A falibilidade das decisões judiciais sob o enfoque dos

enviesamentos comportamentais cognitivos

A FALIBILIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS SOB O ENFOQUE DOS

ENVIESAMENTOS COMPORTAMENTAIS COGNITIVOS
The fallibility of judicial decisions under the focus of cognitive behavioral biases
Revista dos Tribunais | vol. 1014/2020 | p. 285 - 305 | Abr / 2020
DTR\2020\3916

Lincoln Mattos Magalhães

Mestrando em Direito (Unichristus). Especialista em Direito Processual Civil (UNIFOR).
Advogado. lincolnmmagalhaes@gmail.com

André Studart Leitão

Mestre e Doutor em Direito (PUC-SP). Pós-doutorando em Direito pela Universidade
Presbiteriana Mackenzie. Pós-doutorando em Direito pela Universidade de Fortaleza.
Professor do Programa de Pós-graduação Stricto Sensu (Unichristus). Procurador
Federal. andrestudart@hotmail.com

Daniel Mota Gutierrez

Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e
Professor da Graduação e Pós-Graduação do Centro Universitário Christus
(UNICHRISTUS). Advogado. dgutierrez@uol.com.br

Área do Direito: Civil; Processual; Fundamentos do Direito; Filosofia

Resumo: A pesquisa dá assento aos aportes metodológicos da psicologia
empírico-comportamental estabelecendo uma interface entre as recentes descobertas
nesse campo e a abordagem da ciência jurídica sob o prisma da falibilidade da atuação
judicial em sentido prático. Explora-se, com efeito, a vulnerabilidade das decisões
judiciais às chamadas ilusões do pensamento intuitivo, examinando-se em que medida e
sob que aspectos os juízes são vulneráveis a erros sistemáticos de julgamento por
influência de enviesamentos de seu aparato mental cognitivo.

Palavras-chave: Falibilidade – Decisões judiciais – Erros de julgamento – Vieses

Cognitivos
Abstract: The research supports the methodological contributions of empiric-behavioral
psychology, establishing an interface between the recent discoveries in this field and the
approach of legal science under the prism of the fallibility of the judicial action in a
practical sense. The vulnerability of judicial decisions to the so-called illusions of intuitive
thinking is explored, examining to what extent and in what respects judges are
vulnerable to systematic errors of judgment because of biases in their cognitive mental
apparatus.

Keywords: Fallibility – Judicial decisions – Mistakes of judgment –Cognitive vieses

Sumário:

1.Introdução - 2.Desvios de racionalidade e erros sistemáticos de julgamento - 3.As

duas formas de pensar e as ilusões mentais do inconsciente - 4.Vieses de cognição e sua
interferência na atividade jurisdicional - Conclusão - Referências bibliográficas

1.Introdução

O estudo das decisões judiciais em suas dimensões prática e teórica envolve, talvez, um
dos mais sensíveis desafios, não apenas da processualidade moderna, mas da própria
ciência jurídica em sentido amplo.

Discutir o fenômeno decisório sob os enfoques de sua estrutura e de seu conteúdo é

imiscuir-se numa discussão complexa e quiçá interminável, capaz de polarizar
interesses, de fomentar antagonismos intensos entre prestigiadas escolas da Teoria do
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Direito, e de mobilizar divergências históricas e epistemológicas.

Hart e Dworkin, por exemplo, travaram um célebre duelo filosófico cujo mote teórico
tinha como pano de fundo exatamente essa questão da racionalidade da aplicação do
direito por meio das decisões judiciais: ao passo em que o primeiro, defendia, em
síntese, que, nas situações de indeterminação do direito (ausência de regra a reger o
caso concreto) o juiz estaria autorizado a decidir discricionariamente (discricionariedade
em sentido forte), o segundo, por sua vez, repudiava essa possibilidade, sob a
orientação, em suma, de que tal estratégia configurava verdadeira autorização para o
arbítrio.

Antes disso, aliás, o pensamento de Hans Kelsen já amargava numerosas críticas, por
razões de certo modo semelhantes às que nortearam a contraposição de Dworkin ao
positivismo de Hart.

Entre outras inconsistências, rotulou-se de paradoxal a teoria kelseniana porque, embora

tivesse como objetivo purgar a ciência do direito de todos os aspectos que não fossem
eminentemente jurídicos, sua proposta de moldura normativa, ao oferecer um espaço de
possibilidades razoáveis para o aplicador da norma, na verdade abria um flanco
imponderável para a discricionariedade e para o exercício do livre poder de escolha do
julgador (JORGE NETO, 2017).

De igual sorte, também o chamado neoconstitucionalismo não ficou imune às objeções

de várias ordens. Conforme se tem dito, ao compreender que a ordem
jurídico-constitucional se submete à interpretação com base em princípios, os quais
seriam cláusulas abertas sujeitas à inserção de valores (BARROSO; BARCELOS, 2010),
mencionada doutrina mereceu a tisna de ser uma porta escancarada à substituição do
legislador pelo julgador e por seus juízos morais, éticos, religiosos etc. (TOVAR, 2018).

Como se vê, a preocupação teórica com a qualidade, a racionalidade e os limites da

decisão judicial traduzem uma realidade incontestável que, possivelmente, e em grande
medida, guarda direta relação com o perfil contramajoritário e não representativo que
permeia a condição e a atividade dos juízes.

Eles, os juízes, cujo acesso ao cargo não decorre de um processo deliberativo fundado
em participação popular, detêm a tarefa – em última instância decisória – de solucionar
os conflitos intersubjetivos e de dizer sobre a legalidade e a constitucionalidade das
normas democraticamente aprovadas e instituídas pelos representantes do povo.

Sucede que, no exercício de tais atribuições, os juízes, não raro, se vêem sob o influxo
de circunstâncias diversas que interferem diretamente no resultado e no conteúdo de
seus pronunciamentos.

Nesse ponto, e ainda que fosse possível afirmar que todas as decisões judiciais são
essencialmente revestidas de racionalidade, figuras como os conceitos jurídicos
indeterminados, as cláusulas gerais, o livre convencimento e as regras de textura
aberta, apenas para citar alguns exemplos, são instrumentos de larga difusão
empírico-normativa que, entrementes, autorizam o uso da subjetividade e o apelo
consciente ao decisionismo.

Não obstante, a ampliação dos horizontes teóricos indica que a crença na racionalidade
decisória (como, de resto, na própria racionalidade humana) não passa de um equívoco
(NUNES; LUD; PEDRON, 2018). De igual sorte, os caminhos que levam à falibilidade
judicial não se limitam à restrita esfera da consciência.

Aspectos tais como preconceitos pessoais, crenças religiosas, vaidades, ideologias

políticas e compreensões individuais de moralidade muitas vezes se aglomeram e se
misturam no conjunto de fundamentos de uma decisão judicial, servindo como fatores
reais de motivação, quase sempre implícitos e inconscientes, mas não por isso menos
decisivos, ou menos determinantes.
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A grande questão, todavia, é que, tradicionalmente, os meios de combate e de

prevenção ao subjetivismo judicial, especialmente nas três últimas quadras do século
XX, ignoravam a presença do elemento intuitivo e dos automatismos mentais nas
construções decisórias.

