, surpreendentemente, tudo isso ocorreu sob o pretexto de contenção judicial.
B. NFIB v. Sebelius
1. Evitar através da reescrita. — A opinião de controle do Chefe de Justiça

Roberts no NFIB é um exemplo bastante estranho de evasão, por razões que
discutiremos. Mas se encaixa no padrão básico que descrevemos neste artigo: usar
a “evitação” para inaugurar uma mudança legal. No curso de reescrever um estatuto
para evitar um problema constitucional, o parecer deu origem a uma inovação
significativa na doutrina constitucional.
Os contornos básicos da opinião de controle são agora familiares: o presidente
do Supremo Tribunal considerou que o mandato individual era inconstitucional como
um exercício da autoridade da Cláusula de Comércio do Congresso,122 mas então,
ao invocar o cânone de evasão,123 ele interpretou o mandato como um imposto e
sustentou it.124 Do ponto de vista metodológico, esse movimento foi estranho por
algumas razões.
Por um lado, a cláusula de comércio “holding” era desnecessária para o resultado
do caso. O parecer poderia simplesmente ter mantido o mandato como uma resolução
tributária e reservada da Cláusula de Comércio é processada para um caso em que
foi apresentada de forma direta. A própria explicação do Chefe de Justiça para
chegar à questão da Cláusula de Comércio é bizarra: ele disse que “o estatuto lê
mais naturalmente como um comando para comprar seguro do que como um
imposto”, portanto, “[s]em decidir a questão da Cláusula de Comércio, eu não
encontram base para adotar tal construção salvadora.”125 Essa afirmação
simplesmente ignora a forma moderna predominante de evasão: essa dúvida é
suficiente para desencadear uma construção salvadora. dúvidas” sobre a
constitucionalidade do mandato da Cláusula do Comércio, e então adotou sua
construção salvadora. Dizer que ele “não teria base” para uma construção salvadora
sem sua
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122
NFIB, 132 S. Ct. 2566, 2584–93 (2012) (parecer de Roberts, CJ).
123 ID. em 2593-94.
124 ID. em 2594-600 (opinião da maioria).
125 ID. em 2600–01 (opinião de Roberts, CJ) (grifo nosso).
126 Ver Gillian E. Metzger & Trevor W. Morrison, A Presunção de Constitucionalidade e o Mandato
Individual, em THE HEALTH CARE CASE 124, 134 (Nathaniel Persily et al. eds., 2013).
A manutenção da Cláusula de Comércio é desconsiderar a versão mais comum do cânone

de evasão - na verdade, a mesma forma de evasão que ele próprio havia usado para o
Tribunal no noroeste de Austin, apenas dois Termos antes.
Pode-se responder: o presidente do Supremo estava apenas aplicando a evasão em

sua forma “clássica”, onde a questão constitucional é realmente decidida antes de adotar
a construção salvadora.127 Isso pode, formalmente, estar certo. Mas claramente não é
verdade que, sem a Commerce Clause, o Chefe de Justiça não teria “nenhuma base” para
adotar uma “construção salvadora” do mandato – a evasão moderna seria a base. E dado
o quão rara uma ferramenta de evasão clássica se tornou no moderno kit de ferramentas
judiciais, seria de esperar pelo menos algum tipo de explicação antes de vê-la espanada
e brandida em uma opinião. De fato, o NFIB parece ser um caso particularmente
inadequado para a elisão clássica, uma vez que exigia, por uma questão lógica, estabelecer
duas proposições constitucionais distintas: que um mandato não pode ser constitucional
como um imposto e que um mandato não pode ser passado sob o poder do comércio . É
muita lei constitucional para tomar em uma decisão que finalmente se volta para a
interpretação de uma lei.
De qualquer forma, o Presidente do Tribunal invocou seu “dever claro” de adotar uma
interpretação que “salvaria a Lei ” . , disse ele, é “bastante possível” ler o mandato como
um incentivo fiscal.130 Por seus próprios termos, o parecer do presidente reconcebeu o
mandato “penalidade” como um “imposto”. foi significativo. Em certo sentido, então, a
dissidência conjunta estava certa de que a Corte sustentou um “estatuto que o Congresso
não redigiu” e que fazê-lo era “ultrapassagem judicial” disfarçada de “modéstia”. melhor do
que a aniquilação que a dissidência pedia, mesmo que não fosse exatamente contenção
na tradição de Ashwander.
Essa “reescrita” pode não ter sido tão óbvia ou severa quanto North West Austin – a
opinião do Chief Justice não mudou realmente a operação prática do Affordable Care Act.
Tanto antes como depois de sua opinião, um cidadão tinha a opção de comprar um seguro
de saúde ou pagar uma quantia específica ao Tesouro. Mas o presidente do tribunal
parece ter
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127 Ver notas supra 24–25 e texto anexo.

128 NFIB, 132 S. Ct. em 2593 (opinião de Roberts, CJ) (citando Blodgett v. Holden, 275 US
142, 148 (1927) (Holmes, J., concordando)) (aspas internas omitidas).
129 ID.
130 ID. em 2594 (citando Crowell v. Benson, 285 US 22, 62 (1932)) (aspas internas omitidas).
131 ID. (aspas internas omitidas).

132 ID. em 2676 (dissidência conjunta).
se preocupou com o significado “expressivo” da lei, em vez de prático – isto é, “se a lei
expressa uma visão de que a não compra de seguro é ilegal”. como o presidente da
Suprema Corte e os dissidentes aparentemente fizeram - então a opinião controladora
reverteu o significado aparente da lei.134
2. Direito Gerador: A Doutrina Antinovidade. — O aspecto mais problemático da opinião

do Presidente do Tribunal é a excursão altamente generativa sobre a Cláusula de Comércio,
que ele justificou com o cânone de evasão. Essa digressão produziu uma importante
inovação constitucional que era totalmente desnecessária para o resultado final do caso. Os
comentários sobre a NFIB geralmente identificaram sua principal contribuição doutrinária
como a distinção atividade/inatividade: o Congresso não pode, sob o poder do comércio,
forçar as pessoas a entrar no fluxo do comércio para regulá-las. Acreditamos que essa
distinção é apenas uma manifestação de uma inovação mais profunda que ocorreu
principalmente abaixo da superfície. Nós a chamamos de doutrina antinovidade: uma lei
sem precedente histórico é constitucionalmente suspeita.
O princípio de que a Corte deve presumir as leis constitucionais é tão antigo quanto a
revisão judicial . “presumir em favor da validade [de uma lei], até que sua violação da
constituição seja provada além de qualquer dúvida razoável.”136 Essa presunção é um dos
princípios fundamentais do direito constitucional moderno e, como observou o juiz Jackson,
é mais
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133 Metzger & Morrison, nota supra 126, p. 133.

134 Nossa própria opinião, se vale a pena, é que o presidente do tribunal poderia simplesmente ter
baseado sua opinião na presumida constitucionalidade da lei, e não no cânone de evasão. Como o
presidente do Tribunal reconheceu, a operação prática do Affordable Care Act era constitucional sob o
poder tributário: o governo federal pode exigir que um cidadão faça um pagamento ao Tesouro se ele
optar por não obter seguro de saúde. O argumento dos desafiantes, no fundo, equivalia a uma alegação
de que o Congresso não pretendia impor um “imposto” porque usou a palavra “penalidade”. A presunção
de constitucionalidade afasta essa fixação em rótulos. Implica, antes, um foco nos efeitos práticos de
uma lei. Seria uma maneira estranha de mostrar deferência a um ramo coigual do governo derrubar uma
lei cuja operação prática é inteiramente constitucional apenas porque o Congresso usou o rótulo errado.
Consulte identificação. em 137. Para fins constitucionais, o mandato é o que faz.
E se o que faz é constitucional, a presunção de constitucionalidade exige que seja mantida. Veja Akhil
Reed Amar, The Lawfulness of Health-Care Reform 8–12 (Yale Law Sch., Research Paper No. 228,
2011), http://ssrn.com/abstract=1856506 [http://perma.cc /6X6A-FS63].
135 Ver Fletcher v. Peck, 10 US (6 Cranch) 87, 128 (1810) (Marshall, CJ) (afirmando que os tribunais
não devem declarar uma lei inconstitucional “por leve implicação e vaga conjectura”, mas apenas quando
“[t] a oposição entre a constituição e a lei [é] tal que o juiz sente uma clara e forte convicção de sua
incompatibilidade entre si”); O FEDERALISTA NO. 78, su pra nota 36, em 465 (Alexander Hamilton)
(proclamando que os tribunais têm o dever de “declarar nulos todos os atos contrários ao teor manifesto
da constituição” (grifo nosso)).
136 Ogden v. Saunders, 25 US (12 Wheat.) 213, 270 (1827).
do que um “mero gesto polido” . A presunção sempre teve um peso especial em

casos envolvendo o poder do Congresso de promulgar legislação “econômica”, ou
seja, legislação que “ajuste os ônus e benefícios da vida econômica”.
O Affordable Care Act é uma regulação econômica paradigmática.

