Direito

Constitucional
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Me. Heloisa Alva Cortez Gonçalves
Me. Isis Carolina Massi Vicente

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Coordenador(a) de Conteúdo C397 CENTRO UNIVERSITÁRIO DE MARINGÁ.

Isis Carolina Massi Vicente
Projeto Gráfico e Capa
André Morais, Arthur Cantareli e
Matheus Silva
Editoração
Arthur Cantareli Silva, Juliana Oliveira
Duenha, Matheus Silva de Souza
Design Educacional
Aguinaldo José Lorca Ventura Júnior
Núcleo de Educação a Distância. GONÇALVES, Heloisa Alva
Cortez; VICENTE, Isis Carolina Massi.
Direito Constitucional. Heloisa Alva Cortez Gonçalves, Isis
Carolina Massi Vicente. Maringá - PR: Unicesumar, 2022.
256 p.
ISBN 978-85-459-2337-4
“Graduação - EaD”.
1. Direito 2. Constitucional 3. EaD. I. Título.

Curadoria
Maira Vanessa da Rocha CDD - 22 ed. 342.08

Revisão Textual
Cindy Mayumi Okamoto Luca
Ilustração
Impresso por:
Bruno Cesar Pardinho Figueiredo,
Geison Ferreira da Silva
Fotos Bibliotecário: João Vivaldo de Souza CRB- 9-1679

Shutterstock

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Me. Heloisa Alva Cortez Gonçalves

Caro Aluno;
É com muita alegria que me dirijo a você durante este
nosso estudo.
Meu nome é Heloísa Alva Cortez Gonçalves , sou gra-
duada em Direito pela Unicesumar, Pós Graduada em Di-
reito Constitucional –Universidade Estadual de Maringá,
Pós Graduada em Direito Público – UGF/RJ, e Pós Gra-
duada em Direito Ambiental – Universidade Internacio-
nal de Curitiba, Mestre em Direito – UNICESUMAR, tendo
concluído o primeiro módulo de formação especializada
(Master/ Doutorado) em Teoria Crítica pela Universidad
Pablo de Olavide – Espanha, sou advogada, e professora
universitária das disciplinas de Direito Constitucional, Di-
reitos Humanos e Direito Ambiental.
Elaborei este material a você de maneira sistematizada,
e de fácil acesso, para contribuir com sua formação nesta
importantíssima matéria que é o Direito Constitucional.
Nossa matéria é considerada uma das mais importan-
tes da grade do curso de Direito, pois, além de ser a base
normativa de todo o sistema jurídico, é a responsável por
embasar de legalidade a existência das demais matérias,
o direito constitucional é amplamente cobrado em todos
os concursos que envolvem matéria jurídica.
A paixão pelo Direito Constitucional motiva minha vida
acadêmica desde muito cedo, entusiasmo este que pro-
curarei passar a você querido acadêmico.
Vários temas podem ser compreendidos na sua tota-
lidade a partir da matéria constitucional. Aquele que de-
 UNICESUMAR

tém o conhecimento acerca da base normativa do nosso

sistema que é a constituição, compreende melhor todas
as demais áreas do direito.
Nosso estudo passará pelo preâmbulo constitucional,
representando as intenções do legislador constituinte, a
qual dispõe lindamente que:
“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em
Assembleia Nacional Constituinte, para instituir um Esta-
do Democrático, destinado a assegurar o exercício dos
direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança,
o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna, plu-
ralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a
solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a
proteção de Deus, a seguinte Constituição da República
Federativa do Brasil”.
A constituição democrática/ cidadã apresenta as me-
lhores intenções possíveis, e é de se compreender também
que, além do epigrafo disposto, os 250 artigos que se se-
guem, trazem assuntos essenciais; estabelecem as bases
da estrutura política do estado, dispõe sobre limitações e
divisões de poderes, direitos e garantias fundamentais.
Espero contribuir com sua formação, e lhe apresentar
esta matéria ímpar, a qual com absoluta certeza será a
grande responsável por seu sucesso acadêmico.

http://lattes.cnpq.br/8417979543018358

5
Me. Isis Carolina Massi Vicente

Olá, meu nome é Ísis! Sou graduada em Direito pela Uni-

versidade Norte do Paraná (UNOPAR), mestre em Direito
Negocial pela Universidade Estadual de Londrina (UEL) e
especialista em Direito e Processo Penal e em Filosofia
Política e Jurídica pela Universidade Estadual de Londrina
(UEL). Atualmente, sou aluna especial do doutorado em
Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina
(UEL).No campo profissional, atuei como assessora exe-
cutiva na Secretaria Municipal de Governo da Prefeitura
Municipal de Londrina entre 2007 e 2008, e como asses-
sora parlamentar na Câmara Municipal de Londrina de
2010 a 2015. Também atuei, durante muitos anos, como
advogada e ingressei no meio acadêmico no ano de 2013,
inicialmente, como professora na graduação, no ensino
presencial. Pouco tempo depois, segui com a docência no
ensino a distância até me tornar coordenadora de cursos
a distância em 2017. Em 2019, iniciei um novo desafio en-
quanto coordenadora de cursos presenciais e, em 2022,
retornei à coordenação de cursos a distância, que é mi-
nha grande paixão.Desde muito jovem, sabia que estava
predestinada ao Direito. A partir do momento em que
adentrei na graduação, nunca mais parei de estudar e de
buscar novos conhecimentos. Hoje, atuando na educa-
ção, tenho o privilégio de ajudar a transformar vidas. Sou
apaixonada por viagens! Adoro conhecer novos lugares,
comidas e culturas diferentes! Sou louca por cachorros
e, nas horas vagas, busco sempre estar na companhia
de amigos.

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PENSANDO JUNTOS
Ao longo do livro, você será convida-
do(a) a refletir, questionar e trans-
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tido, de forma mais objetiva.
NOVAS DESCOBERTAS
Enquanto estuda, você pode aces-
sar conteúdos online que amplia-
ram a discussão sobre os assuntos
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OLHAR CONCEITUAL
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versas informações que serão apre-
sentadas na forma de infográficos,
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ajudarão no entendimento do con-
teúdo de forma rápida e clara
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CAMINHOS DE
APRENDIZAGEM

1
13 2
25
DIREITO DIREITOS SOCIAIS
CONSTITUCIONAL

3
37 4
53
DIREITO DE DIREITOS
NACIONALIDADE: POLÍTICOS
A CONDIÇÃO
JURÍDICA DO
ESTRANGEIRO

5
63
PARTIDOS
POLÍTICOS
CAMINHOS DE
APRENDIZAGEM

6
71 7
85
ESTADO FEDERAL ESTADO FEDERAL

8
99 9
107
UNIÃO: NATUREZA ESTADOS
JURÍDICA, FEDERADOS
COMPETÊNCIAS E
BENS

10
117
MUNICÍPIOS
CAMINHOS DE
APRENDIZAGEM

11
127 12
135
DISTRITO FEDERAL INTERVENÇÃO
E TERRITÓRIOS FEDERAL E
INTERVENÇÃO
DOS ESTADOS NOS
MUNICÍPIOS

13
143 14
149
ORDEM SOCIAL SEGURIDADE
SOCIAL, SAÚDE,
PREVIDÊNCIA
E ASSISTÊNCIA
SOCIAL

15
167
EDUCAÇÃO,
CULTURA E
DESPORTO
CAMINHOS DE
APRENDIZAGEM

16
177 17
189
DESPORTO CIÊNCIA E
TECNOLOGIA:
COMUNICAÇÃO
SOCIAL

18
205 19
229
MEIO AMBIENTE: FAMÍLIA, CRIANÇA,
ÍNDIOS ADOLESCENTE E
IDOSO

20
241
DAS DISPOSIÇÕES
CONSTITUCIONAIS
ESPECÍFICAS
1
Direito
Constitucional
Me. Heloísa Alva Cortez Gonçalves
Me. Isis Carolina Massi Vicente

Olá, aluno(a)! Nesta primeira unidade, estudaremos o histórico e a evolu-

ção do Direito Constitucional, para que possamos compreender o consti-

tucionalismo e os reflexos dele ao Estado-Nação. Bons estudos!

UNIDADE 1

Quantas constituições o Estado brasileiro já teve? Qual é a importância dessa

normativa? Qual é a intenção da nossa Constituição? Como surgiram as consti-
tuições nos Estados? Para que propósito existem?
Essas são algumas questões que pretendemos expor a você, acadêmico(a),
para que você possa entender o universo do Direito Constitucional e perceber
a fundamental importância desta matéria, que dará base e será o pressuposto
inicial para entender e interpretar as demais matérias que fazem parte do Direito.

14
 UNICESUMAR

Direito Constitucional

José Afonso da Silva (1992) afirma que o Direito Constitucional se configura

como Direito Público fundamental por se referir diretamente à organização, ao
funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários e ao estabele-
cimento das bases da estrutura política.
A origem da palavra "constituição" remonta ao verbo constituir, que tem o
significado de ser base de, a parte essencial de, formar, compor. Assim, o termo
“constituição” traz em si uma ideia de estrutura, de como se organiza.
José Celso de Mello Filho (1986) aponta que "constituição" é o nomen juris
que se dá ao complexo de regras que dispõe sobre a organização do Estado. Logo,
trata da origem e do exercício do Poder, da discriminação das competências es-
tatais e da proclamação das liberdades públicas (MELLO FILHO, 1986).
Portanto, podemos comparar a constituição de qualquer Estado a um regu-
lamento estabelecido dentro de uma comunidade. Esse regulamento do Estado,
que é a Constituição, será a norma básica e está situada no mais alto grau da
hierarquia jurídica. Isso exige obediência às demais normas infraconstitucionais
(aquelas que estão fora da Constituição) e vincula a população brasileira aos
demais órgãos estatais e privados, ou seja, garante a obrigatoriedade ao cumpri-
mento das normas a todos que estão dentro do território brasileiro.

Comumente, encontramos as definições de "carta" e "constituição" para se

referir a esse documento solene. Contudo, ambas as palavras contêm significados
diferentes. A diferença entre os termos “Constituição” e “Carta Constitucional é
que esta última deriva de um ato arbitrário e ilegítimo. Ela remonta a uma cons-
tituição outorgada, imposta.
A supremacia do Direito Constitucional é um pressuposto da função desem-
penhada pela Constituição como ordem jurídica fundamental da comunidade.
Todos os poderes públicos, inclusive, o legislativo, encontram-se vinculados à
Constituição, razão pela qual a validade dos atos dependerá da compatibilidade
com ela (NOVELINO, 2012).
Para Meirelles Teixeira (1991), o Direito Constitucional é o estudo da teoria
das constituições e da constituição do Estado brasileiro. Em particular, de forma
analítica é o conjunto de princípios e normas que regulam a própria existência do
Estado moderno na estrutura e no funcionamento. Abrange, portanto, o modo de

15
UNIDADE 1

exercício, os limites da soberania, os fins e os interesses fundamentais do Estado

brasileiro, em particular (TEIXEIRA, 1991).
O estudo da constituição é fascinante pelo poder que se acorda às normas
sobre a vida das relações sociais. A constituição assume a missão de organizar
racionalmente a sociedade, especialmente na feição política. É o estatuto do poder
e o instrumento jurídico com que a sociedade se premune contra a tendência
imemorial de abuso dos governantes. É, também, o lugar em que são expressas as
reivindicações últimas da vida em coletividade e são retratados os princípios que
devem servir de guia normativo para a descoberta e a construção do bem comum.
Para que se compreenda com responsabilidade o significado da Constituição
hoje e para que obviem as manipulações inaceitáveis e desonrosas das vastas
virtualidades, é de todo útil que se estude como a Constituição chegou ao nível
de prestígio e ao superior status de que desfruta atualmente (MENDES, 2012).
Alguns doutrinadores apontam que a Constituição estaria no ramo do Di-
reito Público, conforme citamos. Entretanto, Pellegrini Rossi afirma que, por ser
a Constituição o fundamento de validade de todas as normas do ordenamento
jurídico, há quem diga que não seria apenas um ramo do Direito, mas um tronco
do qual derivam os demais ramos do direito (NOVELINO, 2012).
Representando a Constituição Federal de um Estado, o tronco da árvore, e não
apenas um ramo, conclui-se que todos os demais ramos do Direito (direito penal,
empresarial, civil, processual civil, processual penal, tributário, administrativo, di-
reito do trabalho, processo do trabalho e outros) estariam presos e só existiriam em
razão da fundamentação e da sustentação constitucional. Assim, as demais matérias
seriam as folhas da árvore jurídica, e o tronco seria o Direito Constitucional.
Apesar de colocarmos o Direito Constitucional dentro do ramo do Direito
Público (fundamental), modernamente, vem sendo dito que o Direito é uno, indi-
visível e indecomponível. O Direito deve ser definido e estudado como um grande
sistema em que tudo se harmoniza no conjunto. A divisão em ramos do Direito
é meramente didática, a fim de facilitar o entendimento da matéria. Aceitando
a classificação dicotômica (público e privado), no Direito Público, poderíamos
alocar o direito administrativo, tributário, penal, processual e internacional, por
exemplo. No Direito Privado, podemos alocar o direito civil e empresarial, que
preencheriam a categoria LENZA, 2022, p. 45.
Essa divisão do Direito em público e privado pode ser atribuída a Jean Do-
mat, que influenciou a elaboração do Código de Napoleão de 1804, despertan-

16
 UNICESUMAR

do a era da codificação, que conferiu ao Código Civil a natureza de verdadeira

constituição privada, regulando as relações particulares, as regras sobre família,
propriedade, estado civil, capacidade etc. Surgia a ideia do dogma da completude,
ou seja, de que os códigos continham toda a regulamentação das relações priva-
das, devendo os juízes simplesmente aplicá-las. O liberalismo clássico fortalece a
codificação do Direito Civil, pois enaltece a ideia de liberdade meramente formal
perante a lei e a não intervenção do Estado. Com a evolução do Estado de liberal
para social de direito, surge a necessidade de reconhecer, ao lado da dicotomia,
a categoria dos Direitos Sociais, cujas normas do direito do trabalho e previden-
ciário expressam a manifestação de um Estado prestacionista, intervencionista
e realizador da justiça distributiva LENZA, 2022, p. 46..
Em razão da evidenciação dos novos direitos e das transformações do Estado
(de autoritário/ absolutista para liberal e de liberal para social, podendo-se falar
em Estado pós-social de direito), cada vez mais se percebe uma forte influência
do Direito Constitucional sobre o Direito Privado. Sob essa perspectiva e diante
do princípio da dignidade da pessoa humana (Art. 1, III da CF/88), parece ade-
quado falar em Direito Civil Constitucional, estudando o Direito Privado à luz
das regras constitucionais e reconhecendo, inclusive, a aplicada direta dos direitos
fundamentais nas relações privadas. Essa superação da dicotomia entre público
e privado fica mais evidente diante da tendência de descodificação do Direito
Civil, evoluindo da concentração das relações privadas na codificação civil para
o surgimento de vários microssistemas, como o Código de Defesa do Consumi-
dor e o Estatuto da Criança e do Adolescente, que encontram fundamento na
Constituição Federal, que é norma de validade de todo o sistema. Desse modo, o
Direito Civil passa por um processo de despatrimonialização LENZA, 2022, p. 47.
Assim como afirma Konrad Hesse, o conjunto normativo representa um ver-
dadeiro escalonamento verticalizado e hierárquico de normas, apresentando-se
a Constituição como norma de validade de todo o sistema LENZA, 2022..
Portanto, a Constituição é a base para o funcionamento do Estado. Ela é des-
tinada a proteger os direitos fundamentais dos destinatários: o povo.

17
UNIDADE 1

Constitucionalismo

Klaus Stern afirma que o termo "constitucionalismo", apesar de ser recente, está
ligado a uma ideia bastante antiga: a existência de uma Constituição nos Estados,
independentemente do momento histórico ou do regime político adotado. Ainda
que a Constituição, em sentido moderno, tenha surgido apenas a partir das guer-
ras religiosas dos séculos XVI e XVII, pode-se dizer que todos os Estados, mesmo
os absolutistas ou totalitários, sempre possuíram uma norma básica, expressa ou
tácita, responsável por conferir o poder soberano (STERN, 1987).
Kildare Gonçalves Carvalho define o constitucionalismo a partir de uma
perspectiva jurídica e sociológica. Em termos jurídicos, reporta-se a um sistema
normativo enfeixado na Constituicao e que se encontra acima dos detentores do
poder. Já sociologicamente, representa um movimento social que dá sustentação
à limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer
os próprios interesses e regras na condução do Estado (CARVALHO, 2006).
Portanto, o constitucionalismo pode ser definido como uma forma de limitar
o poder do governante e de garantir os direitos fundamentais dos cidadãos a
partir de um documento chamado Constituição.
A história do constitucionalismo não é, senão, a busca pelo homem político,
das limitações do poder absoluto exercido pelos detentores do poder, assim como
o esforço de estabelecer uma justificação espiritual, moral ou ética da autoridade,
ao contrário da submissão cega à facilidade da autoridade existente (LOEWENS-
TEIN,1 970).
O desenvolvimento dessas ideias ao longo do tempo fez surgir diferentes
fases do constitucionalismo. Analisaremos as diferentes etapas dessa evolução
histórica a seguir.

Evolução histórica do constitucionalismo

Dentre tantas eras, dois grandes movimentos constitucionais podem ser destaca-
dos: o antigo e o moderno. Todavia, analisaremos brevemente a evolução histórica
do constitucionalismo em etapas.

a. Constitucionalismo durante a Antiguidade

18
 UNICESUMAR

Karl Loewenstein identificou, entre os hebreus, o surgimento tímido do

constitucionalismo, estabelecendo-se, no Estado teocrático, limitações ao poder
político, ao assegurar aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governa-
mentais que extrapolassem os limites bíblicos. Mais tarde, por volta do século
V a.C., a experiência das cidades-estados gregas, como exemplo de democra-
cia constitucional, consagrava o único exemplo conhecido de sistema político
com plena identidade entre governantes e governados. Nele, o poder político
era igualmente distribuído entre todos os cidadãos ativos (democracia direta)
(LOEWENSTEIN, 1970).
Parte da doutrina não cita a existência do constitucionalismo durante a Anti-
guidade. No entanto, essaposição tem ganhado destaque em concursos públicos.

b. Constitucionalismo durante a Idade Média

Na Idade Média, durante séculos, predominaram os regimes absolutistas, nos
quais eram vedadas quaisquer formas participativas. Também era predominante
a imposição de limites aos governantes, considerados verdadeiras encarnações
do soberano ou de entidades divinas (NOVELINO, 2012). No entanto, é nessa
época que o constitucionalismo aparece como um movimento de conquista das
liberdades individuais, apesar de se iniciar timidamente.
A Magna Carta Inglesa de 1215 representa o marco do constitucionalismo
medieval. A Magna Charta Libertatum outorgada pelo Rei João Sem Terra foi
fruto de um acordo firmado com os súditos. É um dos documentos mais impor-
tantes do constitucionalismo.

c. Constitucionalismo durante a Idade Moderna

Durante a Idade Moderna, alguns documentos se destacaram:
- Petition of Rights de 1628 e o Bill of Rights de 1689: significa “o direito de
petição”. Nasceu na Inglaterra como fruto das Revoluções Inglesas, a partir do
right of petition, consolidando-se no Bill of Rights de 1689, que permitiu aos
súditos dirigirem petições ao rei.

- O habeas corpus act de 1679: foi uma lei do parlamento da Inglaterra.

Surgiu durante o reinado de Charles II, objetivando forçar os tribunais a examinar
a legalidade da detenção de um prisioneiro.
- Act of Settlement de 1701: foi uma lei do parlamento para regulamentar

19
UNIDADE 1

a limitação adicional da Coroa e melhor garantir os direitos e as liberdades dos

sujeitos.
Esses documentos procuraram limitar os poderes dos governantes e garantir
direitos aos cidadãos.

d. Constitucionalismo norte-americano
Os contratos de colonização marcaram os Estados Unidos da América do
Norte. Os peregrinos, ao chegarem na América, fixaram, por mútuo consenso, as
regras para governar. Foi firmado pelos chefes das famílias a bordo do Mayflo-
wer o célebre “Compact”, de 1620, estabelecendo-se a Fundamental Orders of
Connecticut de 1639. Dessa forma, a organização do governo foi feita pelos go-
vernados. A Declaration of Rights do Estado de Virgínia de 1776 foi outro marco
dessa época.

e. Constitucionalismo moderno (durante a idade contemporânea)

As constituições escritas se destacaram nesta época. A Constituição Norte
Americana de 1787 e a Constituição Francesa de 1791 elegeram o povo como ti-
tular legítimo do poder. Esse momento marca uma contraposição ao absolutismo.
Esse momento também pode ser chamado de constitucionalismo liberal, com
a exaltação dos seguintes valores: individualismo, absenteísmo estatal, valorização
da propriedade privada e proteção do indivíduo LENZA, 2022, p.50.
Após a produção de algumas das consequências do constitucionalismo mo-
derno, gerou-se a concentração de renda e a exclusão social, o que obrigou o
Estado a ter um posicionamento diferente. A segunda geração ou dimensão dos
direitos, com a Constituição do México de 1917 e de Weimar de 1919, influenciou
várias constituições, inclusive, a brasileira, de 1934.

f. Constitucionalismo contemporâneo
Nesta etapa do constitucionalismo, encontramos a noção de constituição
programática. O totalismo constitucional significa que as constituições contêm
informações sociais, estabelecendo, como consequências, normas programáticas
(metas que o Estado quer atingir).
Esse fato traz dois problemas:
- A existência de normas programáticas que são praticamente inalcançáveis
pela maioria dos Estados.

20
 UNICESUMAR

- Normas que não são implementadas por simples falta de motivação política
dos administradores e governantes responsáveis.
As normas inalcançáveis precisam ser retiradas do corpo constitucional, po-
dendo figurar, no máximo, como objetivos a serem alcançados a longo prazo, e
não como declarações de realidades utópicas. Já as normas que não são imple-
mentadas por falta de motivação política precisam ser cobradas do Poder Públi-
co com mais força. A participação da sociedade e de organismos de controle e
cobrança, como o Ministério Público, é essencial (RAMOS, 2010).
Portanto, no constitucionalismo contemporâneo, é cobrada uma maior efe-
tivação das normas constitucionais.

g. Constitucionalismo do futuro
Busca efetivar os direitos de terceira geração/dimensão (fraternidade e soli-
dariedade), para estabelecer um equilíbrio entre o constitucionalismo moderno
e alguns excessos do contemporâneo. O futuro do constitucionalismo deve estar
influenciado até se identificar com a verdade, a solidariedade, a continuidade, a
participação, a integração e a universalidade. Eles significam:
■ Verdade: a Constituição não pode gerar falsas expectativas, só prometer
o que pode cumprir.
■ Solidariedade: nova perspectiva da igualdade, pautada na solidariedade
dos povos.
■ Consenso: fruto do consenso democrático.
■ Continuidade: na reforma constitucional, deve-se levar em conta os avan-
ços alcançados.
■ Participação: a integração dos corpos intermediários da sociedade deve
estar presente.
■ Integração: a integração moral, ou seja, ética entre os povos deve ocorrer
a partir de órgãos supranacionais.
■ Universalização: refere-se à consagração dos direitos fundamentais in-
ternacionais nas constituições futuras, fazendo prevalecer o princípio da
dignidade da pessoa humana de maneira universal e afastando qualquer
forma de desumanizaçãoLENZA, 2022, p. 52.

21
UNIDADE 1

O constitucionalismo do futuro procura pautar pontos essenciais para o

bom funcionamento dos Estados, considerando a importância da cooperação
internacional para isso.

h. Neoconstitucionalismo
Após a Segunda Guerra Mundial, um movimento vagaroso, detectado, sobre-
tudo, na jurisprudência das cortes constitucionais, foi dando um novo caráter às
ordens jurídicas nacionais. Por esse movimento, as constituições outrora obser-
vadas como repositórios de divisão de competência e definição de programas
genéricos a entes públicos, foram alcançando um novo patamar, qual seja o de
documentos vinculantes dos poderes públicos, dotados de efetividade e de apli-
cabilidade, inclusive, em relação à particulares. A constituição passa a ter uma
onipresença na ordem jurídica, evocando um esforço constante dos tribunais
para concretização. O princípio da dignidade humana toma lugar de destaque
de todo o sistema ARAÚJO & NUNES JR, 2021, p. 5.
Uma nova perspectiva em relação ao constitucionalismo, denominada cons-
titucionalismo pós-moderno, pós-positivismo ou, ainda, neoconstitucionalismo,
passa a se desenvolver. O neoconstitucionalismo tem uma preocupação mais
avançada à medida que não mais se deseja apenas limitar o poder do governante
a partir da Constituição, mas também buscar a eficácia da Constituição, fazendo
com que o texto seja mais efetivo, especialmente para a concretização dos direitos
fundamentais LENZA, 2022.
O neoconstitucionalismo objetiva concretizar as prestações materiais pro-
metidas pela sociedade, para servir de instrumento para a concretização de
um Estado Democrático Social de Direito. No neoconstitucionalismo, obje-
tiva-se a concretização dos direitos fundamentais e a garantia de condições
dignas mínimas.
É a primazia da aplicação direta da Constituição, orientada especialmente
por princípios, e fundada em uma forte atividade judicial, que faz da efetividade
dos direitos fundamentais a principal razão de ser do neoconstitucionalismo. O
neoconstitucionalismo adota o caráter de mecanismo ou técnica de efetividade
do texto constitucional, especialmente dos direitos fundamentais, o que natural-
mente destaca a importância do Judiciário no contexto da relação com os demais
poderes ARAÚJO e NUNES JR, 2021, p. 7.

22
 UNICESUMAR

Soberania e constitucionalismo

O que é soberania? Qual é a ligação dela com o constitucionalismo?

De acordo com Jean Bodin, soberania se refere à entidade que não conhece
superior na ordem externa, nem igual na ordem interna.
A ideia de que todo Estado deve ter uma Constituição e de que ela deve conter
limitações ao poder autoritário e regras de prevalência dos direitos fundamentais
se desenvolve no sentido da consagração de um Estado Democrático de Direito
(Art. 1, caput, da CF/88) e, portanto, de soberania popular LENZA, 2022
Se todo poder emana do povo, pelo povo e para o povo, a titularidade é do
povo, mas o exercício do poder não, pois ele é exercido por meio de represen-
tantes, comodeputados federais, deputados estaduais, deputados distritais, ve-
readores, e deputados territoriais (lembre-se de que não existem mais territórios
no Brasil).
A Constituição, como forma de limitar o poder do governante e proteger os
direitos dos cidadãos, atua como um garantidor da soberania.

Considerações finais

O direito constitucional se assemelha ao regulamento de qualquer empresa, por

exemplo. É possível afirmar que ele é o regulamento do Estado brasileiro. Contu-
do, vários foram os movimentos que originaram as atuais constituições. O consti-
tucionalismo contou com vários movimentos em várias épocas que contribuíram
para a existência desse documento de essencial importância.

NOVAS DESCOBERTAS

Assista ao filme Robin Hood. Historicamente, o filme remete ao ano de 1215. Observe
o surgimento do constitucionalismo durante a Idade Média e o surgimento positivado
de uma constituição limitando poderes do governante. Analise os efeitos disso sobre a
sociedade inglesa.

23
 Responda a questão a seguir para revisar a matéria.

2. Sabemos que a Constituição é a lei maior de um Estado, cujo primeiro marco na Era
Medieval e do próprio Constitucionalismo foi a Magna Carta de 1215, outorgada na
Inglaterra pelo Rei João Sem Terra. Sendo assim, historicamente as Constituições
buscaram limitar os poderes dos Governantes e garantir os direitos aos cidadãos.
Contudo, há uma nova perspectiva em relação ao Constitucionalismo, que objetiva
não mais limitar o poder do governante por meio da Constituição, mas também
fazer com que seu texto seja mais efetivo e voltado a busca pela concretização dos
direitos fundamentais. Analise as alternativas abaixo e assinale a que corresponde
corretamente a este movimento (FONTE: a autora, 2022):

a) Constitucionalismo social;
b) Constitucionalismo moderno;
c) Neoconstitucionalismo;
d) Novo constitucionalismo;
e) Universalização do Constitucionalismo;

R: a alternativa correta é a letra “c” – Neoconstitucionalismo, termo mais utilizado para

designar o constitucionalismo pós-moderno, perspectiva que tende a concretizar
as prestações materiais, decorrentes da necessidade de se concretizar os direitos
fundamentais e a garantia de condições dignas mínimas.

24
2
Direitos Sociais
Me. Heloísa Alva Cortez Gonçalves
Me. Isis Carolina Massi Vicente

Prezado aluno,

Nesta Unidade teremos como objeto de estudo os Direitos Sociais e sua

conexão com os Direitos Humanos. Importante considerar, que os Direitos

sociais positivados no artigo 6º da Constituição Federal destinam-se a

fazer com que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, busquem

meios para sua efetivação.

UNIDADE 2

Todas as pessoas são destinatárias de Direitos Sociais, mesmo que a finalidade

principal desses direitos seja a proteção dos hipossuficientes. O Art. 6 da Cons-
tituição Federal de 1988 dispõe um rol de Direitos Sociais. Entretanto, ele foi
alterado em duas oportunidades: EC nº 26/2000 e EC nº 64/2010.

26
 UNICESUMAR

O começo de tudo

Os Direitos Sociais são um resultado de árduas lutas na história da humanidade. Ao

longo do tempo, foram produzidos documentos normativos garantidores de direitos
ao homem. Os mais importantes são: o Manifesto do Partido Comunista, a Encíclica
Rerum Novarum, a Declaração de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, a Decla-
ração Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional dos Direitos Econômi-
cos, Sociais e Culturais, e a Organização Internacional do Trabalho (FACHIN, 2012).
A declaração dos Direitos Sociais nas diversas Constituições teve, como marcos
iniciais, a Constituição mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919, tendo
se fortalecido ao longo do século XX. O atendimento aos direitos, como educação,
saúde, alimentação e outros, exige dos poderes públicos, na maior parte dos casos,
prestações positivas (direitos de promoção ou direitos prestacionais). A implemen-
tação desses direitos ocorre mediante políticas públicas concretizadoras de certas
prerrogativas individuais e/ou coletivas, destinadas a reduzir as desigualdades so-
ciais existentes e a garantir uma existência humana digna (NOVELINO, 2014, p. 38).
Direitos Sociais, como direitos fundamentais de segunda geração, são aqueles
que reclamam do Estado um papel prestacional, isto é, de minoração das desi-
gualdades sociais (ARAÚJO e NUNES JR, 2021, p. 248.).
Nos termos do Art. 6 da Constituição Federal de 1988, modificado pela
Emenda Constitucional nº 64, de 4 de fevereiro de 2010, são Direitos Sociais:
a educação, a saúde, o trabalho, a alimentação, a moradia, o lazer, a segurança,
a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, e a assistência aos
desamparados na forma da Constituição.
Entretanto, a Constituição Federal de 1988, no Capítulo II, intitulado “Dos
direitos sociais”, limita-se unicamente a enunciá-los no Art. 6. Cuidar dos direitos
trabalhistas e do movimento sindical aparece nos Arts. 7 e 8, relegando, contudo,
a disciplina dos demais Direitos Sociais a outros dispositivos constitucionais
(PUCINELLI, 2012).
A Constituição Federal de 1988 versa sobre a segurança nos Arts. 21, inciso
XIV, 22 e 144. Além disso, trata da saúde no Art. 196, e da educação no Art. 205.
Segundo José Afonso da Silva (2008, p. 183), os Direitos Sociais “disciplinam
situações subjetivas pessoais ou grupais de caráter concreto, sendo que os direitos
econômicos constituirão pressupostos da existência dos direitos sociais, pois sem
uma política econômica orientada para a intervenção e participação estatal na

27
UNIDADE 2

economia não se comporão as premissas necessárias ao surgimento de um regime

democrático de conteúdo tutelar dos fracos e dos mais numerosos”.
Direitos Sociais (direitos de segunda dimensão) são prestações positivas que
devem ser implementadas pelo Estado, com aplicação imediata. Eles podem ser
implementados pelas técnicas de controle (em caso de omissão legislativa).
A existência dos Direitos Sociais pode ser fundamentada na perspectiva de
um Estado Social de Direito (LENZA, 2022, p. 1323).
A principal finalidade dos Direitos Sociais é a proteção dos hipossuficientes
e dos mais fragilizados. No entanto, todos os indivíduos são destinatários dos
Direitos Sociais.
Portanto, a proteção aos direitos essenciais que demandam maior atenção do
Estado é o foco desta unidade.

Efetividade dos Direitos Sociais

A existência constitucional de qualquer direito fundamental demanda a alo-

cação de recursos para implementação. Todavia, o “custo” oneroso dos Direitos
Sociais aliado à escassez de recursos orçamentários impedem a realização em
grau máximo ou, às vezes, até em grau satisfatório. Por isso, a necessidade de se
eleger prioridades a serem atendidas entre demandas legítimas e contempladas
no texto constitucional. Em um quadro de escassez, cada decisão explicitamente
alocativa de recursos também envolve uma dimensão implicitamente desaloca-
tiva (NOVELINO, 2014, p. 602).
Por que os Direitos Sociais, muitas vezes, não são implementados com efe-
tividade?
O “custo” de implementação e as limitações orçamentárias do Estado fazem
com que os direitos prestacionais tenham uma efetividade menor que os direi-
tos de defesa (caráter negativo), pois, ainda que presente em todas as espécies
de direitos fundamentais, o fator "custo" nunca se constituiu em um elemento
impeditivo da efetivação, pela via jurisdicional, dessa ultima espécie de direitos.
É nesse sentido que deve ser considerada a neutralidade econômico-financeira
dos direitos de defesa (SARLET, 2007).
Apesar das dificuldades de efetividade, os Direitos Sociais têm aplicação ime-
diata e devem ser implementados.

28
 UNICESUMAR

Direitos Sociais

Tracemos breves comentários a cada um dos Direitos Sociais estipulados no Art.

6 da Constituição Federal:
a. Direito à educação
A educação objetiva o pleno desenvolvimento da pessoa. Inclui preparo do
indivíduo para o exercício da cidadania e a qualificação para o trabalho. É um
direito de todos e um dever do Estado e da família. É provido e incentivado com
a colaboração da sociedade.
Nos Artigos 205 a 214 da Constituição Federal de 1988, há uma seção espe-
cífica para tratar da educação. O objetivo do disposto constitucional é atribuir
justiciabilidade ao direito à educação. Assim, caso o Poder Público peque no dever
dele de prestar educação, tal direito pode e deve ser reivindicado judicialmente
(ARAÚJO e NUNES JR, 2021, p. 551.).
O Art. 208 da Constituição Federal dividiu o ensino em básico (Ensino In-
fantil, Ensino Fundamental e Ensino Médio) e superior (cursos de graduação e
pós-graduação).
A clareza do dispositivo constitucional e das disposições não deixa dúvida
quanto ao fato que o direito público subjetivo à educação envolve toda a edu-
cação básica, nela, incluídas a educação atinente aos que sejam portadores de
deficiência e a Educação de Jovens e Adultos (EJA). A Emenda Constitucional
nº 59/2009 deu nova redação ao Art. 208, inciso I, da Constituição Federal, ao
dispor expressamente que o dever do Estado, nessa matéria, envolve a educação
básica obrigatória e gratuita desde os 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade.
É assegurada, inclusive, a oferta gratuita para todos aqueles que a ela não tiveram
acesso na idade própria (ARAÚJO e NUNES JR, 2021, p. 551.).
A EC nº 59/2009 não revogou o inciso IV do Art. 208. Portanto, o Estado
continua com o dever de conceder a educação infantil desde o nascimento. Re-
manesce incólume, sendo oportuno sublinhar que a nova redação constitucional
só trouxe o entendimento do Supremo Tribunal Federal.
Cabe citar que a Constituição Federal permite a atuação da iniciativa privada
na educação. Já o Art. 209 estabelece condições para o cumprimento das normas
gerais da educação nacional e autoriza a avaliação de qualidade pelo Poder Públi-
co. A atuação da iniciativa privada na educação se dará em caráter de autorização.

29
UNIDADE 2

b. Direito à saúde
O Art. 196 da Constituição Federal (seção II – da Saúde) dispõe que a saúde
é um direito de todos e dever do Estado garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos. Também
objetiva o acesso universal igualitário às ações e aos serviços para promoção, pro-
teção e recuperação.
Portanto, a saúde é um Direito Social. Ela está no rol dos chamados direitos
fundamentais.
O direito à saúde constitui um desdobramento do próprio direito à vida. Logo,
não poderia deixar de ser considerado um direito fundamental do indivíduo
(ARAÚJO e NUNES JR, 2021, p. 546.).
O direito à saúde está vinculado a dois princípios constitucionais: o acesso
universal e o acesso igualitário. O princípio do acesso universal sustenta que os
recursos e as ações na área de saúde pública devem ser destinados ao ser humano
enquanto gênero, não podendo ficar restritos a um grupo, categoria ou classes
de pessoas. Já o princípio do acesso igualitário defende a ideia de que as pessoas
na mesma situação clinica devem receber igual atendimento, inclusive, no que se
refere aos recursos utilizados, aos prazos para internação e realização de exames,
consultas etc (ARAÚJO e NUNES JR, 2021, p. 546.).
O direito à saúde contempla o fornecimento de remédios, de acordo com o
Art. 198, inciso II, da Constituição Federal e o Art. 6, inciso I, d, da Lei nº 8.080/90,
que afirma que está incluída no campo de atuação do Sistema Único de Saúde
(SUS) a assistência terapêutica integral, inclusive, a farmacêutica.

c. Direito à alimentação
O direito à alimentação foi reconhecido pela Comissão de Direitos Humanos
da Organização das Nações Unidas (ONU) em 1993. Essa decisão enriqueceu a
Carta dos Direitos de 1948, colocando em primeiro lugar, entre os direitos do ci-
dadão, a alimentação. No Brasil, a Emenda Constitucional nº 64/2010 introduziu
o direito à alimentação no rol dos Direitos Sociais.
A Lei nº 11.346/2006 (regulamentada pelo Decreto nº 7.272.2010) havia
criado o Sistema Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional (SISAN), obje-
tivando assegurar o direito à alimentação adequada.

30
 UNICESUMAR

d. Direito ao trabalho
O direito ao trabalho é um instrumento para assegurar e implementar a exis-
tência digna. O Art. 170, caput, da Constituição Federal dispõe essa proteção cons-
titucional. Já o Art. 7 da Constituição Federal dispõe os direitos dos trabalhadores
urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria da condição social deles.
Nas relações trabalhistas, os direitos fundamentais derivam dos seguintes
valores: liberdade e igualdade. Eles são voltados à proteção da integridade física,
moral, psicológica, para assegurar uma vida digna.
O Art. 7 da Constituição Federal, na parte final, estabelece “outros que visem à me-
lhoria de sua condição social (BRASIL, 1988, p. 18). Isso demonstra que o rol contem-
plado é exemplificativo, incluindo outros direitos fundamentais dispostos nas leis traba-
lhistas e no texto constitucional, podendo ser ampliados por emendas constitucionais.
Os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (Art. 1, inciso III
da Constituição Federal), os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (Art. 1, in-
ciso IV da Constituição Federal), a valorização do trabalho humano e da justiça social
(Art. 170 da Constituição Federal), a busca pelo pleno emprego (Art. 170, inciso VIII
da Constituição Federal) e o primado do trabalho como base da ordem social (Art.
193 da Constituição Federal) são alguns artigos que visam à proteção do trabalhador.
A Emenda Constitucional nº 28/2000, no Art. 7, inciso XXIX, unificou o
prazo prescricional para as ações referentes aos créditos resultantes das relações
de trabalho. Além disso, inexiste constitucionalmente qualquer diferença de tra-
tamento entre os trabalhadores urbanos e rurais. Já no Art. 7, inciso XXXIV, a
Constituição Federal assegura a igualdade de direitos entre os trabalhadores com
vínculo empregatício permanente e os avulsos.

Direitos dos trabalhadores

A Constituição Federal (1988, p. 18), no Art. 7, inciso I, dispõe::

“Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem

justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indeniza-
ção compensatória, dentre outros direitos; II – seguro desemprego,
em caso de desemprego involuntário, III – fundo de garantia do
tempo de serviço, (...) XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de
serviço, sendo no mínimo de trinta dias nos termos da lei”;

31
UNIDADE 2

Portanto, são direitos básicos do trabalhador: a indenização em caso de des-

pedida sem justa causa, o seguro-desemprego e o Fundo de Garantia de Tempo
de Serviço (FGTS).
e. Direito à moradia
O direito à moradia tem fundamento reconhecido e reforçado com o advento
da Emenda Constitucional nº 26/2000, embora, antes, já fosse considerada por
alguns como um direito fundamental implícito.
Esse direito prevê a competência de todos os entes federativos para promover
programas de construção de moradias e melhoria das condições habitacionais
e de saneamento básico, conforme Art. 23, inciso IX da Constituição Federal.
O direito à moradia, segundo alguns autores, abrange o conjunto de posições
jurídicas vinculadas à garantia de uma moradia digna para a pessoa humana,
como o direito de moradia com tutela e promoção, o direito à habitação, os de-
veres fundamentais conexos e autônomos em matéria de moradia, e os deveres
de proteção (SARLET, 2007).
A moradia não seria necessariamente o direito à propriedade imobiliária
ou o direito de ser proprietário de um imóvel. A falta de recursos é um grande
problema para a implementação desse direito. Deve ser conferido aos desam-
parados um direito subjetivo, exigível do Estado de ter, no mínimo, um abrigo
para se recolher durante a noite e ter direito à higiene diária. Essa é chamada de
dimensão positiva do direito à moradia.
Na chamada dimensão negativa, o direito à moradia se traduz em ter pro-
teção contra ingerências indevidas do Estado e de particulares. Para o Supremo
Tribunal Federal (STF), a penhorabilidade do bem de família do fiador (Lei nº
8.009/90) do contrato de locação não ofenderia o Art. 6 da Constituição Federal,
mas se coaduna por viabilizar o direito à moradia, facilitando e estimulando o
acesso à habitação arrendada, afastando as garantias mais onerosas, como a fiança
bancária (NOVELINO, 2014, p. 613).
O Art. 3, inciso IV da Lei nº 8.009/90 contém uma ressalva da não-incidência
da impenhorabilidade para a cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas
e contribuições devidas em função do imóvel familiar. Também é constitucional
e não viola o direito à moradia em propriedade.
Ao partir do princípio da dignidade da pessoa humana disposto no Art. 1,
inciso III da Constituição Federal, do direito à intimidade e à privacidade (Art. 5,

32
 UNICESUMAR

inciso X da Constituição Federal), e do asilo inviolável (Art. 5, inciso XI da Cons-

tituição Federal), o direito à habitação digna é um dos objetivos constitucionais.
Portanto, o direito à moradia, apesar de ser uma norma programática, deve
ser estimulada para alcançar a plena efetividade.

Considerações finais

Os direitos sociais ganham destaque e força constitucional. O atendimento deles

exige que os poderes públicos desempenhem o papel a partir de prestações positi-
vas. A implementação desses direitos essenciais é feita a partir de políticas públicas.

Saiba mais

O Artigo 7, inciso IV da Constituição Federal (CF), dispõe que o salário mínimo

será fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às necessidades vitais
básicas do indivíduo e da família, como moradia, alimentação, educação, saúde,
lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos
que lhes preservem o poder aquisitivo. É vedada a vinculação para qualquer fim.
O inciso V do Art. 7 da Constituição Federal dispõe que o piso salarial deve
ser proporcional à extensão e à complexidade do trabalho. No inciso seguinte,
a Constituição Federal dispõe a irredutibilidade do salário, salvo o disposto em
convenção ou acordo coletivo.
Os direitos relativos ao salário estão fixados nos dispositivos que protegem a
remuneração dos trabalhadores contra decisões unilaterais dos empregadores, a
saber: salário mínimo (Art. 7, IV da CF), piso salarial (Art. 7, V da CF), irreduti-
bilidade relativa do salário (Art. 7, VI da CF), garantia do salário nunca inferior
ao mínimo, para aqueles que percebem remuneração variável (Art. VII da CF),
décimo terceiro salário (Art. 7, VIII da CF), remuneração do trabalho noturno
superior a do diurno (Art 7, IX da CF), proteção do salário na forma da lei (Art.
7, X da CF), remuneração do serviço extraordinário superior ao do normal (Art.
7, XVI da CF), adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres, ou
perigosas (Art. 7, XXIII da CF), e princípio da isonomia salarial (Art. 7, XXX e

33
UNIDADE 2

XXXI da CF). Mesmo após a extinção do contrato de trabalho, a Constituição

Federal assegura, durante o período de dois anos, o direito de ação quanto aos
créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco
anos (Art. 7, XXIX da CF).
Sobre o salário mínimo, a Lei nº 12.382/ 2011 fixou o valor para o ano citado
da norma, estabelecendo diretrizes para a valorização a vigorar entre 2012 e 2015.
A lei atribuiu ao Poder Executivo a definição por meio de um decreto dos reajus-
tes e aumentos para o salário mínimo, de acordo com as diretrizes fixadas pela lei.
Esse fato gerou polêmica, pois argumentava-se que o dispositivo era incompatível
com a exigência de fixação do valor por lei, nos termos do inciso IV do Art. 7 da
Constituição Federal. O STF julgou improcedente o pedido formulado na ADI
4.568/DF por considerar atendido o principio da reserva legal. De acordo com o
entendimento adotado pelo tribunal, a lei teria fixado montante para 2011 (Art.
1), e os parâmetros para a valorização nos anos subsequentes (2012 até 2015),
estabelecendo critérios objetivos para a quantificação. Desse modo, não teria
restado nenhuma margem de discricionariedade para a apuração do quantum
a ser fixado, não havendo qualquer delegação ao Presidente da República. O
decreto presidencial não iria inovar a ordem jurídica, mas apenas veicular os
valores estabelecidos a partir da mera aplicação aritmética, nos termos fixados
pelo Congresso Nacional.
A proteção voltada à proibição de diferença de salários, de exercícios de fun-
ções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil é
disposta no Art. 7, inciso XXX da Constituição Federal. Também há a proibição
constitucional a qualquer discriminação no tocante ao salário e aos critérios de
admissão do trabalhador portador de deficiência (Art. 7, XXXI da CF).
A constituição cidadã tem especial preocupação com a proteção do trabalhador.

PENSANDO JUNTOS

Dentre os direitos sociais, qual é o mais carente de investimentos no Brasil? Por quê?