Pensava-se que o juiz necessariamente decidia com base em critérios racionais

absolutos, de modo que eventuais distorções subjetivistas e possíveis erros de
julgamento eram resultado, senão de voluntarismos cognitivos maliciosos, de estratégias
equivocadas, ou de deliberações ilegítimas de sua parte (NUNES; LUD; PEDRON, 2018).

Todavia, ante à verificação de que, no processo de tomada de decisões judiciais, essa

suposta racionalidade é limitada – porque necessariamente suscetível a desvios e a
ilusões provocadas pela ação do inconsciente – indispensável se impõe, por forçoso, sob
pena de não se alcançar uma adequada compreensão do objeto ora em estudo,
buscar-se um instrumental teórico externo ao direito, que, conquanto de modo
superficial, viabilize um entendimento do fenômeno decisório também sob o aspecto
comportamental-cognitivo.

Para tanto, e igualmente para os fins do recorte aqui proposto, o possivelmente mais
eficaz suporte técnico-científico em favor do controle e da precaução dos erros judiciais
involuntários, é por certo, o que fornecido por uma nova disciplina chamada Behavioral
Law and Economics (Economia Comportamental e Direito), desenvolvida nos anos 1970
pelos psicólogos israelenses Daniel Kahneman e Amos Tversky, cujos achados
representaram o que atualmente se compreende como o marco histórico da virada
comportamental-cognitiva (COSTA, 2016).

Sob esse panorama, interessa à vertente pesquisa apontar as contribuições de tais

aportes teóricos para a ciência do direito, identificando, com especial ênfase, como as
ilusões cognitivas do inconsciente comportamental podem afetar decisões judiciais e
gerar erros sistemáticos de julgamento.

O trabalho é dividido em quatro partes: a segunda, logo após esta introdução, trata de
uma síntese dos achados e experimentos que deram ensejo ao desenvolvimento da já
antes referida Behavioral Law and Economics.

A terceira aborda, em particular, a dinâmica de operação do aparato cognitivo humano

examinando o funcionamento dos sistemas intuitivo e reflexivo, bem como suas
relações, suas interfaces e as consequências deletérias de seus circunstanciais
desequilíbrios como fonte de erros espontâneos.

Na sequência, adentra-se a resolução do problema da pesquisa, apontando-se a

vulnerabilidade dos juízes aos chamados vieses de cognição e identificando-se, mediante
o detalhamento de algumas das principais espécies de enviesamento (confirmação,
representatividade, aversão à perda e pertencimento a um grupo), o modo e a
intensidade com que elas interferem na qualidade e na correção das decisões judiciais.

A sessão de remate dá lugar à conclusão, oportunidade em que se expõe a síntese dos

estudos, demonstrativa de se haver aportado aos objetivos pretendidos.

2.Desvios de racionalidade e erros sistemáticos de julgamento

Quais os limites da racionalidade do homem no concernente às suas estratégias

decisórias e ao modo como realiza e executa suas escolhas? É possível sustentar que,
por ser dotado de razão, esse mesmo homem é capaz de refrear seus próprios impulsos
e de tomar decisões absolutamente objetivas e adequadas acerca de questões e de
assuntos diversos, sem se deixar contaminar por aspectos estranhos à sua lógica
racional cognitiva?

Embora se revele natural supor que a decisões humanas sejam produto de uma ação
consciente e determinada, recentes estudos sobre essa matéria em particular tendem a
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apontar em sentido diverso.

Pesquisas sobre o funcionamento dos mecanismos comportamentais que informam o

mecanismo orgânico de tomada de decisões revelam, a propósito dessa questão, que a
razão humana é, na verdade, limitada (GADAMER, 2005).

As pessoas, em suas diversas atividades de rotina que implicam na tarefa de decidir e de

fazer escolhas quaisquer que sejam, estão invariavelmente sujeitas a estímulos
comportamentais involuntários que as levam não só a resultados distorcidos, mas ao
cometimento de erros sistemáticos de julgamento.

Norteados por essa percepção, Daniel Kahneman e Amos Tversky desenvolveram uma
pesquisa empírica de expressiva relevância científica cujos achados, além de instituírem
uma autêntica revolução no campo da psicologia comportamental, renderam ao primeiro
deles, em 2002, o prêmio Nobel de Economia, concedido pela Academia Real de Ciências
1
da Suécia .

A partir de experimentos, que consistiam na realização de entrevistas com grupos

distintos de pessoas recrutadas aleatoriamente, Kahneman e Tversky concluíram,
preliminarmente, dentre outros dados coletados, que os seres humanos, quando diante
de situações de incerteza, ou de conflito, costumam gerar processos de simplificação
mental (as chamadas heurísticas) que lhes permitam processar informações complexas
vindas do exterior e produzir decisões de modo eficiente e expedito (COSTA, 2016).

Tal descoberta, com efeito, se mostrou paradigmática em relação a certos pressupostos

básicos até então partilhados por boa parte da comunidade científica social. Estudiosos
das ciências sociais aplicadas, incluindo-se aí o direito, aceitavam amplamente duas
ideias essenciais sobre o funcionamento da mente humana. Primeiro, as pessoas, em
geral, agem com racionalidade, e, assim – sob o comando dessa mesma racionalidade –
costumam tomar suas decisões e realizar suas escolhas. Segundo, os desvios de
racionalidade, na maioria das ocasiões, eram resultado da influência de emoções como
medo, afeição e ódio.

Kahneman e Tversky, contudo desafiaram ambas as pressuposições, sem discuti-las

diretamente. Eles documentaram erros previsíveis no próprio projeto do mecanismo
cognitivo humano, observando que pessoas normais incorriam em distorções
sistemáticas de julgamento sem que estivessem sob o jugo de nenhum fator emocional
importante (KAHNEMAN, 2011).

À luz desses achados empíricos, os dois autores teceram as bases estruturais de seu
modelo teórico de compreensão do fenômeno cognitivo-decisório, chamado e
identificado por eles mesmos de “as duas formas de pensar”.

3.As duas formas de pensar e as ilusões mentais do inconsciente

3.1.Os sistemas S1 e S2

As ideias de Kahneman e Tversky acerca do funcionamento do processo humano mental

de realização de escolhas e de tomadas de decisões tinham como pressuposto uma
indagação de partida, cujo teor era objeto de um programa de pesquisa em andamento
na Universidade de Michigan, nos Estados Unidos: as pessoas são boas estatísticas
intuitivas?

Na tentativa de buscar respostas a esse questionamento, os dois pesquisadores

perceberam que o instrumental cognitivo humano é suscetível a ilusões. Ou seja, a
exemplo de como há as chamadas “ilusões de óptica”, os experimentos desenvolvidos na
oportunidade identificaram que a mente do ser humano, assim como certos órgãos
sensoriais, também é permeável a devaneios e a alucinações.