Antes da Lei, os não segurados externalizariam os riscos e custos de seus cuidados
de saúde. Um dos propósitos da Lei, e do mandato em particular, era forçar os não
segurados a internalizar esses riscos e custos. Na NFIB, então, seria de se esperar
ver a presunção de constitucionalidade em sua forma mais forte. Em vez disso, o
Tribunal demonstrou ceticismo desde o início.
Na argumentação oral, o Juiz Kennedy perguntou o seguinte:

Suponhamos por enquanto que isso não tem precedentes. Este é um passo
além do que nossos casos permitiram, o dever afirmativo de agir para entrar
no comércio. Se for assim, você não tem um pesado fardo de justificação?
Entendo que devemos presumir que as leis são constitucionais, mas,
mesmo assim, quando se está mudando a relação do indivíduo com o governo
em . o que. .aum
gente pode
fardo estipular
pesado é, eu acho,para
de justificação umamostrar
forma única, você não
autorização na tem
Constituição?140
A premissa dessa questão é que a presunção de constitucionalidade não apenas

desaparece quando a lei em questão é “sem precedentes”, mas é substituída pela
presunção exatamente oposta: o governo
carrega um ônus “pesado” de mostrar que a lei é constitucional. Uma nova lei
enfrenta uma presunção de nulidade, a menos que o governo possa superar esse
pesado fardo.
A opinião controladora do Chefe de Justiça se baseou na pergunta do juiz Ken
nedy: o Congresso nunca tentou confiar no poder [do comércio] para obrigar
indivíduos não envolvidos no comércio a comprar um produto indesejado.
A novidade legislativa não é necessariamente fatal; Há uma primeira vez para

tudo. Mas às vezes “a indicação mais reveladora de [um] grave problema
constitucional . . . éNo
a falta
mínimo,
de precedente
devemos “pausa
histórico”
parapara
considerar
a ação do
as implicações
Congresso.
de
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––
137 United States v. Five Gambling Devices, 346 US 441, 449 (1953) (opinião de pluralidade).
138 ID.
139 Fed. Reg. de Energia Comm'n v. Mississippi, 456 US 742, 754 (1982) (citando Hodel v. Indi
ana, 452 US 314, 323 (1981)).
140 Transcrição da argumentação oral em 11-12, Dep't of Health & Human Servs. v. Flórida, 132 S.
Ct. 2566 (2012) (Nº 11-398), http://www.supremecourt.gov/oral_arguments/argument_transcripts/11-398-
Tuesday.pdf [http://perma.cc/QSN3-VSBK].
os argumentos do Governo” quando confrontados com essas novas concepções

de poder federal.141
Este parágrafo foi muito mais do que uma “pausa”; deu o tom para a análise e fez um
importante trabalho substantivo. Explicou o ceticismo reflexivo do Tribunal de que a Lei de
Cuidados Acessíveis era constitucional sob a Cláusula do Comércio, embora regulasse
dezessete por cento do produto interno bruto e fosse inquestionavelmente uma resposta
razoável a uma das principais questões econômicas enfrentadas pelo país.
Os cuidados de saúde são também um tipo único de bem económico; quase todo
mundo vai consumi-lo em algum momento. Como o juiz Sutton observou em sua opinião
defendendo a Lei, recusar a compra de seguro de saúde não é “inatividade”, como alegaram
os desafiantes. É uma escolha de auto-seguro, uma escolha que impõe custos substanciais
à sociedade . mais do que um agricultor é forçado a entrar na corrente do comércio quando
é obrigado a comprar trigo no mercado em vez de cultivá-lo ele mesmo.143 O Congresso
havia exigido que os agricultores fizessem exatamente isso na lei confirmada pelo caso
canônico de Wickard v. . 144
A doutrina antinovidade representada por essa “pausa” – de que leis sem precedentes
são constitucionalmente suspeitas – também se reflete na estrutura básica do parecer do
presidente. Após algumas preliminares, inicia-se a seção analítica: “O Governo avança
duas teorias para a proposição de que o Congresso tinha autoridade constitucional para
decretar o mandato individual” . Quanto à Cláusula do Comércio, o Presidente do Tribunal
iniciou a primeira subseção: “O Governo
argumenta que o mandato individual está dentro do poder do Congresso porque a falha
na compra de seguro 'tem um efeito substancial e deletério no comércio interestadual',
criando o problema de transferência de custos . O Congresso tem o poder sob a Cláusula
Necessária e Adequada para promulgar o mandato individual porque o mandato é um '
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––
141 NFIB, 132 S. Ct. 2566, 2586 (2012) (parecer de Roberts, CJ) (primeiro citando Free Enter. Fund
v. Pub. Co. Accounting Oversight Bd., 130 S. Ct. 3138, 3159 (2010) (alterações no original); depois
citando United States v. Lopez, 514 US 549, 564 (1995)) (nota de rodapé omitida) (citações omitidas).
142 Veja Thomas More Law Ctr. v. Obama, 651 F.3d 529, 565 (6º Cir. 2011) (Sutton, J., concorda
em parte), revogada pela NFIB, 132 S. Ct. 2566.
143 Seven-Sky v. Holder, 661 F.3d 1, 17–18 (DC Cir. 2011), revogada pela NFIB, 132 S. Ct. 2566.
144
317 US 111 (1942).
145 NFIB, 132 S. Ct. em 2584 (opinião de Roberts, CJ) (grifo nosso).
146 ID. em 2585 (citando Brief for Peticionários (Disposição de Cobertura Mínima) em 34, NFIB, 132
S.Ct. 2566 (Nº 11-398)) (grifo nosso).
parte de um esquema abrangente de regulação econômica.'”147 A primeira subseção refuta

a primeira afirmação do Governo; a segunda subseção refuta a segunda afirmação. O
parecer conclui: “O poder comercial, portanto, não autoriza o mandato.”148
A estrutura do parecer confirma sutilmente o desaparecimento da presunção de