34
1. Historicamente, a busca pelos direitos sociais fez parte da evolução, sendo fruto
de muitas lutas sociais. No entanto, foram evidenciados com mais força após a 2ª
Guerra Mundial, com a implementação do Estado Social nos países Europeus arra-
sados pela guerra. Contudo, o Brasil nunca vivenciou um modelo de Estado Social tal
qual o Europeu, mas a Constituição Federal de 1988, conhecida como Constituição
Cidadã, promulgada após um longo período ditatorial, tinha a necessidade de prever
de forma expressa os direitos sociais. Desta forma, analise as alternativas abaixo e
assinale a que dispõe corretamente sobre a previsão dos direitos sociais na Consti-
tuição Federal de 1988 (FONTE: a autora, 2022).

a) Todos os direitos sociais previstos na Constituição Federal, foram cumpridos de

forma obrigatória, satisfatória e imediata a partir de 1988;
b) O rol de direitos sociais previstos nas Constituição Federal de 1988 é taxativo,
isso significa que não poderão ser inseridos ou ter outros direitos em normas
diferentes;
c) O rol de direitos sociais previstos na Constituição Federal é apenas exemplificativo,
de forma que o Estado pode escolher cumpri-los ou não;
d) Os direitos sociais previstos na Constituição Federal devem ser cumpridos pelo
Estado, ainda que por falta de recursos não sejam realizados em grau máximo;
e) Os direitos sociais previstos na Constituição Federal são apenas exemplificati-
vos, cabendo ao Estado por falta de recursos escolher qual vai ofertar de forma
satisfatória.

R: a resposta correta está na letra “d”, já que os Direitos Sociais previstos na Cons-
tituição Federal deveriam ser cumpridos pelo Estado a partir da promulgação da
Constituição Federal de 1988, ainda que não em grau máximo/satisfatório como
deveria ser em razão da falta de recursos públicos.

35
3
Direito de
Nacionalidade: A
Condição Jurídica
do Estrangeiro
Me. Heloísa Alva Cortez Gonçalves
Me. Isis Carolina Massi Vicente

Olá aluno,

Nesta Unidade abordaremos o Direito de Nacionalidade, tema de espe-

cial relevância e que repercute nos campos cível, criminal e até político.
UNIDADE 3

A nacionalidade é o vínculo jurídico político que une o indivíduo ao Estado.

Contudo, quais as formas de aquisição da nacionalidade? Como se adquire a
nacionalidade? Essas são algumas questões que pretendemos responder nesta
unidade.

38
 UNICESUMAR

Conceito

Nacionalidade pode ser definida como o vínculo jurídico-político que liga um

indivíduo a determinado Estado. Ela faz com que esse indivíduo passe a integrar
o povo daquele Estado e, por consequência, desfrute de direitos e submeta-se a
obrigações (LENZA, 2022, p. 1351).
O povo brasileiro é constituído por brasileiros natos e naturalizados. Diante
disso, todos podem ser considerados povo brasileiro?
Povo é o conjunto de pessoas que fazem parte do Estado. Elas são unidas ao
Estado pelo vínculo jurídico-político da nacionalidade. Já a população é con-
junto de residentes no território, sejam eles nacionais, sejam eles estrangeiros
(bem como os apátridas ou heimatlos – expressão alemã). A nação se refere ao
conjunto de pessoas nascidas em um território, ladeadas pela mesma língua,
cultura, costumes e tradições, ou seja, com a mesma identidade sociocultural. São
os nacionais, distintos dos estrangeiros. São os brasileiros natos ou naturalizado
(LENZA, 2022).
A cidadania tem ligação com a nacionalidade? A cidadania tem, por pres-
suposto, a nacionalidade (que é mais ampla que a cidadania), caracterizando-se
pela titularidade de direitos políticos de votar e ser votado. O cidadão, portanto,
nada mais é do que o nacional (brasileiro nato ou naturalizado) que goza de
direitos políticos (LENZA, 2022, p. 1351).

Espécies de nacionalidade e critérios para a aquisição

A doutrina costuma distinguir a nacionalidade em duas espécies: a nacionalidade

primária e a nacionalidade secundária.
A nacionalidade primária é imposta. Ela ocorre no momento do nascimento,
de maneira unilateral, independentemente da vontade do indivíduo. Ela involun-
tária, pois, de maneira soberana, cada país estabelece as regras para considerar
alguém nato e conceder a nacionalidade primária.
Para conceder a nacionalidade primária, o país pode adotar o critério do ius
sanguinis, ou seja, o que interessa para a aquisição da nacionalidade é o sangue,
a filiação, a ascendência, pouco importando o local onde o indivíduo nasceu.
Em geral, o critério do ius sanguinis é utilizado por países de emigração, a fim

39
UNIDADE 3

de manter os vínculos com os descendentes, assim como ocorre com a maior

parte dos países europeu). O país também pode adotar o critério ius solis, ou
critério da territorialidade. Com ele, o que importa para a definição e a aquisição
da nacionalidade é o local do nascimento, e não a descendência. Esse critério é
normalmente utilizado pelos países de imigração, a fim de que os descendentes
dos imigrantes que venham a nascer no solo do novo país, sejam nacionais da-
quele novo país, e não do país de origem, o que ocorreria se o critério fosse o do
sangue (LENZA, 2022, p. 1351).
A nacionalidade secundária é aquela que se adquire por vontade própria,
depois do nascimento. Ela ocorre pela naturalização. Importa citar que existem
aqueles que não têm nacionalidade (heimatlos/apátridas) e aqueles que tem várias
nacionalidades (polipátrida).
Assim, pode ocorrer o conflito de nacionalidade entre o positivo – polipátrida
(multinacionalidade) e negativo – apátrida. A partir do Art. 15 da Declaração
Universal dos Direitos Humano, há o objetivo de assegurar a toda pessoa o di-
reito de uma nacionalidade, proibindo que seja arbitrariamente dela privada ou
impedida de mudá-la (LENZA, 2022, p.1351).

Mas quem é o brasileiro nato?

Brasileiro nato

Como regra geral prevista no Art. 12, inciso I da Constituição Federal (CF), o
Brasil, país de imigração, adotou o critério ius solis. Essa regra, porém, é atenuada
em diversas situações. É brasileiro nato:
• Qualquer pessoa que nascer no território brasileiro (República Federativa
do Brasil), mesmo que seja filho de pais estrangeiros. Os pais estrangeiros, no
entanto, não podem estar a serviço de seu paí (ius solis) (Art. 12, I, “a” CF).
• Serão considerados brasileiros natos aqueles que, mesmo tendo nascido no
exterior, sejam filhos de pai ou mãe brasileiros e qualquer deles (o pai ou a mãe,
ou ambos) que esteja a serviço da República Federativa do Brasil (administração
direta ou indireta) (ius sanguinis + serviço do Brasil) (Art. 12, I, “b” CF).
“A expressão '"a serviço do Brasil" há de ser entendida não só como a ativida-
de diplomática que que afeta ao Poder Executivo, mas também como qualquer

40
 UNICESUMAR

função associada às atividades da União, dos Estados ou dos Municípios ou de

suas autarquias. Rezek observa que configura ‘a serviço do Brasil’, para fins da
norma constitucional, o serviço prestado a organização internacional de que a
República faz parte, independentemente de o agente ter sido designado ou não
pelos órgãos governamentais brasileiros (LENZA, 2022, p. 1354).
■ A Emenda Constitucional (EC) nº 54/2007, resgatando a regra anterior,
estabeleceu a possibilidade de aquisição da nacionalidade brasileira ori-
ginária pelo simples ato de registro em repartição brasileira competente e,
assim, resolveu um grave problema dos apátridas. Ius sanguinis + registro
(Art. 12, I, “c”, primeira parte da CF).
■ Filho de pai brasileiro ou de mãe brasileira que não esteja a serviço do
Brasil, vier a residir no Brasil e optar, em qualquer tempo, depois de atin-
gida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Trata-se da chamada
nacionalidade potestativa, uma vez que a aquisição depende da exclu-
siva vontade do filho. Ius sanguinis + opção confirmativa (Art. 12, I, “c”,
segunda parte da CF).

Sabemos quem é o brasileiro nato. Mas e o naturalizado?

Brasileiro naturalizado

A naturalização dependerá da manifestação de vontade do interessado e será

concedida a critério do Estado de forma discricionária, podendo, ou não, atender
à solicitação do estrangeiro ou apátrida.
■ A CF estabelece a naturalização expressa, que se divide em ordinária e
extraordinária (quinzenária).

O pedido de naturalização

Conforme a Lei nº 13.445/2017, que Institui a Lei de Migração, o pedido de natu-

ralização deverá ser realizado conforme estabelecido por órgão competente inte-
grante do Poder Executivo, cabendo recurso em caso de indeferimento. Contudo,
a naturalização somente produzirá efeito após a publicação no Diário Oficial.

41
UNIDADE 3

Sendo que até 1 ano após a concessão da naturalização, o naturalizado deverá

comparecer junto à Justiça Eleitoral para cadastramento (LENZA, 2022, p. 1357).
Durante o processo de naturalização, o naturalizando poderá solicitar a tra-
dução e até mesmo a adaptação de seu nome ao idioma pátrio, ou seja, a língua
portuguesa mas mantendo cadastro com nome traduzido ou adaptado associado
ao nome originário (LENZA, 2022).
Por esse motivo, o Art. 109, X da Constituição Federal estabelece que é com-
petência dos juízes federais processar e julgar as causas referentes à nacionalidade,
inclusive, a respectiva opção, e à naturalização.

Naturalização ordinária

A naturalização se divide em tácita (que ocorreu apenas na vigência da Constiti-

ção de 1891) e expressa, esta que se divide em ordinária e extraordinária.
A naturalização ordinária é afeta aos países de lingua portuguesa, que são
os originários de Portugal, Angola, Macau, Timor-Leste, Açores, Moçambique,
Guiné-Bissau, Cabo Verde, São Tomé e Príncípe, Goa, Damão e Diu, cujos re-
quisitos simplificados encontram-se no art. 12, II, "a" da Consituição Federal
(LENZA, 2022).
■ Originários de países de língua portuguesa (Art. 12, II, "a'' ): é necessário
apresentar: a) residência por um ano ininterrupto; e b) idoneidade moral.

Naturalização extraordinária ou quinzenária

Encontra previsão no art. 12, II, "b" da Constituição Federal e art. 67 da Lei
13.445/2017, a naturalização extraordinária dar-se-á quando os estrangeiros, de
qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais
de 15 anos ininterruptos e sem condenação penal, requisitarem a nacionalidade
brasileira.

42
 UNICESUMAR

Condição especial de nacionalidade

Os portugueses, como originários de um país de língua portuguesa, enquadram-

-se na regra do Art. 12, II, “a” da Constituição Federal. Em outras palavras, podem
naturalizar-se brasileiros. Basta que tenham residência por um ano interrupto e
idoneidade moral.
Todavia, os portugueses com residência permanente no Brasil também po-
dem continuar com nacionalidade portuguesa (estrangeiros) e não fazer a opção
pela naturalização brasileira. Havendo reciprocidade em favor de brasileiros, se-
rão atribuídos aos portugueses com residência permanente no Brasil os mesmos
direitos inerentes ao brasileiro, salvos os casos em que houver expressa vedação
constitucional (LENZA, 2022).
Observe que os portugueses não perdem a cidadania. Continuam sendo por-
tugueses, estrangeiros, portanto, no Brasil, mas podendo exercer direitos conferi-
dos aos brasileiros, desde que não sejam vedados (ex.: Art. 12, § 3º) e haja, como
visto, a reciprocidade aos brasileiros em Portugal (LENZA, 2022).
Trata-se da chamada cláusula de reciprocidade (do ut des), assegurada pelo
Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta entre a República Federativa do Bra-
sil e a República Portuguesa, celebrado em Porto Seguro em 22 de abril de2000
(Decreto nº 3.927, de 19 de setembro de 2001 (LENZA, 2022).

Distinções: brasileiros natos e naturalizados

Regra geral

Como regra geral, de maneira coerente com o princípio da igualdade (isonomia),

a Constituição Federal vedou qualquer possibilidade de se estabelecer, por lei,
distinção entre brasileiros natos e naturalizados, ressalvados os casos previstos
pela própria Constituição Federal (Art. 12, § 2°). De acordo com o Art. 5º, LI, o
brasileiro nato nunca poderá ser extraditado. Já o naturalizado poderá ser extra-
ditado em duas situações LENZA, 2022, p. 1359. O art. 81 da Lei 13.445/2017,
especifica que a extradição é medida de cooperação internacional entre Estado
brasileiro e outro Estado nação, pelo qual se solicita ou concede a entrega de pes-

43
UNIDADE 3

soa sobre quem recaia condenação criminal definitiva ou para fins de instrução
de processo em curso.
■ Crime comum: o naturalizado poderá ser extraditado somente se praticou
o crime comum antes da naturalização.
■ Tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins: caso seja comprovado o
envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma
da lei, o brasileiro naturalizado poderá ser extraditado, não importando o
momento da prática do fato típico, seja antes, seja depois da naturalização.
Assim o brasileiro nato jamais poderá ser extraditado. Para o naturalizado,
aplica-se o seguinte:
■ “A primeira, de eficácia plena e aplicabilidade imediata, se a natura-
lização é posterior ao crime comum pelo qual procurado” (LENZA,
2012, p. 1103).
■ “A segunda (de eficácia limitada, aplicabilidade mediata e reduzida, acres-
cente-se), no caso de naturalização anterior ao fato, se se cuida de tráfico
de entorpecentes: aí, porém, admitida, não como a de qualquer estrangei-
ro, mas, sim, ‘na forma da lei’, e por ‘comprovado envolvimento’ no crime:
a essas exigências de caráter excepcional não basta a concorrência dos
requisitos normais de toda extradição, quais sejam a dúplice incriminação
do fato imputado e o juízo estrangeiro sobre a seriedade da suspeita. (...);
para a extradição do brasileiro naturalizado antes do fato, porém, que só
a autoriza no caso de seu ‘comprovado envolvimento’ no tráfico de dro-
gas, a Constituição impõe à lei ordinária e criação de um procedimento
específico, que comporte a cognição mais ampla da acusação na medida
necessária à aferição da concorrência do pressuposto de mérito, a que
excepcionalmente subordinou a procedência do pedido extraditório: por
isso, a norma final do art. °, LI, CF, não é regra de eficácia plena, nem de
aplicabilidade imediata” (Ext. 541 – Rel. p/ o AC. Min. Sepúlveda Pertence,
j. 07.11.91, Plenário, DJ de 18.12.92 e Ext. 934-QO, Rel. Min. Eros Grau, j.
09.09.2004, Plenário, DJ de 12.11.2004 (LENZA, 2022, p. 664).

Assim, o instituto da extradição está relacionado à prática de crime no exterior,

fora do território nacional, a requerimento da Justiça de outro Estado.

44
 UNICESUMAR

Reforça-se então, que Reforça-se, então, que a extradição é a entrega de uma

pessoa por um estado a outro estado. Neste caso o indivíduo é acusado de haver
cometido crime de certa gravidade ou que já se acha condenado por aquele, após
haver-se certificado de que os direitos humanos do extraditando serão garantidos.
O brasileiro nato nunca poderá ser extraditado.
O estrangeiro só não poderá ser extraditado por crime político ou de opinião
(Art. 5º, LII).
O procedimento de extradição será previsto, basicamente, no Estatuto dos
Estrangeiros e no RI/STF, que deverão se adequar ao balizamento dos incisos LI
e LII do Art. 5º da Constituição Federal.

Expulsão

O art. 54 da Lei 13.445/2017, define o que vem a ser expulsão, como sendo uma
medida administrativa de retirada obrigatória de migrante ou visitante do território
nacional, juntamente com o impedimento de reingresso por prazo determinado.
Todavia, será passível a expulsão aqueles que cometerem crime de genocídio,
crime contra a humanidade, crime de guerra ou de agressão, nos termos definidos
pelo Estatuto de Roma do tribunal Penal Internacional de 1998, ou os que come-
teram crime comum doloso passível de pena privativa de liberdade, consideradas
a gravidade e possibilidades de ressocialização em território nacional, desde que
haja transito em julgado (art. 54, § 1º, I e II da Lei 13445/2017).
Importante destacar que conforme art. 55 da Lei 13.445/2017, não ocorre-
rá a expulsão quando a medida for inadmitida pela legislação brasileira ou o
expulsando tiver filho brasileiro sob a égida de sua guarda ou dependência ou
tiver pessoa nacional sob sua tutela, bem como tiver conjuge ou companheiro
residente no Brasil, ou ainda tiver ingressado no Brasil até os 12 anos de idade e
residindo aqui desde então e por fim, tratar-se de pessoa com mais de 70 anos e
que resida aqui no Brasil há mais de 10 anos, considerados a gravidade e funda-
mento sa expulsão.
No processo que objetiva a expulsão deverá haver a garantia do contraditório
e da ampla defesa (art. 58 da Lei 13.445/2017).

45
UNIDADE 3

Deportação

A deportação está prevista nos arts. 50 a 53 da Lei 13.445/201A deportação

está prevista nos Arts. 50 a 53 da Lei nº 13.445/2017. Ela está ligada aos casos de
entrada ou de estadia irregular de estrangeiro, se ele não se retirar voluntariamen-
te do território nacional no prazo fixado, consubstanciando a verdadeira saída
compulsória do estrangeiro para o país de nacionalidade ou de procedência, ou
para outro que consinta em recebê-lo.
Todavia, há prazo previsto de 60 dias após notificação pessoal para regula-
rização, além dos procedimentos precisarem assegurar a ampla defesa e o con-
traditório.

Banimento

O envio compulsório de brasileiros ao exterior que caracterizaria a pena de ba-

nimento, é inadmitido pelo ordenamento jurídico pátrio (Art. 5°, XLVII, “d”, da
Constituição Federal).

Asilo e refúgio politico

Nos termos do Art. 4° da Constituição Federal, a República Federativa do Brasil é

regido, nas relações internacionais, dentro de outros, pelo princípio de concessão de
asilo político, regulado em diversos tratados em relação aos quais o Brasil é signatário.
Segundo Rezek (2010, p. 221), asilo político “é o acolhimento, pelo Estado, de
estrangeiro perseguido alhures – geralmente, mas não necessariamente, em seu
próprio país patrial por conta de dissidência política, de delitos de opinião, ou
por crimes que, relacionados com a segurança do Estado, não configuram quebra
do direito penal comum (REZEK, 2010, p. 221).
O Art. XIV, inciso I da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH,
1948, on-line) estabelece que “toda pessoa vítima de perseguição tem o direito
de procurar e gozar de asilo em outros países”. Sobre asilo, existem duas formas:

46
 UNICESUMAR

■ Asilo territorial: concedido ao estrangeiro no âmbito espacial da sobera-

nia estatal, dentro do Estado.
■ Asilo diplomático: concedido ao estrangeiro pela autoridade diplomática
brasileira no exterior.

O asilo não se confunde com refúgio. Enquanto o asilo se relaciona ao indivíduo

perseguido, o refúgio decorre de um abalo maior das estruturas de determinado
país e que, por esse motivo, pode gerar vítimas em potencial.
O refúgio é solicitado ao Comitê Nacional para os Refugiados. Ele é regula-
do pela Lei nº 9.474/97 que, nos termos do Art. 1º, estabelece ser reconhecido
como refugiado:
■ Devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião,
nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora do país
de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país.
■ Não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve a resi-
dência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das
circunstâncias descritas no inciso anterior.
■ Devido à grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a
deixar o país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país.

Cargos privativos de brasileiros natos

O Art. 12, § 3°, da Constituição Federal de 1988 estabelece que alguns cargos
da adminis da Administração Públicatração pública serão ocupados somente
por brasileiros natos, fazendo expressa diferenciação em relação aos brasileiros
naturalizados. Esse fato é perfeitamente possível, já que é introduzido pelo poder
constituinte originário. Assim, são privativos de brasileiros natos, os cargos:
■ De Presidente e Vice-Presidente da República.
■ De Presidente da Câmara dos Deputados.
■ De Presidente do Senado Federal.
■ De Ministro do STF.
■ De carreira diplomática.
■ De oficial das Forças Armadas.
■ De Ministro de Estado da Defesa.

47
UNIDADE 3

Atividade nociva ao interesse social

De acordo com o Art. 12, § 4°, I, somente o brasileiro naturalizado poderá perder
a nacionalidade em virtude de atividade nociva ao interesse nacional.

Conselho da República

O órgão superior de consulta do Presidente da República é regulado pelo Artigo

89 da Constituição Federal, a qual, além do Vice-Presidente da República, do Pre-
sidente da Câmara dos Deputados, do Presidente do Senado Federal, dos líderes
da maioria e da minoria da Câmara dos Deputados, dos líderes da maioria e da
minoria no Senado Federal, do Ministro da Justiça, dele participam:
■ Seis cidadãos brasileiros natos com mais de 35 anos de idade, sendo dois
nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal
e dois eleitos pela Câmara dos Deputados. Todos têm mandato de três
anos, vedada a recondução.

Propriedades de empresa jornalística e de radiodi-

fusão sonora e de sons e imagens

De acordo com a nova redação conferida ao Art. 222, caput, da CF/88, pela EC
nº 36/2002, a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de
sons e imagens é privativa:
■ A brasileiros natos.
■ A brasileiros naturalizados há mais de 10 anos.
■ A pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no país.

Perda da nacionalidade

É possível a perda da nacionalidade, mas em quais casos? Vejamos a seguir:

As hipóteses de perda da nacionalidade estão dispostas na CF/88, nos incisos
I e II do § 4° do Art. 12, da seguinte maneira:

48
 UNICESUMAR

■ Por cancelamento da naturalização por sentença judicial, em virtude da

atividade nociva ao interesse nacional (Art. 12, § 4°, II).
■ Por aquisição de outra nacionalidade (Art. 12, § 4°, II). Sobre a aquisição
de outra nacionalidade, importa observar a ECR nº 3/94, que alterou a
redação do Art. 12, § 4°, II, e estabeleceu duas hipóteses em que a aquisição
de outra nacionalidade (dupla nacionalidade) não implicará a perda da
brasileira. São elas LENZA, 2022.
- Reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira: trata-se
do reconhecimento da nacionalidade originária, ou seja, aquela adquirida com
o nascimento (primária).
- Imposição de naturalização pela norma estrangeira: o brasileiro residente
em Estado estrangeiro e, como condição para a permanência naquele país (por
motivo de trabalho, exercício profissional) ou para o exercício de direitos civis
(herança, por exemplo), tiver, por imposição da norma estrangeira, que se natu-
ralizar, não perderá a nacionalidade brasileira.

Reaquisição da nacionalidade brasileira

Cancelada a naturalização por sentença judicial, em virtude de atividade nociva

ao interesse nacional (Art. 12, § 4°, I), ou perdida a nacionalidade (primária ou
secundária) em decorrência da aquisição de outra nacionalidade fora dos per-
missivos constitucionais (Art. 12, § 4°, II), seria possível readquiri-las? Vejamos:
■ Cancelamento da naturalização: não poderá readquiri-la, exceto median-
te ação rescisória, nunca mediante um novo processo de naturalização,
sob pena de contrariedade ao texto constitucional.
■ Aquisição de outra nacionalidade: o Art. 36 da Lei nº 818/49 prevê a possi-
bilidade de reaquisição por decreto presidencial, se o ex-brasileiro estiver
domiciliado no Brasil. Entendemos, contudo, que esse dispositivo só terá
validade se a reaquisição não contrariar os dispositivos constitucionais e,
ainda, se existirem elementos que atribuam nacionalidade ao interessad
(LENZA, 2022, p. 1381).

49
UNIDADE 3

Conclusão

A Constituição Federal Brasileira utilizou a nacionalidade por sangue (prove-

niente dos pais) como parâmetro para a atribuição da nacionalidade originária.
Contudo, em vários momentos, a Carta Magna adota o critério territorial ou cha-
mado de Jus Soli. De forma geral, são várias as oportunidades que o constituinte
possibilita àqueles que querem ser brasileiros, seja pela via originária, seja pela via
secundária. Na secundária, a aquisição depende da vontade do indivíduo de for-
ma tácita. Para os países originários da língua portuguesa, como Açores, Angola,
Cabo Verde, Gamão, Guiné Bissau, Goa, Macau, Moçambique, Portugal, Príncipe
e Timor Leste, a Constituição Federal estabelece como requisitos: residência por
um ano ininterrupto e idoneidade moral. Apesar de dispor expressamente que
não haverá distinção entre brasileiros natos e naturalizados para proteger a so-
berania nacional, existem cargos privativos de brasileiros natos.

EXPLORANDO IDEIAS

A Lei nº 13.445, de 24 de maio de 2017, instituiu a Lei de Migração e revogou a Lei nº 6.815,
de 1980, conhecida como Estatuto do Estrangeiro.
Você sabia que, embora a Lei de Migração de 2017 tenha deixado de criminalizar con-
dutas previstas no Estatuto do Estrangeiro, como a declaração falsa para o processo de
transformação do visto, o processo de naturalização ou para a obtenção de passaporte
para estrangeiro, essas condutas ainda continuam configurando crime?
Isso, porque, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio de decisão da quinta turma,
compreendeu que, com a revogação da Lei nº 6815/1980 - Estatuto do Estrangeiro, não há
que se falar em abolitiu criminis, pois o crime encontra-se tipificado no Art. 299 do Código
Penal, devido à continuidade normativa típica.
Dessa forma, a declaração falsa segue tipificada em outro dispositivo.

Fonte: adaptado de Mesmo... (2020).

50
1. O Brasil, desde sua descoberta, contou com a imigração de pessoas de diversas na-
cionalidades, sendo que nos períodos de pós-guerras mundiais tivemos um notável
ingresso de imigrantes. Contemporaneamente, estamos recebendo muitos imigran-
tes Venezuelanos, Ucranianos e Sírios, que identificaram aqui uma possibilidade de
conseguirem melhores condições de vida, após terem sofrido com conflitos ou con-
dições políticas em seus países de origem. Sem dúvida, o Brasil é conhecido por ser
um país receptivo e miscigenado, contudo, ainda que se busque pela igualdade de
direitos entre brasileiros natos e naturalizados, existem alguns cargos previstos pela
Constituição Federal que só podem ser ocupados por brasileiros natos. Desta forma,
analise as alternativas abaixo e assinale a única que traz somente cargos privativos
de brasileiros natos: (FONTE: a autora, 2022)

a) Presidente da República, Presidente da Câmara dos Deputados e Presidente das

Assembleias Legislativas;
b) Presidente da Câmara dos Deputados, Presidente do Senado, Ministro de Estado
da Defesa;
c) Ministro da Justiça, Ministros do STF e Presidente da República;
d) Oficial das Forças Armadas, carreiras diplomáticas e Ministro da Justiça;
e) Ministro de Estado da Defesa, Presidente do Senado Federal e Ministro da Justiça.

R: a resposta correta é a letra “b”, conforme art. 12, §3º, da Constituição Federal, são
cargos privativos de brasileiros natos, Presidente e Vice-Presidente da República;
Presidente da Câmara dos Deputados; Presidente do Senado Federal; Ministro do
STF; carreira diplomática; oficial das Forças Armadas; Ministro de Estado da Defesa.

51
4
Direitos Políticos
Me. Heloísa Alva Cortez Gonçalves
Me. Isis Carolina Massi Vicente

Olá aluno,

Você sabia que o exercício dos Direitos Políticos é a base para o exer-

cício da cidadania? Nesta Unidade você estudará ainda o papel dos

Direitos Políticos na construção e manutenção da democracia e também

os eventuais reflexos do exercício dos direitos políticos para os servidores

públicos.
UNIDADE 4

Os Direitos Políticos são instrumentos que a Constituição Federal utiliza para ga-
rantir o exercício da soberania popular. Há a atribuição de poderes aos cidadãos,
para que interfiram na condução da coisa pública, seja direta, seja indiretamente.
Segundo Pedro Lenza (LENZA, 2022, p. 1385.), é possível classificar os regi-
mes democráticos em:
a) A democracia direta, em que o povo exerce por si o poder, sem representantes.
b) A democracia representativa, na qual o povo, soberano, elege representan-
tes, outorgando-lhes poderes, para que, em nome deles e para o povo, governem
o país.
c) A democracia semidireta ou participativa. Trata-se de um “sistema híbrido”,
uma democracia representativa, com peculiaridades e atributos da democracia
direta. Segundo Mônica de Melo (apud LENZA, 2022, p. 1122), constitui um
mecanismo capaz de propiciar, “além da participação direta, concreta do cidadão
na democracia representativa, controle popular sobre os atos estatais”.

54
 UNICESUMAR

A democracia participativa ou semidireta está prevista na Constituição Fe-

deral (CF) de 1988 (arts. 1°, parágrafo único, e 14) e representa a participação
popular no poder por intermédio de um processo, por meio do plebiscito, refe-
rendo, iniciativa popular e pelo ajuizamento da ação popular.

Democracia direta

Qual é a diferença entre plebiscito e referendo? A diferença está no momento

da consulta.
No plebiscito, a consulta é prévia. Ela ocorre antes da efetivação do ato. É
convocado com anterioridade ao ato legislativo ou administrativo, cabendo ao
povo, por meio do voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido à
apreciação.
No refereno, já existe o ato legislativo ou administrativo. A partir disso, há a
autorização para submetê-lo à apreciação do povo, que o ratifica ou rejeita.
Qual é o momento para autorizar ou convocar esses dois instrumentos?
O Art. ° da Lei nº 9.709/98 estabelece que, nas questões de relevância nacional,
de competência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, e no caso do § °, do
Art. 18 da CF, o plebiscito e o referendo são convocados mediante decreto legis-
lativo, por proposta de 1/3, no mínimo, dos membros que compõem qualquer
das Casas do Congresso Nacional. É válido reforçar, por fim, que a competência
de autorizar o referendo e convocar o plebiscito, de acordo com o Art. 49, XV, da
CF/88, é exclusiva do Congresso Nacional, materializada, como visto, por decreto
legislativo.

Iniciativa popular

Consiste, em âmbito federal, na apresentação de projeto de lei à Câmara dos

Deputados, subscrito por, no mínimo, 1% do eleitorado nacional, distribuído
por, pelo menos, cinco Estados com não menos de 0,3% dos eleitores de cada um
deles (ver Art. 61, § 2°, da CF/88).
■ O resultado do plebiscito ou do referendo pode ser modificado por lei ou
Emenda à Constituição?

55
UNIDADE 4

Proclamando o resultado do plebiscito ou do referendo, poderia o legislador

contrariar a manifestação popular editando lei ou Emenda à Constituição (EC)
em sentido contrário? Entendemos que tanto a lei quanto a EC seriam flagran-
temente inconstitucionais. Isso, porque, uma vez manifestada a vontade popular,
ela passa a ser vinculante, não podendo ser desrespeitada. Referidos dispositivos
seriam inconstitucionais por violarem os Arts. 14, I ou II, c/c, o Art. 1°, parágra-
fo único, qual seja, o princípio da soberania popular. Nesse sentido, parece-nos
possível concluir que a democracia direta prevalece sobre a democracia repre-
sentativa (LENZA, 2022, p. 1389).

Direito político positivo: direito de sufrágio

Como núcleo dos direitos políticos, surge o direito de sufrágio, que se caracteriza
tanto pela capacidade eleitorall ativa (direito de votar) quanto pela capacidade
eleitoral passiva (direito de ser votado, elegibilidade).
■ Capacidade eleitoral ativa
O exercício do sufrágio ativo se dá pelo voto, que pressupõe:
a) Alistamento eleitoral na forma da lei (título eleitoral).
b) Nacionalidade brasileira (Art. 14, § 2° CF).
c) Idade mínima de 16 anos (Art. 14, § 1°, II, “c”).
d) Não ser conscrito durante o serviço militar obrigatório.
Assim, o alistamento eleitoral e o voto são:
■ Obrigatórios para maiores de 18 e menores de 70 anos de idade.
■ Facultativos para maiores de 16 e menores de 18 anos de idade, analfabe-
tos e maiores de 70 anos de idade.

O voto é constitucionalmente previsto como direto, secreto, universal e periódico.

É, ainda, livre, personalíssimo e com valor igual para todos nos seguintes termos:
■ Direito, visto que o cidadão vota diretamente no candidato, sem qualquer
intermediário. Salvo exceção no Art. 81, § 1° da CF.
■ Secreto, na medida em que não se dá publicidade na opção do eleitor,
mantendo-a em sigilo absoluto.
■ Universal, já que o exercício não está ligado a nenhuma condição discri-
minatória.

56
 UNICESUMAR

■ Periódico, já que a democracia representativa prevê e exige mandatos por

prazo determinado.
■ Livre, pois a escolha pode se dar por outro candidato ou, se preferir, po-
derá anular o voto ou depositar a cédula em banco na urna.
■ Personalíssimo, dado que se veta a votação por procurador.
■ Igualitário, decorrente do princípio one man one vote – “um homem um
voto. Logo, o voto deve ter valor igual para todos.
■ Capacidade eleitoral passiva.

A capacidade eleitoral passiva nada mais é que a possibilidade de eleger-se, con-

correndo a um mandato eletivo.
Condições de elegibilidade
O Art. 14, § 3° estabelece como condições de elegibilidade, na forma da lei:
■ Nacionalidade brasileira.
■ Pleno exercício dos direitos políticos.
■ Alistamento eleitoral.
■ Domicílio eleitoral na circunscrição.
■ Filiação partidária.
■ Idade mínima de acordo com o cargo ao qual se candidata.
■ No tocante ao requisito de idade, deve-se observar:
■ 18 anos para vereador.
■ 21 anos para deputado federal, deputado estadual ou distrital, prefeito,
■ vice-prefeito e juiz de paz.
■ 30 anos para governador e vice-governador de estados e do Distrito
■ Federal.
■ 35 anos para presidente e vice-presidente da República, e senador.

Direitos políticos negativos

Ao contrário dos direitos políticos positivos, os direitos políticos negativos se in-

dividualizam, ao definirem formulações constitucionais restritivas e impeditivas
das atividades político-partidárias, privando o cidadão do exercício dos direitos
políticos e impedindo-o de eleger um candidato (capacidade eleitoral ativa) ou
de ser eleito (capacidade eleitora passiva (LENZA, 2022).

57
UNIDADE 4

■ Inelegibilidades

As inelegibilidades são as circunstâncias (constitucionais ou previstas em lei com-

plementar) que impedem o cidadão de exercício total ou parcial da capacidade
eleitoral passiva. As inelegibilidades estão previstas na CF (Art. 14, § 4° a 8°) e
podem ser absolutas (impedimento eleitoral para qualquer cargo eletivo, taxa-
tivamente previsto na CF/88) ou relativas (impedimento eleitoral para algum
cargo eletivo ou mandato, em função de situações em que se encontre o cidadão
candidato, o que é previsto na CF/88 – Art. 14, § 5° a 8° - ou em lei complemen-
tar – Art. 14, § 9°).
■ Inelegibilidades absolutas

De acordo com o Art. 14, § 4°, são absolutamente inelegíveis, ou seja, não podem
exercer a capacidade eleitoral passiva em relação a qualquer cargo eletivo:
■ Inalistável (quem não pode ser eleitor não pode eleger-se).
■ Analfabeto (o analfabeto tem direito à alistabilidade e, portanto, direito
de votar, mas não pode ser eleito, pois não possui capacidade eleitoral
passiva).
■ Inelegibilidades relativas.
A inelegibilidade, nesse caso, dá-se, conforme as regras constitucionais, em
decorrência da função exercida, de parentesco ou se o candidato for militar.
Também pode ocorrer em virtude das situações previstas em lei complementar
conforme Art. 14, § 9° da CF.
■ Inelegibilidade relativa em razão da função exercida (por motivos
funcionais).

a) Inelegibilidade relativa em razão da função exercida para um terceiro

mandato sucessivo.

O Presidente da República, os governadores de estados e do Distrito Federal, os

prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído nos cursos dos mandatos
não poderão ser reeleitos para um terceiro mandato sucessivo.
A nova regra trazida pela EC n. 16/97, que alterou a redação do Art. 14, § 5°,
permite a reeleição dos Chefes dos Executivos Federal, Estadual, Distrital e Mu-
nicipal (Presidente da República, Governadores de Estado, Governador do Dis-

58
 UNICESUMAR

trito Federal e prefeitos) e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos

mandatos, para um único período subsequente. Isso nos permite concluir que a
inelegibilidade surge somente para um terceiro mandato, subsequente e sucessivo
(LENZA, 2022).

b) Inelegibilidade relativa em razão da função para concorrer a outros cargos

O Art. 14, § 6°, estabelece que, para concorrer a outros cargos, o Presidente da
República, os governadores de estados e do Distrito Federal e os prefeitos devem
renunciar aos respectivos mandatos até 6 meses antes do pleito.
Até onde abrangeria a expressão "outros cargos"? O Supremo Tribunal Federal
(STF), defende que a desincompatibilização não abrange candidatura a reeleição
para mandato sucessivo do chefe do Executivo, aplicando-se somente para a can-
didatura a outros cargos do Executivo ou para cargos do Legislativo.
Finalmente, em relação aos vices, a mencionada regra da desincompatibili-
zação não incide, na medida em que são mencionados no Art. 14, § 6°, exceto
se tiverem, nos 6 meses anteriores ao pleito, sucedido ou substituído os titulare
(LENZA, 2022, p. 1401.).
■ inelegibilidade relativa em razão do parentesco
A intenção, com esta regra, é evitar a perpetuidade ou a alongada presença
de familiares no poder. O Art. 14, § 7°, sustenta que são inelegíveis, no território
da circunscrição do titular, o conjugue e os parentes consanguíneos ou afins, até
segundo grau ou por adoção, do:
a) Presidente da República.
b) Governador do estado, território ou Distrito Federal;
c) Prefeito.
d) Ou quem os haja substituído dentro dos 6 meses anteriores ao pleito, salvo
se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.
A Súmula Vinculante n. 18/2009 afirma que “a dissolução da sociedade ou do
vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta inelegibilidade prevista no §
7. ° do artigo 14 da Constituição Federal”.
■ Militares
Conforme expressamente prevê o Art. 14, § 8°, o militar alistável é elegível.
Para tanto, deverá atender às seguintes condições:
a) Menos de 10 anos de serviço: deverá afastar-se da atividade.

59
UNIDADE 4

b) Mais de 10 anos de serviço: será agregado pela autoridade superior e, se

eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

Privação dos direitos políticos – perda e suspensão

Existem situações em que a Constituição autoriza a privação do cidadão aos

direitos políticos de votar e ser votado, tanto definitivamente (perda) quanto de
modo temporário (suspensão). Em nenhuma hipótese, ressalte-se, será permitida
a cassação de direitos políticos.
A perda dos direitos políticos (arts. 15, I e IV, e 12, § 4°, II, CF/88) ocorre por:
- Cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado.
- Recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa. Nes-
se caso, para readquirir os direitos políticos, a pessoa precisará tomar a decisão de
prestar o serviço alternativo, não sendo o vício suprimido por decurso de prazo.
- Perda da nacionalidade brasileira em virtude de aquisição de outra: confor-
me Ara. 12, § 4°, II, da CF.
A suspensão dos direitos políticos (Art. 15, II, III e V e 55, II, e § 1°, CF/88;
Art. 17.3 do Decreto n. 3.927/2001, c/c o Art. 1. °, I,“b”, da LC n. 64/90) ocorre por:
- Incapacidade civil absoluta: como só se pode suspender aquilo que já existe,
deve-se partir do pressuposto de que o indivíduo tinha direitos políticos e eles
foram suspensos. Então, somente nos casos de interdição é que se poderia falar
em suspensão de direitos políticos.
- Condenação criminal transitada em julgado: os direitos políticos ficam sus-
pensos enquanto durarem os efeitos da condenação.
- Improbidade administrativa nos termos do Art. 37, § 4°: importa também a
perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário,
na forma e gradação previstas em lei.
- Exercício assegurado pela cláusula de reciprocidade (Art. 12, § 1°): nos ter-
mos do Art. 17.3 do Decreto n. 3.927/2001 (Promulga o Tratado de Amizade,

60
 UNICESUMAR

Cooperação e Consulta, entre a República Federativa do Brasil e a República

Portuguesa, celebrado em Porto Seguro em 22 de abril de 2000), “o gozo de di-
reitos políticos no Estado de residência importa na suspensão do exercício dos
mesmos direitos no Estado da nacionalidade”. Assim, o gozo dos direitos políticos
em Portugal (por brasileiro) importará a suspensão do exercício dos mesmos
direitos no Brasil (LENZA, 2022, p.1359.);
- Art. 55, II, e § 1. °, I, “b”, da LC n. 64/90: procedimento do Deputado ou Se-
nador declarado incompatível com o decoro parlamentar – inelegibilidade por
8 anos, nos termos do Art. 1°, I, “b”, da LC n. 64/90.

Servidor público e exercício do mandato eletivo

De acorrdo com o Art. 38 da CF, na redação determinada pela EC n. 19/98, o

servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício
de mandato eletivo precisará:
■ Tratando-se de mandato efetivo federal, estadual ou distrital, ficará afas-
tado de seu cargo, emprego ou função.
■ Investido no mandato de prefeito, será afastado do cargo, emprego ou
função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração.
■ Investido no mandato de vereador, havendo compatibilidade de horários,
perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo
da remuneração do cargo eletivo e, não havendo compatibilidade, será
aplicada a norma do tópico anterior.
■ Em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato
eletivo, o tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto
para promoção por merecimento.
■ Para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores
serão determinados como se no exercício estivesse (LENZA, 2022).

61
1. A democracia originou-se na Grécia antiga, em que o povo deliberava de forma direta
sobre todas as questões da pólis (cidade). Mas de lá para cá muita coisa mudou e
devido à complexidade de nossa sociedade contemporânea é impossível que todos
participemos de forma direta de todos os processos decisórios do Estado, razão
pela qual hoje vivenciamos a democracia indireta, em que o povo escolhe seus re-
presentantes por meio de eleições. Desta forma, e com base no processo eleitoral
brasileiro, analise as alternativas abaixo e assinale a correta:

a) Para os cargos do legislativo é permitida uma única reeleição para mandato su-
cessivo;
b) Os analfabetos não podem votar ou serem votados;
c) O voto é facultativo apenas para os menores de 16 anos;
d) A idade mínima para ser eleito como Presidente da República e seu Vice e como
Senador é de 35 anos;
e) Para ser eleito como Vereador é preciso ter a idade mínima de 21 anos, enquanto
que para Governador e seu Vice a idade será de 35 anos;

62
5
Partidos
Políticos
Me. Heloísa Alva Cortez Gonçalves
Me. Isis Carolina Massi Vicente
UNIDADE 5

Em um Estado Democrático de Direito, é indiscutível a importância da existência

e da participação dos partidos políticos como instituições políticas que repre-
sentam as diversas ideologias que devem compor uma sociedade democrática.
A Constituição Federal (CF) admite a possibilidade da existência de vários
partidos políticos. São resguardadas a cada um deles as suas respectivas ideolo-
gias, desde que não entrem em conflito com os princípios constitucionais.
Estudar como a Constituição Federal trata a questão dos partidos políticos é
fundamental para compreender a proposta democrática da Carta Magna.

Conceito

Um partido político pode ser conceituado como uma “organização de pessoas

reunidas em torno de um mesmo programa político com a finalidade de assumir
o poder e mantê-lo, ao menos, de influenciar na gestão da coisa pública através
de críticas e oposição (BASTOS, 2010, p 275).

64
 UNICESUMAR

Já para José Afonso da Silva (2010, p. 395), partido político “é uma agremiação
de um grupo social que se propõe organizar, coordenar e instrumentar a vontade
popular com o fim de assumir o poder para realizar seu programa de governo. No
dizer de Pietro Virga, "são associações de pessoas com uma ideologia ou interesses
comuns, que, mediante uma organização estável (Partei-Apparati), miram exercer
influência sobre a determinação da orientação política do país" (SILVA, 2010, p 395).

Regras constitucionais

A liberdade de organização partidária permite que sejam livres a criação, a fusão,

a incorporação e a extinção dos partidos políticos. Contudo, essa liberdade não
significa ser absoluta, visto que devem ser observados os seguintes itens:
■ Caráter nacional.
■ Proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou de go-
verno estrangeiro ou subordinação a eles.
■ Prestação de contas à Justiça Eleitoral.
■ Funcionamento parlamentar de acordo com a lei.
■ Vedação da utilização, pelos partidos políticos, da organização paramilitar.

Assegura-se aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna,
organização e funcionamento.
A constituição dos partidos políticos se consolida na forma da lei civil,
perante ao Serviço de Registro Civil de Pessoas Jurídicas do local da sede,
conforme caput do Art. 8º da Lei nº 9.096/95. Adquirida personalidade jurí-
dica, o partido deverá observar os requisitos necessários para a constituição
definida dos órgãos e a designação dos dirigentes na forma do estatuto, para
que os dirigentes nacionais promovam o registro do estatuto do partido junto
ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE).
Definitivamente, os partidos políticos são verdadeiras instituições, pessoas
jurídicas de direito privado, na medida em que a constituição deles se dá de
acordo com a lei civil, no caso, a Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73). Essa
regra é corroborada pelos arts. 45 e 985 do novo Código Civil, que, ao trazer as
disposições gerais, estabelece o início da existência legal das pessoas jurídicas de
direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, pre-

65
UNIDADE 5

cedida, quando necessário, de autorização ou de aprovação do Poder Executivo,

averbando-se, no registro, todas as alterações pelas quais passar o ato constituti-
vo. O Art. 120 da Lei de Registros Públicos, lei especial, estabelece os requisitos
específicos (LENZA, 2022, p. 1415).
Quando os partidos políticos já estão constituídos perante ao TSE, eles têm
direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na
forma da lei (Art. 17, § 3°), sendo beneficiados pela imunidade tributária prevista
no Art. 150, VI, “c”, da CF.

Fidelidade partidária

Muito se discutiu sobre a questão da fidelidade partidária. O Supremo Tribunal

Federal (STF), em 03 e 04 de outubro de 2007, julgando os MS 26.602, 26.603 e
26.604, resolveu a matéria e entendeu que a fidelidade partidária é um princípio
constitucional que deve ser respeitado pelos candidatos eleitos.
Aquele que mudar de partido (transferência de legenda) sem motivo justifi-
cado perderá o cargo eletivo.
Considera-se justa causa, não ensejando perda do cargo:
■ Incorporação ou fusão do partido.
■ Criação de novo partido.
■ Mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário.
■ Grave discriminação pessoal.
■ CANDIDATOS COM “FICHA SUJA”: INELEGIBILIDADE?

O Art. 14, § 9° da Constituição Federal dispõe o seguinte:

“Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos
de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para
exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade
e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso
do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”.

66
 UNICESUMAR

Portanto, deve-se analisar o sentido da expressão “vida pregressa do candidato”.

A LC nº 135, de 04 de junho de 2010, regulamenta este assunto. Ela é a cha-
mada “Lei da Ficha Limpa”.
Antes das modificações, para que se caracterizasse uma das hipóteses de inelegi-
bilidade, era necessário que houvesse uma sentença negativa transitada em julgado.
A LC nº 135/2010 passou a definir com maior precisão o conceito de vida
pregressa do candidato, dando maior “peso” à eventual “ficha suja”. Há a hipótese
de inelegibilidade não somente no caso de decisão transitada em julgado por cri-
me praticado, mas também em razão de decisão proferida, na hipótese dos crimes
elencados, por órgão judicial colegiado, mesmo que ainda não tenha ocorrido o
trânsito em julgado (LENZA, 2022, p. 1405).
A lei tornou inelegível aquele que for condenado, em decisão transitada em
julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por corrupção elei-
toral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gastos ilícitos de re-
cursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas
eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma (LENZA, 2022).

