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OBTENÇÃO
E PRODUÇÃO DE
PROVAS
FICHA CATALOGRÁFICA
220 p.
CDD - 340
Impresso por:
16793
RECURSOS DE IMERSÃO
Este item corresponde a uma proposta Utilizado para temas, assuntos ou con-
de reflexão que pode ser apresentada por ceitos avançados, levando ao aprofun-
meio de uma frase, um trecho breve ou damento do que está sendo trabalhado
uma pergunta. naquele momento do texto.
ZOOM NO CONHECIMENTO
P L AY N O CO NH E C I M E NTO
INDICAÇÃO DE L IVRO
E M FO CO
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SUMÁRIO
7UNIDADE 1
83UNIDADE 2
A CADEIA DE CUSTÓDIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
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UNIDADE 3
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UNIDADE 1
TEMA DE APRENDIZAGEM 1
A PROVA NA TEORIA
GERAL DO PROCESSO
MINHAS METAS
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Estou contando isso a você pelo seguinte: pense na investigação criminal, sem-
pre que acontece um crime, o Direito traz alguma consequência. Imagine o caso
do João, que conversamos no início. Se João ou qualquer outra pessoa praticar
um homicídio, terá praticado, na verdade, um crime. Este é algo que o Direito
não quer que aconteça, mas, caso ocorra, há punições a serem aplicadas, as
chamadas sanções.
O crime, em si, é assunto estudado dentro do Direito Penal. A maioria dos autores
que escrevem sobre este assunto define o crime como um fato típico, ilícito e culpável.
Por meio das condutas humanas. Estas podem acontecer pela ação ou pela omissão
dos seres humanos. Por exemplo, se João mata José utilizando, para isso, uma arma
de fogo, ele pratica uma conduta comissiva (conduta comissiva é o nome que damos
à conduta que surge a partir da ação de alguém). Por outro lado, se João, numa
situação em que podia e devia socorrer um filho, deixa de prestar esse socorro e,
por isso, seu filho vai a óbito, terá praticado uma conduta omissiva (sendo este o
nome que damos à conduta que surge a partir da omissão de alguém).
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Nos dois exemplos, temos uma conduta que será apresentada a um juiz para
que ele decida qual a consequência aplicável, ou seja, qual a sentença apli-
cável ao fato praticado por João. A partir da teoria geral do processo, é que
conseguimos compreender, em detalhes, a importância das provas quando
algum fato criminoso acontece. Por causa da teoria geral do processo, alguns
direitos são reconhecidos àqueles que são investigados ou processados pela
prática de algum fato criminoso. Por exemplo, em todo o processo penal,
serão assegurados às partes o contraditório, a ampla defesa e os meios ine-
rentes à ampla defesa, conforme você pode confirmar ao abrir a Constituição
Federal, no Artigo 5º, inciso LV (BRASIL, 1988). A Constituição confere
esses direitos e, na teoria geral do processo, encontramos explicações sobre
esses princípios.
Atenção! Quando acontece um crime, as afirmações apresentadas por
uma ou outra parte podem ser verdadeiras, ou não. As provas são necessá-
rias para que seja possível identificar o que é verdadeiro dentro do processo
(ARAÚJO; GRINOVER; DINAMARCO, 2009). Identificada a verdade, caso
a caso, é que o juiz terá condições de apresentar sua decisão. Portanto, terá
condições de proferir a sentença. O processo torna possível uma recons-
trução dos fatos, com a finalidade de demonstrar a verdade desses fatos,
e, assim, coopera com a formação do convencimento do juiz (TÁVORA;
ASSUMPÇÃO, 2012).
Agora que você já entendeu a importância que as provas têm na teoria geral
do processo e, especificamente, no processo penal, deve estar se perguntan-
do: mas, afinal, o que são provas? Você está correto(a) em fazer esta pergun-
ta, até porque uma coisa é entender a importância das provas, outra coisa é
definir o que é prova. Para ter certeza de que você entendeu qual o conceito
de provas, sugiro que, após esta nossa conversa, você faça anotações sobre
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o que você tiver compreendido. Recomendo isso para que você tenha um
material resumido e de fácil acesso para suas revisões. Combinado?
Para começo de conversa, os autores que escrevem sobre processo pe-
nal é que trazem os conceitos sobre os quais refletiremos. Há autores que
usam perspectivas mais complexas para conceituar provas. Explicam, por
exemplo, que a prova pode ser compreendida em três aspectos: como ato de
provar, como meio e como resultado. Quando falamos em prova como ato
de provar, estamos nos referindo ao processo por meio do qual é verificada
a veracidade de algum fato alegado pelas partes no processo. Por outro lado,
quando falamos em prova como meio, estamos nos referindo à prova como
um instrumento por meio do qual é demonstrada a veracidade de algo. Já
quando tratamos da prova como resultado, estamos falando daquilo que é,
efetivamente, encontrado após a análise dos elementos de prova apresen-
tados (TÁVORA; ASSUMPÇÃO, 2012). Vou lhe explicar com exemplos,
porque pode ajudar você a compreender melhor.
Pense agora que João, para se defender, diz que, no dia do crime, não estava
no Brasil, estava numa viagem de férias na Bolívia. João traz ao processo
imagens em vídeo dessa sua viagem, e essas imagens em vídeo são exemplos
da prova como meio — ou seja, o vídeo foi utilizado por João como meio de
prova. E a prova como resultado? Você consegue pensar em um exemplo? O
caso hipotético envolvendo João e Maria, sobre o qual estamos conversando,
também o(a) ajudará com isso. Como vimos, João trouxe imagens em vídeo.
O juiz, ao analisar essas imagens, chegará a um resultado, a uma conclusão.
Aqui, temos um exemplo de prova como resultado — João provou que não
estava no Brasil, este foi o resultado. Quando falamos em prova como re-
sultado, o resultado é, por si só, uma prova.
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Caro(a) aluno(a), imagino que você já tenha percebido que o assunto prova deve
ser tratado com muito cuidado. Isto é necessário porque é a partir das provas
produzidas que o juiz estará pronto para decidir sobre o caso que lhe tenha sido
apresentado. Ao julgar o caso, o juiz só poderá condenar o acusado se tiver ele-
mentos que lhe permitam fazer conclusões coerentes sobre os fatos. Em outras
palavras, a condenação só será possível se a culpabilidade estiver demonstrada.
Perceba que, para que alguém seja condenado, a regra é que as provas pre-
cisam demonstrar a culpabilidade dessa pessoa. Caso não seja demonstrada a
culpabilidade, terá aplicação o princípio da presunção de inocência, também
chamado princípio da não culpabilidade. Sendo caso de aplicar o princípio da
presunção da inocência, não poderá haver a condenação do acusado. Qual o
fundamento para este princípio? Trata-se do princípio que pode ser encontrado
na Constituição Federal, no Artigo 5º, inciso LVII (BRASIL, 1988), e no Pacto
de San José da Costa Rica, no Artigo 8º, nº 2.
:
ituição Federal
Art.5º, LVII, Const
gu ém ser á con siderado
Nin
nsito em julgado
culpado até o trâ
l condenatória Art.8º, n.º2, Pacto de San José
de sentença pena da Costa Rica:
Toda pessoa acusada de delito tem
direito a que se presuma sua inocência
enquanto não se comprove legalmente
a sua culpa
Descrição da Imagem: gráfico de duas setas azuis apontando para lados apostos, cada seta contém o texto
referente os artigos 5 da Constituição Federal e o artigo 8 do Pacto de San José da Costa Rica.
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Para facilitar e para você conferir se suas anotações estão coerentes, observe a
figura a seguir. Nela, deixo para você um resumo dos pontos principais que estu-
damos. Espero que você tenha anotado que a prova pode ser compreendida como
ato de provar, meio de provar ou resultado. Nos três casos, serve para formar o
convencimento do juiz.
Ato de
Meio provar
de
provar
Resultado
Figura 2 - Funil com o resumo dos três conceitos de prova que estudamos / Fonte: a autora.
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pode ser objeto da prova. Acontece que esta é a regra. Sempre que falamos em
regra, logo após, é apresentada alguma exceção. Por isso, embora a regra seja
que os fatos, os acontecimentos, as coisas e as circunstâncias possam ser objeto
da prova, desde que úteis a convencer o juiz, há exceções. Quando digo que há
exceções, estou falando a você que há fatos que não precisam ser provados. E
quais são os fatos que dispensam prova? Os fatos que dispensam provas, ou seja,
fatos que não precisam ser provados, são: os fatos inúteis para entender o caso,
os fatos notórios, os fatos axiomáticos e os fatos que gozem de presunção legal
(REIS; GONÇALVES, 2020; AVENA, 2022). Para ajudar você a fixar os fatos
que dispensam prova, ou seja, os fatos que não precisam ser provados, vejam o
quadro a seguir.
FATOS COM
FATOS
FATOS INÚTEIS FATOS NOTÓRIOS PRESUNÇÃO
AXIOMÁTICOS
LEGAL
São aqueles
considerados São aqueles para
São aqueles É a verdade evidentes, porque os quais a lei já
inúteis para com- conhecida por decorrem da tenha dado um
preender a causa. todos. intuição e geram tratamento espe-
um grau de cer- cífico.
teza irrefutável.
Exemplo: a pu-
Exemplo: é inim-
Exemplo: fatos trefação de um
putável o menor
que não tenham cadáver dispensa
de 18 anos. Isto
a ver com o caso Exemplo: desne- a prova da morte.
não precisa ser
discutido no cessário provar Isto porque a
provado, porque
processo não datas históricas. putrefação é
é determinação
precisam ser consequência da
do Artigo 27, do
provados. morte, ou seja,
Código Penal.
decorre da morte.
Quadro 1 - Fatos que dispensam provas / Fonte: adaptado de Reis e Gonçalves (2020) e Avena (2022).
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Peço a você que se esforce para não esquecer disso. Os fatos e o que disser respeito
a eles é que são objeto da prova. Talvez, você esteja se perguntando: e o direito? É
objeto da prova? Em regra, não é necessário provar o direito. Isso porque o juiz
já sabe qual é o direito. Presumimos que o juiz sabe qual é o direito porque esta
é a função dele. Além disso, para ser aprovado no concurso e ser nomeado, pre-
cisou demonstrar amplo conhecimento sobre o direito. O juiz conhece o direito
e, portanto, aplica-o. Mas, novamente, temos exceções.
Ao falarmos que há exceções, preciso que você compreenda que há casos em que o
direito precisa ser provado. Isto acontecerá em situações muito específicas: quando
se tratar de direito municipal, de direito estadual, de regulamentos, de portaria, de
costumes ou de leis estrangeiras.
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Descrição da imagem: ilustração de um quadrado acima do outro e uma seta saindo de cada um deles.
É importante que você saiba também que há diferença entre objeto da prova e
objeto de prova. O que estudamos até aqui foi sobre o objeto da prova. Vamos con-
versar um pouco sobre o objeto de prova e identificar qual a diferença entre eles?
O objeto da prova, como já conversamos, diz respeito aos fatos importantes para
o convencimento do julgador. Lembrando que o acusado se defende dos fatos
sobre os quais esteja sendo processado. Já o objeto de prova é aquele que exige a
apreciação judicial, é aquele que precisa ser provado. Talvez, você esteja se per-
guntando qual a real diferença entre objeto de prova e objeto da prova. V amos
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lá, preciso que você relembre alguns pontos que já conversamos. Havíamos men-
cionado que o objeto da prova é o fato relevante. Damos o nome de objeto de
prova quando este fato relevante é levado à apreciação judicial (TÁVORA, AS-
SUMPÇÃO, 2012). Lembre-se também que estudamos que fatos inúteis, fatos
notórios e fatos com presunção legal são exceções a esta regra, ou seja, são fatos
que não precisam ser provados. Além desses fatos, o direito também não precisa
ser provado. Todos esses fatos e o direito não são objeto da prova, assim como
não são objeto de prova.
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Sei que, ainda, não vimos, de forma específica, o objetivo e a natureza jurídica
da prova. Mas, acredite, agora que já conversamos sobre o conceito e o objeto da
prova, você já tem condições de refletir sobre isso e tentar construir com suas
próprias palavras quais são o objetivo e a natureza jurídica da prova.
AP RO F U N DA NDO
Dentro do processo penal, existe a ação penal privada e a ação penal pública. De-
las, decorrem outras possibilidades de ações penais, que não estudaremos aqui.
Em resumo, a ação penal privada é quando um particular pede ao juiz que o pro-
cesso seja iniciado contra alguém que praticou um crime. Já a ação penal pública
é quando o Ministério Público pede que o processo seja iniciado. Estou lhe contan-
do isso pelo seguinte: os autores que escrevem sobre processo penal afirmam que
o objetivo da prova, na ação penal privada e na ação penal pública, é realmente
convencer o juiz. Em outras palavras, o objetivo é demonstrar a verdade proces-
sual. Mas acrescentam que, na ação penal privada, há, ainda, um outro objetivo:
convencer o querelante de que a imputação é inconsistente. Fonte: adaptado de
Reis e Gonçalves (2020).
NOVOS DESAFIOS
Antes de continuarmos a conversar, convido você a isso. Pense: quais são o ob-
jetivo e a natureza jurídica da prova? Em outras palavras, qual a finalidade da
prova (objetivo) e o que, de fato, é a prova (natureza jurídica)? Agora que você já
fez esta reflexão e construiu seu posicionamento sobre o assunto, venha comigo!
Imagino que, na sua reflexão, você considerou que objetivo da prova é dife-
rente do objeto da prova, e está correto(a) em pensar assim. Não voltarei a falar
sobre o objeto da prova, porque já conversamos exaustivamente sobre ele (mas
recomendo que reveja o material disponível online, caso tenha esquecido o as-
sunto). Focaremos, agora, no objetivo da prova.
Falar em objetivo da prova é o mesmo que falar na razão pela qual a prova
é produzida. Em outras palavras, o objetivo da prova é servir de instrumento
para a formação do convencimento do julgador. O objetivo da prova é, portanto,
convencer o destinatário, ou seja, o juiz. Isto é necessário porque o juiz não pre-
senciou o crime, não presenciou o fato criminoso. Assim, para convencer o juiz
de que algo aconteceu ou não aconteceu, é preciso dar oportunidade às partes
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para que apresentem provas sobre fato criminoso. Dar esta oportunidade às par-
tes é o mesmo que permitir que elas reconstruam o momento do crime. Essa
reconstrução dará ao juiz uma visão mais clara sobre o fato. O juiz, ao alcançar
essa visão clara sobre o fato, estará pronto para aplicar o direito.
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AUTOATIVIDADE
1. Um conceito complexo para a palavra prova no Processo Penal é aquele que define prova
como o ato de provar, como meio e como resultado. Sobre esse conceito, analise as afir-
mativas a seguir.
I - Ato de provar é o processo por meio do qual é verificada a veracidade de algum fato
alegado pelas partes no processo.
II - Prova como meio é um instrumento por meio do qual é demonstrada a veracidade de algo.
III - Como resultado, a prova é aquilo que, efetivamente, é encontrado após a análise dos
instrumentos de prova apresentados.
a) I e II, apenas.
b) I e III, apenas.
c) II e III, apenas.
d) I, apenas.
e) I, II e III.
2. Há expressões que, embora muito parecidas, têm sentidos diferentes. É o que acontece no
processo penal, especificamente no que diz respeito aos meios de produção de prova. Duas
dessas expressões são “objeto da prova” e “objetivo da prova”. Comente qual a diferença
entre essas expressões.
3. O objeto da prova é aquilo que precisa ser provado dentro do processo. São assim definidos os
fatos e o que disser respeito a eles. Há situações em que o direito também poderá ser objeto
da prova. Sobre isso, analise as afirmativas a seguir e classifique-as em verdadeiro ou falso.
( ) O direito municipal e o direito estadual sempre precisam ser provados dentro do pro-
cesso penal.
( ) Apenas os direitos de regulamentos e de portarias devem ser provados dentro do pro-
cesso penal.
( ) Os seguintes direitos deverão ser provados: municipal, estadual, de regulamentos, de
portarias, de costumes ou de leis estrangeiras.
a) V, F, V.
b) V, V, F.
c) F, V, V.
d) F, F, V.
e) V, F, F.
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REFERÊNCIAS
ARAÚJO, A. C.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R.. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Ma-
lheiros, 2009.
REIS, A. C. A.; GONÇALVES, V. E. R. Sinopses Jurídicas. Processo penal: parte geral. São Paulo:
Saraiva, 2020. v. 14.
TÁVORA, N.; ASSUMPÇÃO, V. Processo penal II: provas, questões e processos incidentes. 1. ed.
São Paulo: Saraiva, 2012. (Coleção Saberes do Direito).
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GABARITO
1. E.
Ato de provar é o processo por meio do qual é verificada a veracidade de algum fato alegado
pelas partes no processo. Prova como meio é um instrumento por meio do qual é demons-
trada a veracidade de algo. Como resultado, a prova é aquilo que efetivamente é encontrado
após a análise dos instrumentos de prova apresentados.
2. O objeto da prova são os fatos relevantes, os fatos que importam para o processo. Já o
objetivo é a razão pela qual a prova é produzida. Em outras palavras, o objetivo da prova é
servir de instrumento para a formação do convencimento do julgador. O objetivo da prova é
convencer o destinatário, que é o juiz, e isto é necessário porque o julgador não presenciou
o fato criminoso.
3. O objeto da prova é aquilo que precisa ser provado dentro do processo. São objeto da prova
os fatos e o que disser respeito a eles. Em regra, o direito não precisa ser provado, mas há
situações excepcionais em que precisará ser provado. Estas situações são: quando se tratar
de direito municipal, de direito estadual, de regulamentos, de portarias, de costumes ou de
leis estrangeiras. Portanto, as afirmativas I e II são falsas e, apenas, a afirmativa III é verdadeira.
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MINHAS ANOTAÇÕES
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TEMA DE APRENDIZAGEM 2
MINHAS METAS
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Deixa-me contar a você alguns detalhes sobre a ação penal. Esta é um instru-
mento/ferramenta utilizado para verificar se é possível punir alguém pela prática
de um crime. O Estado é que tem o direito de punir e tomar a iniciativa para
verificar quem será punido, mas, às vezes, ele permite que particulares exerçam
esse direito de iniciativa — nesses casos, é como se ele emprestasse ao particular
tal direito.
Quando o Estado empresta ao particular esse direito, o particular fica auto-
rizado a utilizar a ferramenta da ação penal privada. Em crimes de ação penal
privada, será necessário que o particular peça para a polícia iniciar a investigação.
Após a investigação, será necessário que esse particular peça que a ação penal
seja iniciada, ou seja, peça que o caso seja apresentado a um juiz, pois só assim
o juiz poderá julgar o caso e aplicar uma pena para quem tenha cometido o cri-
me. Há vários tipos de ação penal privada, mas não conversaremos sobre elas,
porque não é o foco do nosso estudo. Por outro lado, quando o próprio Estado
toma a iniciativa para verificar a quem punirá, ele o faz por meio da ação penal
pública. Há vários tipos de ação penal pública, mas vou lhe contar apenas sobre
uma delas, a ação penal pública incondicionada, que é a que nos interessa para
o estudo que estamos realizando.
A ação penal pública incondicionada é aquela que não exige condições para
ser iniciada. Basta que o crime realmente tenha ocorrido. Dessa forma, se ele
tiver ocorrido, a polícia poderá iniciar a investigação, por meio do inquérito po-
licial, sem que ninguém peça. Depois disso, o Ministério Público poderá utilizar
o inquérito para comunicar esse crime ao juiz, e, novamente, isso acontecerá
sem que ninguém peça. Contei tudo isso, para que você entenda o seguinte:
quando a polícia verifica que o crime que lhe foi comunicado é um crime de
ação penal pública incondicionada, sabe que pode investigar o caso sem que
ninguém lhe peça para fazer isso. Em outras palavras, quando se trata de crime
de ação penal pública incondicionada, basta que, após ser comunicada sobre
o crime, a polícia verifique que há elementos indicando que o crime realmente
aconteceu. Caso isso ocorra, a polícia realiza uma investigação e, no final, des-
creve todos os detalhes daquilo que encontrar nessa investigação. Faz isso no
chamado inquérito policial.
Os elementos que você encontrou na pesquisa que sugeri passaram por esta
etapa do inquérito policial e, após isso, foram divulgados à imprensa e aos jornais.
O que vem depois do inquérito policial? Em regra, após finalizado, o inquérito é
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“são aquelas com nomes e formas predeterminadas nas Leis penais
e processuais penais. Documentos, testemunhos, perícias etc.”. Já
as provas inominadas “são produzidas e juntadas aos autos, mes-
mo sem a devida previsão legal de sua existência” (MENDRONI,
2015, p. 109).
