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David M. Trubek
http://ssrn.com/abstract=2161899
David M. Trubek
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Abstrato
Direito e desenvolvimento refere-se tanto aos esforços organizados para transformar os sistemas jurídicos nos países
em desenvolvimento para promover o desenvolvimento económico, político e social como aos projectos académicos
estimulados por esses esforços. Iniciados em meados do século XX, as ideias e projectos dominantes do direito e do
desenvolvimento mudaram ao longo do tempo, à medida que as teorias do desenvolvimento e as prioridades das agências
mudaram. Os esforços legislativos e de desenvolvimento aceleraram na década de 1990, à medida que as
instituições financeiras internacionais começaram a enfatizar o Estado de direito. À medida que o século XXI amanhecia,
ideias e projectos do século XX foram avaliados e criticados e novos temas surgiram.
Direito e desenvolvimento refere-se a esforços organizados para transformar os sistemas jurídicos nos países em
desenvolvimento para promover o desenvolvimento económico, político e social. O termo também se refere aos projetos
acadêmicos associados a esses esforços. Iniciados em meados do século XX, as ideias e projectos dominantes do
direito e do desenvolvimento mudaram ao longo do tempo, à medida que as teorias do desenvolvimento e as
prioridades das agências de desenvolvimento mudaram. Duas vezes no século 20 um consenso se formou e orientou a
prática. À medida que o século XXI amanhecia, as ideias e os projectos do século XX eram avaliados e criticados,
novos temas emergiam, o campo fragmentava-se e o consenso desaparecia.
No século XX , o direito e o desenvolvimento centraram-se na utilização do direito interno como uma ferramenta para
facilitar o crescimento económico, e foi dada prioridade ao direito como um instrumento para capacitar os estados em
desenvolvimento. No final do século, esta abordagem deu lugar a um enfoque no direito como a base dos mercados e
uma restrição ao Estado. (Trubek e Santos, 2006)
No século XXI, novas ideias e forças estão mais uma vez a transformar o campo. O impacto crescente das forças
globais atraiu mais atenção para o papel das instituições e dos intervenientes globais; novas ideias sobre
como o desenvolvimento funciona levaram a apelos para uma maior utilização da lei como quadro para a
coordenação e experimentação público-privada; e o interesse no direito como um elemento do próprio desenvolvimento
levou a uma ênfase nas garantias dos direitos básicos. Finalmente, o reconhecimento de que grande parte do
esforço jurídico e de desenvolvimento do século XX se baseou em conhecimentos fracos ou deficientes, tanto sobre o
papel do direito como sobre as possibilidades de
a reforma levou a apelos a mais investigação e a uma abordagem baseada em evidências para as mudanças
planeadas.
A segunda metade do século XX viu o surgimento de várias teorias e abordagens. O foco estava
nos sistemas jurídicos nacionais e o objetivo era aumentar o crescimento económico. Três temas
principais podem ser identificados:
A lei pode ser um instrumento a ser usado pelos estados em desenvolvimento para promover a mudança
Desde o início, mesmo aqueles que tinham uma visão positiva do direito compreenderam que o tipo
errado de regras e práticas jurídicas poderia reduzir os incentivos ao investimento e aumentar o custo
da inovação. A preocupação com o impacto negativo da lei cresceu em importância no final do século,
à medida que as agências de desenvolvimento perderam a fé na intervenção estatal e começaram a colocar
mais ênfase no papel dos mercados e na necessidade de desregulamentação. (Kennedy, 2006)
A lei deve ser uma estrutura para facilitar a tomada de decisões privadas
À medida que a economia do desenvolvimento se afastava da crença em iniciativas lideradas pelo Estado, foi
colocada cada vez mais ênfase no papel do direito como quadro dentro do qual os intervenientes privados
tomariam decisões económicas. No segundo “momento” do direito e do desenvolvimento, formou-se um
consenso de que deveria ser dada prioridade ao papel do direito como suporte dos mercados e um meio de
restringir a intervenção estatal excessiva. Este novo consenso orientou os esforços de reforma na década
de 1990 e posteriormente. Os académicos sublinharam que, para funcionarem adequadamente, os
mercados necessitam de uma infra-estrutura complexa de instituições e regras, incluindo regras jurídicas
como o direito dos contratos e da propriedade. (Norte, 1991; Barragem, 2006; Trebilcock
& Daniels, 2008) Reconheceram também a importância de profissionais jurídicos e juízes qualificados para
garantir que as leis sejam eficazes. (Trebilcock & Daniels, 2008) Os mercados também podem exigir
regulamentações, como leis antitruste e de valores mobiliários. (Dam, 2006; Trebilcock & Daniels, 2008). Grande
parte do interesse nos transplantes legais e na reforma judicial para o desenvolvimento, que constituíram
a maior parte do apoio internacional à reforma jurídica no final do século XX , baseou-se na importância de criar
um quadro tão “neutro”.