Conclusão

O povo tem o poder de exercer a soberania popular por meio do voto. A Cons-
tituição Federal, no Artigo 17, dispõe sobre a criação de partidos políticos, as-
segurando a liberdade de criação, fusão, incorporação e extinção dos partidos
políticos, independentemente de autorização do Estado. O TSE reconheceu, aos
partidos políticos e às coligações, o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema
proporcional (deputados federais, estaduais, distritais e vereadores), quando, sem
justa causa, houver pedido de cancelamento de filiação partidária ou de trans-
ferência do candidato eleito por um partido para legenda diferente. Os partidos
políticos são considerados pessoas jurídicas de direito privado. A rígida cláusula
de barreira, somente será aplicada a partir das eleições de 2030, consoante a EC
97/2017 que estabeleceu regras de transição (LENZA, 2022).

67
UNIDADE 5

EXPLORANDO IDEIAS

No tocante à chamada "cláusula de barreira", em um primeiro momento, quando houve

o julgamento das ADIs 1.351 e 1.354, o STF entendeu que os dispositivos sobre o tema
presentes na Lei nº 9.096/95, conhecida como Lei dos Partidos Políticos, seria inconsti-
tucional, já que "restringia o direito ao funcionamento parlamentar, o acesso ao horário
gratuito de rádio e televisão e a distribuição dos recursos do Fundo Partidário" (LENZA,
2022, p. 1407).
Todavia, a minirreforma eleitoral promovida pela Lei nº 13.165/2015 refutou essa pers-
pectiva inicial e alterou os critérios para os horários reservados a propaganda eleitoral,
restringindo o direito das minorias (Art. 47, § 2º, I e II).
Diante dessas novas regras e diferentemente do entendimento inicial, o STF declarou a
constitucionalidade dos dispositivos em questão. Dessa forma, a norma impugnada teria,
dentre os papéis, o de desestimular a criação de legendas de ocasião, sem motivação
ideológica, criadas com o fim de angariar tempo de propaganda eleitoral (ADI 5.491, j.
25.08.2016, DJE de 06.09.2017).
A EC nº 97/2017 dificultou ainda mais a manutenção dos pequenos partidos.
Considerando a redação do § 3º do Art. 17 da Constituição Federal dado pela EC 97/2017,
somente terão direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televi-
são, na forma da lei, os partidos políticos que alternativamente:
I- Obtiverem, nas eleições para a Câmara dos Deputados, no mínimo, 3% dos votos váli-
dos, distribuídos em, pelo menos, um terço das unidades da federação, com um mínimo
de 2% dos votos válidos em cada uma delas; ou
II- tiverem elegido, pelo menos, quinze deputados federais distribuídos em, pelo menos,
um terço das unidades da federação.
Salutar considerar que essa rígida "cláusula de barreira" somente será aplicada nas elei-
ções a partir de 2030, conforme regras de transição constantes na EC nº 97/2017 (LENZA,
2022).

68
1. Os partidos políticos são essenciais para estrutura de um Estado Democrático
de Direito, já que são constituídos por pessoas reunidas em torno de um mesmo
programa político tendentes a realizar seu programa de governo. No Brasil há
liberdade para organização de partidos políticos, contudo esta liberdade não é
irrestrita. Dessa forma, considerando os partidos políticos analise as alternativas
abaixo e assinale a correta:

a) A prestação de contas a Justiça Eleitoral deve ser realizada exclusivamente em

anos eleitorais;
b) Desde que os recursos sejam declarados não há óbice quanto ao recebimento
de recursos financeiros por governos estrangeiros;
c) Não precisam obrigatoriamente ter caráter nacional;
d) Há proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo
estrangeiros ou a subordinação a estes;
e) Ols partidos políticos não precisam ser registrados perante o Registro Civil de
Pessoas Jurídicas, bastando a assembleia para sua constituição;

Resposta correta: letra d

69
6
Estado Federal
Me. Heloísa Alva Cortez Gonçalves
Me. Isis Carolina Massi Vicente

• Estudar o surgimento de um sistema federativo e os objetivos dele.

• Compreender como a Constituição Federal de 1988 trata o sistema

federativo e as limitações dele.

• Estudar os aspectos negativos e positivos do sistema federativo brasileiro:

distribuição ou concentração do poder federativo?

UNIDADE 6

O sistema federativo é, indubitavelmente, uma criação dos americanos Madison,

Jay e Hamilton. O Brasil, país de dimensão territorial próxima a dos americanos,
além de ser constituído por diversidades culturais, decidiu aderir a esse modelo
quando houve a Proclamação da República, em 1889.
Conhecer e estudar o que é uma federação, as limitações e outros aspectos
políticos e constitucionais é de extrema importância para compreender a orga-
nização brasileira.
O sistema federativo se constitui a partir da ideia de competências legislativas
e jurisdicionais da União, dos estados e dos municípios, e da importância e da
participação de cada um dos entes federados no pacto federativo.

Conceito

O termo "federação" (origem: foedus foederis) significa aliança, união. O Estado

federal é formado pela união de vários estados (NOVELINO, 2013).
Três elementos são essenciais para a constituição de um Estado: o povo, o
território, o governo soberano ou independente ou chamado de poder político
e, segundo Dalmo de Abreu Dallari (1998), a finalidade.

72
 UNICESUMAR

O povo pode ser definido como aqueles que se encontram no território e fora
dele, no exterior, mas que estão presos a um sistema de poder ou ordenamento
normativo pelo vínculo da cidadania.
Já território é definido como a base geofísica de exercício do Poder Político e
o limite jurídico de atuação por parte do Estado (DALLARI, 1998).
O governo representa o conjunto de órgãos estatais realizadores das funções por
intermédio das quais o Estado objetiva os determinados fins (ZIMMERMAN, 2005).

Surgimento

O surgimento da forma federativa de Estado, em geral, costuma ser atribuído á

Constituição Norte-Americana de 17 de setembro de 1787, elaborada durante
os trabalhos da Convenção da Filadélfia. No entanto, existem relatos anteriores,
conforme afirma Saulo José Casali. Neles, muitos atribuem a paternidade desse
tipo de Estado, ignorando as experiências federalistas, assim como registra Loe-
wenstein, vividas pelas ligas ou sinoikias délica, anfictionica, helênica e acaiana,
ou pela aliança eterna dos cantões suíços (século XIV e XV) ou na União de
Utrech entre sete províncias do norte dos Países Baixos (1569) (BAHIA, 2006).
O federalismo, ao surgir nos Estados Unidos, afirma ser uma resposta à
necessidade de um governo eficiente em vasto território e que, ao mesmo
tempo, assegurasse os ideais republicanos que emergiram com a Revolução
de 1776 (MENDES, 2013).
Na segunda metade do século XVIII, as relações entre as treze colônias e a
Inglaterra estremeceram em razão da sobrecarga tributária, além de diversas exi-
gências e restrições às atividades econômicas e comerciais desenvolvidas ao longo
dos anos pelas colônias. Alguns eventos, como o massacre de Boston de 1770, e a
transferência de parte do território americano para o Canadá, contribuíram para
a independência americana (NOVELINO, 2012).
Sobre o Massacre de Boston, logo após a Guerra dos Sete Anos, que envolveu
principalmente a França e a Inglaterra, o governo inglês aumentou os impos-
tos com a justificativa de que o dinheiro arrecadado seria utilizado para pagar
as despesas com a guerra. No entanto, atribuíram à cobrança de impostos uma
prática injusta. O Massacre de Boston ocorreu quando a guarda metropolitana
da Inglaterra tentou acabar com uma manifestação.

73
UNIDADE 6

Em 4 de julho de 1776, os membros do congresso assinaram a Declaração

de Independência. Ela tinha forte inspiração lockiana e teve como Thomas
Jefferson o principal membro.
A confederação só fora instituída em 1781, após a aprovação dos Artigos
da Confederação. Todavia, a fragilidade do modelo confederal levou a vários
debates. A convenção da Filadélfia se transformou em Convenção Consti-
tucional em 1787. Diante da pouca eficiência da confederação para atender
aos reclames dos Estados e da população, optou-se por consagrar a forma
federativa, um modelo que instituía um poder central, mas, ao mesmo tempo,
preservava a autonomia dos Estados (BARROSO, 2009).
Dessa forma, surge a federação e os Estados Unidos da America do Norte,
influenciam outros países a adotar esse modelo.

Evolução histórica da federação brasileira

A primeira Constituição brasileira de 1824 adotou a forma unitária, in-

fluenciada pelo Direito francês. Ela vigorou até 15 de novembro de 1889.
A segunda Constituição brasileira, que é a de 1891, consagrou a forma
federativa de Estado, adotando um modelo dualista de repartição de com-
petências. Ela foi influenciada pelo Direito norte-americano, principalmente
no que diz respeito à organização e ao funcionamento da federação. Nessa
época, a forma federativa de Estado foi adotada, passando a figurar em todas
as demais constituições brasileiras.
Na Constituição de 1934, inaugurou-se o federalismo cooperativo, inspi-
rado na Constituição de Weimar de 1919. Essa terceira constituição brasileira
foi centralizadora e ampliou a competência da União.
A quarta Constituição Brasileira de 1937, estabelecia competências pri-
vativas da União e exclusivas dos Estados.
A Constituição brasileira, que é a de 1946, a quinta, restaurou o fede-
ralismo, ao assegurar à União as competências privativas e ao outorgar as
competências residuais aos Estados, além das competências complementares
e supletivas. Aos municípios, foi assegurado uma ampla autonomia, prevendo
a organização os serviços públicos locais e as competências tributárias (NO-
VELINO, 2012).

74
 UNICESUMAR

As Constituições de 1967 e 1969 mantiveram o federalismo de segundo

grau, com duas esferas de poder: União e Estados. Também havia um baixís-
simo nível de descentralização política. Já a competência dos municípios ficou
bastante prejudicada (NOVELINO, 2012).
Dessa forma, é possível observar que, para se chegar ao modelo atual, uma
grande evolução, seguida de retrocessos, contribuiu para a existência do atual
modelo previsto na Constituição Federal de 1988, que passaremos a analisar
nos próximos tópicos.

Como surge a federação?

Ao satisfazer os interesses públicos, o Estado poderá fazê-lo ou repartir o

desempenho de suas funções com outros centros. É o que chamaremos de
centralização ou descentralização.

Características essenciais da federação

É possível nomear algumas características para a identificação de uma

federação. Observe-as a seguir.
■ Soberania e autonomia: conforme os países foram evoluindo, inspi-
rados na experiência americana, eles ajustaram os modelos de Estado
federal às próprias necessidades. Por esse motivo, não há como falar
em um único modelo de Estado federal. Todavia, algumas caracte-
rísticas são similares. A soberania, entendida como poder de auto-
determinação dentro do círculo de competências traçada pelo poder
soberano, é, no federalismo, atributo do Estado federal. A autonomia é
outra característica, o que significa que, existe descentralização política
e administrativa de poder. Em razão da autonomia, é possível que os
Estados-membros possam executar leis e elaborá-las de acordo com
as limitações constitucionais.

Bryce, citado por Gilmar Mendes, traduz, com precisão, a ideia de autonomia
e soberania exercida pelo Estado Federal:

75
UNIDADE 6

“O que caracteriza o Estado federal é justamente o fato de, sobre um mes-

mo território e sobre as mesmas pessoas, se exercer, harmonicamente e simul-
taneamente, a ação política de dois governos distintos, o federal e o estadual"
(MENDES, 2013, p 780).
A autonomia, nos Estados-membros, traduz, também, a possibilidade de au-
toconstituição, ou seja, todo Estado-membro pode dotar de uma Constituição,
criada por ele mesmo, sujeita a todas as normas da Constituição Federal, pois o
Estado-membro não é soberano.
■ Existência de uma constituição: a Constituição é fundamento de vali-
dade jurídica do país. Traduz-se como um compromisso dos interesses
comuns. A federação tem, como fundamento, a Constituição Federal.
■ Repartição de competências previstas constitucionalmente: no Estado
federal, há mais de uma ordem jurídica incidente sobre o mesmo territó-
rio e sobre as mesmas pessoas. Impõe-se a adoção de um mecanismo que
favoreça a eficácia da ação estatal, evitando conflitos e o desperdício de
esforços e recursos. A repartição de competências consiste na atribuição,
pela Constituição Federal, a cada ordenamento de uma matéria que lhe
seja própria. A Constituição Federal prevê, ainda, a repartição de rendas,
que vivifica a autonomia dos Estados-membros e os habilita a desempe-
nhar as competências. Portanto, a Constituição Federal regula, a capaci-
dade tributária das pessoas políticas e descreve um modelo de repartição
e receitas entre elas. Estados e municípios participam das receitas tribu-
tárias por meio de fundos (Art. 159, I da CF) e têm participação direta
no produto da arrecadação de outras pessoas políticas (Art. 157, 158, e
159 II da CF). Assim, é possível que estados e municípios com menor
arrecadação possam, preservando a autonomia, enfrentar as demandas
sociais que superam as receitas obtidas por meio de tributos da própria
competência. A maneira como se repartem as competências indica que
tipo de federalismo é adotado em cada país (MENDES, 2013).
■ Participação dos Estados-membros na vontade federal: os estados, a par-
tir do Senado Federal, têm voz ativa. O Senado, composto por representação
partidária dos Estados-membros, proporciona uma igualdade entre todos,
o que já não ocorre na Câmara dos Deputados, onde se prestigia os estados
mais populosos. Os Estados-membros participam da formação quando são
possibilitados de apresentar propostas de emendas à Constituição Federal.

76
 UNICESUMAR

■ Inexistência de direito de secessão: os estados não podem se desligar

da União. Esse fato os diferenciam da confederação.
■ Suprema corte e a intervenção federal: eventuais conflitos, sejam
eles entre os Estados-membros, sejam eles entre os Estados-membros
e a União, devem ser resolvidos para manter a paz e a integridade de
todos. Esses conflitos devem ser analisados por uma corte. Se o conflito
não for de ordem jurídica ou não se resolver na corte, a intervenção
federal poderá ser utilizada. Com a intervenção, há uma suspensão
temporária de normas constitucionais que asseguram a autonomia
para o Estado atingido (MENDES, 2013).

Ou seja, apresentam-se as seguintes características:

Descentralização política administrativa: um Estado federal é descentrali-
zado nos termos político-administrativos, que será fixados pela Constituição.
■ Princípio da participação: em uma federação, há a participação das
vontades parciais na vontade geral. No federalismo brasileiro, a parti-
cipação dos Estados-membros na vontade nacional se manifesta por
meio do Senado, responsável pela manutenção do equilíbrio federativo
(NOVELINO, 2012).
■ Existência de Constituições estaduais: a organização dos Estados
membros será exercida a partir das Constituições estaduais. Além dis-
so, os estados federados devem ter órgãos próprios para o exercício
das funções legislativas, executivas e jurisdicionais.

Para manter o Estado federal, é essencial que:

A Constituição seja rígida (torne o processo de alteração das normas
constitucionais mais dificultoso, além de conter as cláusulas pétreas, que são
aquelas que não podem ser abolidas ou suprimidas, que constam do Art. 60,
parágrafo 4 da CF).
A Imutabilidade da forma federativa também disposta na Constituição:
Art. 60 § 4º CF: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado”.
Por fim, há a existência do Controle de Constitucionalidade. A compati-
bilidade de qualquer lei ou projeto de lei deve ser analisada, a fim de evitar
normas inconstitucionais.

77
UNIDADE 6

Federação brasileira

O Estado federal tem uma organização descentralizada administrativa e po-

lítica. Além do mais, há a repartição de competências entre o governo central e
os locais, sempre legitimados pela Constituição Federal. Há uma suprema corte
e a existência da intervenção federal, para garantir a unidade e a integridade da
federação brasileira.
Uma das justificativas para se optar pela forma federativa é a extensão do
território brasileiro, o que possibilita um trabalho conjunto (união e estados) e,
por meio de um governo local, o atendimento às necessidades especificas.
O federalismo também possibilita o diálogo para as decisões que afetam
o país inteiro.
Por fim, o componente de segurança democrática presente no Estado fe-
deral, permite uma repartição não somente horizontal de funções (executivo,
legislativo e judiciário), como vertical entre os Estados-membros e a União,
em benefício das liberdades públicas (MENDES, 2013).
O Estado brasileiro adotou a forma federativa para atender a essas ne-
cessidades.
Vejamos brevemente a evolução da forma federativa no Brasil:
■ CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1824: a forma unitária foi ado-
tada apenas na Constituição de 1824, influenciada pela Constituição
Francesa de 1814.
■ CONSTITUIÇÃO REPUBLICANA DE 1891: consagrou a forma fede-
rativa de Estado, adotando um modelo rígido e dualista de repartição de
competências. Sofreu influência do direito norte-americano.
■ CONSTITUIÇÃO DE 1934: inaugurou um federalismo cooperativo, com
inspiração na Constituição de Weimar de 1919. Essa Constituição foi cen-
tralizadora e ampliou as competências da União.
■ CONSTITUIÇÃO DE 1937: estabeleceu competências privativas da
União e exclusivas dos estados.
■ CONSTITUIÇÃO DE 1946: restaura-se o federalismo, assegurando com-
petências privativas à União e estabelecendo competências residuais aos
Estados. Assegura-se aos municípios ampla autonomia, com a possibili-
dade de eleições e prefeito e vice, competências tributárias e organizativas
de serviços públicos.

78
 UNICESUMAR

■ CONSTITUIÇÃO DE 1967/1969: mantém-se o federalismo de segundo

grau, com duas esferas de poder (União e Estados) e com pouca descen-
tralização política. Prejudica-se a autonomia municipal a partir de regras
de eleição dos prefeitos em municípios sedes de capitais e das estâncias
hidrominerais, que ficavam a cargo dos estados e em municípios decla-
rados de interesse nacional (NOVELINO, 2012).

Classificação

A distribuição espacial do poder político pode diferenciar as formas de Estado.

Assim, os Estados podem ser classificados em unitários ou compostos.

Estado unitário

Um Estado unitário ou simples centraliza a política. Um único centro de poder

político no território é sua marca, a qual produz normas que devem ser observa-
das em todo o território. Além disso, há um único órgão legislador.
Na Espanha, na França e em Portugal, o Estado é unitário e descentraliza-
do político-administrativamente. A descentralização administrativa objetiva
assegurar uma relativa autonomia local ou regional, para que algumas ativi-
dades possam ser desempenhadas. Quando há uma descentralização política,
a autonomia de governo e a elaboração de leis são descentralizadas, e não
apenas a execução das decisões políticas. Na França, a descentralização recebe
o nome de departamentos; na Espanha, de condados; na Itália, de comunas e,
na China, de províncias.

Estado composto

Chama-se Estado composto a forma mais complexa de Estado, que surge a partir
da reunião de duas ou mais entidades políticas em um mesmo território. Pode-se
classificar em quatro espécies de Estado Composto: I) união pessoal; II) união
real; III) confederação; e IV) federação. Analisemos cada uma delas.

79
UNIDADE 6

I - União pessoal e união real:

São características comuns dessas duas formas: a monarquia de governo e

a convergência da linha dinástica de dois ou mais Estados soberanos em
uma só pessoa. Particularmente, na união pessoal, os Estados conservam a
soberania internamente e internacionalmente. A união acontece pela ligação
física com o soberano.
Na união real, os vínculos entre os Estados são mais intensos e definitivos. Há
uma pessoa jurídica de direito público internacional, mas cada um dos Estados
preserva a autonomia administrativa.
II - Confederação:

É a associação de Estados nacionais soberanos ligados por meio de um tratado in-

ternacional, para estipular tarefas e objetivos comuns, como a defesa do território.
É a pessoa simples de direito público, com os membros dotados de soberania.
Como consectário, os Estados titularizam o direito de secessão, podendo romper
os vínculos com os demais Estados ou simplesmente retirar-se de tal associação.
Aos Estados, é reservado o direito de nulidificação. Eles podem se opor às deci-
sões do parlamento confederal. Os cidadãos têm a nacionalidade dos respectivos
Estados a que pertencem (NOVELINO, 2012).
III - UNIÃO INCORPORADA OU ESTADO SUI GENERIS:

É constituída a partir da absorção de antigos Estados distintos com a finalidade

de formar uma nova entidade estatal originada da incorporação. Como exemplo,
temos o Reino Unido, que foi formado a partir da incorporação da Inglaterra,
Escócia, Irlanda do Norte e País de Gales, todos até então independentes e sobe-
ranos (NOVELINO, 2012).
Observa-se que existem vários modelos para determinar uma forma de Es-
tado que será adotada conforme as necessidades de cada país.

Repartição de competências

Quanto à repartição de competências, pode-se existir: federalismo dual (dualista),

federalismo de integração e federalismo de cooperação.

80
 UNICESUMAR

O federalismo dualista tem a repartição horizontal de competências consti-

tucionais entre a União e os estados, estabelecendo uma relação de coordenação.
A repartição de competências se dá de maneira estanque, pois inexistem áreas de
atuação comuns ou concorrentes entre os entes. Os Estados-membros exercem
competências remanescentes.
Já o federalismo de integração apresenta a sujeição dos estados federados
à União. Há subordinação entre os membros federativos. Há uma relação de
dependência e subordinação dos entes regionais em face da União. Esse modelo
se assemelha ao Estado unitário.
O federalismo de cooperação ou cooperativo é tutelado pela União. A
competência vertical objetiva tornar mais eficiente o desempenho das tarefas
públicas, a partir da colaboração entre as pessoas estatais. O Estado adota
uma postura intervencionista, característica do Estado de Bem-Estar Social
ou chamado Estado Providência. O Estado passa a atuar em áreas que até
então não lhe competiam, como as relações de trabalho. No federalismo de
cooperação, há áreas de atuação comuns e concorrentes entre as entidades.
Esse modelo foi consagrado pela Alemanha e é adotado pela Constituição
Brasileira de 1988. Vejamos:
“Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrente-
mente sobre:
I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;
II – orçamento;
...
IX- educação, cultura, ensino e desporto".
Ainda sobre a repartição de competências, a Constituição Federal de 1988
adotou, como norte para a repartição de competências na federação brasileira, o
princípio da predominância do interesse. Dessa forma, quando se trata de assun-
tos de interesse nacional ou predominantemente gerais, a União tem competência
para tratá-los. Já a competência para tratar de assuntos de interesse predominan-
temente locais é atribuída aos municípios, conforme Art. 30, I da CF.
“Compete aos Municípios:
I – legislar sobre assuntos de interesse local;
II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber”.
A competência residual para tratar de assuntos de interesse regional ficou a
cargo dos Estados, conforme Artigo 25, § 1 CF:

81
UNIDADE 6

“O Estados organiza-se e rege-se pelas Constituições e leis que adotarem,

observados os princípios desta Constituição.
§ 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas
por esta Constituição.”
Em relação ao Distrito Federal, por sua natureza híbrida, tem competência
para tratar de assuntos de interesse regional e local. Vejamos:
Art. 32, § 1 da CF: “Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legis-
lativas reservadas aos Estados e Municípios”.
Dessa forma, o atual sistema federativo possibilita que cada ente esteja mais
empenhado a efetivar os direitos garantidos pela Constituição Federal de 1988.
Vejamos os tipos de competências:
■ Competências privativas e exclusivas

Quando se menciona existir competência privativa, significa que ela pode ser
delegada. Já a competência exclusiva, não.
Gilmar Mendes (2013) afirma que inexistem quaisquer diferenças entre as
competências privativas e exclusivas, pois ambas traduzem a mesma ideia.
A afirmação de Gilmar Mendes (2013) tem fundamento na própria Consti-
tuição Federal, que não estabelece qualquer distinção entre as duas espécies de
competência.
Sobre a delegação, ela se encontra no Art. 22, parágrafo único, e no Art. 84,
parágrafo único, demonstrando ser a delegação excepcional. Sobre a competência
privativa, encontramos nos dispositivos 51, ,52 e 61, § 1 da CF.

82
1. Por meio da leitura do artigo 1º da Constituição Brasileira nos deparamos com a
seguinte redação: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união in-
dissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:”. Sendo assim, observamos que o
Brasil é uma Federação. Diante do conceito de Federação e com base nos preceitos
constitucionais sobre o tema, analise as alternativas abaixo e assinale a única que
dispõe corretamente sobre o tema:

a) Não há que se falar em competência concorrente de ordem tributária;

b) É possível que haja a secessão, desde que previamente aprovada por meio de
um plebiscito;
c) É possível a edição de Emenda Constitucional tendente a abolir a forma federativa
de Estado;
d) A Federação brasileira assegura ao Distrito Federal mas mesmas competências
asseguradas aos Estados e Municípios;
e) O Brasil é um Estado Unitário;

Resposta: letra D

83
7
Estado Federal
Me. Heloísa Alva Cortez Gonçalves
Me. Isis Carolina Massi Vicente
UNIDADE 7

Conceito

A intervenção pode ser definida como uma medida excepcional de natureza polí-
tica. Consiste na possibilidade de afastamento temporário da autonomia política
de um ente federativo, quando verificadas as hipóteses taxativamente previstas
na Constituição Federal (CF) (NOVELINO, 2012).
Uma das características do Estado federal é a autonomia. A intervenção federal,
enquanto mecanismo constitucional de intromissão do ente central em assuntos
dos Estados-membros, é antítese da autonomia, por suprimi-la temporariamente,
a fim de preservar outros valores constitucionalmente protegidos. É regra cons-
titucional a não intervenção, conforme arts. 34 e 35 da CF (NOVELINO, 2012).
A União, ao intervir nos Estados, afronta a soberania deles? Não, a União,
ao proceder a intervenção, está defendendo a unidade e a estabilidade do
sistema federativo.

86
 UNICESUMAR

Quando e como pode ser feita a intervenção

É possível a ocorrência de intervenção da União nos estados e no Distrito Federal. Já

a intervenção federal em um município só é admitida quando ele for realizado em
território federal, conforme artigo 35 CF.
Para manter as integridades política, jurídica e física da federação, cabe a União
realizar a intervenção federal, conforme Art. 34 da CF. Vejamos:
"Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
I - manter a integridade nacional;
II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;
III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;
IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da
Federação;
V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que:
a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos con-
secutivos, salvo motivo de força maior;
b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Cons-
tituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;
VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais".
Analisemos as hipóteses descritas:
I - "manter a integridade nacional": afirma a redação do Art. 1 da Constituição,
a qual a união dos estados é indissolúvel.
II - " repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra":
nesse caso, a intervenção se justifica, pois a defesa do território nacional
interessa a União, já que o Estado-membro não tem condições de, sozinho,
repelir a agressão, fazendo-se necessário o acionamento das forças armadas
nacionais. Visa-se garantir a defesa do Estado.
III - " pôr termo a grave comprometimento da ordem pública": não é todo tu-
multo que justifica a medida extrema, mas apenas as situações em que a
desordem assuma feitio inusual e intenso.
IV - " garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federa-
ção": a hipótese ocorre se o poder está impedido ou dificultado de funcionar.
V - "reorganizar as finanças da unidade da Federação": é a situação onde
o Estado ou o Distrito Federal, sem motivo de força maior, não paga a

87
UNIDADE 7

dívida fundada por mais de dois anos consecutivos. Enquadra-se, nessa

situação, a não entrega oportuna das receitas tributárias dos municípios.
VI - Inciso este inciso cuida da intervenção para prover a execução de uma
lei federal, ordem ou decisão judicial. Não é qualquer desrespeito pelo
Estado à lei federal que enseja a intervenção (MENDES, 2013).
VII - Inciso a intervenção federal, de acordo com o inciso VII do Art. 34, busca
resguardar a observância dos chamados princípios constitucionais sen-
síveis. Eles visam garantir uma unidade de princípios organizativos tida
como indispensável para a identidade jurídica da federação, não obstante,
a autonomia dos Estados-membros para se organizarem. Nos princípios
sensíveis, encontram-se a forma republicana e o sistema representativo,
cláusula clássica do constitucionalismo brasileiro, além do regime demo-
crático. Não são tolerados cargos do tipo hereditário, característicos do
sistema monárquico. O regime democrático, assim como é traçado pelo
constituinte federal, engloba a participação do povo no poder, sufrágio
universal, Estado de direito, governo das maiorias, preservados os direitos
das minorias e separação de poderes (MENDES, 2013).

Princípios constitucionais sensíveis

O direito da pessoa humana é um dos princípios sensíveis. O Supremo Tribunal
Federal (STF) já admitiu que a inexistência de condição mínima no Estado para
assegurar o respeito ao direito da pessoa humana, que é o direito a vida, poderia
ensejar o pedido de intervenção (IF/114/MT). Alegava-se, neste caso, que o poder
público local estava impotente para preservar a segurança dos presos, depois que
três deles foram linchados pela população de cidade do interior. O pedido de inter-
venção foi indeferido ante as providencias tomadas pelo Estado (MENDES, 2013).
A autonomia que se deve atribuir aos municípios é outro princípio constitu-
cional sensível, conforme Art. 34, inciso VII, letra c, devendo o Estado respeitar a
própria organização dos municípios. Após a Emenda Constitucional n. 29/2000,
foi erigida a condição de princípio constitucional sensível, a aplicação do mínimo
exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida como prove-
niente de transferências, na manutenção e no desenvolvimento do ensino e nas
ações e nos serviços públicos de saúde. Ao elencar como um princípio sensível o
disposto no Art. 34, VII, letra e, a intenção do constituinte foi dar maior impor-
tância aos direitos fundamentais: educação e saúde.

88
 UNICESUMAR

Constata-se que, em razão da organização político-administrativa da

Repúbica Federativa do Brasil, a União, os estados, o Distrito Federal e os
municípios são autônomos e, somente a partir de medida excepcional, haverá
intervenção, ocasião em que será suprimida a autonomia descrita no Art. 18,
caput da CF.

Formas de intervenção

Haverá a intervenção federal: União nos estados ou Distrito Federal e nos

Municípios localizados em território federal (Art. 35 CF). Haverá intervenção
Estadual: estados em seus municípios (Art. 35) (LENZA, 2022).

Espécies de intervenção federal

■ Espontânea: o Presidente age de ofício, conforme Art. 34, incisos I,

II, III e V da CF.
■ Provocada por solicitação: quando a coação ou o impedimento recaírem
sobre o Poder Legislativo ou o Poder Executivo, impedindo o livre exercício
dos aludidos poderes nas unidades da federação, a decretação da intervenção
federal pelo Presidente da República dependerá de solicitação do Poder Le-
gislativo ou poder Executivo coacto ou impedido, conforme art. 34, IV, e Art.
36, I, segunda parte, ambos da Constituição Federal de 1988 (LENZA, 2022).
■ Provocada por requisição: se a coação for exercida contra o Poder
Judiciário, a decretação da intervenção federal dependerá de requi-
sição do Supremo Tribunal Federal, conforme Art. 34, IV, e Art. 36, I
segunda parte, da CF. No caso de desobediência à ordem ou à decisão
judicial, a decretação dependerá de requisição do STF, STJ ou do TSE,
de acordo com a matéria (Art. 34, VI, e Art. 36, II CF) (LENZA, 2022).
■ Provocada, dependendo de provimento de representação: no caso de
ofensa aos princípios constitucionais sensíveis previstos no Art. 34, VII
da CF, a intervenção federal dependerá de provimento pelo STF, de
representação do Procurador Geral da República (Art. 34, VII, e Art.
36, III da CF). Outra hipótese é a incidência do Art. 34, VI, e do Art.

89
UNIDADE 7

36, III, segunda parte, ambos da CF. Para prover a execução de uma
lei federal, a intervenção dependerá de provimento de representação
do Procurador Geral da República pelo STF.

Portanto, a intervenção pode ser classificada em três espécies:

a) Espontânea: a decretação depende apenas da ocorrência dos motivos que
a autorizam (Art. 34, I, II, III, e V).
b) Solicitada: para garantir o livre exercício de qualquer um dos poderes nas
unidades da federação, a decretação depende de solicitação do Poder Legis-
lativo ou Poder Executivo que foi impedido ou coactado (Art. 36, I, primeira
parte). Na intervenção solicitada, a decretação é um ato discricionário .
c) Requisitada: é necessária a requisição de órgão do Poder Judiciário. Nessas
hipóteses, a decretação da intervenção é um ato vinculado. Caso o Pre-
sidente da República não atenda à requisição, poderá caracterizar crime
de responsabilidade.

Quem decreta a intervenção

A decretação da intervenção federal é de competência privativa do Presidente

da República, conforme Art. 84, inciso X da CF. Ela pode ocorrer de forma es-
pontânea ou provocada. É o decreto presidencial de intervenção que especifica
o prazo, as condições e a amplitude da intervenção.

Congresso Nacional e a intervenção

Cabe ao Congresso Nacional realizar o controle político sobre o decreto de in-

tervenção expedido pelo executivo no prazo de 24 horas. O Congresso aprovará
ou rejeitará a intervenção federal por meio de decreto legislativo, suspendendo
a execução do decreto interventivo em caso de rejeição.
■ Dispensa da apreciação da intervenção ao Congresso Nacional: na hipó-
tese do Art. 36, § 3, poderá haver a dispensa da apreciação. São elas: para
prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial (Art. 34, VI)
ou quando houver afronta aos princípios sensíveis da CF (Art. 34, VII).

90
 UNICESUMAR

Intervenção estadual

Poderá haver intervenção estadual, conforme Art. 35, quando:

■ Deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos conse-
cutivos, a dívida fundada.
■ Não forem prestadas contas devidas na forma da lei.
■ Não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na
manutenção e no desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços
públicos de saúde.
■ Tribunal de Justiça der provimento à representação para assegurar a
observância de princípios indicados na Constituição Estadual ou para
prover a execução de lei, ordem ou decisão judicial (LENZA, 2022).

Na intervenção estadual, é o governador quem decreta a medida, especifi-

cando o prazo, as condições e a amplitude. Além disso, quando necessário,
nomeará o interventor.
No âmbito estadual, o controle político da medida é realizado pelo
Legislativo, devendo submeter a apreciação da Assembleia Legislativa no
prazo de 24 horas.
Assim como ocorre no âmbito da União, na intervenção estadual, é possí-
vel haver dispensa do controle exercido pela Assembleia Legislativa, quando
o Tribunal de Justiça der provimento à representação para assegurar a ob-
servância de princípios indicados na Constituição Estadual ou para prover
a execução de lei, ordem ou decisão judicial (Art. 35, IV CF). Contudo, se a
suspensão da execução de ato impugnado não for suficiente, o governador
decretará a intervenção no município, submetendo esse ato à Assembleia
Legislativa, que, se estiver em recesso, será convocada extraordinariamente.
Na intervenção estadual, também há o afastamento das autoridades en-
volvidas. Cessando os motivos da intervenção, as autoridades reassumem os
cargos, salvo impedimento legal, conforme Art. 36, § 4º 4 CF.
Por fim, importa citar que o Supremo Tribunal Federal, por meio da Sú-
mula 637, dispõe que não cabe recurso extraordinário contra acórdão de
Tribunal de justiça que defere pedido de intervenção estadual em município.

91
UNIDADE 7

Conclusão

Os três elementos do Estado são: povo, soberania e território. O Estado pode se

classificar em unitário ou federativo. No primeiro, há a centralização político-ad-
ministrativa. Já na federação, há a descentralização e a repartição de competências
entre a União e os Estados-membros.
O Art. 18 da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que: a or-
ganização política administrativa da República Federativa do Brasil compreende
a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos". Já o
artigo 1º dispõe que a República Federativa do Brasil é formada pela união in-
dissolúvel dos estados, municípios e do Distrito Federal, sendo vedada a secessão.
Ainda, o Art. 18 afirma a autonomia dos entes federados. Logo, a intervenção
é exceção para se garantir a soberania do país e a integralidade dele. Quando é
decretada a intervenção, a autonomia atribuída aos estados e aos municípios é
suprimida temporariamente. A União só pode intervir nos estados e no Distrito
Federal. Quanto aos municípios, apenas se localizados em territórios (que não
existem mais, mas podem voltar a existir), será admissível a intervenção da União.
Em município, somente o estado pode intervir, e não a União.

EXPLORANDO IDEIAS

No Brasil, já houve a decretação de intervenção?

Analise o artigo a seguir.

A PRISÃO DO GOVERNADOR E A POSSIBILIDADE

DE INTERVENÇÃO FEDERAL.

Por Edmundo Perreira Correia

Num Estado Federal como o nosso é reconhecida a autonomia dos Estados-membros que
implica na descentralização do poder, tanto administrativa quanto política. Assim, o Estado-
-membro pode legislar com as limitações impostas pela Constituição Federal. No tocante à
soberania, os Estados-membros abrem mão dela em favor da União, sendo-lhes vedado o
direito de secessão, cabendo a esta, em nome de todos os demais, exercer a devida coerção,
se necessária, para evitar eventual movimento no sentido de se obter a soberania ou mesmo
molestar a autonomia de outro Estado-membro.

92
 UNICESUMAR

Por ser medida extrema, e dado o princípio da autonomia dos Estados-membros, a inter-
venção federal é excepcional e visa “preservar a integridade política, jurídica e física da
federação” conforme enumeração taxativa no art. 34 da CF/88, verbis:
I) manter a integridade nacional;
II) repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;
III) pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;
IV) garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;
V) reorganizar as finanças da unidade da Federação que:
a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo
motivo de força maior;
b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias ficadas nesta Constituição, dentro
dos prazos estabelecidos em lei;
VI) prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;
VII) assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta;
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida
a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações
e serviços públicos de saúde.
Está em discussão a possibilidade de intervenção federal no Distrito Federal em razão das
denúncias envolvendo o Governador e seu Vice, entre outras autoridades. Com a decreta-
ção da prisão preventiva do Governador pelo Superior Tribunal de Justiça, o Procurador-
-Geral de República requereu a intervenção federal no Distrito Federal. Resta saber se será
deferida e efetivada. É verdade que o instituto da intervenção federal, embora largamente
esmiuçado, tanto no texto constitucional quanto pela doutrina, é de aplicação excepcional,
sendo por demais conhecidas suas implicações jurídicas, mas pouco se falando do seu as-
pecto político e prático. É que não se pode afastar assim levianamente, a todo o momento,
a autonomia do Estado-membro, e tanto o é que raras foram as vezes que tal ocorreu.
Poucos foram os casos em que a intervenção federal a pedido do Procurador-Geral da
República foi cogitada, e raros ainda em que foi efetivada. Na história política recente do
país, pós-constituição de 1988, só houve uma tentativa de intervenção de repercussão a
requerimento do Procurador Geral de República.
Nos termos do art. 36, III, da CF/88 o então Procurador-Geral da República, Aristides Jun-
queira Alvarenga, propôs intervenção federal no Estado de Mato Grosso (Intervenção Fede-
ral nº 114-MT), no famigerado caso Matupá quando delinquentes presos na cadeia pública
foram linchados por populares enfurecidos. O Supremo Tribunal Federal não deferiu a me-
dida. Foi uma violação de direitos humanos, dentro outros rumorosos casos que se segui-
ram que, sem dúvida, redundou na introdução no texto constitucional, pela EC nº 45/2004,
do inciso V-A do art. 109, dando como competente a Justiça Federal para o julgamento das
causas relativas a direitos humanos, pondo ainda mais limites à autonomia estadual.

93
UNIDADE 7

Frequentemente a dificuldade de se efetivar uma intervenção federal não repousa apenas

no seu aspecto maior de medida excepcional de afastamento da autonomia estadual. Não
é difícil verificar que há casos em que os pressupostos fáticos estão mais do que preen-
chidos e o Presidente da República, quando provocado, tem o poder-dever de fazê-lo e
não o faz, por conveniência político-partidária, em virtude do embate de forças políticas
naquele momento, nada tendo com aspectos técnico-jurídicos ou de pudor pela ofensa,
ainda que momentânea, à autonomia estadual, mesmo porque a decisão, se tomada, visa
preservação a federação e não negá-la. É tanto que a União o faz em nome de todos e não
em nome próprio.
Afora as intervenções espontâneas que tenham origem na solicitação do próprio Estado-
-membro, o que é improvável de ocorrer, mesmo em casos não raros de acintoso descum-
primento de decisão judicial, a parcimônia é regra, evitando-se ao máximo tomar qualquer
iniciativa que leve à intervenção federal e quem sabe, a uma crise sem precedentes. A
experiência está repleta de exemplos que demonstram as dificuldades em levar a cabo
uma intervenção federal, a não ser durante período de exceção, conforme leciona Márcio
Inacarato: “No Brasil, durante a Primeira República, o instituto foi amplamente utilizado,
inclusive com excessos e indevidamente em muitos casos. Durante a ditadura, e a partir
do ‘Governo Provisório’ de 1930, foi aplicado de modo permanente e duradouro.” O autor
completa dizendo que em 1931 foi promulgado o Código dos Interventores. Devemos lem-
brar que já no regime de 1964 o Ato Institucional nº 5 no seu art. 3º inovou ao prever a
figura da intervenção federal nos Municípios, o que é uma excrescência no nosso sistema.
Já Humberto Haydt de Souza Mello em primoroso e detalhado trabalho de pesquisa indi-
cou que houve 40 pedidos de intervenção dirigidos ao Supremo Tribunal Federal no pe-
ríodo de 1935 até 1965 dos quais apenas dois foram deferidos. Um foi o pedido nº 14,
de 1950, Relator Ministro Luiz Gallotti, intervenção em Mato Grosso, requerida por Célio
Ferreira de Vasconcelos. O outro foi o pedido nº 25, de 1955, Relator Ministro Hahnemann
Guimarães, intervenção no Maranhão, requerida pelo Presidente do Tribunal de Justiça.
O autor ainda relata todos os desdobramentos da Mensagem Presidencial nº 104, de 8
de junho de 1948, enviada ao Senado Federal e que dá conta de um relatório do Senhor
Ministro da Fazenda que trás notícia de uma situação financeira caótica no Estado de São
Paulo governado por Adhemar de Barros, com vistas à aprovação de intervenção federal.
Eis uma passagem do texto:
A pressão política era premente e o trabalho se desenvolvia todo no sentido de demons-
trar que o Sr. Adhemar de Barros estava governando fora dos princípios estabelecidos
na Constituição Federal e seguindo uma Constituição local que dos mesmos princípios se
afastava…O General Dutra não declarava jamais a sua opinião, cauteloso como sempre, e
muito menos a resolução para que pendia.
Após acalorados debates no Senado Federal, decidiu-se pela não intervenção no estado de
São Paulo, aparentemente porque o estado tinha condições de honra com seus compromissos

94
 UNICESUMAR

financeiros. Foram indicados inúmeros dispositivos inconstitucionais da Constituição estadual

paulista, também motivo do pedido de intervenção. Nesse ponto contribuiu para sanar de vez
a questão a Representação nº 96 do Senhor Procurador-Geral da República, restando em deci-
são unânime do plenário do Supremo Tribunal Federal a declaração de inconstitucionalidade
de alguns dispositivos da constituição paulista, sendo que em 14 julho de 1958, em cumpri-
mento ao disposto no art. 64 da CF/1946, o STF remeteu a decisão ao Senado Federal.
Sob o regime implantado em 1964 tivemos a tentativa de intervenção federal em Goiás. De
fato, através da Mensagem nº 710, de 1964, o senhor Presidente de República submeteu à
apreciação do Congresso Nacional o Decreto nº 55.082, de 26 de novembro de 1964, tratan-
do da intervenção federal no Estado de Goiás. Após diversos “considerandos”, entre os quais:
“Considerando que, além disso, vários atos estão sendo praticados pelo Governo do Esta-
do, como aliciamento e concentração de elementos armados, requisição de armas e fabri-
cação de material bélico, o que somado a fatos anteriores, revela perigo iminente para a
integridade nacional;”
É decretada a intervenção nos seguintes termos:
“Art. 1º – É decretada intervenção federal no Estado de Goiás para o fim específico de man-
ter a integridade nacional e eliminar ali as causas que a ameaçam.
Art. 2º – A intervenção, que terá a duração de até sessenta dias, será executada por inter-
médio de Interventor, que, para isso e durante aquele prazo, assumirá as funções do Poder
Executivo do Estado, mantidos no pleno exercício de suas funções os Poderes legislativo e
Judiciário.
Art. 3º – Contra atos do Interventor arguidos de ilegalidade, abuso ou desvio de poder,
caberá recurso, sem efeito suspensivo, para o Ministro da Justiça e Negócios Interiores.
Art. 4º – É nomeado Interventor no Estado de Goiás, para execução deste decreto, o Coronel
Carlos de Meira Mattos.
Art. 5º – Sem prejuízo de sua imediata execução, este decreto será logo submetido à apro-
vação do Congresso Nacional.
Art. 6º – Este decreto entrará em vigor na data de sua publicação, rogadas as disposições
em contrário.
Brasília, 26 de novembro de 1964; 143º da Independência e 76º da Republica.
H. CASTELLO BRANCO
Milton Campos (“D.C.N., Seção I – 29-11-64, pág. 11.243.)”

Travou-se intenso debate no âmbito do Congresso Nacional com posições

favoráveis e contrárias à intervenção. Contra o governador de Goiás Mauro
Borges Teixeira pesava várias acusações, inclusive de utilizar-se da polícia
militar para fazer preparativos bélicos com vista a uma subversão, o que para
alguns parlamentares carecia de prova. Eis um trecho dos debates:

95
UNIDADE 7

Com a palavra, o Deputado Pedro Aleixo, para encaminhar a votação,

critica a inexistência de considerações de natureza jurídica no parecer dado
pelo Senhor Nelson Carneiro, Relator na Comissão de Constituição e Justiça, à
emenda de Plenário por ele apresentada. Sustenta que “situando devidamente
o problema”, “cabe exclusivamente ao Presidente da República, no exercício de
sua atribuição constitucional, apreciar os fatos e considerar os motivos que
o levaram a praticar o ato de intervenção” e que não compete ao Congresso
Nacional o exame de provas correspondentes às afirmações das mensagens
oficiais, pois “não é cabível que se imponha ao Presidente da República a
condição de mero litigante”.
Ao final do debate decidiu-se pela não intervenção, chegando-se a con-
siderar que tal se dera em retaliação a decisão do Supremo Tribunal Federal
em conceder habeas corpus preventivo ao senhor Mauro Borges, governador
do Estado de Goiás, conforme o seguinte relato:
“Também encaminhando a votação, conceitua o Senhor Jairo Brum a in-
tervenção federal em Goiás como um ‘desdobramento’ da decisão da mais alta
justiça nacional ao ensejo do habeas corpus do Senhor Mauro Borges, contra a
qual o Senhor Presidente da República imediatamente se rebelou, contrarian-
do o ânimo anteriormente demonstrado quando declarou não ser autoridade
coatora e esta disposto a acatar o julgamento do Supremo Tribunal Federal.”
Diante do aqui noticiado, pensamos que está mais do que demonstrado
que a intervenção federal não é nada fácil de ser levada a cabo, até mesmo nos
períodos de exceção, muito menos em momentos de normalidade democráti-
ca como o que vivemos, de tal sorte que é improvável que dela se socorra para
solucionar a grave questão política reinante no Distrito Federal.