Para explicar como esse fenômeno efetivamente ocorre, Rachilinsky e Farina

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compararam a mente humana a um grande microcomputador. Segundo eles, o cérebro

funciona como um processador de informações amplamente limitado, cuja reduzidíssima
capacidade de armazenamento, não dá conta de gerenciar e de absorver com sucesso
todos os estímulos que cruzam o seu limiar de percepção (apudCOSTA, 2016, p. 44-45).

Nesse sentido, diante de uma dificuldade mais acentuada, ou de um elevado grau de

complexidade decisória, o cérebro tende a buscar atalhos/facilitações e a realizar
julgamentos simplificados sem considerar elementos relevantes (COSTA, 2016) e mais
deliberativos, como a estatística, por exemplo.

Sucede que essas simplificações, por vezes, sobressaem redutoras de tal modo, que
chegam a produzir distorções (ilusões) no próprio descortino da realidade, gerando,
portanto, decisões sistematicamente equivocadas.

Com base nessa constatação, e adotando a terminologia originariamente proposta pelos

psicólogos canadenses Keith Stanovich e Richard West, Kanehman, em artigo publicado
em coautoria com Shane Frederick, descreveu a vida mental usando a metáfora de dois
agentes autônomos: os chamados Sistema 1 e Sistema 2.

O próprio Kahneman articula uma definição para os dois sistemas. Em seus aportes
teóricos (embora ressalvando que a divisão entre os sistemas é arbitrária, uma vez que
eles operam de modo contínuo), ele identifica o sistema S1 como intuitivo, rápido e
automático, responsável por ações e escolhas que demandem pouco ou nenhum esforço
mental. Ao passo em que, sobre o Sistema 2, o mesmo Kahneman o reconhece como
cauteloso, preguiçoso, incrédulo, oneroso, cujo funcionamento aloca atenção para
atividades laboriosas ou sujeitas a maior grau de deliberação (KAHNEMAN, 2011, p. 29).

Nessa perspectiva, o Sistema 1 opera por meio das chamadas heurísticas (vieses de
cognição), e é acionado, com efeito, em situações que dispensem o emprego de um
raciocínio complexo, comoamarrar cadarços de um sapato, ou realizar uma conta de
2+2. Já o Sistema S2, se ocupa dos estímulos que demandem concentração e
desprendimento mental como preencher um formulário, redigir uma carta, ou resolver
uma equação matemática de segundo grau.

A despeito de servirem a funções distintas, os dois sistemas convivem em certa

harmonia. Em regra, a divisão de tarefas entre eles se dá em elevado grau de eficiência,
minimizando esforços e favorecendo a obtenção de bons resultados.

Forte no referencial teórico de Kaneman, Costa (2016, p. 60-61) evidencia, com notória
preocupação didática, o modus de interação e a maneira como um sistema influencia na
atividade do outro. Nas palavras do autor:

“(...) O sistema 1 gera continuamente sugestões ao sistema 2: impressões, intuições,

intenções e sentimentos. Se endossadas pelo sistema 2, tudo isso se transforma em
crenças e ações voluntárias. Se uma resposta satisfatória para uma pergunta difícil não é
facilmente encontrada, o sistema 1 encontra uma pergunta relacionada, que é mais fácil
e que responde – ainda que de maneira equivocada e imperfeita – a ela. (...) Na
verdade, uma das tarefas do sistema 2 é justamente dominar os erros e impulsos do
sistema 1 (...).”

No entanto, a quantidade de sugestões do sistema 1 para o sistema 2 é tal ordem

acentuada, que este, no exercício de tal monitoramento, “age mais como defensor para
as emoções do sistema 1, do que como crítico dessas emoções – ele mais endossa, do
que impõe”(KAHNEMAN, 2011, p. 134).

Em tons mais práticos, portanto, o sistema 2 funciona como uma espécie de controlador
de qualidade do sistema 1. Em geral, o que ocorre é que sistema 1 oferece soluções e o
sistema 2, por sua vez, ou as ratifica ou as corrige, por meio de um processo mental de
revisão/reflexão.

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De conseguinte, o problema da incursão humana nos erros sistemáticos situa-se

exatamente nessa interface. Como o sistema 2 opera de modo indolente, ele acaba
sendo falho no desempenho dessa fiscalidade, e tende a simplesmente “deixar passar”
as impressões e as crenças intuitivas decorrentes da ação precipitada do sistema 1
(NUNES; LUD; PEDRON, 2018).

Nesse sentido, ao estabelecer conclusões inadvertidas com base em evidência limitada

(fenômeno que Kahneman identifica em sua obra pela expressão “what you see is all
there is”), as sugestões do sistema 1 – não adequadamente contidas ou reprimidas pelo
mecanismo de controle do sistema 2 – se colocam no lugar de questões difíceis e
complexas, resultando em erros de julgamento e em distorções cognitivas
pré-ordenadas (KAHNEMAN, 2011).

3.2.As heurísticas e os vieses de cognição (cognitive biases): diferenças e aproximações

conceituais

Em meados de 1974, cerca de cinco anos depois, portanto, de iniciarem seus estudos
sobre intuição estatística, Kahneman e Tversky publicaram um artigo na revista Science
intitulado “Judgement Under Uncertainty: Heuristics and Biases”, no qual eles
apresentaram suas primeiras impressões sobre o funcionamento da estrutura
comportamental-cognitiva e o modo como as pessoas realizam seus julgamentos e
escolhas do dia a dia.

Na oportunidade, e a título de explicar o mecanismo de alternância e de intersecção

entre os impulsos de origem intuitiva e as construções racionais mais complexas
resultantes de esforços deliberativos, os estudiosos tomaram como referência a
utilização de duas expressões fundamentais de larga difusão no instrumental semântico
da neuropsicologia: as heurísticas (heuristics) e os vieses de cognição (cognitive biases).

Tais fenômenos, que também interessam ao âmbito investigativo da psicologia social e

da ciência cognitiva, guardam entre si uma relação de causa e consequência. Em
definição semântica, a expressão “heurística” designa um conjunto de regras e
procedimentos voltados a uma descoberta, ou a uma invenção. Ou seja, em linhas
gerais, compreende-se por “heurística” uma metodologia para se obter determinado
conhecimento (OLIVEIRA; CORDANI, 2016).

Kahneman e Tversky, por sua vez, descrevem as heurísticas como atalhos cognitivos
que atuam no sentido de facilitar e de reduzir o esforço para a realização de escolhas e
para tomada de decisões. Sua utilização, com efeito, agiliza o alcance de objetivos, mas
compromete a precisão e a qualidade dos respectivos resultados.

O sistema 1 opera por meio de heurísticas (atalhos cognitivos – cognitive shortcurts), “a

fim de resolver questões complexas, fornecendo respostas adequadas, porém,
geralmente imperfeitas” (WOJCIECHOWSKI; DA ROSA, p. 24).