constitucionalidade. Uma consequência da presunção é que o desafiante arca com o ônus
de provar que uma lei é inconstitucional.149 A estrutura do parecer do Presidente do
Tribunal evidencia a abordagem oposta: o Governo parecia arcar com o ônus de estabelecer
a constitucionalidade da lei. 150 A lógica do parecer é: (1) o Governo diz que a lei é
constitucional por causa de X; (2) discordo de X; (3) portanto, a lei é inconstitucional. Esse
é o inverso da estrutura que se esperaria sob a tradicional presunção de constitucionalidade.
Os argumentos dos desafiantes nunca foram submetidos ao nível tradicional de escrutínio
analítico.
Considere, por outro lado, a opinião do juiz Stone em United States v. Carolene
Products Co., 151 um caso que resume a presunção de validade
legislação pós-New
social e DealLá,
econômica. vinculada
a Corteà
recitou os princípios jurídicos aplicáveis, resumiu um caso anterior em que a legislação
havia sido mantida contra o ataque constitucional e, em seguida, disse: “Não vemos
nenhuma razão persuasiva para nos afastarmos dessa decisão aqui. . . e como nenhum é
sugerido, nós
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––
147 ID. em 2591 (citando Brief for Peticionários (Disposição de Cobertura Mínima) em 24, NFIB, 132
S.Ct. 2566 (Nº 11-398)) (grifo nosso).
148 ID. em 2593.
149 Ver United States v. Morrison, 529 US 598, 607 (2000) (“[W]e [iremos] invalidar uma promulgação do
Congresso somente mediante uma demonstração clara de que o Congresso excedeu seus limites
constitucionais.” (ênfase adicionada)). Até a opinião do Chefe de Justiça recita esse princípio da letra negra.
NFIB, 132 S. Ct. em 2579 (“'O respeito adequado por um ramo coordenado do governo' exige que derrubemos uma Lei do
Congresso somente se 'a falta de autoridade constitucional para aprovar [a] lei em questão for claramente
demonstrada'” (alteração no original ) (citando United States v. Harris, 106 US 629, 635 (1883))). É claro que, em certas
categorias de casos, se justifica um “inquérito judicial mais minucioso”. Veja Estados Unidos v. Carolene Prods. Co., 304
US 144, 153 n.4 (1938). Mas ninguém argumentou que o NFIB se encaixava em qualquer uma dessas categorias.
150 Talvez haja uma interpretação mais caridosa da estrutura da opinião do presidente do Supremo. Pode-se dizer que
sua estrutura reflete o fato de que o governo federal tem apenas poderes enumerados e, portanto, o governo deve pelo
menos fazer uma prima facie mostrando que suas ações se enquadram em um desses poderes enumerados. Há duas
dificuldades nessa leitura.
Em primeiro lugar, nunca foi responsabilidade do Governo especificar o poder sob o qual legisla; parte da
presunção tradicional de constitucionalidade é que “a constitucionalidade da ação tomada pelo Congresso
não depende de considerandos do poder que ele se compromete a exercer”. Woods v. Cloyd W. Miller Co.,
333 US 138, 144 (1948). Em segundo lugar, o parecer foi muito além de exigir uma demonstração prima facie
do governo – refutar as alegações do governo era a tarefa básica do parecer do presidente. O teor do parecer
evidencia ceticismo em relação à afirmação do poder regulatório do governo desde o início, e esse ceticismo
é o cerne do que chamamos de doutrina antinovidade.
151
304 US 144 (1938).
pode basear a decisão inteiramente na presunção de constitucionalidade.”152 O parecer

reflete tanto uma atitude diferente quanto uma alocação diferente de ônus do NFIB. Gonzales
v. Raich, 153 um caso mais recente em que o Tribunal confirmou contra
um ato
umadocontestação
Congresso da
Cláusula de Comércio, também tem a estrutura oposta da opinião de saúde do Chefe de
Justiça: o Tribunal começa com os argumentos do contestante , explica por que esses
argumentos são insustentável sob o precedente da Corte154 e, em seguida, afirma a
autoridade do Congresso para aprovar o ato em questão.155 Talvez se possa defender a
estrutura da opinião do Chefe de Justiça como uma consequência natural da adjudicação
do direito consuetudinário. Em particular, o fato de uma lei federal não ter precedentes
significa necessariamente (1) que ela nunca foi abençoada por uma decisão judicial antes,
e (2) que invalidá-la não resultará na invalidação de muitas outras leis semelhantes. . O
ponto (1) poderia mostrar por que o presidente do Supremo Tribunal submeteu os
argumentos do governo ao escrutínio, e o ponto (2) poderia explicar por que é justo ser
menos relutante em invalidar uma lei sem precedentes. Achamos que nenhuma dessas
duas explicações é persuasiva.
O ponto (1) reafirma o truísmo do direito comum de que, se uma questão nunca foi
decidida no passado, deve ser enfrentada como uma questão de primeira impressão.
Poderia, portanto, explicar por que houve um caso de saúde. Mas a importância da doutrina
antinovidade do Chief Justice não era que o Affordable Care Act fosse sem precedentes e,
portanto, sua constitucionalidade era uma questão em aberto. Em vez disso, a questão da
antinovidade empilhou o baralho: a constitucionalidade da lei era uma questão em aberto,
mas a abertura da questão era em si uma “indicação reveladora de um grave problema
constitucional” . é menos conseqüente porque outras leis existentes não serão afetadas –
não valeria se a doutrina antinovidade fosse aplicada sistemicamente. Sim, uma única
decisão antinovidade pode não resultar na invalidação de um grande número de leis federais
e, portanto, o governo federal pode não ser imediatamente prejudicado. Mas se cada vez
que o governo federal tentasse criar uma nova solução para um novo problema tivesse que
enfrentar o olhar cético do judiciário, as consequências para o poder federal seriam mais
graves do que uma única decisão que afetasse várias leis atuais.
A Antinovelty também desempenhou um grande papel para os dissidentes conjuntos.

Sua opinião conjunta tem a mesma estrutura que a do presidente do Supremo – os
argumentos do governo não são convincentes, portanto a lei é inconstitucional.
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––
152 ID. em 148.

153 545 US 1 (2005).
154 Veja id. em 17-22 (citando Wickard v. Filburn, 317 US 111 (1942)).
155 ID. em 22.
156 NFIB, 132 S. Ct. 2566, 2586 (2012) (parecer de Roberts, CJ) (citando Free Enter. Fund v.
Bar. Co. Supervisão Contábil Bd., 130 S. Ct. 3138, 3159 (2010)) (alteração omitida).
cional. E eles repetidamente se referiam à legislação como ed sem precedentes. Eles

o fizeram ao delinear o mercado de seguros157 e quando explicaram outras maneiras
de resolver a crise da saúde.158 Eles também buscaram novidades ao avaliar a questão
do Medicaid.159 As últimas palavras no conjunto de opiniões da Corte, por Justice
Thomas, foram: “A alegação sem precedentes do governo nesta ação de que pode
regular não apenas a atividade econômica, mas também a inatividade que afeta
substancialmente o comércio interestadual é um exemplo disso.”160
Para ser justo, a NFIB não inventou a doutrina da antinovidade ex nihilo.