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Em segundo lugar, a experiência da reforma foi mista: alguns projectos falharam e algumas leis
transplantadas não “deram certo”. Alguns decidiram que todo o empreendimento era fundamentalmente falho e
que os esforços organizados por intervenientes externos para promover a reforma jurídica estavam
condenados ao fracasso. Argumentaram que era impossível para os intervenientes externos compreender
como funcionam os sistemas jurídicos dos países em desenvolvimento e/ou elaborar estratégias de reforma viáveis.
(Tamahana, 2011). Outros eram mais otimistas: acreditavam que a lei poderia ser importante e que reformas
devidamente planeadas poderiam funcionar. Mas admitiram que a base empírica para a reforma era
demasiado tênue e apelaram a mais investigação para identificar o que funciona e o que não funciona. (Davis e
Trebilcock, 2008)
Assim, no início do século XXI , o Direito e Desenvolvimento deparou-se com questões não resolvidas e
tarefas inacabadas. Os principais académicos procuraram lições a retirar da expansão dos esforços de reforma
na década de 1990 e no início da década de 2000; tentou reconciliar tensões
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entre as diferentes ideias sobre o direito e sobre o desenvolvimento no século XX ; passou a lidar com
novas tendências e fenômenos; e apelou à criação de um corpo sistemático de conhecimentos que
pudesse servir como um guia fiável para os esforços de reforma. (Davis e Trebilcock,
2008; Trubek e Santos, 2006). Outros sugeriram que seria melhor desistir de tudo, considerando-o um
trabalho ruim. (Tamanaha, 2011) Para aqueles que sentiam que a lei poderia fazer a diferença no
desenvolvimento, e acreditavam que a reforma apoiada externamente ainda poderia ser desejável,
havia muita experiência para digerir, bem como novas ideias para incorporar e novos desafios a
enfrentar.
Grande parte da literatura do início do século XXI concentrava-se nas experiências das décadas
anteriores, codificando o que era conhecido, apontando lacunas no conhecimento e criticando
suposições por trás de teorias e políticas. Mas o novo século também viu o surgimento de novas ideias na
economia do desenvolvimento, novas formas de activismo estatal e novas questões para o campo do direito
e do desenvolvimento. Novas abordagens à economia do desenvolvimento e a emergência de
novos tipos de Estados desenvolvimentistas exigem novas ideias sobre o papel do direito. Trubek,
Alviar, Coutinho e Santos (2013) produziram um estudo sobre o renascimento da política industrial
e outras novas formas de ativismo estatal no Brasil e sugeriram que essas novas estratégias exigiam mais
uma reavaliação do papel do direito no desenvolvimento.
As forças globais, incluindo o direito económico internacional, começaram a desempenhar um papel
mais importante na formação dos sistemas jurídicos nacionais. E houve apelos para ir além do instrumental
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encarar o direito como uma ferramenta para o desenvolvimento e tratar um sistema jurídico funcional com
garantias básicas como um elemento do que deveria ser propriamente chamado de “desenvolvimento”. Os
estudiosos do direito e do desenvolvimento reconheceram os limites do seu conhecimento e apelaram a
mais investigação empírica, enquanto a capacidade para esse tipo de trabalho por parte dos estudiosos do
Sul Global começava a expandir-se.
Contudo, no século XXI , muitos começam a acreditar que nem os planeadores nem os mercados,
trabalhando sozinhos, podem encontrar o caminho ideal. Pelo contrário, as estratégias devem evoluir e as
escolhas de investimento devem ser feitas através de parcerias público-privadas e de processos de
experimentação iterativa. (Rodrik, 2004; Sabel, 2007; Sabel & Reddy, 2003; Houseman
e outros, 2007). Estes processos exigem novas formas de governação e de legislação. Num Estado
desenvolvimentista “experimentalista”, o direito não pode ser uma simples ferramenta de invenção directa do
Estado, nem apenas um quadro neutro para decisões privadas. (Pires 2008) Em vez disso, a lei deveria procurar
estabelecer parcerias entre os sectores público e privado e institucionalizar um processo de procura
mútua de soluções inovadoras e caminhos de desenvolvimento óptimos. (Trubek, Coutinho e Shapiro,
2012)
O direito e o desenvolvimento do século XXI devem lidar com o impacto crescente das forças globais sobre o
direito. (Dezalay & Garth, 2002; Trubek et al., 1994) Existem três forças principais em ação. A primeira é a
disponibilidade de modelos globais, como as fórmulas para o direito e o desenvolvimento promovidas pelo Banco
Mundial. (Davis, 2005; Davis & Kruse, 2007; Santos, 2009) Quer um país receba ou não financiamento do
Banco, os modelos que promove têm influência no pensamento nacional. Em segundo lugar, os legisladores
nacionais devem ter em conta o papel que a lei desempenha na determinação da competitividade nacional. Quanto
mais a estratégia de desenvolvimento de um país depender do investimento estrangeiro, mais as suas leis
serão
sujeito ao escrutínio de investidores estrangeiros que compararão o ambiente jurídico para o desenvolvimento
em vários países antes de decidirem onde investir. Hoje, os investidores têm muitas opções e a lei torna-se um
fator importante no esforço de atração de capital. A terceira força global é o crescimento do direito transnacional.