Já o termo “viés’ é utilizado em psicologia cognitiva como sinônimo de preconcepção,

tendência, predisposição, propensão, inclinação etc. Constituem, para os fins desta
pesquisa, desvios sistemáticos de compreensão que, em boa parte dos casos, podem
levar a erros ou a distorções de julgamento (FREITAS, 2013).

Os vieses seriam, portanto, uma propriedade ou um atributo dos procedimentos de

heurísticas. Eles igualmente decorrem de processos de simplificação mental, mas se
amparam em tendências, ou em estímulos involuntários que podem levar (e
frequentemente levam) a erros de julgamento ou a escolhas equivocadas.

Nesse contexto, rotula-se de enviesado o pensamento cognitivo predisposto a se

manifestar e a decidir de determinado modo – não raro equivocado – em razão de uma
contaminação involuntária acionada, ou desencadeada por uma operação de
simplificação mental intuitiva.

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Ao longo de muitos anos, diversas manifestações de vieses cognitivos foram observadas

ao longo de vários anos desde que iniciadas as pesquisas sobre intuição estatística.
Egocentrismo,manutenção do status quo, aversão aos extremos, efeito adesão, falso
consenso e viés da viés da autoconveniência integram a extensa lista de situações que
informam a permeabilidade do ser humano à tendência de tomar decisões falíveis, com
base em estereótipos, ou mediante estratégias que, de alguma maneira, escapem à
reflexão e à racionalidade (NUNES; LUD; PEDRON, 2018)

Contudo, em guisa de recorte teórico, quatro desses vários modelos de enviesamento

importam fundamentalmente ao cerne da pesquisa aqui desenvolvida, por afetarem em
larga medida a atividade comportamental de juízes e magistrados. São eles os vieses de
confirmação, de representatividade, de aversão à perda e de pertencimento a um grupo.

Na secção que segue, cada uma dessas formas específicas será mais detalhadamente
examinada e particularmente associada à realidade do processo cognitivo de construção
das decisões judiciais em sentido amplo.

4.Vieses de cognição e sua interferência na atividade jurisdicional

Os primeiros estudos científicos relacionados à influência dos vieses de cognição sobre o

comportamento decisório do ser humano aportaram, de início, no universo das ciências
econômicas.

Com efeito, o mais remoto objetivo de tais experimentações era investigar e

compreender como os agentes econômicos em situação de mercado estavam expostos a
tomar decisões enviesadas sob a orientação de certas ilusões de seu aparato intuitivo.

A pesquisa sobre erros sistemáticos no projeto do mecanismo cognitivo de pessoas

normais alcançou uma repercussão até superior a que inicialmente prevista por
Kahneman e Tversky. Sua utilidade logo se mostrou relevante, também, para a
compreensão do fenômeno decisório humano em relação a outras atividades e a outras
áreas do conhecimento, atraindo mais recentemente os interesses da ciência do direito,
com especial ênfase à questão das decisões judiciais.

Como qualquer outra pessoa, os juízes não estão infensos a essas distorções intuitivas
que afetam o entendimento racional da realidade. A propósito, é sensível o comentário
de Moraes e Tabak (2018, p. 2):

“Embora eles (os juízes) estejam sujeitos a um maior controle por regras práticas,
regras de experiência e regras processuais, seu processo mental avaliativo é
essencialmente o mesmo, e, sobretudo, compartilham com os demais os mesmos modus
vivendi. Têm hábitos, crenças, prejuízos e práticas comuns; têm filhos e pais; votam e
compram; casam e se divorciam; interagem socialmente como todas as pessoas. Em
outras palavras, a arquitetura comportamental é a mesma.”

Nessa ordem de ideias, as heurísticas e os vieses de cognição atingem o procedimento

mental de formação das decisões judiciais com o mesmo impacto e com igual
intensidade com que interferem em qualquer outro processo humano de caráter
deliberativo. Afinal de contas, o perfil institucional que reveste esse tipo de
pronunciamento, não o eleva, todavia, no plano comportamental, a uma configuração
procedimental diferenciada.

Relativamente à hipótese, num relevante estudo feito pelas Universidades de Negev

(Israel), e de Columbia Business School, nos Estados Unidos, pesquisadores das duas
instituições testaram a permeabilidade dos juízes de direito à influência de circunstâncias
externas (DANZINGER; LEVAV, AVNAIM-PESSO, 2011).

Na ocasião, foram examinadas 1.112 decisões de oito juízes sobre pedidos de liberdade
condicional cujos postulantes eram 1.053 homens e 59 mulheres (entre árabes
israelenses e judeus israelenses) num espaço amostral de aproximadamente 10 meses
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(DANZINGER; LEVAV, AVNAIM-PESSO, 2011).

Os respectivos bancos de dados continham as afirmações acerca da gravidade dos

crimes, do histórico criminal dos requerentes e dos momentos do dia em que os pedidos
eram apreciados (pela manhã antes de primeiro intervalo; pela manhã entre o primeiro
intervalo e a pausa para o almoço; à tarde, entre o retorno do almoço e o primeiro
intervalo; e à tarde, após o primeiro intervalo e o encerramento do expediente regular)
(DANZINGER; LEVAV, AVNAIM-PESSO, 2011).

Durante os experimentos, os juízes envolvidos desconheciam os critérios específicos de

apuração, e suas decisões eram classificadas em dois grandes grupos: pedidos deferidos
e pedidos recusados (DANZINGER; LEVAV, AVNAIM-PESSO, 2011).

Constatou-se, ao fim, que as decisões favoráveis aos pedidos de liberdade condicional

aconteciam majoritariamente no começo dia (antes do primeiro intervalo), ou logo após
o retorno do almoço, sendo que o percentual de pretensões acolhidas chegava a cair de
65%, no início de cada manhã e de cada tarde, para até 0% no final de cada período
(DANZINGER; LEVAV, AVNAIM-PESSO, 2011).

Nesse contexto, embora o relato empírico em questão não se relacione exatamente com
a temática dos vieses cognitivos, seus resultados corroboram a ideia de que os juízes, no
exercício de sua atividade decisória, são ampla e manifestamente vulneráveis à
interferência de fatores estranhos à ciência do direito (DANZINGER; LEVAV,
AVNAIM-PESSO, 2011).

Quanto a essa realidade, de que as decisões judiciais são suscetíveis a desvios de

racionalidade e influenciáveis por circunstâncias alheias aos domínios do universo
jurídico, Nunes, Lud e Pedron enfatizam (2018, p. 80):

“(...) em que pese o ideal de que o magistrado, ao julgar, exerça sua função de modo
imparcial, idôneo, considerando ao máximo a efetiva influência dos argumentos e provas
trazidos pelas partes e atento ao princípio da reserva legal na fundamentação das
decisões, são inúmeras as circunstâncias que acabam exercendo direcionamento sobre o
entendimento do julgador.”

Sob essa perspectiva, tanto por sua exposição ao controle e à visibilidade das pressões
sociais, quanto porque precisam encontrar soluções efetivas para lidar com a equação
exiguidade de tempo x sobrecarga de processos os juízes – como de resto em razão de
sua própria condição humana – costumam se socorrer, mesmo que inconscientemente,
de heurísticas e de atalhos estratégicos para dar conta de seus gargalos funcionais e
operacionais.