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essa razão que falamos em outras provas além daquelas previstas no Código de
Processo Penal, as chamadas provas inominadas. Mas atenção! As provas inomi-
nadas são admitidas apenas quando forem compatíveis ou semelhantes às provas
nominadas, ou seja, só serão admitidas se forem compatíveis ou semelhantes com
as provas mencionadas na legislação.
Quanto à forma de valoração, são divididas em provas livres e em provas le-
gais (MENDRONI, 2013). As provas livres são aquelas que “fogem à prática dos
atos processuais” (MENDRONI, 2015, p. 112), por exemplo, um documento em
outro idioma apresentado por uma das partes. O juiz analisará esse documento
de forma livre. Já as provas legais têm seu valor definido em lei.
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mente por não haver essa ilusão, o que se busca é a chamada verdade processual,
que é a verdade dentro do processo e por meio de tudo o que for apresentado
e discutido no processo. A partir daí é que o juiz estará pronto para proferir a
decisão, para proferir a sentença (LIMA, 2017).
Caro(a) aluno(a), sei que alguns termos, ainda, não são muito familiares a
você. Por exemplo, verdade dentro do processo penal. A verdade dentro do pro-
cesso penal é um assunto que será detalhado em outro momento. Até aqui, o
que você precisa ter compreendido é que, sempre que acontece um crime e isso
é comunicado ao juiz, essa comunicação ocorrerá dentro do que chamamos de
processo penal, especificamente, por meio da denúncia ou da queixa-crime. Os
crimes são comunicados/apresentados ao juiz para que ele decida o que é verda-
de, por exemplo: quem praticou o crime e em que circunstâncias. Por outro lado,
as partes, ou seja, as pessoas envolvidas no processo, apresentarão provas para
convencer o juiz quanto ao que é verdade. Com base nessas provas apresentadas,
o juiz proferirá sua decisão.
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O estudo do fato é realizado na disciplina que estuda a parte geral do Código Pe-
nal. Então, para aprofundar seus conhecimentos quanto ao fato, recomendo que
você pesquise o assunto em livros sobre a parte geral do Direito Penal.
Talvez, você esteja com várias dúvidas sobre o que é crime material consumado,
tentado, formal e de mera conduta. Reforço algumas recomendações que tenho
feito, aprofunde o assunto em livros de Direito Penal, parte geral. Mas deixo o se-
guinte resumo para que você compreenda o que é necessário nesta nossa conversa.
CLASSIFICAÇÃO DE CRIMES
ATENÇÃO! EXISTEM OUTRAS CLASSIFICAÇÕES, MAS CONSTAM NESTA TABELA
APENAS AS QUE INTERESSAM A VOCÊ COMPREENDER OS ASSUNTOS QUE ESTAMOS
ESTUDANDO.
CRIME FORMAL: é aquele crime que contém resultado naturalístico, mas este é des-
necessário para que haja a consumação.
Exemplo: Artigo 159, do Código Penal, extorsão mediante sequestro.
Basta a privação da liberdade da vítima com o fim de obter futura vantagem patrimo-
nial indevida como condição ou preço do resgate. Mesmo que a vantagem não seja
alcançada, o crime estará consumado.
CRIME DE MERA CONDUTA: é aquele crime em que o tipo penal apenas descreve uma
conduta. Não contém resultado naturalístico e, por isso, não tem como ser verificado.
Exemplo: Artigo 233, do Código Penal, ato obsceno.
CRIME CONSUMADO: é aquele crime que reúne todos os elementos de sua definição legal.
Artigo 14, inciso I, do Código Penal.
CRIME TENTADO: é aquele crime que, iniciada a execução, não se consuma por cir-
cunstâncias alheias à vontade do agente.
Artigo 14, inciso II, do Código Penal.
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Perceba que, no fato típico, para que o crime material aconteça na íntegra, ou
seja, para que ocorra a consumação do crime, é necessário resultado naturalístico.
Por exemplo, no homicídio, a consumação só acontece quando a vítima morre.
Já no crime formal, até pode existir o resultado naturalístico, mas é desnecessário
para que haja a consumação. Exemplificando, na extorsão mediante sequestro,
o resultado naturalístico desejado é obter vantagem patrimonial. No entanto é
um crime que se consuma com a privação da liberdade da vítima, de modo que,
mesmo que a vantagem não seja alcançada, o crime estará consumado.
Com toda essa nossa conversa, agora, você já sabe que, no crime material, há o
resultado naturalístico. E o que isto quer dizer? Quer dizer que, em algumas si-
tuações, haverá objetos materiais, haverá coisas concretas que demonstram, com
clareza, informações sobre o crime. Pense, por exemplo, no homicídio consuma-
do. Trata-se de situação em que há um corpo como resultado natural da conduta.
Este corpo, se analisado, ou seja, se passar por um exame pericial, permitirá que
sejam descobertos detalhes de como o homicídio aconteceu. Já no ato obsceno,
que é exemplo de crime de mera conduta, não há um objeto material que permita
descobrir detalhes sobre a conduta, não há um resultado naturalístico.
O que você precisa ter compreendido até aqui? É necessário que você tenha
entendido que fato é algum acontecimento, mas nem todos os acontecimentos
interessam quando falamos em provas. Interessam apenas aqueles acontecimen-
tos aos quais o direito tenha atribuído relevância. Interessam, portanto, apenas os
fatos típicos e aquilo que com eles tenha relação. Estou reforçando esses detalhes
para que você entenda o nosso próximo assunto, que é o vestígio. Há crimes
que deixam vestígios, e há crimes que não deixam. O vestígio é tudo aquilo que
é encontrado na cena do crime, na cena em que o fato típico aconteceu. Vestígio
é o conjunto de elementos sensíveis deixados pelo crime ou a totalidade das
alterações que podem ser percebidas como derivação do delito e comprovar a
existência do delito. Um outro nome que é dado ao conjunto de vestígios é corpo
de delito (REIS; GONÇALVES, 2020).
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Atenção! O Artigo 158-A, § 3º, do Código de Processo Penal, define vestígio como
“todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se
relaciona à infração penal” (BRASIL, 1941, on-line).
Descrição da Imagem: Quadro esquematizado resumindo vestígio, segundo o Código de Processo Penal.
Caro(a) aluno(a), agora que você já sabe o que são vestígios, podemos seguir no
estudo das provas. Dizer que o crime deixou vestígios é dizer que, após praticado
o crime, algumas marcas ficaram, e estas confirmam que algum crime aconteceu.
Atenção! Vestígio não é prova, mas pode se tornar prova, conforme estudaremos
a partir de agora. Antes de prosseguirmos nesse assunto, observe a imagem a
seguir (Figura 1).
E U IN D ICO
Caro(a) aluno(a), agora que você já sabe o que são vestígios, podemos seguir no estu-
do das provas. Dizer que o crime deixou vestígios é dizer que, após praticado o crime,
algumas marcas ficaram, e estas confirmam que algum crime aconteceu. Atenção!
Vestígio não é prova, mas pode se tornar prova, conforme estudaremos a partir de
agora. Antes de prosseguirmos nesse assunto, observe a imagem a seguir (Figura 2).
Conteúdo de áudio/vídeo não patrocinado. Esse recurso utilizará seu pacote de
dados (ou wifi) para ser exibido.
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Descrição da Imagem: a figura apresenta duas ilustrações de um mesmo quarto. Na imagem do lado direito,
há uma cama arrumada, uma janela, um vaso próximo à janela, uma cadeira próxima a uma mesa onde tem um
computador, uma estante com livros. Há um móvel de cabeceira com um relógio despertador. O chão do quarto
está limpo. Na imagem do lado esquerdo, a parte do lençol que cobre a cama está erguida, há papéis amassados
e livros abertos sobre a cama. Ao lado do vaso da janela, há um livro aberto e papel amassado. No chão há livros
fechados, um par de chinelos e papéis amassados. A cadeira, que antes estava virada para a mesa, agora está
virada para a cama. Há um copo de café no chão, próximo à mesa, uma caneca em cima da mesa ao lado do com-
putador; na mesa ainda há um copo, dois lápis e um papel amassado. No móvel ao lado da cama, além do relógio,
há um livro. Por todo o quarto há sinais de sujeira.
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Figura 3 - Imagem de uma sala, com mesa de centro e alguns objetos pelo chão.
Descrição da Imagem: a figura apresenta a imagem fotográfica de uma sala. Há nesta imagem um sofá, uma
mesa de centro. Na mesa de centro há duas taças e uma garrafa. A garrafa e uma das taças estão vazias. Há, ainda
sobre a mesa, uma lupa e outros objetos que não dá para identificar. No chão há uma mala, algumas placas com
números, uma faca, projétil de arma de fogo, uma garrafa vazia e um vaso com planta. Há uma faixa isolando a sala.
Perceba que, nesta imagem, é possível dizer que pessoas também estiveram
no ambiente, uma vez que uma das taças está vazia e há objetos derrubados.
Como não há um corpo estendido no chão, não podemos dizer que houve,
efetivamente, a morte de alguém. Mas temos indicativos de que houve, pelo
menos, a tentativa de homicídio de alguém, e isso pode ter acontecido com o
uso da faca que está no chão, de uma arma de fogo ou de envenenamento, caso
alguma substância tenha sido colocada na bebida. Mas tudo isso são possibi-
lidades, já que a foto é meramente ilustrativa. Na vida real, situações como a
da foto acontecem e, com isso, tudo o que você vê na foto passa a ser vestígio
ou corpo de delito. O vestígio que tiver relação com o fato ocorrido é coletado
para, posteriormente, ser examinado.
Quando o crime deixa vestígios, dentre as provas possíveis, é obrigatório o
exame desses vestígios, ou seja, é obrigatório o exame do corpo de delito. Isto é esta-
belecido pelo Artigo 158, do Código de Processo Penal, que tem a s eguinte r edação:
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Além dos órgãos públicos, as partes também trazem provas, isto na fase pré-
-processual e na fase processual. Nesses dois momentos, para que aconteça a
juntada das provas é necessário que as partes façam requerimentos por escrito.
Na fase pré-processual, também chamada fase preliminar, caberá à autoridade
responsável pela investigação admitir a prova. Esta autoridade será o Delegado
de Polícia ou o Ministério Público. Só depois, quando chegar o momento, é que
as provas produzidas na investigação serão levadas ao Poder Judiciário. Lembra
que conversamos que o Juiz busca a verdade dentro do processo? Então, o juiz
recebe a prova e a coloca nos autos para, quando for o momento, analisá-la. Por
outro lado, se o juiz entender que as provas foram apresentadas para trazer algum
tumulto no processo, não juntará essas provas aos autos (MENDRONI, 2013).
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IN D ICAÇÃO DE FI LM E
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Até agora, você conheceu questões gerais sobre a prova no processo penal. Com-
preendeu que, sempre que há um fato importante para o direito penal, o chamado
fato típico, caso, dele, resultem vestígios, será necessário o exame de corpo de de-
lito, que é um dos meios de prova possível. Lembrando que vestígio, sendo Brasil
(1941, on-line), é “todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado
ou recolhido, que se relaciona à infração penal” (Artigo 158-A, § 3º). Além do
exame de corpo de delito, são possíveis outros meios de prova, vários previstos no
Código de Processo Penal. Há, contudo, meios de prova que não são previstos no
Código de Processo Penal, mas, mesmo assim, são admitidos dentro do processo.
Imagine que, em uma cena de crime, tenha sido coletado um vestígio. Este,
uma vez coletado, deve ser submetido à perícia. A exata relação que há entre o
vestígio e o crime ficará clara após a perícia. Isto reforça a importância dos meios
de prova, já que a perícia é um exemplo de meio de prova. Atenção! Além dos
vestígios, há também os indícios. Indício e vestígio são diferentes! Segundo o
Artigo 239, do Código de Processo Penal, indício é “a circunstância conhecida
e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a
existência de outra ou outras circunstâncias” (BRASIL, 1941, on-line). O indício,
portanto, é aquilo que tem relação com o fato e, com isso, permite conclusões
sobre o fato. Mas estas conclusões são por indução.
NOVOS DESAFIOS
Caro(a) aluno(a), estamos chegando ao fim do primeiro tema da disciplina
de Meios de Produção de Prova. Conversamos sobre questões introdutórias,
assuntos gerais que permitirão a você compreender os temas que estudare-
mos nos próximos temas. No início do tema, pedi que você imaginasse que
João, um ator famoso, teria praticado um homicídio e Tício, um fã de João,
acreditava na inocência deste. Naquele momento, você, ainda, não tinha co-
nhecimentos sobre as provas no processo penal. Mas, agora, você consegue
repensar a situação com conceitos e fundamentos técnicos do processo penal.
Vamos, juntos, verificar isso?
Se João está sendo acusado de ter praticado um homicídio, então, houve
uma investigação sobre isto. Você já sabe que, na investigação, há momentos
probatórios específicos, nos quais são procuradas provas. Estas podem ser pro-
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 2
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AUTOATIVIDADE
2. São assuntos estudados na disciplina Meios de produção de prova: vestígio, indício e ele-
mento informativo. É importante não confundir o conceito desses três assuntos. Com base
no que foi estudado sobre eles, associe as Colunas 1 e 2, de acordo com o horizonte e sua
respectiva descrição. Em seguida, assinale a alternativa que contém a associação correta.
Coluna 1 Coluna 2
a) III, II, I.
b) I, II, III.
c) II, I, III.
d) I, III, II.
e) III, I, II.
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AUTOATIVIDADE
4. Para que as provas sejam apresentadas no momento processual probatório, ou seja, den-
tro da ação penal em andamento, primeiro, elas precisam ser, devidamente, coletadas. Ao
tratar sobre os meios de produção de provas, o Código de Processo Penal fala em vestígios
e em indícios. Explique, com suas palavras, o que são os vestígios e os indícios e qual a
importância deles.
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REFERÊNCIAS
ARAÚJO, A. C.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R.. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Ma-
lheiros, 2009.
MASSON, C. R. Direito penal esquematizado: parte geral. 11. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense;
São Paulo: Método, 2017.
MENDRONI, M. B. Curso de investigação criminal. 3. ed. São Paulo: Grupo GEN, 2013.
MENDRONI, M. B. Provas no processo penal: estudo sobre a valoração das provas penais. 2. ed.
São Paulo: Atlas, 2015.
REIS, A. C. A.; GONÇALVES, V. E. R. Sinopses Jurídicas. Processo penal: parte geral. São Paulo:
Saraiva, 2020. v. 14.
TÁVORA, N.; ASSUMPÇÃO, V. Processo penal II: provas, questões e processos incidentes.
São Paulo: Saraiva, 2012. (Coleção Saberes do Direito).
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GABARITO
1. Os fatos que devem ser provados no processo penal são os fatos considerados relevantes
para o direito. Já os fatos que dispensam prova no processo penal são os fatos inúteis, notórios,
axiomáticos e aqueles que tenham presunção legal. Fatos inúteis são aqueles inúteis para
compreender a causa. Fato notório é a verdade conhecida por todos. Fato axiomático é aquele
considerado evidente, porque decorre da intuição e gera certo grau de certeza irrefutável.
Fato com presunção legal é aquele para o qual a lei já tenha dado um tratamento específico.
2. C.
Indício (II) é a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autoriza, por
indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias; vestígio (I) é objeto ou
material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal;
e elemento informativo (III) serve para informar, mas, por não ser submetido ao contraditório,
não pode ser utilizado sozinho como fundamento da decisão judicial.
3. Os meios de obtenção de provas são procedimentos regulados por lei com a finalidade de
obter provas materiais. A partir deste conceito, podemos dizer que os meios de obtenção
de provas contribuem com o processo penal, porque permitem a obtenção de provas ma-
teriais, permitem trazer ao processo penal provas que criarão o convencimento do julgador.
Ao analisar as provas obtidas, o juiz identificará o que é verdadeiro dentro do processo e,
assim, proferirá a decisão. O que ele utilizar para fundamentar sua decisão será chamado
de elemento de prova.
4. O Código de Processo Penal trata sobre os vestígios no art. 158-A, § 3º. Trata sobre indícios
no art. 239. Os vestígios são aqueles objetos colhidos na cena do crime e que têm relação
com a infração penal. Já os indícios são as circunstâncias que são conhecidas e provadas,
que têm relação com o fato e permitem concluir algo sobre o fato. As conclusões sobre os
fatos que são feitas a partir dos indícios são conclusões por indução, ou seja, são feitas a
partir de um raciocínio.
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MINHAS ANOTAÇÕES
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TEMA DE APRENDIZAGEM 3
CLASSIFICAÇÃO E ESPÉCIES DE
PROVAS NO PROCESSO PENAL
MINHAS METAS
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Caro(a) aluno(a), na situação mencionada, você pode perceber que foi sobre
um homicídio. Mas é comum que aconteçam outros crimes no dia a dia.
Você sabe quais as provas possíveis quando ocorre um crime?
Que nome podemos dar às provas encontradas em uma cena de crime?
Em outras palavras, quais a classificação e as espécies de provas possíveis?
P L AY N O CO NHEC I M ENTO
Parabéns pela dedicação até aqui e obrigada por continuar comigo neste estudo!!!
Tenho uma boa notícia, você está pronto(a) para avançar para o próximo assunto
deste tema de aprendizagem. Mas, antes disso, convido você para uma roda de
conversa. Hoje, falaremos sobre as espécies de prova. Vamos, juntos, aprofundar o
assunto?! Recursos de mídia disponível no conteúdo digital no ambiente virtual
de aprendizagem
Conteúdo de áudio/vídeo não patrocinado. Esse recurso utilizará seu pacote de
dados (ou wifi) para ser exibido.
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Descrição da Imagem: na fotografia, há o corpo de uma pessoa do sexo feminino no chão, que está com o rosto
virado para ele, de bruços, com a perna direita esticada e a esquerda semiflexionada. Do lado esquerdo da figura,
há uma poça de sangue, próximo à costela e à barriga. Há, também, do lado esquerdo, uma faca suja de sangue.
Há pequenas placas espalhadas: uma próximo ao pé direito que está sem sapato, outra próximo ao joelho es-
querdo, e outra próximo à faca.
Perceba que, para obter informações precisas sobre um crime, serão necessários
exames sobre aquilo que for encontrado no lugar onde o crime ocorreu.
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Esses exames, também, são chamados de perícia. No exemplo sobre o qual es-
tamos conversando, para descobrir informações sobre o sangue encontrado na
faca, sobre as digitais reveladas e, também, em relação ao corpo, serão feitos tais
exames. E se houver câmera no ambiente em que aconteceu o crime? Também
será objeto da perícia.
A imagem que estamos utilizando como referência não tem muitos elemen-
tos. Mesmo assim, conseguimos identificar três exames possíveis: exame sobre
o sangue que está na faca, exame sobre eventuais digitais que existam na faca
e exame sobre o corpo que está no chão. Em uma cena com mais elementos, a
complexidade é maior, de modo que poderemos ter outras provas. É sobre isto
que conversaremos neste tema.
Como você já deve saber, crime é todo fato típico, ilícito e culpável, que ocorre
por meio da conduta humana, ou seja, da ação ou omissão de uma pessoa. No
caso que vimos anteriormente, você pode identificar uma situação equivalente a
um crime. Para verificar se, realmente, corresponde a um crime, serão objetos da
prova o sangue que está na faca, eventuais digitais que existam na faca e o corpo
que está no chão. Vamos desenvolver nossas habilidades sobre isso? Para tanto,
peço que você observe as imagens a seguir. Há, em tais imagens, fatos, aconte-
cimentos, coisas ou circunstâncias que demonstrem ter ocorrido algum crime?
Descrição da Imagem: na fotografia, há, ao fundo, o corpo de uma pessoa, sem vida, no chão, coberto por um
tecido branco. Do lado direito da figura, há a mão, com luva, de uma pessoa que segura uma placa que possui o
número dois escrito. Na frente dessa pessoa, há uma munição de arma de fogo e, um pouco mais ao fundo, um
outro objeto não identificado. No lado esquerdo, há um copo caído.
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Descrição da Imagem: na fotografia, há um cômodo de uma casa com a porta aberta. A porta é de madeira e está
com a fechadura quebrada. Dentro do quarto, há um cesto de roupas virado no chão, muitos objetos em desalinho
e uma cama com muitos objetos sobre ela.
Descrição da Imagem: na fotografia, sob incidência de luz solar, h'á um carro de cor escura. O vidro da porta da
frente, do lado do motorista, está quebrado/estilhaçado.
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VICTOR EDUARDO R.
