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Resumo
Abstract
The use of arbitration as a dispute resolution mechanism is not a recent social phenomen. Since the
Assyrians, in 2000 BC, to the modern days, the basis of arbitration are being constructed side by side to
the evolution of human society. As a consequence, the study of modern arbitration cannot be
completed without the investigation of its historical evolution. Therefore, this article presents a brief
comparison between the arbitration used in Roman Law and the modern arbitration. The source of
arbitrators powers, its limitations, as well as the effects of the choice of arbitration were subject to an
investigation, which allows to conclude that the basis of modern arbitration can be found, in a such
manner, in the private roman arbitration.
*
Advogado, sócio de Lee, Taube e Gabardo – Sociedade de Advogados.
1
Para Jarrosson, arbitragem pode ser conceituada como “l’institution par laquelle un tiers, règle le
différend que oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été
confiée par celles-ci”. JARROSSON, Charles. La notion d´arbitrage. LGDJ: Paris, 1987.
2
Fouchard, Gaillard e Goldman apresentam como conceito clássico de arbitragem em direito francês:
“Arbitration is a device whereby the settlement of a question, which is of interest for two or more
persons, is entrusted to one or more other persons–the arbitrator or arbitrators–who derive their powers
from a private agreement, not from the authorities of a State, and who are to proceed and decide the
case on the basis of such an agreement”. GAILLARD, Emmanuel e SAVAGE, John. Fouchard
Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. Kluwer Law International: Paris,
1999. p. 9.
1
Sendo utilizada como mecanismo de solução de controvérsias de direito
público ou privado, é considerada uma ferramenta fundamental para a aplicação do
Direito no mundo moderno. No entanto, a arbitragem não é um instituto recente,
confundindo-se com a própria história da humanidade3.
3
ZAPPALA, Francesco. Historic universalism of arbitration. Revista Vniversitas, n.121, jul./dez.
2010.p.193.
4
Afinal, diante de eventual incapacidade das partes em negociarem por si, é natural que as partes
busquem a presença de terceiro ou terceiros para a resolução do conflito. Estar-se-ia frente a
mediação/conciliação, quando o terceiro apenas auxilia as partes no processo de negociação; mas
também da arbitragem, quando o terceiro decide a lide a partir do seu convencimento.
5
CLAY, Thomas. L’Arbitre. Dalloz: Paris, 2001. p. 4.
6
CLAY, 2001. p. 2.
7
Thomas Clay afirma que ao fim do século XX, reconhece-se que a origem da arbitragem permanece
desconhecida. Idem, 2001. p. 2.
8
Nesse sentido, pode-se citar importante tese de François de Menthon intitulada “Le rôle de l’arbitrage
dans l’évolution judiciaire”. Paris, 1926.
9
Ver MAGDELAIN A. Aspects arbitraux de la justice civile archaïque à Rome, RIDA, n° 27, 1980. e
MONIER, R., Manuel élémentaire de droit romain. 6a. ed., Paris, 1954.
2
foi decidido; que eles não designem outro tribunal; que a decisão do árbitro seja
irrevogável”10.
10
Tradução Livre de “si les citoyens veulent choisir un arbitre pour terminer les différends qui seront
élevés entre eux pour leurs intérêts particuliers, qu’ils prennent celui qu’ils voudront d’un commun
accord; qu’après l’avoir pris, ils s’en tiennent à ce qu’il aura décidé; qu’ils n’aillent point à un autre
tribunal; que la sentence de l’arbitre soit un arrêt irrévocable.” CLAY, op. cit., 2001. p. 5.
11
ARISTÓTELES. Retórica.
12
CLAY, op. cit., 2001. p. 7.
13
Ver BEEVER, A. Aristotle on equity, law and justice. Legal Theory. 2004, 10 (1). p. 33-50.