Em decorrência desse estado de coisas, os vieses de cognição encontram, na psique dos

juízes, um “ lócus propício para a observação dos fenômenos aqui descritos” (MORAIS;
TABAK, p. 621), assumindo, com maior incidência, entre outras espécies, as formas de
verificação específicas que serão tratadas a seguir.

4.1.Viés de confirmação

De largo acometimento em qualquer atividade que envolva tomada de decisões, o viés

da confirmação está associado à tendência cognitiva de se interpretar informações no
sentido de confirmar preconcepções próprias, ou de ratificar impressões iniciais acerca
de determinado objeto de estudo ou de observação (COSTA, 2016).

Quando se tem uma hipótese sobre determinado assunto, o mecanismo comportamental

se enviesa de modo a conferir argumentos que correspondam a juízos primários,
abstraindo-se possíveis evidências que indiquem conclusões opostas.

Tal espécie de desvio atua num sentido de contraposição ou de negação da própria regra
básica do método científico. Invés de se testar uma hipótese ou uma suposição objetiva
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com a intenção de refutá-la ou de desconstruí-la, o viés da confirmação interage com o

experimento no desiderato de ratificá-lo.

No âmbito das decisões judiciais, o viés da confirmação conhece um terreno fértil e de

larga receptividade. É em razão dele, por exemplo, que os juízes tendem a confirmar em
cognição exauriente, a decisão que empreendeu em sede de cognição sumária
(lock-in-effect, ou viés do trancamento).

É também em virtude do viés de confirmação, que juízes costumam reafirmar suas

sentenças declaradas nulas (nulidade formal) quando instados a rejulgar a causa por
determinação de órgão recursal de instância superior.

E, de modo similar, é igualmente por força desse tipo de ilusão cognitiva que os juízes
têm o hábito de ancorar suas decisões apenas no acervo probatório que alicerça o seu
prefacial entendimento, deixando de sopesar informações, que, no mesmo processo,
sejam capazes de sustentar conclusão oposta.

De se ver, pois que, essa acentuada predisposição do juiz, comum ao viés de

confirmação, transforma o jogo processual num simples instrumento para a formalização
de decisões já previamente tomadas. O processo decisório, nesse caso, assume uma
feição invertida: em lugar de enfrentar os diversos argumentos para alcançar a uma
conclusão final (decisão), o juiz primeiro decide, e, em seguida, usa a retórica para
expor e fundamentar seus julgamentos.

Em situações dessa ordem, o juiz enviesado, no que tange à ratificação propriamente

dita de suas ideias, se comporta com certo partidarismo. Comprometido e obstinado em
confirmar suas razões e preconcepções iniciais, ele se distancia do arquétipo de um
cientista em busca da verdade, e se aproxima do modelo de raciocínio desenvolvido por
um advogado, que precisa fazer valer os interesses e a defesa de seu cliente (MORAES;
TABAK, 2018).

Ainda quanto aos influxos da confirmação em relação à qualidade das decisões dos
juízes, Rui Cunha Martins, embora sem tocar diretamente no tema dos vieses de
cognição, empreende uma abordagem interessante acerca do papel das preconcepções
sobre o processo judicial (apud, COUTINHO, 2015, p. 143).

Para o autor português, o mecanismo decisório é resultado de um encadeamento lógico,

que descreve a seguinte ordem sequencial: crença – dúvida – assentimento – confiança
– aceitação – convicção – decisão – justificação. Cumprindo-se esse procedimento,
tende-se a evitar que “a resposta do poder judiciário seja alucinatória” (COUTINHO,
2015, p.143).

Ocorre que, quando o juiz está – segundo Martins – contaminado por uma crença inicial
(situação que em tudo se assemelha ao fenômeno do enviesamento pela heurística da
confirmação), ele passa a tratar a prova como algo supérfluo, e a argumentação das
partes como um dado dispensável (apudCOUTINHO, 2015, p. 144).

A contaminação judicial pela evidência (e, portanto, pelo viés da confirmação), se opera,
nesses termos, mediante o que o jurista lusitano chama de agentes de contágio (ou
redutores de complexidades) cujas espécies mais frequente, em sua ótica, são as figuras
da normalidade, da presunção e da colonização do processo pelo juiz (apud, COUTINHO,
2015, p. 146).

A normalidade consiste na tendência de se eliminar distinções, ou de se buscar a

abstração de possíveis diferenças fático-jurídicas entre o caso concreto e outros que já
tenham sido julgados pelo mesmo juiz. A ideia (em geral equivocada) de que a solução
de certo problema não deve fugir ao trivial, permite a conversão de uma crença inicial
em decisão definitiva, sem que a hipótese seja testada e eventualmente confirmada ou
refutada (apud, COUTINHO, 2015, p. 146).

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 A falibilidade das decisões judiciais sob o enfoque dos
enviesamentos comportamentais cognitivos

A presunção, por sua vez, é impulsionada pela crença na normalidade e pela submissão
natural do julgador a elementos estranhos ao processo, como a pressão social por
resultados e a busca por um processo mais célere. Especialmente esse último fator, que
traduz o ideal de celeridade processual, estimula o magistrado a instituir atalhos
decisórios com base em presunções muitas vezes forçadas, que aparentemente o
dispensem de aguardar uma adequada e oportuna produção de provas (apud,
COUTINHO, 2015, p. 143).

Já a colonização do processo pelo juiz remete à cultura do protagonismo judicial e da

afirmação da celeridade como um objetivo a ser precipuamente alcançado. A noção de
que as partes não podem esperar o tempo maduro da decisão faz com que, em nome de
uma celeridade hipervalorizada, os procedimentos decisórios passem a ser configurados
com foco e referência na figura do magistrado.

Nesse ponto, a crítica de Martins expõe a inconsistência da ideia defendida, dentre

outros, por Taruffo, este, em especial, quando tenta justificar sua tese sobre a
necessidade de que o juiz disponha de amplos poderes instrutórios (2012, p. 145):

“(...) o juiz passivo deixa que o processo seja dominado por sujeitos que, na maior parte
dos casos, são indiferentes – se não hostis – à descoberta pela verdade. Por
conseguinte, a atribuição de poderes instrutórios adequados, bem como seu efetivo
exercício, aparecem como atributos relevantes, não obstante acessórios, para a busca da
verdade.”

Finalmente, e sem perder de vistas que os erros decorrentes da tendência de

confirmação se revestem de um caráter sistemático e epistemicamente previsível, Costa
identifica alguns permissivos na legislação processual brasileira que chancelam e
facilitam o processo de contaminação judicial exemplificando quatro situações que
poderiam, de lege lata, definir técnicas eficazes de prevenção ao enviesamento (
debiasing). Seriam elas: I) a impossibilidade de que o juiz que apreciou o pedido de
urgência ou de evidência venha a julgar a causa em cognição exauriente; II) o
cancelamento da súmula 252 do STF (que permite que o relator do feito originário atue
como revisor da ação rescisória respectiva); III) a modificação do rito do art. 942, do
CPC/2015 (LGL\2015\1656), no sentido de que os desembargadores vencedores na
deliberação original estejam impedidos de participar do julgamento ampliado; e IV) a
proibição de participação, no julgamento do agravo interno, do relator que proferiu a
decisão monocrática impugnada (2016, p. 117).