NESTOR TÁVORA E
GONÇALVES E ALEXAN- MARCELO B. MENDRONI
VINÍCIUS ASSUMPÇÃO
DRE CEBRIAN A. REIS (2015, P. 88-100)
(2012)
(2020, P.157-158)
Quanto ao objeto
Quanto à natureza Quanto ao momento
Quanto ao efeito ou valor
Quanto ao valor Quanto ao sujeito
Quanto ao sujeito ou causa
Quanto à origem Quanto à forma
Quanto à forma ou
Quanto à fonte Quanto ao conteúdo
aparência
Quadro 1 - Resumo da classificação das provas que estudaremos / Fonte: adaptado de Reis e Gonçalves
(2020), Távora e Assumpção (2021) e Mendroni (2015).
P E N SAN DO J UNTO S
Um exemplo de prova direta é a testemunha ocular. Imagine que João mata José
e, após fazer isso, decide esconder o corpo dele. Esconder o corpo é uma conduta
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criminosa — podemos dizer que é uma conduta criminosa porque está assim
definida no Artigo 211, do Código Penal (BRASIL, 1940). No momento em que
João esconderá o corpo, Maria aparece e presencia esta cena. Maria não viu João
matando José, viu apenas João escondendo o corpo. Logo, Maria foi testemunha
ocular do crime de ocultação de cadáver.
Quanto às provas indiretas, o exemplo que trago a você é o álibi. Este é a alegação
apresentada por uma pessoa suspeita de ter praticado um crime. Esta alegação é
feita para provar que, quando o crime aconteceu, o suspeito estava em lugar di-
ferente daquele onde o crime ocorreu. Vamos a uma situação hipotética: imagine
que Lúcia está sendo acusada de ter praticado o crime de homicídio no dia 12 de
maio de 2022, na cidade de São Paulo. No entanto Lúcia não estava em São Paulo
durante o mês de maio, ela estava em Londres, em uma viagem internacional.
O álibi de Lúcia, comprovável pelo passaporte que utilizou para viajar, é uma
prova indireta de que não cometeu o crime. Isto porque, uma vez que estava em
viagem no dia 12 de maio de 2022, era impossível que ela, ao mesmo tempo,
tivesse praticado o crime de homicídio em São Paulo.
Quanto ao valor, as provas podem ser plenas/perfeitas/completas ou não ple-
nas/imperfeitas/incompletas. As provas plenas podem ser chamadas, também, de
provas perfeitas ou completas. As provas plenas, portanto, são aptas a guiar o juiz
a um juízo de certeza, ou seja, elas convencem o juiz quanto a algo relacionado
ao crime. Já as provas não plenas são aquelas que demonstram ser provável que
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o fato aconteceu ou determinada pessoa foi autora do fato. As provas não plenas
podem ser chamadas de imperfeitas, incompletas.
Um exemplo de prova plena é um vídeo mostrando o momento em que
determinado crime ocorre.
Vamos a um exemplo?
Imagine que João utilizou uma arma de fogo para matar José e, no lugar onde isso
aconteceu, havia câmeras. As imagens gravadas nas câmeras mostram o momento
exato em que ocorreram os disparos, sendo possível ver, nitidamente, o rosto de
João também. Há, portanto, provas que excluem qualquer possibilidade de que
João seja inocente. Há, assim, uma prova plena.
Quanto às provas não plenas, como já vimos, são aquelas que demonstram uma
probabilidade, ou seja, não demonstram certeza. Um exemplo de provas não
plenas são os indícios. Pense na seguinte situação: após tomar conhecimento da
ocorrência de um homicídio, a polícia se dirige ao local que lhe foi informada.
Chegando no local, encontra um corpo, sem vida, estendido no chão. Nesse
corpo, há ferimentos feitos por munições que foram disparadas por arma de
fogo. Feito um exame pericial, confirma-se que a morte só aconteceu porque as
munições de arma de fogo (Figura 5) atingiram um órgão vital.
Descrição da Imagem: na fotografia, há uma arma empunhada com disparo em andamento. A figura capturou o
momento em que foi acionado o gatilho e a munição iniciou seu trajeto.
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 3
Não sei se você sabe, mas, quando a munição passa pelo cano da arma de fogo,
ocorrem ranhuras na munição. Essas ranhuras são singulares, uma vez que cada
arma produz um tipo de ranhura. Imagine que, no caso que acabei de lhe contar,
as munições retiradas foram as da imagem a seguir.
Descrição da Imagem: na fotografia, há duas munições em pé, uma delas com a ponta danificada. Na base das
duas, há marcas similares: dois riscos levemente inclinados.
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Atenção! Os indícios ora são chamados de provas indiretas, ora de provas não
plenas. Conversaremos sobre isso mais à frente, quando falarmos de prova e indício.
P E N SA N DO J UNTO S
Sei que foi longa a história que lhe contei sobre o indício para exemplificar a prova
não plena. Então, vamos reforçar o que você precisa ter compreendido de tudo o
que lhe falei sobre esta espécie de prova? A prova não plena é aquela que demons-
tra uma probabilidade, não demonstra certezas. No exemplo sobre o qual conversa-
mos, a arma traz esta probabilidade: é provável que o dono da arma tenha praticado
o crime, mas não é certeza, o crime pode ter sido praticado por outra pessoa.
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PROVA DERIVADA
Vamos, agora, à última classificação proposta por Reis e Gonçalves (2020), que
é a classificação quanto à fonte. Segundo esta classificação, as provas podem ser
pessoais ou reais. São pessoais aquelas provas que têm participação de pessoas,
ou seja, participação humana. Já as provas reais são aquelas que têm, como fonte,
a análise de elementos físicos, materiais. Um exemplo de prova pessoal é a confis-
são. Na confissão, a pessoa a quem está sendo imputada uma prática criminosa
admite ter praticado o crime. Sobre a confissão, por enquanto, basta que você
saiba que é um exemplo de prova pessoal.
E as provas reais? Conforme você pôde perceber no conceito que estudamos,
as provas reais são aquelas que têm, como fonte, a análise de elementos físicos
e materiais. As provas reais são aquelas que, de alguma forma, materializam-se.
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Alguns exemplos de provas reais são: a arma utilizada para a prática do crime, o
cadáver resultante do crime e as pegadas deixadas na cena do crime (Figura 7).
Descrição da Imagem: na fotografia, há marcas de sapatos, pegadas, sobre o chão de terra. Na pegada, nasceu
uma pequena vegetação.
Prova direta
Prova indireta
Prova plena/perfeita/completa
Prova não plena/imperfeita/incompleta
Prova originária
Prova derivada
Prova pessoal
Prova real
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A prova quanto ao efeito (ou valor) é aquela na qual consideramos o grau de cer-
teza que ela gera em relação ao fato. É possível que uma prova traga uma certeza
plena quanto ao fato analisado. Quando isso acontecer, será uma prova plena.
No entanto, quando a prova não trouxer esta certeza, será uma prova não plena
ou indiciária. A prova quanto ao sujeito (ou causa) é aquela prova considerada
em si mesma e pode ser classificada em real ou pessoal. Quando for uma coisa
decorrente do fato, será uma prova real. Quando decorrer do conhecimento que
alguém tem sobre o assunto a ser provado, será uma prova pessoal (TÁVORA;
ASSUMPÇÃO, 2012).
Há também a prova quanto à forma (ou aparência), que diz respeito ao modo
como a prova é apresentada no processo (TÁVORA; ASSUMPÇÃO, 2012). As
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Prova direta
Prova indireta
Prova plena
Prova não plena/indiciária
Prova pessoal
Prova real
Prova testemunhal
Prova documental
Prova material
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“
Não há como negar, por outro lado, que as opiniões dos Delegados
de Polícia serão sempre bem-vindas e a discussão e as críticas cons-
trutivas deverão ser analisadas cuidadosamente pelo Promotor de
Justiça, até porque nem tudo o que se imagina na teoria corresponde
à plena aplicabilidade na prática, ou seja, haverá situações imagi-
nadas pelo Promotor que não serão plenamente operacionalizáveis
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ZO O M N O CO NHEC I M ENTO
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Ainda quanto ao sujeito, tem importância o juiz. Isso porque a prova é destinada
ao juiz de primeira instância. É o juiz de primeira instância que avalia a prova.
Os tribunais não têm essa função. Aos tribunais cabe apenas controlar e verificar,
por exemplo, os princípios processuais penais e a motivação da sentença.
Quanto à forma, a prova pode ser testemunhal, documental ou material.
Prova testemunhal é aquela proferida a partir do que é construído na mente
humana, a partir daquilo que os sentidos humanos, especialmente a visão e
a audição, captam. Em outras palavras, é o
“
“retrato de um fato (pela visão), em conjunto com o eventual ruído
produzido (audição), processados pela compreensão da situação,
formam em geral as circunstâncias relatadas pelas testemunhas aos
Juízes” (MENDRONI, 2015, p. 93-94).
Caro(a) aluno(a), é importante que você saiba que a prova testemunhal nem
sempre terá a mesma importância que imagens filmadas. Aliás, “dificilmente
poderá assumir a mesma capacidade potencial probatória do que uma cena
filmada, com vídeo e áudio” (MENDRONI, 2015, p. 95).
A prova documental, por sua vez, pode ser de formas variadas. Seu valor
dependerá de vários fatores, por exemplo, das circunstâncias em que o do-
cumento foi produzido. Documentos que sejam passíveis de perícia, chama-
das perícias documentoscópicas, terão maior valor probatório (MENDRONI,
2015). Sobre a prova material, Mendroni (2015) a conceitua por exclusão, de
forma residual. Afirma que prova material “é a que, não sendo testemunhal ou
documento, corresponde a um material” (MENDRONI, 2015, p. 96).
Quanto ao conteúdo, há as provas diretas e as provas indiretas. São assim
chamadas a depender da forma como se relacionam com o fato a ser provado.
A prova será direta quando ligada ao próprio fato. Por exemplo, o exame de
corpo de delito feito em um cadáver, após um homicídio. Perceba que o fato
a ser analisado é o homicídio. Ao mesmo tempo, o cadáver é prova de que o
homicídio ocorreu, portanto, é prova ligada diretamente ao fato. Quanto à
prova indireta, pense novamente no exemplo do homicídio. No entanto, agora,
a situação é diferente, o cadáver desapareceu, não foi encontrado. Tudo o que
temos são indícios de que o homicídio ocorreu, portanto, provas que, indire-
tamente, estão relacionadas ao fato.
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Prova pré-processual
Prova processual
Prova testemunhal
Prova documental
Prova material
Prova direta
Prova indireta
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Atenção! Mendroni (2015) traz uma classificação sobre a qual os demais autores
estudados aqui não falam. Trata-se das classificações quanto ao momento e ao
sujeito. Para este autor, quanto ao momento, as provas podem ser pré-processuais
e processuais e, quanto ao sujeito, podem ser de órgão administrativo, das partes
ou de juiz. Reis e Gonçalves (2020), também, apresentam uma classificação sobre a
qual os demais autores estudados não falam, que é a classificação quanto à origem.
Na classificação quanto à origem, as provas podem ser originárias ou derivadas.
Provas quanto ao
objeto/natureza/ • Direta Testemunha ocular.
conteúdo — segun-
do Távora e As-
sumpção (2021), Reis
e Gonçalves (2020) e • Indireta Álibi.
Mendroni (2015)
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Provas quanto à
forma/aparência • Documental Contrato.
— segundo Távora e
Assumpção (2021) e
Mendroni (2015) Exame de corpo de
delito, instrumentos
• Material
utilizados para a prática
do crime.
• Órgão adminis-
Prova encontrada pela polícia.
trativo
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Agora, reforçaremos alguns assuntos que você já conhece, mas que merecem
uma atenção a mais. Trataremos das provas reais e pessoais e, em seguida, das
provas diretas e indiretas.
Conforme conversamos, as provas reais são aquelas que se “originam, da
apreciação de elementos físicos distintos da pessoa humana” (REIS; GONÇAL-
VES, 2020, p. 193).
Já vimos, como exemplo, as pegadas deixadas em uma cena de crime. Outros
exemplos são o cadáver e a arma do crime. As provas pessoais são aquelas que
nascem de alguma manifestação humana, a exemplo da testemunha ou de algum
documento escrito pela parte. Assunto sobre o qual também já conversamos,
mas reforçaremos alguns detalhes, são as provas diretas e as provas indiretas.
As provas diretas são aquelas que têm relação direta com os fatos, enquanto as
provas indiretas são aquelas que têm relação indireta com eles. Isso você já sabia,
porque é assunto sobre o qual já conversamos. A novidade que trago a você é que
as provas, sejam quais forem suas classificações, devem ser analisadas no todo,
e não individualmente, porque, a partir disso, será possível chegar a conclusões
quanto ao fato em análise.
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Mas preciso chamar sua atenção para o seguinte: há discussões sobre isto!
Convido você a continuar comigo, agora, neste estudo sobre prova e indício.
Falei a você sobre os indícios quando conversamos sobre a prova não plena.
Para tanto, minha explicação teve como fundamento os autores Távora e
Assumpção (2021). Segundo esses autores, o indício é exemplo de prova
não plena, e o Artigo 239, do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941), é
que explica isso. Acontece que há outros autores que afirmam ser possível
entender os indícios em duas perspectivas: como prova indireta e como
prova semiplena (LIMA, 2017). Sobre os indícios como prova indireta, Lima
(2017, p. 592) afirma:
“
No sentido de prova indireta, a palavra indício deve ser compreen-
dida como uma das espécies do gênero prova, ao lado da prova
direta, funcionando como um dado objetivo que serve para con-
firmar ou negar uma asserção a respeito de um fato que interessa à
decisão judicial. É exatamente nesse sentido que a palavra indício é
utilizada no art.239, CPP. Partindo-se de um fato base comprovado,
chega-se, por meio de um raciocínio dedutivo, a um fato conse-
quência que se quer provar. Na dicção de Maria Thereza Rocha de
Assis Moura, “indício é todo rastro, vestígio, sinal e, em geral, todo
fato conhecido, devidamente provado, suscetível de conduzir ao
conhecimento de um fato desconhecido, a ele relacionado, por meio
de um raciocínio indutivo-dedutivo.
“
Apesar de grande parte da doutrina referir-se aos indícios apenas
com o significado de prova indireta, nos termos do art.239 do CPP,
a palavra indício também é usada no ordenamento processual pe-
nal pátrio com o significado de uma prova semiplena, ou seja, no
sentido de um elemento de prova mais tênue, com menos valor
persuasivo. É com esse significado que a palavra indício é utiliza-
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da nos arts. 126, 312 e 413, caput, todos do CPP. Nesta acepção,
a expressão ‘indício’ refere-se a uma cognição vertical (quanto à
profundidade) não exauriente, ou seja, uma cognição sumária, não
profunda, em sentido oposto à necessária completude da cognição,
no plano vertical, para a prolação de uma sentença condenatória.
(LIMA, 2017, p. 592-593)
Portanto, para Lima (2017), o indício como prova indireta é uma informação,
um dado objetivo que serve para confirmar ou negar algo a respeito de um fato.
Como prova semiplena, é um elemento de prova que tem pouco poder de persua-
são. Talvez, você esteja se perguntando, mas, afinal, professora, o que é o indício?
Minha resposta para você é: segundo o Código de Processo Penal, indício é “a
circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por
indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias” (Art. 239)
(BRASIL, 1941, online). Para a doutrina, indício pode ser prova indireta ou prova
semiplena, dependendo do autor.
Para que você consiga compreender melhor o indício, deixo a você, a seguir,
uma dica de série. É um caso que aconteceu fora do Brasil, mas os problemas,
quanto aos indícios narrados na série, serão muito úteis para que você entenda
melhor o assunto.
IN D ICAÇÃO DE LI V RO
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U N I AS S E LVI
PRESENTE
PASSADO
FUTURO
Existe um sistema para que, quando o fato acontece, a prova seja coletada e,
posteriormente, utilizada. Aliás, há vários sistemas possíveis: o sistema da ín-
tima convicção, o sistema da prova tarifada e o sistema da persuasão racional
do juiz. No sistema da íntima convicção, também chamado sistema da certeza
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 3
moral do juiz ou da livre convicção, o juiz decide conforme sua absoluta con-
vicção. Portanto, tem ampla liberdade, de modo que não precisa explicar sua
decisão, não precisa fundamentar sua decisão.
Já no sistema da prova tarifada, também chamado sistema das provas legais,
cada prova tem um valor fixado pelo legislador. Ao juiz cabe apenas verificar
as provas e atribuir o valor pré-estabelecido pelo legislador. Nesse sistema, a
confissão é conhecida como a rainha das provas, o que quer dizer que ela é
considerada a prova mais importante. No sistema da persuasão racional do juiz,
existe liberdade para o julgador. Isto quer dizer que o juiz é livre para decidir.
No entanto é necessário que ele fundamente sua decisão, é necessário que ele
explique a razão de seu convencimento.
“
Recapitulando: no primeiro, o princípio da ‘íntima convicção’, o juiz
podia decidir – sem fundamentar e sem analisar e sopesar as provas,
às vezes até sem a produção de provas. Pelo princípio das ‘provas
legais’ passou-se a atribuir valores concretos a determinadas pro-
vas, e a decisão correspondia à análise aritmética daqueles valores
pré-catalogados às provas. Se cada prova tinha um determinado va-
lor, era necessário ‘somar’ provas apresentadas pela acusação e pela
defesa para se chegar a um número que vencia de uma das partes.
Pelo princípio do ‘livre convencimento’, abandonou-se a atribuição
de valores em dados concretos para cada prova, para que as provas
viessem a ser analisadas através de uma consideração subjetiva do
julgador. A evolução natural da teoria, com a passagem para os juí-
zes togados, tornou obrigatória a fundamentação antes do decreto
decisório. Ao contrário do juiz togado, os jurados, leigos, eviden-
temente, no nascedouro da teoria, não precisavam fundamentar
a sentença. De considerar, então, que existiu uma evolução com
a passagem do princípio da ‘íntima convicção’ para o ‘das provas
legais’, na medida em que se buscou suprimir, ou ao menos atenuar,
eventuais arbítrios cometidos por juízes pré-condicionados a uma
determinada solução do processo. Com a posterior passagem des-
se ‘provas legais’ ao do ‘livre convencimento’, somente aos jurados
(leigos) pode-se alegar que houve retrocesso, na medida em que
eles, sem necessitar fundamentar, podem inclusive decidir de forma
contrária às provas apresentadas (MENDRONI, 2015, p.12).
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U N I AS S E LVI
NOVOS DESAFIOS
Caro(a) aluno(a), concluímos o estudo deste tema. O assunto principal sobre
o qual conversamos foi o das espécies de provas. Para que você compreendesse
cada uma delas da forma mais completa possível, apresentei o posicionamento
de vários autores. Também conversamos sobre a classificação das provas e o
sistema probatório jurídico-processual penal.
No começo da nossa conversa, apresentei a você um caso hipotético. Na
situação que descrevi, um casal havia se hospedado em um hotel. Um dos
companheiros assassinou o outro e, após isso, o companheiro sobrevivente
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REFERÊNCIAS
BRASIL. Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: https://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 1 nov. 2022.
MENDRONI, M. B. Provas no processo penal: estudo sobre a valoração das provas penais. 2. ed.
São Paulo: Atlas, 2015.
REIS, A. C. A.; GONÇALVES, V. E. R. Sinopses Jurídicas. Processo penal: parte geral. São Paulo:
Saraiva, 2020. v. 14.
TÁVORA, N.; ASSUMPÇÃO, V. Processo penal II: provas, questões e processos incidentes. 1. ed.
São Paulo: Saraiva, 2012. (Coleção Saberes do Direito).
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UNIDADE 2
TEMA DE APRENDIZAGEM 4
PROVAS NO CÓDIGO
DE PROCESSO PENAL
MINHAS METAS
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Processo Penal prevê, quanto às etapas que acontecem logo após a coleta.
Há, também, princípios que o(a) ajudarão a compreender, mais ainda, a impor-
tância e a função das provas. Mas vamos com calma, aprofundaremos tudo isso
a partir de agora.
O estudo que estamos iniciando é um pouco mais teórico, será importante
que você realize leituras prévias sobre o tema. O foco, como você já pôde per-
ceber, é entender quais são as provas previstas no Código de Processo Penal
(BRASIL, 1941), as etapas iniciadas a partir da coleta de vestígios, os princípios
que se relacionam à prova, a liberdade probatória, a diferença entre provas típi-
cas e atípicas e os limites às provas. Caro(a) aluno(a), as provas são importantes,
porque, por meio delas, situações que tenham ocorrido na vida real são demons-
tradas. Em outras palavras, por meio das provas, é possível tentar entender o que,
de fato, aconteceu em determinadas situações criminosas.
Talvez, esteja se perguntando: mas como saberei quais provas são admitidas
no Brasil? Iniciaremos nosso estudo conversando sobre isso!