Houve precursores importantes. A questão apresentada por um desses casos anteriores
- Printz v. Estados Unidos161 - era se uma lei federal exigindo que os funcionários
estaduais realizassem verificações de antecedentes de compradores de armas era
constitucional. A Corte considerou que exigir que funcionários do Estado “administrem”
um “programa regulatório federal” era “incompatível com nosso sistema constitucional
de dupla soberania” . , que os primeiros decretos legislativos podem ser uma evidência
contemporânea “pesada” do significado da Constituição . teríamos motivos para acreditar
que se pensava que o poder não existia.”165
Esse corolário não decorre da premissa: mesmo que seja verdade que um
Congresso anterior que aprovou uma lei sugere que considerou a lei constitucional, o
fato de que Congressos anteriores não aprovaram uma lei pode ser devido a uma série
de razões não relacionadas à lei da lei. constitucionalidade. Talvez simplesmente não
houvesse necessidade do dispositivo controverso em questão; talvez houvesse oposição
política alheia à constitucionalidade do dispositivo. O Juiz Scalia tentou arquivar a
inferência acrescentando que o poder federal teria que ser “atrativo” .166
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157 ID. em 2648 (dissidência conjunta) (“Tal definição de participantes do mercado é sem precedentes, e
se fosse uma premissa para o exercício do poder nacional, não teria limites de princípio.”).
158 ID. em 2647 (“Com o presente estatuto, ao contrário, existem muitas outras maneiras, além deste Mandato
Individual sem precedentes, pelas quais os objetivos do esquema regulatório de reduzir os prêmios de seguro e
garantir a rentabilidade das seguradoras podem ser alcançados.”).
159 ID. em 2664.
160 ID. em 2677 (Thomas, J., discordante).
161 521 US 898 (1997).
162 ID. em 935.
163 ID. em 905.
164 Identificação. (citando Bowsher v. Synar, 478 US 714, 723 (1986)).
165 ID.
166 ID.
todo o poder em seu vórtice impetuoso”,167 é difícil imaginar uma variedade de poder
que não seria atraente. De qualquer forma, o Ministro Scalia concluiu que a “falta de
estatutos que imponham obrigações ao executivo dos Estados . . sugere uma suposta
ausência de tal
. poder.”168
Uma variedade da doutrina antinovidade reapareceu vários anos depois em outro
caso apresentando uma questão estrutural, Free Enterprise Fund vs. Public Company
Accounting Oversight Board. 169 O Conselho Demandado (como então constituído)
era composto por cinco membros indicados pela Securities and Exchange Commission
(SEC). A SEC, no entanto, poderia remover membros do Conselho apenas por “boa
causa ” . ” proteção era consistente com a separação de poderes.172
Chief Justice Roberts, escrevendo para o Tribunal, concluiu que era inconstitucional.
Ao contrário de Printz, a opinião majoritária do juiz Roberts no Free Enterprise Fund
começou com uma análise estrutural e de precedentes. Mas no final do parecer,
citando a opinião dissidente do Juiz Kava naugh abaixo, o Presidente do Tribunal
escreveu: “Talvez a indicação mais reveladora do grave problema constitucional com
o [Conselho] seja a falta de precedente histórico para esta entidade. Nem a opinião
da maioria, nem o [Conselho] nem os Estados Unidos como interventores localizaram
quaisquer análogos históricos para essa nova estrutura” . veio no final da seção de
análise, e é improvável que o caso tivesse saído diferente se fosse extirpado.
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––
167 Bond v. Estados Unidos, 134 S. Ct. 2077, 2094 (2014) (Scalia, J., concordando com a sentença)
(citando THE FEDERALIST NO. 48 (James Madison)) (aspas internas omitidas).
168 Printz, 521 EUA em 907–08.
169
130 S. Ct. 3138.
170
15 USC § 7211(e)(6) (2012).
171 Entrada Livre. Fundo, 130 S. Ct. em 3148.
172 ID. em 3149 (citando Free Enter. Fund v. Pub. Co. Accounting Oversight Bd., 537 F.3d 667,
697 (DC Cir. 2008) (Kavanaugh, J., discordante)).
173 ID. em 3159 (citando Free Enter. Fund, 537 F.3d em 699 (Kavanaugh, J., dissidente)) (aspas internas
omitidas). O único apoio oferecido pelo juiz Kavanaugh para o princípio de que a novidade pode indicar
inconstitucionalidade foi Bowsher v. Synar, 478 US 714 (1986). Tratava-se de um caso sobre se a Controladoria
Geral, destituída apenas pelo Congresso, poderia exercer determinadas funções executivas. O Juiz Kavanaugh
citou a observação da Corte de que “[a] apelantes não nos encaminharam para nenhuma agência independente
cujos membros sejam removidos pelo Congresso. . . assim como a Controladoria Geral.” Livre Entre. Fund, 357
F.3d a 699 (Kavanaugh, J., dissidente) ( citando Bowsher, 478 US a 725 n.4). A razão pela qual o Tribunal fez
essa observação, no entanto, foi para mostrar que “[a] apelantes, portanto, estão longe do alvo ao argumentar
que uma afirmação neste caso requer lançar dúvidas sobre o status de agências 'independentes'”. Bowsher,
478 EUA em 725 n.4. Em outras palavras, o fato de outros oficiais em situação semelhante não poderem ser
identificados significava que sua decisão não teria consequências de longo alcance e perturbadoras. Não havia
nenhuma sugestão de que a falta de tais oficiais tivesse qualquer influência sobre a constitucionalidade.
Por outro lado, tomada em seus próprios termos, é uma afirmação bastante forte:
“[F]] falta de precedente histórico” pode sinalizar um “grave problema constitucional
” . 175
Quando a doutrina da antinovidade apareceu no caso da saúde, então, já tinha

algum respaldo significativo. Mas o NFIB levou isso adiante de três maneiras.
Primeiro, o mero fato de que a doutrina apareceu no caso constitucional mais
importante da Corte Roberts é significativo. As doutrinas ganham solidez pela
repetição, principalmente nos casos de destaque. Em segundo lugar, como
observado acima, a doutrina da antinovidade está atrelada à própria estrutura do
parecer do presidente. A opinião começa com ceticismo em relação ao argumento
do governo e atribui ao governo o ônus de provar a constitucionalidade da lei.
A diferença mais importante, porém, é que a NFIB envolveu o âmbito do poder

comercial, onde a presunção de constitucionalidade teve e deve ter mais força.
Tanto o Free Enterprise Fund quanto o Printz envolviam questões estruturais
bastante misteriosas de primeira impressão: se um subordinado em uma agência
administrativa pode ter proteção dupla por causa e se os executivos estaduais
podem ser convencidos a administrar um programa federal. A presunção de
constitucionalidade, ainda que nominalmente aplicável, nunca teve muita força
neste tipo de casos estruturais. Nem o Printz nem o Free Enterprise Fund dão a
recitação superficial da presunção que a NFIB fez, e o Juiz Scalia está registrado
dizendo que a presunção nem se aplica em casos de separação de poderes.176
NFIB era um tipo muito diferente de caso. Envolvia uma provisão central da
legislação econômica mais significativa desde os programas Great Society do
presidente Johnson. O caso era sobre o alcance do poder regulatório do governo
federal sob a Commerce Clause, onde a presunção de constitucionalidade está em
seu ápice . função mais importante da presunção de constitucionalidade.
O juiz Silberman, em sua opinião abaixo defendendo o Affordable Care Act, viu
claramente como os argumentos antinovidade pressionados pelos contestadores
da lei colidiriam com a presunção de constitucionalidade.
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174 Entrada Livre. Fundo., 130 S. Ct. em 3159 (citando Free Enter. Fund., 537 F.3d em 699
(Kavanaugh, J. discordante)).
175 NFIB, 132 S. Ct. 2566, 2586 (2012) (parecer de Roberts, CJ) (citando Free Enter. Fund, 130
S.Ct. em 3159).
176 Morrison v. Olson, 487 US 654, 704-05 (1988) (Scalia, J., discordante).
177 Veja, por exemplo, Fed. Reg. de Energia Comm'n v. Mississippi, 456 US 742, 754 (1982); Estados
Unidos v. Carolene Prods. Co., 304 US 144, 152 n.4 (1938).
2015] EVITAÇÃO ATIVA

2147
178 “Uma vez que [os desafiantes] não podem encontrar apoio real para sua
regra proposta no texto da Constituição ou no precedente da Suprema Corte,
. . aEnterprise
eles enfatizam . . .”179 Citando Free novidade Fund
do mandato. .
e Printz, o juiz Silberman
observou que a novidade “não era irrelevante” . consideração importante —
presumir que os atos do Congresso são constitucionais. [Os desafiantes] não
fizeram uma demonstração clara do contrário.”181 Em outras palavras, o juiz
Silberman entendeu que a doutrina antinovidade evisceraria a presunção. Isso
porque o único momento em que a presunção de constitucionalidade tem efeito
é quando o Congresso decreta uma nova solução para um novo problema
nacional; se o Congresso tivesse mantido suas velhas ferramentas aprovadas
judicialmente, não haveria necessidade de presunção. Quando forçado a escolher
entre a presunção de constitucionalidade e a doutrina da antinovidade, o juiz
Silberman escolheu a primeira e, sem surpresa, manteve a lei.
A “consideração mais importante” da opinião do Juiz Silberman – a

presunção – é exatamente o que está faltando na opinião do Juiz-Chefe. A
doutrina da antinovidade o havia apagado. Essa expansão da doutrina
antinovidade na Cláusula de Comércio nos parece o legado mais radical da NFIB.
Resta saber que efeito terá nos tribunais inferiores, mas as primeiras
indicações não são boas. Logo após a decisão do caso de saúde, o Circuito DC
invalidou parte do Passenger Rail Investment and Improvement Act de 2008,
182 , que havia autorizado a Amtrak e
a Federal Railroad Administration a desenvolver conjuntamente “métricas e
padrões” para garantir o serviço de trem pontual . 184 O tribunal explicou ainda
que a falta de um “antecedente” é uma “razão para suspeitar” da
constitucionalidade de uma lei ou prática, citando tanto o NFIB quanto o Free
Enterprise Fund. 185 Isso soa muito como uma nova doutrina de direito
constitucional. Com certeza, este caso da DC Circuit, como Printz e Free
Enterprise Fund, não envolveu diretamente o escopo do poder comercial da
mesma maneira
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––
178 Seven-Sky v. Titular, 661 F.3d 1 (DC Cir. 2011).