14
“L’epieikeia aristotelica è bensì giustizia, ma non secondo la legge, bensì è correzione e supplemento
della giustizia legale, giacché “questa è appunto la natureza dell’equo, di integrare la legge, là dove
essa é insufficiente a causa del suo esprimersi in termini generali”. (BROGGINI, 1975, p. 18-19).
15
Thomas Clay posiciona-se no sentido de que “(...) après le Digeste de Justinien tout le droit de
l’arbitrage ne sera plus que redites”. CLAY, 2001. p. 7.
16
CRUZ e TUCCI e AZEVEDO destacam que apesar de ser possível a identificação precisa destes três
diferentes períodos, fato que não se pode precisar exatamente quando e em que medida ocorreram as
transições entre os períodos. Ver CRUZ e TUCCI, José Rogério e AZEVEDO, Luiz Carlos. Lições de
História do Processo Civil Romano. 1a. Ed. RT:São Paulo, 2001, p. 39 e 40.
3
Como característico das civilizações antigas, os romanos primitivos
depositavam no misticismo religioso a solução para suas controvérsias sociais, sendo
esta uma atividade exclusiva do rex, chefe supremo e vitalício, que detinha os poderes
religiosos, militares e civis para julgar.
O primeiro grande período do processo civil romano, das ações da lei (legis
actiones), teve origem anterior à Lei das XII Tábuas. Seriam instrumentos processuais
exclusivos dos cidadãos romanos, visando a tutela de seus direitos subjetivos. Para os
romanos, a concepção moderna de separação entre direito material e processual
inexistia, a actio seria um direito de persecução daquilo que lhe é devido (ius) através
de um processo (iudictio) bipartido entre in iure e apud iudicem.
A fase in iure iniciava com a citação do réu (in ius vocatio), sendo mandatária
sua presença perante o magistrado (pretor) em lugar público para o prosseguimento
do feito. Ao magistrado, após escutar os argumentos das partes, cabia organizar e
estabelecer os termos da lide (litis contestatio), bem como nomear um iudex ou um
arbiter para decidir a lide.
4
medição e avaliação de patrimônio nos assuntos relativos a bens hereditários (actio
familiae erciscundae)17.
17
CRUZ e TUCCI e AZEVEDO, 2001, p. 67.
18
Cruz e Tucci e Azevedo elencam diversos doutrinadores aderentes a este entendimento corrente,
como: H.J. Wolff em “The origin of judicial litigation among greeks” (Traditio, 4/32 (1946), E. Costa
em “Profilo”, G. Buigues em “La solución amistosa de los conflictos en derecho romano: el “arbiter ex
compromisso” (Madrid, s/ed., 1990), H. F. Jolowicz em “Procedure in iure and apud iudicem, a
suggestion” (Atti del Congresso Internazionale di Diritto Romano, v.2, Pavia, Fusi, 1935, 57:81), M.
Horvat em “Deux phases du procès romain” (Droit de l’antiquité et sociologie juridique – Melanges H.
Lévy-Bruhl, Paris, Sirey, 1959). Idem, 2001, p. 65 e 67.
19
André Giffard (Études de droit romain, Paris, Cujas, 1932). In: CRUZ e TUCCI e AZEVEDO,
2001, p. 66.
20
BENEVISTE, Émilie. Le vocabulaire des institutions indo-européennes. Les éditions de Minuit,
1969.
5
Mark Godfrey, ao referir-se à utilização da arbitragem na Roma Antiga, afirma
que nos períodos da legis actio e do processo formulário havia uma pequena distinção
entre o iudex e o arbiter21, mas que ambos agiam privativamente mediante
autorização do magistrado. Buckland concorda ao sustentar que “não existe diferença
fundamental entre arbiter e iudex”22. Da mesma forma, ao relacionarem arbiter com
árbitro, Cruz e Tucci e Azevedo alegam que com o passar do tempo arbiter também
era designado pelo termo iudex23.
21
GODFREY, Mark. Arbitration in the Ius Commune and Scots Law. Roman Legal Tradition, Vol.