*Edmundo Pereira Correia é Técnico Judiciário do Tribunal Superior do

Trabalho, pós-graduando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense
de Direito Público – IDP.
Fonte: Correia (2010, on-line).

96
1. O Estado Federal assegura autonomia de todos os entes Federativos de que o exercí-
cio de suas funções sejam realizados com base nos preceitos Constitucionais, sendo
assim, a regra geral é a não intervenção. Todavia, a própria Constituição Federal
autoriza de forma excepcional a intervenção. Considerando seus conhecimentos
sobre este instituto que só poderá ser utilizado de forma excepcional, analise as
alternativas abaixo e assinale a correta:

a) A União poderá intervir nos municípios localizados em Estados-membros;

b) Garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;
c) Deixar de entregar aos Estados e aos Municípios receitas tributárias fixadas na
Constituição;
d) Repelir invasão de um Estado em outro, mas não com relação a invasão estran-
geira;
e) Prover execução de lei federal, estadual ou decisão judicial;

Resposta: letra B

97
8
União: Natureza
Jurídica,
Competências e
Bens
Me. Heloísa Alva Cortez Gonçalves
Me.Isis Carolina Massi Vicente

• Explorar a natureza jurídica da União e a relação dela com a natureza

jurídica dos entes federados.

• Estudar os bens que pertencem à União e como ela pode dispor, ou

não, desses bens.

• Conhecer as competências constitucionais da União e o compartilha-

mento dessas competências com os estados e os municípios.

UNIDADE 8

No sistema federativo, a União tem um papel fundamental, pois é a instituição

política e jurídica maior dentro do sistema, sob a qual orbitam os estados e, em
torno deles, os municípios.
Contudo, para que essa convivência seja harmoniosa e garanta a união pro-
posta pelo pacto federativo, é necessário que cada um dos componentes (a União,
os estados e os municípios) tenha certo grau de liberdade nos campos político,
administrativo e jurídico, a que chamamos de competências. Essas competências
podem ser exclusivas ou compartilhadas.
A finalidade desta unidade é tratar desse tema e dos reflexos dele para a cons-
trução, o fortalecimento e a manutenção de um Estado Democrático de Direito.

União

A União Federal mais os Estados-membros, o Distrito Federal e os municípios

compõem a República Federativa do Brasil (LENZA, 2022).

100
 UNICESUMAR

José Afonso da Silva (1992) afirma que a União é constituída pela congre-
gação das comunidades regionais que vêm a ser os Estados-membros. Então,
quando se fala em federação, estamos nos referindo à união dos estados. No
caso brasileiro, seria a união dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios.
Por isso, diz-se União Federal (SILVA, 1992).
Com a reunião dos Estados-membros em decorrência de um pacto fede-
rativo, surge a necessidade de uma ordem central que venha a corporificá-lo,
incluindo as competências que, em homenagem a ele, não devem pertencer
a cada um dos entes federados, mas à ordem central. Só assim ficaria carac-
terizada a existência de um único Estado, de um só país, dotado de soberania
e fundamentado em uma Constituição. Essa ordem central é a União Federal
(ARAUJO, 2011).
A União age em nome da federação e, internacionalmente, representa o
país, ou seja, o Brasil.
A União, unidade federativa, forma-se pela reunião de partes por meio
do pacto federativo. A União Federal mais os Estados-membros, o Distrito
Federal e os municípios, todos autônomos, compõem a República Federativa
do Brasil (LENZA, 2022).
A União, portanto, exerce dois papéis:
a) Interno: é pessoa jurídica de direito público interno e autônoma, pois
possui capacidade de autogoverno, auto-organização, autoadminis-
tração, autolegislação, tendo autonomia financeira, administrativa
e política.
b) Internacionalmente: a União representa a República Federativa do
Brasil (LENZA, 2022).

Michel Temer (1998) observa que a União é uma figura de duas faces. Age em
nome próprio como em nome da federação. Ora se manifesta por si, como
pessoa jurídica de capacidade política, ora em nome do Estado federal.
Portanto, a União pode ser definida como uma pessoa jurídica de direito
público interno que não se confunde com a República Federativa do Brasil.
A União, assim como os demais entes que compõem a federação brasileira,
possui apenas autonomia. No plano internacional, exerce as atribuições de-
correntes da soberania do Estado brasileiro.

101
UNIDADE 8

Capital federal

A capital federal do Brasil é Brasília. Todavia, o que é a capital federal? Brasília não se
enquadra no conceito geral de cidades, por não ser sede de município. Representa uma
inovação, pois a Constituição Federal brasileira de 1967/69 dizia ser o Distrito Federal a
capital da União. A lei orgânica do Distrito Federal, no Art. 6, dispõe que Brasília, além
de ser capital do Brasil, é sede do governo do Distrito Federal (DF) (LENZA, 2022).
Antes de Brasília, as capitais do Brasil foram Salvador e Rio de Janeiro. A trans-
ferência de sede foi prevista na Constituição de 1946 (ADCT, art. 4).
A Constituição Federal, no Art. 20, dispõe sobre os bens da União;

Competências

Competência significa a capacidade jurídica de agir atribuída aos entes estatais. Ve-
jamos as principais competências.
a) Competência administrativa ou material

As competências podem ser legislativas ou administrativas. As competências, ainda,

podem ser exclusivas da União (indelegável) ou comuns (cumulativa, paralela).
■ Exclusiva: Art. 21 CF.
■ Comum: Art. 23 CF. As leis complementares fixarão normas para cooperação
entre a União, estados, Distrito Federal e os municípios, visando ao bem estar
nacional e ao equilíbrio do desenvolvimento. Essa competência é comum a
todos. Todos podem atuar.

Em caso de conflito entre os entes federativos sobre a competência comum, deve-se

resolver com base no princípio da preponderância de interesses. Não há hierarquia
entre os entes da federação. No entanto, os interesses mais amplos devem ser priori-
tários em relação aos mais restritos.
b) Competência legislativa

Quando se menciona competência legislativa da União federal, estamos nos referin-

do a competência constitucionalmente definida para elaborar/fazer leis. Essa com-
petência pode ser privativa ou concorrente, tributária expressa, tributária residual
ou tributária extraordinária.
102
 UNICESUMAR

■ Privativa: a disposição constitucional do Art. 22 afirma a competência

privativa da União. Apesar da descrição privativa, poder-se-ia, por meio
de lei complementar, autorizar os Estados a legislar sobre questões espe-
cíficas das matérias previstas no Art. 22 (LENZA, 2022).
■ Concorrente: em relação às matérias descritas no Art. 24, a União limi-
tar-se-ia a estabelecer normas gerais.
■ Competência tributária expressa: a Constituição, no Art. 153, enumera
taxativamente os impostos que podem ser instituídos pela União.
■ Competência tributária residual: Art. 154, I CF.
■ Competência tributária extraordinária: Art. 154, II CF. Trata-se da institui-
ção de impostos extraordinários no caso de iminência ou guerra externa.

Para fechar o tema da competência, deve-se notar que parte da doutrina distingue
as leis federais das leis nacionais. As leis nacionais seriam aquelas que expressam
a vontade da federação e se aplicam a todos os entes estatais. Já as leis federais
exteriorizam a vontade da União, como o regime jurídico dos servidores públicos
civis da União (Lei nº 8.112/1990).
c) Regiões administrativas ou de desenvolvimento

A União poderá articular a ação em um mesmo complexo geoeconômico e so-

cial, visando ao desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais (Art.
43 CF). A Constituição objetivou beneficiar regiões ou áreas menos favorecidas,
estimulando o desenvolvimento, com a redução das desigualdades regionais.
A União pode articular, planejar e executar administrativamente ações em um
mesmo complexo.
A lei complementar é quem vai estabelecer as condições para integrar as
regiões e a composição dos organismos regionais que executarão os planos.
Dentre os incentivos regionais, tem-se:
■ Igualdade de tarifas, fretes, seguros e outros itens de custo e preços de
responsabilidade do Poder Público.
■ Juros favorecidos para financiamento de atividades prioritárias.
■ Isenções, reduções ou diferimento temporário de tributos federais devi-
dos por pessoas físicas ou jurídicas.
■ Prioridade para o aproveitamento econômico e social dos rios e das mas-
sas de água represadas ou represáveis nas regiões de baixa renda, sujeitas
a secas periódicas.
103
UNIDADE 8

A Constituição Federal dispõe que a União incentivará a recuperação das terras áridas
e cooperará com pequenos e médios proprietários rurais para fontes de água e irriga-
ção nas regiões sujeitas a secas periódicas (Art. 43, § 3 CF). Já a Emenda Constitucional
(EC) nº 89/2015 estabelece que, durante 40 anos, a União deverá aplicar na região
Nordeste, preferencialmente no semiárido, recursos para irrigação (LENZA, 2022).
A Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste (SUDENE) (LC nº 66/91),
a Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia (SUDAM) (LC nº 67/91), a
Superintendência da Zona Franca de Manaus (SUFRAMA) (LC nº 134/2010) e a
Superintendência do Desenvolvimento do Centro Oeste (SUDECO) são exemplos
de regiões administrativas ou de desenvolvimento.
Após desvios de valores de verbas públicas, houve a extinção da SUDENE, e da
SUDAM, por meio das MPs n. 2.156-5 e 2.157-5 de 24.08.2001. Depois, foram criadas
pelo presidente Fernando Henrique Cardoso as agências de desenvolvimento do
nordeste (ADENE) e da Amazônia (ADA), de natureza autárquica, vinculadas ao
Ministério da Integração Nacional (LENZA, 2022).
O prédio da Sudene é localizado em Recife.
A LC nº 124/2007 veio instituir a SUDAM novamente, e a LC n. 125/2007 ins-
tituiu a SUDENE.

Bens da União

O Art. 20 da Constituição Federal estabelece os chamados bens da União. Pode-se

dividir os bens públicos em:
Bens de uso comum: permitem o livre acesso e a utilização de todos. Exemplo:
praças.
Bens de uso especial: destinam-se à utilização da Administração Pública e ao
funcionamento do governo federal. Exemplo: escolas públicas.
Bens dominicais: são bens passíveis de alienação, portanto, têm natureza seme-
lhante a dos bens privados. Não são afetos a uma atividade pública, nem são de uso
comum do povo. São bens públicos que não possuem uma destinação definida, como
prédios públicos desativados e não utilizados pelo poder público.
Terras devolutas: são bens públicos dominicais e somente pertencerão a União
quando indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações, das construções mi-
litares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei.

104
 UNICESUMAR

Do contrário, as terras devolutas pertencem aos Estados-membros, salvo o trespasse

aos municípios (Lei nº 6.383/1976).
Faixa de fronteira: a faixa está disposta no art. 20, § 2 da CF e se entende até 150
quilômetros de largura ao longo das fronteiras terrestres. A Lei nº 6.634/1976 regu-
lamenta esse espaço.
Plataforma continental e zona econômica exclusiva: são bens da União apenas
os recursos naturais que neles se encontrem.
A Lei nº 8.617/1993 dispõe sobre algumas definições dos bens da União. São elas:
I - Mar territorial: compreende uma faixa de 12 milhas marítimas de largura
a partir da linha de baixa mar do litoral continental e insular.
II - Zona contígua: compreende uma faixa que se estende desde as 12 até as
14 milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para
medir a largura do mar territorial.
III - Zona econômica exclusiva: compreende uma faixa que se estende desde as
12 até 200 milhas marítimas, contatas a partir das linhas de base que servem
para medir a largura do mar territorial.
IV - Plataforma continental: compreende o leito e o subsolo das áreas submari-
nas que se estendem além do mar territorial, na extensão do prolongamento
natural do território terrestre, até bordo exterior da margem continental ou
até uma distancia de 200 milhas marítimas das linhas de base.

Algumas súmulas regulamentam os assuntos sobre bens da União. Um exem-

plo é a Súmula 479 do STF, que sustenta que as margens dos rios navegáveis
são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso, excluídas
de indenização.

Conclusão

A União é a pessoa jurídica dotada de capacidade política. Ela existe apenas em

Estados federais, atuando em nome próprio ou em nome da federação. A União
pode ser definida como pessoa jurídica de direito público interno, dotada de
autonomia, mesmo exercendo atribuições decorrentes da soberania do Estado
brasileiro. Os bens que pertencem a União podem ser agrupados em três: uso
comum, uso especial, e dominicais.

105
1. A União juntamente com os Estados membros, Distrito Federal e Municípios com-
põem a República Federativa do Brasil. Contudo, a União age em nome da Federação
e internacionalmente representa o Brasil. Certo é que a Constituição estabelece os
bens públicos que são de titularidade da União, dos Estados, dos Municípios e do
Distrito Federal. Com base exclusivamente nos bens que são de competência da
União, analise as alternativas abaixo e assinale a que estiver correta:

a) Mar territorial que compreende uma faixa de 30 milhas marítimas de largura da

linha de baixa mar do litoral continental;
b) Zona econômica exclusiva que compreende uma faixa que se estende das 12
as 200 milhas marítimas, à partir das linhas que servem para medir a largura do
mar territorial;
c) Zona contígua compreende uma faixa das 12 as 30 milhas marítimas contadas
das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial;
d) Plataforma continental e zona econômica exclusiva são bens da União integral-
mente, o que inclui os recursos naturais que neles se encontram;
e) A faixa de fronteira que se estende até 300 quilômetros de largura ao longo das
fronteiras terrestres.

Resposta: letra B

106
9
Estados
Federados
Me. Heloísa Alva Cortez Gonçalves
Me. Isis Carolina Massi Vicente

• Entender como a Constituição Federal de 1988 trata as questões perti-

nentes aos Estados Federados e as competências deles.

• Estudar a possibilidade, ou não, da formação de novos Estados Fede-

rados e se existe, ou não, a possibilidade de desmembramento de algum

desses Estados.
UNIDADE 9

O sistema federativo brasileiro é constituído por três atores importantes, pouco nos
importando se eles afetam de forma direta ou indireta esse sistema, a saber: a União,
como ente maior e agregado aos demais, o Estado, como uma unidade territorial e
política menor e, finalmente, a menor de todas as unidades, que é o município.
Esta unidade tem como proposta principal analisar as características e a natureza
jurídica do Estado e os deveres e os direitos dele em relação ao pacto federativo. É
importante ressaltar que, no sistema federativo, os estados elegem os senadores, que
são os responsáveis por defender os interesses junto ao pacto federativo.
É necessário delinear as autonomias dos estados diante do pacto fede-
rativo. Em outras palavras, é preciso explorar a capacidade de organização
política, jurídica e econômica. Também é preciso questionar a possibilidade,
ou não, de se desligarem desse pacto.

Estados federados

Os estados federados, no Brasil, surgem com o Decreto nº 1, de 1889, proclaman-

do a República. Nasce, assim, a federação.
Anterior à existência do decreto, o que havia no Brasil eram províncias.
Os estados federados são organizações jurídicas parciais dotadas de um re-
gime de autonomia, embora, algumas vezes, eles recebam a denominação de
províncias (Argentina), Cantões (Suíça) ou Lander (Alemanha).

108
 UNICESUMAR

A atual Constituição Federal (CF) estipula que os estados federados tenham

algumas funções e várias formas de autonomia. Lembre-se de que eles podem
agir, desde que sempre respeitem a Constituição Federal primeiramente.
Os Estados-membros possuem capacidade de autolegislação, autogoverno,
autoadministração e auto-organização.
Já os estados federados possuem alguns bens, conforme Art. 26 da Consti-
tuição Federal:
"Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:
I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito,
ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;
II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio,
excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;
III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;
IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União".

A Constituição Federal, ao prever a existência dos estados federados, concede

autonomia de organização de acordo com os preceitos constitucionais e as leis
infraconstitucionais, assim como estipula a existência de bens dos estados con-
forme citado no Art. 26 da CF.
Mas o que seria um Estado federado? Analisemos.

Natureza jurídica

O estado federado é uma pessoa jurídica de direito público interno, de acordo

com a disposição do Art. 41, inciso II do Código Civil Brasileiro. A capaci-
dade dele abrange a jurídica para assumir compromissos externamente e
internamente.

Competências privativas

O Estado federado exerce, privativamente, as competências material e legislativa.

Essas competências podem ser exercidas somente por um membro do pacto
federativo, com exclusão dos demais (FACHIN, 2012).

109
UNIDADE 9

a) Competência material privativa

Conforme Art. 25, § 1º, da Constituição Federal, os estados podem exercer as

competências que não lhes sejam vedadas. Assim, cabe ao Estado federado: zelar
pelos bens que lhe pertencem, explorar os serviços de gás canalizado, realizar
concurso público para o provimento de cargo público estadual e intervir nos
municípios nas hipóteses previstas no Art. 25 da CF.
Portanto, são atribuídas aos estados federados as competências remanescen-
tes, e algumas privativas de outros entes federativos.
b) Competência legislativa privativa

O Estado tem competência privativa para instituir impostos sobre:

■ Transmissão de causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos.
■ Operações relativas à circulação de mercadorias e às prestações de ser-
viços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação
(ICMS), ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
■ Propriedade de veículos automotores (IPVA), conforme Art. 155 da CF.

Competências comuns

Também existem as competências comuns, que são aquelas que os estados federados
exercem em conjunto com outros membros do pacto federativo. Vejamos quais são elas:
a) Competência material comum

Nesta competência, os estados federados têm a obrigação de atuar, em conjunto,

na defesa de algumas matérias.
Ela será exercida de modo concorrente por dois ou mais membros do pacto
federativo e está prevista no Art. 24 da Constituição Federal. Cabe ao Estado
federado: zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democrá-
ticas; conservar o patrimônio público; cuidar da saúde e da assistência pública
da proteção e da garantia das pessoas portadoras de deficiência; proteger o meio
ambiente e combater a poluição em qualquer forma; preservar as florestas, a
fauna e a flora; promover programas de construção de moradias e de melhoria
das condições habitacionais e de saneamento básico.

110
 UNICESUMAR

b) Competência legislativa comum

(prevista no Art. 23 da Constituição Federal)

O Estado pode, junto/concorrentemente com a União, legislar sobre algumas

matérias, como: florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa
do solo, controle da poluição, proteção do meio ambiente, educação, cultura,
ensino, proteção e defesa da saúde, assistência jurídica e defensoria pública,
proteção à infância e a juventude, dentre outros.

Autonomia

O Estado federado, assim como a União, o Distrito Federal e os municípios,

tem autonomia.
Essa autonomia é manifestada em quatro capacidades inerentes ao Estado
federado: capacidade de auto-organização, autogoverno, autoadministração
e legislativa.
a) Auto-organização: o Art. 25 da CF permite que o Estado , a partir da
Constituição Estadual, organize-se. Entretanto, há algumas normas
que a Constituição Estadual deve reproduzir, assim como jamais a lei
do Estado poderá contrariar a Constituição Federal.
b) Autogoverno: o Estado possui autonomia para eleger os governantes,
não se submetendo ao núcleo do poder central. Os artigos 27 e 28
da CF preveem as eleições para deputados estaduais, governadores e
vice-governadores.
c) Capacidade legislativa: o Estado tem competências que podem ser
concorrentes ou privativas. As privativas atribuem a cada Estado o
poder de legislar, com exclusividade, conforme §1º do Art. 25, que afir-
ma que são reservadas aos estados as competências que não lhe sejam
vedadas pela Constituição Federal. Já as competências concorrentes
estão previstas no Art. 24 da Constituição Federal..
d) Autoadministração: o Estado tem autonomia para administrar os bens
e serviços públicos que são realizados por ele.

111
UNIDADE 9

Capacidade de auto-organização e seus limites

O Estado federado tem três poderes, como a União.

O Poder Legislativo, nos estados federados, é unicameral, portanto, é exercido
pela Assembleia Legislativa. Os deputados estaduais são aqueles que compõem o
Poder Legislativo. A composição e a remuneração são regulamentadas pelo Art.
27 da Constituição Federal.
Os deputados estaduais têm as mesmas prerrogativas dos deputados federais,
relativas ao sistema eleitoral, impedimentos, imunidade, dentre outros, conforme
Art. 27, § 1 da Constituição Federal.
A Constituição Estadual, por ser um produto do poder constituinte derivado
decorrente, é o documento normativo básico do Estado, desde que obviamente
respeite a Constituição Federal.
Dentro dos estados federados, o Poder Executivo é exercido pelo governador
do Estado, que é eleito para um mandato de quatro anos, permitindo-se uma
única reeleição sucessiva. O vice-governador exerce a função de substituir o go-
vernador ou sucedê-lo no caso de vacância do cargo (FACHIN, 2012).
As eleições ocorrerão conjuntamente no primeiro domingo de outubro e
no último domingo de outubro, se houver segundo turno, conforme Art. 28 da
Constituição Federal.
Já o Poder Judiciário do Estado federado é exercido e composto pelo Tribu-
nal de Justiça e por juízes estaduais. A Justiça Militar estadual também pode ser
exercida, se autorizada mediante lei estadual de iniciativa do Tribunal de Justiça
(Art. 125, § 3 CF).

Podem os estados formarem novos estados?

Em razão da autonomia prevista na Constituição Federal, os estados podem

formar novos estados. Além disso, podem incorporar entre si, subdividir-se ou
desmembrar-se. Também podem formar novos territórios federados, segundo
Art. 18, § 3º da Constituição Federal.

112
 UNICESUMAR

O que seriam esses institutos e quais são as diferenças?

Dois ou mais estados se unem

INCORPORAÇÃO para formar um novo estado ou
território federal.

Um Estado fragmentado da
origem a dois ou mais estados ou
SUBDIVISÃO territórios federais. Os antigos
estados que originam as novas
unidades deixam de existir.

Parte do território de um Estado se

desvincula e se anexa a outro Estado
DESMEMBRAMENTO ou território. O Estado existente
permanece com território menor.

Para que esses fenômenos áconteçam, vários requisitos precisam ser esgotados,
como a aprovação da população diretamente interessada, por meio de plebiscito,
a aprovação do congresso por lei complementar e a manifestação positiva da
Assembleia Legislativa do respectivo Estado.

Conclusão

A Constituição Federal, no Art. 25, dispõe sobre os estados federados, afirman-

do que eles se organizam e se regem pelas constituições e leis que adotarem,
observados os princípios da Constituição Federal. Isso significa que os estados
têm capacidade de auto-organização (a partir das constituições estaduais), au-
tolegislação (exercem, pelos poderes legislativos, as competências da alçada),
autogoverno (elegem os próprios governantes e deputados, organizam a justiça
e exercem controle de constitucionalidade das leis estaduais e municipais), au-
toadministração (organizam as administrações, serviços públicos e servidores).
Limitações a essas autonomias podem existir, porém de modo excepcional. Sobre
os bens dos estados, a Constituição os enumerou textualmente, e a competência
para solucionar litígios entre a União e os estados envolvendo a propriedade de
bens foi atribuída ao STF (Art. 102, I, f CF).

113
UNIDADE 9

EXPLORANDO IDEIAS

GOVERNADOR PODE SOFRER IMPEACHMENT?

A resposta é sim. Impeachment significa impugnação de mandato. Assim, ocorre o pro-
cesso de perda de mandato do chefe do Poder Executivo pelo legislativo.
No Brasil, o então Presidente da República, Fernando Collor de Mello, em1992, sofreu
impeachment por envolvimento em esquemas de corrupção. No âmbito municipal, em
2011, o prefeito de Campinas, em São Paulo, Hélio de Oliveira Santos, sofreu impeach-
ment pela Câmara de Vereadores. Em 2021, o governador do Rio de Janeiro, Wilson Witzel,
foi cassado e perdeu os direitos políticos pelo prazo de cinco anos.

114
1. Os Estados Federados possuem capacidade de autogoverno, auto legislação, au-
toadministração e auto-organização. Contudo, a competência e a autonomia que
assistem aos Estados Federados não são absolutas, havendo, inclusive competên-
cia comum ou concorrente, conforme preleciona a Constituição Federal. Com base
nas competências inerentes aos Estados Federados analise as alternativas abaixo e
assinale a correta:

a) O Distrito Federal é considerado Estado Federado e possui exatamente as mes-

mas competências;
b) O Poder Judiciário dos Estados são compostos pelos juízes estaduais, juízes fe-
derais e juízes do trabalho;
c) Os Estados possuem autonomia absoluta para se subdividirem e criarem novos
Estados, diversamente do processo de fusão entre Estados;
d) Os Estados podem legislar concorrentemente com a União sobre meio ambiente,
educação e cultura por exemplo;
e) A capacidade de auto-organização dos Estados é absoluta, face a autonomia
estabelecida na Carta Constitucional;

Resposta correta: D

115
10
Municípios
Me. Heloísa Alva Cortez Gonçalves
Me. Isis Carolina Massi Vicente

• Entender como a Constituição Federal de 1988, para manter o pacto

federativo, trata dos deveres e dos direitos dos municípios.

• Estudar a importância e as limitações da Lei Orgânica.

• Compreender a constituição e os objetivos das regiões metropolitanas e

as demais espécies de regiões previstas na Constituição Federal de 1988.

UNIDADE 10

Parte autônoma menor do sistema federativo são os municípios, que se cons-

tituem nos núcleos que realmente colocam o pacto em execução e sentem de
imediato os desequilíbrios do pacto federativo.
A finalidade desta unidade é estudar os deveres e os direitos dos municípios
junto ao Estado e à União, principalmente no sistema federativo brasileiro, que
se caracteriza por uma concentração muito forte do poder da União, de forma
mais direta no sistema de arrecadação tributária.
Serão estudadas algumas situações interessantes e que surgiram para estabe-
lecer as regiões de problemas comuns, como as chamadas regiões metropolitanas,
que deveriam aumentar os poderes político e econômico dos municípios para
reivindicar parcela de restituição maior de recursos e investimentos junto aos
dois principais componentes do pacto federativo, que são os estados e a União.

Natureza jurídica

Conforme Art. 41, inciso III do Código Civil, são pessoas jurídicas de direito
público interno: os municípios. Isso significa que os municípios possuem direitos
e deveres na ordem pública interna.

118
 UNICESUMAR

Criação

A Constituição Brasileira de 1824, no Art. 167, previa a existência de unidades

administrativas. Já a Constituição de 1891, ao transformar as províncias em esta-
dos federados, exigiu que fosse assegurada a autonomia dos municípios em tudo
quanto respeite ao peculiar interesse (Art. 68) (FACHIN, 2012).
Muito se questionou a respeito de os municípios serem parte integrante ou não da
federação, e a autonomia deles. Os municípios têm autonomia, e não soberania, pois
esta última é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (LENZA, 2022).
O Art. 18, no § 4 da CF, após modificações da Emenda Constitucional (EC)
nº 15/96, dispõe as regras para criação, incorporação, fusão e desmembramento
de municípios, nos termos da lei e obedecendo algumas etapas. Vejamos:
1. A lei complementar federal determinará o período para a mencionada
criação, incorporação, fusão ou desmembramento dos municípios e os
respectivos procedimentos.
2. Deve ser feito um estudo de viabilidade municipal. Ele precisa ser publi-
cado e divulgado na forma da lei, demonstrando a viabilidade da medida.
3. Se o estudo apresentar resultado positivo, far-se-á consulta às populações
dos municípios envolvidos mediante plebiscito para aprovarem, ou não, a
criação, a fusão, a incorporação ou o desmembramento. A consulta deve
ser convocada pela Assembleia Legislativa, de acordo com a lei federal e
estadual (Art. 5 da Lei nº 9.709/98).
4. Se houver a aprovação por plebiscito, respeitando o período que a lei
complementar federal definir, será criado, incorporado fundido ou des-
membrado o município mediante lei estadual.
5. Se aprovado o plebiscito, o legislador estadual terá discricionariedade para
aprovar ou rejeitar o projeto de lei de criação do novo município. Mesmo
que aprovada a lei pelo legislador estadual, o governador do estado poderá
vetá-la (LENZA, 2022).

Competências dos municípios

Os municípios têm disposição constitucional assegurada pelos arts. 1 e 18 da

Constituição Federal (CF).

119
UNIDADE 10

Ao contrário do que ocorre em outras federações, no Brasil, os municípios têm

âmbitos exclusivos de competências políticas (legislativas e de governo), sendo-lhes
atribuídas as mesmas autonomias conferidas a União e aos estados, razão pela qual,
apesar de certas peculiaridades, não há como negar-lhes a condição de verdadeiros
entes federativos (NOVELINO, 2014).
I - Competências privativas (ou enumerada)

O município tem competências privativas e de natureza material e legislativa.Vejamos:

Competência material privativa: o município exerce, em caráter privativo, com-
petência material quando: pratica a arrecadação de tributos de sua competência;
aplica rendas sem prejuízo de prestar contas; publica balancetes nos prazos fixados
em lei; organiza e presta, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os
serviços públicos de interesse local, incluído o transporte coletivo; promove adequa-
do ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, parcelamento
e ocupação do solo urbano, nos moldes do Art. 30, incisos III, V, VIII, por exemplo.
Competência legislativa privativa: o município exerce a competência legislativa
privativa quando legisla sobre assuntos de interesse local, conforme Art. 30, inciso
I; impostos sobre propriedade predial e territorial urbana; transmissão inter vivos a
qualquer título por ato oneroso de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de
direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos e a
aquisição; serviços de qualquer natureza, não compreendidos no Art. 155, inciso II,
definidos em lei complementar, conforme Art. 156, incisos I, II e III(FACHIN, 2012).
II - Competência material comum

Esta competência pode ser exercida, além do município, pelos demais membros do
pacto federativo.
Quando exerce essa competência, o município pratica: zelo pela guarda da Cons-
tituição, das leis e das instituições democráticas; conservação do patrimônio público;
saúde e assistência pública; proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;
proteção ao meio ambiente; combate à poluição em qualquer de suas formas; preser-
vação de florestas, fauna e flora; promoção de programas de construção de moradias
e melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico, nos moldes do Art.
23 da CF; manutenção com cooperação técnica e financeira da União e do Estado;
e serviços de atendimento à saúde da população, conforme Art. 30, incisos VI e VII
da CF (FACHIN, 2012).

120
 UNICESUMAR

III - Competência legislativa suplementar

O município pode suplementar as legislações federal e estadual nos moldes

do Art. 30, II da CF.
"Art. 30. Compete aos Municípios:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;
II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber".
Importa citar que faz parte da competência legislativa dos municípios a
instituição do plano diretor, conforme Art. 182, § 1 CF, que deverá ser apro-
vado pela Câmara Municipal. Ele é obrigatório para as cidades com mais de
vinte mil habitantes. Serve como instrumento básico da política de desenvol-
vimento e expansão urbana (LENZA, 2022).

Autonomia

Os municípios são entes federativos dotados de autonomia própria, materia-

lizada pela capacidade de auto-organização, autogoverno, autoadministração
e autolegislação. Analisemos cada uma dessas formas de autonomia.
Auto-organização: os municípios se organizam por meio de lei orgânica,
que deve ser votada em dois turnos, com interstício mínimo de dez dias.
Ela deve aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que
a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Fede-
ral e na Constituição Estadual, conforme Art. 29, caput e seguintes da CF
(LENZA, 2022).
Hierarquicamente, a lei orgânica municipal se situa acima das demais
leis municipais (ordinárias ou complementares) e abaixo da Constituição do
Estado a que pertencer.
Autogoverno: o Art. 29, I da CF estabelece a forma de exercício do autogo-
verno. O governo municipal é exercido pelo prefeito e pelos vereadores, que
são eleitos diretamente, sem ingerência da União ou dos Estados-membros.
Autoadministração: a competência administrativa exclusiva atribuída aos
municípios tem, como diretriz, o princípio do interesse local. Os municípios
têm competências administrativas não exclusivas ou suplementares, além de
outras previstas constitucionalmente.

121
UNIDADE 10

Autolegislação: compete aos municípios legislar sobre assuntos de interesse local.

Além disso, precisam suplementar as legislações federal e estadual no que couber.
A expressão "assuntos de interesse local", disposta no Art. 30, I da CF, vem sendo in-
terpretada no sentido de “peculiar interesse”. Entende-se como local aquele interesse
que seja predominantemente local, ainda que não exclusivo (NOVELINO, 2014).

Capacidade de auto-organização e seus limites

Assim como afirmamos, os municípios se organizam por meio de lei orgânica e, con-
forme Art. 29 da CF, "o Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos,
com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da
Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta
Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos".
O conteúdo das leis orgânicas deve, primeiro, observar a Constituição Estadual
e os princípios estabelecidos na Constituição Federal.
A composição das Câmaras Municipais é feita da seguinte forma: com a EC nº
58/2009, novos limites para a composição das Câmaras Municipais poderiam ser
observados, e novos percentuais para o total de despesa do Poder Legislativo Mu-
nicipal. Apesar da Emenda Constitucional ter previsão de aplicação em 2008 e em
2010 sobre o percentual das despesas, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu
que elas só seriam aplicadas para as eleições de 2012.
Em 2012, várias manifestações contrárias ao aumento de vereadores ocorreram
em vários municípios do país. Analisemos as funções dos vereadores e dos prefeitos
que exercem a capacidade de auto-organização nos municípios.
Vereadores: o Art. 29, VIII, dispõe que os vereadores têm inviolabilidade de opi-
niões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do município. A
inviolabilidade traduz a imunidade material dos parlamentares municipais, afastando
as responsabilidades civil e penal apenas em relação às manifestações relacionadas
ao exercício do mandato, exteriorizadas nos limites territoriais do município. Há,
também, proibições e incompatibilidades similares aos membros do congresso, con-
forme Art. 29, IX da CF.
Prefeitos: apenas podem ser julgados em crimes comuns (inclusive, do-
losos contra a vida) pelo Tribunal de Justiça (Art. 29, X da CF). Caso o cri-
me seja praticado em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, a

122
 UNICESUMAR

competência será do Tribunal Regional Federal (Art. 109, IV c/c e Art. 29, X
CF). Em se tratando de crime eleitoral, a competência é do Tribunal Regional
Eleitoral. A Câmara precisa autorizar o julgamento do prefeito por crimes
comuns? Não! Somente em caso de crimes de responsabilidade próprios, é
atribuído à Câmara Municipal o papel de julgar o prefeito conforme Art. 31
da CF (LENZA, 2022).
Segundo os arts. 79 e 83 da Constituição Federal, aplicam-se, com as de-
vidas adaptações para o âmbito municipal, aos prefeitos os dispositivos refe-
rentes ao presidente. Portanto, para afastamento do município por mais de
quinze dias, é necessária a autorização da Câmara dos Vereadores, sob pena
de sanção estabelecida pela lei orgânica do município.

Lei orgânica e seus elementos

Os municípios têm Poder Executivo, exercido pelo prefeito municipal, e Poder

Legislativo, exercido pela Câmara dos Vereadores. O poder judiciário atuante
nos municípios pertence à estrutura de poder do Estado federado ou à estru-
tura da União (Justiça Federal) (FACHIN, 2012).
Segundo o Art. 29 da Constituição Federal:

“
O município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos
com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços
dos membros da câmara municipal, que a promulgará, atendidos
os princípios estabelecidos nesta constituição.

A lei orgânica do município tem a função de regulamentar as situações mu-

nicipais, nos limites constitucionais e constitucionais estaduais. A lei orgânica
é uma lei genérica, aprovada em dois turnos pela Câmara Municipal e pela
maioria de dois terços dos membros.
A Constituição Federal de 1988 resgatou a inércia na qual estavam os mu-
nicípios e concedeu-lhes autonomia para se organizar. Eles podem elaborar
a própria lei orgânica. Além disso, incluiu o município no pacto federativo,
em posição de igualdade jurídica com a União, os estados e o Distrito Federal
(FACHIN, 2012).

123
UNIDADE 10

Regiões metropolitanas

As regiões metropolitanas são agrupamentos de municípios limítrofes feitos

com o objetivo de integrar a organização, o planejamento e a execução de
funções públicas de interesse comum. Elas têm, como polo central, o muni-
cípio mais populoso e mais desenvolvido, ao redor do qual estarão os demais
municípios. A espécie normativa a ser utilizada para criar região metropoli-
tana é a lei complementar estadual (FACHIN, 2012). A base legal das regiões
metropolitanas é o artigo 25, § 3 da Constituição Federal.

Aglomerações urbanas e microregiões

A Constituição Federal de 1988, no § 3º do Art. 25 dispõe:

“
Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões
metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, consti-
tuídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar
a organização, o planejamento e a execução de funções públicas
de interesse comum.

Para atender aos interesses da sociedade em relação à busca por modelos

adequados para solucionar os problemas decorrentes das novas condições
de concentração urbana e ordenar o desenvolvimento das áreas metropoli-
tanas, surgiram novas figuras institucionais na estruturação do federalismo
contemporâneo (BARACHO, 2001).
O surgimento ocorre a partir da aglomeração de áreas urbanas em tor-
no de um município maior, com a eliminação das áreas rurais e a formação
de uma área urbana única, visando à interação entre os serviços municipais
(TEMER, 2000).
Por que surgem aglomerações urbanas, microrregiões e regiões metropo-
litanas? Pela necessidade de integrar a organização, o planejamento e a exe-
cução das funções públicas de interesse comum, para aproveitar os recursos,
alcançando maior qualidade.

124
 UNICESUMAR

Conclusão

A Constituição Federal Brasileira de 1988 concedeu aos municípios maior auto-

nomia, se comparada às constituições anteriores. O município faz parte do sis-
tema federativo e tem âmbito exclusivo de competências políticas, legislativas e
de governo. O município exercerá a autonomia a partir da lei orgânica, aprovada
pela Câmara Municipal, atendendo aos princípios estabelecidos na Constituição
Federal e na constituição do Estado. A lei orgânica do município se situa acima
das demais leis municipais (ordinárias e complementares). A composição da Câ-
mara Municipal se dá por vereadores que exercerão um mandato de quatro anos.
Em 2009, houve uma alteração (EC nº 58/2009), que estabeleceu novos limites
máximos para a quantidade de vereadores de acordo com a população dos muni-
cípios. Por intermédio do Art. 29, VI da CF, estabeleceu-se o valor máximo a ser
gasto a título de subsídio dos vereadores. Os vereadores têm inviolabilidade por
suas palavras, votos e opiniões no exercício do mandato e na circunscrição do
município. O prefeito que cometer crime comum, inclusive, dolosos contra a vida,
será julgado pelo Tribunal de Justiça. Os municípios podem ser criados, fundidos
ou desmembrados na forma do Art. 18, § 4 CF. No entanto, antes da aprovação
por lei Estadual, é imprescindível a edição de uma lei complementar tendente a
regulamentar a criação de novos municípios e que ainda não foi editada, mas que
tramita na Câmara Federal desde 2015, por meio do PLP 137/15. Também serão
necessários um plebiscito (população do eventual novo município e os demais
envolvidos), estudos de viabilidade do novo ente, se respeitam as limitações do
calendário disposto em lei federal. A Constituição assegura autonomia municipal
para atender aos interesses locais, melhorando a qualidade de vida das pessoas.

EXPLORANDO IDEIAS

O Art. 30 da CF dispõe sobre a autolegislação dos municípios. Um dos requisitos é dispor

sobre assunto de interesse local. No entanto, o que seria assunto de interesse local?
O STF decidiu que está incluída na competência dos municípios a fixação do tempo máxi-
mo de espera por atendimento nas agências bancárias. Já o horário de funcionamento das
agências bancárias foi considerado assunto de interesse geral e, portanto, pertencente à
esfera de competência da União (STF, RE 610.221, rel. Min. Ellen Gracie, em 29.04.2010).

125
1. O Brasil possui atualmente mais de 5 mil municípios, sendo que os Municípios
também integram o pacto federativo brasileiro possuindo competências privativas
e comuns com os demais entes federativos. Partindo do pressuposto que os Muni-
cípios são regidos pela Lei Orgânica Municipal, devendo seguir o que encontra-se
previsto na Constituição do Estado a que pertence, bem como na Constituição
Federal, analise as assertivas abaixo e assinale a que dispõe corretamente sobre
os Municípios:

a) A autolegislação dos municípios consistem em dispor sobre assuntos de inte-

resse local, não podendo complementar a legislação estadual e federal;
b) A Lei Orgânica municipal é hierarquicamente igual as demais leis municipais;
c) Os municípios podem não somente legislar sobre assuntos de interesse
local, como também podem suplementar as legislações estaduais e federais
no que couber;
d) A autonomia municipal permite a criação, incorporação, fusão ou desmembra-
mento de municípios, desde que apenas tenha aprovação em plebiscito;
e) Os municípios são geridos exclusivamente por receitas próprias dos recursos
auferidos por meio de impostos de competência municipal;

Resposta: letra C

126
11
Distrito Federal e
Territórios
Me. Heloísa Alva Cortez Gonçalves
Me. Isis Carolina Massi Vicente

• Estudar a natureza jurídica do Distrito Federal e dos territórios na Consti-

tuição Federal de 1988.

• Explorar as questões relativas à legislação, administração, organização

e tributárias do Distrito Federal e dos territórios.

UNIDADE 11

O sistema federativo brasileiro ainda tem outros dois elementos componentes

do pacto federativo, que são o Distrito Federal (DF) e os territórios. Ambos são
caracterizados por regiões geograficamente menores e pelas representações de-
mográfica e econômica de menores dimensões.
A proposta desta unidade é estudar as naturezas jurídica e política desses
elementos dentro do pacto, principalmente do Distrito Federal, onde está sediada
a capital do Brasil, a saber, Brasília.
Os elementos menores dentro do pacto não podem ser desprezados, pois,
certamente, são a soma das forças das unidades que fortalecem o todo, assim
como nos diria a visão aristotélica de poder.

Conceito

Para abrigar a sede da União, o constituinte cria o Distrito Federal. O que é o

Distrito Federal?
O Distrito Federal não se confunde quer com um Estado-membro, quer com
um município. Ele acolhe as características de ambos. Rege-se, por exemplo, por
uma lei orgânica, e não tem poder de organização do Ministério Público e do
Poder Judiciário que atua no território, da mesma forma que os municípios, mas
é colocado ao lado dos Estados-membros quanto às várias competências tipica-
mente estaduais, inclusive, no que tange às competências legislativas concorrentes
com a União (MENDES, 2013).

128
 UNICESUMAR

A criação do Distrito Federal foi decorrente da necessidade de existência

de um território neutro, não pertencente a nenhum dos Estados, para instalar
a sede do governo federal. A sede do governo do Distrito Federal é Brasília, a
capital federal (art. 18, § 1 CF) (NOVELINO, 2012).

Natureza jurídica

O Distrito Federal tem autonomia político-organizatória. Por isso, é um ente

federativo. Todavia, há divergências sobre ele integrar a federação na condição
de estado, de município ou de entidade sui generis. Para alguns, o Distrito
Federal possui natureza híbrida, ou seja, seria um estado e um município.
No entanto, o Distrito Federal tem sido definido como pessoa política,
unidade federada autônoma, com autonomia parcialmente tutelada e pessoa
jurídica de direito público interno.
Sobre as competências do Distrito Federal, as mesmas autonomias das
demais unidades da federação brasileira lhe são asseguradas, sendo-lhes re-
servadas com determinadas restrições. No que diz respeito às competências
estaduais e municipais, o Distrito Federal titulariza competências próprias, le-
gisla sobre elas e as executa por meio de suas autoridades (NOVELINO, 2014).

Auto-organização

A auto-organização do Distrito Federal é disciplinada pelo Art. 32 da CF:

“
O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger-se-á
por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício de dez dias,
e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulga-
rá, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição.

O processo de elaboração da lei orgânica do Distrito Federal é idêntico ao das

leis orgânicas municipais, sendo também vedada a divisão do Distrito Federal
em municípios.
É possível a violação da lei orgânica do Distrito Federal? O que ocorre?

129
UNIDADE 11

No caso de violação da lei orgânica distrital, por lei ou ato normativo do

DF, admite-se controle de constitucionalidade pelo Tribunal de Justiça do
DF, por meio de ação direta de inconstitucionalidade, aplicando-se no que
couber, apreciação pelo Supremo Tribunal Federal (STF) conforme Lei nº
9.868/1999, Art. 30, § 5.
Hierarquia de normas no DF:
1. Lei orgânica do DF.
2. Atos normativos primários – leis distritais.
3. Atos normativos secundários – decretos e regulamentos.
4. Resoluções administrativas, instruções normativas e portarias.

O Distrito Federal também realiza o autogoverno, ou seja, há governador,

vice-governador e deputados distritais, que são eleitos diretamente, sem in-
terferência da União.
A auto-organização é processada mediante lei orgânica. A Câmara Legis-
lativa, órgão exercente das funções legislativas distritais, é quem promulga.
Entretanto, os limites da lei orgânica do DF são definidos pela Constituição
Federal. Além dos limites comuns às constituições estaduais, a Constituição
Federal listou outras peculiaridades para a lei orgânica do Distrito Federal.
Dentre elas, encontram-se: a atribuição das competências estaduais e munici-
pais; a proibição da divisão em municípios; a eleição de governador, vice-go-
vernador e deputados distritais na mesma oportunidade em que se realizam
as respectivas eleições nos Estados-membros; e regras de imunidade, impe-
dimentos e incompatibilidades coincidentes com as dos deputados estaduais
e federais. O Distrito Federal elege três senadores (ARAUJO, 2011).

Autolegislação

As competências legislativas do Distrito Federal são praticamente as mesmas

atribuídas aos estados e aos municípios, conforme Art. 32 da Constituição
Federal.

130
 UNICESUMAR

Autoadministração

Assim como ocorre com os municípios e os estados, o Distrito Federal tem

competências administrativas. No entanto, as competências para organizar e
manter o Poder Judiciário, o Ministério Público, a Defensoria Pública e a polícia
do Distrito Federal são atribuídas à União, conforme Art. 21, XIII e XIV da CF.

Competências tributárias

O Distrito Federal tem competência para instituir e arrecadar seus tributos,

efetivando os impostos em sua órbita estadual e municipal, conforme artigos
155 e 147 da Constituição Federal.

Territórios

O Art. 18, § 2 da Constituição Federal dispõe que os territórios federais inte-

gram a União. A criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado
de origem serão reguladas em lei complementar.
A Constituição Federal de 1967 afirmava serem os territórios integrantes da
federação brasileira, dispondo que a República Federativa do Brasil era consti-
tuída pela união indissolúvel dos estados, do Distrito Federal e dos territórios.
A Constituição Federal de 1988 tratou os territórios como autarquias ou
descentralizações administrativas territoriais que pertenciam à União.
“Território é uma pessoa de direito público, de capacidade administrativa
e de nível constitucional, ligada á União, tendo nesta a fonte de seu regime
jurídico infraconstitucional (TEMER, 2000, p 100).
Hoje existem territórios?
Não, pois oAto das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), no
Art. 14, extinguiu os territórios que existiam na época da promulgação da Cons-
tituição Federal de 1988. Portanto, Roraima e Amapá foram transformados em
estados federados, e Fernando de Noronha foi extinto. A área foi reincorporada
pelo estado de Pernambuco.