179 ID. em 18.
180 ID.
181 ID. (grifo nosso) (citação omitida).
182 Pub. L. No. 110-432, div. B, 122 Estat. 4848, 4907-70 (codificado em seções espalhadas de 49
USC).
183 Ass. de Am. R.Rs. v. Departamento de Transp. dos EUA, 721 F.3d 666, 669 (DC Cir. 2013).
184 ID. em 673.
185 ID.
que o NFIB fez.186 Mas o caso pelo menos sugere que a doutrina antinovidade se
tornou mais sólida na esteira do NFIB. 187
O ponto importante para nossos propósitos é que essa expansão da doutrina
antinovidade ocorreu em um caso em que ela era imaterial. Como explicamos, a
Commerce Clause “holding” não teve nenhum efeito no julgamento final.188 Assim
como a doutrina da igualdade de soberania, o escopo e os fundamentos da doutrina
antinovidade são obscuros. De fato, a Corte nunca defendeu conscientemente a
doutrina, embora seja vulnerável em várias frentes.
A doutrina da antinovidade não está fundamentada no texto da Constituição. Além

disso, é alheio à estrutura da Constituição. O governo federal não foi estabelecido
para atender a alguma contingência conhecida e específica. Em vez disso, foi-lhe
concedido uma série de poderes em linhas gerais que lhe permitiriam adaptar-se às
mudanças econômicas, sociais e políticas . ly, para ser adaptado às várias crises dos
assuntos humanos.”190 Para cumprir esse papel, o governo federal deve ser capaz
de agir de maneiras sem precedentes; deve criar soluções novas e eficazes para
problemas sem precedentes. Uma constituição que permite ao governo meramente
fazer o que já fez antes seria ineficaz; seria adaptado apenas à estase, não às “crises”
dos assuntos humanos. Refletindo essa
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––
186 Comparar id. em 670 (interpretando o Artigo I Vesting Clause), e Printz v. Estados Unidos, 521 US
898, 923–24 (1997) (analisando se um funcionário do executivo estadual pode ser requisitado para impor
um programa regulatório federal) e Free Enter. Fundo v. Pub. Co. Supervisão Contábil Bd., 130 S. Ct.
3138, 3151–55 (2010) (interpretando o artigo II Vesting Clause e Take Care Clause), com NFIB, 132 S.
Ct. 2566, 2587–91 (2012) (interpretando a Cláusula de Comércio).
187 Enquanto este artigo estava sendo finalizado, a Suprema Corte concedeu certiorari e anulou o
parecer do Circuito DC na American Railroads. Veja Departamento de Transp. v. Ass. de Am. R.Rs., 135 S.
Ct. 1225 (2015). A Corte baseou sua decisão em fundamentos não relevantes aqui, dizendo que a
opinião do tribunal inferior se baseou na premissa falha de que a Amtrak era uma entidade privada, e
não governamental. E reenviou o caso para o Circuito de DC reconsiderar a constitucionalidade da lei. A
Suprema Corte não chegou a nenhuma das questões constitucionais finais do caso e, portanto, não teve
oportunidade de revisar o raciocínio de “antinovidade” do Circuito de DC.
188 Ver supra pp. 2137-38.
189 Como disse Alexander Hamilton:
As constituições do governo civil não devem ser elaboradas a partir de um cálculo das
necessidades existentes; mas em uma combinação destes, com as prováveis exigências de
eras, de acordo com o curso natural e tentado dos assuntos humanos. Nada, portanto, pode
ser mais falacioso do que inferir a extensão de qualquer poder, próprio para ser depositado no
Governo Nacional, a partir de uma estimativa de suas necessidades imediatas. Deve haver
CAPACIDADE para prever contingências futuras, que venham a acontecer; e, como estes são
ilimitados por natureza, é impossível limitar com segurança essa capacidade.
O FEDERALISTA NO. 34, nota 36 supra , em 210-211 (Alexander Hamilton).
190 McCulloch v. Maryland, 17 US (4 Wheat.) 316, 415 (1819); ver também NLRB v. Noel Canning,
134 S. Ct. 2550, 2565 (2014) (“Os Fundadores sabiam que estavam escrevendo um documento destinado
a se aplicar a circunstâncias em constante mudança ao longo dos séculos. futuro que só pode ser 'visto
vagamente', se é que é.” (citando McCulloch, 17 US (4 Wheat.) em 415)).
À vista, o teste de McCulloch para o poder federal era simples e funcional: “Que o fim seja
legítimo, que esteja dentro do escopo da constituição, e todos os meios que sejam
apropriados, que sejam plenamente adaptados a esse fim, que não sejam proibidos, mas
consistentes com a letra e o espírito da constituição , são constitucionais”.
Nosso propósito não é desmascarar a doutrina da anti-novidade por mérito próprio.193

É meramente apontar como a doutrina da evitação tornou possível seu desenvolvimento.
A doutrina da antinovidade – e especificamente sua expansão para questões da Commerce
Clause – ameaça ser uma das inovações constitucionais mais importantes da memória
recente. E, no entanto, graças em grande parte à doutrina da evitação, a Corte não foi
obrigada a defini-la com cuidado, a defendê-la com qualquer tipo de rigor ou a enfrentar
todas as suas consequências. Em suma, assim como Northwest Austin, NFIB exibe o
descompasso entre a retórica da contenção e a realidade da agressão que é a marca
registrada das recentes decisões de evasão.
C. Evitar Evitar: Bond v. Estados Unidos
A Corte também evitou recentemente um desafio constitucional significativo ao poder

de tratado do governo federal .
sobre “uma tentativa amadora de uma esposa rejeitada de ferir o marido

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––
191 McCulloch, 17 US (4 Wheat.) em 421.

192 A juíza Ginsburg fez um ponto semelhante vigorosamente em sua dissidência NFIB . 132 S. Ct. em 2615–
16, 2625 (Ginsburg, J., concordando em parte, concordando em parte com a sentença e discordando em parte).
193 Pode-se imaginar, por exemplo, uma defesa originalista do argumento antinovidade da NFIB . A defesa
correria: os casos do New Deal que sustentavam as reivindicações mais extravagantes do poder federal, como
Wickard v. Filburn, 317 US 111 (1942), foram decididos erroneamente. Por respeito ao stare decisis ou por
razões pragmáticas, no entanto, eles não podem ser derrubados. A maneira de ser mais fiel ao significado
original da Constituição, então, é aceitar esses precedentes, mas se recusar a expandi-los ainda mais. A doutrina
da antinovidade, nessa leitura, poderia ser um baluarte contra a expansão de um conjunto de precedentes
questionáveis. Veja Randy Barnett, “This Far and No Farther”: Baselines and the Individual Insurance Mandate,
VOLOKH CONSPIRACY (22 de janeiro de 2012, 15:00), http://volokh.com/2012/01/22/this- Far-and-no-farther-
baselines-and-the-individual-insurance-mandate [http://perma.cc/Z2TA-PUST]. Essa é certamente uma defesa
convincente da doutrina antinovidade nesse contexto, mas seria uma medida radical para a Suprema Corte
tomar.
Isso envolveria o repúdio implícito de vários precedentes canônicos do New Deal e uma mudança significativa
no consenso geral sobre o significado legal daquela época. Ver Law rence B. Solum, How NFIB v. Sebelius
Affects the Constitutional Gestalt, 91 WASH. UL REV. 1, 51-55 (2013) (argumentando que a teoria “até aqui e
não mais” “implicaria a invalidação de grande parte da legislação do New Deal e da Great Society que constitui
o estado regulador contemporâneo” e é “radicalmente implausível como uma alternativa gestalt”, id. em 52).
194 Divulgação: Um dos autores foi escriturário do Supremo Tribunal Federal durante o mandato de 2013.
A discussão a seguir baseia-se exclusivamente em materiais disponíveis publicamente e não revela nem é
informado por qualquer informação confidencial.
195
134 S. Ct. 2077 (2014).
196 ID. em 2090.
EVITAÇÃO ATIVA
2015] 2159
nascido no contencioso da saúde é, portanto, um exemplo de um modo de mudança