2, 2004. p. 122-135, 2004.
22
Buckland, Text-Book of Roman Law, 636. In: GODFREY, 2004, p. 122.
23
CRUZ e TUCCI e AZEVEDO, op. cit., 2001, p. 67.
24
“The Romans sometimes distinguished a judex from an arbiter but just as often used the words
interchangeably. Festus, the lexicographer, writing in the 2nd century AD, gave this definition: ‘A
judex who has the arbitration and control of the whole matter is called an arbiter’”. ROEBUCK, Derek.
Bricks Without Straw: Arbitration in Roman Britain. Revista Arbitration International, Volume 23,
n° 1, Kluwer Law International: Paris, 2007. p. 149.
25
Carmona, referindo ao trabalho de Alfredo Buzaid, afirma que não se vê praticamente nenhum
elemento característico no arbiter que possa ser utilizado para caracterizar o árbitro moderno.
(CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros,
1993, p. 41).
26
Ver LOYNES DE FUMICHON, Bruno de e HUMBERT, Michel. L'Arbitrage à Rome. Revue de
l'Arbitrage, Volume 2003, n° 2, Comité Français de l'Arbitrage: Paris, 2003; e ROEBUCK, Derek,
2007.
6
mandatário das partes, mas um particular designado pelo pretor, um juiz nomeado ad
hoc para realizar uma missão cívica”27.
Esta incompatibilidade pode ser ainda observada sob o prisma dos poderes do
árbitro e iudex/arbitre. Na legis actiones iudicis arbitrive postulatio e actio aquae
pluviae arcendae, o pretor, diante de uma demanda de facere em que havia a
necessidade de uma operação de avaliação e conversão, indicava um arbiter para
realizá-la. Seu papel comportava apenas um conjunto de operações econômico-
técnicas; não havia a função de condemnatio, mas simplesmente a definição de limites
do direito de fundo.
27
LOYNES DE FUMICHON e HUMBERT, 2003, p. 295.
28
“The fact that the basis of arbitration is contractual is not disputed: an arbitrator's power to resolve a
dispute is founded upon the common intention of the parties to that dispute”. Ver GAILLARD, e
SAVAGE, 1999, p. 28.
29
Geneviève Burdeau, ao analisar Convenções Internacionais que permitem o início unilateral de
arbitragem, afirma: “However, the resolution of a dispute by private judges without the parties' consent
is not arbitration”. BURDEAU, Geneviève. Nouvelles perspectives pour l'arbitrage dans le contentieux
économique intéressant les Etats. Revue de l’arbitrage, n° 3, Kluwer: Paris, 1995.
30
LEW, Julian M. et al. Arbitration as a Dispute Settlement Mechanism in Comparative
International Commercial Arbitration. Kluwer Law International: Paris, 2003, p. 1 apud David,
Arbitration in International Trade, 5.
7
Por sua vez, na arbitragem moderna, o poder dos árbitros, advindo do binômio
“parte x lei aplicável” 31, é de decidir a controvérsia; sendo este poder jurisdicional
característico de sua atribuição32.
31
Cf. BLACKABY, Nigel, PARTASIDES, Constantine et al., Redfern and Hunter on International
Arbitration, Oxford University Press: Oxford, 2009. p. 314.
32
“Arbitrators are empowered by the parties to decide the parties' dispute. That judicial power is the
principal characteristic of their role and enables arbitration to be distinguished from superficially
similar concepts such as expert proceedings, conciliation and mediation”. GAILLARD e SAVAGE,
John, 1999. p. 559.
33
CRUZ e TUCCI e AZEVEDO, 2001, p. 67.
34
“O escopo primordial da litis contestatio seria, portanto, o de fixar o ponto ou pontos litigiosos da
questão, definindo os lindes da sentença a ser proferida pelo iudex e obrigando os litigantes a respeitá-
la”. Ver CRUZ e TUCCI e AZEVEDO, 2001, p. 100.