4.2.Viés da representatividade

Em suas observações mais remotas, Kahneman e Tversky já haviam previsto o viés da

representatividade. Sua incidência relaciona-se com a tendência de se orientar decisões
com base em estereótipos fáticos, desprezando informações relevantes como provas e
estatísticas (KANEHMAN, 2011).

Moraes e Tabak ilustram manifestações comuns do viés da representatividade na

ambiência dos julgamentos judiciais e o modo como essa espécie de predisposição pode
afetar decisões de magistrados (2018, p. 15):

“Algumas questões de probabilidade propiciam o uso dessa heurística, como, por

exemplo, qual é a probabilidade de um negro ter cometido o crime? Por que a população
carcerária é predominantemente formada por negros e pobres? Ao responder a estas e
outras questões cotidianas, é possível que o indivíduo avalie as probabilidades a partir
do nível de informações que tem sobre a população negra, utilizando-se, dessa forma, a
heurística da representatividade como embasamento para o seu raciocínio probabilístico
e para gerar julgamentos e inferências de toda a ordem. As probabilidades subjetivas
têm um importante papel nesse processo de julgamento individual e de toda a
sociedade, na medida em que as pessoas substituem as leis de probabilidade pelas
heurísticas.”
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 A falibilidade das decisões judiciais sob o enfoque dos
enviesamentos comportamentais cognitivos

Inegável parece, por outro lado que, em certa medida, o viés da representatividade
guarda semelhanças com o viés da confirmação. Entre essas duas formas de atalho
cognitivo, há pelo menos um traço comum: a influência das preconcepções e o modo
como essas preconcepções se convertem quase que automaticamente em decisões
definitivas, suprimindo etapas essenciais do processo racional de formação do
convencimento.

Diante de uma colisão veículos entre um indivíduo alcoolizado e outro que não tenha
ingerido bebida alcoólica é comum formular-se a crença de foi o primeiro quem deu
causa ao acidente, a despeito de a perícia não ter chegado a uma conclusão dinâmica
objetiva. Em tal situação, mesmo não havendo dados concretos que corroborem a
hipótese, e ainda que haja indícios capazes de refutá-la, a decisão tende a confirmar o
estereótipo.

Em casos como esse, a estratégia decisória sobressai evidente: julga-se a parte pelo
todo, mesmo que essa parte não seja, ou não pareça estampar uma amostra
fidedignamente representativa de seu grupo. No exemplo dado, embora dirigir sob o
efeito de álcool, na legislação brasileira, constitua infração de trânsito e configure crime
em tese, tal circunstância não induz presunção de responsabilidade civil em desfavor da
pessoa alcoolizada, tampouco autoriza, contra ela mesma, a inversão do ônus de provar
sua não culpa.

Na prática, todavia, a intensidade da crença inicial (sobre quem causou o acidente) e

próprio estereótipo que envolve contexto são suficientes para vaticinarem o resultado do
julgamento e o conteúdo da decisão definitiva.

É tamanha a influência dos fatores representatividade e confirmação em situações como

a que ora examinada, que, recentemente, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça,
julgando caso similar, ratificou decisão do Tribunal de Justiça de Rondônia para afirmar a
tese de que dirigir embriagado implica, sim, em presunção relativa de culpa (culpa in re
ipsa).

Críticas à parte – mesmo porque o estudo presente não trata em espécie de questões
atinentes à responsabilidade civil – parece notório que, ao adotar o posicionamento em
apreço, o STJ possivelmente o fez sob a interferência de crenças e estereótipos,
estabelecendo um atalho cognitivo perigoso e amplamente suscetível a desencadear
erros sistemáticos de julgamento. Basta que o indivíduo que tenha feito uso de bebida
alcoólica não consiga provar sua não culpa (o que não é improvável, dada a dificuldade
e, por vezes, a impossibilidade de comprovação de um fato negativo) e ele será
condenado a reparar um prejuízo civil independentemente de a ele ter ou não dado
causa.

Não importa, a propósito, saber quem está em melhores condições de provar o fato (ou
seja, despreza-se a regra processual de ouro da distribuição dinâmica do ônus da
prova). Importa menos ainda, descobrir quem efetivamente está com a razão no caso
concreto. Importa, sim, solucionar o conflito mediante a criação de estratégias de
facilitação decisória baseadas simplesmente na supervalorização de um estereótipo.

4.3.Viés de aversão à perda

Essa espécie de ilusão cognitiva associa-se a uma predisposição das pessoas em

valorizar mais as perdas do que os ganhos (FREITAS, 2013). Há, com efeito, uma
tendência comportamental humana em preferir evitar derrotas a investir em vitórias.

Cuida-se de uma preocupação excessiva do agente com a forma com que ele é visto,
avaliado, considerado e julgado por seus semelhantes. Relativamente às implicações da
aversão à perda no universo das decisões judiciais, oportuno é o comentário de Nunes,
Lud e Pedron (2018, p. 121).

“No âmbito jurídico, o viés da aversão à perda pode ser caracterizado como uma
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 A falibilidade das decisões judiciais sob o enfoque dos
enviesamentos comportamentais cognitivos

tendência de que evitemos estabelecer uma divergência de entendimento em razão de

uma aversão á hipótese de que saiamos derrotados. O viés da aversão à perda
representa uma explicação para o fato de que componentes de uma turma julgadora, às
vezes, deixem de manifestar uma dissonância interpretativa pelo receio de seu voto seja
minoritário dentre os decisores, o que representaria uma suposta desvalorização de sua
posição naquele grupo.”

É, portanto, o viés da aversão da perda, o responsável intuitivo pelos automatismos

decisórios e pelos julgamentos fisiológicos realizados nos órgãos colegiados. Sob o
pretexto de render obséquio à estabilidade, à integridade e à coerência de suas decisões,
muitas vezes o que de fato acontece no ambiente discursivo da colegialidade é uma
espécie de comprometimento ou de uma aliança política entre membros dos tribunais:
eles evitam divergir das orientações de seus colegas com vistas a merecer igual
tratamento nas situações que sejam de seus interesses (NUNES; LUD; PEDRON, 2018).

Esse comportamento mútuo de resignação interativa constitui verdadeira sabotagem à

própria razão de existir dos julgamentos colegiados. A ideia de estabelecer instâncias
revisoras formadas por grupos de juízes com competência recursal assenta, em última
análise, na imprescindibilidade do debate como instrumento de resolução adequada do
problema. Sobre essa questão, aliás, Sustein já advertia que a ausência do dissenso e a
desconsideração de possíveis soluções alternativas reduzem – senão subtraem por
completo – a viabilidade de verificação da hipótese por utilização do método científico
(2006, p. 6). E isso se torna ainda mais grave e deletério, quando a falta da divergência
decorre não de uma aceitação racional ou consciente da estratégia de escolha, mas,
simplesmente, do medo de errar, ou de uma concessão política inconfessável.