constitucional até então despercebido: pontos retóricos, respaldados pela linguagem da
jurisprudência, apresentados por litigantes sofisticados da Suprema Corte, transformando-
se em doutrina constitucional. Esse padrão só crescerá em importância com o surgimento
de uma barra especializada da Suprema Corte.
Como dissemos no início, esse fenômeno, como um todo, está além do escopo deste
artigo. Mas está ligado ao cânone da evitação porque o cânone fornece uma abertura única
para que novas doutrinas apareçam. A análise constitucional em um parecer de evasão
recebe menos atenção e rigor, e o Tribunal pode ser encorajado a sinalizar mudança
quando não tiver que enfrentar as consequências dessa mudança.
A Corte Roberts deu início a algumas mudanças constitucionais importantes. Méritos à

parte, é importante entender e avaliar, de uma perspectiva de processo, como essa
mudança foi alcançada.
4. CODA: “O SERVIÇO CÂNDIDO DE EVITAÇÃO”
Temos, até agora, sido principalmente críticos do cânone da evitação. Mas não é
irredimível – achamos que deveria ser limitado, não descartado.
E a tipologia de evitação que apresentamos na Parte I pode ajudar a distinguir o bem do
mal. Onde, depois de consultar todos os materiais relevantes, duas leituras de uma lei
estão em equilíbrio, e uma leitura levanta sérias dúvidas sob algum princípio de direito
constitucional há muito estabelecido, ninguém contestaria seriamente que um juiz deveria
optar pela dúvida. leitura livre. Isso é, claro, um cenário estilizado e irreal. Na prática, essas
variáveis operarão em escalas móveis: o nível de dúvida e o nível de distorção variam.
Uma dúvida substancial pode justificar uma distorção mais significativa, uma dúvida menor
pode justificar uma distorção menos significativa, uma dúvida pequena não justificará uma
distorção maior e assim por diante.
Seria impossível calibrar essas escalas móveis precisamente no abstrato. Como

qualquer tarefa judicial difícil, o cânone da evitação não é redutível a alguma solução
mecanicista ou algorítmica. Mas as distinções e os exemplos apresentados neste artigo
podem pelo menos produzir algumas sugestões úteis. Criticamos duas variedades de
evitação em particular: a evitação generativa, que usa o cânone para articular novas
doutrinas constitucionais, e o poder de reescrita, que abraça leituras implausíveis de leis
na busca equivocada da modéstia judicial. É claro que qualquer uso responsável da
prevenção terá que evitar essas armadilhas. Um tribunal não deve se desviar muito da
melhor leitura da lei porque os custos sistêmicos para a tomada de decisões democráticas
são muito altos e não pode criar uma nova lei constitucional porque as condições básicas
que garantem a solidez dessa lei não estão presentes.
Além disso, nós (juntamente com vários outros estudiosos) pensamos que o cânone
de evitação é mais valioso para dar vida a constituições mal aplicadas.
normas institucionais.256 Usamos esse termo em um sentido preciso. Certos direitos

constitucionais podem ser estabelecidos, mas difíceis de implementar devido às limitações
institucionais do judiciário. O “deslizamento” entre “uma norma constitucional e sua aplicação”
no tribunal leva a uma norma “subaplicada” . Seja qual for a causa exata, o importante é que o
princípio é “truncado por razões que não se baseiam na análise do conceito constitucional, mas
em várias preocupações da Corte sobre seu papel institucional”.
Normas que são pouco aplicadas dessa maneira ainda devem “ser entendidas como
legalmente válidas em todos os seus limites conceituais”. consistente com as considerações
institucionais que fizeram com que as normas não fossem cumpridas em primeiro lugar. Essa
conclusão nos traz de volta ao cânone da evitação. O cânone de evitação é um método valioso
para permitir alguma execução judicial de normas constitucionais no espaço entre os “limites
conceituais completos” de uma norma e o nível de execução judicial direta que ela recebe. O
cânone pode, assim, dar vida a um conceito constitucional pouco aplicado.260 Mas, como a
decisão está sujeita a uma anulação do Congresso, a decisão, em última análise, deixa os
problemas de definição da linha dura e aplicação para o ramo mais adequado para resolvê-
los.261
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––
256 Ver em geral Lawrence Gene Sager, Fair Measure: The Legal Status of Underenforced Constitucional
Norms, 91 HARV. L. REV. 1212 (1978). Vários estudiosos defenderam o cânone de evitação em um terreno
semelhante. Veja, por exemplo, WILLIAM N. ESKRIDGE, JR., ESTATUTÁRIO DINÂMICO
INTERPRETAÇÃO 286 (1994); Philip P. Frickey, Getting from Joe to Gene (McCarthy): The Avoidance Canon, Legal
Process Theory, and Narrowing Statutory Interpretation in the Early Warren Court, 93 CALIF. L. REV. 397, 455–59 (2005);
Young, nota supra 78, em 1602-13.
257 Sager, nota 256 supra , p. 1213 (aspas internas omitidas).
258 ID. em 1214.
259 ID. em 1221.
260 Por causa de nossa definição de uma “norma não cumprida”, esse uso de evasão não funciona
no problema da “penumbra” identificado pelo juiz Posner. Veja Posner, nota supra 77.
261 O professor Eskridge observou que as “razões para a não aplicação” de normas constitucionais por meio
de revisão judicial podem ser “argumentos igualmente válidos para a não aplicação dessas normas por meio
de interpretação estatutária ”. ESKRIDGE, nota 256 supra , p. 288. Isso é motivo de cautela antes de fazer
valer qualquer norma por evasão. Mas achamos que existem situações em que as razões para a não execução
por meio da revisão judicial não seriam “igualmente válidas” no contexto de evasão. Por exemplo, casos
constitucionais geralmente envolvem algum tipo de equilíbrio em seu núcleo.
Em casos de Igualdade de Proteção ou Primeira Emenda, os tribunais devem equilibrar alguma classificação
ou restrição de fala com um interesse do governo. A limitação institucional que leva à subexecução de um
direito nesse caso pode estar relacionada à relativa incapacidade de um tribunal de reunir todas as informações
relevantes para a ponderação. E pode ser que um tribunal, depois de analisar as informações disponíveis,
acredite que a balança pende a favor do titular do direito, mas está ciente de que, com informações perfeitas,
a balança pode se inclinar para o outro lado. Nesse tipo de caso, a evasão parece ser um modo responsável
de aplicação. O legislador, com recursos informacionais presumivelmente superiores,
Exploramos essa justificativa para evitar através da Primeira Emenda. Pode ficar claro
que uma determinada lei implica a Primeira Emenda, mas é difícil em um determinado caso
para um tribunal equilibrar os interesses constitucionais e governamentais em jogo. Nesse
cenário, o cânone de evasão pode desempenhar uma função “inestimável” como um “meio
de mediar a fronteira entre a interpretação estatutária e o direito constitucional, e entre os
papéis judiciário e legislativo, onde a delimitação judicial é especialmente difícil e onde não
é aplicada valores constitucionais estão em jogo.”262 Um bom exemplo é o uso da evasão
pela primeira corte de Warren – liderada pelos juízes Frankfurter e Harlan – nos casos da
Primeira Emenda sobre subversão política e comunismo.
Por exemplo, em United States v. Rumely, 263 a Corte considerou o poder do

Congresso de investigar alguém que vendeu o que a opinião majoritária do juiz Frank
Furter descreveu de forma elíptica como “livros de uma tendência política particular” – isto
é, livros com tendências comunistas.264 Isso O poder foi definido por uma resolução do
Congresso, que autorizou o Comitê relevante da Câmara a investigar “atividades de lobby”.
Tribunal, “a serviço sincero de evitar uma dúvida constitucional séria”, interpretou a
resolução não para cobrir livros destinados a influenciar o pensamento da comunidade,
mas apenas representações feitas diretamente ao Congresso.268
Esse uso de evasão era inteiramente apropriado. Por um lado, os juízes hesitam
instintivamente em emitir decisões que possam afetar a segurança nacional (como uma
decisão que fortaleceria a influência do comunismo na década de 1950). Há razões
prudenciais para agir com leveza. Mas isso significa que o potencial de subexecução dos
direitos constitucionais é alto, e o cânone de evasão pode fornecer uma maneira de fazer
cumprir uma disposição constitucional em seus limites conceituais, sem ignorar inteiramente
as razões prudenciais para cautela em casos que impliquem a segurança nacional. A
probabilidade de o Congresso responder a uma decisão da Corte com a qual discorda é
muito maior quando a segurança nacional
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fontes, pode revisitar e restabelecer o equilíbrio em resposta à decisão do tribunal, se houver vontade política.
E esse processo em si pode gerar um registro para facilitar a revisão judicial no futuro.
Ver em geral Matthew C. Stephenson, The Price of Public Action: Constitutional Doctrine and the Judicial
Manipulation of Legislative Enactment Costs, 118 YALE LJ 2 (2008) (argumentando que os tribunais podem
“criar doutrinas” para manipular a ação do Congresso em vez de “tentar designar certas ações
governamentais... como permissíveis ou inadmissíveis”, id. em 4).
262 Frickey, nota supra 256, p. 402.
263 345 US 41 (1953). O caso é discutido em Frickey, nota 256 supra , em 413-417.
264 Rumely, 345 EUA a 42.