Cada vez mais, a ordem jurídica de uma nação é
afetado por normas originadas fora de suas fronteiras. Quer se trate de normas de organismos regionais como o
NAFTA ou do Mercosul ou de instituições globais como a OMC, as ordens jurídicas nacionais estão sujeitas
a restrições de outros níveis de governação. (Trachtman e Thomas,
2009; Shaffer et al., 2008; Santos, 2012)
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Todas as principais ideias sobre direito e desenvolvimento no século XX viam o direito como um meio para algum
outro objectivo, seja o crescimento económico ou a protecção social. Mas recentemente os académicos
argumentaram que a existência do “Estado de Direito” é um objectivo em si, uma parte necessária do processo de
capacitação e reforço de capacidades que constitui o “desenvolvimento”.
(Sen, 1999) Isto significa que a protecção jurídica dos valores constitucionais e dos direitos humanos, incluindo os
direitos económicos e sociais, deve fazer parte da agenda do direito e do desenvolvimento, juntamente com o direito
económico e a reforma judicial. (Sen, 1999; Rittich, 2005)
À medida que se acumulam mais provas sobre os fracassos dos esforços de reforma do século XX , crescem os
apelos para ir além dos debates abstractos e desenvolver provas empíricas sobre o que funciona e o
que não funciona. (Carothers, 2006; Jensen & Heller, 2003;
Davis e Trebilcock, 2008). Há muito pouco trabalho empírico de qualquer tipo sobre o papel do direito nos países
em desenvolvimento, mas todo o empreendimento do direito e do desenvolvimento requer esse conhecimento. Isso
incluirá o desenvolvimento de ferramentas para diagnosticar problemas e medir os resultados das reformas. A
criação de indicadores jurídicos transnacionais por agências como o Banco Mundial é um reflexo da procura
de tais ferramentas. Mas este processo ainda está na sua infância e há dúvidas sobre alguns dos índices
utilizados e as políticas
derivado deles. (Davis, 2005; Davis & Kruse, 2007) Os indicadores podem ser enganosos se se basearem apenas
na lei formal escrita e não na lei tal como é realmente aplicada, ou se forem extraídos de inquéritos aos utilizadores
que não sejam verdadeiramente representativos. (Santos, 2009) Além disso, mesmo quando
os dados reflectidos no indicador são exactos, por vezes os decisores políticos fazem saltos
questionáveis a partir dos dados, propondo reformas que são inadequadas ou que estão além da capacidade
de execução do governo.
Os países em desenvolvimento precisam de dar um salto quântico na sua capacidade de investigação sócio-
jurídica. Um dos desenvolvimentos mais importantes dos últimos anos é o crescimento da legislação e da
capacidade de desenvolvimento no Sul Global. Embora os académicos dos países em desenvolvimento tenham
sempre estado conscientes do papel que o direito pode desempenhar no desenvolvimento, a sua capacidade
de estudar e analisar estas questões tem sido limitada. Direito e desenvolvimento exigem uma abordagem
interdisciplinar e exigem investigação empírica. As academias jurídicas em grande parte do Sul Global estavam mal
equipadas para esse tipo de trabalho. Eles fizeram pouca pesquisa sistemática e o que foi feito foi em grande
parte doutrinário. No final do século XX , esta situação começou a mudar: os juristas de alguns países adquiriram
conhecimentos interdisciplinares e competências empíricas; as faculdades de direito apoiaram a investigação
e o ensino sobre questões de desenvolvimento; e alguns fundos para pesquisas empíricas tornaram-se disponíveis.