35
LOYNES DE FUMICHON e HUMBERT, 2003. p. 286.
8
A arbitragem ex compromisso regulava diretamente o litígio, sem a bipartição
do processo formulário, aplicando-lhe valores maiores que o direito, como a
equidade, humanidade e misericórdia36. O árbitro, se habilitado por um
compromissum plenum, possuía poderes para julgar qualquer litígio entre duas
pessoas e decidir por equidade. Guido Carducci afirma que o árbitro ex compromisso
é funcionalmente equivalente ao árbitro moderno e era já conhecido pelo direito
romano37.
9
Francesco Zappala apresenta um entendimento diverso. Para o referido autor,
o compromissum teria tamanha aceitação e importância da classe comerciante, que o
pretor teria elaborado um edictium de receptis para a imposição de uma coercitio a
qui arbitrium pecunia compromissa receperit, eum sententiam dicre cogam40.
O árbitro, sendo uma pessoa privada sem qualquer relação com o poder
institucional, somente poderia atuar na lide se previamente vinculado às partes através
da receptium. Caso o árbitro não cumprisse com sua missão, poderia ser levado a
fazê-lo ou a ser penalizado de forma administrativa pelo pretor.
10
estavam excluídas do exercício da função de árbitro, mas também uma incapacidade
absoluta era atribuída às mulheres, menores de 25 anos, dementes, surdos-mudos e
escravos. Havia também uma incapacidade relativa de julgar causas em que o
potencial árbitro teria interesse ou fosse parte. Francesco Zappala atesta que os
árbitros não eram remunerados42.
42
ZAPPALA, Francesco, 2010, p. 113.
43
Lei n° 9.307/96.
44
Por exemplo, Lei n° 9.307/96, art. 13, §6°: “No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder
com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição”.
45
LOYNES DE FUMICHON e HUMBERT, 2003. p. 340.
46
Lei n° 9.307/96., art. 23: “A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada
tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da
instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro”.
11
o árbitro não possuía mas poderes do que o compromisso lhe confere.
Assim, ele não poderá julgar a sua vontade, nem proceder sobre matérias
alheias, se não se refere a questão pela qual o compromisso foi celebrado
e na medida de sua celebração47.
47
LOYNES DE FUMICHON e HUMBERT, op. cit. 2003. p. 340 e 341.
48
Por exemplo, Lei n° 9.307/96, art. 21, §2°: “Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os
princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre
convencimento”.
49
Por exemplo, Lei n° 9.307/96, art. 32.
50
José Rogério CRUZ e TUCCI e Luiz Carlos AZEVEDO conceituam fórmula como um “autêntico
modelo abstrato pelo qual se propicia litigar por escrito, em conformidade com os esquemas
jurisdicionais previstos, pelo direito honorário, no edito do pretor”. Ver detalhes em CRUZ e TUCCI e
AZEVEDO, Luiz Carlos, 2001, p. 141.
12
Ocorre que, a despeito desta institucionalização dos poderes jurisdicionais em
Roma, a arbitragem manteve-se em prática de forma fortalecida. Francesco Zappala
relembra que a Constituição Imperial n° 395, de Arcádio e Onório, elencava as
decisões arbitrais como atos que conservavam validade51.
REFERÊNCIAS
51
ZAPPALA, Francesco, 2010, p. 113.
13
BEEVER, A. Aristotle on equity, law and justice. Legal Theory. 2004, 10 (1). p. 33-
50.
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. 3a. ed. Atlas: São Paulo, 2009.
p. 78.
GODFREY, Mark. Arbitration in the Ius Commune and Scots Law. Roman Legal
Tradition, Vol. 2, 2004.
MONIER, R., Manuel élémentaire de droit romain. 6a. ed., Paris, 1954.
14
_________________. Sources for the History of Arbitration: A Bibliographical
Introduction, Arbitration International. Revista Kluwer Law International, Volume
14, número 3,1998.
15