265 HR Res. 298, 81º Cong. (1949).
266 Rumely, 345 EUA a 48.
267 ID. em 56-58 (Douglas, J., concordando).
268 ID. em 47 (opinião da maioria).
ty está ameaçada, como demonstrou o diálogo entre a Corte e o Congresso sobre os

direitos dos detentos de Guantánamo.269
Além disso, o Tribunal não estava abrindo novos fundamentos jurídicos. O uso
de evitação em Rumely não foi generativo, como foi em Northwest Austin ou NFIB.
“Certamente não pode ser negado”, a Corte explicou discretamente, que a resolução
do Congresso em questão – que, de acordo com o governo, deu ao Congresso “o
poder de investigar todas as
esforços de indivíduos privados para influenciar a opinião pública por meio de livros
e periódicos” – levantou “dúvidas” sob a Primeira Emenda . dar à resolução “um
escopo mais restrito ” não lhe causou “violência” . de violência feita ao estatuto -
tornou este caso uma instância particularmente adequada de evasão.273
A regra da lenidade opera de maneira semelhante. A regra da lenidade “exige

que leis criminais ambíguas sejam interpretadas em favor dos réus a elas
submetidos.”274 Interpretar uma lei reduz de forma estreita as preocupações com
aviso prévio e nulidade por imprecisão que podem afligir uma lei criminal imprecisa.
A lenidade geralmente é um bom uso da evasão por duas razões: primeiro, não
envolve a criação de novas doutrinas de direito constitucional; em vez disso, instancia
valores constitucionais estabelecidos que raramente são aplicados diretamente. Em
segundo lugar, o Tribunal leva a sério os limites da sua aplicabilidade. Deve haver
uma “grave ambiguidade” na lei.276 Como o Tribunal explicou, “[a] simples existência
de alguma ambiguidade estatutária . . não é suficiente para garantir a aplicação
dessa regra, pois a maioria dos estatutos é ambígua até certo ponto.” 277
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269 Veja BREYER, nota supra 222, em 194-214.

270 Rumely, 345 US em 46 (ênfase adicionada).
271 ID. em 47.
272 ID.
273 Ver Robert Post, Festschrift, Theorizing Disgreement: Reconcebbing the Relationship Between Law
and Politics, 98 CALIF. L. REV. 1319, 1321-23 (2010) (defendendo a “estadística” dessas decisões do Tribunal
de Warren porque “a tomada de decisões judiciais está sempre envolta em um contexto político mais amplo
que confere legitimidade e eficácia ao trabalho judicial”, id. em 1322) .
274 Estados Unidos v. Santos, 553 US 507, 514 (2008).
275 William N. Eskridge, Jr. & Philip P. Frickey, Lei Quase Constitucional: Declaração Clara
Regras como Legislação Constitucional, 45 VAND. L. REV. 593, 600 (1992).
276 Muscarello v. Estados Unidos, 524 US 125, 139 (1998) (citando Staples v. Estados Unidos, 511
US 600, 619 n.17 (1994)) (aspas internas omitidas).
277 ID. em 138.
derivado”,278 a Corte “pode fazer 'não mais do que um palpite sobre o que o
Congresso pretendia.'”279
No final, nossa prescrição é intuitiva e pragmática. Primeiro, os juízes devem
levar a sério os limites da aplicabilidade do cânone de evasão. A leitura estatutária
adotada pelo juiz deve ser, como disse o juiz Holmes, “bastante possível”, e a
dúvida constitucional (na ausência de evasão) deve ser “grave” . ambiguidade grave
”281) pode ser muito exigente para o contexto de evitação, a lentidão pelo menos
mostra que é possível estar vigilante sobre se uma leitura colorida do cânone é de
fato plausível. Os juízes Frankfurter e Black – que tinham temperamentos judiciais
diferentes, para dizer o mínimo – concordaram em um caso que o cânone de evasão
“não deve ser pressionado ao ponto de evasão dissimulada”282 e que um juiz não
deve “reescrever [a] estatuto em nome de evitar a decisão de questões
constitucionais” . No final, não existe uma fórmula mágica que capte até que ponto
um juiz pode se desviar da melhor leitura de uma lei em nome da evasão. O padrão
doutrinário atual – que uma leitura deve ser “bastante possível” – é provavelmente
o melhor que pode ser feito, mesmo que seja bastante tautológico. Nosso objetivo
aqui é simplesmente chamar a atenção para os custos da reescrita estatutária e
insistir que os tribunais sejam sensíveis a esses custos ao determinar se uma leitura
de cor canônica atende ao padrão.
Em segundo lugar, os juízes não devem articular novas normas constitucionais

enquanto pretendem evitar questões constitucionais. A probabilidade de uma análise
constitucional superficial, obscura ou errada é muito alta. Se a Corte faz algo novo
no direito constitucional, deve aos tribunais inferiores e aos poderes políticos definir
a nova doutrina com clareza e defendê-la com rigor. Isso normalmente é exigido
pela própria estrutura de nosso sistema judicial – o requisito de caso ou controvérsia,
a fusão de raciocínio e julgamento. Mas o cânone de evitação permite que um juiz
adie as verdadeiras ramificações de sua decisão.
O outro lado da mesma moeda é que os juízes devem ser escrupulosos para
não considerar qualquer discussão constitucional em um moderno conceito de evasão.
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278 Reno v. Koray, 515 US 50, 65 (1995) (citando Smith v. Estados Unidos, 508 US 223, 239
(1993)).
279 ID. (citando Ladner v. Estados Unidos, 358 US 169, 178 (1958)).
280 Estados Unidos v. Jin Fuey Moy, 241 US 394, 401 (1916).
281 Muscarello, 524 US em 139 (grifo nosso).
282 Int'l Ass'n of Machinists v. Street, 367 US 740, 799 (1961) (Frankfurter, J., dissidente)
(citando Moore Ice Cream Co. v. Rose, 289 US 373, 379 (1933)).
283 ID. em 785 (Black, J., discordante).
decisão como precedente vinculante em um caso futuro. A evasão está enraizada

em Ashwander e no desejo de evitar fazer uma nova lei constitucional. Um tribunal
é infiel a esse propósito quando trata a discussão constitucional em uma decisão
de evasão como precedente.284
Reconhecemos, é claro, que haverá casos limítrofes difíceis – interpretações
que ultrapassam os limites do que é “bastante possível” e extensões de velhas
doutrinas que pairam entre a aplicação e a inovação. Como todos os casos difíceis,
esses exigirão julgamento. Nossa esperança é apenas informar o exercício desse
julgamento e resistir à suposição acrítica de que evitar é sempre preferível.
CONCLUSÃO
A Corte geralmente defende o cânone de evitação como uma espécie de

restrição judicial. Mas a única coisa que o cânone de evasão “evita” é a invalidação
de um estatuto. A história recente deixa claro que o cânone de evasão não evita
uma decisão constitucional; é, antes, uma ferramenta de tomada de decisão
constitucional. Quando um tribunal considera uma contestação constitucional a
uma lei, a escolha que ele enfrenta não é “evitar” ou “envolver-se” na adjudicação
constitucional; a escolha é qual forma de adjudicação constitucional é mais
adequada às circunstâncias.
Tentamos identificar as circunstâncias mais importantes que informam essa