131
UNIDADE 11

É possível a criação de territórios hoje? Sim, pois, apesar da extinção destes, na

ocasião da promulgação da Constituição Federal de 1988, no Art. 18, § 2, autoriza a
criação dos territórios federais nos moldes de lei complementar a ser criada.
Caso seja criado, como o território será regido?
Cada território elegerá, independentemente do tamanho da população, quatro
deputados. O governador será nomeado pelo Presidente da República, porém os
territórios não elegem senadores.
Como seria procedida a organização de cada território?
Conforme Art. 33 da CF, a organização deveria ser regulamentada por lei ordi-
nária. Se os territórios Federais tiverem mais de 100 mil habitantes, é preciso haver
órgãos judiciários de primeira e segunda instâncias, membros do MP e defensores
públicos federais. Serão regulamentadas as eleições para a câmara territorial e sua
competência, conforme Art. 33, § 3 da CF.

Conclusão

O Distrito Federal titulariza competências próprias e tem capacidade legislativa e

executora. O Distrito Federal detém as competências dos estados e municípios, sen-
do sui generis. O DF não pode tratar de Poder Judiciário, Ministério Público, polícia
civil, polícia militar e corpo de bombeiros militar. A criação do DF foi decorrente
da necessidade de existir um território neutro, que não pertencesse a nenhum dos
estados, para instalar a sede do governo federal. A existência dos territórios na pre-
visão constitucional ocorre pois o Art. 33 da CF lhe autoriza. A CF não considera os
territórios como componentes da federação, mas como integrantes da administração
descentralizada da União, sem autonomia organizatória e política.

EXPLORANDO IDEIAS

O Supremo Tribunal Federal, em 16 de junho de 2010, na ADI 3.791/DF, declarou inconsti-

tucional a Lei distrital nº 35/1995, que autorizava a concessão aos policiais militares e aos
bombeiros militares uma gratificação por risco de vida. Por quê?
R: Pois a lei usurpava a competência material da União para organizar e manter esses
órgãos, e dispor sobre vencimentos, conforme artigos 21, XIV, e 22, XVII, da CF.
O primeiro território federal no Brasil foi o do Acre, criado em 1904 pela Lei nº 1.181.
Assim permaneceu até a Lei nº 4070/62, que elevou à categoria de Estado (LENZA, 2022).

132
1. O Distrito Federal foi criado para abrigar a sede da União, mas não podemos con-
fundi-lo com um Estado-membro ou com o município, mas precisamos lembrar que
sua natureza é sui generis, ou seja, há aspectos análogos a Estados, mas também
há aqueles que são análogos aos municípios. Partindo das especificidades, diver-
gências e similaridades do Distrito Federal com os Estados e Municípios, analise
as alternativas abaixo e assinale a que traz a assertiva correta:

a) Assim como os Estados-membros o Distrito Federal possui autonomia para

organização do Poder Judiciário e do Ministério Público;
b) O Distrito Federal pode ser dividido em municípios, mas estes receberão o
nome de territórios após a aprovação da população impactada em plebiscito;
c) O Distrito Federal é regido por sua Constituição Estadual;
d) Em sua Constituição Estadual o Distrito Federal precisa especificar se optará em
instituir e arrecadas os tributos de natureza estadual ou municipal;
e) O Distrito Federal é regido por sua Lei Orgânica que não pode contrariar a
Constituição Federal

Resposta: letra E

133
12
Intervenção
Federal e
Intervenção dos
Estados nos
Municípios
Me. Heloísa Alva Cortez Gonçalves
Me. Isis Carolina Massi Vicente

• Compreender a finalidade da intervenção no Estado Democrático de

Direito.

• Estudar as formas de intervenções possíveis.

• Conhecer o papel do Congresso Nacional na tomada de decisão para

intervenção, e o durante e o depois do período de intervenção.

UNIDADE 12

Uma das características do sistema federativo é a autonomia administrativa, ju-

rídica e econômica dos estados e dos municípios, ou seja, a capacidade de se au-
togovernar, desde que isso mantenha e fortaleça a existência do pacto federativo.
No entanto, essa autonomia também tem limites e casos em que, por motivo
de força maior, será necessária a intervenção, seja da União nos estados, seja dos
estados nos municípios.
A finalidade desta unidade é estudar as condições em que a intervenção pode
ser realizada, e as exigências constitucionais para que ela seja declarada. Também
conheceremos as consequências advindas dessa ação, chamada de intervenção.

Conceito

A Constituição Federal, no Art. 18, estipula que a organização político admi-

nistrativa do Brasil compreende a União, os estados, o Distrito Federal e os
municípios. Todos são autônomos.
No entanto, em situações de anormalidade, a Constituição Federal autoriza
a intervenção, suprimindo essa autonomia por um tempo.

136
 UNICESUMAR

Poderá ocorrer a intervenção federal da União nos estados, no Distrito Federal e

nos municípios, se localizados em território federal, conforme artigos 34 e 35 da CF.
Já a intervenção estadual ocorre quando um estado intervém nos municípios,
conforme Art. 35 da CF.

Como ocorre a intervenção federal

A intervenção federal ocorre para:

■ Manter a integridade nacional.
■ Repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da federação em outra.
■ Atribuir termo a grave comprometimento da ordem pública.
■ Garantir o livre exercício de qualquer um dos poderes nas unidades da
federação.
■ Reorganizar as finanças da unidade da federação para suspender o paga-
mento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo
de força maior, ou deixar de entregar aos municípios receitas tributárias
fixadas na Constituição Federal dentro dos prazos estabelecidos em lei.
■ Prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial.
■ Assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: for-
ma republicana, sistema representativo e regime democrático, direitos
da pessoa humana, autonomia municipal, prestação de contas da ad-
ministração pública, direta e indireta, aplicação do mínimo exigido da
receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente
de transferências na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas
ações e serviços públicos de saúde.

Dentre as espécies de intervenção federal, há quatro situações:

a) Espontânea: o presidente age de ofício conforme artigos 34, I, II, III e V da CF.
b) Provocada por solicitação: Art. 34, IV, e Art. 36, I, primeira parte. Ocor-
re quando a coação ou o impedimento recaem sobre o Poder Legis-
lativo ou Poder Executivo, impedindo o livre exercício dos poderes
nas unidades da federação. A decretação de intervenção depende do
Poder Legislativo ou Executivo coacto ou impedido, após decretação
pelo Presidente da República.

137
UNIDADE 12

c) Provocada por requisição: se a coação for exercida contra o Poder Judi-

ciário, a decretação da intervenção dependerá de requisição do Supremo
Tribunal Federal (STF). No caso de desobediência à ordem ou decisão
judicial, a decretação dependerá de requisição do STF, Supremo Tribu-
nal de Justiça (STJ) ou Tribunal Superior Eleitoral (TSE), conforme a
matéria a ser tratada. A base legal dessa espécie se encontra nos arts. 34,
IV, 36, I, segunda parte, 34, VI e 36, II da CF.
d) Provocada, dependendo de provimento de representação: quando hou-
ver ofensa aos princípios constitucionais sensíveis (Art. 34, VII CF), a
intervenção federal dependerá de provimento do STF e representação
do Procurador Geral da República. Para prover a execução de lei federal,
a intervenção dependerá de provimento de representação do Procura-
dor Geral da República pelo STF.

Quando há a solicitação pelo Executivo ou Legislativo, o Presidente da República não

está obrigado a intervir, possuindo discricionariedade para convencer da conveniên-
cia e oportunidade. Já quando houver requisição do judiciário, não sendo o caso de
suspensão da execução do ato impugnado, o Presidente da República estará vinculado
e deverá decretar a intervenção federal, sob pena de responsabilidade (LENZA, 2022).

A decretação da intervenção federal

O Presidente da República (art. 84, X CF) é competente para decretar e executar a

intervenção federal, sendo sua competência privativa, podendo ser espontânea ou
provocada, há neste processo a oitiva dos órgãos superiores de consulta, o Conselho
da República, conforme art. 90, I, e o Conselho de Defesa Nacional, conforme art. 91,
§ 1º, e inciso 2º CF, sem haver vinculação aos pareceres. A decretação se materializa
por decreto presidencial de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as
condições de execução, e quando couber, nomeará interventor LENZA, 2022, p. 537.
O decreto interventivo deve especificar a amplitude da intervenção, o prazo,
as condições. Se necessário, o presidente pode nomear um interventor, afastan-
do as autoridades envolvidas. Quando os motivos da intervenção acabarem, as
autoridades afastadas dos cargos voltam, salvo se houver impedimento legal,
conforme Art 36, § 4 da CF.

138
 UNICESUMAR

Participação do Congresso Nacional

O poder legislativo federal, Congresso Nacional, realiza o controle político

sobre o decreto de intervenção expedido pelo Executivo no prazo de 24 horas,
devendo ser feita a convocação extraordinária também no prazo de 24 horas,
caso a casa legislativa esteja em recesso parlamentar. O Congresso aprovará a
intervenção federal ou a rejeitará por intermédio de decreto legislativo, suspen-
dendo a execução do decreto interventivo se rejeitar (LENZA, 2022). Se a inter-
venção for rejeitada, o Presidente da República deverá cessá-lo imediatamente,
sob pena de crime de responsabilidade, conforme artigos 49, IV, e 85, II da CF.

Intervenção federal no Congresso Nacional

Geralmente, o decreto interventivo do Presidente da República deve ser apre-

ciado pelo Congresso Nacional. Excepcionalmente, poderá ser dispensado. O
decreto se limitará a suspender a execução do ato impugnado, se a medida
bastar para restabelecer a normalidade.
Para prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial, conforme
art. 34, VI, é possível dispensar o controle exercido pelo Congresso Nacional
ou quando houver afronta aos princípios sensíveis da CF, conforme Art. 34,
VII da CF.
Contudo, se o decreto não foi suficiente, o Presidente da República decretará
a intervenção federal, nomeando, se necessário, interventor, sendo submetido
ao Congresso Nacional em 24 horas, conforme Art. 36 § 1 da CF.

Intervenção estadual

Para haver intervenções estadual e federal nos municípios localizados em terri-

tórios, apesar de inexistirem territórios, deve-se observar as hipóteses previstas
no Art. 35 da Constituição Federal. Vejamos:
É cabível a intervenção estadual quando:
■ Deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecuti-
vos, a dívida fundada.

139
UNIDADE 12

■ Não forem prestadas contas devidas na forma da lei.

■ Não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manuten-
ção e no desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.
■ O Tribunal de Justiça der provimento à representação para assegurar
a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou
para prover a execução de lei, ordem ou decisão judicial.

A decretação e a execução da intervenção estadual são competências do go-

vernador do estado, por intermédio de decreto de intervenção. O decreto
deve citar o prazo, a amplitude da medida, as condições e, quando necessário,
nomeará o interventor.
O decreto de intervenção estadual deve se submeter a apreciação da As-
sembleia Legislativa no prazo de 24 horas.

O controle exercido pela Assembléia Legislativa

pode ser dispensado

O Art. 36, § 3 da CF dispõe que a dispensa, neste caso, refere-se ao decreto que
se limita a suspender a execução do ato impugnado, se a medida bastar ao resta-
belecimento da normalidade. De acordo com o Art. 35, IV, o Tribunal de Justiça
que der provimento à representação para assegurar a observância de princípios
indicados na Constituição Estadual ou para prover a execução de lei, ordem ou
decisão judicial, representa a hipótese em que o controle político é dispensado.
No entanto, se a suspensão não for suficiente, o governador decretará a
intervenção no município (se refere à intervenção estadual em município),
submetendo esse ato à Assembleia Legislativa.
Importante mencionar que a Súmula 637 do STF dispõe que não cabe re-
curso extraordinário contra acórdão de Tribunal de Justiça que defere pedido
de intervenção estadual em município.

140
 UNICESUMAR

Conclusão

A regra adotada pela Constituição Federal é a de que a União não intervirá nos
Estados, nem no Distrito Federal. Isso, porque a intervenção é um mecanismo
de caráter excepcional que permite a supressão temporária da autonomia de um
ente federativo para restaurar a ordem e a normalidade das instituições democrá-
ticas. Em razão da igualdade entre a União e os estados, a intervenção também é
medida excepcional e extrema. As hipóteses que autorizam a intervenção estão
descritas na Constituição Federal e devem ser taxativamente observadas. Caberá
ao Presidente da República decretar a intervenção federal. Na intervenção esta-
dual, essa tarefa caberá ao governador do estado.

PENSANDO JUNTOS

Poderia a Constituição Estadual estabelecer outras hipóteses ou ampliar e restringir as-

suntos sobre a intervenção?
Não, pois se trata de uma norma de repetição obrigatória. Cabe apenas regular os proce-
dimentos a serem adotados para a efetivação da medida.

EXPLORANDO IDEIAS

No início da década de 1990, a delimitação entre os estados de Rondônia e Acre se tornou

polêmica. O estado de Rondônia impetrou mandado de segurança perante o Supremo
Tribunal Federal, pleiteando, dentre outros, que se determinasse ao Presidente da Repú-
blica que decretasse intervenção federal no estado do Acre. Ao final, o tribunal denegou a
segurança pretendida nesse quesito.

141
1. A República Federativa do Brasil é constituída pela União indissolúvel entre União,
Estados, Distrito Federal e Municípios. Ainda que o objetivo seja a pacificidade e o
respeito aos preceitos federativos, há situações em que este Pacto pode ser amea-
çado, cabendo, portanto, uma ação mais incisiva chamada de Intervenção e que
se encontra prevista constitucionalmente, bem como as hipóteses e competências
para sua decretação. Desta forma, com base no instituto da Intervenção, analise as
alternativas abaixo e assinale a que dispõe corretamente sobre o tema:

a) A única forma de intervenção prevista na Constituição Federal é a intervenção

federal;
b) A intervenção estadual destina-se a intervenção em municípios e territórios;
c) A intervenção federal é ato de competência exclusiva do Presidente da República
não precisando se submeter ao controle político do Congresso Nacional;
d) O Congresso deverá aprovar ou não a intervenção federal e se rejeitar por meio
de decreto legislativo o Presidente deverá cessá-la imediatamente;
e) A intervenção estadual deverá ser submetida a apreciação do Tribunal de Justiça
e da Assembleia Legislativa em até 24 horas;

Resposta: letra D

142
13
Ordem Social
Me. Heloísa Alva Cortez Gonçalves
Me. Isis Carolina Massi Vicente

• Compreender o que é a ordem social e a importância dela para o

Estado Democrático de Direito.

• Estudar os fundamentos para a construção e a defesa da ordem social.

• Conhecer a responsabilidade do Estado em relação à manutenção

da ordem social e os meios que ele pode usar para concretizar essa

determinação constitucional.
UNIDADE 13

Se existe uma visão comum sobre a Constituição Federal de 1988 é o fato de

ela ter uma preocupação muito grande com as questões sociais. Isso se con-
firma pela defesa dos direitos fundamentais e por haver uma parte destinada
à ordem social.
A ordem social pode ser melhor compreendida a partir da dimensão filo-
sófica do Art. 193, que sustenta que “a ordem social tem como base o primado
do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça social” (BRASIL, 1988, p.
117). Associa-se, assim, a participação do trabalho como forma de contribuir
para a efetivação da justiça social.
Em um país com um grau de desigualdade social, assim como é o caso do
Brasil, delinear o caminho das ações pertinentes à ordem social se constitui
uma linha de ação importante para amenizar uma série de problemas sociais.
O intuito é efetivar os direitos fundamentais e formar uma sociedade justa.

144
 UNICESUMAR

Fundamentos e objetivos

Segundo o Art. 193 da Constituição Federal, a ordem social tem, como base, o
primado do trabalho. Os objetivos são o bem-estar e a justiça social, estabelecen-
do perfeita harmonia com a ordem econômica, que se funda, nos termos do Art.
170, caput, na valorização do trabalho e na livre iniciativa:
“Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como
objetivo o bem-estar e a justiça sociais" (BRASIL, 1988, p. 117).
"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho hu-
mano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferencia-
do conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos
de elaboração e prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituí-
das sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer ati-
vidade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos,
salvo nos casos previstos em lei" (BRASIL, 1988, p. 109).
O constituinte reuniu os mais variados assuntos sob o título da ordem
social: a seguridade social, a educação, a cultura e o desporto, a ciência e a
tecnologia, a comunicação social, o meio ambiente, a família, a criança, o
adolescente, o jovem, o idoso e os índios. Algumas dessas matérias não são
sociais e não têm qualquer relação entre si (NOVELINO, 2012).

145
UNIDADE 13

Segundo José Afonso da Silva (2007, p. 758) ter como objetivo “o bem-
-estar e a justiça social, quer dizer que as relações econômicas e sociais do
país, para gerarem o bem estar hão de propiciar trabalho e condições de
vida, material, espiritual, e intelectual, adequada ao trabalhador e sua fa-
mília, e que a riqueza produzida no país, para gerar justiça social, há de ser
equanimemente distribuída".
O primado do trabalho como base da ordem social coloca acima de outros
aspectos econômicos como decorrência de sua imprescindibilidade à promo-
ção da dignidade da pessoa humana. A partir do momento em que contribui
com o labor para o progresso da sociedade a qual pertence, o indivíduo se
sente útil e respeitado. Sem ter qualquer perspectiva de obter um trabalho de-
cente, com uma justa remuneração e com razoáveis condições para exercê-lo,
a própria dignidade do indivíduo acaba sendo atingida. Para que possa gerar
justiça social, a riqueza produzida no país há de ser equanimente distribuída,
de modo a assegurar os parâmetros ideais para a existência digna, oferecendo
a todos uma condição social no qual o bem-estar deve ser patente a partir da
verificação do padrão de vida da comunidade (NOVELINO, 2013).

Conclusão

O constituinte reúne os mais variados assuntos no capítulo sobre a ordem social.

Um número expressivo de normas que apresentam eficácia limitada (de acordo
com a teoria criada por José Afonso da Silva). Em outras palavras, não são normas
autoaplicáveis. Elas dependem de uma atuação legislativa ou administrativa. A
ordem social está em harmonia com a ordem econômica.

EXPLORANDO IDEIAS

A ordem social tem como base o primado do trabalho. Os objetivos são o bem estar social
e a justiça social. O ser humano é o destinatário dos direitos sociais.

146
1. A ordem social está prevista no artigo 193 da Constituição Federal, que estabelece
que “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem
estar e a justiça sociais”. Observa-se então que como ordem social identificamos a
seguridade social, a educação, a cultura, a ciência e tecnologia e o meio ambiente,
por exemplo. Desta forma, e considerando as normas sobre o tema podemos
afirmar que:

a) As normas que versam sobre a ordem social possuem eficácia plena;

b) Quase todas as normas que versam sobre a ordem social possuem eficácia
contida;
c) Quase todas as normas que versam sobre a ordem social possuem eficácia
limitada;
d) Uma pequena parte das normas que versam sobre a ordem social possuem
eficácia limitada as demais possuem eficácia plena;
e) As normas que versam sobre a ordem social devem ser aplicadas de forma
plena desde a previsão constante na Constituição Federal de 1988;

Resposta: letra C

147
14
Seguridade
Social, Saúde,
Previdência
e Assistência
Social
Me. Heloísa Alva Cortez Gonçalves
Me. Isis Carolina Massi Vicente

• Compreender a importância dos mecanismos de seguridade social

para uma país no qual as desigualdades sociais são grandes.

• Estudar os mecanismos de seguridade social e saúde garantidos pela

Constituição Federal de 1988.

• Entender como a Constituição Federal de 1988 projetou a existência da

assistência e da Previdência Social.

UNIDADE 14

Dando continuidade ao tema "ordem social", esta unidade tem a proposta de

tratar subtemas mais específicos, como a seguridade social, a saúde, a previdência
e a assistência social.
A Constituição Federal (CF) de 1988 tem uma característica criticada por
alguns e admirada por outros, que é a de carregar um forte cunho social e de am-
paro do Estado ao trabalhador e à população mais carente. Diante disso, decorre
a necessidade de tratar de questões sensíveis.
Os temas propostos pela ordem social e tratados nesta unidade estão inse-
ridos dentro de um rol de obrigações que o Estado brasileiro assumiu com a
Constituição Federal de 1988 e que, de certa forma, tem um custo de execução
elevado, mas necessário diante da fragilidade em que se encontra uma parcela
significativa de nossa sociedade.

Conceito

A seguridade social está disciplinada no Art. 194 da Constituição Federal.

"Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações
de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os
direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a
seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações
urbanas e rurais;

150
 UNICESUMAR

III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - equidade na forma de participação no custeio;
VI - diversidade da base de financiamento, identificando-se, em rubricas
contábeis específicas para cada área, as receitas e as despesas vinculadas a
ações de saúde, previdência e assistência social, preservado o caráter contri-
butivo da previdência social; (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 103, de 2019);
VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante
gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores,
dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados (BRASIL, 1988, p. 117).

A seguridade social é o conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes

públicos e da sociedade. Essas ações são destinadas a assegurar os direitos re-
lativos à saúde, à previdência e à assistência social, destacando-se os princípios
orientadores e as formas de financiamento, que passam a ser indicados.
Os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social são direitos
relativos à segunda dimensão, ou seja, voltados à redução das desigualdades.
A seguridade social, como já delimitado, visa à efetivação, por meio de
ações estatais, de direitos à saúde, à previdência social e à assistência social. No
entanto, essa concretização de direitos é uma ação complexa e que necessita
de múltiplos esforços. Assim, qual seria o desafio para a implementação da
seguridade social no Estado brasileiro?
Por objetivar a efetivação de direitos, o custo oneroso, aliado as limitações or-
çamentárias do Estado (reserva do possível) e a fatores extrajurídicos, confere uma
efetividade menor que os direitos de primeira dimensão (NOVELINO, 2012).

O que é seguridade social

A seguridade social é uma técnica de proteção social custeada solidariamente por

toda a sociedade segundo o potencial de cada um, propiciando universalmente a
todos o bem-estar social por meio de ações de saúde e dos serviços assistenciários em
nível mutável, conforme a realidade socioeconômica e as prestações previdenciárias.
(NOVELINO, 2012).

151
UNIDADE 14

Os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social podem ser dividi-

dos em dois sistemas: contributivo e não contributivo. A previdência social se estrutu-
ra na forma contributiva, conforme Art. 201 da CF. O segurado contribui diretamente,
com o intuito de auferir um benefício futuro. Já a saúde, conforme Art. 196 da CF, deve
ser garantida de modo universal e igualitário. A assistência social deve ser prestada a
quem precisar dela, conforme Art. 203 da CF, independentemente de contribuição.

Princípios da seguridade social

São princípios constitucionais relativos à seguridade social, de acordo com os

incisos do Art. 194 da CF:
a) Universalidade da cobertura e do atendimento.
b) Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações ur-
banas e rurais.
c) Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e dos serviços.
d) Irredutibilidade do valor dos benefícios.
e) Equidade na forma de participação no custeio.
f) diversidade da base de financiamento, identificando-se, em rubricas con-
tábeis específicas para cada área, as receitas e as despesas vinculadas às
ações de saúde, previdência e assistência social, preservado o caráter con-
tributivo da previdência social.
g) Caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão
quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos
aposentados e do governo nos órgãos colegiados.

Portanto, a Constituição consagra um rol extenso de princípios que devem servir

de alicerce para a organização da seguridade social.

Financiamento

A seguridade social deverá ser financiada por toda a sociedade de forma direta e
indireta. A lei precisa estabelecer que os recursos provenham dos orçamentos da
União, dos estados, do Distrito Federal, dos municípiose outras contribuições.

152
 UNICESUMAR

Devem os recursos provir das contribuições: a) do empregador, da empresa e da

entidade a ela equiparada na forma da lei; b) do trabalhador e dos demais segurados
da Previdência Social; c) das receitas de concursos de prognósticos; d) do importador
de bens ou serviços de exterior, ou quem a lei a ele equipar, conforme Art. 195 da CF.
Os recursos provenientes das contribuições sociais do empregador, da em-
presa e da entidade a ela equiparada na forma da lei deverão incidir sobre o lucro,
a receita, o faturamento e a folha de salários e demais rendimentos do trabalho
pagos ou creditados a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço ou
creditados a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem
vínculo empregatício, conforme Art. 195 da CF .
Importante considerar que a Emenda Constitucional (EC) nº 103/2019 modi-
ficou a redação ao inciso II do Art. 195 da CF, ao estabelecer que as contribuições
do trabalhador e dos demais segurados da Previdência Social podem ser adotadas
alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição, não inci-
dindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral
de Previdência Social.Não pode haver contribuição social sobre os benefícios pre-
videnciários que versem sobre: cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte
e idade avançada; proteção à maternidade, especialmente à gestante; proteção ao
trabalhador em situação de desemprego involuntário; salário-família ou auxílio-
-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; pensão por morte
do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes.

Saúde

A Constituição Federal de 1988 é a primeira carta brasileira a consagrar o direito

fundamental à saúde. Os textos constitucionais anteriores tinham apenas disposi-
ções esparsas sobre a questão, como a Constituição de 1824, que fazia referência
à garantia de socorros públicos.
As demandas que buscaram a efetivação de prestações de saúde devem, portanto,
ser resolvidas a partir da análise do nosso contexto constitucional e de suas peculia-
ridades. Nesse sentido, ante à impreterível necessidade de ponderações, é necessário
analisar as circunstâncias específicas de cada caso concreto. Cada fato poderá ser deci-
sivo para a solução da controvérsia. Para tanto, há que se partir, de toda forma, do texto
constitucional e de como ele consagra o direito fundamental à saúde (MENDES, 2013).

153
UNIDADE 14

A saúde é um estado físico, psíquico e social capaz de possibilitar à pessoa viver

em condição sadia e sã. É, também, o oposto de doença, que, se não curada, pode
conduzir a morte. A saúde é o estado de completo bem-estar físico, mental e social, e
não apenas uma mera ausência de doenças. Existem vários fatores que determinam
e condicionam a saúde, tais como a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o
meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos
bens e aos serviços essenciais, segundo o Art. 3 da Lei nº 8.080/1991.
A saúde é entendida pela Constituição de 1988 como um direito fundamental
de todos e um dever do Estado. Trata-se de um direito que deve ser garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças
e de outros agravos ao acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para
promoção, proteção e recuperação (FACHIN, 2012).
Analisemos o artigo constitucional que versa sobre saúde:
Art. 196 CF:

“
“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido median-
te políticas sociais e econômicas que visem á redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário ás
ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação" (BRA-
SIL, 1988. p. 118-119).

Art. 197 CF:

“
“São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao
Poder Público dispor, nos termos da lei sobre sua regulamentação,
fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente
ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de
direito privado" (BRASIL, 1988, p. 119).

Analisemos brevemente os requisitos descritivos no artigo citado sobre saúde:

■ Direito de todos: é um direito individual e coletivo. A prestação do di-
reito à saúde é de relevância pública, o que legitima o Poder Judiciário
nas hipóteses em que a administração pública descumpra o mandamento
constitucional em apreço. Esse direito de todos deve ser assegurado me-
diante políticas públicas sociais e econômicas.

154
 UNICESUMAR

■ Dever do Estado: existe o dever de prestação de saúde por parte do Esta-

do (União, Estados, DF e municípios), e o dever de desenvolver políticas
públicas que visem à redução de doenças, à promoção, à proteção e à
recuperação da saúde, conforme artigos 196 e 23, II da CF.
■ Garantido mediante políticas sociais e econômicas: é necessária a
formulação de políticas públicas que concretizem o direito à saúde por
meio de escolhas alocativas. É incontestável que, além da necessidade de
distribuírem recursos naturalmente escassos por meio de critérios distri-
butivos, a própria evolução da medicina impõe um viés programático ao
direito à saúde, pois sempre haverá uma nova descoberta, um novo exame,
um novo prognóstico ou procedimento cirúrgico, uma nova doença ou a
volta de uma doença supostamente erradicada (MENDES, 2013).
■ Políticas que visem à redução do risco de doenças e de outros agra-
vos:evidenciam a prevenção. Estão indicadas na Constituição como prio-
ritárias (Art. 198, II da CF). A Organização Mundial da Saúde (OMS)
indica que há relação entre saneamento básico e acesso à água potável
e saúde pública. A adoção de políticas para melhoria na rede de esgoto
reduziria consideravelmente a quantidade de doenças e dispêndios com
saúde (MENDES, 2013).
■ Políticas que visem ao acesso universal e igualitário: o constituinte es-
tabeleceu um sistema universal de acesso aos serviços públicos de saúde,
o que reforça a responsabilidade solidária dos entes da federação, garan-
tindo, inclusive, a igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou
privilégios de qualquer espécie.

Questão que pode ser incluída no rol das políticas para um acesso universal ao
sistema de saúde é a quebra de patente de medicamentos. No Brasil, foi utilizada
como forma de concretizar a política pública. O melhor exemplo sobre a quebra
de patente de medicamentos é para o tratamento da AIDS e o Programa Nacional
de Doenças Sexualmente transmissíveis. Antes da ocorrência, o deferimento de
pedidos para a obtenção do coquetel era extremamente comum no Supremo Tri-
bunal Federal (STF) e os custos com a compra eram elevados (MENDES, 2013).
■ Ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde: na
adoção de políticas públicas para a saúde, encontra-se grande problema
na execução.

155
UNIDADE 14

O Sistema Único de Saúde (SUS)

A Constituição Federal estabeleceu o modelo básico de organização e proce-

dimento para o direito básico à saúde. Nos termos do texto constitucional, as
ações e os serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierar-
quizada, constituindo um sistema único, organizado de forma descentralizada,
com direção em cada esfera de governo, voltado ao atendimento integral, com
prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços essenciais,
assegurando-se a participação da comunidade (MENDES, 2013).
A Constituição Federal, no Art. 200, estabelece as competências do Siste-
ma Único de Saúde (SUS):
"Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições,
nos termos da lei:
I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de inte-
resse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equi-
pamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;
II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como
as de saúde do trabalhador;
III - ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;
IV - participar da formulação da política e da execução das ações de sa-
neamento básico;
V - incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e
tecnológico;
VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu
teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano;
VII - participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e
utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;
VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do
trabalho" (BRASIL, 1988, p. 120).

A competência para tratar da saúde é comum aos entes da federação, mas

como é financiado o Sistema Único de Saúde?

156
 UNICESUMAR

Financiamento do SUS

O custeio do SUS é feito com recursos do orçamento da seguridade social. A EC nº

29/2000 acrescentou os parágrafos 2 e 3 do Art. 198, estabelecendo a obrigatoriedade
de aplicação de recursos mínimos pela União, estados, Distrito Federal e municípios,
a serem definidos por lei complementar.

“
“O financiamento do SUS será viabilizado por meio de recursos do
orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, bem como de outras fontes. O art. 55 do
ADCT dispõe que: até que seja aprovada a lei de diretrizes orçamen-
tárias, trinta por cento, no mínimo, do orçamento da seguridade
social, excluído o seguro desemprego, serão destinados ao setor de
saúde” (MENDES, 2013, p. 625- 626).

A Emenda Constitucional nº 29/2000 possibilitou, por meio da alteração do

Art. 34, VII, a intervenção federal nos estados e no Distrito Federal, para
assegurar a aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos
estaduais, compreendida como a proveniente de transferências das ações e
dos serviços públicos de saúde.
A Lei Complementar nº 141/2012 dispõe que, anualmente, a União aplicará,
em ações e em serviços púbicos de saúde, o correspondente ao valor empenha-
do no exercício financeiro anterior, acrescido de, no mínimo, o percentual cor-
respondente à variação nominal do Produto Interno Bruto. Em contrapartida,
os estados e o Distrito Federal, devem aplicar, no mínimo, 12% da arrecadação
de impostos a que se referem os artigos constitucionais 155, 157,a , e 159. Por
sua vez, os municípios e o Distrito Federal devem aplicar, no mínimo, 15%da
arrecadação dos impostos a que se refere o Art. 156, e os recursos do Art. 158, b,
I, caput, e § 3, do Art. 159 da CF. Para a aplicação dos recursos públicos de saú-
de da União, será repassado ao fundo nacional de saúde e às demais unidades
orçamentárias que compõem o Ministério da Saúde, conforme Art. 12 da CF.
A CF impôs aos poderes públicos a adoção de políticas sociais e econômicas
de caráter preventivo e reparativo. O princípio do acesso universal e igualitário às
ações e aos serviços de saúde enquanto concretização do princípio da isonomia
impõe aos poderes públicos o dever de agir fornecendo a todos prestações ma-

157
UNIDADE 14

teriais e jurídicas adequadas para a promoção e a proteção da saúde, bem como

a recuperação nos casos de doença, independentemente da situação econômica
do indivíduo (NOVELINO, 2012).

Critérios para a adjudicação de medicamentos

O Supremo Tribunal Federal (STF) realizou audiência pública para coletar sub-
sídios e informações de diversos setores da sociedade a serem utilizados na de-
finição de critérios a serem observados judicialmente nos casos de prestações
relacionadas às políticas públicas da área da saúde. Para a resolução desse caso,
deve-se analisar a existência, ou não, de política estatal que abranja a prestação
de saúde pleiteada pela parte. Podem incorrer em duas hipóteses:
a) A prestação está incluída nas políticas sociais e econômicas formu-
ladas pelo SUS: há direito aquela política. O judiciário não a cria, só
determina o cumprimento.
b) A prestação pleiteada de saúde não está incluída nas políticas sociais
e econômicas formuladas pelo SUS por omissão legislativa ou admi-
nistrativa, decisão administrativa de não fornecê-la ou vedação legal
à dispensação.

Diante de um descumprimento injustificado de uma prestação de saúde, a

efetivação poderia ser determinada pelo judiciário. Um exemplo em que é feita
essa negativa em razão do alto custo do medicamento não é, por si só, motivo
para o não fornecimento, visto que a Política de Dispensação de Medicamentos
excepcionais visa contemplar justamente o acesso da população acometida por
enfermidades raras aos tratamentos disponíveis (NOVELINO, 2012).
Se o fornecimento da prestação de saúde não for feito em razão de decisão
administrativa, ocorreria por não haver evidências científicas suficientes para
autorizar a inclusão. Nesse caso, podem ocorrer: fornecimento de um tratamento
alternativo ao pretendido pelo autor ou, quando não há um tratamento específico
para a patologia, é necessário verificar se o tratamento é experimental ou se ainda
não foi testado pelo SUS. Na hipótese de ser experimental, o SUS não pode ser
condenado a fornecê-lo. Se for um novo tratamento não testado pelo SUS, poderá
ser objeto de impugnação judicial.

158
 UNICESUMAR

Se a prestação de saúde não estiver incluída nas políticas formuladas pelo

SUS por vedação legal à dispensação do medicamento, isso significa que nenhum
produto, inclusive, os importados podem ser industrializados, vendidos ou entre-
gues ao consumo sem o registro no Ministério da Saúde, conforme o Art. 12 da
Lei nº 6.360/76. O registro é condição para que o SUS o incorpore, mas, em casos
excepcionais, a importação de medicamento não registrado pode ser autorizada.
Sempre será necessário, caso a demanda chegue ao judiciário, é possível ao jul-
gador ponderar. Também é preciso considerar que há PECs e projetos tendentes
a coibir a judicialização da saúde.
Por sua íntima relação com o direito à vida e com a dignidade da pessoa
humana, o direito à saúde tem um caráter fundamental que o inclui nos direitos
fundamentais sociais, conforme Art. 6 da CF, e no grupo dos direitos que com-
põem o mínimo existencial.
O direito à saúde é um direito de todos e dever do Estado. É titularizado por
todas as pessoas que estejam no território brasileiro, independentemente da na-
cionalidade e do país de domicílio. Todos os entes federativos são responsáveis,
segundo o Art. 23, I da CF, mas a família e a sociedade também devem contribuir.

Assistência à saúde e a iniciativa privada

De acordo com o Art. 199 da CF, a assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
As instituições privadas podem participar de forma complementar ao SUS, se-
gundo diretrizes as dele, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo
preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
Portanto, a assistência à saúde é de livre iniciativa privada, mas essa prestação
não pode ser feita de qualquer modo. A participação de instituições privadas no
SUS é instrumentalizada por meio de contratos ou convênios, preferencialmente
com entidades filantrópicas ou sem fins lucrativos. Instituições privadas com fins
lucrativos também podem participar, mas não podem receber recursos públicos
para auxílios (NOVELINO, 2012).
O Art. 199, § 3 da Constituição Federal estabelece que a assistência à saúde é
livre à iniciativa privada, sendo vedada a participação direta ou indireta de em-
presas ou de capitais estrangeiros na assistência à saúde do país, salvo nos casos
previstos em lei.

159
UNIDADE 14

Ainda no Art 199, é disposto que a assistência à saúde é livre à iniciativa

privada, mas que a lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a
remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pes-
quisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue, e
seus derivados. É vedado todo tipo de comercialização.
Preocupado com os aspectos éticos e as possíveis violações da dignidade da
pessoa humana, o constituinte originário vedou expressamente qualquer tipo de
comercialização de material orgânico (NOVELINO, 2012).
A matéria é disciplinada pela Lei nº 9.434/1997, que permite a remoção de
órgãos, tecidos e partes do corpo, em vida ou após a morte, para transplante
e tratamento. A coleta e a transfusão de sangue e derivados são admitidas,
mas é proibido todo e qualquer tipo de comercialização de sangue. A Lei nº
10.205/2001 dispõe sobre a captação, a proteção ao doador e ao receptor, a
coleta, o processamento, a estocagem, a distribuição, e a aplicação do sangue,
componentes e seus derivados (FACHIN, 2012).
Portanto, a rede privada de saúde pode integrar o SUS por meio de contra-
tação ou convênio firmado com o Poder Público. Gilmar Mendes alerta sobre a
participação da entidade privada no sistema de saúde:

“
“É boa opção para um sistema de saúde pautado pela descentrali-
zação e pela escassez de recursos, em que a consequência imediata
é a necessidade da busca por alternativas para sanar deficiências
orçamentárias. Nesse quadro, especial relevância assumem os de-
nominados organismos do terceiro setor, como as Organizações
da Sociedade Civil de Interesse Público e as Organizações Sociais”
(MENDES, 2013, p. 630).

O direito à saúde pode ser exigido perante os órgãos do Poder Judiciário. O STF
decidiu que o Estado deve satisfazer ao direito fundamental à saúde. O poder
público não pode se mostrar indiferente ao problema da saúde da população,
sob pena de incidir em grave comportamento inconstitucional. A distribuição
gratuita, às pessoas carentes, de medicamentos essenciais à preservação da vida e/
ou saúde é um dever que o Estado não pode deixar de cumprir (FACHIN, 2012).
Portanto, a saúde é um direito imprescindível para a existência humana. A
Declaração de Jacarta de 1997 afirma que a saúde é um direito humano funda-
mental para o desenvolvimento econômico e social das pessoas e da sociedade.

160
 UNICESUMAR

Previdência social

a) Conceito da previdência social

A previdência social é um componente do sistema de seguridade social que obje-
tiva conceder aos beneficiários os meios indispensáveis à manutenção. São conside-
radas circunstâncias específicas, como a incapacidade, a idade avançada e o tempo de
serviço do segurado (Lei nº 8.213/1991). A obtenção do benefício previdenciário exige
a satisfação de alguns requisitos previstos na lei e na Constituição (FACHIN, 2012).
A disposição constitucional sobre a previdência está no Art. 201, que dispõe
que a Previdência Social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, observados os critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial. Além disso, atenderá na forma da lei.
Para Sérgio Pinto Martins (2008), a previdência é um segmento da seguridade
social que abrange um conjunto de princípios, regras e instituições destinadas à
estabelecer um sistema de proteção social mediante contribuição. O objetivo é
proporcionar meios indispensáveis de subsistência ao segurado e à família dele
contra contingências de perda ou de redução da remuneração, de forma tempo-
rária ou permanente, de acordo com a previsão legal.
Portanto, a previdência é um seguro social compulsório.
b) Organização
A Previdência Social será organizada sob a forma de regime geral de caráter
contributivo e de filiação obrigatória. Apresenta-se o caráter contributivo, ou seja,
a concessão dos benefícios depende da prévia filiação. O direito à prestação previ-
denciária dependerá de uma contraprestação pecuniária. O sistema é de filiação
obrigatória e automática, ou seja, aqueles que exercem as atividades previstas no
Art. 11 da Lei nº 8.213/91 estão vinculados à Previdência Social, independente-
mente da manifestação de vontade ou do recolhimento de contribuição.
A previdência deve respeitar alguns princípios específicos assegurados pela
Constituição Federal, como o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, que
estabelece uma correlação entre os benefícios previdenciários e as respectivas
fontes de custeio, a fim de assegurar a continuidade das prestações, não apenas
para as gerações atuais, mas para as futuras.
Outro princípio é o da solidariedade financeira entre gerações, que impõe
a contribuição para a Previdência Social por parte da geração ativa, de forma
a custear os benefícios para a geração inativa e, futuramente, receber o próprio
benefício (NOVELINO, 2013).

161
UNIDADE 14

c) Benefícios

Os benefícios estão dispostos nos incisos e parágrafos do Art. 201 da Constituição

Federal.
A previdência objetiva proteger os segurados e dependentes de infortúnios.
Para as doenças, a morte, a idade avançada e a invalidez, a Lei nº 8.213/91 deter-
mina um benefício.
■ Doença: A previdência prevê o auxilio doença para o beneficiário que
ficar incapacitado para o trabalho ou atividade por mais de 15 dias con-
secutivos, segundo o Art. 59 da Lei nº 8.213/91.
■ Aposentadoria por invalidez: caso o beneficiário seja considerado incapaz
para o exercício de atividade que lhe garanta subsistência ou insusceptível
de reabilitação, enquanto estiver nessa condição, será assegurado o bene-
fício da aposentadoria por invalidez, segundo o Art. 62 da Lei nº 8.213/91.
■ Morte: em caso de morte do segurado, sendo homem ou mulher, o côn-
juge, companheiro e dependentes receberão um benefício de pensão por
morte, conforme artigos 74 a 79 da Lei nº 8.213/91.
■ Idade avançada: trata-se da aposentadoria por idade para o segurado ho-
mem que completar 65 anos e mulher de 62 anos, após cumprida a carência
legalmente exigida, de acordo com cada gênero, conforme Art. 201 da CF.
■ Salário-maternidade: benefício pago à segurada por 120 dias. Esse bene-
fício também é concedido para a segurada que adotar ou obtiver a guarda
judicial para fins de adoção de criança, que varia de acordo com a idade
da criança adotada.
■ Desemprego involuntário: conforme Art. 203, III da CF, a proteção ao
trabalhador é feita pelo Programa de Seguro Desemprego, estabelecido
pela Lei nº 7.998/90.
■ Salário-família: para os dependentes de segurados de baixa renda, o sa-
lário-família será pago mensalmente ao segurado empregado, exceto o
doméstico, e o avulso, na proporção do respectivo número de filhos equi-
parados, conforme os arts. 65 a 70 da Lei nº 8.213/91.
■ Auxílio-reclusão: pago aos dependentes do segurado que está preso, desde
que não receba remuneração da empresa, nem esteja em gozo de auxí-
lio-doença, de aposentaria ou de abono de permanência em serviço. O
parâmetro é a renda do preso, e não dos dependentes.

162
 UNICESUMAR

d) Valor dos benefícios

Segundo o Art. 201, § 2 da CF, o benefício não pode ser inferior ao salário míni-
mo. Há previsão de reajuste dos benefícios para preservar o valor real, sem ficar
estagnado. A revisão dos benefícios não pode ser vinculada ao salário mínimo,
em virtude de expressa vedação, conforme Art. 7, IV da CF.
A EC nº 41/2003 alterou o teto máximo para o valor dos beneficiários do
regime geral da Previdência Social para R$ 2.400,00. Esse valor é atualizado pelo
Ministério da Previdência Social e pelo Ministério da Fazenda.
Prevê, ainda, o § 11 do Art. 201, que os ganhos habituais do empregado serão
incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente
repercussão em benefícios.
Além disso, no § 12 do Art. 201, a CF estipula que a lei disporá sobre sis-
tema especial de inclusão previdenciária com alíquotas diferenciadas para
atender aos trabalhadores de baixa renda e, inclusive aqueles que encontram
em situação de informalidade e aqueles sem renda própria e que se dediquem
exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito da residência, desde que
pertencentes às famílias de baixa renda.

Assistência social

A assistência social é uma política social de atendimento às necessidades bási-

cas de proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência, à velhice e à
pessoa com deficiência, independentemente de contribuição à Seguridade Social.
Ela encontra amparo no Art. 203 da CF.
A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente
de contribuição à seguridade social.

“
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuição à seguridade social, e tem
por objetivos:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à

velhice;

163
UNIDADE 14

II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência

e a promoção de sua integração à vida comunitária;

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa

portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios
de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família,
conforme dispuser a lei.

VI - a redução da vulnerabilidade socioeconômica de famílias em si-

tuação de pobreza ou de extrema pobreza. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 114, de 2021) (BRASIL, 1988, on-line).

Existem princípios que regem a assistência socia. São eles (FACHIN, 2012):
■ Supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências
de rentabilidade econômica.
■ Universalização dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatário da ação
assistencial alcançável pelas demais políticas públicas.
■ Respeito a dignidade do cidadão, à autonomia e ao direito a benefícios
e serviços de qualidade, convivência familiar, e comunitária, vedando-
-se qualquer comprovação vexatória de necessidade.
■ Igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação.
■ Divulgação ampla dos benefícos, serviços, programas e projetos as-
sistenciais.

A assistência social visa garantir o mínimo a cada pessoa. Assim, desempenha

o papel de garantir o sustento, provisório ou permanente, daqueles que não
têm condições para tanto. Ela é caracterizada pelo estado de necessidade do
destinatário.
A assistência social, para efetivo funcionamento, precisa que ações gover-
namentais sejam feitas. A CF prevê que as ações devem ser descentralizadas. A
coordenação e a execução dos programas caberão às esferas estadual, municipal,
e às entidades beneficentes e de assistência social.

164
 UNICESUMAR

Observa-se um questionamento importante e que tem gerado inúmeras duvi-

das: é possível a concessão de benefício assistencial a estrangeiros residentes no país,
tendo em vista que a Lei Orgânica da Assistência Social dispõe que é um direito do
cidadão? Primeiro, é preciso responder ao conceito de cidadão, que é aquele que
exerce direitos políticos. Entretanto, em razão do princípio da dignidade da pessoa
humana, não são admitidas discriminações entre nacionais e estrangeiros, já que,
acima de tudo, são seres humanos merecedores do mesmo respeito e considera-
ção, sobretudo, quando estão em jogo as necessidades vitais básicas. Dessa forma,
assim como ocorre com os direitos ligados à saúde, a assistência social faz parte do
sistema não contributivo, no qual os recursos utilizados na prestação de auxílio a
determinadas pessoas são provenientes da arrecadação de tributos, e não da contri-
buição direta dos que dela necessitam. Assim, a pessoa que necessitar e atender aos
requisitos legalmente previstos poderá usufruir de serviços ou receber prestações
pecuniárias independentemente de qualquer pagamento (NOVELINO, 2012).