Em todo caso, de um modo ou de outro, a predisposição voluntarista à concordância

constitui foco importante de propensão à falibilidade judicial, o que não só se contrapõe
à regra geral da colegialidade, como representa um contrassenso intuitivo em relação ao
que naturalmente se espera dos tribunais judiciais numa democracia de direito.

4.4.Viés de pertencimento a um grupo

O viés de pertencimento ao grupo, diferentemente dos demais acima mencionados e de

outros que não foram aqui referidos, não integra as hipóteses de enviesamento
propostas no trabalho original de Kahneman e Tversky. Não obstante, é possível
deduzi-lo e conceituá-lo como a tendência se julgar em favor daquele com o qual o
julgador socialmente mais se identifica (COSTA, 2016).

A razão metodológica de trazer a abordagem do viés de grupo a essa exposição se

justifica porque a predisposição judicial inconsciente de se favorecer semelhantes
sociais, constitui hipótese quase imperceptível (e por essa razão amplamente perigosa)
de quebra da garantia processual fundamental de imparcialidade.

Independentemente do que se esteja a discutir em dada situação concreta, o juiz tende

a prestigiar ou a desprestigiar um dos litigantes não por julgar que ele tenha ou não
tenha razão, mas por questões de mera empatia estética, ou comportamental, ou por
motivo de afinidade social, funcional ou política.

Um juiz de pensamento homofóbico, por exemplo, talvez seja vulnerável a antipatizar ou

decidir contra os interesses de um homossexual declarado, mesmo que a questão em
deslinde não trate especificamente da sexualidade deste. Igual pendor, outrossim, pode
acometer um magistrado simpático ao socialismo, ao se deparar com julgamento de um
processo em que um militante de esquerda litigue contra um correligionário de direita,
em que pese o caso concreto não guarde nenhuma relação com as preferências de
ambas as partes.

Embora as ilustrações acima retratem meras conjecturas desprovidas intrinsecamente de

corroboração científica, a presença e a influência de fatores culturais e ideológicos nos
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 A falibilidade das decisões judiciais sob o enfoque dos
enviesamentos comportamentais cognitivos

julgamentos judiciais parece ser uma realidade inescrutável.

Tal constatação desafia um questionamento relevante: à luz desse viés de

pertencimento a um grupo (viés de corporação) é possível sustentar que exista uma
tendência dos juízes no sentido de julgarem preferencialmente em favor da Fazenda
Pública nas causas em que esta for parte ou interessada?

Aparentemente não há um levantamento específico capaz de atribuir resposta precisa a

essa pergunta, de modo a permitir uma referência científica confirmatória ou de
refutação da hipótese.

No entanto, uma pesquisa empírica recente realizada na Universidade Federal do Paraná

obteve uma conclusão importante que, em certa medida, toca ao objeto do assunto em
discussão.

Na oportunidade, tomou-se por referência o julgamento de todas as ADIN’s ajuizadas no

Supremo Tribunal Federal entre 1988 e 2013, num total de 5.011 processos, dos quais
3.152 (63%) impugnavam leis ou atos normativos estaduais e 1.810 (37%)
impugnavam leis ou atos normativos federais (TOMIO; ROBL FILHO, 2013).

O resultando das análises apontou o seguinte fluxograma: a) 36% das ações cujo objeto
era a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo estadual ou
distrital tiveram julgamento favorável ao requerente legitimado (22% procedente, 6%
procedente em parte, 6% de liminar deferida e 1% de liminar deferida em parte); e b)
11% das demandas cujos objetos eram a declaração de inconstitucionalidade de alguma
lei ou ato normativo da União (202 ADIs) tiveram julgamento favorável ao
requerente/legitimado.

Apesar de não ter sido possível estender a análise até 2019, os números acima mostram
que o percentual de atos normativos cancelados ou suspensos liminarmente pelo STF é
três vezes maior nos estados do que na União. Essa observação, por sua vez, denota
que, a menos que se considere que a produção normativa estadual assenta em
qualidade inferior (o que cientificamente não se corrobora), a tendência de declaração de
inconstitucionalidade no Supremo é maior quando o ato impugnado é uma lei estadual, e
menor quando a pretensão é voltada contra uma norma federal.

Essa hipótese foi reforçada por outro estudo realizado na Universidade Federal do Piauí.
Em tal ensejo, investigou-se 480 ações diretas de inconstitucionalidade cujos objetos
envolviam disputas em torno de repartição de competências federativas. De toda
amostra, 321 processos foram decididos em favor da União e apenas 159 terminaram
com ganho de causa pelos estados ou pelo Distrito Federal (NASCIMENTO, 2016).

Sob esse enfoque, e sem que se pretenda apurar as razões dessa tendência, os escores
aqui expostos revalidam a premissa de que, no exercício de suas competências
constitucionais objetivas, o STF assume uma predisposição notória de julgar causas na
direção dos interesses do ente central.

Tal constatação revela-se claramente associada ao viés de pertencimento a um grupo,

na medida em que enaltece uma estratégia decisória forjada em critérios de
aproximação ou de identidade funcional ou política.

Não se deve olvidar, a propósito, que o Supremo Tribunal Federal é um órgão federal,
cujos membros são indicados pelo Presidente da República e cujo quadro funcional é
regido pelo Estatuto dos Servidores Públicos Federais. É natural supor, portanto, que
essa excogitada preferência quantitativa sinalizada pelos levantamentos empíricos
traduza uma manifestação de tendência decisória corporativa ocasionada pelo viés de
pertencimento a um grupo.

Não seria estranho, portanto, por igual ou semelhante razão, que uma verificação
estatística de decisões em processos envolvendo a Fazenda Pública apresentasse
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 A falibilidade das decisões judiciais sob o enfoque dos
enviesamentos comportamentais cognitivos

variação majoritária em favor das aspirações do respectivo ente estatal litigante. O juiz,
desse modo, como um agente público que integra os quadros do estado, pode, por
questões de identificação e empatia corporativa inconsciente, se tornar, com o tempo,
tendencioso a tomar decisões erradas em favor de interesses fazendários.

Conclusão

A inegável abertura das ciências jurídicas ao influxo de concepções interdisciplinares,

ainda contrasta com uma acentuada resistência por parte do operador do direito – isso
em razão de uma série de fatores histórico-teóricos – em lidar com aportes
metodológicos diversos, oriundos de outras áreas do conhecimento.

Não obstante, o estudo das decisões judiciais sob o enfoque de sua falibilidade sistêmica
– tratando-se aqui o erro de julgamento como um dado relevante da realidade psíquica –
encontra em setores afins um lócus pertinente de investigação e de desenvolvimento.