escolha. Primeiro, o poder de reescrever – onde a evasão é adotada mesmo que
a interpretação legal resultante seja implausível – é perigoso porque, como a
própria revisão judicial, é contramajoritário. Na verdade, pode até ser mais
contramajoritário do que simplesmente derrubar um estatuto: pelo menos a
invalidação deixa para trás uma lousa em branco sobre a qual o Congresso pode
colocar em prática sua própria solução.
A evasão pode colocar em prática uma solução elaborada pelo tribunal que nunca
teve e nunca terá o apoio do Congresso, e que pode nunca ser revisitada por
causa da inércia estrutural ligada ao nosso projeto constitucional. Em segundo
lugar, a evitação generativa – usos do cânone de evitação que resultam em nova
doutrina constitucional ou inovações significativas na doutrina constitucional – é
problemática porque desvincula a adjudicação da fonte tradicional e estrutural de
restrição judicial. Essa fonte de restrição, incorporada no requisito de caso ou
controvérsia do Artigo III, é a fusão de raciocínio e julgamento. Essa fusão
geralmente significa que os princípios constitucionais se desenvolvem em um
contexto onde seu impacto é imediato e aparente.
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––
284 Veja Shelby Cnty. v. Titular, 133 S. Ct. 2612, 2637 n.3 (2013) (Ginsburg, J., dissidente)
(“Reconhecer a existência de 'sérias questões constitucionais' não sugere como essas questões
devem ser respondidas.” (citando id. em 2630 (opinião majoritária ))).
Northwest Austin sofria de ambas as falhas. A Corte reescreveu a provisão

de resgate da Lei de Direitos de Voto ao mesmo tempo em que desencadeou
uma nova doutrina constitucional que eviscerou a mesma Lei apenas alguns anos
depois. Mas a chegada dessa nova doutrina foi envolta em contenção porque a
Corte, afinal, havia “evitado” derrubar uma lei, pelo menos por um tempo.
O cânone da evitação não deve ser descartado, mas deve ser circunscrito.
Há circunstâncias em que o cânone da evitação faz sentido e de fato funciona
como um princípio útil de contenção.
Em particular, pode ser útil como um modo de fazer cumprir normas constitucionais
pouco aplicadas. Nessa circunstância, o cânon não expande um princípio
constitucional além de seus limites conceituais e respeita os limites institucionais
que fizeram com que a norma fosse subaplicada em primeiro lugar. Mas também
há circunstâncias em que os juízes devem ser cautelosos ao adotar a contenção
fácil, mas ilusória, prometida pelo cânone da evitação, quando o exercício mais
contido e responsável do poder judicial é apenas para enfrentar a difícil tarefa de
decidir uma questão constitucional.
Essas sugestões são oferecidas tanto como convites quanto como respostas
finais. O cânone de evasão é, agora, uma prática tão profundamente enraizada
nos tribunais federais que nunca será totalmente abandonado. Nem deveria. Mas
há variedades que são particularmente problemáticas, e essas devem ser
erradicadas mesmo que a prática em geral não o seja. Por causa dessa
variedade, os tribunais devem refletir mais conscientemente sobre quando a
evasão é realmente o caminho mais responsável e contido. Este artigo visa
estimular esse tipo de reflexão. Dado o quanto as invocações de evasão rotineiras
e reflexivas se tornaram nos maiores casos constitucionais enfrentados pela
Corte, achamos importante este projeto.

Katyal Schmidt 1 - 230902 - 124423337

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VOLUME 128 JUNHO DE 2015 NÚMERO 8

© 2015 por The Harvard Law Review Association

Neal Kumar Katyal & Thomas P. Schmidt

INTRODUÇÃO ......................................................... .................................................. ....................... 2110

I. UMA ANATOMIA DE EVITAÇÃO ............................................. ............................................. 2115

A. Uma Tipologia .............................................. .................................................. ....................... 2115

3. O poder de reescrever, a evitação generativa e as

A. Noroeste de Austin .................................................. .................................................. .............. 2129

4. CODA: “O SERVIÇO CÂNDIDO DE EVITAÇÃO” ......................................... ..................

CONCLUSÃO .................................................. .................................................. ......................... 2164

EVITAÇÃO ATIVA: O SUPREMO TRIBUNAL MODERNO

Neal Kumar Katyalÿ & Thomas P. Schmidtÿÿ

EUNos últimos anos, a Suprema Corte resolveu alguns dos

2015] EVITAÇÃO ATIVA 2111

2 132 S. Ct. 2566 (2012).

2112 REVISÃO DA LEI DE HARVARD [Vol. 128:2109

originou-se como um “princípio cardeal” de autocontenção judicial,11 o chamado cânone da “evitação”

evasão – usando o cânone de evasão para inaugurar uma mudança legal.

2015] EVITAÇÃO ATIVA 2113

e, ao fazê-lo, criou um princípio constitucional que veio a ser chamado de doutrina da

O NFIB é vulnerável a críticas semelhantes. Os pronunciamentos do Chefe de

Além disso, quando a evitação é empregada de maneira generativa, os problemas

2114 REVISÃO DA LEI DE HARVARD [Vol. 128:2109

os princípios são aguçados pela aplicação concreta; a abstração é limitada pelo

O resultado é um aventureirismo constitucional de um tipo exclusivamente

A Parte I deste artigo disseca o cânone da evitação como é praticado atualmente

2015] EVITAÇÃO ATIVA 2115

I. UMA ANATOMIA DE EVITAÇÃO

O cânone da evasão constitucional está agora tão firmemente arraigado na

Para explorar essa sugestão, primeiro apresentamos uma tipologia de evitação.

20 HENRY J. FRIENDLY, BENCHMARKS 211 (1967).

2116 REVISÃO DA LEI DE HARVARD [Vol. 128:2109

distorção introduzida para “evitar” a questão constitucional, o nível de dúvida constitucional

A segunda variável é o nível de dúvida constitucional necessário para colocar o cânone

24 Ver Adrian Vermeule, Saving Constructions, 85 GEO. LJ 1945, 1949 (1997).

2015] EVITAÇÃO ATIVA 2117

as “possíveis interpretações” devem, na verdade, ser “inconstitucionais” para que um

A terceira e última variável em nossa tipologia diz respeito à natureza da dúvida

26 Vermeule, nota 24 supra , em 1949.

2118 REVISÃO DA LEI DE HARVARD [Vol. 128:2109

a Primeira Emenda. Ou a doutrina estabelecida pode exigir um equilíbrio de interesses,

Estamos particularmente interessados na primeira e na última variáveis. O poder de

B. Avaliando a Prevenção Ativa

1. O Poder da Reescrita. — O primeiro e mais óbvio problema com o poder de

2120 REVISÃO DA LEI DE HARVARD [Vol. 128:2109

2015] EVITAÇÃO ATIVA 2121

44 Christiansen & Eskridge, nota 40 supra , em 1340.

2122 REVISÃO DA LEI DE HARVARD [Vol. 128:2109

2. Evitação Gerativa. — A evitação generativa apresenta seus próprios problemas. O cânone da

razão relacionada, igualmente aplicável à evasão clássica e moderna, que o raciocínio

A evasão, portanto, libera a adjudicação constitucional de uma limitação estrutural

49 Veja Re, nota supra 1, em 182.

2124 REVISÃO DA LEI DE HARVARD [Vol. 128:2109

derrubando uma lei, o raciocínio constitucional e suas implicações receberão menos

A mesma preocupação orienta os requisitos permanentes do Artigo III. Lesão, nexo de

54 Chief Justice Marshall explicou por que:

Cohens v. Virginia, 19 US (6 Wheat.) 264, 399–400 (1821).

A doutrina permanente “assegura que as questões jurídicas apresentadas ao tribunal

2126 REVISÃO DA LEI DE HARVARD [Vol. 128:2109

explorar e criticar as implicações dessa regra, e presumivelmente a crítica informará

Em suma, o cânone da evasão constitucional produz decisões que são atípicas