Não se assuste! Apesar de ser do ano de 1941, o Código de Processo Penal foi
modificado várias vezes e, por isso, ele está atualizado. Mesmo que as atualizações
tenham sido constantes, podemos citar dois anos em que tivemos alterações mais
substanciais, 2008 e 2019. Então, quando digo a você que o Código de Processo
Penal é de 3 de outubro de 1941, é como se eu estivesse apenas contando a você
a data de nascimento dele.
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Como você sabe, aqui, no Brasil, elegemos representantes, que, após eleitos, têm
como principal função criar leis que organizem melhor várias questões impor-
tantes para a sociedade. Por causa dessa função de criar leis, podemos chamar
esses representantes de legisladores.
Acontece que, em 1941, as leis eram criadas de Acontece que,
forma diferente. O Presidente da República podia, em 1941, as leis
sozinho, expedir Decretos -Lei. eram criadas de
Esses decretos não eram analisados nem vota- forma diferente.
O Presidente da
dos por casas legislativas, mas, mesmo assim, tinham República podia,
força de lei. Foi isso que aconteceu com o Código de sozinho, expedir
Processo Penal, ao ser instituído pelo Decreto-Lei nº Decretos -Lei.
2.689, de 3 de outubro de 1941.
Como você percebeu em suas pesquisas iniciais e até já fez anotações, encon-
tramos detalhes sobre as provas no Código de Processo Penal.
Nesse contexto, quando falamos em prova, é porque alguma infração penal ou alguma
conduta típica, descrita no Código Penal ou em alguma Lei Penal Especial, aconteceu.
Como você já sabe, o que demonstra que o crime aconteceu pode receber nomes
diversos. No momento da investigação, é chamado elemento informativo; du-
rante o processo, meio de prova; e, quando utilizado pelo juiz para proferir sua
decisão, elemento de prova.
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Figura 1 - Diferença entre elemento informativo, meio de prova e elemento de prova / Fonte: a autora.
Descrição da Imagem: quadro mostrando a diferença entre elemento informativo, meio de prova e elemento de prova.
E como esse assunto é tratado no Código de Processo Penal? É sobre isso que
conversaremos a partir de agora! O Código de Processo Penal trata sobre várias
provas, como você já sabe. A primeira sobre a qual conversaremos é o exame de
corpo de delito. O exame de corpo de delito e as perícias, em geral, estão previstos
entre os arts. 158 e 184, do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941). Como o
próprio nome já antecipa, é um exame. Portanto, por meio dele, é feita a avaliação,
a verificação, a vistoria de algo específico. Em outras palavras, por meio do exame
de corpo de delito, é realizada a avaliação do corpo de delito.
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O corpo de delito é o vestígio deixado pelo crime. Lembre-se do que aconteceu entre
João e José, no caso que lhe contei. João agrediu José e, com isso, feridas ficaram na ca-
beça de José. Houve, portanto, o crime de lesão corporal. O vestígio deixado por esse
crime, ou seja, a lesão, o ferimento, demonstra que o crime aconteceu. Portanto, se o
exame de corpo de delito é o exame feito sobre os vestígios deixados em um crime, no
nosso exemplo, o exame de corpo de delito será feito sobre a ferida causada em José.
P E N SAN DO J UNTO S
Não se esqueça! O corpo de delito é o vestígio coletado, o vestígio que diz respeito
ao crime. O corpo de delito é a prova de que o crime aconteceu. É realizado para
comprovar a materialidade, ou seja, é realizado para comprovar detalhes de como
o crime aconteceu.
“
Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o
exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo
a confissão do acusado. Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à rea-
lização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que
envolva: I - violência doméstica e familiar contra mulher; II - vio-
lência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência
(BRASIL, 1941, on-line).
Perceba que o exame de corpo de delito pode ser direto ou indireto. O que
isso significa? Significa que, quando for possível os peritos verificarem, direta-
mente, os rastros deixados pelo delito, será realizado um exame de corpo de
delito direto. Mas, quando não for possível ver, materialmente, rastros ou coisas
que demonstrem que o crime aconteceu, será indireto. Um exemplo de exame
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Imagine que a figura, a seguir (Figura 2), corresponda às fotos que José apre-
sentou às autoridades. Como você pode perceber, nas quatro imagens, há uma
mancha na testa da pessoa representada. Essa mancha é um tipo de ferida cha-
mada equimose. Perceba que, na figura, em cada rosto representado, a coloração
da mancha é diferente. Isto porque, sempre que uma lesão é causada, como é o
caso das equimoses, conforme os dias passam, a coloração muda.
Descrição da Imagem: a figura é uma ilustração do rosto de uma pessoa com uma ferida na testa. O rosto, de uma
pessoa branca com cabelos curtos e castanhos, é apresentado quatro vezes, como se fossem quatro fotos tiradas
em dias diferentes. Podemos dizer que são fotos tiradas em dias diferentes porque, em cada imagem presente
na figura, a coloração da lesão é distinta. Começando pelo lado esquerdo, a ferida da primeira imagem está numa
cor próxima a tons vermelho. Na segunda imagem, a coloração passa para tons roxo. Na terceira imagem, passa
para tons que se parecem com a cor laranja e com a cor marrom. Na última imagem, a ferida apresenta tons bem
claros marrom.
Fique atento(a) ao seguinte: apenas quando não for possível o exame de corpo
de delito direto é que será aceito o exame indireto (NUCCI, 2022).
P E N SA N DO J UNTO S
Deixo a você outros exemplos de corpo de delito indireto: ficha clínica do hospital
que atendeu a vítima, vídeos e atestados médicos. O exame feito nesses casos
será um exame de corpo de delito indireto (NUCCI, 2022).
Vamos conversar um pouco mais sobre o exemplo que indiquei a você envolvendo
João e José. Talvez, você tenha feito a seguinte pergunta: “e se José só tivesse procu-
rado as autoridades depois que os ferimentos tivessem sumido e, além disso, não
tivesse tirado fotografias do ferimento? Ele teria outra forma de provar que sofreu
a lesão corporal?”. José teria outra forma de provar que sofreu a lesão corporal.
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CORPO DE DELITO
É o vestígio deixado pelo crime, o objeto material que se relaciona com a infra-
ção penal.
DELITO DIRETO
É o exame feito diretamente sobre o corpo de delito, com a finalidade de provar que o
crime aconteceu, ou seja, com a finalidade de provar a materialidade do crime.
DELITO INDIRETO
É o exame feito indiretamente sobre o corpo de delito. Pode ser feito, inclusive, por
meio de prova testemunhal, com a finalidade de provar que o crime aconteceu, ou
seja, com a finalidade de provar a materialidade do crime.
Há dois casos em que, mesmo que sejam possíveis outras provas, deverá ser dada
preferência ao exame de corpo de delito: quando se tratar de crime praticado com
violência doméstica e familiar contra mulher e quando se tratar de crime pratica-
do com violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência.
NOVOS DESAFIOS
Caro(a) aluno(a), você já sabe que os materiais colhidos que informam sobre
o crime na fase da investigação são chamados elementos de informação, já, no
processo judicial, são chamados meios de prova, ou elementos de prova. Quando
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encontrados na cena do crime, são chamados vestígios, que são marcas deixadas
por alguém (NUCCI, 2022).
Enquanto vestígios, ou seja, enquanto rastros deixados por alguém na cena
do crime, esses materiais precisam ser coletados e guardados da melhor forma
possível. A esse procedimento que envolve a coleta e a guarda dos vestígios o
Código de Processo Penal dá o nome de cadeia de custódia. Esta é uma sequência
de dez atos descrita no art. 158-B, do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941).
Esses atos devem ocorrer um após o outro.
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REFERÊNCIAS
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MINHAS ANOTAÇÕES
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TEMA DE APRENDIZAGEM 5
A CADEIA DE CUSTÓDIA
MINHAS METAS
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P L AY N O CO NHEC I M ENTO
Caro estudante. Espero que você tenha percebido como as provas previstas no
Código de Processo Penal são importantes. Vamos conversar mais um pouquinho
sobre elas no podcast? Lá reforçarei com você a diferença entre o exame de corpo
de delito e as demais provas que você estudou. Recursos de mídia disponível no
conteúdo digital no ambiente virtual de aprendizagem
Conteúdo de áudio/vídeo não patrocinado. Esse recurso utilizará seu pacote de
dados (ou wifi) para ser exibido.
E U IN D ICO
Agora que você fez a leitura do artigo sugerido, veremos mais detalhes
sobre a cadeia de custódia, você poderá conhecer as etapas da cadeia de
custódia, na Figura 1.
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Reconhecimento Isolamento Fixação Coleta
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Processamento Recebimento Transporte Acondicionamento
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Armazenamento Descarte
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Descrição da Imagem: na imagem fotográfica, há duas pessoas. Do lado esquerdo, a pessoa está deitada, apa-
rentemente inconsciente. Por todo o chão, de asfalto, há estilhaços de vidro, calota da roda de um carro e pedaços
de objetos metálicos. Não é possível identificar com clareza que objetos são esses. Do lado direito, há um homem,
branco, com roupas de policial. Este homem está com luvas. Na mão esquerda, ele segura algumas pequenas placas
retangulares de cor amarela e, na mão direita, uma placa retangular também de cor amarela e com o numeral 2
escrito. O policial está colocando a placa com o numeral 2 próximo aos estilhaços de vidro. Em primeiro plano na
imagem, desfocada, há uma faixa isolando a cena.
As três etapas da cadeia de custódia sobre as quais conversamos podem ser iden-
tificadas na Figura 2. Quer saber como? Começaremos pelo policial, que está do
lado direito da foto. Na cadeia de custódia, assim que ele chega na cena do crime,
ele observa para verificar se ali houve mesmo algum crime. A isso o Código de
Processo Penal dá o nome de reconhecimento. Sabe a faixa que mencionei na
descrição, aquela que está logo na frente da imagem? Pois é, ela que indica o isola-
mento. Uma vez colocada a faixa, apenas pessoas autorizadas podem ingressar na
cena do crime. E a fixação? Você consegue imaginar o que a representa? As placas
que estão nas mãos do policial representam a fixação. Perceba que o policial está
colocando uma dessas placas próximo aos estilhaços de vidro. Ele está fazendo
isso para fixar que, ali, há algo que se relaciona com o crime ocorrido, quer di-
zer, de tudo o que ele percebeu no ambiente, os estilhaços de vidro são pontos
importantes para entender o que aconteceu naquele ambiente.
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 5
Agora que você entendeu, em detalhes, estas três primeiras etapas, estudare-
mos as demais! A próxima etapa é a etapa da coleta. A coleta é o ato de recolher o
vestígio a fim de que ele possa ser analisado em uma perícia. Para que seja possível
essa perícia, é necessário respeitar as características e a natureza do vestígio. O
respeito às características e à natureza do vestígio acontece por meio da próxima
etapa da cadeia de custódia, por meio do acondicionamento. Acondicionar é,
após a coleta, embalar o vestígio de forma individualizada. Ao embalar, é ne-
cessário anotar data e hora em que foram feitos a coleta e o acondicionamento.
Também é necessário anotar o nome de quem os realizou. Para ilustrar a coleta
e o acondicionamento, observe a Figura 3, a seguir.
Descrição da Imagem: a figura é uma fotografia. Do lado esquerdo da imagem, o chão é de terra. Do lado direito,
há vegetação. Na parte em que há terra, está um perito, com equipamento de proteção individual, especificamente:
um macacão, touca na cabeça, cobrindo as orelhas, máscara, cobrindo nariz e boca, luva, protegendo as mãos, e,
nos pés, uma espécie de sapatilha. O material dessa espécie de sapatilha é parecido com o material das luvas e
cumpre a mesma função — protegem os pés, assim como as luvas protegem as mãos. O perito está coletando uma
arma de fogo e a colocando em um saco plástico. Próximo à arma, há uma pequena placa de formato retangular
com o numeral 1 escrito. Do lado direito, na parte em que há grama, há uma maleta aberta, nas cores vermelha e
preta. Dentro da maleta, há vários objetos utilizados em coleta de vestígios.
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“
“de um local para o outro, utilizando as condições adequadas (em-
balagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a
manutenção de suas características originais, bem como o controle
de sua posse” (art. 158-B, VI) (BRASIL, 1941, on-line).
“
“número de procedimento e unidade de polícia judiciária relaciona-
da, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código
de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo,
assinatura e identificação de quem o recebeu” (art. 158-B, VII)
(BRASIL, 1941, on-line).
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Descrição da Imagem: na imagem fotográfica, há as mãos de uma pessoa sobre uma mesa. Essas mãos estão
protegidas com luvas e segurando um saco plástico, no qual está escrito evidence, que significa evidência. Ao
mesmo tempo que está segurando o saco plástico, está retirando uma carteira desse saco plástico. Também sobre a
mesa, do lado direito, há algumas pastas. Do lado esquerdo, há uma ficha e uma caneta. Na frente da foto, há algo
parecido com um pincel e um recipiente destampado. Dentro desse recipiente, há pó revelador de impressão digital.
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Agora que você compreendeu que o exame de corpo de delito é um exame por meio
do qual o vestígio deixado pelo crime é avaliado, podemos aprofundar o estudo deste
assunto. Para isso, conversaremos sobre quem realiza o exame de corpo de delito. O
exame de corpo de delito é realizado por um perito oficial, ou seja, um profissional
que foi aprovado em concurso público para o cargo de perito. Após aprovado, foi
treinado para fazer perícias. Há peritos em várias áreas, por exemplo, medicina, ma-
temática, engenharia, odontologia e biologia. Existem situações, no entanto, em que
não há peritos disponíveis para a realização da perícia. Nesses casos, é possível que
um perito não oficial realize essa coleta. Quando as perícias podem ser realizadas?
Podem ser realizadas dentro do inquérito ou durante o processo judicial.
Atenção! Enquanto o perito oficial é uma pessoa que foi aprovada em um concurso
público para trabalhar na atividade de realizar perícias, o perito não oficial, também
chamado perito ad hoc, é aquele que é nomeado eventualmente para fazer uma ou
outra perícia. O perito não oficial pode ser especialista na área que fará a perícia, mas
nem sempre é.
Figura 5 - Diferença entre perito oficial e perito não oficial / Fonte: adaptada de Brasil (1941).
Descrição da Imagem: diferença através de descrição entre o perito oficial e o perito não oficial em quadros azuis.
Além do exame de corpo de delito, existem outras perícias. Elas também são feitas por
peritos. A diferença entre o exame de corpo de delito e as demais perícias possíveis é a
finalidade. O exame de corpo de delito tem por finalidade identificar a materialidade,
e as demais perícias têm outras finalidades, como você pode perceber a seguir.
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Nos crimes de lesão corporal, quando o primeiro exame pericial tiver sido incompleto,
poderá ser determinada a realização de um segundo exame, o exame complementar.
É a perícia realizada no local do crime. Nesse exame, analisa-se apenas o local do crime.
Um incêndio pode ser acidental, mas também pode ser resultado de um crime. Por
isso, deve ser feito o exame de incêndio.
Também chamado exame de falsidade documental. É feito para atestar a quem per-
tence o documento ou a letra escrita no documento.
Exame feito no instrumento que foi utilizado para a prática do crime. Por exemplo, em um
crime de roubo, a arma de fogo utilizada passará por esse exame. Caso tenha sido utiliza-
da uma arma de brinquedo, a conclusão será de ausência de potencialidade lesiva.
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João está sendo acusado de praticar um crime de homicídio, ou seja, está sendo
imputada a João a prática do crime de homicídio. Quando o juiz chamar João
para lhe fazer perguntas sobre esse crime, teremos o interrogatório, já que, nesse
momento, João será ouvido sobre o crime de homicídio cuja autoria está sendo
atribuída a ele. Mas o interrogatório não é apenas um meio de prova. Ele também é
um meio de defesa.
Para melhor compreensão, lembre-se, mais uma vez, do caso de João. Quan-
do o juiz fizer perguntas a ele sobre o crime, a tendência é que João responda a
algumas ou a todas essas perguntas. Ao responder às perguntas, uma prova será
produzida, mas João estará, ao mesmo tempo, defendendo-se. Por isso, é, além
de meio de prova, um meio de defesa.
O interrogatório é meio de prova e meio de defesa, pois ele tem natureza
mista. Mas, além de ter natureza mista, ele é um ato personalíssimo, um ato oral,
não sujeito à preclusão e bifásico. É ato personalíssimo porque apenas a pessoa
acusada é que poderá ser interrogada. É oral porque é por meio da oralidade que
o interrogatório acontece. Não se sujeita à preclusão, quer dizer que o acusado
poderá ser interrogado, a qualquer tempo, enquanto o processo estiver em an-
damento. É ato bifásico porque tem duas fases, uma delas voltada à pessoa do
acusado, e outra, aos fatos (REIS; GONÇALVES, 2020). Por ser ato bifásico, há
duas partes no interrogatório, a seguir:
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1ª PARTE
São feitas perguntas:
■ Para apurar informações que influenciarão na aplicação da pena.
■ Para apurar informações sobre residência, meios de vida ou profissão,
oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa
e outros dados familiares e sociais, por exemplo, a existência de filhos,
respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato
de eventual responsável pelos cuidados dos filhos.
2ª PARTE
São feitas perguntas:
■ Para apurar a veracidade da imputação, sobre o local em que o acusado
estava quando a infração aconteceu.
■ Quanto às provas já apuradas.
■ Quanto ao conhecimento de testemunhas, vítimas e de instrumentos uti-
lizados para a prática do delito.
■ Quanto a eventual fato ou circunstância que auxilie sua defesa.
O acusado, chamado réu, quando o processo judicial está em andamento, terá o
direito de permanecer em silêncio. Caso o réu minta sobre os fatos, isso não causará
nenhuma consequência prejudicial. Sobre isso, Mendroni (2015, p. 128) afirma
que “no sistema processual penal brasileiro, o réu tem o direito de mentir”, o que
é suficiente para restringir do interrogatório “a credibilidade e, por consequência,
o seu valor probatório”. Outro ponto interessante sobre o interrogatório do réu é o
seguinte: o réu terá o direito de conversar, reservadamente, com seu defensor. Caso
ele não tenha constituído advogado, o juiz deverá nomear um defensor dativo. Caso
o acusado esteja solto, deverá comparecer perante o juiz. Caso ele esteja preso, a
lei estabelece que, se houver sala própria no estabelecimento prisional em que o
acusado estiver, ele deverá ser interrogado nesta sala. Caso não haja, deverá ser
levado à presença do juiz (BRASIL, 1941). Sobre isso, veja o que afirma a doutrina:
“
A realização do interrogatório no presídio, que na prática já era
pouco aplicada, restou praticamente esvaziada com a concentração
de todos os atos instrutórios em uma única audiência (art. 400,
caput, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 11.719/2008), uma
vez que não é razoável que ofendido, testemunhas e todos os demais
atores dirijam-se ao estabelecimento prisional para participar do ato
(REIS; GONÇALVES, 2020, p. 169).
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A P RO F UNDA NDO
Outro meio de prova que vem escrito, entre os arts. 197 e 200, do Código de
Processo Penal (BRASIL, 1941), é a confissão. A confissão é a declaração feita
pelo acusado admitindo serem verdadeiros os fatos criminosos cuja autoria é
atribuída a ele. Em outras palavras, a confissão é quando o acusado admite que
praticou a infração penal. Em regra, a confissão acontece durante o interrogató-
rio, mas também pode acontecer em qualquer outro
Sozinha, não é
momento, desde que seja tomada por termo, ou seja,
suficiente para
desde que seja formalizada por escrito.
demonstrar que a
Um ponto muito importante é que a confissão pessoa praticou a
não é prova absoluta, ou seja: infração
Sozinha, não é suficiente para demonstrar que a
pessoa praticou a infração.
Na prática, isso significa que, quando o réu confessa ter praticado uma in-
fração penal, em seguida, ele é perguntado sobre os motivos do crime, as cir-
cunstâncias do crime e se outras pessoas participaram do crime junto a ele. É
muito importante que o acusado seja perguntado sobre essas questões porque
as respostas que ele der a isso poderão ser comparadas com tudo o que for cons-
tatado no crime.
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Imagine, por exemplo, que Mário esteja sendo acusado de dar uma facada
em Júlia. No exame feito em Júlia, o médico que atuou como perito constatou
que, no braço direito, havia uma ferida causada com uma faca específica, cuja
lâmina tinha uma espessura específica. Mário confessa que deu a facada em Júlia.