Conclusão

O Art. 194 da Constituição Federal inaugura o capítulo II, que versa sobre a segu-
ridade social. Os direitos à saúde, à previdência e à assistência social são efetivados
pela seguridade social. O sistema da seguridade compreende um conjunto inte-
grado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade. Essas atitudes
são estruturadas e organizadas por meio de lei. Os direitos relativos à saúde, à
previdência e à assistência social podem ser divididos em dois sistemas: contribu-
tivo e não contributivo. A saúde e a assistência social fazem parte do sistema não
contributivo, cujos recursos para existência provêm da arrecadação de tributos.

EXPLORANDO IDEIAS

A Lei Orgânica da Assistência Social (LOA) nº 8.742/1993 estabelece os benefícios, os ser-

viços, os programas e os projetos de assistência social a serem implementados . A fim
de atender aos objetivos estabelecidos no Art. 203 da Constituição Federal, o Ministério
Público deve zelar pelo respeito aos direitos estabelecidos.

165
1. Seguridade Social tem sido um tema amplamente debatido nos últimos anos, es-
pecialmente em decorrência de sua vertente previdenciária já que questiona-se até
quando o sistema previdenciário brasileiro é sustentável e se a força de trabalho
atual viria a gozar deste benefício futuramente. Sendo assim, e com base em seus
conhecimentos sobre a seguridade social analise as assertivas abaixo e assinale a
que estiver correta:

a) A previdência social é estruturada sob a forma contributiva, ou seja, o segurado

contribui diretamente com o fim de auferir um benefício futuro;
b) A seguridade social como um todo possui caráter universal e não contributivo,
como é o caso da saúde;
c) A assistência social é um benefício que assim como a saúde possuem caráter
contributivo e somente o contribuinte poderá se beneficiar;
d) A previdência e a assistência social são análogas com relação a forma de contri-
buição e divisão de benefícios;
e) Somente a saúde possui caráter universal e não contributivo, ou seja, todos po-
derão dela se beneficiar indistintamente;

Resposta: letra A

166
15
Educação,
Cultura e
Desporto
Me. Heloísa Alva Cortez Gonçalves
Me. Isis Carolina Massi Vicente

• Compreender a importância do tema "educação" na Constituição.

• Estudar as responsabilidades do Estado com a educação.

• Entender como a Constituição trata as questões pertinentes ao desporto

e à cultura em geral.
UNIDADE 15

Dentre outras preocupações constantes em nossa Constituição Federal (CF), a

educação é um tema que mereceu e continua merecendo destaque dentro das
políticas públicas da União, dos estados e dos municípios.
Trata-se de um tema importante, mas também delicado, que requer grandes
investimentos. O Estado brasileiro entende que a educação é o caminho mais
seguro para diminuir as desigualdades sociais, aumentar o desenvolvimento eco-
nômico e tecnológico e colocar o Brasil no rol das nações desenvolvidas.
O que se destaca no tema relativo à educação é a preocupação do Estado em
efetivamente garantir que parte da educação, a saber, a Educação Básica, constituída
pelo Ensino Fundamental e pelo Ensino Médio, seja gratuita e universal, e os demais
níveis recebam incentivos e políticas públicas promotoras do desenvolvimento.

Conceito

Dentre os direitos sociais, o direito à educação tem assumido importância

predominante para a concretização dos valores tutelados pela Constituição
e, principalmente, para a construção de patamar mínimo de dignidade para

168
 UNICESUMAR

os cidadãos. No Brasil, em razão do histórico descaso do Estado no que diz

respeito ao oferecimento de uma rede educacional extensa e de qualidade,
ocorreu a marginalização de amplos setores da sociedade, prejudicando, in-
clusive, a concretização de outros direitos fundamentais. A Constituição Fe-
deral, no Art. 205, preceitua que a educação deve ser promovida visando ao
pleno desenvolvimento da pessoa, incluindo o preparo para o exercício da
cidadania e a qualificação para o trabalho (MENDES, 2013).
A educação é um direito fundamental disposto no Art. 6 da CF. Ela tem
natureza prestacional e necessita de políticas estatais para a efetivação. O Es-
tado adquire uma postura intervencionista e assume papel de prestador de
serviços na área da educação (BASTOS, 2000).
A educação desempenha um papel importante na participação dos di-
reitos políticos, pois falhas na formação intelectual da população inibem a
participação no processo político e impedem o aprofundamento da demo-
cracia. A preocupação com a concretização desse direito social e a busca pela
solução do problema educacional brasileiro originam o mandado de injunção.
O texto constitucional detalha o conteúdo mínimo da educação nos artigos
205 a 214 e estabelece uma série de princípios norteadores da atividade do
Estado, com vistas a efetivar esse direito, como a igualdade de condições para
o acesso e a permanência na escola, assim como o pluralismo de ideias e de
concepções pedagógicas, e a autonomia universitária. Dispõe, ainda, que a
União, os estados, o Distrito Federal e os municípios deverão organizar os
sistemas de ensino em regime de colaboração (MENDES, 2013).
O direito à educação deve ser efetivado mediante algumas garantias, tais
como educação básica obrigatória e gratuita dos 4 aos 17 anos de idade, as-
segurada, inclusive, a oferta gratuita para todos aqueles que a ela não tiverem
acesso na idade própria. Outras garantias são: a progressiva universalização
do ensino médio gratuito; o atendimento educacional especializado às pes-
soas com deficiência, de preferência, na rede regular de ensino; a educação
infantil em creche e pré-escola às crianças de até 5 anos de idade; o acesso aos
níveis mais elevados do ensino, segundo a capacidade de cada um; a oferta de
ensino noturno regular, adequado às condições do educando; o atendimento
ao educando em todas as etapas da educação básica, por meio de programas
suplementares de material didático escolar; o transporte, a alimentação e a
assistência à saúde, conforme Art. 208 da CF.

169
UNIDADE 15

Objetivos da educação

Objetiva-se, a partir da educação, o pleno desenvolvimento da pessoa, o preparo

para o exercício da cidadania e a qualificação para o trabalho. Tudo isso deve ser
promovido de forma efetiva. Para tanto, no plano infraconstitucional, as diretrizes
e as bases da educação foram estabelecidas pela Lei nº 9.394/1996.

Princípios

Segundo o Art. 206, o ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
"I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola" (BRASIL,
1988, p. 123): o princípio da igualdade de condições é concretizado pela norma
que assegura o acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação
artística, segundo a capacidade de cada um, conforme Art. 208, V, CF.
"II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o
saber" (BRASIL, 1988, p. 123): expressa o princípio da liberdade do ensino, ou seja,
liberdade para aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber.
Novelino (2012) afirma que a liberdade de aprender é concretizada em diver-
sos dispositivos, como a garantia de padrão de qualidade, no Art. 206, VII da CF,
a adoção de ações que conduzam à melhoria da qualidade do ensino, no Art 214,
III, e a fixação de conteúdos mínimos para o ensino fundamental, de maneira a
assegurar a formação básica comum e o respeito aos valores culturais e artísticos
nacionais e regionais, conforme Art. 201 da CF (NOVELINO, 2012).
Se há a liberdade de aprender, como ficaria a questão do ensino religioso
nas escolas?
O ensino religioso deve ser de matrícula facultativa, sendo disciplina com horá-
rios normais nas escolas públicas de ensino fundamental. Sobre o conteúdo, poderá
ser: confessional (transmissão de dogmas princípios de uma religião), interconfes-
sional (ensinados princípios comuns às várias religiões) e não confessional (voltado
à exposição de várias religiões). A Lei nº 9.394/96 estipulava que o ensino religioso
seria oferecido nas escolas públicas em caráter confessional ou interconfessional.
Contudo, houve uma alteração nessa lei em 1997. Atualmente, os conteúdos do
ensino religioso são definidos após o sistema de ensino ouvir a entidade civil, sen-
do assegurado o respeito à diversidade cultural religiosa e vedada qualquer forma

170
 UNICESUMAR

de proselitismo, pois o Estado brasileiro é laico, conforme Art. 19 da CF. Portanto,

após a alteração da lei, a nova legislação nº 9.475/97 define que o ensino religioso
no Brasil em escolas públicas só pode ser interconfessional ou não confessional.
Sobre a liberdade de ensinar, aplica-se a iniciativa privada, que dependerá
de autorização do Poder Publico e se submete às normas gerais da educação. As
universidades também têm autonomia, conforme Art. 207 da CF.
"III - pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de ins-
tituições públicas e privadas de ensino" (BRASIL, 1988, p. 123): sobre o princípio
do pluralismo do ensino, é assegurada a diversidade de concepções pedagógicas.
Nas definições das linhas pedagógicas a serem adotadas nas escolas, a sociedade
deve participar, pois não poderá o ensino regular ser ambiente para imposição
de concepção pedagógica dos governantes da época (PEREIRA, 2009).
"IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais" (BRASIL,
1988, p. 123): este princípio está presente desde a primeira Constituição Federal
brasileira de 1824. O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, com base neste
princípio, que a cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola
o Art. 206, IV da CF. A educação básica é obrigatória e gratuita dos 4 aos 17 anos
de idade, sendo assegurada àqueles que não tiveram acesso na idade própria.
"V - valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma
da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de
provas e títulos, aos das redes públicas" (BRASIL, 1988, p. 123): este princípio da
valorização dos profissionais da educação impõe investimentos nos profissionais
que atuam na educação escolar. A Lei nº 9.424/1996 dispõe sobre o Fundo de
Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do
Magistério (FUNDEF) e impõe aos Estados, o Distrito Federal e os municípios
a obrigação de criar um novo plano de carreira e remuneração do magistério,
estimulando a qualidade do ensino.
"VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei" (BRASIL, 1988,
p. 123): a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDBEN) dispõe que os
sistemas de ensino definirão as normas de gestão do ensino púbico na educação
básica, com a participação dos profissionais da educação e da comunidade.
"VII - garantia de padrão de qualidade;
VIII - piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação
escolar pública, nos termos de lei federal; deve-se observar um piso mínimo a
estes profissionais" (BRASIL, 1988, p. 123).

171
UNIDADE 15

Competências dos entes federativos

A competência para a efetivação da educação é de todos os entes da federação. Cabe à

União organizar o sistema federal de ensino e dos territórios, financiar as instituições
de ensino públicas federais e garantir equalização de oportunidades educacionais e
padrão mínimo de qualidade a partir de assistência técnica e financeira aos estados,
ao Distrito Federal e aos municípios, conforme Art. 211, § 1 da CF. Os estados e o
Distrito Federal devem atuar prioritariamente nos ensinos fundamental e médio.
Os municípios devem atuar prioritariamente no ensino fundamental e na educação
infantil (NOVELINO, 2012).

Conclusão

A educação é um direito de todos e deve ser garantida pelo Estado. Os princípios da

educação afirmam que, em razão do princípio da universalidade, a educação é um direi-
to de todos. O princípio da igualdade de condições afirma que o acesso e a permanên-
cia na escola são assegurados igualmente a todos. O princípio da liberdade de ensino
consiste na liberdade de aprender, ensinar, pesquisar edivulgar o pensamento e o saber.
Já o princípio do pluralismo do ensino está ligado à liberdade de ensino. O prin-
cípio da gratuidade do ensino público é uma forma de garantir o acesso ao ensino
a todos. O princípio da valorização dos profissionais da educação é uma forma de
garantir a qualidade do ensino. Por fim, o princípio da gestão democrática no ensino
público afirma que os profissionais da educação e as comunidades escolares devem
participar das normas de ensino público.O que é o FUNDEF?
A Emenda Constitucional (EC) nº 53, de 19 de dezembro de 2006, é fruto da
conversão da PEC nº 9, de 2006 – SF (n. 536, de 1997, CD), dando nova redação aos
arts. 7°, 23, 30, 206, 208, 211 e 212 da Constituição Federal, e 60 do ADCT.
■ A EC n. 14/96 criou o FUNDEF, com prazo para vigorar por 10 anos e com
término previsto para 2006. Com o fim do FUNDEF, a EC nº 53/2006, ao
criar o FUNDEB, torna o fundo mais abrangente e com prazo de 14 anos,
com início em 2007 e término previsto para 2021. Isso, porque, enquanto o
FUNDEF buscava o aperfeiçoamento do ensino fundamental, o FUNDEB
(Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valo-
rização dos Profissionais da Educação) procura ampliar os mecanismos de

172
 UNICESUMAR

financiamento da educação básica. Além de cobrir o ensino fundamental,

abrange, também a educação infantil (creche e pré-escola) e o ensino médio.
Como se percebe, nos termos do Art. 21 da Lei nº 9.394/96, que estabelece as
diretrizes e as bases da educação nacional, a educação escolar é composta pela
a) educação básica, composta pela educação infantil, ensino fundamental e
ensino médio; e b) educação superior. Nos termos do Art. 22, a educação
básica tem por finalidade desenvolver o educando, assegurar-lhe a formação
comum indispensável para o exercício da cidadania e fornecer-lhe meios
para progredir no trabalho e nos estudos posteriores. Regras gerais do fundo:
■ Vigência: 14 anos, a partir da promulgação da EC nº 53/2006.
■ Destinação: manutenção e desenvolvimento da educação básica, qual seja,
a educação infantil, o ensino fundamental e o ensino médio, e remuneração
condigna dos trabalhadores da educação.
■ Fontes de recursos: 20% dos impostos e transferências estaduais mais 20%
das transferências municipais (destacando que os impostos municipais não
entram na composição do fundo). A referida fonte deverá ser implementada
gradativamente.

1) Contribuição os estados, do Distrito Federal e dos municípios: a) 6,66% no 1° ano; b)

13,33% no 2° ano; c) 20% a partir do 3° ano, sobre: Imposto sobre Transmissão Causa
Mortis e Doações (ITCMD); Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores
(IPVA); quota-parte de 50% do Imposto Territorial Rural devida aos municípios (ITR).
Nesse sentido, nos termos do Art. 206, V, a CF/88 estabelece, como princípio
básico do ensino, a valorização dos profissionais da educação escolar, garantindo, na
forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público
de provas e títulos aos das redes públicas. Além disso, na linha de valorização do
profissional, o Art. 206, VII, fixa a previsão de piso salarial profissional nacional para
os profissionais da educação escolar pública, nos termos da lei federal.
■ Uso dos recursos: “manutenção e desenvolvimento da educação: cons-
trução, ampliação e reforma de escolas; equipamentos; material didático;
transporte escolar; formação de profissionais, entre outras. NÃO PODE:
despesas com alimentação, assistência médica, odontológica e social”
(FUNDEB..., 2016, on-line).
■ Salário-educação: vinculado à educação básica. Nos termos do Art. 212, §
5°, a educação básica pública terá como fonte adicional de financiamento a

173
UNIDADE 15

contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas na forma

da lei. O § 6° do Art. 212 completa que as cotas estaduais e municipais de
arrecadação da contribuição social do salário-educação serão distribuídas
proporcionalmente ao número de alunos matriculados na educação básica
nas respectivas redes públicas de ensino.
■ Fim (progressivo) da DRU para a educação e a EC n. 59/2009: o Art. 2° da Lei
nº 4.320/64 estabelece que a Lei do Orçamento conterá a discriminação da
receita e da despesa, de forma a evidenciar a política econômica financeira
e o programa de trabalho do governo, obedecidos os princípios de unidade,
universalidade e anualidade.

Assim, observa-se um alto grau de vinculação no orçamento brasileiro, como as

transferências constitucionais, a seguridade social, a manutenção e o desenvolvi-
mento do ensino.
No Art. 76 do ADCT, contudo, foi retomado o mecanismo de se desvincular
recursos da União (DRU), estando a regra estabelecida nos seguintes termos: é des-
vinculado de "órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2011, 20% da arreca-
dação de impostos, contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico,
já instituídos ou que vierem a ser criados, seus adicionais e respectivos acréscimos
legais" (DIAS, 2011, p. 7).
O objetivo da DRU é “dar uma maior flexibilidade à alocação dos recursos pú-
blicos e não significa elevação das receitas disponíveis para o governo federal. Além
disso, não afeta as transferências constitucionais para Estados e municípios, cuja
principal fonte de receita é o IPI e o Imposto de Renda, uma vez que a desvinculação
é feita após os cálculos das transferências”. As finalidades podem ser assim estabeleci-
das: a) permitir a alocação mais adequada de recursos orçamentários; b) não permitir
que determinados itens de despesas fiquem com excesso de recursos vinculados,
ao mesmo tempo que outras áreas apresentam carência de recursos; e c) permitir o
financiamento de despesas incomprimíveis sem endividamento adicional de União.
A base de cálculo das transferências aos Estados, ao Distrito Federal e aos muni-
cípios, bem como as destinações a que se refere o Art. 159, I,“c”, estão garantidas pela
ressalva contida no Art. 76, § 1°, ADCT.
Também excetua-se da referida desvinculação a arrecadação da contribuição
social do salário-educação a que se refere o art. 212, § 5°.

174
 UNICESUMAR

A EC n. 59/2009, por sua vez, inova ao acabar com a Desvinculação de Receitas

da União (DRU), agora, para a educação. Essa desvinculação, conforme se observa
no Art. 76, § 3° da ADCT, dar-se-á de modo gradativo: “para efeito do cálculo dos
recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino de que trata o art. 212 da
Constituição, o percentual referido no caput deste artigo será de 12,5% no exercício
de 2009, 5% no exercício de 2010, e nulo no exercício de 2011”.
Assim, conforme noticiado, “a previsão é que com a extinção da desvinculação,
a Educação recebesse em 2009 cerca de R$ 4 bilhões, de um total previsto de R$ 41
bilhões. Em 2010, o fim da DRU para a educação representará “injeção de novos R$
8 bilhões para o ensino” (NOTÍCIAS SF, 2009, on-line).
Não parece que isso seja suficiente para resolver o grave problema de educação
que o país vive, porém, é uma garantia que os governantes aplicarão um valor míni-
mo nesse tema especial para o crescimento do país. Naturalmente , os orçamentos
deverão se preocupar além desse mínimo.
Outro ponto muito importante trazido pela EC nº 59/2009 foi o aumento da
escolaridade obrigatória. Agora, nos termos do Art. 208, I, o dever do Estado com a
educação será efetivado mediante a garantia de educação básica obrigatória e gratuita
dos 4 aos 17 anos de idade, assegurada, inclusive, a oferta gratuita para todos aqueles
que a ela não tiveram acesso na idade própria.
Essa extensão da garantia da obrigatoriedade do ensino (que, antes da EC n.
59/2009, era apenas para o ensino fundamental) deverá ser implementada progres-
sivamente até 2016, nos termos do Plano Nacional de Educação, com apoio técnico
e financeiro da União.
Para se conseguir esse objetivo, agora, o Art. 211, § 4°, passa a incluir a União no
regime de colaboração, responsabilidade que não poderia ficar só com os estados
e os municípios. Nesse sentido, de acordo com o Art. 211, § 4°, na organização dos
sistemas de ensino, a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios definirão
formas de colaboração, de modo a assegurar a universalização, a qualidade e a equi-
dade do ensino obrigatório.
A distribuição dos recursos públicos assegurará a prioridade ao atendimento
das necessidades do ensino obrigatório, no que se refere à universalização, à garantia
de padrão de qualidade e de equidade nos termos do Plano Nacional de Educação
(PNE), que passou a ter duração decenal (Art. 214, caput) LENZA, 2022.

175
1. Todos sabemos que só a Educação transforma uma pessoa, uma vida e uma nação.
Por esta razão, a Constituição Federal de 1988, além de incluir a Educação junta-
mente com os demais direitos sociais também estabeleceu em seu artigo 205, “que
a Educação deve ser promovida visando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”. Mas em
que pese nos depararmos com a universalidade da Educação, muito se questiona
acerca de sua qualidade. Sobre a educação e sua relevância, analise as alternativas
abaixo e assinale a que estiver correta:

a) A União de forma exclusiva poderá instituir imposto com destinação integral a

educação;
b) A competência para efetivação da educação é dos Estados e Municípios exclu-
sivamente;
c) União, Estados, Distrito Federal e Municípios deverão organizar seus sistemas de
ensino em forma de colaboração;
d) Os municípios, os Estados e o Distrito Federal devem atuar prioritariamente nos
ensinos fundamental e médio;
e) É obrigatório o ensino religioso nas escolas públicas de âmbito estadual, sendo
facultativa nas demais esferas.

Resposta: letra C

176
16
Desporto
Me. Heloísa Alva Cortez Gonçalves
Me. Isis Carolina Massi Vicente

• Estudar como a Constituição Federal de 1988 nos apresenta a questão

do desporto.

• Entender o papel e a importância da participação da sociedade em

geral em relação ao desporto.

• Explorar a Constituição Federal de 1988 e o Estatuto do Torcedor.

UNIDADE 16

Compondo a educação
como um todo, temos
o desporto, que são as
atividades esportivas, de
modo geral, necessárias
à uma formação educa-
cional que se propõe a
ser completa, ou seja, a
parte intelectual e a parte
física e de lazer.
Esta unidade tem a
proposta de trabalhar
com o desporto e discutir o papel do Estado e da sociedade na composição de
entidades dirigentes das mais diversas atividades desportivas.
Nas atividades desportivas, o Estado brasileiro garante e defende a presença dos
privados, seja na condução, seja na promoção de eventos, campeonatos e outros,
criando, inclusive, os Tribunais Desportivos para julgar os casos envolvendo essas
atividades específicas, sem, contudo, tirar a possibilidade de que a justiça comum
tenha competência para atuar.

Cultura e desporto

A cultura está prevista no Art 215 da Constituição Federal (CF), a qual afirma
que o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso
às fontes da cultura nacional. Além disso, apoiará e incentivará a valorização e a
difusão das manifestações culturais.
Segundo José Afonso da Silva (2007, p. 802), “o direito à cultura é um direito
constitucional que exige ação positiva do Estado, cuja realização efetiva postula
uma política cultural oficial. A ação cultural do Estado há de ser ação afirmativa
que busque realizar a igualação dos socialmente desiguais, para que todos, igual-
mente, aufiram os benefícios da cultura”.
Cultura compreende tudo o que o homem tem realizado e transmitido com
o passar dos tempos na sua passagem pela Terra. Envolve o comportamento, o
desenvolvimento intelectual, as crenças, enfim, o aprimoramento tanto dos va-
lores espirituais quanto materiais do indivíduo (BASTOS, 1997).

178
 UNICESUMAR

A cultura integra a segunda dimensão dos direitos fundamentais ao pleno de-

senvolvimento e à promoção das condições de vida digna. Peter Haberle (2008)
afirma que, no mundo sem fronteiras, o Estado constitucional aberto precisa de ele-
mentos culturais de base que lhe confiram identidade interna, integração do povo e
comunhão de um sentimento de pertencimento como forma de reconhecimento.
O Art. 23, III a V da CF afirma que compete a União, os estados, o Distrito
Federal e os municípios proteger documentos, bens de valor cultural e obras
impedindo a destruição, a evasão e a descaracterização, a fim de proporcionar o
acesso à cultura.
Já o Art. 215, § 2 da CF dispõe que as datas comemorativas de significado para os
segmentos étnicos nacionais serão fixadas por lei. Dentre as datas comemorativas,
estão incluídos os feriados, que são um dos elementos de identidade cultural do
estado constitucional, junto com o hino nacional e a bandeira (NOVELINO, 2012).
É direito fundamental o princípio da cidadania cultural. O Estado garantirá a
todos o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacio-
nal. Além disso, apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações
culturais. O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas
e afro-brasileiras e as de outros grupos participantes do processo civilizatório
nacional. A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação
para os diferentes segmentos étnicos nacionais (LENZA, 2022).
O Art. 216 da CF/88 traz a definição de patrimônio cultural como os bens
de natureza material e imaterial, portadores de referência à identidade, à ação e
à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais
se incluem as formas de expressão; os modos de criar, fazer e viver; as criações
científicas, artísticas e tecnológicas; as obras, objetos, documentos, edificações
e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; os conjuntos
urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleon-
tológico, ecológico e científico (LENZA, 2022).
Apesar de mencionar a cultura, a Constituição Federal deixou de prever ex-
pressamente um plano nacional de cultura, o que coloca essa matéria em um
patamar de prioridade governamental menor.
O ex-ministro da cultura da França Jacques Lang já afirmou que “as únicas
coisas no mundo que deveriam ter subsídios governamentais são a cultura e
a agricultura, porque os alimentos para a alma são tão necessários quanto os
alimentos para o corpo” (DSF de 02.06.2005, p. 17142) (LENZA, 2022, p. 1448).

179
UNIDADE 16

Ao comentar sobre a necessidade de um plano nacional de cultura, o sena-

dor Marcelo Crivella sinalizou que se tratava “de uma iniciativa do Governo
Federal de maior relevância. Estamos sendo aculturados por potências estran-
geiras hegemônicas, porque não temos ainda, neste país, um plano nacional que
valorize a nossa cultura, que destine recursos suficientes e que organize desde
os nossos sites antropológicos, onde estão a história dos nossos ancestrais, até
mesmo uma organização consistente, um arcabouço completo da nossa cul-
tura, das nossas festas, da nossa música, da nossa poesia, dos nossos quadros,
principalmente da nossa história, para que os brasileiros não cometam os erros
do passado. O Plano Nacional de Cultura é fundamental tanto no seu conselho
gestor como no seu fundo. É um momento importante em que o Congresso
Nacional e o Senado Federal dão uma manifestação concisa, definitiva para
que fique valorizada e preservada para as futuras gerações a cultura do nosso
povo” (DSF de 02.06.2005, p. 17142) (LENZA, 2022, p. 1448).
Portanto, incentivar a cultura no Brasil deve ser assunto de pauta do governo.
Após essas e outras declarações e discussões na doutrina e críticas, o Congresso
Nacional aprovou a EC n. 48, de 10 de agosto de 2005, prevendo que a lei estabelece-
rá o Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, visando ao desenvolvimento
cultural do país e à integração das ações do Poder Público que conduzem à:
■ Defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro.
■ Produção, promoção e difusão dos bens culturais.
■ Formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múl-
tiplas dimensões.
■ Democratização do acesso aos bens de cultura.
■ Valorização da diversidade étnica e regional (LENZA, 2022, p. 1448).

A EC n. 48/2005 trouxe um avanço: a cultura.

Desporto

O desporto está incluído no capítulo da ordem social. Portanto, há disposição

constitucional no Art. 217, que trata desse tema. Pela primeira vez na história
brasileira, há a previsão do desporto na Constituição de 1988.

180
 UNICESUMAR

Mas o que é o desporto? O desporto, em sentido restrito, seria a prática de

esportes, que é tida como instrumento para o pleno desenvolvimento físico, in-
telectual e moral do ser humano. Todavia, em sentido amplo, o desporto não se
restringe somente ao esporte, mas engloba também a ideia de recreação, lazer e
divertimento, uma vez que, nos termos do Art. 217, § 3°, o Poder Público incen-
tivará o lazer como forma de promoção social.
Portanto, o objetivo do artigo constitucional é fomentar as práticas desportivas.
O desporto compreende as práticas formais que são disciplinadas por normas
jurídicas tanto nacionais quanto internacionais e pelas normas de prática des-
portiva de cada modalidade, reconhecidas pelas respectivas entidades nacionais
que administram o desporto. As práticas desportivas não formais se caracterizam
pela liberdade lúdica de seus praticantes (FACHIN, 2012).
Sobre o desporto, afirma Luiz Alberto David de Araujo (2011, p. 493):

“
Os direitos sociais objetivam a formação do ser humano integral:
agente da sociedade, das relações de trabalho, construtos do mun-
do moderno e, ao mesmo tempo, um ser relacional, humano, que,
desse modo, deve integrar sua vida com o lazer, o convívio familiar
e a prática desportiva. Assim, o desporto, quer como forma de la-
zer, quer como parte da atividade educativa, quer ainda em caráter
profissional, foi incorporado ao nosso sistema jurídico no patamar
de norma constitucional.

Apresentam-se várias modalidades de desporto. Vejamos.

Modalidades de desporto

Nos termos do Art. 217, caput, e incisos I a IV, da CF/88, bem como dos arts. 1°
e 3° da Lei nº 9.615/98, conhecida como Lei Pelé, que instituiu normas gerais
sobre desporto e prevê outras providências, o desporto pode ser reconhecido em
qualquer das seguintes manifestações:
■ Desporto formal: é regulado por normas nacionais e internacionais e pe-
las regras de prática desportiva de cada modalidade aceitas pelas respec-
tivas entidades nacionais de administração do desporto.

181
UNIDADE 16

■ Desporto não formal: há a liberdade lúdica de seus participantes.

■ Desporto educacional: praticado nos sistemas de ensino e em formas
assistemáticas de educação, evitando a seletividade e a hipercompeti-
tividade de seus praticantes, com a finalidade de alcançar o desenvol-
vimento integral do indivíduo e a sua formação para o exercício da
cidadania e a prática do lazer.
■ Desporto de participação: chamado de amador, é aquele praticado de
modo involuntário, compreendendo as modalidades desportivas pra-
ticadas com a finalidade de contribuir para a integração dos pratican-
tes na plenitude da vida social, na promoção da saúde e da educação e
na preservação do meio ambiente. O dever do Estado é no sentido da
preservação dos parques, áreas verdes, praias e lagos, com o objetivo
de facilitar a prática desse desporto de lazer.
■ Desporto de rendimento: praticado segundo as normas gerais da Lei
Pelé e as regras de prática desportiva, nacionais e internacionais, com
a finalidade de obter resultados e integrar pessoas e comunidades do
país e elas com as de outras nações. Trata-se do desporto de competi-
ção, podendo ser organizado e praticado de modo profissional e não
profissional, tendo a Constituição determinado o tratamento diferen-
ciado entre um e outro (Art. 217, III, da CF/88).
■ Desporto de rendimento profissional: caracterizado pela remuneração
pactuada em contrato formal de trabalho entre o atleta e a entidade
de prática desportiva, inclusive, podendo a remuneração ser por meio
de patrocínio.
■ Desporto de rendimento não profissional: identificado pela liberdade
de prática e pela inexistência de contrato de trabalho, permitindo o
recebimento de incentivos materiais e de patrocínio (LENZA, 2022).

Existem várias modalidades de desporto e regulamentos especiais para cada

modalidade, pois a Constituição de 1988 assegurou a autonomia às entidades
esportivas que dirigem o desporto e às associações. Entretanto, a autonomia
que compreende se autoregular, auto-organizar, autoadministrar, elaborar
seus estatutos e gerir seus recursos não é absoluta, pois as entidades despor-
tivas devem respeitar a CF e as leis (FACHIN, 2012).

182
 UNICESUMAR

Papel do Estado e das entidades dirigentes

e associações na promoção do desporto

Nos termos do Art. 217, caput da CF, ao Estado é atribuído o dever de fomentar
as práticas desportivas formais e não formais. Isso significa que o Estado deve
incentivar. Se, por um lado, o papel do Estado é de fomento, por outro, o papel
de prestação foi atribuído às entidades desportivas dirigentes e associações com
autonomia para organização e funcionamento (Art. 217, I), significando impor-
tante desdobramento das regras contidas nos arts. 5°, XVII, e 8° da CF/88.
Como se regulamenta a destinação dos recursos para o desporto?
Nos termos do Art. 217, II, a destinação de recursos públicos para a pro-
moção do desporto deverá ser:
■ Prioritária: para o desporto educacional.
■ Em casos específicos: para o desporto de alto rendimento. É válido lem-
brar que o desporto de alto rendimento pode ser classificado em profis-
sional e não profissional. Uma vez que o treinamento entre eles deverá ser
diferenciado (Art. 217, III), parece que a priorização deve ser direcionada
ao desporto não profissional.

O Art. 217, IV, assegura a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de

criação nacional, que significa ser a prática desportiva que já se tenha incorpo-
rado aos hábitos e aos costumes nacionais (SILVA, 2007).
■ Justiça Desportiva.

A Justiça Desportiva, prevista nos §§ 1° e 2° do Art. 217, não integra o Poder

Judiciário. Portanto, não está arrolada no Art. 92 da CF/88. Trata-se de um
órgão administrativo.
A Justiça Desportiva tem a atribuição de julgar exclusivamente as questões
relacionadas à disciplina e às competições desportivas (LENZA, 2022).
Nos termos do Art. 50 da Lei nº 9.615/98, conhecida como Lei Pelé, que
instituiu normas gerais sobre o desporto e explicitou as normas constitu-
cionais relativas a matéria, a organização, o funcionamento e as atribuições
da Justiça Desportiva, limitadas ao processo e ao julgamento das infrações
disciplinares e às competições desportivas, serão definidos em códigos des-

183
UNIDADE 16

portivos, facultando-se às ligas constituir os próprios órgãos judicantes des-

portivos, com atuação restrita às competições. Nos termos do prescrito no
Art. 50, § 4° da Lei Pelé, compete às entidades de administração do desporto
(federação e confederação) promover o custeio do funcionamento do órgão
da Justiça Desportiva. Estabelece o Art. 52 da Lei Pelé que os órgãos inte-
grantes da Justiça Desportiva são autônomos e independentes das referidas
entidades de administração do desporto de cada sistema, compondo-se de:
■ Superior Tribunal de Justiça Desportiva: funcionando junto às entidades
nacionais de administração do desporto.
■ Tribunais de Justiça Desportiva: funcionando junto às entidades regionais
da administração do desporto.
■ Comissões disciplinares: com competência para processar e julgar as
questões previstas nos Códigos de Justiça Desportiva (LENZA, 2022).

É possível que casos desportivos sejam

analisados pela justiça comum?

A CF estabeleceu a verdadeira condição de procedibilidade para a apreciação juris-

dicional das questões relativas à disciplina e às competições desportivas, uma vez
que o Poder Judiciário só admitirá ações de tal natureza após esgotarem-se as estân-
cias da Justiça Desportiva, que terá prazo máximo de 60 dias, contados a partir da
instauração do processo administrativo para proferir decisão final (LENZA, 2022).

Questões trabalhistas: competência da

Justiça do Trabalho

Como se verificou, a competência da Justiça Desportiva, que não integra o Poder

Judiciário e, assim, instaura o processo em inegável contencioso administrativo, é
somente para as questões relativas à disciplina e às competições desportivas. Por-
tanto, a competência para apreciar e julgar as questões trabalhistas que decorram
do contrato formal de trabalho entre o atleta e a entidade de prática desportiva
(desporto profissional) será da Justiça do Trabalho LENZA, 2022.

184
 UNICESUMAR

Vedação do exercício de funções na Justiça

Desportiva por integrantes do Poder Juridíco

A Resolução nº 10/2005-CNJ, considerando que os integrantes do Poder Ju-

diciário estão submetidos ao Art. 95, parágrafo único, I, da CF/88 (que veda
aos juízes, ainda que em disponibilidade, o exercício de outro cargo ou função,
salvo uma de magistério) e, ainda, de acordo com o regime disciplinar estipu-
lado nos arts. 35 e seguintes da LC n. 35/79 (LOMAN), estabeleceu ser vedado
o exercício pelos integrantes do Poder Judiciário, das funções nos Tribunais de
Justiça Desportiva e nas Comissões Disciplinares. A referida resolução deter-
minou aos membros do Poder Judiciário que exerciam funções nos Tribunais
de Justiça Desportiva e nas Comissões Disciplinares que se desligassem dos
respectivos órgãos até o dia 31 de dezembro de 2005 (LENZA, 2022).
Segundo noticiado, de acordo com o então Corregedor Nacional de Justiça,
o Ministro Antonio de Pádua Ribeiro, em 2005, eram cerca de 100 magistra-
dos que atuavam na Justiça Desportiva. “Para o ministro, não é permitido ao
desembargador o exercício de cargo de direção ou cargo técnico de sociedade
civil, associação ou fundação de qualquer natureza ou finalidade. Essa, como
argumento em seu voto, é a forma que a sociedade encontrou de assegurar a
independência e o cumprimento, pelo magistrado, de seus deveres e funções,
com presteza, correção e pontualidade” (NOTÍCIAS STF, 2005, on-line).

Estatuto do Torcedor

A Lei nº 10.671/2003 instituiu o Estatuto do Torcedor, com normas sobre a

proteção e defesa deles. A prevenção à violência nas praças desportivas era a
principal preocupação. O Poder Público deve prevenir a existência da violência.
O estatuto estabeleceu um rol de direitos ao torcedor. A Lei nº 12.999/2010
incluiu, no estatuto, a criação, nos estados e no Distrito Federal, os juizados
do torcedor, que é órgão da justiça ordinária, com competências cíveis e cri-
minais, podendo realizar processo, julgamento e execução das causas decor-
rentes de atos ilícitos praticados durante as atividades reguladas pela lei que
institui o estatuto (FACHIN, 2012).

185
UNIDADE 16

Conclusão

O esporte atingiu um grau de importância considerável por ser um instrumento

para o desenvolvimento da pessoa. A própria CF dispõe sobre as diretrizes a
serem observadas para fomentar as práticas desportivas. A regulamentação, atual-
mente, está principalmente na Lei Pelé, que revogou a Lei Zico (Lei nº 8.672/93).

EXPLORANDO IDEIAS

Destacamos, nesse contexto, a decisão do STF sobre o assunto: “

1. É inconstitucional a lei complementar distrital que cria programa de incentivo às ativida-
des esportivas mediante concessão de benefício fiscal às pessoas jurídicas, contribuintes
do IPVA, que patrocinem, façam doações e investimentos em favor de atletas ou pessoas
jurídicas. 2. O ato normativo atacado faculta a vinculação de receita de impostos, vedada
pelo artigo 167, inciso IV, da CF/88. Irrelevante se a destinação ocorre antes ou depois da
entrada da receita nos cofres públicos. 3. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada
procedente para declarar a inconstitucionalidade da vinculação do imposto sobre pro-
priedade de veículos automotores – IPVA, contida na LC 26/97 do Distrito Federal” (ADI
1.750, Rel. Min. Eros Grau, j. 20.09.2006, DJ de 13.10.2006).

PENSANDO JUNTOS

Como é financiado o desporto?

O Art. 217, II da CF dispõe que a destinação dos recursos públicos deve ser prioritária. Ela
ocorre em casos específicos.

186
1. Uma boa formação não prescinde apenas de Educação, mas também carece de
acesso a cultura e ao desporto. Por esta razão, verificamos a proteção constitucional
referente ao acesso a cultura em no caput do artigo 215 que “O Estado garantirá a
todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional,
e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais”. Contu-
do, este é um pequeno trecho da Carta Constitucional sobre o tema, tamanha a sua
relevância. Agora, com base no que dispõe a Constituição Federal sobre a Cultura,
assinale a alternativa certa:

a) O Poder Público com a colaboração da comunidade promoverá o patrimônio

cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e
desapropriação, por exemplo;
b) A Lei e os entes federativos por meio de seus representantes legais poderão esta-
belecer incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais;
c) É obrigatório que os Estados e o Distrito Federal vinculem o fundo estadual de
fomento à cultura até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida;
d) As formas de expressão não se incluem como patrimônio cultural brasileiro dos
bens de natureza material e imaterial;
e) O Sistema Nacional de Cultura não contempla os órgãos gestores da cultura e os
conselhos de política cultural;

Resposta: letra A

187
17
Ciência e
Tecnologia:
Comunicação
Social
Me. Heloísa Alva Cortez Gonçalves
Me. Isis Carolina Massi Vicente

• Estudar o papel e a importância que a Constituição Federal reserva à

ciência e à tecnologia.

• Entender as responsabilidades constitucionais do Estado com a ciência

e a tecnologia.

• Analisar a importância da comunicação social na Constituição Federal.

• Compreender a importância da liberdade de expressão na Constituição

Federal e a participação dela na efetivação do Estado Democrático de

Direito.
UNIDADE 17

Para uma nação que também precisa se desenvolver no campo tecnológico, que,
aliás, a participação, praticamente inexiste desenvolvimento econômico, tratar da
ciência e da tecnologia deve ser uma atividade essencial e imprescindível.
No universo de abrangência da ciência e da tecnologia, temos a comunicação
social, que nada mais é do que o conjunto de meios disponíveis para que os cida-
dãos tenham acesso à informação e possam exercer a liberdade de expressão. Nos
séculos XX e XXI, a liberdade de expressão exercida no “boca a boca”, assim como
se fazia no início da modernidade, está fadada a repercussão quase que nula.
O uso de meios tecnológicos acessíveis pode e deve facilitar o exercício da liber-
dade de expressão. Contudo, a partir deste momento, surgem problemas advindos
da invasão da privacidade, das ofensas de ordem moral e outros, sobre os quais a
Constituição Federal (CF) tem o dever de apontar os caminhos a serem buscados
para o exercício da liberdade e as punições necessárias para coibir o abuso.

Conceito

A Constituição Federal de 1988 ampliou a disposição relativa à ciência, ao re-

conhecer a importância dessa atividade para o desenvolvimento do Estado e da
sociedade. Em decorrência disso, incentiva-se o desenvolvimento científico, a
pesquisa e a capacitação tecnológica.

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 UNICESUMAR

A CF de 1988 prevê dois tipos de pesquisa: a científica básica e a tecnológica:

ambas são produtos do saber humano. Embora ambas decorram da ação humana,
é importante delimitar que a ciência é mais voltada para as formulações teóricas,
ao passo que a tecnologia procura extrair o rendimento prático desses princípios
(BASTOS, 1997).
Com previsão constitucional,nota-se que o legislador tem por objetivo o fo-
mento e a promoção ao desenvolvimento científico, a pesquisa e à capacitação
tecnológica. Diante disso, seguindo tendência mundial, o Art. 218, caput, estabe-
lece que o Estado promoverá e incentivará:
■ O desenvolvimento científico.
■ A pesquisa.
■ A capacitação científica e tecnológica.
■ A inovação.

A promoção deve ser entendida como o dever do Estado de, por si, realizar as
tarefas derivadas da ciência e da tecnologia. Trata-se da atuação direta do Estado,
destacando-se o papel das universidades e dos institutos de pesquisa.
Nesse sentido, em 15 de março de 1985 foi criado, pelo Decreto nº 91.146, o
Ministério da Ciência e Tecnologia, responsável pela formulação e implementa-
ção da Política Nacional de Ciência e Tecnologia (LENZA, 2022).
No Art. 218, no capítulo IV, intitulado "Da Ciência, Tecnologia e Inovação", a
CF afirma que o Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico.
A pesquisa básica receberá tratamento prioritário do Estado.
Deverá o Estado também incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa,
a inovação e a capacitação científica e tecnológica e a inovação.. Para tanto, deverá
estabelecer incentivos, inclusive, para as instituições privadas.
O Art. 213, § 2° dispõe que as atividades de pesquisa, extensão, estímulo e fo-
mento à inovação realizadas por universidades e/ou por instituições de educação
profissional e tecnológica poderão receber apoio financeiro do Poder Público.

Modalidades de pesquisa

O Art. 218, § 1°, prevê as seguintes espécies de pesquisa: a pesquisa científica

básica e a pesquisa tecnológica.

191
UNIDADE 17

■ Pesquisa científica básica e a tecnológica,: receberá tratamento prioritário

do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso da ciência, da tec-
nologia e da inovação.
■ Pesquisa tecnológica: voltar-se-á para a solução dos problemas brasileiros
e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.

Deveres do Estado: apoio e incentivo às empresas

e à capacitação tecnológica

No campo da ciência e da tecnologia, o Estado tem deveres constitucionais (FA-

CHIN, 2012).
O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas da ciência, da
pesquisa, da tecnologia e da inovação. Além disso, concederá aos que dela se
ocupem meios e condições especiais de trabalho. Como desdobramentos dessa
política de incentivos, estabelece o Art. 218, § 4°, que delimita que a lei apoiará e
estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequa-
da ao país, formação e aperfeiçoamento de recursos humanos e que pratiquem
sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário,
a participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade do trabalho.
Nessa linha de apoio e incentivo , para a capacitação tecnológica, excepcio-
nando a regra geral do Art. 167, IV, o Art. 218, § 5°, faculta aos Estados e ao Distrito
Federal (e o constituinte não estendeu essa faculdade ao município e à União)
vincular parcela da receita orçamentária às entidades públicas de fomento ao
ensino, à inovação e à pesquisa científica, tecnológica e inovação.
Por fim, extremamente importante é o papel desempenhado pelo CNPq,
FAPESP e tantos outros órgãos e instituições de fomento (LENZA, 2022).
Ligada à tecnologia, importa citar a biotecnologia e todo o seu desdobramen-
to, como a pesquisa com células-tronco embrionárias, a criação de organismos
vivos ou geneticamente modificados e a clonagem (reprodutiva ou terapêutica),
que deverá estar intimamente ligada à ética. Na linha do que Norberto Bobbio
chamou de direitos fundamentais de quarta geração (ou dimensão) (cf. item 14.2
deste estudo), destacamos o julgamento da ADI 3.510 , declarando o Supremo
Tribunal Federal (STF) a constitucionalidade do Art. 5. ° da Lei de Biossegurança
(Lei nº 11.105/2005) no tocante à pesquisa com células-tronco embrionárias (cf.
item 14.10.1) (LENZA, 2022).

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 UNICESUMAR

Comunicação social

A comunicação social está disposta no Art. 220 da Constituição Federal, que

dispõe que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informa-
ção, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerá qualquer restrição,
observado o disposto na CF.

História

A redação dada ao Art. 399 do Anteprojeto da Comissão Afonso Arinos, que,

embora não aprovado, parece orientar a interpretação do Capítulo V do Título
VIII da CF/88, colabora para o conceito da comunicação social: “o sistema de
comunicação social compreende a imprensa, o rádio e a televisão e será regulado
por lei, atendendo à sua função social e ao respeito à verdade, à livre circulação
e à difusão universal da informação, à compreensão mútua entre os indivíduos e
aos fundamentos éticos da sociedade” (LENZA, 2022, p. 1460).
A liberdade de comunicação, o pensamento e as informações podem ser
exteriorizados por diferentes meios de comunicação, como, entre outros, o
veículo impresso (livros, jornais, periódicos) ou o de radiodifusão sonora e de
sons e imagens. Nos termos do Art. 220, § 6°, a publicação em veículo impres-
so de comunicação independe de licença de autoridade. Por outro lado, nos
termos dos arts. 21, XII, “a”, e 223, os serviços de radiodifusão sonora e de sons
e imagens serão explorados diretamente pela União ou mediante autorização,
concessão ou permissão (LENZA, 2022).
Dessa forma, o Art. 222 do texto constitucional se refere a um conjunto de nor-
mas protetivas da imprensa. Ao dispor esse tema na CF, afirma a existência dessa
liberdade de manifestação de pensamento, informação e expressão.
As emissoras de rádio e televisão têm autonomia para atuar, mas, ao elaborar
a produção e a programação, elas devem atender aos seguintes requisitos: prefe-
rência às finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas, promoção da
cultura nacional e regional e estímulo à produção independente, que objetive a
divulgação, regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme
percentuais estabelecidos em lei, e respeito aos valores éticos e sociais da pessoa
e da família (FACHIN, 2012).