Acadêmicos jurídicos de alguns países em desenvolvimento começaram a trocar ideias e compartilhar
experiências: por exemplo, em 2010, acadêmicos do Brasil, Rússia, Índia e China reuniram-se em São Paulo
para discutir temas selecionados de direito e desenvolvimento. (Shapiro & Trubek, 2012) À medida que a
capacidade aumenta, e mais
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Numa revisão magistral da literatura académica recente, Kevin Davis e Michael Trebilcock (2008)
dividiram o campo em céticos que têm sérias dúvidas sobre o projeto e otimistas que reconhecem
problemas mas permanecem esperançosos em relação ao empreendimento.
Na verdade, o campo parece estar dividido entre três grupos que adoptam abordagens muito
diferentes relativamente a toda a ideia de uma reforma jurídica apoiada externamente como
uma ferramenta para o desenvolvimento. Os primeiros são os cépticos que acreditam que a lei não é
importante para o desenvolvimento ou, se for, que os intervenientes externos são incapazes de
compreender o que é necessário e irão sempre errar. (Tamahana, 2011) Os segundos são os críticos:
eles sabem que a lei importa. Pensam que os intervenientes externos sabem o que estão a fazer e que
as reformas que promovem servem objectivos identificáveis. O problema, dizem os críticos, não está na
eficácia das normas, mas em quem perde e quem beneficia delas. Por exemplo, alguns consideram
que as reformas externas funcionam, mas de uma forma que pode enfraquecer as protecções sociais e
beneficiar o capital global. (Rittich, 2005) Finalmente, os optimistas acreditam que a lei é importante, que
podem ser elaboradas reformas jurídicas que beneficiarão todos nas sociedades em desenvolvimento e
que as agências externas, devidamente orientadas por investigação empiricamente informada, podem fazer a diferença.
(Davis e Trebilcock, 2008)
Divisão disciplinar
Uma das mudanças mais importantes no direito e no desenvolvimento no século XX foi a descoberta do
campo pelos economistas. A profissão económica prestou pouca atenção ao direito nas décadas de
1960 e 1970, mas a partir da década de 1980 os economistas do desenvolvimento começaram a
levar a lei a sério. Isto levou a uma série de estudos, incluindo vários sobre a importância do direito na
criação de mercados financeiros. Uma série amplamente discutida foram os estudos
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com o objetivo de mostrar que os sistemas jurídicos cujas origens estavam no direito consuetudinário
eram superiores para o desenvolvimento financeiro do que aqueles baseados no direito civil. (La Porta
et al., 1998; 2008). Os advogados consideraram estes estudos pouco convincentes, apontando inúmeras
falhas no raciocínio utilizado e sugerindo a necessidade de abordagens alternativas. Num artigo muito
influente, a jurista Katherina Pistor mostrou que alguns dos estudos sobre direito e desenvolvimento financeiro
realizados por economistas empregam modelos simples que se baseiam em pressupostos
injustificados sobre a forma ideal de organização económica; falhar
capturar a complexidade dos sistemas jurídicos reais e das escolhas normativas que eles codificam; ;
compreender mal a relação entre a história de um sistema jurídico e a sua capacidade de incorporar regras
específicas; e baseiam-se em pressupostos questionáveis sobre as relações causais entre o direito e os
resultados económicos. Ela questiona os métodos econométricos empregados em alguns dos estudos de
direito e desenvolvimento financeiro, preferindo uma abordagem parcialmente inspirada no direito
comparado e nos estudos sócio-jurídicos para entender o que realmente faz a diferença neste campo.
(Pistor, 2008)
Fragmentação tópica
Uma fonte final de fragmentação pode ser melhor descrita como tópica. À medida que o interesse
pelo desenvolvimento crescia, várias disciplinas jurídicas começaram a explorar a relevância do seu tema
para o desenvolvimento definido de forma ampla. Assim, assistimos ao crescimento do interesse no
comércio e desenvolvimento, finanças e desenvolvimento, direitos humanos e desenvolvimento, direitos das
mulheres e desenvolvimento, e assim por diante. Embora estas especializações temáticas tenham enriquecido
o nosso conhecimento das perspectivas e armadilhas do direito no desenvolvimento, muitas vezes
tornaram-se especializações independentes, contribuindo assim para uma maior fragmentação do campo.
Um futuro incerto
O interesse académico pelo direito e pelo desenvolvimento no Norte Global nunca foi tão forte e a
capacidade no Sul Global tem crescido. Isto promete fornecer insights que influenciarão a reforma. No
entanto, a proliferação de estudos e a fragmentação do campo ao longo de múltiplos eixos sugerem que
talvez nunca vejamos a emergência de outro paradigma dominante como aqueles “momentos” que
existiram no passado.
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