Ele diz qual faca usou para dar a facada e informa onde escondeu a faca depois
de ferir Júlia. Mário não sabia do laudo escrito pelo perito. O juiz determina que
a faca seja procurada no local onde Mário disse que ela estaria. De fato, a faca é
encontrada. Após isso, é levada ao perito para ser analisada. O perito constata que
as feridas no corpo de Júlia são compatíveis com a espessura da faca encontrada.
Caro estudante, perceba que, na situação que descrevi a você, não foi a simples
confissão de Mário que permitiu confirmar que ele havia causado as feridas em
Júlia. O que permitiu confirmar a autoria de Mário foi a confissão, as respostas
dadas por ele e a compatibilidade entre a lâmina da faca e o ferimento. Estas
respostas permitiram, especificamente, que o instrumento utilizado na prática
do crime fosse encontrado.
Há várias formas de como a confissão pode acontecer, conforme você pode ob-
servar na Figura 9. A confissão será simples quando o réu atribuir a si mesmo a
prática de uma única infração e será complexa quando o acusado reconhecer que
praticou mais de uma infração. Caso o réu admita que praticou a infração, mas
argumente, em seu benefício, algum fato modificativo, impeditivo ou extintivo, a
confissão será qualificada. A confissão poderá ser também judicial ou extrajudi-
cial. Será judicial quando feita perante órgão judicial e será extrajudicial quando
feita durante o inquérito policial ou fora do processo judicial.
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U N I AS S E LVI
CONFISSÃO SIMPLES
CONFISSÃO COMPLEXA
CONFISSÃO QUALIFICADA
É quando o réu admite que praticou infração, mas alega em seu benefício fato modifi-
cativo, impeditivo ou extintivo (exemplo: excludente de ilicitude, de culpabilidade).
CONFISSÃO JUDICIAL
CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL
Atenção! Não existe confissão ficta na legislação brasileira. Mesmo que o acusado
não se defenda no processo judicial, não é possível presumir verdadeiros os fatos
atribuídos a ele.
ZO O M N O CO NHEC I M ENTO
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 5
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U N I AS S E LVI
Quem pode ser testemunha? Qualquer pessoa e, uma vez chamada para teste-
munhar, em regra, deverá fazê-lo. Há casos, no entanto, em que será permitido à
pessoa recusar prestar testemunho. Também há casos em que será proibido que
a pessoa preste testemunho. Vamos ver que situações são essas?
“
Podem, no entanto, recusar-se a testemunhar o ascendente ou
descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desqui-
tado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo
quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se
a prova do fato e de suas circunstâncias (art. 206 do CPP). Deve-se
salientar, entretanto, que, se desejarem depor, não será tomado o
compromisso das pessoas acima (art. 208 do CPP), que, assim, são
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 5
AP RO F U N DA NDO
Imagine que há dois processos judiciais tramitando em juízos diferentes. Vamos cha-
má-los processo de 1 e processo 2. No processo 2, uma testemunha apresenta seu
depoimento. Ao fazer isso, teremos uma prova testemunhal. Agora imagine que o
depoimento dado pela testemunha no processo 2 é utilizado no processo 1. Se isso
acontecer, esse depoimento não será prova testemunhal, mas, sim, prova documental.
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 5
AP RO F U N DA NDO
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Dispõe o art. 227 do Código de Processo Penal que, no reconheci-
mento de objetos, serão observadas as cautelas previstas para o re-
conhecimento de pessoas, no que forem aplicáveis. Assim, a pessoa
chamada a identificar o objeto deve descrevê-lo e, após, apontá-lo,
quando estiver colocado ao lado de outras coisas semelhantes. Será
lavrado, igualmente, auto pormenorizado. Se mais de uma pessoa
for reconhecer o objeto, deve-se proceder a cada ato em separado.
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U N I AS S E LVI
Documento pode ser definido como “qualquer escrito, instrumento ou papel, pú-
blico ou particular”, ou ainda como “toda peça escrita que condensa graficamente
o pensamento de alguém, podendo provar um fato ou a realização de algum ato
dotado de relevância jurídica” (LIMA, 2017, p. 720). No entanto, a definição que
mais faz sentido é a que conceitua documento como “qualquer objeto represen-
tativo de um fato ou ato relevante, conceito no qual podemos incluir fotografias,
filmes, desenhos, esquemas, e-mails, figuras digitalizadas, planilhas, croquis, etc.”
(LIMA, 2017, p. 720).
AP RO F U NDA NDO
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 5
“
“tomando conhecimento da existência de documento relativo a
ponto relevante da acusação ou da defesa, providencia sua juntada
aos autos, independentemente de requerimento das partes” (REIS;
GONÇALVES, 2020, p. 185).
No Código de Processo Penal, há também a prova indiciária. Sabia que esse as-
sunto não é novidade para você? Conversamos sobre a prova indiciária quando fala-
mos sobre os indícios. Mas retomarei o que merece destaque. Combinado? Quando
falamos em prova indiciária, estamos falando em “elementos que não se relacionam
diretamente ao fato, mas que, por via de raciocínio lógico, permitem a formação da
convicção acerca de algum aspecto da infração” (REIS; GONÇALVES, 2020, p. 186).
Os indícios são admitidos como meio de prova, mas devem estar “encadeados
entre si e unívocos” (REIS; GONÇALVES, 2020, p. 187).
Vamos, agora, ao estudo da busca e apreensão, previstas entre os arts. 240 e
250, do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941). Antes de vermos o conceito,
convido você a refletir sobre uma situação hipotética.
Imagine que Lúcio tira a vida de uma pessoa, praticando, portanto, um homicídio.
Alguns elementos são coletados na cena do crime. As autoridades policiais têm
certeza de que Lúcio foi o autor do crime, no entanto precisam de mais elementos
para reforçar essa autoria. Lúcio é proprietário de uma papelaria. A polícia, então,
pede permissão ao juiz do caso para fazer uma busca e apreensão.
Talvez, você esteja se perguntando: mas, professora, o que a papelaria tem a ver
com o homicídio praticado por Lúcio? Como algo da papelaria pode se relacionar
com o crime? Na papelaria, podem ter, por exemplo, notebooks, nos quais haja
alguma informação relevante. É possível também que outros elementos sejam
encontrados na papelaria. Este é só um exemplo que trouxe a você para ajudá-
-lo(a) a compreender a busca e a apreensão.
Tenho mencionado busca e apreensão na nossa conversa porque é comum falar
assim. Mas preciso que fique claro para você que, na verdade, o que existe são duas
situações, uma delas é a busca, a outra, a apreensão. No exemplo que conversamos
sobre Lúcio, a busca aconteceu quando a polícia foi até a papelaria e lá entrou. A
apreensão aconteceu quando a polícia apreendeu o notebook. A busca tem como
objetivo encontrar objetos ou pessoas, já a apreensão é medida de contrição que
coloca sob custódia determinado objeto ou determinada pessoa (LIMA, 2017).
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U N I AS S E LVI
ZO O M N O CO NHEC I M ENTO
Você já sabe que existe diferença entre meio de prova e meio de obtenção de pro-
va. A partir dessa diferença, ao explicar sobre a busca e a apreensão, Lima (2017)
explica que, embora elas estejam descritas como meio de prova no Código de
Processo Penal, são, na verdade, meios de obtenção de prova. Fique atento!
NOVOS DESAFIOS
A busca pode ser determinada pelo juiz quando ele entender pertinente.
Quando a iniciativa da busca vem do juiz, chamamos de busca de ofício.
Outra hipótese em que a busca pode ocorrer é pelo pedido das partes. A
busca pode ser de coisas ou de pessoas. Quando se tratar de busca de pessoas,
chamada busca pessoal, poderá ser determinada por autoridade policial ou
por autoridade judiciária. Quando se tratar de busca em domicílio, “somente
autoridade judiciária competente poderá expedir o respectivo mandado”
(LIMA, 2017, p. 724).
Atenção! A Constituição Federal estabelece que a casa é asilo inviolável,
ou seja, para que seja possível entrar na casa de alguém, é necessário que esse
alguém, que é o morador, permita. Há exceções a essa inviolabilidade, ou seja,
há casos em que não será necessária a autorização do morador para entrar na
casa: em caso de flagrante delito, desastre, para prestar socorro, ou durante o
dia por determinação judicial. Isso vale para a casa e também para ambientes
onde a pessoa exerça sua atividade profissional (LIMA, 2017).
Atenção ao seguinte: o Código de Processo Penal apresenta uma lista de ob-
jetos que poderão ser submetidos à busca e à apreensão, sendo eles: criminosos;
coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; instrumentos de falsificação ou de
contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; armas e munições, instrumentos
utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; objetos necessários à
prova de infração ou à defesa do réu; cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado
ou em seu poder, quando houver suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo
possa ser útil à elucidação do fato; pessoas vítimas de crimes; qualquer elemento
de convicção (LIMA,2017). Essa lista, no entanto, é meramente exemplificativa. É
possível que outros objetos sejam submetidos à busca e à apreensão.
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REFERÊNCIAS
MENDRONI, M. B. Provas no processo penal: estudo sobre a valoração das provas penais. 2. ed.
São Paulo: Atlas, 2015.
REIS, A. C. A.; GONÇALVES, V. E. R. Sinopses Jurídicas. Processo penal: parte geral. São Paulo:
Saraiva, 2020. v. 14.
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MINHAS ANOTAÇÕES
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TEMA DE APRENDIZAGEM 6
PRINCÍPIOS DA PROVA
MINHAS METAS
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U N I AS S E LVI
“
Por um lado, o vocábulo princípio significa, em uma acepção vulgar,
início, começo ou origem das coisas. Transpondo o vocábulo para
o plano gnoseológico, os princípios figuram como os pressupostos
necessários de um sistema particular de conhecimento e a condição
de validade das demais asserções que integram um dado campo do
saber humano. A doutrina e a jurisprudência têm utilizado, cada
vez mais com maior amplitude, os princípios jurídicos na resolução
de problemas concretos, tornando absolutamente necessário ao in-
térprete do direito compreender e utilizar essas espécies normativas
(SOARES, 2019, p. 47).
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 6
O princípio da proporcionalidade, por sua vez, é o princípio que não permite que
o Poder Público aja de forma imoderada. Proíbe, portanto, que o Poder Público
aja com excessos. Como isso tem a ver com a prova no processo penal? De duas
formas, e vou lhe explicar.
A grande discussão sobre o princípio da proporcionalidade e as provas diz
respeito a provas obtidas por meios ilícitos. A conclusão é que é proporcional, ra-
zoável e aceitável utilizar a prova ilícita a favor do réu (pro reo), ou seja, é aceitável
utilizar a prova ilícita para a absolvição do réu. Contra outras pessoas, no entanto,
é desproporcional utilizar a prova ilícita. Também se discute sobre o uso da prova
ilícita pro societate. Há autores que dizem que é aceitável utilizar prova obtida por
meio ilícito nas situações em que ela implicar proteção a interesses da sociedade,
ou seja, nas situações em que ela for favorável à sociedade (pro societate).
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U N I AS S E LVI
“
Em que pese a opinião dos respeitados autores, a leitura da juris-
prudência dos Tribunais Superiores pátrios não autoriza conclu-
são afirmativa quanto à tese da admissibilidade das provas ilícitas
pro societate com base no princípio da proporcionalidade. Preva-
lece o entendimento de que admitir-se a possibilidade de o direito
à prova prevalecer sobre as liberdades públicas indiscriminada-
mente, é criar um perigoso precedente em detrimento da preser-
vação de direitos e garantias individuais: não seria mais possível
estabelecer-se qualquer vedação probatória, pois todas as provas,
mesmo que ilícitas, poderiam ser admitidas no processo, em prol
da busca da verdade e do combate à criminalidade, tornando letra
morta o disposto no art.5º, LVI, da Constituição Federal (LIMA,
2017, p. 644-645).
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 6
PROPORCIONALIDADE
PROPORCIONALIDADE E AS PROVAS
Para a doutrina, é admissível utilizar prova ilícita a favor da sociedade. Mas, para os
Tribunais Superiores, a regra é que não é admissível utilizar prova ilícita a favor da socie-
dade. A única situação em que os Tribunais admitem o uso da prova ilícita pro societate
é em “casos extremos de necessidade inadiável e incontornável” (LIMA, 2017, p. 646)
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 6
PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO
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U N I AS S E LVI
Quanto ao tema da prova, pode ser qualquer assunto que interesse ao pro-
cesso. Cabe ao juiz ficar atento e indeferir provas que ele considere irrelevantes,
impertinentes ou protelatórias. Quanto aos meios de prova, podem ser meios
previstos no Código de Processo Penal, ou não. Mas devem ser meios lícitos,
meios que não desrespeitem, por exemplo, direitos e garantias fundamentais.
Caro estudante, agora que encerramos o estudo sobre a liberdade probatória,
deixo a você um quadro (Quadro 3) resumindo os momentos em que ela ocorre,
os assuntos sobre os quais ela trata e os meios por meio dos quais ela acontece.
Vamos ver a seguir sobre Liberdade probatória quanto ao momento da pro-
va, Liberdade probatória quanto ao tema da prova e Liberdade probatória
quanto aos meios de prova.
MOMENTO DA PROVA
TEMA DA PROVA
A prova pode ser sobre qualquer assunto. Atenção: o juiz pode indeferir provas irrele-
vantes, impertinentes ou protelatórias.
MEIOS DE PROVA
A prova pode ser produzida por meios previstos, ou não, no Código de Processo Penal.
Mas deve ser sempre lícita. Atenção: o estado de pessoas só admite provas previs-
tas na lei civil. Exemplo de estado de pessoa é o casamento. Em infrações penais
praticadas contra o cônjuge, o casamento deve ser provado por meio de certidão
de c
asamento.
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 6
O assunto que estudaremos agora será o das provas típicas e atípicas. Como
você pôde perceber, em vários momentos, falei sobre a doutrina. Expliquei que,
quando os autores estudam um assunto e escrevem sobre ele, nascem os po-
sicionamentos da doutrina. Sobre as provas típicas e atípicas, os autores têm
vários posicionamentos. Alguns seguem a posição restritiva, outros seguem a
posição ampliativa. Os que seguem a posição restritiva defendem que é atípica a
prova utilizada no processo, mas não prevista em lei. Já os que seguem a posição
ampliativa entendem que a prova é atípica em duas situações: quando é prevista
no ordenamento, mas seu procedimento não o é, e quando a prova e seu pro-
cedimento não são previstos no ordenamento. Um exemplo de prova atípica na
posição ampliativa é a reconstituição dos fatos, prevista no art. 7º, do Código de
Processo Penal (BRASIL, 1941).
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“
a) a prova, como regra, deve ser praticada em juízo, sob o crivo do
contraditório. Somente se admite sua produção fora dele quando a
natureza do meio de prova o exigir;
b) Somente se admite a produção da prova atípica no inquérito po-
licial quando houver cautelaridade a justificar tal medida ou quando
a própria lei indicar essa possibilidade;
c) a vontade pode atuar no meio de prova quando for elemento
diretamente a ele ligado. Em outras palavras, se a vontade for inte-
grante do ato a ser praticado, deve ser ela ausente de quaisquer dos
vícios do consentimento para que possa ser admitido como válido
tal meio de prova;
d) somente se afasta a parte da produção da prova quando houver
cautelaridade a justificar esta medida ou, então, quando a ciência da
parte for contrária à medida. Nesta situação, não haverá, natural-
mente a incidência da regra de discussão com as partes do modelo
probatório a ser seguido (LIMA, 2017, p. 602)
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 6
PROVA ILEGAL
Descrição da Imagem: quadro descrevendo sobre prova ilegal e demonstrando a diferença entre a prova ilícita
e a prova ilegítima.
“
Prova Ilegítima: é aquela que viola uma regra de direito processual
no momento da sua produção em juízo, no processo. Ex.: juntada
de prova fora do prazo, após encerrada a instrução.
Prova Ilícita: quando há violação de uma norma de direito material
(Código Civil, Penal etc.) ou da Constituição no momento de sua
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Atenção! A Constituição trata apenas sobre a prova ilícita. Não faz menção à
prova ilegítima. Por causa do “silêncio da Constituição Federal, a doutrina nacio-
nal sempre se baseou na lição do italiano Pietro Nuvolone para conceituar prova
ilegal, e para distinguir as provas obtidas por meios ilícitos daquelas obtidas por
meios ilegítimos” (LIMA, 2017, p. 621).
Há vários autores brasileiros que explicam a teoria do autor italiano Pietro Nuvolone.
Um deles é Elias Marques de Medeiros Neto. Ele explica que, para Pietro Nuvolone, a
prova ilegal é gênero ao qual pertencem as subespécies prova ilícita e prova ilegítima.
A prova ilícita é aquela que desrespeita normas de direito material. Já a prova ilegítima
é aquela que viola direitos de caráter processual (MEDEIROS NETO, 2017).
NOVOS DESAFIOS
Caro estudante, finalizamos aqui o estudo. Como combinamos no início, con-
versamos sobre as provas no Código de Processo Penal, princípios relacionados
às provas, o princípio da liberdade probatória, as provas típicas e atípicas e os
limites às provas. No início da nossa conversa, trouxe a você um caso hipotético,
você se lembra? Isso mesmo, foi o caso do furto ao banco mediante uso de ex-
plosivos. Agora que você já aprendeu vários assuntos novos, se um caso como o
que narrei chegasse a você na sua atividade profissional, o que você faria? Espero
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 6
que você tenha se imaginado como a primeira pessoa a chegar na cena do crime
e responsável por coletar e preservar os elementos encontrados.
Claro que, com toda a dedicação que você teve ao longo do nosso estudo,
você sabe que é necessário preservar a cadeia de custódia, ou seja, é necessário
realizar o reconhecimento, o isolamento, a fixação, a coleta, o acondicionamento,
o transporte, o recebimento, o processamento, o armazenamento e o descarte.
Você sabe, também, que as provas podem ser típicas ou atípicas, o Código prevê
exemplos de meios de prova e há princípios aplicáveis às provas e limites para que
essas sejam produzidas. Acredite, saber isso vai além de adquirir conhecimento!
O que você fez neste tema foi conhecer ferramentas que serão muito úteis na sua
atuação profissional no campo da investigação forense e das perícias criminais!
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REFERÊNCIAS
MEDEIROS NETO, E. M. de. Princípio da proibição da prova ilícita. In: CAMPILONGO, C. F.; GON-
ZAGA, A. de A.; FREIRE, A. L. (coord.). Enciclopédia jurídica da PUC-SP. São Paulo: PUC, 2017.
(Tomo: Processo Civil). Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/161/edi-
cao-1/principio-da-proibicao-da-prova-ilicita. Acesso em: 1 nov. 2022.
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UNIDADE 3
TEMA DE APRENDIZAGEM 7
SISTEMA DE VALORAÇÃO
PROBATÓRIA
MINHAS METAS
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 7
contará sua versão, tentando se defender. José contará sua versão, tentando
demonstrar o quanto sofreu com o roubo. E quem terá razão, João ou José?
Como o juiz fará para decidir quem terá razão? Nas argumentações apresen-
tadas no processo judicial, por quem praticou o crime e por quem sofreu as
consequências do crime, podem ser admitidas quaisquer provas?
Você só conseguirá desenvolver respostas a essas perguntas após com-
preender sobre o sistema de valoração probatória, sobre a livre convicção
motivada, sobre as provas ilícitas e sobre o ônus da prova. Todos esses assun-
tos fazem parte do Direito Processual Penal e serão objetos do nosso estudo
a partir de agora! Para você compreender aspectos gerais sobre os assuntos
que estudaremos, pense, novamente, no exemplo sobre o qual conversamos,
envolvendo João e José.
No nosso exemplo, João roubou o carro de José. Em razão disso, foi iniciada
a investigação sobre o caso, por meio de um inquérito policial. No inquérito, a
polícia colheu informações esclarecedoras acerca do roubo. Em seguida, uti-
lizando as informações obtidas pela autoridade policial, o Ministério Público
propôs uma ação pública incondicionada. O elemento mais importante encon-
trado pela polícia foi um vídeo capturado por uma câmera. Nesse vídeo, é pos-
sível ver o momento em que João rouba José. Enquanto estamos no momento
da investigação, este vídeo é tido como um elemento informativo, porque João
e José não têm a oportunidade de falar nada sobre o vídeo, ou seja, nenhum
deles tem a oportunidade de contraditar o vídeo.
Imagine agora que a investigação da polícia foi finalizada. Após a con-
clusão da investigação, o Ministério Público utilizou as informações obtidas
pela polícia, no caso envolvendo João e José , e ofereceu a denúncia ao juiz.