193
UNIDADE 17

Assim, a liberdade que se protege não se trata de uma liberdade irresponsável,

visto que, a comunicação social não sofrerá qualquer limitação, exceto, natural-
mente aquelas previstas na própria Constituição.
A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação foram
protegidas das restrições que não são decorrentes da CF. Por isso, vedou-se a
criação de dispositivos legais incompatíveis com a plena liberdade de informação
jornalística em qualquer veículo de comunicação social, ressalvando-se alguns
direitos individuais citados na própria CF (NOVELINO, 2012).
A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora de sons e
imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos,
conforme Art. 222 da CF, mas a Emenda Constitucional (EC) nº 36 de 2002,
admitiu que, ao menos, 30% do capital total e do capital votante dessas empre-
sas podem pertencer a estrangeiros e a pessoas jurídicas constituídas sob as leis
brasileiras e que tenham sede no país, conforme Art. 222, § 1 da CF.
■ LIVRE CONCORRÊNCIA

Os meios de comunicação social são regidos pelo princípio da livre concorrência.

Dessa forma, não podem ser objeto de monopólio ou oligopólio visto que, quan-
do há incidência dessas circunstâncias, há o controle de mercado. O controle dos
meios de comunicação não pode acontecer nem direta, nem indiretamente, sob
pena de serem inconstitucionais (FACHIN, 2012).
■ Concessão, permissão e autorização

O Poder Executivo tem competência para outorgar e renovar a concessão, a per-

missão e a autorização dos serviços de radiofusão sonora e de sons e imagens,
observando o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e
estatal. O prazo de validade da concessão ou permissão será de dez anos para as
emissoras de rádio e de quinze anos para as emissoras de televisão, podendo ser
renovados por períodos sucessivos e iguais (Art. 33, §3º da Lei nº 4.117/1962).
Antes de vencer esse prazo, a concessão ou a permissão somente poderão ser
canceladas por decisão judicial, conforme Art. 223, §§ 4 e 5 da CF. A outorga ou a
renovação, para ter validade jurídica, deve ser aprovada pelo Congresso Nacional.
Por voto de 2/5 dos membros, poderá ser negada a renovação da concessão ou
a permissão. O pedido deverá tramitar sob regime de urgência e a votação será
nominal, conforme Art. 223, §§ 1, 2 e 3 da CF (FACHIN, 2012).

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 UNICESUMAR

Liberdade de expressão e privacidade

A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob

qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, obser-
vado o disposto na CF (Art. 5, inciso IV).
Já o Art. 220 da CF dispõe que nenhuma lei conterá dispositivo que possa
constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer
veículo de comunicação social, observado o disposto no Art. 5, incisos IV, V,
X, XIII e XIV da CF.
A liberdade de expressão não é um direito absoluto, já que precisa conviver
com a honra, imagem, intimidade e a vida privada. Confere-se uma ampla
liberdade de imprensa, permitindo-se limitações que encontrem sustentação
nos direitos e nas garantias individuais.
No julgamento da ADPF 130/DF, o STF declarou a não recepção da lei
de imprensa (Lei nº 5.250/1967) pela atual ordem constitucional (NOVE-
LINO, 2012 ).
No que se refere à profissão de jornalista, o STF adotou o entendimento
de que a CF não autoriza o controle por parte do Estado quanto ao acesso e
ao exercício da profissão. Note-se que o exercício da função de jornalista não
tem como pressuposto o diploma de curso superior.
O Tribunal considerou que, por sua estreita vinculação ao pleno exercí-
cio das liberdades de expressão e informação, o jornalismo é uma profissão
diferenciada, consistente na própria manifestação e difusão do pensamento
e da informação de forma contínua, profissional e remunerada.
Entretanto, tramita no Congresso um projeto de Emenda Constitucio-
nal com o objetivo de criar a obrigatoriedade do diploma para exercício do
jornalismo.
"Onde houver liberdade de imprensa, haverá espaço favorável para o
exercício e a consolidação do regime democrático. Ao reverso, onde estiver
estabelecido um regime democrático, ali a imprensa encontrará campo recí-
proco para sua atuação” (FACHIN, 2012, p. 622).
Por tratar a democracia e a liberdade de imprensa como essenciais no
ordenamento jurídico brasileiro, o Supremo Tribunal Federal, decidiu que
a plena liberdade de imprensa é um patrimônio imaterial que corresponde
ao mais eloquente atestado de evolução político-cultural de todo um povo.

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UNIDADE 17

A imprensa passa a manter com a democracia a mais estranha relação de

mútua dependência ou retroalimentação. A imprensa passa a desfrutar de uma
liberdade de atuação ainda maior que a liberdade de pensamento, de informação
e de expressão dos indivíduos em si.

Proibição de censura

Censura significa o uso, pelo Estado ou por um grupo de poder, a fim de con-
trolar e impedir a circulação de informação. No entanto, a censura não é compatível
com o regime democrático, sendo totalmente defeso quaisquer atos de censura.
Afirma o Art. 5, inciso IX CF:
“É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comuni-
cação, independentemente de censura ou licença” (BRASIL, 1988, on-line).
Art. 220, § 2º da CF: “é vedada toda e qualquer censura de natureza política,
ideológica e artística" (BRASIL, 1988, on-line).
A proibição da censura não significa que não haja controle. Todos as entida-
des de comunicação e propagação de informações, especialmente a televisão, que,
atualmente, é uma das mais importantes propagadoras de informação, sofrem
controle administrativo nos moldes do Art. 21, XVI, controle judicial conforme
arts. 5 XXXV e art. 223, § 5, autorregulação e controle social, conforme Art. 224.
Um exemplo de controle estatal diante das informações repassadas pode
ser visualizado em propagandas de alguns produtos, como bebidas alcoólicas,
agrotóxicos, tabaco, medicamentos e serviços de terapias. Todas estão sujeitas a
restrições, sempre constando a advertência sobre os malefícios decorrentes do
uso, conforme Art. 220, § 4 da CF (FACHIN, 2012).
A Lei nº 5.250/1967 não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988,
por isso, inexiste no Brasil, atualmente, lei que regule o direto de imprensa.
Em 1991, foi publicada a Lei nº 8.389, a qual regulamenta o comando contido
na Constituição Federal sobre a criação do Conselho de Comunicação Social
como órgão auxiliar do Congresso Nacional.
O Art. 224, decorrente do Art. 403 do Anteprojeto da Comissão Afonso Ari-
nos, estabeleceu que o Congresso Nacional instituiria, como órgão auxiliar das
questões referentes à comunicação social e na forma da lei, o Conselho de Co-
municação Social. Regulamentando o aludido dispositivo constitucional, a Lei nº

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 UNICESUMAR

8.389, de 30 de dezembro de 1991, considerou que o Conselho seria eleito em até

60 dias após a publicação da referida lei e instalado em até 30 dias após a eleição.
Com atraso de mais de 10 anos, em 05 de junho de 2002, foram eleitos os
13 membros do Conselho (8 representantes ligados à comunicação social e 5
da sociedade civil – ver Art. 4º da Lei), órgão não deliberativo, que tem a atri-
buição de auxiliar o Congresso Nacional realizando estudos, pareceres e outras
recomendações que lhe forem encaminhadas sobre as matérias relacionadas à
comunicação social, buscando, por consequência, garantir o cumprimento da
função social de toda empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e
imagens (LENZA, 2022).
■ Princípios orientadores da comunicação social

As diversas formas de comunicação social são regidas pelos seguintes princípios:

■ Inexistência de restrição: a manifestação do pensamento, a criação, a ex-
pressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não
sofrerão qualquer restrição, observado o disposto na Constituição Fede-
ral (liberdade de comunicação social). Isso significa que só poderão ser
restringidas nos termos e nos limites da CF.
■ Plena liberdade de informação jornalística: nenhuma lei conterá dis-
positivo que possa consistir embaraço à plena liberdade de informação
jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observando o
disposto no Art. 5°, IV (liberdade de pensamento, vedado e anonimato);
V (direito de resposta proporcional ao agravo e indenização por dano ma-
terial, moral ou à imagem); IX (proibição da censura); X (inviolabilidade
da intimidade, vida privada, honra e imagem, assegurando-se o direito à
indenização); XIII (liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão); e XIV (liberdade de informar e ser informado) (LENZA, 2022).
■ Vedação à censura: é vedada toda e qualquer censura de natureza política,
ideológica e artística.
■ Regulação estatal sobre as diversões e espetáculos: compete à lei federal
regular as diversões e os espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público
informar a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendam,
locais e horários em que a apresentação se mostre inadequada, estabe-
lecendo-se, ainda, mecanismos de controle de defesa pessoal e familiar
(arts. 220, § 3º, I e II, e 21, XVI).

197
UNIDADE 17

■ Regulação estatal em relação ao tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos,

medicamentos e terapias: a propaganda comercial desses produtos estará
sujeita a restrições legais (Cf. Lei nº 9.294/96).
■ Vedação de monopólio ou oligopólio na comunicação social: assegura-se,
a multiplicidade de agentes de informação e, portanto, um acesso mais
igualitário à informação.
■ Publicidade de veículo impresso de comunicação: independe de licença
de autoridade.
■ Produção e programação das emissoras de rádio e TV: sofrerão con-
trole de qualidade por parte do Estado, devendo respeitar as culturas
nacional e regional, bem como os valores éticos e sociais da pessoa e
da família (LENZA, 2022).
■ Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons
e imagens: privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de
dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e
que tenham sede no país.
■ Serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens: compete ao Poder
Executivo outorgar e renovar a concessão, a permissão e a autorização,
observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado,
público e estatal e havendo, ainda, controle pelo Congresso Nacional
(Art. 223, §§ 1º a 5º).

Princípios para orientar a produção e a programação das emissoras de rádio e TV:

Nos termos do Art. 221, a produção e a programação das emissoras de rádio
e televisão atenderão aos seguintes princípios:
■ Preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;
■ Promoção das cultura nacional e regional, e estímulo à produção inde-
pendente que objetive a divulgação.
■ Regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme
percentuais estabelecidos em lei.
■ Respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família (LENZA, 2022).

Não se pode imaginar um país sem avanços no campo da telecomunicação.

Para evitar o caos, precisa de regramento, seja no plano interno, seja no in-
ternacional.

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 UNICESUMAR

Nos termos do Art. 4º do Código Brasileiro de Telecomunicações (CBT),

aprovado pela Lei n. 4.117, de 27 de agosto de 1962, constituem serviços de te-
lecomunicações a transmissão, a emissão ou a recepção de símbolos, caracteres,
sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fio, rádio,
eletricidade, meios óticos ou de qualquer outro processo eletromagnético.
Telegrafia é o processo de telecomunicação destinado à transmissão de es-
critos pelo uso de um código de sinais. Telefonia, por sua vez, é o processo de
telecomunicação destinado à transmissão da palavra falada ou de sons. A redação
original da CF, no Art. 21, XI e XII,“a”, estabelecia tratamento idêntico aos serviços
de telecomunicação e de radiodifusão, sendo estes últimos considerados espécies
do gênero de telecomunicação.
A EC n. 8/95, objetivando a privatização dos serviços de telefonia e transmissão de
dados, então explorados pela TELEBRÁS e pela EMBRATEL, alterou a redação dada
aos incisos XI e XII, “a”, do Art. 21, diferenciando os serviços de telecomunicação dos
de radiodifusão. Em razão da nova regra, foi editada a Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de
Telecomunicações – LGT), que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomu-
nicações e a criação e funcionamento de um órgão regulador, a Agência Nacional de
Telecomunicações (ANATEL). Por sua vez, os serviços de radiodifusão continuam sob
a administração do Poder Executivo (Ministério das Comunicações) e são regulados
pela Lei nº 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações – CBT) (LENZA, 2022).

Direito de antena

Segundo Bulos (2007), na Espanha e na Alemanha, o direito de antena seria uma

prerrogativa que as empresas de comunicação têm para poder funcionar e di-
fundir a comunicação. “No Brasil, direito de antena é a possibilidade de captar ou
transmitir informações por meio de ondas mecânicas ou eletromagnéticas. Por
meio de ondas mecânicas, a comunicação se propaga diretamente pelo ar, como
no caso dos alto-falantes, colocados nos locais de uso comum do povo (praças,
bairros e centros comunitários etc.). Já por intermédio das ondas eletromagné-
ticas, o ato de comunicar adquire dimensões elevadas, pois ocorre a junção de
um componente elétrico com outro magnético, conduzindo muita informação
ao mesmo tempo (rádios, televisões). A Constituição de 1988 consagrou normas
relacionadas diretamente ao direito de antena (BULOS, 2007, p. 1317).

199
UNIDADE 17

Assim, exemplificando, o direito assegurado aos partidos políticos de

acesso gratuito ao rádio e à televisão (Art. 17, § 3º) pode ser qualificado como
uma das facetas do direito de antena. É válido lembrar que a EC nº 97/2017
estabeleceu rígidos requisitos para o exercício, seguindo a tendência estabe-
lecida pela minirreforma eleitoral (Lei nº 13.165/2015), tida pelo STF como
constitucional no julgamento da ADI 5.491 (LENZA, 2022).

Lei eleitoral sobre o humor

O Art. 45, II e III, da Lei nº 9.504/97 (Lei das Eleições), estabeleceu que,
encerrado o prazo para a realização das convenções no ano das eleições, é
vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e em
seu noticiário:
■ Usar trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que,
de qualquer forma, degrade ou ridicularize candidato, partido ou co-
ligação, ou produzir ou veicular programa com esse efeito.
■ Veicular propaganda política ou difundir opinião favorável ou con-
trária a candidato, partido, coligação, seus órgãos ou representantes,
por exemplo.

O Art. 45, § 4º, da Lei nº 12.034/2009, conceitua trucagem como “todo e

qualquer efeito realizado em áudio ou vídeo que degradar ou ridiculari-
zar candidato, partido político ou coligação, ou que desvirtuar a realidade e
beneficiar ou prejudicar qualquer candidato, partido político ou coligação”
(BRASIL, 2009, on-line).
A questão foi posta no STF na ADI 4.451. Em 02 de setembro de 2010, a
Corte entendeu, referendando a liminar do Ministro Ayres Britto, que o Art.
45, II e III e §§ 4º e 5º, violam a liberdade de imprensa, já que o humor pode
ser considerado imprensa. Os referidos dispositivos afrontam, também, a plena
liberdade de informação jornalística, nos termos do Art. 220, § 1º da CF/88. Ain-
da, a manifestação, mesmo que seja pelo humor, não pode ser restringida, já que
ela instrumentaliza e permite o direito de crítica e de opinião (LENZA, 2022).
Dessa forma, o direito de imprensa deve ser protegido e garantido, mas
isso não significa que desconheça limites.

200
 UNICESUMAR

Conclusão

A comunicação social abrange um conjunto de normas protetivas da imprensa,

reforçando a liberdade de manifestação e informação. Contudo, há limites ao
exercício de informação. Caso não seja verdade a informação divulgada, a CF
protege o direito de retificação. Considera-se a relevância pública, uma vez que,
em razão do direito à intimidade, somente é protegida a informação de caráter
público. A forma de transmissão das informações também deve ser adequada,
objetivando garantir a adequada formação da opinião pública.
No que se refere à profissão de jornalista, o STF entendeu que a CF não auto-
riza o controle por parte do Estado quanto ao acesso e ao exercício da profissão,
não podendo ser regulamentada pelo Estado quanto às qualificações profissio-
nais. Já as emissoras de rádio e TV devem atender aos princípios estabelecidos
no Art. 221 da CF.

201
UNIDADE 17

EXPLORANDO IDEIAS

O juiz da 16ª Vara Cível de São Paulo julgou parcialmente procedente o pedido e determi-
nou que, em todo o país, não mais se exigisse o diploma de jornalismo para o exercício da
profissão. A referida decisão foi reformada pela 4.ª Turma do TRF-3. Diante desse fato, o
MPF interpôs recurso extraordinário sustentando que o Decreto-Lei nº 972/69, que esta-
belece requisitos para o exercício da profissão de jornalista, não teria sido recepcionado,
especialmente diante da regra dos arts. 5.º XIII, e 220, caput e § 1°. Portanto, foi revogado.
Buscando dar efeito suspensivo ao referido RE, o MPF ajuizou ação cautelar (AC 1.406)
com o objetivo de “garantir efetividade ao recurso extraordinário interposto e evitar a
ocorrência de graves prejuízos àqueles indivíduos que estavam a exercer a atividade jor-
nalística, independentemente de registro no Ministério do Trabalho ou de diploma de
curso superior específico”. O Ministro Relator, Gilmar Mendes, deferiu a medida cautelar,
que foi referendada pelo Pleno, dando efeito suspensivo ao RE (n. 511.961), permitindo
que qualquer pessoa desempenhe a atividade de jornalista sem a necessidade de apre-
sentação do diploma.
Em 17 de junho de 2009, por 8 a 1, o STF derrubou a exigência de diploma para o exercício
da profissão de jornalista:
“O jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício
das liberdades de expressão e de informação. O jornalismo é a própria manifestação e
difusão do pensamento e da informação de forma contínua, profissional e remunerada.
Os jornalistas são aquelas pessoas que se dedicam profissionalmente ao exercício pleno
da liberdade de expressão. O jornalismo e a liberdade de expressão, portanto, são ativida-
des que estão imbricadas por sua própria natureza e não podem ser pensadas e tratadas
de forma separada. Isso implica, logicamente, que a interpretação do art. 5. °, inciso XIII,
da Constituição, na hipótese da profissão de jornalista, se faça, impreterivelmente, em
conjunto com os preceitos do art. 5. °, incisos IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituição,
que asseguram as liberdades de expressão, de informação e de comunicação em geral.
[...] No campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto
às qualificações profissionais. O art. 5. °, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, não autorizam o
controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista.
Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento
do próprio acesso à atividade jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que,
em verdade, caracteriza censura prévia das liberdades de expressão e de informação,
expressamente vedada pelo art. 5.º, inciso IX, da Constituição. A impossibilidade do esta-
belecimento de controles estatais sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que
não pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fisca-
lização desse tipo de profissão. O exercício do poder de polícia no Estado é vedado nesse
campo em que imperam as liberdades de expressão e de informação. Jurisprudência do
STF: Representação n. 930, Redator p/ o acórdão Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977”
(RE 511.961, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.06.2009, Plenário, DJE de 13.11.2009).

202
1. O período em que vigeu a ditadura militar no Brasil foi marcado pela censura e a
impossibilidade de liberdade de expressão. Porém, com o advento da Constituição
Federal de 1988, marco da redemocratização e da retomada de direitos preocu-
pou-se em expressar em sua redação, por meio do artigo 220 “A manifestação do
pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo
ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”.
Esse marco constitucional refletiu no cenário cultural, literário e jornalístico. Sobre
este tema de grande importância e relevância, analise as alternativas abaixo e assinale
a única que estiver correta:

a) A liberdade de expressão é um direito absoluto, superando a honra, a imagem,

a intimidade e a vida privada;
b) O fato da Constituição proibir a censura não significa que não haja controle;
c) Todas as vezes que alguém disser algo que alguém se ofender caberá direito de
resposta, o que não implicará em censura;
d) É livre qualquer tipo de manifestação e de forma ilimitada, inclusive por parlamen-
tar em qualquer lugar, sem poder incidir qualquer tipo de imunidade;
e) É inconstitucional a proibição de veiculação de propagandas comerciais sobre
tabaco e bebidas alcoólicas;

Resposta: letra B

203
18
Meio Ambiente:
Índios
Me. Heloísa Alva Cortez Gonçalves
Me. Isis Carolina Massi Vicente

• Estudar o meio ambiente na Constituição Federal de 1988.

• Compreender a tutela dos índios e a relação dela com o meio ambiente.

• Entender as competências jurisdicionais para tratar da tutela do meio

ambiente e dos índios.

UNIDADE 18

Esta unidade tem como proposta tratar de um tema importante para um país
de dimensão continental como o Brasil, que são as questões pertinentes ao meio
ambiente à preservação dos últimos redutos indígenas.
A Constituição Federal (CF) de 1988 sustenta , dentre as preocupações,
o dever do Estado brasileiro de tutelar de forma direta a proteção e a preser-
vação do meio ambiente e dos indígenas, que, na realidade, são os autênticos
e originários brasileiros.
Assim, esta unidade expõe e explica a preocupação e o dever do Estado com a
demarcação das áreas de preservação ambiental e das áreas necessárias aos índios,
para que eles mantenham a cultura e possam sobreviver da caça, da pesca e dos
produtos da natureza, como o fizeram por milhares de anos.

Conceito

A expressão "meio ambiente", que, historicamente, passou a ser utilizada no

Brasil, é claramente redundante. “Meio” e “ambiente” são sinônimos, visto que
designam o âmbito que nos cerca, o nosso entorno, onde estamos inseridos e
vivemos (BELTRÃO, 2009).

206
 UNICESUMAR

De fato, "meio" significa, dentre outras acepções, um conjunto de elemen-

tos materiais e circunstanciais que influenciam um organismo vivo. "Ambien-
te", por sua vez, consiste no que rodeia ou envolve todos os lados e constitui
o meio em que se vive, tudo o que rodeia ou envolve os seres vivos e/ou as
coisas, recinto, espaço, âmbito em que se está ou vive.
A Espanha também incorreu no mesmo equívoco, consagrando a expres-
são "médio ambiente". A Constituição espanhola de 1978 assegura, em seu Art.
45, que todo mundo tem o direito de desfrutar de um meio ambiente adequa-
do para o desenvolvimento da pessoa, assim como o dever de conservá-lo. A
Itália, por sua vez, utiliza apenas "ambiente". O meio ambiente tem, em nosso
ordenamento jurídico, uma definição legal, prevista pelo Art. 3, inciso I, da Lei
nº 6.938/1981, correspondendo ao “conjunto de condições, leis, influências e
interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a
vida em todas as suas formas” (BRASIL, 1981, on-line).
Logo, o nosso direito positivo indicou como elemento caracterizador
do meio ambiente a vida em geral, ou seja, não apenas a humana, mas de
todas as espécies, animais e vegetais. A perspectiva é, portanto, biocêntrica
(BELTRÃO, 2009).
Para José Afonso da Silva (1995), a expressão "meio ambiente" se mani-
festa mais rica de sentido do que a simples palavra "ambiente". O conceito de
meio ambiente há de ser globalizante, abrangente de toda a natureza original
e artificial, abrangendo os bens culturais, correlatos e compreendendo, por-
tanto, o solo, a água, o ar, a flora, as belezas naturais e os patrimônios histórico,
artístico, turístico, paisagístico e arqueológico. O meio ambiente é a interação
do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o
desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas. A integração
busca assumir uma concepção unitária do ambiente, compreensiva dos re-
cursos naturais e culturais (SILVA, 1995).
A degradação ambiental, resultado da evolução industrial e tecnológica,
aliada à conscientização do ser humano em relação à natureza e à qualidade
do ambiente em que vive, fizeram com que a proteção ao meio ambiente
passasse a ser consagrada nos tratados e nas convenções internacionais e, pos-
teriormente, nas constituições do pós-guerra como um direito fundamental
de terceira geração (NOVELINO, 2012).

207
UNIDADE 18

Quando surge a preocupação com o meio ambiente?

Desde o direito romano, preocupações com a limpeza das águas, o barulho,
a fumaça e a preservação de áreas plantadas existiam. No entanto, a referida
preocupação cingia-se às questões de direito imobiliário, intrinsecamente atre-
ladas a uma perspectiva econômica. As modernas noções de preservacionismo
ambiental, direito ambiental e a necessária conscientização surgem em meados
do século XX, sob outra perspectiva (LENZA, 2022).

Brasil e o meio ambiente

A Constituição Federal de 1988 inaugurou uma preocupação especial com o

meio ambiente, por isso, alguns doutrinadores a chamam de Constituição Verde.
Entretanto, a preocupação brasileira foi tardia. É evidente que as antigas leis
fundamentais do país não tinham essa preocupação:
Constituição Brasileira de 1824: estabeleceu a proibição de trabalho, cultura,
indústria ou comércio que se opusesse à segurança e à saúde dos cidadãos.
Constituição Brasileira de 1891: competência privativa do Congresso Nacio-
nal para legislar sobre terras e minas de propriedade da União.
Constituição Brasileira de 1934: fixa competência concorrente entre União, e es-
tados para proteger as belezas naturais e monumentos de valor histórico ou artístico.
Dispõe ser competência da União legislar sobre os bens do domínio federal, riquezas
do subsolo, mineração, metalurgia, águas, energia hidrelétrica, florestas, caça e pesca.
Constituição Brasileira de 1937: estabelece ser competência da União legislar
sobre os bens de domínio federal, minas, metalurgia, energia hidráulica, águas,
florestas, caça e pesca e sua exploração, podendo os estados legislar, respeitadas,
as regras da lei federal.
Constituição Brasileira de 1946: os monumentos naturais, as paisagens e os
locais dotados de particular beleza estavam sob a proteção do Poder Público.
Manteve a competência da União para legislar sobre riquezas do subsolo, mine-
ração, metalurgia, águas, energia elétrica, floresta, caça e pesca.
Constituição Brasileira de 1967: estavam sob a proteção especial do Poder
Público as paisagens naturais notáveis e as jazidas arqueológicas. Foi mantida a
competência da União para legislar sobre jazidas, minas e outros recursos mine-
rais, metalúrgica, florestas, caça e pesca.

208
 UNICESUMAR

EC n. 1/69: trouxe o termo ecológico pela primeira vez no Art. 172, dis-
pondo que a lei regularia, mediante prévio levantamento ecológico, o apro-
veitamento agrícola de terras sujeitas a intempéries e calamidades. O mau uso
da terra impediria o proprietário de receber incentivos e auxílios do governo.
Constituição Brasileira de 1988: trouxe um capítulo próprio sobre o
meio ambiente e previu outras garantias no Art. 225, caput, estabelecendo
que: “todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo, e essencial a sadia qualidade de vida, impondo-se
ao poder público e a coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as
presentes e futuras gerações" (BRASIL, 1988, on-line).
Sobre o contexto histórico das constituições brasileiras, Édis Milaré (1991,
p. 3) aponta:

“
Marco histórico de inegável valor, dado que as Constituições que
precederam a de 1988 jamais se preocuparam da proteção do
meio ambiente de forma específica e global. Nelas sequer uma
vez foi empregada a expressão meio ambiente, a revelar total des-
preocupação com o próprio espaço em que vivemos.

O dever de preservação será por parte do Estado e da coletividade, uma vez que
o meio ambiente não é um bem privado ou público, mas bem de uso comum do
povo. Caracteriza-se como res omnium, que significa coisa de todos, e não como
res nullius. Trata-se de um direito que, apesar de pretender a cada indivíduo, é
de todos ao mesmo tempo e, ainda, das futuras gerações (LENZA, 2022) .
O texto constitucional inova, pois estabelece uma justiça distributiva entre
as gerações, visto que as gerações do presente não poderão utilizar o meio am-
biente sem pensar no futuro das gerações posteriores, bem como na sadia qua-
lidade de vida, intimamente ligada à preservação ambiental (DERANI, 1997).
Por que proteger constitucionalmente o direito ao meio ambiente? Qual
é o artigo constitucional que o faz?

“
O caráter de fundamentalidade do direito a um meio ambiente
equilibrado reside no fato de ser indispensável a qualidade de
vida sadia, que por sua vez, é essencial para que uma pessoa tenha
condições dignas de vida. Por ser um limite expresso ás ativida-

209
UNIDADE 18

des de natureza econômica (art. 179, VI) a defesa do meio am-

biente goza de uma prevalência nos casos de colisão envolvendo
direitos fundamentais” (NOVELINO, 2012, p. 1090).

O aspecto inovador da CF no que se trata do meio ambiente é estabelecer o

diálogo intergeracional ou chamado de ética intergeracional, compreendendo
a necessidade de se pensar nas gerações futuras. Esse conceito é desenvolvido
e trabalhado pelo chamado desenvolvimento sustentável.
Portanto, a Constituição Federal de 1988 trata do meio ambiente de forma
detalhada, a partir de um capítulo específico e de outros artigos esparsos.
A Lei Infraconstitucional nº 6.938/1981 dispõe sobre a política nacional
do meio ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá ou-
tras providências. Já a Lei nº 7.754/89 dispõe acerca da proteção das florestas
existentes nas nascentes dos rios, enquanto a Lei nº 9.795/99 discorre sobre
a educação ambiental. Há, ainda, outros diplomas legais:

Sanções penais e administrativas às

Lei n. 9.605/1998
condutas que lesem o meio ambiente.

Institui o sistema nacional de

Lei n. 9.985/2000 unidades de conservação da natureza
e dá outras providências

Lei n. 11.105/2005 Lei de biossegurança

Defender o meio ambiente é tarefa da União, dos estados, do Distrito Federal

e dos municípios, seja no âmbito administrativo, por meio da competência
comum, seja no âmbito legislativo, por intermédio de competência concor-
rente. Incumbe-se ao poder público preservar e restaurar os processos eco-
lógicos essenciais, prover o manejo ecológico das espécies e dos ecossistemas,

210
 UNICESUMAR

preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do país, fis-

calizar as entidades dedicadas à pesquisa e à manipulação de material gené-
tico, definir os espaços territoriais especialmente protegidos, exigir o EIA/
RIMA para toda atividade ou obra que possa causar significativo impacto
ambiental, sendo que o EIA será acompanhado do Relatório de Impacto
Ambiental (RIMA), fazer o controle da produção, comercialização e emprego
de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida e o meio
ambiente, promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e
a conscientização pública para a preservação do meio ambiente, proteger a
fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, práticas que coloquem em risco a
função ecológica, que provoquem a extinção de espécies ou submetam os
animais à crueldade (LENZA, 2022).

Princípios informadores do direito ambiental

A doutrina não chegou a um consenso sobre os princípios do direito am-

biental. É evidente que essa matéria é autônoma, mas, em razão de conter leis
esparsas, a função dos princípios ganha maior destaque nesse ramo do direito.
A existência de alguns princípios do direito econômico semelhantes a alguns
do direito ambiental afirma que o desenvolvimento econômico e aproteção
ao meio ambiente não são assuntos antagônicos.
■ Princípio do ambiente ecologicamente equilibrado como direito fun-
damental da pessoa humana.
■ Princípio da natureza política da proteção ambiental.
■ Princípio do controle do poluidor pelo poder público.
■ Princípio da consideração da variável ambiental no processo decisório
de políticas de desenvolvimento.
■ Princípio da participação comunitária.
■ Princípio do poluidor pagador.
■ Princípio da prevenção.
■ Princípio da função socioambiental da propriedade.
■ Princípio do direito ao desenvolvimento sustentável.
■ Princípio da cooperação entre os povos (NOVELINO, 2012).

211
UNIDADE 18

Responsabilização ambiental

A CF também inova quando dispõe que “as condutas e atividades consideradas

lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas a
sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar
os danos causados” (BRASIL, 1988, on-line).
Assim, conforme observa Marcelo Novelino (2012), um mesmo fato pode
ser considerado simultaneamente como crime, infração administrativa e ilí-
cito ambiental. Por serem diversos os bens jurídicos tutelados, consagrou-se
a possibilidade de incidência conjunta de várias sanções, com fundamento
na independência das esferas de responsabilidade. A responsabilização civil
ambiental visa à proteção direta do meio ambiente ecologicamente equilibra-
do, seja por meio da imposição de obrigações comissivas ou omissivas, seja
pela imposição de medidas financeiras compensatórias. A responsabilização
administrativa objetiva assegurar a efetividade do poder de polícia ambiental
na promoção do interesse público de proteção do meio ambiente. A respon-
sabilização penal visa promover a preservação do meio ambiente enquanto
bem jurídico fundamental. (NOVELINO, 2012).
Pessoa jurídica sendo responsabilizada penalmente?
A Constituição Federal de 1988 inovou e incluiu a pessoa jurídica como agen-
te de crime em matéria ambiental. A responsabilização penal da empresa pode ser
caracterizada com a simples deliberação social no sentido de praticar a conduta e
de obter vantagens dessa ação danosa. A punição da pessoa jurídica se restringe às
penas de multa e restritivas de direito, não sendo cabível a impetração de habeas
corpus quando a liberdade de locomoção dos dirigentes não estiver ao menos
indiretamente ameaçada ou restringida (NOVELINO, 2012).

Dos índios

Os povos aborígenes, autóctones, nativos ou indígenas (sendo os indígenas na-

tivos das Américas também chamados de vermelhos ou peles-vermelhas) são
aqueles que viviam em uma área geográfica antes da colonização por outro povo
ou que, após a colonização, não se identificam com o povo que os coloniza.

212
 UNICESUMAR

A denominação "índios" se originou de um equívoco do navegador Cristó-

van Colombo, que, ao chegar nas Bahamas, pensou ter alcançado a Índia por
uma rota do Atlântico. Mesmo após constatarem o erro muito tempo depois,
os europeus continuaram designando os habitantes originários daquelas terras
de índios (ANJOS, 2009).
A Organização das Nações Unidas (1986, [s.p.]) definiu como:

“
As comunidades, os povos e as nações indígenas são aqueles que, con-
tando com uma continuidade histórica das sociedades anteriores à
invasão e à colonização que foi desenvolvida em seus territórios, con-
sideram a si mesmos distintos de outros setores da sociedade, e estão
decididos a conservar, a desenvolver e a transmitir às gerações futuras
seus territórios ancestrais e sua identidade étnica, como base de sua
existência continuada como povos, em conformidade com seus pró-
prios padrões culturais, as instituições sociais e os sistemas jurídicos.

No Brasil, em 1934, apareceu pela primeira vez a proteção aos índios na cons-
tituição brasileira, denominando-os de silvícolas. A proteção aos silvícolas foi
mantida nos textos que seguiram (1937, 1946, 1967, EC n. 1/69). Importa notar
que a expressão silvícolas significa “aquele que nasce ou vive na selva; selvagem”
(MICHAELIS, [2022], on-line).
A Constituição Federal de 1988 substituiu a palavra "silvícolas" por "índios" e
reconhece aos índios a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições e
os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à
União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. Além disso, prevê
que os índios e as respectivas comunidades e organizações são partes legítimas para
ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, conforme art. 109, XI da
CF, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo, demonstrando
a intenção constitucional de proteção aos interesses indígenas (MORAES, 2010).
A Constituição de 1988 é, sem dúvida, a que mais se preocupou com os direitos
indígenas, dedicando um capítulo específico ao tema, além de consagrar diversos
dispositivos protetivos aos índios. A fim de assegurar a proteção da identidade e a
preservação do habitat natural desse segmento, foram reconhecidos expressamente
a organização social, os costumes, as línguas, as crenças, as tradições, e os direitos
originários sobre as terras tradicionalmente ocupadas (NOVELINO, 2012).

213
UNIDADE 18

Legalmente, considera-se índio ou silvícola todo indivíduo de origem e ascen-

dência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um
grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional, de
acordo com a Lei nº 6.001/1973, Estatuto do Índio. Os dois termos, apesar de descritos
de forma similar, não se confundem. O silvícola pode ser índio, ou não. Assim, a pro-
teção constitucional se dirige indistintamente a todos os índios, independentemente
de ainda se encontrarem em primitivo estádio de habitantes da selva ou em processo
de aculturação (NOVELINO, 2012).
A competência constitucional da Justiça Federal nas causas que apresentem inte-
resse dos índios engloba, inclusive, a ação penal em que imputa a figura do genocídio
praticado contra indígenas na disputa de terras, uma vez que, na hipótese, protege-se
o direito à vida da pessoa enquanto integrante da comunidade indígena. Há a neces-
sidade da proteção à vida do indivíduo enquanto integrante da comunidade indígena,
pois, nas demais hipóteses de homicídio praticado contra o índio será competente a
própria justiça estadual (MORAES, 2010).

Princípios

O direito constitucional indigenista brasileiro tem como princípios informadores: a)

princípio do reconhecimento e proteção do Estado à organização social, costumes,
línguas, crenças e tradições dos índios originários e existentes no território nacional;
b) princípio do reconhecimento dos direitos originários dos indígenas sobre as terras
que tradicionalmente ocupam e proteção da posse permanente em usufruto exclu-
sivo para os índios; e c) princípio da igualdade de direitos e da igual proteção legal.

Terras ocupadas pelos índios

O artigo 231, § 1 da Constituição Federal dispõe que “são terras tradicionalmente

ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para
suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais
necessários a seu bem estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo
seus usos, costumes e tradições" (BRASIL, 1988, on-line).
A CF visou à preservação da liberdade e à continuidade histórica das comuni-

214
 UNICESUMAR

dades indígenas, bem como objetivou assegurar sua sobrevivência física e cultural.
As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, apesar de serem previstas
como bens da União (Art. 20, XI), destinando-se à posse permanente dos silvícolas,
são inalienáveis e indisponíveis. Os direitos sobre elas são imprescritíveis. Nos termos
da S. 650/STF, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios não alcançam as ter-
ras de aldeamento extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.
A vinculação à União está reforçada no Art. 22, XIV, que estabelece ser competência
privativa da União legislar sobre as populações indígenas. Por essas características e
por possuírem destinação específica, embora não previstas expressamente no Art. 99,
II, do Código Civil (CC), as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios podem
ser classificadas como bens públicos de uso especial (LENZA, 2022).
■ Conceito

Caracterizam-se como terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, nos termos

do Art. 231, § 1º, aquelas que (LENZA, 2022):
■ Sejam habitadas em caráter permanente.
■ Sejam utilizadas para as atividades produtivas dos índios.
■ Imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao
seu bem-estar.
■ Necessárias à reprodução física e cultural dos índios, segundo seus usos,
costumes e tradições.
■ Atos que atentem contra as “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”

Nos termos do Art. 231, § 6.º, são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurí-
dicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras
tradicionalmente ocupadas pelos índios ou a exploração das riquezas naturais
do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
Contudo, os atos que se apresentem como de relevante interesse público da
União, segundo o que dispuser lei complementar, podem não ser considerados
nulos, e não sofrer extinção.
Por consequência, a nulidade e a extinção de referidos atos não gerarão qualquer
direito à indenização ou a ações contra a União, em face do órgão de assistência do
índio (Fundação Nacional do Índio – FUNAI , vinculada ao Ministério da Justiça)
ou perante os próprios silvícolas, salvo na forma do que dispuser a lei no tocante às
benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé (LENZA, 2022 , p. 1530.).

215
UNIDADE 18

Importa notar que cabe a União “velar e impedir a prática de atos atentató-
rios aos direitos dos índios sobre as terras por eles ocupadas, que são bens dela”
(SILVA, 2007, p. 868).

Proteção às terras ocupadas por índios

A expressão “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” não tem relação

com o tempo da ocupação, não estando, portanto, relacionada a qualquer rela-
ção temporal, mas ao modo tradicional de ocupação das terras pelos índios, sua
organização social, costumes, línguas, crenças e tradições (LENZA, 2022).
A ideia de indigenato surge pelo Alvará de 01 de abril de 1680, confirmado
pela Lei de 06 de junho de 1755, de sempre respeitar o direito dos índios sobre
as terras. “O indigenato não se confunde com a ocupação, com a mera posse. O
indigenato é a fonte primária e congênita da posse territorial; é um direito congê-
nito, enquanto a ocupação é um título adquirido [...]”. Assim, “em face do direito
constitucional indigenista, relativamente aos índios com habitação permanente,
não há uma simples posse, mas um reconhecido direito originário e preliminar-
mente reservado a eles” (SILVA, 2007, p. 869).
A relação entre o indígena e as terras dele não se rege pelas normas de direito
civil. A posse extrapola a órbita puramente privada, porque não é e nunca foi uma
simples ocupação da terra para explorá-la, mas é base do habitat, no sentido eco-
lógico de interação do conjunto de elementos naturais e culturais que propiciam
o desenvolvimento equilibrado da vida humana (SILVA, 2007).
As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios se destinam à posse perma-
nente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos
nelas existentes. O Art. 231, § 3º, prevê o aproveitamento dos recursos hídricos,
incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em
terras indígenas, dependendo, para tanto, de expressa e formal autorização do
Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas e desde que se assegure
aos índios, na forma da lei, a participação nos resultados da lavra.
O referido processo de autorização de implementa, nos termos do Art. 49,
XVI, por meio de decreto legislativo, materializando competência exclusiva,
portanto, indelegável, do Congresso Nacional. A análise do Congresso Nacional
deve levar em consideração o princípio da prevalência dos interesses indígenas.

216
 UNICESUMAR

O Art. 176, § 1º estabelece que a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o apro-

veitamento dos potenciais de energia hidráulica em terras indígenas só poderão
ocorrer de acordo a lei. Nem mesmo as atividades garimpeiras, em cooperativa,
ou não, serão admitidas dentro das terras indígenas, salvo, naturalmente as ativi-
dades garimpeiras desenvolvidas pelos próprios silvícolas, uma vez que, conforme
visto, eles têm o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas
existentes (Art. 231, § 7º, c/c e o Art. 174, §§ 3º e 4º) (LENZA, 2022).

Proteção às terras ocupadas por índios

É vedada a possibilidade de remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo

ad referendum do Congresso Nacional, nos seguintes casos conforme Art. 231,
§ 5° da CF. Cessados os motivos, deve-se garantir o retorno imediato dos índios
ao habitat natural. São hipóteses autorizadoras:
■ Catástrofe.
■ Epidemia que ponha em risco a população indígena.
■ Interesse da soberania do país.

Demarcação de terras indígenas

De acordo com o Art. 231, caput, são reconhecidos aos índios a organização so-
cial, costumes, línguas, crenças, tradições e os direitos originários sobre as terras
que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer
respeitar todos os bens. As terras indígenas, por iniciativa e sob orientação do
órgão federal de assistência ao índio (FUNAI), serão administrativamente demar-
cadas, de acordo com o processo estabelecido no Decreto nº 1.775/96, devendo
referida demarcação administrativa ser aprovada por Portaria do Ministro da
Justiça, que será homologada pelo Presidente da República e, posteriormente, re-
gistrada em livro próprio do Serviço do Patrimônio da União (SPU) e do registro
imobiliário da comarca da situação das terras(LENZA, 2022).
Entendeu o STF ser dispensada a manifestação do Conselho de Defesa Nacional
durante o processo homologatório, mesmo que a terra indígena se situe em região da
fronteira (MS 25.483, Rel. Min. Carlos Britto, j. 04.06.07, DJ de 14.09.2007).

217
UNIDADE 18

Contudo, o Art. 67 do ADCT estabeleceu o prazo de cinco anos a partir da

promulgação da Constituição para a União concluir a demarcação das terras
indígenas, sem respeitar o disposto no artigo citado, representando ser uma nor-
ma de eficácia limitada (ausência da regulamentação necessária). O referido o
trabalho, ainda não está finalizado. Note-se o entendimento do STF a respeito:
Nesse sentido, reconheceu o STF: “Terras indígenas – Demarcação. O pra-
zo previsto no artigo 67 do ADCT não é peremptório. Sinalizou simplesmente
visão prognóstica sobre o término dos trabalhos de demarcação e, portanto,
a realização destes em tempo razoável” (MS 24.566, Rel. Min. Marco Aurélio,
j. 22.03.04, DJ de 28.05.2004).
Evidente que o STF não coaduna com a falta da regulamentação legal, con-
forme manda o preceito constitucional:

“
A importância jurídica da demarcação administrativa homolo-
gada pelo Presidente da República – ato estatal que se reveste de
presunção júris tantum de legitimidade e de veracidade – reside
na circunstância de que as terras tradicionalmente ocupadas pelos
índios, embora pertencentes ao patrimônio da União (CF, art. 20,
XI), acham-se afetadas, por efeito de destinação constitucional, a fins
específicos voltados, unicamente, à proteção jurídica, social, antro-
pológica, econômica e cultural dos índios, dos grupos indígenas e
das comunidades tribais” (RE 183.188, Rel. Min. Celso de Mello, j.
10.12.96, DJ de 14.02.97).

O Art. 25 da Lei nº 6.001/73 (Estatuto do Índio) dispõe que o reconhecimento do

direito dos índios à posse permanente das terras por eles habitadas independerá
da demarcação.

Caso da raposa serra do sol

Raposa Serra do Sol é uma área de terra indígena situada no Nordeste do

estado brasileiro de Roraima,n os municípios de Normandia, Pacaraima e
Uiramutã, entre os rios Tacutu, Maú, Surumu, Miang e a fronteira com a Vene-
zuela. Essa área foi destinada à posse dos grupos indígenas ingaricós, macuxis,
patamonas, taurepangues e uapixanas.