Mesmo porque, se a construção das decisões judiciais traduz, antes de tudo, um

procedimento mental-cognitivo, a matriz epistêmica adequada para a compreensão de
possíveis quebras comportamentais que conduzem a erros avaliativos de racionalidade
não é propriamente a ciência normativa do direito, mas a ciência empírico-psicológica.

Partindo dessa premissa e tomando como referencial teórico as recentes descobertas no

campo da Behavioral Law and Economics (Economia Comportamental e Direito), a
presente pesquisa, mediante um levantamento teórico-descritivo, buscou apontar a
vulnerabilidade dos juízes e magistrados, no desempenho de suas atividades-fim, à
influência deletéria das heurísticas e dos vieses de cognição.

Para tanto, observou-se que a racionalidade humana é limitada e que em boa parte das
situações as pessoas decidem e fazem escolhas com base em automatismos mentais
amplamente suscetíveis a falhas e imprecisões.

À luz dos achados de Daniel Kahneman e Amos Tversky viu-se que a mente humana
funciona de duas formas: uma rápida e intuitiva, responsável por decisões automáticas,
e outra mais lenta e deliberativa, cuja função é executar tarefas mais complexas.

Apesar de essa estrutura operar em harmonia, não é raro que o mecanismo de

distribuição de trabalho caia em desequilíbrio, transformando-se numa fonte de erros
sistemáticos, especialmente nos casos em que a intuição é contaminada por estereótipos
ou por outros aspectos que passam despercebidos pelo controle da reflexão.

Em âmbito de resposta ou de solução ao problema identificou-se que o aparato cognitivo

dos juízes, como o de qualquer pessoa, tende a procurar simplificações quando diante de
problemas complexas. Ocorre que, por vezes, essas simplificações são de tal modo
acentuadas que terminam por gerar distorções na avaliação da realidade e,
consequentemente, decisões equivocadas.

Nesse sentido, e em face da constatação de que a falibilidade judicial, em grande parte é

resultante de processos de contaminação por ilusões mentais do inconsciente,
abordou-se, por fim, quatro espécies frequentes de enviesamentos cognitivos
(confirmação, representatividade, aversão à perda e pertencimento a grupo)
examinando a medida e a incidência de cada um deles no universo da atividade empírica
dos juízes.

Estabeleceu-se, portanto, na hipótese, uma relação entre a questão do falibilismo da

função judicial e as contribuições teóricas da economia comportamental no campo de
estudo dos processos e mecanismos de tomada de decisões, traçando-se um modelo de
diagnóstico capaz de servir como ponto de partida para novas investigações (por
exemplo, sobre técnicas de prevenção e de mitigação ao enviesamento) que, por opção
metodológica, não foram abrangidas ou examinadas por ocasião do trabalho cuja
argumentação ora se conclui.
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 A falibilidade das decisões judiciais sob o enfoque dos
enviesamentos comportamentais cognitivos

Referências bibliográficas

BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: SILVA,
Virgílio Afonso da. Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2010.

BRASIL. STJ,REsp 1.749.954, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., julgado em
26.02.2019.

COSTA, Eduardo José da Fonseca. Levando a imparcialidade a sério: proposta de um

modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia.2016, 187f. Tese
(Doutorado). Programa de pós-graduação em direito processual, Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, São Paulo, 2016.

COUTINHO, Carlos Marden Cabral. A razoável duração do processo: o fenômeno

temporal e o modelo processual constitucional. Curitiba: Juruá.

DANZINGER, Shai; LEVAV, Jonathan; AVNAIM-PESSO, Liora. Extraneous factors in

judicial decisions. Princeton University, Princeton, NJ, 2011

FREITAS, Juarez. A hermenêutica jurídica e a ciência do cérebro: como lidar com os

automatismos mentais. Revista da AJURIS, v. 40, n. 130, junho de 2013.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método:Fundamentosde uma hermenêutica filosófica.

Trad. Enio Paulo Giachini. 7. ed. Petrópolis, Vozes, 2005.

JORGE NETO, Nagibe de Melo. Uma teoria da decisão judicial: fundamentação,

legitimidade e justiça. Salvador: Juspdvim, 2017.

KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar:duas formas de pensar.Trad. Cássio de Arantes

Leite. Rio de Janeiro: Objetiva, 2011.

MARTINS, Rui Cunha. O ponto cego do direito:the brasilians lesson. Rio de janeiro:
Lumen Juris, 2010. ApudCOUTINHO, Carlos Marden Cabral. A razoável duração do
processo: o fenômeno temporal e o modelo processual constitucional. Curitiba: Juruá.

MORAES, José Diniz; TABAK, Benjamin Miranda. As heurísticas e vieses da decisão

judicial – Análise econômico-comportamental do direito. Revista de direito FGV. São
Paulo, v. 14, n. 2, 618-653, mai.-ago. 2018.

NASCIMENTO, Ana Karine do. A centralização da federação brasileira a partir das

decisões do Supremo Tribunal Federal nos conflitos federativos. 2017. 84f. Dissertação
(Mestrado em Ciência Política). Centro de ciências Humanas e Letras, Universidade
Federal do Piauí, Teresina,

NUNES, Dierle; LUD, Natanael; PEDRON, Flavio Quinaud. Desconfiando da imparcialidade

dos sujeitos processuais: um estudo sobre os vieses cognitivos, a mitigação de seus
efeitos e debiasing.Salvador: Juspodvim, 2018.

OLIVEIRA, Cláudio R.; CORDANI, Lisbeth Kaiserlian. Julgando sob incerteza: heurísticas
e vieses e o ensino da probabilidade e estatística. Educ. Matem. Pesq., São Paulo, v.18,
n.3, p. 1265-1289, 2016.

OMIO, Fabricio Ricardo de Limas; ROBL FILHO, Ilton Norberto. Constitucionalismo

estadual e controle abstrato e concentrado de constitucionalidade nos tribunais de
justiça. Efeitos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) Estaduais na Federação
Brasileira. Revista de Direito Brasileira,ano 5, v. 12, 2015

RACHLINSKY, Jeffrey; FARINA, Cynthia R. “Cognitive psychology and optimal

government design” Behaviral Law and Economics, v. III, Northampton, MA, 2009,
apudCOSTA, Eduardo José da Fonseca. Levando a imparcialidade a sério: proposta de
Página 15
 A falibilidade das decisões judiciais sob o enfoque dos
enviesamentos comportamentais cognitivos

um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia.2016, 187f.

Tese (Doutorado). Programa de pós-graduação em direito processual, Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2016.

TARUFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos.São Paulo:
Marcial Pons, 2012.

TOVAR, Leonardo Zehuri. Teoria do direito e decisão judicial: elementos para a

compreensão de uma resposta adequada. Salvador: JusPodivm, 2018.

WOJCIECHOWSKI, Paola Bianchi; DA ROSA, Alexandre Moraes. Vieses da Justiça: Como

as heurísticas e os vieses operam nas decisões penais e a atuação
contraituitiva.Florianópolis, Empório Modara, 2018.

1 Amos Tversky não compartilhou de igual honraria, provavelmente porque falecera

cinco anos antes, em 1996.

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