O juiz, por sua vez, manifestou-se quanto à denúncia. Ao fazê-lo, entendeu
que era necessário continuar analisando a história de João e de José, por isso,
recebeu a denúncia. Assim, o caso passou a ser uma ação penal e há, agora,
um processo judicial em andamento. Lembra do vídeo que demonstrava que
João havia mesmo roubado José? Antes, esse vídeo era um elemento informa-
tivo. Agora, quando esse mesmo vídeo for apresentado no processo judicial,
João e José poderão falar algo sobre. João só terá como falar algo dentro do
processo caso seja intimado, ou seja, caso seja chamado para isso. E se João
estiver preso? Neste caso, ele deverá ser requisitado para comparecer ao inter-
rogatório e caberá ao poder público providenciar sua apresentação perante o
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Atenção! Há vários sistemas de valoração probatória. Mas no Brasil apenas dois são
adotados, um deles como regra, outro como exceção. Como regra, é adotado o
sistema do livre convencimento motivado. Como exceção, é adotado o sistema da
íntima convicção.
Na fase judicial, quando os fatos criminosos são narrados ao juiz, são apresen-
tados os meios de prova utilizados. Cada pessoa envolvida no processo judicial
contará a sua versão sobre o que aconteceu, ou seja, cada pessoa descreverá os
fatos, conforme sua perspectiva. O ofendido falará sobre esses fatos em suas de-
clarações e o réu em seu interrogatório. De igual forma, ofendido e réu indicarão
testemunhas que também falarão sobre os fatos.
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 7
Você já sabe, inclusive que, por meio disso, na fase judicial há o contraditório,
ocasião em que é possível uma parte se manifestar sobre o que a outra falou ou
apresentou no processo. Foi o que aconteceu no nosso exemplo: após a investi-
gação policial, o Ministério Público ofereceu denúncia contra João, pela prática
do crime de roubo. O juiz recebeu a denúncia e marcou a data da audiência. João,
seu advogado e o Ministério Público foram intimados quanto à data da audiên-
cia, assim como previsto no artigo 399 do Código de Processo Penal. No dia da
audiência, foram tomadas declarações de José, foram feitas perguntas primeiro às
testemunhas indicadas pelo Ministério Público, depois às testemunhas indicadas
por João. Caso haja necessidade de pedir esclarecimentos a peritos, as partes in-
teressadas devem requerer previamente. Também poderão ocorrer acareações e
o reconhecimento de pessoas e coisas. Apenas depois disso, é que o acusado, no
caso João, será interrogado. O nome dado a esse conjunto de atitudes possíveis às
partes é contraditório. Sem novidades até aqui, porque já havíamos conversado
sobre isso. Aproveito para te perguntar, qual a importância do contraditório?
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Sistema da persuasão
racional do juiz/
Sistema da íntima Sistema da prova
Sistema da livre
convicção/ tarifada/
convicção motivada/
Sistema da certeza Sistema das provas
Sistema do livre
moral do juiz legais
convencimento
motivado
“
“a decisão é o resultado da convicção do magistrado, sem que seja
necessária a demonstração de razões empíricas que justifiquem seu
convencimento, o que permite, em tese, que o juiz julgue com base
na prova dos autos, sem a prova dos autos, e até mesmo contra a
prova dos autos” (LIMA, 2017, p. 616).
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P E N SA N D O J UNTO S
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O sistema de “provas legais” impunha, por determinação legal,
valores a determinadas provas, sem considerar, entretanto, que
cada “prova” emite em si uma valoração própria e peculiar atrelada
a circunstâncias diversas que não podiam ser definidas através de
valores prefixados. O sistema foi abandonado a partir do momen-
to em que se concluiu pela impossibilidade de “catalogar” valores,
preestabelecendo a eficácia de cada prova a partir de uma defini-
ção, entendendo-se que a tarefa deveria ser deixada ao julgador,
de forma a permitir a análise probatória a partir das conclusões
emanadas das percepções humanas (MENDRONI, 2015, p. 10).
O sistema da prova tarifada não é adotado no Brasil. Caso fosse adotado, teríamos
alguns problemas. Por exemplo, a confissão seria a rainha das provas, ou seja, a con-
fissão seria a prova mais importante e mais forte, seria a prova que traria mais certeza.
Outro problema que teríamos no sistema da prova tarifada estaria na prova
testemunhal, na situação em que apenas uma pessoa tivesse presenciado o crime
– pelo sistema da prova tarifada, quando houvesse apenas uma testemunha, bas-
taria a palavra dela. Sobre isso, Renato Brasileiro de Lima afirma que a quantidade
de testemunhas importaria mais do que o conteúdo falado por elas: o conteúdo
falado por duas testemunhas mentindo teria mais valor do que o conteúdo de
uma testemunha falando a verdade (LIMA, 2017).
P E N SA N DO J UNTO S
“
De acordo com o sistema do livre convencimento motivado (per-
suasão racional ou livre apreciação judicial da prova), o magistrado
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■ Sistema da íntima convicção: O juiz decide de forma subjetiva, ou seja, ele de-
cide da forma que quiser e sem que precise justificar os motivos que o con-
duziram a tal decisão. Assim, não é necessário que explique o porquê de sua
decisão, não é necessário que o juiz explique os fundamentos que o levaram a
decidir de um ou de outro modo.
■ Sistema da prova tarifada ou sistema das provas legais: o juiz decide através da
aplicação de uma “hábil e difícil operação aritmética” (MENDRONI, 2015, p.10).
É como se houvesse um catálogo, uma lista de provas aceitáveis. Se a pro-
va apresentada constar nessa lista, ela terá valor. Se a prova apresentada não
constar nessa lista, então a prova não tem valor.
■ Sistema da persuasão racional do juiz, ou sistema da livre convicção motivada:
o juiz é livre para decidir, mas precisa levar em consideração as provas colacio-
nadas aos autos e, a partir delas, fundamentar sua decisão.
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REGRA EXCEÇÃO
Descrição da imagem: quadro mostrando a regra e a exceção do Sistema de valoração probatória no Brasil.
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Por outro lado, no artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea b, a Constituição Federal
apresenta que no Tribunal do Júri as decisões serão proferidas por meio de voto
sigiloso a ser atribuído pelos jurados. Sendo assim, somente no Tribunal do Júri,
os jurados manifestam se o acusado é culpado ou inocente, bem como deliberam
sobre os quesitos apresentados sem que haja necessidade de fundamentar sua
decisão e, por fim, o juiz que preside a sessão do júri redige a sentença, realizan-
do apenas a dosimetria da pena em caso de condenação. O nome dado a isso é
sistema da íntima convicção.
- No Tribunal do Júri, há um juiz, que preside a sessão, e os jurados, que votam os que-
sitos. *Não entraremos em detalhes sobre isso, porque é um assunto que não faz parte
do aprofundamento do nosso estudo.
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NOVOS DESAFIOS
Agora que você entendeu que o Tribunal do Júri é um órgão do Judiciário, ao
qual cabe processar e julgar apenas determinados crimes, podemos continuar o
nosso em outro tema, sobre a diferença entre o sistema do livre convencimento
e o sistema da íntima convicção. Nesses dois sistemas, as decisões são proferidas
após as partes apresentarem comprovações de suas argumentações no processo.
Também nos dois casos as provas apresentadas precisam ser lícitas.
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REFERÊNCIAS
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 648.004/SP. Luiz
Felipe de Souza Gaspatere e Ministério Público Federal e Ministério Público do Estado de São
Paulo. Relator: Ministro Felix Fischer. 13 de abril de 2021. Superior Tribunal de Justiça. Disponível
em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stj/1205775682. Acesso em: 17 out. 2022.
MENDRONI, M. B. Provas no processo penal: estudo sobre a valoração das provas penais. 2. ed.
São Paulo: Atlas, 2015.
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MINHAS ANOTAÇÕES
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TEMA DE APRENDIZAGEM 8
SISTEMA DO LIVRE
CONVENCIMENTO E O SISTEMA DA
ÍNTIMA CONVICÇÃO
MINHAS METAS
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U N I AS S E LVI
P L AY N O CO NHEC I M ENTO
Como você já sabe, um juiz não pode decidir de qualquer jeito os casos sob sua
responsabilidade. As provas juntadas no processo é que servirão de embasamento
para essas decisões. Um outro detalhe é que as provas precisam ser lícitas. Quer sa-
ber um pouco mais sobre isso? Convido você a ouvir sobre a importância das provas
e o ônus da prova no processo penal.
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 8
!
-Somente é possível que o juiz decida
exclusivamente com base em
elementos colhidos na investigação,
quando se tratar de prova cautelar,
de prova não repetível ou de
prova antecipada.
Figura 1 - Livre convencimento motivado / Fonte: adaptada do artigo 155, do Código de Processo Penal
(BRASIL, 1941)
Descrição da imagem: ilustração de um juiz de peruca com um óculos preto retangular torto, em sua mão ele
segura o martelo.
Você sabe o que são provas cautelares? Provas não repetíveis e provas antecipa-
das? São provas que foram produzidas na fase de investigação e que, por alguma
razão, não podem ser reproduzidas novamente.
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U N I AS S E LVI
fase da investigação e seu depoimento seja aproveitado no processo judicial, sem que
ela precise ser ouvida novamente. Nesse sentido, afirmam Reis e Gonçalves (2020),
“
Entende-se por prova não repetível aquela cuja reprodução em juí-
zo mostra-se inviável (ex.: oitiva de testemunha que faleceu após
prestar depoimento na fase investigativa; provas periciais).
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 8
Nessa situação, o sistema utilizado para valoração da prova foi o sistema da livre
convicção motivada, porque o juiz se baseou em um meio de prova para decidir o
que aconteceria com os réus. Após isso, explicou o porquê de sua decisão.
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U N I AS S E LVI
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 8
AP RO F U N DA NDO
As provas ilícitas, em regra, não são admitidas, porque a Constituição Federal (ar-
tigo 5º, inciso LVI) e o Código de Processo Penal (artigo 157, caput) estabelecem
assim. Como você já sabe, a prova é ilícita quando produzida mediante “violação
de uma norma de direito material (Código Civil, Penal etc.) ou da Constituição no
momento de sua coleta, fora do processo” (LOPES JUNIOR, 2022, p. 196). Podem
ser definidas também como provas “obtidas em violação a normas constitucionais
ou legais” (NUCCI, 2022, p. 236).
Em outras palavras, as provas são ilícitas nas situações em que coletadas m ediante
o desrespeito de direitos dos indivíduos. Por exemplo, na investigação e no
processo judicial existe o direito ao silêncio, que compreende o direito que o in-
vestigado ou o acusado têm de não produzir provas contra si. Imagine que José,
acusado de ter praticado um crime, confessa que praticou. Ocorreu, portanto,
a confissão. No entanto, isso aconteceu mediante tortura. Porque foi obtida
mediante tortura, ou seja, através de violação de direitos, neste caso, a confissão
passou a ser ilícita.
Ou seja, sem o mandado judicial e a quebra
Outros exemplos de
ilegal de sigilo bancário - nesses dois casos para
prova ilícita são a
que seja lícita a prova, é preciso que o juiz tenha busca e apreensão
autorizado a busca e apreensão e a quebra de em domicílio
sigilo bancário.
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U N I AS S E LVI
Você já sabe o que são provas ilícitas e que, no Brasil, elas são assunto mencio-
nado na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Agora, passaremos
a estudar em um contexto mais abrangente, que vai além do Brasil, a origem,
sentido e extensão das provas ilícitas.
As provas ilícitas tiveram origem nos Estados Unidos da América. Por lá,
elas foram discutidas dentro da teoria da exclusionary rules. Por essa teoria,
provas que contrariassem o ordenamento deveriam ser excluídas do processo. A
finalidade dessa teoria era que durante investigações de pessoas quanto à prática
de crimes, direitos e garantias desses indivíduos fossem respeitados pela Polícia.
A ideia era manter a liberdade da Polícia para investigar, mas, ao mesmo tempo,
impor limites aos procedimentos realizados.
As exclusionary rules, ou seja, o direito de exclusão de provas ilícitas,
chegaram a ser assunto nos tribunais superiores dos Estados Unidos da América,
especificamente na Suprema Corte. A conclusão da Suprema Corte sobre elas foi a
de que as regras sobre prova ilícita eram importantes porque restringiam atuações
abusivas da Polícia e porque também impediam que os Tribunais aprovassem
condutas abusivas eventualmente praticadas pela Polícia. Leia, a seguir, a forma
como Mendroni (2015) explica isso.
“
As chamadas exclusionary rules tiveram origem no sistema
Norte-Americano a partir da ideia de que deveriam ser preserva-
dos os direitos e garantias individuais das pessoas nas diversas ações
investigativas praticadas pela Polícia, incluindo principalmente
aqueles direitos ofendidos em decorrência das buscas e apreensões.
Assim, qualquer ação praticada pelos oficiais de Polícia que viessem
a burlar os direitos e garantias constitucionais do cidadão deveriam
ser considerados nulos e, portanto, não poderiam integrar, como
prova ou mesmo indício os autos do processo.
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 8
Reforçar direitos individuais, o que acontece por meio das exclusionary rules
nos Estados Unidos, é algo positivo, porque serve para trazer mais segurança às
pessoas que sejam investigadas pela prática de um crime. Mas, embora seja algo
positivo, nos Estados Unidos nem todos os autores são favoráveis às exclusionary
rules. Por lá, há um debate sobre esse assunto e, os autores contrários argumen-
tam que aplicar as exclusionary rules a pessoas criminosas traz custos para o
Estado e para a sociedade (MENDRONI, 2015). Em outras palavras, aplicar as
exclusionary rules seria não aceitar no processo as provas ilícitas. Ao não aceitar
essas provas ilícitas, pessoas criminosas poderiam ficar livres, o que equivaleria
expor o Estado e a sociedade a eventuais novas práticas criminosas.
Um argumento utilizado por aqueles que são contra a aplicação das exclusionary
rule é o de que, caso policiais ajam de forma abusiva, no lugar de excluir do 139
processo provas ilícitas, outras punições poderiam ser aplicadas a eles, poderiam
ser processados, por exemplo (MENDRONI, 2015).
Atenção! Tratam-se de regras que se estendem à Polícia, mas que também valem
para os Tribunais quando responsáveis pelo julgamento em situações que direitos e
garantias individuais tenham sido violados.
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Em resumo:
Nos Estados Unidos da América há as exclusionary rules. São regras que não
permitem que a Polícia tenha condutas abusivas na investigação. Em outras
palavras, não admitem provas ilícitas.
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 8
O artigo 156 do Código de Processo Penal, esclarece essa dúvida. Faz isso ao
estabelecer a regra de que aquele que faz alegações sobre algum fato criminoso
tem a incumbência de provar tais alegações. O artigo 156 complementa que,
em situações excepcionais, quando ainda não tiver sido iniciado o processo, o
juiz poderá mandar que sejam produzidas provas – perceba que é uma exceção
porque, neste caso, ainda não há alegação, então não há quem possa produzir
provas. Como não há quem possa produzi-las, a lei dá esse poder ao juiz.
O mesmo artigo permite uma segunda situação em que o juiz pode ter a
iniciativa de mandar que sejam produzidas provas - Isso acontecerá quando for
necessário resolver dúvida sobre algum ponto relevante do processo.
“
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, po-
rém, facultado ao juiz de ofício:
Caso você faça uma pesquisa rápida em algum dicionário sobre a palavra
ônus, provavelmente encontrará como definição as palavras dever e obrigação.
Acontece que para o Direito, o ônus da prova não é uma obrigação.
Nesse sentido, Nestor Távora e Vinícius Assumpção afirmam que o ônus da
prova é faculdade, ou seja, é uma possibilidade: caso a parte queira, ela poderá
produzir provas (TÁVORA; ASSUMPÇÃO, 2012).
O autor Renato Brasileiro de Lima, por sua vez, usa palavras diferentes para
dizer isso. Afirma que o ônus da prova é diferente de obrigação e de dever, por-
que quando uma parte deixa de produzir provas não é penalizada. Ao deixar de
produzir provas o que acontece é que surgem desvantagens.
“
Em síntese, enquanto o inadimplemento de uma obrigação ou de
um dever gera uma situação de ilicitude e traz como consequência
141 a possibilidade de uma sanção, o descumprimento de um ônus
configura um ato lícito e não é sancionado.
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-Crime (prova da
materialidade e indícios
de autoria) -Decide se RECEBE
-Quem praticou (sujeito ou
ativo) REJEITA a denúncia do
-Contra quem praticou Ministério Público.
(sujeito passivo)
-Detalhes do crime
Figura 4 - Denúncia do Ministério Público e recebimento do juiz / Fonte: adaptada do Código de Processo
Penal (1941).
Descrição da imagem: ilustração de um homem vestindo terno com uma mala na mão e ao lado um homem mais
velho trajando peruca branca e toga com um malhete na mão.
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 8
Vamos ver como acontece na prática tudo o que acabei de contar a você.
Imagine que chegou ao conhecimento do Ministério Público que Lúcio, policial
rodoviário, exigiu vantagem indevida de Maurício: para não apreender o carro
de Maurício, exigiu que este lhe pagasse um valor em dinheiro. Lúcio exigiu essas
vantagens em um dia de trabalho, logo após parar o carro de Maurício e constatar
irregularidades no veículo.
O Ministério Público, então, apresentou afirmações, ou seja, apresentou
alegações ao juiz, explicando que Lúcio, funcionário público, cobrou vantagem
indevida de Maurício, praticando assim um crime chamado de crime de
concussão, previsto no artigo 317, do Código Penal.
Lembra da regra que te contei? Quem faz afirmações ou alegações tem a
incumbência de prová-las.
Portanto, neste exemplo, porque o Ministério Público afirmou que Lúcio, funcionário
público, exigiu indevidamente dinheiro de Maurício, terá a incumbência de provar
que isso efetivamente aconteceu. Será do Ministério Público, portanto, o ônus da
prova quanto à materialidade, quanto à existência do crime.
P E N SA N D O J UNTO S
É importante que você compreenda que quem faz alguma alegação no processo
judicial, tem a incumbência de provar. Pela lei, o ônus da prova se aplica a todas as
partes. Portanto, não se esqueça: a alegação, seja ela da acusação ou da defesa,
precisa ser provada.
Caso a parte que fez a alegação não apresente provas, conforme já conversamos,
não haverá penalidades. No entanto, é preciso que você fique atento! As provas
se destinam ao juiz, que só tem como decidir sobre algum crime quando as par-
tes apresentarem elementos de prova atestando suas alegações. Mesmo que as
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U N I AS S E LVI
partes não apresentem provas, o juiz precisará decidir o caso. Como fará isso?
Nesse caso, o juiz precisará utilizar o princípio do in dubio pro reo, ou seja, o juiz
precisará decidir a favor do réu.
Conforme já conversamos, você pôde perceber que quem alega algo, tem a
incumbência de produzir provas sobre o alegado. Ao mesmo tempo, essas pro-
vas precisam ser lícitas, ou seja, não valem provas que tenham sido obtidas com
desrespeito às normas previstas na constituição ou em leis ordinárias.
Caso as provas tenham sido obtidas com violação às normas constitucionais
ou às normas legais, estaremos diante da prova ilícita. Já conversamos sobre isso,
quando expliquei a você o artigo 5º¸ inciso LVI da Constituição Federal e o caput
do artigo 157, do Código de Processo Penal, segundo os quais a prova ilícita é
inadmissível no Brasil.
Acontece que há mais detalhes sobre isso. É o que conversaremos a partir de
agora, tratando sobre a prova ilícita por derivação.
É o artigo 157, no § 1o , que prevê a prova ilícita por derivação. Faz isso com
as seguintes palavras: “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas”
(BRASIL, 1941). A doutrina explica em detalhes o que são as provas ilícitas por
derivação, nas seguintes palavras.
“
Provas ilícitas por derivação são os meios probatórios que, não obs-
tante produzidos, validamente, em momento posterior, encontram-
-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite,
contaminando-os, por efeito de repercussão causal.
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 8
Em resumo, prova ilícita por derivação é aquela que foi produzida de forma váli-
da, mas que é afetada por uma prova ilícita originária. Para que você compreenda
o exato sentido dessa explicação, vamos conversar sobre uma situação hipotéti-
ca. Imagine que a polícia suspeite que Cláudia tenha matado Jorge. Cláudia, no
entanto, nega a prática desse homicídio. A polícia, então, a tortura e, com isso,
obtém a confissão.
Na confissão, Cláudia informa em que lugar está o cadáver de Jorge. Após isso,
a polícia vai até o local informado por Cláudia e lá encontra o cadáver. Ao
encontrá-lo, faz a apreensão seguindo todas as formalidades necessárias.
Passado um tempo, o Ministério Público utiliza os elementos encontrados
pela polícia, ou seja, a confissão e a localização e apreensão do cadáver, e denun-
cia Cláudia pela prática do homicídio. O juiz recebe a denúncia e o processo
judicial é iniciado. Perceba que Cláudia só confessou o homicídio porque foi
torturada e, por outro lado, o cadáver só foi encontrado e apreendido porque
Cláudia confessou.
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U N I AS S E LVI
Conclusão:
“
Com a entrada em vigor da Lei nº 11.690/08, a teoria dos frutos
da árvore envenenada passou a constar expressamente do Código
de Processo Penal. Segundo o art.157, §1º, do CPP, “são também
inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando
as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente
das primeiras”.
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 8
E U IN D ICO
Um pouco depois do Código de Processo Penal incluir a teoria dos frutos da árvore
envenenada no artigo 157, ocorreu o Encontro Internacional de Produção Cien-
tífica Cesumar. Nesse encontro, foi publicado o artigo científico com o título “O
tratamento jurídico das provas ilícitas no Processo Penal: um estudo crítico”. Deixo
como dica de leitura para você,
Recursos de mídia disponível no conteúdo digital no ambiente virtual de aprendizagem
Peço que preste muita atenção! O assunto das provas ilícitas tem muitos
desdobramentos, mas não quero que você se perca.
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ZO O M N O CO NHEC I M ENTO
■ Prova ilícita ou prova ilícita originária: São assunto na teoria das exclusio-
nary rules, que surgiu nos Estados Unidos da América. São provas ilícitas
aquelas que, para serem obtidas, violam normas constitucionais ou nor-
mas legais. As provas ilícitas não são admitidas no Brasil: A Constituição
Federal e o Código de Processo Penal preveem expressamente essa inad-
missibilidade.
■ Prova ilícita derivada: é sinônimo de falar em Teoria dos frutos da árvore en-
venenada. É prevista no Código de Processo Penal. Em regra, a prova ilícita
derivada, assim como a prova ilícita originária, é inadmissível.
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 8
“
“caso se demonstre que a prova derivada da ilícita seria produzida
de qualquer modo, independentemente da prova ilícita originária,
tal prova deve ser considerada válida” (LIMA, 2017, p. 629).
“
Prova ilícita. Prova derivada da ilícita. Teoria da descoberta
inevitável: aplicabilidade?
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FONTE INDEPENDENTE
A prova será válida se novos elementos de informação forem colhidos de forma autô-
noma e respeitando a Constituição e demais leis.
É prevista no Código de Processo Penal e já foi aplicada pelos Tribunais Superiores
no Brasil.
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DESCOBERTA INEVITÁVEL
A prova será válida se ficar demonstrado que a descoberta era inevitável, que a prova
derivada da ilícita seria produzida de qualquer modo.
É prevista no Código de Processo Penal e já foi aplicada pelos Tribunais Superiores
no Brasil.
CONTAMINAÇÃO EXPURGADA
Ou também chamada de conexão atenuada onde a prova será válida se, poste-
riormente a ela, houver um acontecimento que afaste o vício. -Parte da doutrina
arma que esta teoria foi adotada pelo Código do Processo Penal. No entanto, este
posicionamento ainda não foi aplicado pelo STF nem pelo STJ.
Que bom ter sua atenção e companhia até o final deste tema! Você lembra
qual foi o nosso compromisso no início? Nos comprometemos a conversar
sobre o sistema de valoração probatória; a livre convicção motivada; a proi-
bição de provas ilícitas, com ênfase em sua origem, sentido e extensão; o
ônus da prova; a prova ilícita por derivação; e exceções à inadmissibilidade
de provas ilícitas.
Foi importante conversarmos sobre isso, para que você percebesse o
que tanto precisará considerar em sua atuação profissional. Inclusive, por
causa das nossas conversas, você sabe que há vários sistemas para valora-
ção da prova, embora no Brasil como regra seja adotado o sistema do livre
convencimento motivado e como exceção o sistema da íntima convicção.
Na íntima convicção não há fundamentação, e está tudo bem, esta é a
característica desse sistema. Por outro lado, no livre convencimento, embora
o convencimento seja livre, é indispensável que sejam explicados os motivos
que levaram a esse convencimento.
Para explicar os motivos do convencimen-
É importante que
to, é importante que meios de provas tenham
meios de provas
sido apresentados no processo judicial. Não tenham sido
basta que tenham sido apresentados, precisam apresentados
ter sido a presentadas dentro das normas que
a C onstituição Federal e demais leis preveem. É necessário, portanto, que
sejam lícitos.
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Também é importante que cada parte apresente provas quanto àquilo que
tiver alegado. A isso é dado o nome de ônus da prova e, neste ponto, você pôde
perceber que não se trata de uma obrigação, mas sim de uma faculdade.
NOVOS DESAFIOS
Após tratarmos sobre o ônus da prova, voltamos a conversar sobre as provas
ilícitas. Quando fizemos isso, você pôde perceber que elas podem ser originárias
e derivadas. Ambas foram originariamente mencionadas nos Estados Unidos da
América em teorias criadas por lá e, em regra, não são admitidas no Brasil. Mas
vimos algumas situações excepcionais, situações nas quais as provas ilícitas têm
sim validade aqui no Brasil.
Sem dúvidas, agora você consegue desenvolver reflexões mais profun-
das sobre o caso hipotético que conversamos no início, aquele sobre o roubo
envolvendo João e José.
Perceba que realmente é necessário dar oportunidade a ambos para que
apresentem provas sobre suas alegações na fase judicial do processo penal. Quan-
do isso for feito, desenvolverão o ônus da prova e isso servirá para que o juiz
encontre fundamentos para decidir. Consequentemente, ao decidir com base em
fundamentos, o juiz aplicará o livre convencimento motivado.
Cumprimos tudo o que combinamos e agora você tem valiosos conhecimentos
para continuar sua caminhada de estudo no campo da investigação criminal e
das perícias forenses. Bons estudos!
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REFERÊNCIAS
MENDRONI, M. B. Provas no processo penal: estudo sobre a valoração das provas penais. 2. ed.
São Paulo: Atlas, 2015.
REIS, A. C. A.; GONÇALVES, V. E. R. Processo penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2020. (Cole-
ção Sinopses Jurídicas).
TÁVORA, N.; ASSUMPÇÃO, V. Processo penal II: provas, questões e processos incidentes. São
Paulo: Saraiva, 2012.
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MINHAS ANOTAÇÕES
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TEMA DE APRENDIZAGEM 9
MINHAS METAS
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P L AY N O CO NHEC I M ENTO
Que tal fazer uma pausa na leitura do material? Recomendo que você faça um peque-
no intervalo para ouvir o podcast deste tema. Nele, conversaremos sobre a distribuição
do ônus da prova segundo os elementos da teoria do crime. Com isso, você reforçará o
que aprendemos até aqui e estará pronto(a) para seguir no estudo do material.
Início do
Processo através
Data do crime da denúncia ou
queixa-crime
Descrição da imagem: linha do tempo representando um resumo das etapas que ocorrem após a prática de um
crime. A investigação é realizada primeiro. Após isso, é iniciado o processo judicial. Por fim, porque foi iniciado o
processo, o juiz analisa o caso e profere sua decisão.
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uma folha com algumas linhas escritas. Por fim, o nº 4 - Juiz decide o caso. São
decisões possíveis: condenação, absolvição e, no caso do Tribunal do Júri, além
destas, pronúncia ou impronúncia), o que foi representado pelo ícone da balança,
que traz a ideia da justiça buscada dentro do processo.
Para isso, convido você a pensar sobre a seguinte situação: imagine que Ger-
son persegue Tatiana na internet. Faz isso por meio de comentários ofensivos
em tudo o que Tatiana publica em seu perfil no Facebook, no Instagram e no
TikTok. Gerson, também, envia muitas mensagens privadas em tom de amea-
ça. Profundamente incomodada e com medo das ameaças, Tatiana já bloqueou
Gerson em todas as redes, mas, após isso, Gerson mudou de atitude. Se antes
ele fazia comentários negativos nos perfis de Tatiana, agora, ele publica, em seu
próprio perfil, esses comentários ruins.
A conduta praticada por Gerson, ao fazer comentários ofensivos e enviar
muitas mensagens em tom de ameaça, ficou conhecida, a partir de 2021, como
stalking, mas, no art. 147-A, do Código Penal, a palavra que a define é persegui-
ção. Antes de 2021, tal conduta também era crime, no entanto recebia um enqua-
dramento diferente, podendo ser tratada como crime de ameaça ou de injúria.
A tipificação do art. 147-A, do Código Penal, definiu como crime a conduta
específica de
“
perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-
-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade
de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua
esfera de liberdade ou privacidade (BRASIL, 2021, on-line).
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 9
“
a) notitia criminis de cognição imediata (ou espontânea): ocorre
quando a autoridade policial toma conhecimento do fato delituoso
por meio de suas atividades rotineiras. É o que acontece, por exem-
plo, quando o delegado de polícia toma conhecimento da prática
de um crime por meio da imprensa;
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Nos crimes de ação penal privada, o inquérito só poderá ser instaurado pela auto-
ridade policial após a notitia criminis e o requerimento de quem tenha qualidade
para isso, conforme art. 5º, § 5º, do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941).
Quanto à conclusão do inquérito policial, o Código de Processo Penal prevê,
em seu art. 10º, que o inquérito deve ser concluído no prazo de dez dias, caso o
indiciado tenha sido preso em flagrante ou caso esteja preso preventivamente.
A contagem deste prazo começa a partir do dia em que for executada a ordem
de prisão. Mas, se o indiciado estiver solto, seja mediante fiança, ou não, o prazo
para que o inquérito seja concluído será de 30 dias (BRASIL, 1941).
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 9
Caro estudante, na vida em sociedade, é necessário que cada pessoa seja respeita-
da em suas ambições, em seus interesses, em suas buscas. A liberdade é a forma
de alcançar esse respeito. Na filosofia, na sociologia e no direito, por exemplo, é
possível estudar pontos muito importantes sobre a liberdade. Entre tantas pos-
sibilidades, para a nossa conversa, interessa que, dentro do direito, a liberdade
não é absoluta.
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Pense, por exemplo, no art. 147-A, que vimos há pouco. Gerson poderia conversar
com Tatiana, mas não poderia ultrapassar limites, não poderia desrespeitá-la, não
poderia persegui-la. O mesmo acontece em outras situações, por exemplo, as pessoas
podem emprestar objetos umas às outras, mas não devolver tais objetos, dependendo
de como isso é feito, pode configurar crime de apropriação indébita. Os limites são
importantes e necessários. O jeito de verificar se esses limites estão sendo respeitados
dá-se por meio da investigação e do processo judicial. Tudo o que acontece na inves-
tigação e no processo judicial tem uma finalidade: c ompreender como ocorreram a
materialidade, os elementos e a autoria. O objetivo é descobrir a verdade.
Para descobrir a verdade dentro do processo judicial, é necessário que haja o
contraditório, ou seja, é necessário que um dos envolvidos tenha a oportunidade
de se opor ao que o outro diz — para entender melhor isso, pense na situação que
ocorreu entre Gerson e Tatiana. Dentro do processo penal, iniciado pela ação
penal, Tatiana dirá o que e como ocorreu. Gerson terá um momento para se opor
ao que Tatiana tiver falado sobre ele.
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Devido processo legal é um princípio segundo o qual uma pessoa só pode ser
processada e condenada a alguma penalidade se isso for feito respeitando a legis-
lação vigente (NUCCI, 2022). Em outras palavras, na data em que o fato for pra-
ticado, é preciso que exista uma lei que o defina como crime, isto porque, como
estabelece o Código Penal, “não há crime sem lei anterior que o defina” (art.
1º) (BRASIL, 1940, on-line). Já o contraditório é o direito à informação ou comu-
nicação sobre o que acontece no processo e a possibilidade de reagir àquilo que
acontecer no processo (SANTOS, 2017). A ampla defesa, por sua vez, é o direito
que o sujeito tem de se defender, chamado autodefesa, e de constituir advogado
para defendê-lo, chamado defesa técnica (CASTRO, 2016). Para que o direito à
defesa técnica seja possível a todos, mesmo ao réu que não tenha condições de
custear os honorários de um advogado, será nomeado um defensor pelo juiz,
chamado defensor dativo (art. 263) (BRASIL, 1941).
Esses princípios estão presentes na persecução penal, com a finalidade de que
seja possível descobrir a verdade sobre a conduta criminosa praticada e, após isso,
seja possível aplicar uma penalidade compatível com a conduta praticada. Dentro do
Processo Penal, esses princípios são instrumentos para alcançar a verdade, portanto.
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U N I AS S E LVI
Pense sobre a seguinte situação: em uma sexta-feira, numa academia, após algumas
discussões verbais e com uma raiva incontida, Joaquim agride Catarina. Como
existiam câmeras filmando, tudo ficou registrado. Apesar de ser evidente a agressão,
como você sabe, ninguém pode fazer justiça com as próprias mãos. Então, o caso
foi comunicado às autoridades policiais para que providências devidas fossem
tomadas. Após isso, foi iniciado o inquérito policial, no qual elementos informativos
sobre a agressão foram mencionados e documentados.
No final, ficou evidente para o Delegado de Polícia que Joaquim havia praticado
o crime de lesão corporal. Em seguida, após a conclusão do inquérito policial,
os autos foram enviados ao Ministério Público, que, considerando as evidências
colacionadas, entendeu por realizar a denúncia em desfavor de Joaquim. O juiz,
por sua vez, entendeu que, devido à materialidade e às evidências presentes, era
pertinente acatar a denúncia realizada e, assim, foi iniciada a ação penal, tendo
Joaquim como réu.
Considerando tudo o que você pesquisou nos incisos do art. 5º, da Constituição
Federal, e o que conversamos sobre o devido processo legal, o contraditório e a
ampla defesa, ilustrados na situação envolvendo Joaquim, ele poderá se defender
durante a investigação? E durante a ação penal?
Você já sabe que, após alguém praticar um crime, há a persecução penal, ou
seja, a instauração do inquérito policial e, caso haja indícios de autoria e materia-
lidade, após o acatamento da denúncia pelo juiz, dá-se início à ação penal. Nesses
dois momentos da persecução, o objetivo é encontrar provas que permitam uma
resposta ao crime. Essa resposta é a imposição de uma condenação. Por exemplo,
se João mata Maria, é realizada uma investigação, cujas evidências serão descritas
no inquérito policial. Após as conclusões da investigação, o Ministério Público
oferecerá a denúncia e, após o acatamento da denúncia pelo juiz, será iniciada
a ação penal.
Na investigação, elementos de informação serão coletados. Na ação penal,
meios de prova serão apresentados (art. 155) (BRASIL, 1941). Tudo isso ocorre
com a finalidade de descobrir a verdade sobre o fato — no nosso exemplo, com
a finalidade de descobrir se João realmente matou Maria, ou seja, se há indícios
de autoria, como deu-se a materialidade e, ainda, qual a motivação. Perceba que
os elementos encontrados na investigação e descritos no inquérito poderão ser
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utilizados para que o Ministério Público denuncie. Mas qual a força probante
dos elementos de investigação? Em outras palavras, qual a força probante do
inquérito policial?
O inquérito policial tem valor probatório relativo, pois, nele, são colhidos os elementos
de informação sobre a materialidade e sobre a autoria, em outros termos, sobre o
crime em si e sobre seu autor.
P E N SA N D O J UNTO S
Dizer que o inquérito policial tem força probatória relativa significa dizer que os
elementos encontrados na investigação, por mais importantes que sejam para es-
clarecer o fato criminoso, precisarão ser revisitados, ou seja, precisarão ser analisa-
dos novamente quando for iniciado o processo. Só dentro do processo é que eles
serão, de alguma forma, prova — serão meios de prova ou elementos de prova.
Uma parte da doutrina argumenta que o inquérito não foi mencionado no rol dos
direitos individuais. A outra parte diz que a Constituição Federal incluiu, sim, o
inquérito policial, conforme você pode observar a seguir.
“
Não é invulgar afirmação de que “não se aplicam o contraditório
e a ampla defesa no inquérito policial”. Tal proposição baseia-se
numa interpretação literal da Constituição Federal, que em seu ar-
tigo 5º, LV garante o contraditório e a ampla defesa aos litigantes
em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral.
Daí se conclui que não estão incluídos os investigados em in-
quérito policial, por não serem litigantes ou acusados e por não
constituir o procedimento policial um processo. Todavia, meras
confusões terminológicas não têm o condão de aniquilar a norma
protetora. Dentre os acusados em geral estão contidos os suspeitos
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U N I AS S E LVI
E U IN D ICO
Imagine que Marília está sendo investigada sobre um suposto crime de corrup-
ção. A investigação ainda está na fase do inquérito policial. Marília sabe que é
importante que alguém fique atento para verificar se seus direitos estão sendo
respeitados. Por isso, ela contrata um advogado, para ter ciência de tudo o que
for apresentado na investigação. Para tanto, ele vai à delegacia responsável pela
condução do caso e pede acesso ao inquérito, ou seja, pede para ver o inquérito.
Porém o delegado permite que ele veja apenas uma parte dele.
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Essa questão é tão importante que já foi objeto de julgamento do Supremo Tri-
bunal Federal, que respondeu por meio da edição da Súmula Vinculante nº 14:
“
É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo
aos elementos de prova que, já documentados em procedimento
investigatório realizado por órgão com competência de polícia ju-
diciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa (BRASIL,
2009, on-line).
Não permitir que o advogado tenha acesso à integralidade, mas apenas a parte
do inquérito, é correto porque, caso fosse permitido esse acesso integral, poderia
atrapalhar que a verdade sobre os fatos investigados fosse alcançada.
Dizer que não é possível o acesso à integralidade do inquérito é o mesmo que dizer
que não são aplicáveis o contraditório e a ampla defesa dentro da investigação po-
licial. Caso fossem aplicáveis, as pessoas envolvidas no crime — o sujeito ativo e o
sujeito passivo — veriam com antecedência qual seria o próximo passo da autorida-
de policial, o que poderia atrapalhar as investigações, contaminando as apurações.
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U N I AS S E LVI
“
Ao longo dos anos, sempre prevaleceu nos Tribunais o entendimento
de que, de modo isolado, elementos produzidos na fase i nvestigatória
não podem servir de fundamento para um decreto condenatório,
sob pena de violação ao preceito constitucional do art.5º, inciso
LV, que assegura aos acusados em geral o contraditório e a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. De fato, pudesse
um decreto condenatório estar lastreado única e exclusivamente
em elementos informativos colhidos na fase investigatória, sem a
necessária observância do contraditório e da ampla defesa, haveria
flagrante desrespeito ao preceito do art.5º, LV, da Carta Magna.
Como você sabe, na investigação são colhidos elementos que informem sobre
o crime em si (prova da materialidade) e sobre a autoria do crime (indícios de
autoria). Sem a prova da materialidade e os indícios da autoria, não é possível
iniciar uma ação penal. Isto porque, caso falte a prova da materialidade, é porque
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não há elementos que permitam dizer que o crime realmente aconteceu. Caso
faltem indícios da autoria, é porque não há elementos que permitam que deter-
minada pessoa praticou o crime. Se não há certeza sobre a prática do crime nem
sobre a pessoa que o praticou, então, não há justa causa para propor uma ação
penal. É o que você pode observar na Figura 2, a seguir.
FINALIDADES DO
INQUÉRITO POLICIAL
Figura 2 - Finalidades do inquérito policial / Fonte: adaptada de Reis e Gonçalves (2020) e Brasil (1941).
P E N SA N D O J UNTO S
Você já deve ter ouvido alguém dizendo que “até que se prove o contrário, sou ino-
cente”. No processo penal, acontece exatamente isso! Enquanto não houver pro-
vas, presumimos que a pessoa é inocente. Portanto, não damos o nome de prova
aos elementos iniciais que indiquem autoria. Damos o nome de indícios de autoria.
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U N I AS S E LVI
Conforme art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, ninguém será considera-
do culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (BRASIL,
1988). No entanto há um Tratado Internacional, do qual o Brasil faz parte, que,
segundo o qual, ninguém será considerado culpado até a comprovação da culpa
(BRASIL, 2002). Este Tratado é o Estatuto de Roma, criado em 1998, mas o Brasil
se tornou signatário dele apenas em 2002, por meio do Decreto nº 4.388, de 25
de setembro de 2002.
Por meio do Estatuto de Roma, foi criado o Tribunal Penal Internacional,
ao qual compete julgar crimes de genocídio, crimes contra a humanidade,
crimes de guerra e crime de agressão (art. 5º) (BRASIL, 2002). O Estatuto de
Roma não autoriza que um Estado Parte intervenha em “conflito armado
ou nos assuntos internos de qualquer Estado” (BRASIL, 2002, on-line).
Além disso, o Tribunal Penal Internacional é apenas complementar às juris-
dições penais nacionais, ele não substitui os Tribunais existentes em cada
país (BRASIL, 2002).
Desde a Emenda Constitucional nº 45/2004, por meio do § 4º, art. 5º, da
Constituição Federal,
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“
“o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional”
(BRASIL, 1988, [s. p.]). Por causa disso, autores intensificaram a dis-
cussão sobre a natureza do Estatuto de Roma, alguns dizendo que é
um Tratado que tem força constitucional, mas outros dizendo que
tem apenas força supralegal. No entanto prevalece que o Estatuto
de Roma não está no mesmo nível hierárquico que a Constituição
Federal, já que, pela forma como foi aprovado, “em um único turno
em cada Casa por maioria simples,”
REGRA 1
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REGRA 2
Caso o juiz verifique no processo que a pessoa realmente praticou o crime, a decisão
dele será condenatória, isto é, o juiz estabelecerá uma pena a ser cumprida. Essa
decisão é a sentença, também chamada decisão de 1º grau. Nesta decisão, é definido
se o réu é culpado, ou seja, nela, há a comprovação da culpa de que trata o art. 66, do
Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.
REGRA 3
REGRA 4
REGRA 5
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“
Votaram a favor desse entendimento os ministros Marco Aurélio (re-
lator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso
de Mello e Dias Toffoli, presidente do STF. Para a corrente vence-
dora, o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP), segundo o
qual “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competen-
te, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado
ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão
temporária ou prisão preventiva”, está de acordo com o princípio da
presunção de inocência, garantia prevista no artigo 5º, inciso LVII,
da Constituição Federal. Ficaram vencidos os ministros Alexandre
de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen
Lúcia, que entendiam que a execução da pena após a condenação em
segunda instância não viola o princípio da presunção de inocência.
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Prevalece, portanto, que, ao ser iniciada a ação penal, o que há, quanto à autoria,
são indícios. Apenas depois da decisão de 1º grau é que surge a prova da autoria,
o que se dá por meio da prova da culpa.
P E N SAN DO J UNTO S
“
“cometido um delito, deve o Estado buscar provas iniciais acerca
da autoria e da materialidade, para apresentá-las ao titular da ação
penal (Ministério Público ou vítima), a fim de que este, avaliando-
-as, decida se oferece ou não a denúncia ou queixa-crime” (REIS;
GONÇALVES, 2020, p. 17)
Isso significa que, se João pratica um crime contra Laura, após ser realizada in-
vestigação e inquérito policial (BRASIL, 1941, art.4º), os autos do inquérito po-
licial devem ser apresentados ao Ministério Público, que, entendendo presentes
elementos indícios de autoria e prova da materialidade, pode arquivar os autos
(art. 28) (BRASIL, 1941), solicitar diligências (art. 16) (BRASIL, 1941) ou oferecer
denúncia (art. 39, § 5º, e art. 46) (BRASIL, 1941).
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Descrição da Imagem: ilustração demonstrando a diferença entre ônus da prova e teoria do crime.
Em outras palavras, é o juízo de reprovação que recai sobre quem pratica um fato
típico e ilícito.
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IMPUTABILIDADE
A P RO F UNDA NDO
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Por exemplo, Bernardo surpreendeu Viviane com uma arma, afirmando que iria matá-
la. Ela, simplesmente, utilizou estratégias para retirar a arma das mãos de Bernardo.
No entanto, ao fazê-lo, acidentalmente, acionou a arma, que disparou e o acertou.
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P E N SA N DO J UNTO S
Conversamos sobre estes assuntos, a fim de que você entendesse a corrente mino-
ritária, segundo a qual, a acusação (Ministério Público ou ofendido) tem o ônus de
provar todos os elementos da teoria do crime: fato típico, ilicitude e culpabilidade.
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O autor, também, explica que a acusação tem o ônus de provar para gerar no
juiz uma certeza que o permita decidir o caso. Por outro lado, é suficiente que a
defesa gere dúvidas dentro do processo.
“
Ora, se a fundada dúvida acerca de uma causa de excludente de
ilicitude ou da culpabilidade autoriza um decreto absolutório,
pode-se concluir que não se exige da defesa uma prova cabal
acerca de tais teses, bastando que produza um estado de dúvida
para que o acusado possa ser absolvido. Em suma, enquanto o
Ministério Público e o querelante têm o ônus de provar os fatos
delituosos além de qualquer dúvida razoável, produzindo no
magistrado um juízo de certeza em relação ao fato delituoso
imputado ao acusado, à defesa é suficiente gerar apenas uma
fundada dúvida sobre causas excludentes da ilicitude, causas
excludentes da culpabilidade, causas extintivas da punibilidade
ou acerca de eventual álibi. Há, inegavelmente, uma distinção
em relação ao quantum de prova necessário para cumprir o
ônus da prova: para a acusação, exige-se prova além de qualquer
dúvida razoável; para a defesa, basta criar um estado de dúvida
(LIMA, 2017, p. 610).
Tabela 1 - Divisão do ônus da prova (posição majoritária) / Fonte: adaptada de Lima (2017).
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■ Cabe ao Ministério Público provar o fato típico, ou seja, cabe a ele provar
que o homicídio ocorreu (existência do fato típico), que o sujeito ativo da
conduta criminosa foi Viviane (autoria), que o sujeito passivo da conduta
criminosa foi Bernardo, que houve relação de causalidade entra a con-
duta de Viviane e o resultado que atingiu Bernardo (nexo causal) e que
Viviane tinha a intenção ou, pelo menos, assumiu o risco de tirar a vida
de Bernardo (elemento subjetivo: dolo ou culpa).
■ Na ação penal, o juiz só poderá condenar Viviane, caso o Ministério Público
apresente prova cabal, provas que tragam certeza sobre o que ele afirmar.
■ Cabe à defesa de Viviane provar que a conduta que resultou no homicídio
ocorreu em legítima defesa, ou seja, que Viviane agiu sob a excludente
de ilicitude.
P E N SA N DO J UNTO S
Para reforçar o que vimos até aqui sobre a distribuição do ônus da prova segun-
do os elementos da teoria do crime, refletiremos, agora, sobre outra conduta
criminosa, o art. 123, do Código Penal, que define o crime de infanticídio da
seguinte forma.
Infanticídio Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante
o parto ou logo após: Pena - detenção, de dois a seis anos (BRASIL, 1940, on-line).
FATO TÍPICO
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ILICITUDE
o direito protege a vida. Uma forma de fazer isso é definindo o infanticídio como cri-
me, no art. 123, do Código Penal. Assim, quando acontece o infanticídio, há ilicitude,
porque há o desrespeito a um bem protegido pelo direito, que é a vida.
CULPABILIDADE
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A defesa de Carla também poderá provar que havia causas extintivas da pu-
nibilidade. Porém não mencionei isso anteriormente porque a punibilidade
não faz parte dos elementos da teoria tripartida do crime. Lembre-se que a
teoria é tripartida, então, contém só três elementos: o fato típico, a ilicitude
e a culpabilidade.
Isto porque, dentro do direito, existem vários tipos de sanções. No direito penal,
são aplicadas sanções para retirar ou limitar a liberdade das pessoas, em regra. Há
também as chamadas sanções civis, que recaem sobre patrimônio, bens, direitos
ou valores.
Há alguns crimes que são punidos com sanções civis e com sanções penais, por
exemplo, o crime de lavagem de dinheiro. No crime de lavagem de dinheiro,
uma pessoa que obtém determinada quantia em dinheiro, de forma ilícita, faz
algo para que pareça que foi obtida dentro dos parâmetros da lei. Obter di-
nheiro por meio de tráfico de drogas, por exemplo, é obter dinheiro de forma
ilícita — trata-se de dinheiro sujo, portanto. Comprar obras de arte com esse
dinheiro e revendê-las a seguir é uma forma de tentar dar a esse dinheiro a
aparência de limpo, a aparência de dinheiro obtido dentro dos parâmetros da
lei — equivale, portanto, a lavar dinheiro.
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O que é ação penal? O que é ser titular da ação penal? Quem são os titulares de uma
ação penal? A ação penal é o instrumento utilizado para constatar a existência de
uma infração penal e aplicar. É iniciada após o juiz receber denúncia oferecida pelo
Ministério Público ou receber queixa-crime do ofendido. Ser titular da ação penal é
ter o sujeito apto, segundo a legislação, para oferecer a denúncia ou a queixa-crime.
Na ação penal pública, o titular da ação penal é o Ministério Público. Na ação penal
privada, o titular é o ofendido.
O inquérito policial tem função preservadora, portanto. Por meio dele, são co-
lhidas informações sobre a autoria e a materialidade de determinada infração
penal. Apenas se essas informações forem consistentes é que a pessoa investigada
poderá, posteriormente, ser processada. Devido ao inquérito reunir elementos
que tornam possível a ação penal, ele tem também função preparatória.
Para compreender melhor o inquérito policial, é preciso compreender quais
são suas características, que são as seguintes: é dispensável (ou não obrigatório),
escrito, inquisitivo (ou inquisitorial), sigiloso, discricionário, indisponível, tem-
porário, oficial e oficioso. Já conversamos sobre o porquê de ser um procedimento
não obrigatório. Isso acontece porque, quando existirem elementos suficientes
para esclarecer a infração penal e tudo o que a ela disser respeito, não será neces-
sário o inquérito. Ele será, assim, dispensável ou não obrigatório.
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As gravações podem ser só em áudio, mas também podem incluir vídeos — as que
incluem vídeos são chamadas gravações audiovisuais.
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“
“examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir
investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de
investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento,
ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar
apontamentos, em meio físico ou digital” (BRASIL, 1994, on-line).
De fato, o advogado tem esses direitos, mas de forma limitada: conforme já con-
versamos sobre a súmula vinculante nº 14, do Supremo Tribunal Federal, ele só aces-
sará aquilo que já estiver documentado, a fim de que não haja prejuízos à investigação.
O inquérito policial é também discricionário, pois a autoridade que o realiza
não está obrigada a seguir etapas rígidas. A autoridade policial tem liberdade para
decidir o que faz, tem liberdade de praticar os atos que sejam necessários em cada
circunstância. Segundo o art. 14, do Código de Processo Penal, fica a juízo da
autoridade decidir o que fazer em cada situação (BRASIL, 1941).
Também é característica do inquérito policial a indisponibilidade. Trata-se de
procedimento indisponível porque, uma vez iniciado, a autoridade policial não
poderá arquivá-lo. É o que está definido no art. 17, do Código de Processo Penal.
Mas atenção! Quando ocorre uma infração penal, o Delegado de Polícia não é
obrigado a, automaticamente, instaurar o inquérito. Antes, é necessário que se
verifique se são verdadeiras as informações que chegaram até ele sobre o fato
e se a conduta relatada é mesmo crime. Isto é feito por meio da verificação de
procedência de informação (LIMA, 2017).
Após verificado que o fato criminoso aconteceu, “uma vez determinada a ins-
taurado o inquérito policial, o arquivamento dos autos somente será possível a
partir de pedido formulado pelo titular da ação penal, com ulterior apreciação
pela autoridade judiciária competente” (LIMA, 2017, p. 126). Em outras palavras,
depois que o Delegado inicia o inquérito, apenas o juiz pode mandar arquivá-lo.
AP RO F U NDA NDO
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O inquérito policial é temporário, porque tem prazo para ser concluído. Confor-
me o art. 10º, do Código de Processo Penal, “deverá terminar no prazo de 10 dias,
se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente,
contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de
prisão” (BRASIL, 1941, on-line) e deverá terminar “no prazo de 30 dias, quando
estiver solto, mediante fiança ou sem ela” (BRASIL, 1941, on-line). É o que você
pode observar a seguir.
Prazo de 10 dias:
■ Se o indiciado está preso em agrante.
■ Se o indiciado está preso preventivamente (começa a contar o prazo de
10 dias no dia em que é cumprida a ordem de prisão).
Prazo de 30 dias:
■ Se o indiciado está solto com ou sem fiança.
Atenção! Quando o investigado estiver solto, o prazo de 30 dias poderá ser ul-
trapassado, mas apenas se o fato for de difícil elucidação. Nessa situação, o juiz
dirá em quanto tempo o inquérito policial deverá ser finalizado (BRASIL, 1941).
“
Na contagem do prazo, inclui-se o primeiro dia, ainda que a prisão
tenha se dado poucos minutos antes da meia-noite. O prazo para a
conclusão de inquérito policial referente a indiciado preso era impror-
rogável, mas a Lei n. 13.964/2019 inseriu regra no art. 3o-B, § 2o, do
CPP, estabelecendo que o juiz das garantias poderá, mediante represen-
tação da autoridade policial e ouvido o Ministério Público, prorrogar,
uma única vez, a duração do inquérito por 15 dias, após o que, se a
investigação ainda não estiver concluída, deverá a prisão ser relaxada.
Boa parte da doutrina entende que esse dispositivo, que confere ao juiz
das garantias o poder de prorrogar por 15 dias o inquérito policial,
teria transmudado para 15 dias o prazo inicial para a conclusão das
investigações também no âmbito estadual. O dispositivo, contudo, não
menciona que o juiz poderá prorrogar por “mais” 15 dias. Ademais, o
art. 10, caput, do CPP, que menciona o prazo de 10 dias não foi revo-
gado. Esse prazo, entretanto, encontra algumas exceções em legislações
especiais. O art. 51, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Lei Antidrogas), por
exemplo, estipula que o prazo será de trinta dias, se o indiciado estiver
preso, e de noventa dias, se estiver solto.
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Esses prazos, inclusive, poderão ser duplicados pelo juiz (art. 51,
parágrafo único). Nos crimes de competência da Justiça Federal,
o prazo é de quinze dias, prorrogáveis por mais quinze (art. 66 da
Lei n. 5.010/66).
Veja-se, todavia, que o tráfico internacional de entorpecentes, ape-
sar de competir à Justiça Federal, segue o prazo mencionado no
parágrafo anterior, uma vez que a Lei de Tóxicos é lei especial e
posterior (REIS; GONÇALVES, 2020, p. 22-23).
“
O inquérito é realizado pela Polícia Judiciária (Polícia Civil ou Fe-
deral). É o que dispõem o art. 144, § 4º, da Constituição Federal, e
o art. 4º do Código de Processo Penal. A presidência do inquérito
fica a cargo da autoridade policial (delegado de polícia ou da Polí-
cia Federal), que, para a realização das diligências, é auxiliado por
investigadores de polícia, escrivães, agentes policiais etc. De acordo
com o art. 2o, § 1o, da Lei n. 12.830/2013, ‘ao delegado de polícia, na
qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação
criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento pre-
visto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias,
da materialidade e da autoria das infrações penais’. O art. 2º, § 4º,
da Lei n. 12.830/2013 estabelece que o inquérito policial ou outro
procedimento previsto em lei em curso somente poderá ser avoca-
do ou redistribuído por superior hierárquico, mediante despacho
fundamentado, por motivo de interesse público ou nas hipóteses
de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da
corporação que prejudique a eficácia da investigação.
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Atenção! Além dessas situações, qualquer pessoa que saiba que uma infração
penal aconteceu pode comunicar a autoridade policial. Após isso, será “lavrado
um boletim de ocorrência e, com base neste, o próprio delegado dá início ao
inquérito por meio de portaria” (REIS; GONÇALVES, 2020, p. 21).
A última forma de ser iniciado o inquérito policial é por meio do auto de prisão
em flagrante. Isso acontecerá quando uma pessoa for presa em flagrante e levada
à Delegacia de Polícia. Ao chegar à Delegacia, será lavrado o auto de prisão, onde
serão descritas as circunstâncias do delito e as circunstâncias da prisão (REIS;
GONÇALVES, 2020). Após instaurado o inquérito policial, a autoridade policial
deverá realizar diligências, ou seja, deverá determinar que alguns atos sejam
praticados. No arts. 6º e 7º, do Código de Processo Penal, encontramos alguns
exemplos dessas diligências, como você pode perceber a seguir.
“
Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal,
a autoridade policial deverá:
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A autoridade policial deve elaborar um relatório descrevendo as
providências tomadas durante as investigações. Esse relatório é a
peça final do inquérito, que será então remetido ao juiz. Ao elaborar
o relatório, a autoridade declara estar encerrada a fase investigatória,
mas não deve manifestar-se acerca do mérito da prova colhida, uma
vez que tal atitude significa invadir a área de atuação do Ministé-
rio Público, a quem incumbe formar a opinio delicti. O art. 17 do
Código de Processo Penal diz que a autoridade policial não poderá
determinar o arquivamento do feito. Conforme se verá adiante, o
arquivamento do inquérito é sempre promovido pelo Ministério
Público. Em se tratando de crime de ação privada, o art. 19 do Có-
digo de Processo Penal estabelece que os autos do inquérito serão
remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do
ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues a eles,
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Ainda hoje, a verdade real (ou verdade material) tem alguma força. Mas o im-
portante mesmo é que a busca dessa verdade tem limites. Digo isso porque, embora
o processo penal busque “descobrir efetivamente como os fatos se passaram, não
admitindo ficções e presunções processuais” (REIS; GONÇALVES, 2020, p. 42), essa
busca precisa respeitar, por exemplo, questões que já estudamos — por exemplo, pro-
va ilícita não pode, jamais, ser utilizada para descobrir a verdade dos fatos. Outros
limites à verdade real ou material são a vedação de revisão criminal pro societate, a
transação penal nas infrações de menor potencial ofensivo e o perdão do ofendido
e perempção em crimes de ação penal privada (REIS; GONÇALVES, 2020).
A revisão criminal é uma forma de pedir que uma decisão do juiz seja modificada.
Pense na seguinte situação: João foi processado pelo crime de roubo. No entanto, de-
pois de todo o andamento processual, o juiz o absolveu, decidiu não aplicar nenhuma
penalidade a João. O Ministério Público não concordou com a absolvição e interpôs
todos os recursos possíveis.
Nada mudou. João está definitivamente absolvido. Mesmo que, depois disso, surjam
provas fortíssimas contra João, a absolvição continuará valendo. Não será possível
pedir que a decisão de absolvição seja revista, em outras palavras, não será possível a
revisão criminal pro societate.
“Uma vez que, com a transação, deixará o juiz de buscar a verdade real para aplicar
uma pena avençada pelas partes. O mesmo acontece no caso do acordo de não per-
secução penal” (REIS; GONÇALVES, 2020, p. 42-43).
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T E MA DE A PRE ND IZAGEM 9
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[...] dar ao magistrado um juízo de certeza absoluto. O que vai haver
é uma aproximação, maior ou menor, da certeza dos fatos. Há de se
buscar, por conseguinte, a maior exatidão possível na reconstituição
do fato controverso, mas jamais com a pretensão de que se possa
atingir uma verdade real, mas sim uma aproximação da realidade
que renda a refletir ao máximo a verdade. Enfim, a verdade absoluta,
coincidente com os fatos ocorridos, é um ideal, porém inatingível
(LIMA, 2017, p. 67-68).
NOVOS DESAFIOS
Caro estudante, encerramos mais uma etapa de estudos! Neste momento, você
tem conhecimentos aprofundados sobre a prova no processo penal e pode com-
preender que os elementos colhidos na investigação e no inquérito policial, por
mais importantes que sejam, precisam receber um novo olhar dentro do processo
judicial. É no processo judicial que eles ganharão força de meios de prova.
Na investigação e no inquérito, existem apenas indícios quanto à autoria.
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U N I AS S E LVI
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REFERÊNCIAS
BRASIL. . Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Dis-
ponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8906.htm. Acesso em: 1 nov. 2022.
BRASIL. . Dispõe sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores; a pre-
venção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de
Controle de Atividades Financeiras - COAF, e dá outras providências. Disponível em: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9613.htm. Acesso em: 1 nov. 2022.
BRASIL. . Promulga o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Disponível em: http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4388.htm. Acesso em: 1 nov. 2022.
BRASIL. . Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve me-
didas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes
de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de
drogas; define crimes e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/cci-
vil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm. Acesso em: 1 nov. 2022.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. . É direito do defensor, no interesse do representado, ter aces-
so amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório reali-
zado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de
defesa. DJE de 9 fev. 2009. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/seq-su-
mula762/false. Acesso em: 1 nov. 2022.
BRASIL. . Acrescenta o art. 147-A ao Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal),
para prever o crime de perseguição; e revoga o art. 65 do Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro
de 1941 (Lei das Contravenções Penais). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_
ato2019-2022/2021/lei/L14132.htm. Acesso em: 1 nov. 2022
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 738059/PE. : Mi-
nistro Jesuíno Rissato. 26 de agosto de 2022. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: https://
scon.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp. Acesso em 1 nov. 2022.
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REFERÊNCIAS
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MINHAS ANOTAÇÕES
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