218
 UNICESUMAR

De acordo com o Ministério da Justiça, o processo de demarcação da reserva

começou na década de 1970 e “praticamente todos os não-índios que a ocuparam
de boa-fé já foram indenizados ou reassentados”. Entretanto, na década de 1990,
a área também passou a ser invadida por aproveitadores.
O Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) iniciou o
processo de indenização e reassentamento da população não-indígena que estava
nessa localidade. No entanto, os fazendeiros que ocupam as áreas com base em tí-
tulos de propriedade reconhecidos pelo Estado brasileiro e aqueles que passaram
a ocupar a área de má-fé, na década de 1990, resistiram a ação do INCRA. Assim,
em 2007, o Supremo Tribunal Federal determinou a desocupação da reserva.
No início de 2008, o Procurador Geral da República, Antonio Fernando
Souza, recomendou a desintrusão das terras. No mesmo ano, a Polícia Federal
iniciou a chamada Operação Upatakon III, porém havia resistência à desocu-
pação. Os produtores rurais, moradores não-indígenas da região e até parte
da população indígena reivindicavam que pequenas partes da reserva fossem
desmembradas. Acredita-se que a área ocupada pelos arrozeiros corresponde
a 1% do total da reserva, porém eles seriam responsáveis por 6% da economia
do estado Roraima, elevando o aspecto econômico a uma região que ainda
necessita de desenvolvimento.
Por esse motivo em 2008, o governo de Roraima entrou com uma representa-
ção no Supremo Tribunal Federal (STF), reivindicando a suspensão da ordem de
desocupação. A representação foi acatada pelo Supremo e a chamada Operação
Upatakon III foi suspensa.
Diante desses fatos, o STF analisou a demarcação da Terra Indígena Raposa
Serra do Sol, situada no estado de Roraima.
O ponto principal era saber, além de eventuais vícios alegados no pro-
cesso de demarcação, se a forma escolhida, qual seja, o modelo contínuo,
apresentava-se adequada, em contraposição à demarcação por “ilhas” (ou
tipo “queijo suíço”, como caracterizou o Ministro Ayres Britto). O Tribunal,
por maioria de votos, julgou parcialmente procedente o pedido, nos termos
do voto do Relator, reajustado segundo as observações constantes do voto
do Senhor Ministro Menezes Direito, declarando constitucional a demar-
cação contínua da Terra Indígena Raposa Serra do Sol e determinando que
sejam observadas as seguintes condições (Pet. 3.388, Rel. Min. Carlos Britto,
j. 19.03.2009, Plenário, DJE de 25.09.2009):

219
UNIDADE 18

■ “O usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras
indígenas (art. 231, § 2.º, da Constituição Federal) pode ser relativizado
sempre que houver, como dispõe o art. 231, § 6.º, da Constituição, rele-
vante interesse público da União, na forma de lei complementar;
■ O usufruto dos índios não abrange o aproveitamento de recursos hídri-
cos e potenciais energéticos, que dependerá sempre de autorização do
Congresso Nacional;
■ O usufruto dos índios não abrange a pesquisa e lavra das riquezas mine-
rais, que dependerá sempre da autorização do Congresso Nacional, asse-
gurando-se lhes a participação nos resultados da lavra, na forma da lei;
■ O usufruto dos índios não abrange a garimpagem nem a faiscação, deven-
do, se for o caso, ser obtida a permissão de lavra garimpeira;
■ O usufruto dos índios não se sobrepõe ao interesse da política de defesa
nacional; a instalação de bases, unidades e postos militares e demais inter-
venções militares, a expansão estratégica da malha viária, a exploração de
alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de
cunho estratégico, a critério dos órgãos competentes (Ministério da Defesa
e do Conselho de Defesa Nacional), serão implementados independente-
mente da consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI;
■ A atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal na área indígena, no
âmbito de suas atribuições, fica assegurada e se dará independentemente
de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI;
■ O usufruto dos índios não impede a instalação, pela União Federal, de
equipamentos públicos, redes de comunicação, estradas e vias de trans-
porte, além das construções necessárias à prestação de serviços públicos
pela União, especialmente os de saúde e educação;
■ O usufruto dos índios na área afetada por unidades de conservação fica
sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de Conservação da
Biodiversidade;
■ O Instituto Chico Mendes da Conservação da Biodiversidade respon-
derá pela administração da área da unidade de conservação também
afetada pela terra indígena com a participação das comunidades in-
dígenas, que deverão ser ouvidas, levando-se em conta os usos, as tra-
dições e os costumes dos indígenas, podendo para tanto contar com
a consultoria da FUNAI;

220
 UNICESUMAR

■ O trânsito de visitantes e pesquisadores não índios deve ser admitido na

área afetada à unidade de conservação nos horários e condições estipu-
lados pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade;
■ Devem ser admitidos o ingresso, o trânsito e a permanência de não índios
no restante da área da terra indígena, observadas as condições estabele-
cidas pela FUNAI;
■ O ingresso, o trânsito e a permanência de não índios não pode ser objeto
de cobrança de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por
parte das comunidades indígenas;
■ A cobrança de tarifas ou quantias de qualquer natureza também não po-
derá incidir ou ser exigida em troca da utilização das estradas, equipa-
mentos públicos, linhas de transmissão de energia ou de quaisquer outros
equipamentos e instalações colocadas a serviço do público, tenham sido
excluídos expressamente da homologação, ou não;
■ As terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qual-
quer ato ou negócio jurídico que restrinja o pleno exercício de usufruto e
da posse direta pela comunidade indígena ou pelos índios (art. 231, § 2.º,
Constituição Federal, c/c art. 18, caput, Lei n. 6.001/1973);
■ É vedada nas terras indígenas, a qualquer pessoa estranha aos grupos
tribais ou comunidades indígenas, a prática de caça, pesca ou coleta de
frutos, assim como de atividade agropecuária ou extrativa (art. 231, § 2.º,
Constituição Federal, c/c art. 18, § 1.º, Lei n. 6.001/1973);
■ As terras sob ocupação e posse dos grupos e das comunidades indígenas,
o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas
terras ocupadas, observado o disposto nos arts. 49, XVI, e 231, § 3.º, da
CR/88, bem como a renda indígena (art. 43 da Lei n. 6.001/1973), gozam
de plena imunidade tributária, não cabendo a cobrança de quaisquer im-
postos, taxas ou contribuições sobre uns ou outros;
■ É vedada a ampliação da terra indígena já demarcada;
■ Os direitos dos índios relacionados às suas terras são imprescritíveis e
estas são inalienáveis e indisponíveis (art. 231, § 4.º, CR/88);
■ É assegurada a participação dos entes federados no procedimento admi-
nistrativo de demarcação das terras indígenas, encravadas em seus terri-
tórios, observada a fase em que se encontrar o procedimento” (LENZA,
2022).

221
UNIDADE 18

Esse precedente, certamente, servirá de paradigma para tantos outros que tramitam na
Corte, como o da demarcação da reserva indígena Caramuru Catarina Paraguaçu, en-
volvendo a etnia Pataxó Hã-hã-hãe (Bahia – ACO 312 – liminar deferida para a perma-
nência dos índios), assim como as áreas indígenas Parabure (Mato Grosso – ACO 304)
e Kaigang (Rio Grande do Sul – ACO 469) (matéria pendente de julgamento pelo STF).

Defesa dos índios

Estabelece o Art. 232 que os índios, suas comunidades e organizações são partes
legítimas para ingressar o juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo
o Ministério Público em todos os atos do processo.

“
Reconduz à comunidade de direito que existia no seio da gentilida-
de.‘Os bens da gens pertenciam conjuntamente a todos os gentílicos.
E este direito se distinguia do de cada um em particular, por não
ser exclusivo, mas indiviso e inalienável e indissoluvelmente ligado
à qualidade de membro da coletividade’”. (SILVA, 2007, p. 870).

É relevante o papel do Ministério Público, pois ele figurará como interveniente

e fiscal da lei e dos interesses dos indígenas como poderá ser legitimada ativa,
conforme art. 129, V da CF.

Competência: Justiça Federal x Justiça Estadual

Nos termos do Art. 109, XI, aos juízes federais compete processar e julgar a disputa
sobre direitos indígenas. Entretanto, o que seria disputa sobre direitos indígenas?
A posição do STF se dá, a fim de estabelecer a competência da Justiça Federal
para processar e julgar os feitos que versem sobre questões ligadas:
■ À cultura indígena.
■ Aos direitos sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
■ A interesses constitucionalmente atribuíveis à União, como as infrações pra-
ticadas em detrimento de bens e interesse da União ou de suas autarquias e
empresas públicas.

222
 UNICESUMAR

Portanto, para se caracterizar a competência criminal da Justiça federal, os

crimes devem estar relacionados à disputa sobre direitos indígenas, conforme
art. 109, IV e XI da CF.
Mas e se um índio comete homicídio contra outro índio? De quem é a com-
petência para julgá-lo?
Se ocorre crime praticado por índio contra outro índio, mesmo que dentro do
aldeamento indígena, desde que não tenha qualquer relação com disputa sobre
direitos indígenas, a competência será da Justiça Estadual.
Vejamos caso já apreciado pelo STF:
Notícias do STF (03.08.2006), RE 419.528: “No caso sob análise, a Polícia Civil do
Estado do Paraná instaurou inquérito para investigar a prática dos crimes de ameaça,
lesão corporal, constrangimento ilegal e/ou tentativa de homicídio atribuídos a três
índios contra uma menina de 15 anos, também de origem indígena. Os crimes su-
postamente ocorreram no trajeto entre o Posto Indígena Queimadas, onde morava a
índia e sua família, e Ortigueira, município no interior do Estado”. No referido julgado,
o Ministro Relator Cezar Peluso abriu divergência (o julgamento foi 6 x 4) e estabeleceu
que “os crimes praticados por e contra silvícolas isoladamente e que não configuram
disputa sobre direitos indígenas devem ser julgados pela Justiça comum”, afastando-se
a competência da Justiça Federal, em consonância com a ementa exposta a seguir:

“
“Competência criminal. Conflito. Crime praticado por silvícolas,
contra outro índio, no interior da reserva indígena. Disputa sobre
direitos indígenas como motivação do delito. Inexistência. Feito de
Competência da Justiça Comum. Recurso improvido. Votos vencidos.
Precedentes. Exame. Inteligência do art. 109, incs. IV e XI, da CF. A
competência penal da Justiça Federal, objeto do alcance do disposto
no art. 109, XI, da Constituição da República, só se desata quando
a acusação for de genocídio, ou quando, na ocasião ou motivação
de outro delito de que seja índio o agente ou a vítima, tenha havido
disputa sobre direitos indígenas, não bastando seja aquele imputado
a silvícola, nem que este lhe seja vítima e, tampouco, que haja sido
praticado dentro de reserva indígena” (RE 419.528, Rel. p/ o acórdão
Min. Cezar Peluso, j. 03.08.2006, DJ de 09.03.2007).

Desa forma, dependendo do fato ocorrido e da matéria, a competência poderá

ser da Justiça comum ou Federal.

223
UNIDADE 18

Educação nas comunidades indígenas

Nos termos do Art. 210, § 2º da CF, o Ensino Fundamental regular será minis-
trado em língua portuguesa, assegurada às comunidades indígenas também a
utilização das línguas maternas e processos próprios de aprendizagem.
Dessa forma, a CF entende que, no tocante às comunidades indígenas, não
se pode estabelecer processos de aprendizagem somente na língua portugue-
sa. Em igual medida, está vedada a utilização de processos que utilizem so-
mente as línguas maternas e processos próprios de aprendizagem dos índios.
Assegura-se, assim, para as comunidades indígenas, uma educação escolar
diferenciada, específica, intercultural e bilíngue (LENZA, 2022).
Como será coordenada a educação indígena? Quem o faz?
Nos termos do Decreto nº 26/91, ficou atribuída ao Ministério da Educa-
ção a competência para coordenar as ações referentes à educação indígena, em
todos os níveis e modalidades de ensino, ouvida a FUNAI, sendo referidas as
ações desenvolvidas pelas Secretarias de Educação dos estados e municípios
em consonância com as Secretarias Nacionais de Educação do Ministério da
Educação.
Já o Art. 78 da Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação
Nacional) estabelece que cabe ao Sistema de Ensino da União, com a colabo-
ração das agências federais de fomento à cultura e de assistência aos índios,
desenvolver programas integrados de ensino e pesquisa para a oferta de edu-
cação escolar bilíngue e intercultural aos povos indígenas, com os seguintes
objetivos:
■ Proporcionar aos índios, comunidades e povos, o acesso à recuperação
de suas memórias históricas, a reafirmação das identidades étnicas e a
valorização de suas línguas e ciências.
■ Garantir aos índios e às respectivas comunidades e aos povos, o acesso
às informações e conhecimentos técnicos e científicos da sociedade na-
cional e demais sociedades indígenas e não indígenas (LENZA, 2022).

O Plano Nacional de Educação (PNE), aprovado pela Lei nº 10.172/2001,

chegou ao diagnóstico importante de que a educação em sistema bilíngue
possibilita a integração necessária e permite a manutenção da cultura indí-
gena. Vejamos:

224
 UNICESUMAR

“
“No Brasil, desde o século XVI, a oferta de programas de educa-
ção escolar às comunidades indígenas esteve pautada pela cate-
quização, civilização e integração forçada dos índios à sociedade
nacional. Dos missionários jesuítas aos positivistas do Serviço
de Proteção aos Índios, do ensino catequético ao ensino bilín-
gue, a tônica foi uma só: negar a diferença, assimilar os índios,
fazer com que eles se transformassem em algo diferente do que
eram. Nesse processo, a instituição da escola entre grupos in-
dígenas serviu de instrumento de imposição de valores alheios
e negação de identidades e culturas diferenciadas. Só em anos
recentes esse quadro começou a mudar. Grupos organizados da
sociedade civil passaram a trabalhar junto com comunidades
indígenas, buscando alternativas à submissão desses grupos,
como a garantia de seus territórios e formas menos violentas de
relacionamento e convivência entre essas populações e outros
segmentos da sociedade nacional. A escola entre grupos indí-
genas ganhou, então, um novo significado e um novo sentido,
como meio para assegurar o acesso a conhecimentos gerais sem
precisar negar as especificidades culturais e a identidade daqueles
grupos. Diferentes experiências surgiram em várias regiões do
Brasil, construindo projetos educacionais específicos à realida-
de sociocultural e histórica de determinados grupos indígenas,
praticando a interculturalidade e o bilinguismo e adequando-se
ao seu projeto de futuro” (LENZA, 2022, p. 1539).

Ainda, importa citar a existência de minorias que devem ser protegidas, em es-
pecial, com atuação forte do Ministério Público Federal. São elas:
■ Os quilombolas.
■ As comunidades extrativistas.
■ As comunidades ribeirinhas e os ciganos.

“
“Todos esses grupos têm em comum um modo de vida tradicional
distinto da sociedade nacional de grande formato. De modo que o
grande desafio para a 6.ª CCR, e para os Procuradores que militam
em sua área temática, é assegurar a pluralidade do Estado brasilei-
ro na perspectiva étnica e cultural, tal como constitucionalmente
determinada” (MPF..., 2013, on-line).

225
UNIDADE 18

A terra deve ser vista como um modo de assegurar a existência digna, pois con-
sagra um direito fundamental que é o da moradia, protegido pela CF no Art. 6º.
A terra é essencial para a manutenção dessas pessoas e da cultur. Se “pri-
vado da terra, o grupo tende a se dispersar e a desaparecer, tragado pela
sociedade envolvente”. "Por isso, a perda da identidade coletiva para os inte-
grantes destes grupos costuma gerar crises profundas, imenso sofrimento e
uma sensação de desamparo e de desorientação, que dificilmente encontram
paralelo entre os integrantes da cultura capitalista de massas. Mutatis Mutan-
dis, romper os laços de um índio ou de um quilombola com seu grupo étnico
é muito mais do que impor o exílio do seu país para um típico ocidental”.

Conclusão

A proteção ao meio ambiente é um direito essencial de todos. Ela deve ser

protegida e defendida pela coletividade e pelo Poder Público. Várias são as
agressões a que a natureza é constantemente submetida. Um novo discurso
pautado no desenvolvimento sustentável precisa ganhar palco político e so-
cial. O velho discurso de que o desenvolvimento e o meio ambiente não po-
dem caminhar juntos já não pode mais ser aceitado. A Constituição Federal
brasileira de 1988, chamada de Constituição Verde, inaugura uma preocupa-
ção que se inicia no âmbito mundial com mais força a partir de 1972 (Confe-
rência de Estocolmo – Suécia). O diálogo intergeracional, também chamado
de ética intergeracional, é o grande destaque do legislador constituinte.
Sobre a defesa dos indígenas e silvícolas, a CF prevê mecanismos que
devem possibilitar a existência digna e a preservação de suas culturas e terras
tradicionalmente ocupadas. Os índios brasileiros não podem mais sofrer
abusos do homem brasileiro branco em nome da economia. Supostamente,
dois bens jurídicos constitucionais estariam sendo confrontados: o desen-
volvimento e a preservação da cultura.

226
 UNICESUMAR

PENSANDO JUNTOS

A Constituição Federal, no A no Art. 225, protege o meio ambiente, entendido em sentido amplo. Já
o Art. 215, caput, e §1 do mesmo diploma, protege a manifestação cultural. Algumas práticas com
animais são permitidas, apoiando-se neste artigo, mas seria essa a intenção do legislador? Vejamos.
Calf Roping: bezerros com 40 dias de vida são tracionados no sentido contrário em que correm,
erguidos e lançados violentamente ao solo em uma prática que, além de causar lesões, pode
levá-los a morte.
Laçada dupla: prática em que o peão laça a cabeça de um garrote, enquanto o outro laça as per-
nas traseiras. Na sequência, o animal é esticado, ocasionando danos na coluna vertebral e lesões
orgânicas (AGRAV 419.225.5/5 2007).
Animais em circo: para realizar tarefas, como dançar, andar de bicicleta, tocar instrumentos, pu-
lar em argolas, dentre outras, os animais são submetidos a treinamento que, regularmente, en-
volve chicotadas, choques elétricos, chapas quentes, correntes e outros meios que os violentam.
A alimentação e o descanso, muitas vezes, são inadequados e insuficientes(PL N. 7.291/2006).
Sobre os rodeios, a Lei nº 10.519/2002 prevê que o rodeio de animais compreende as atividades
de montaria ou de cronometragem e as provas de laço, nas quais são avaliados a habilidade do
atleta em dominar o animal com perícia e desempenho do próprio animal. O STF ainda não en-
frentou a questão sobre rodeios, estando pendente a ADI 3.595, ajuizada pelo então governador
de São Paulo, Geraldo Alckmin, com pedido liminar contra o Código de Proteção aos Animais do
Estado, que proibiu, nesse estado, as provas de rodeio e espetáculos que envolvam uso de ins-
trumentos que induzam o animal a se comportar de forma não natural (LENZA, 2022). Proibição
de tratamento cruel aos animais: art. 225, p. 1, VII CF.

EXPLORANDO IDEIAS

Leia a ementa a seguir:

"IV. Comissão Parlamentar do Inquérito: intimação de indígena para prestar depoimento
na condição de testemunha, fora do seu habitat: violação às normas constitucionais que
conferem proteção específica aos povos indígenas (CF, arts. 215, 216 e 231). 1. A convoca-
ção de um índio para prestar depoimento em lugar diverso de suas terras constrange a
sua liberdade de locomoção, na medida em que é vedada pela Constituição da República
a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo exceções nela previstas (CF/88, ar-
tigo 231, § 5.º). 2. A tutela constitucional do grupo indígena, que visa a proteger, além da
posse e usufruto das terras originariamente dos índios, a respectiva identidade cultural,
se estende ao indivíduo que o compõe, quanto à remoção de suas terras, que é sempre
ato de opção, de vontade própria, não podendo se apresentar como imposição, salvo
hipótese excepcionais. 3. Ademais, o depoimento do índio, que não incorporou ou com-
preende as práticas e modos de existência comuns ao ‘homem branco’ pode ocasionar
o cometimento pelo silvícola de ato ilícito, passível de comprometimento do seu status
libertatis. 4. Donde a necessidade de adoção de cautelas tendentes a assegurar que não
haja agressão aos seus usos, costumes e tradições” (HC 80.240, Rel. Min. Sepúlveda Per-
tence, j. 20.06.01, DJ de 14.100.2005).

227
1. Todos temos direito a um meio ambiente equilibrado. Tenho certeza que você já
ouviu essa frase ao menos uma vez. Sabemos assim, que o meio ambiente equili-
brado é que possibilita que tenhamos vida e qualidade de vida, razão pela qual é
imprescindível a proteção e preservação ao meio ambiente e isso reflete no povo
indígena, primórdios ocupantes de nossas terras, que precisam da natureza para
sua sobrevivência por meio da caça e pesca. Sobre este tema tão relevante, analise
as alternativas abaixo e assinale a que estiver correta:

a) Dentre os princípios do meio ambiente podemos citar o do poluidor gerador;

b) A competência sobre as causas que envolvam indígenas e meio ambiente será
sempre da justiça federal;
c) O usufruto das terras indígenas contempla a pesquisa e lavra das riquezas
minerais, sem precisar de qualquer autorização para sua exploração;
d) Desde que comprovada a deliberação da tribo e dos indígenas ocupantes da
terra é possível que haja arrendamento de terras indígenas;
e) Foi estabelecido pelo Ato das Disposições Constitucionais Transitórias o prazo
de 5 anos da promulgação da Constituição para concluir a demarcação das
terras indígenas;

Resposta: letra E

228
19
Família, Criança,
Adolescente e
Idoso
Me. Heloísa Alva Cortez Gonçalves
Me. Isis Carolina Massi Vicente

• Estudar o papel da família, da criança, do adolescente e do idoso na

Constituição Federal de 1988.

• Entender a responsabilidade do Estado e da sociedade com a criança,

o adolescente e o idoso.

• Compreender as questões referentes às formas de punição à criança e

ao adolescente.
UNIDADE 19

É indiscutível que o núcleo inicial de qualquer sociedade é a família, assim como

as distorções de ordem social também se iniciam na família. Sendo assim, o legis-
lador constitucional tratou das questões pertinentes à família e da responsabili-
dade do Estado em amparar a família todas as vezes que se fizerem necessárias.
Dentro do núcleo familiar, alguns atores interessam de forma especial ao
Estado e à sociedade: são as crianças, os adolescentes e os idosos, pois se encon-
tram em estado de fragilidade diante dos problemas advindos de uma sociedade
complexa e diversificada, como o é a família dos séculos XX e XXI.
Ainda nesta unidade, estudaremos o Estatuto da Criança e do Adolescente e o
Estatuto do Idoso. No tocante à criança são inseridas questões referentes a esfera
do direito penal que ainda são polêmicas e de trato delicado.

Conceito

O conceito de família pode ser analisado sob duas acepções: ampla e restrita. No
primeiro sentido, a família é o conjunto de todas as pessoas ligadas pelos laços
do parentesco, com descendência comum, englobando, também, os afins, o que

230
 UNICESUMAR

inclui tios, primos, sobrinhos e outros. É a família distinguida pelo sobrenome:

família Santos, Silva, por exemplo. Esse é o mais amplo sentido da palavra. Na
acepção restrita, a família abrange os pais e os filhos, um dos pais e os filhos, o
homem e a mulher em união estável, ou apenas irmãos, por exemplo. É na acep-
ção stricto sensu que mais se utiliza o termo família, principalmente do ângulo
do jus positum (...) (MORAES, 2010).
Sabemos que o conceito de família sofreu uma amplitude muito maior, não
representando mais somente a forma exposta.
O legislador constituinte tipificou a existência da família no Art. 226:

“
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado.

§ 1º - O casamento é civil e gratuito a celebração.

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união es-

tável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a
lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade

formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exer-

cidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação

dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)

§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da

paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão
do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais
e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada

um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência
no âmbito de suas relações (BRASIL, 1988, on-line).

231
UNIDADE 19

Dessa forma, a Constituição Federal (CF) afirma que é dever do Estado fornecer
especial proteção à família, instituição que é tida como a base da sociedade civil.
O conceito de família foi ampliado pelo texto de 1988, visto que, para efei-
to de proteção pelo Estado, também foi reconhecida como entidade familiar
a união estável entre homem e a mulher, devendo a lei facilitar a conversão
em casamento. A CF também reconhece a família monoparental, deixando
o antigo modelo patriarcal e hierarquizado como única forma de existência.
“Prioriza-se, portanto, a família socioafetiva á luz da dignidade da pessoa
humana, com destaque para a função social da família, consagrando a igual-
dade absoluta entre cônjuges e os filhos” (LENZA, 2022, p. 1493.).
O Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão histórica, ampliou o en-
tendimento sobre união estável, na ADI 4.277 e na ADPF 132, em 05 de maio
de 2011, ao reconhecer como constitucional a união estável entre pessoas do
mesmo sexo, tendo sido dada interpretação conforme a CF. Portanto, o Art.
1723 do Código Civil (CC) deve ser interpretado de outra maneira, não sendo
possível a alegação para impedir o reconhecimento da união entre pessoas
do mesmo sexo como entidade familiar. Em razão do princípio da dignidade
da pessoa humana (Art. 1, III), do direito à intimidade (Art. 5, X), da não
discriminação (art. 3, IV) e da igualdade (art. 5, caput) todos da CF, devem
ser considerados entidade familiar e precisam ter tratamento e proteção por
parte do Estado.

Divórcio

A CF só autorizava a dissolução do casamento civil pelo divórcio, após prévia

separação judicial por mais de um ano ou quando comprovada separação, de
fato, por mais de dois anos. Em que pese seu caráter paternalista, a observância
desses lapsos temporais tinha por finalidade proteger a instituição casamento,
evitando a vulgarização do divórcio ao propiciar um maior período de refle-
xão sobre a decisão de dissolver o vínculo matrimonial (NOVELINO, 2012).
A EC 66/2010 extinguiu os prazos anteriormente exigidos, estabelecendo
que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio. Portanto, já não existe
mais a separação.

232
 UNICESUMAR

Liberdade e dignidade para o planejamento familiar

O planejamento familiar é de livre decisão do casal, sendo vedada qualquer forma

coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. A Lei nº 9.263/96 , no
Art. 2, entende que o planejamento familiar é o conjunto de ações de regulação
da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento
da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.
O Estado executa duas ações em prol de sua responsabilidade, nos termos
do Art. 226:
■ Distribuição de pílula do dia seguinte: instrumento para evitar a gravidez
indesejada após relação sexual desprotegida. Não é abortiva. O uso deve
se dar antes da gravidez (LENZA, 2022).
■ Distribuição de preservativos: são fornecidos durante todo o ano.

Dessa forma, a família e o planejamento responsável dela são objetivos da CF.

União estável para a pessoa que tenha

menos de 14 anos

Seria possível o reconhecimento da união estável para uma relação em que uma
menor de 14 anos, estuprada, veio a se casar com o agressor, para a extinção de
punibilidade, quando era admitida?
Note-se o pronunciamento do STF:
“Réu estuprou uma sobrinha aos nove anos de idade e com ela manteve rela-
ções sexuais até os doze anos, quando a engravidou. A partir daí, os dois passaram
a viver maritalmente [...]” (RE 418.376).
O Art. 107, VII do Código Penal (CP) previa a extinção da punibilidade pelo
casamento do agente com a vítima nos crimes contra os costumes. Contudo, no
caso proposto, decidido em 2006, o STF, por 6 votos a 3, entendeu que não se
aplica a extinção da punibilidade em razão da gravidade do crime e por existir a
violência presumida. O Estado tem o dever de coibir a violência no âmbito das
relações familiares e de proteger as crianças e os adolescentes. Assim, a relação
não se caracterizou como união estável (LENZA, 2022).

233
UNIDADE 19

Criança, adolescente e jovem

A CF, no Art. 227, intitula que é dever da família, da sociedade e do Estado

assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o
direito à vida, saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e à convivência familiar e comunitária, além
de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.
Já o Art. 228 da CF, é afirmado que são penalmente inimputáveis os me-
nores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.
O Art. 229 dispõe que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os
filhos menores, enquanto os filhos maiores têm o dever de ajudar a amparar
os pais na velhice, carência ou enfermidade.
Quem é criança, quem é adolescente e quem é o jovem?
Criança é aquela que tem até 12 anos incompletos, enquanto adolescentes
são aqueles que têm de 12 a 18 anos incompletos.
Em harmonia ao disposto na CF, tituralizando a esses direitos fundamentais,
o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) substitui o modelo de
situação irregular por proteção integral, no qual crianças e adolescentes são vistos
como titulares de direitos e deveres. A EC nº 65/2010 foi criada para proteger os
interesses da juventude. Assim, os jovens também foram incluídos no Art. 227.
A EC impôs o dever de criação do estatuto da juventude (NOVELINO, 2012).
A partir de dados de 2009, chegou-se ao número de 50 milhões de brasi-
leiros jovens (idades de 15 a 29 anos). Desses, cerca de 34 milhões estão entre
15 a 24 anos de idade (LENZA, 2022).
A CF expressou previsão sobre a juventude em alguns artigos, como no
Art. 24, XV, em que é asseverado que compete à União, aos estados e ao Distri-
to Federal legislar concorrentemente sobre a proteção à infância e à juventude.
Portanto, a sociedade, a família e o Estado têm o dever constitucional,
conforme Art. 227, de colocar a criança, o adolescente e o jovem a salvo de
qualquer negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opres-
são, e assegurar a eles, com prioridade, o direito à/ao:
■ Vida.
■ Saúde.
■ Alimentação.

234
 UNICESUMAR

■ Educação.
■ Profissionalização.
■ Lazer.
■ Cultura.
■ Dignidade.
■ Respeito.
■ Liberdade.
■ Convivência familiar e comunitária.

Além disso, a CF assegura uma proteção especial, que abrange (Art. 227, p. 3 CF):
■ Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre àqueles que tenham
menos de 18 anos. A idade mínima para trabalho é de 16 anos, e 14 anos
para modalidade aprendiz.
■ Assegurar o acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola.
■ Acolher, sob a forma de guarda, criança ou adolescente órfão ou aban-
donado.
■ Através de programas do governo, atuar na prevenção e atendimento
especializado as crianças, adolescentes e jovens dependentes de entor-
pecentes, ou drogas.

Existem outras garantias estipuladas na constituição e no estatuto da criança e

do adolescente para efetivar os direitos propostos, vale lembrar que, a existência
de políticas públicas contribui para a formação do futuro da nação.

Adoção

A adoção deve ser assistida pelo Poder Público, conforme art. 227, inciso 5 da CF,
e pela lei nacional da adoção (lei n. 12.010/2009).
Não há como se falar em “filhos legítimos ou de sangue” e filhos adotivos,
ambos são considerados filhos, não sendo permitida qualquer discriminação,
sendo assegurados os mesmos direitos inclusive sucessórios.
Podem ocorrer:
■ Adoção por homossexual ou casal transexual;
■ Adoção internacional (art. 51 e 52 ECA)

235
UNIDADE 19

Inimputabilidade penal

O art. 228 dispõe serem inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos as normas

da legislação especial.
A questão então é: eventual proposta de emenda constitucional para reduzir
a maioridade penal violaria cláusula pétrea?
José Afonso da Silva (2007, p. 862 – 863), entende que sim. Já Pedro Lenza
afirma que é possível uma vez que não se admite proposta de emenda tendente a
abolir direito e garantia individual, assim não significa que a matéria não possa ser
modificada. Com a redução, o direito a inimputabilidade, não deixará de existir
LENZA, 2022, p. 1524.
Conforme Manoel Gonçalves Ferreira Filho(1999, p. 373) : timbra o texto
no art 228, em consagrar a inimputabilidade penal do menor de dezoito anos. É
incoerente esta previsão se recordar que o direito de votar – a maioridade política
– pode ser alcançado aos dezesseis anos.
Assim, conforme apresentado, várias questões sobre a criança, o adolescente e
o jovem podem ganhar destaque. Muito ainda precisa ser feito para que o cresci-
mento familiar, social, cultural e educativo dessas pessoas possa ser desenvolvido
na sua plenitude. No entanto, essa tarefa não é exclusiva do Estado.

Idoso

A Constituição Federal de 1988 dispõe tratamento diferenciado e prioritário

ao idoso, por sua condição de vulnerabilidade. A Lei nº 10.741/2003, conhecida
como Estatuto do Idoso, exerce fundamental importância na preservação dos
direitos dos idosos. Vejamos o preceito constitucional:

“
Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as
pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defen-
dendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.
§ 1º - Os programas de amparo aos idosos serão executados prefe-
rencialmente em seus lares.

236
 UNICESUMAR

§ 2º - Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade

dos transportes coletivos urbanos (BRASIL, 1988, on-line).

“O envelhecimento é um direito personalíssimo e sua proteção, um

direito social sendo obrigação do estado garantir á pessoa idosa a
proteção á vida, e á saúde, mediante a efetivação de políticas sociais
públicas que permitam um envelhecimento saudável e em condi-
ções de dignidade” (LENZA, 2022, p. 1525).

O idoso é aquele que tem idade igual ou superior a 60 anos (Lei nº 10.741/2003,
art. 1). Assim, o Estatuto adota o critério da idade. Por esse motivo, estabelece
um sistema de proteção integral e de absoluta prioridade nas seguintes formas:
■ Atendimento preferencial imediato e individualizado junto aos órgãos
públicos e privados prestadores de serviços à população.
■ Destinação privilegiada de recursos públicos.
■ Preferência na formulação e na execução de políticas públicas.
■ Viabilização de formas alternativas de participação, ocupação e convívio
do idoso com as demais gerações.
■ Priorização do atendimento do idoso por sua própria família em de-
trimento do atendimento asilar, exceto para aqueles que não tenham
condições de manutenção da própria sobrevivência.
■ Capacitação e reciclagem dos recursos humanos nas áreas de geriatria
e gerontologia, e na prestação de serviços aos idosos.
■ Estabelecimento de mecanismos que favoreçam a divulgação de in-
formações de caráter educativo sobre os aspectos biopsicossociais de
envelhecimento.
■ Acesso à rede de serviços de saúde e de assistência social locais.
■ Prioridade no recebimento da restituição do imposto de renda.

O Art. 230, § 2 da CF dispõe a gratuidade dos transportes coletivos urbanos aos

maiores de 65 anos, bastando que o idoso apresente um documento pessoal que
prove a idade. Nesses veículos de transporte coletivo, deve ser assegurado 10%
dos assentos para os idosos, devidamente identificados com a placa de reser-
vado, conforme Art. 39, §§ 1 e 2, da Lei nº 10.741/2003 (NOVELINO, 2012,).

237
UNIDADE 19

Além disso, o Estatuto do Idoso estabelece que, nos crimes previstos em

sua lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse quatro anos,
aplica-se o procedimento previsto na Lei nº 9.099/95 e, subsidiariamente, no
que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.
Entretanto, esse dispositivo foi questionado na ADI 3.096.

Conclusão

O capitulo VII, abrange direito da família, criança, adolescente, jovem e idoso. A

família, por ter função essencial na sociedade e para o individuo, necessita que o
Estado desenvolva o dever de proteção. Foram consagradas as seguintes espécies
de entidades familiares: a família matrimonial, formalizada pelo casamento civil
ou religioso; a família informal, que vive em união estável; e a família monopa-
rental, que é aquela formada pelo pai ou pela mãe e seus descendentes.
A possibilidade de união estável entre pessoas do mesmo sexo ganha legalida-
de em 2011. Atualmente, os direitos e os deveres referentes à sociedade conjugal
são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. A dissolução do casamento
também foi modernizada e sendo extinta a figura da separação.
A CF também confere tratamento diferenciado ao idoso e atribui a família a
responsabilidade de âmparo dessas pessoas, ordenando que o Estado promova
a proteção e possibilite uma vida digna.

PENSANDO JUNTOS

Quais são as consequências jurídicas do reconhecimento da união estável entre pessoas

do mesmo sexo?

238
 UNICESUMAR

EXPLORANDO IDEIAS

STF rejeita recursos de família brasileira no caso Sean Goldman

O Supremo Tribunal Federal (STF) rejeitou hoje (7) recursos da família brasileira do
garoto Sean Goldman para que ele seja ouvido no processo que discute sua guarda. O
caso provocou comoção nacional nos anos 2000 e criou conflito jurídico internacional
envolvendo Brasil e Estados Unidos.
Sean Goldman é filho de pai americano e mãe brasileira e foi trazido para o Brasil em
2004 quando a mãe decidiu se separar do companheiro. Embora o pai biológico tives-
se acionado a Justiça brasileira pedindo a guarda do menino, a demanda foi reforçada
quando a mãe de Sean morreu, em 2008.
Na época, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) acatou o pedido do pai
biológico, determinando o envio de Sean para os Estados Unidos. A família brasileira
apresentou recursos que chegaram ao STF, onde houve conflito entre ministros. Mar-
co Aurélio concedeu liminar para manter o garoto no Brasil, mas o então presidente
do Supremo, Gilmar Mendes, cassou a decisão. Sean foi enviado para os Estados Uni-
dos em dezembro de 2009.
Nos recursos julgados hoje, a família brasileira pedia que o garoto fosse ouvido no
processo de guarda, pois isso estava diretamente relacionado a seu direito de ir e vir.
Por maioria, os ministros entenderam que o habeas corpus (tipo de recurso que trata
do direito de ir e vir) não pode ser usado para discutir o direito de família, rejeitando
os pedidos.
Ao final da sessão, o ministro Marco Aurélio, único voto vencido, disse que a discussão
do caso Sean Goldman está encerrada no STF. A advogada do caso, Fernanda Figuei-
redo, disse que embora o STF tenha rejeitado os recursos, a discussão judicial sobre
a guarda de Sean continua no Superior Tribunal de Justiça (STJ). O tribunal ainda deve
julgar recurso da família contra decisão do TRF2.
A advogada também criticou, “do ponto de vista ético e moral”, a participação do mi-
nistro Antonio Dias Toffoli no julgamento. Toffoli era advogado-geral da União quando
o órgão decidiu entrar no caso apoiando o pleito do pai biológico. Hoje, o ministro deu
um dos votos pela derrubada do recurso da família brasileira.

239
1. Todos nós sabemos a importância da família na formação e desenvolvimento de um
indivíduo. A importância do tema levou o Constituinte a positivar na Carta Constitucio-
nal esse instituto, mas sem dúvida quando pensamos no núcleo familiar prontamente
identificamos que as crianças e os idosos merecem atenção especial face a sua maior
vulnerabilidade. Sendo assim, o artigo 226 da Constituição Federal especificou que
as família é a base da sociedade, merecendo proteção do Estado. Considerando o
instituto família e, considerando, ainda, os preceitos Constitucionais analise com
atenção as assertivas abaixo e assinale somente a que estiver correta:

a) os direitos e deveres da sociedade conjugal são exercidos pelo homem;

b) Para que o divórcio dissolva o casamento civil é imprescindível que se perpasse
pela separação primeiro;
c) Para proporcionar o planejamento familiar, o Estado poderá impor a realização
procedimento para controle da prole a casais com mais de 3 filhos;
d) A família socioafetiva estabelece a igualdade absoluta entre cônjuges e filhos;
e) Os idosos com mais de 60 anos são inimputáveis criminalmente;

Resposta: letra D

240
20
Das Disposições
Constitucionais
Específicas
Me. Heloísa Alva Cortez Gonçalves
Me. Isis Carolina Massi Vicente

• Estudar as razões das questões transitórias.

• Entender a eficácia das disposições transitórias.

• Compreender a validade das disposições transitórias.

UNIDADE 20

Finalizando o nosso estudo introdutório do Direito Constitucional, temos as

chamadas Disposições Constitucionais Transitórias e seus reflexos no ordena-
mento jurídico brasileiro.
Trata-se apenas de questões de transição entre a Constituição anterior e a
Constituição Federal (CF) de 1988.

Conceito

Assim como aponta Ferreira Pinto (1988), o direito constitucional pode ser
compreendido como o ramo do direito público que expõe, interpreta e siste-
matiza os princípios e as normas fundamentais do Estado. Trata-se de uma
ciência positiva das constituições, desde que elas sejam compreendidas em
sentido jurídico, como um corpo codificado de leis fundamentais e, ainda, em
sentido político social, como o conjunto de costumes e usos sobre o exercício
e a transmissão da autoridade ou o valor das liberdades públicas dentro de
um determinado ambiente histórico (FERREIRA, 1998).
Para Santi Romano (1977), o direito constitucional pode ser entendido como
tronco e o ponto de partida do Direito, ao qual se prendem, mas do qual também
derivam os vários ramos da mesma ordenação. Ele é o início de todo direito do
Estado e cada um dos ramos dele o pressupõe, sendo, por assim dizer, gerados e
amparados por ele, sem que com ele possam ser confundidos (ROMANO, 1977).

242
 UNICESUMAR

Ao se examinar o texto da Constituição, nota-se que ali se encontram di-

versas normas numeradas em artigos, incisos, parágrafos e alíneas, agrupados
em capítulos e títulos. Nota-se, também, na Constituição de 1988, que, antes
do primeiro título da carta e do seu primeiro artigo, consta um preâmbulo.
Percebe-se, por igual, que, após a parte principal do texto, tem início um Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias, com numeração própria de
artigos (MENDES, 2013).
Assim, a Constituição Federal brasileira, está dividida em três partes.
Há um preâmbulo, que pode ser definido como um documento de in-
tenções do diploma e consiste em uma certidão de origem e legitimidade de
novo texto e uma proclamação de princípios, demonstrando a ruptura com
o ordenamento constitucional anterior, e o surgimento jurídico de um novo
Estado. É de tradição em nosso direito constitucional e, nele, devem constar os
antecedentes e o enquadramento histórico da CF, bem como as justificativas
e seus grandes objetivos e finalidades (MORAES, 2010).
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-es-
tar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social
e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da
República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988).
Assim, indaga-se: há norma constitucional no preâmbulo da CF? Nele, são
inseridas informações relevantes sobre a origem da CF e os valores que guiaram
a feitura do texto. É da tradição brasileira que os diplomas constitucionais sejam
antecedidos de um preâmbulo, em linha com o que acontece também em outros
países. O preâmbulo poderia consistir em único argumento para estabelecer a
inconstitucionalidade de uma lei? É possível extrair direitos exigíveis em juízo
do preâmbulo? O disposto no preâmbulo obriga e vincula os Estados-membros,
quando elaboram o seu próprio texto constitucional?
O Supremo Tribunal Federal (STF) em acórdão que revela o status jurídico
a ser atribuído ao preâmbulo, afirmou que ele não constitui norma central
da CF de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro. O que
acontece é que ele contém, em regra, proclamação ou exortação no sentido

243
UNIDADE 20

dos princípios escritos na carta. Esses princípios, inscritos na CF, constituem

normas de reprodução obrigatória. O preâmbulo não cria direito, nem obriga-
ções. Não há inconstitucionalidade por violação ao preâmbulo por si mesmo,
o que há é inconstitucionalidade por desconcerto com princípio mencionado
pelo preâmbulo e positivado no corpo da Constituição(MENDES, 2013).
Após o preâmbulo, duzentos e cinquenta artigos constitucionais trazem
diversas matérias de maneira analítica. Após os artigos constitucionais, noven-
ta e sete artigos compõem o ato das disposições constitucionais transitórias
(ADCT). No entanto, qual é a natureza jurídica do ADCT?
Quando o Poder Constituinte Originário dá início a uma nova conformação
jurídica da comunidade, por vezes, defronta-se com situações que se alongam
no tempo e que motivam expectativas de permanência estimadas justas. Para
não frustrá-las, o constituinte originário, muitas vezes, opta por mantê-las, em
certos limites, dispondo um regime jurídico único para casos específicos.
Às vezes, no ADCT, são inseridos preceitos, com o intuito de excepcionar
alguma regra geral da parte principal da CF. Da mesma forma, tanto o consti-
tuinte originário quanto o de reforma podem deliberar sobre temas concretos,
em regulação, por prazo definido, preferindo fazê-lo fora do texto principal,
mas com o mesmo valor jurídico das normas ali contidas.
Outras tantas vezes, o assunto em si mesmo parece de menor estatura ao
legislador constitucional que, mesmo assim, quer recobri-lo com a proteção
de que gozam as normas constitucionais. Abre-se, em todos esses casos, a
opção por incluir essas normas no corpo do ADCT. As normas do ADCT são
normas constitucionais e têm o mesmo status jurídico das demais normas do
texto principal (MENDES, 2013).
Têm natureza de norma constitucional e poderá trazer exceções às regras
colocadas no corpo da CF, em razão de sua natureza constitucional. A altera-
ção das normas do ADCT ou a inclusão de novas regras dependerá da mani-
festação do poder constituinte derivado reformador, ou seja, necessariamente
por meio de emendas constitucionais (LENZA, 2022).
Os artigos do ADTC seguem uma numeração própria, o que não significa
que perfaçam um documento retirado da CF. As regras do ADCT são susce-
tíveis de serem reformadas, se isso estiver em conformidade com o objetivo
almejado pelo constituinte originário (MENDES, 2013).

244
 UNICESUMAR

“
Art. 2º - No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá,
através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitu-
cional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presiden-
cialismo) que devem vigorar no País.

Portanto, o ADCT tem caráter de regulamentar situações de transitoriedade,

sendo essa a diferença dele em relação às demais normas da Constituição Federal.
Após o ADCT, a Constituição traz as emendas constitucionais.
Para Zulmar Fachin (2012), a CF é o ápice da pirâmide jurídica ou a base
do ordenamento jurídico, abarcando, portanto, os denominados direito pú-
blico e direito privado.
O que é considerado fonte do direito constitucional? De acordo com Zul-
mar Fachin (2012), pode-se dizer que são fontes do direito constitucional:
■ Lei: é fonte remota do direito constitucional.
■ Costume jurídico: é aquele resultante da prática reiterada e permanen-
te de certos atos. Pode ser elevado ao status de norma constitucional.
Em alguns países, como a Inglaterra, onde não existe Constituição
formal, mas apenas substancial, ele assume papel de fonte primordial
do Direito Constitucional.
■ Jurisprudência: acontece na medida em que os juízes e os tribunais
podem criar normas jurídicas, as quais acabam tendo status consti-
tucional. Por exemplo, a norma que institui o bem de família, antes
de ser tipificada pelo legislador constituinte originário de 1988, foi
obra da atuação de magistrados progressistas, principalmente no
Rio Grande do Sul.
■ Doutrina científica: pode ser considerada fonte do Direito e, por con-
sequência, do Direito Constitucional, embora parte considerável dos
estudiosos negue essa possibilidade.
■ Princípios gerais do Direito: podem ser interpretados como fonte do
Direito Constitucional. São os mesmos princípios do Direito Natural
(dar a cada um o que é seu, não lesar o próximo e viver honestamen-
te). São princípios ditados pela equidade, decorrem da natureza das
coisas, são ditados pela ciência e pela filosofia do direito ou resultam
do sistema jurídico de cada país (MONTORO, 1993).

245
UNIDADE 20

Portanto, não se pode afirmar que somente a lei é fonte do direito constitucional.
O que influenciou o legislador constituinte brasileiro?
O Brasil se inspirou nos legisladores francês americano, alemão e português.
No século XIX, o Direito Constitucional brasileiro foi influenciado pelo Direito
Público francês. A presença do poder moderador na CF se deve à influência de
Benjamin Constant, publicista francês. A forma de governo, consubstanciada na
Monarquia, era uma concepção tipicamente francesa.
A partir do final do século XIX, e, sobretudo, durante o século XX, o Direito
Constitucional dos Estados Unidos da América. O Estado federal, a República e o
Presidencialismo, consagrados na Constituição norte-americana, foram transpor-
tados para a Constituição brasileira de 1891. Ademais, essa Constituição tomou por
paradigma a dos Estados Unidos da América do Norte, elaborada pela Convenção
de Filadélfia, com a qual apresenta muitas semelhanças (FACHIN, 2012).
Já no século XX, sem rejeitar o constitucionalismo norte-americano, a in-
fluência foi do Direito Constitucional da Alemanha. A Constituição de Weimar
de 1919 e, mais tarde, a Constituição de Bonn, de 1949, foram referências para
o Direito Constitucional brasileiro. Nas últimas décadas, de modo especial, a
doutrina constitucionalista alemã, consolidada por Robert Alexy, Peter Haberle,
Friedrich Muller, e Konrad Hesse, traz lições seguidas pela doutrina constitucio-
nalista brasileira, notadamente no campo da interpretação constitucional.
Já na década de 1980, houve uma forte influência do Direito Constitucional
português. a Constituição da República Portuguesa de 1976 inspirou o consti-
tuinte brasileiro em vários temas, como a inconstitucionalidade por omissão, o
habeas data e a dignidade da pessoa humana. A doutrina constitucionalista por-
tuguesa também vem exercendo influência em pesquisadores brasileiros. Jorge
Miranda, José Joaquim Gomes Canotilho, Paulo Ferreira da Cunha e outros são
alguns portugueses estudados amplamente no Brasil (FACHIN, 2012).
Por fim, para fechar o tema, importa indagar: existem lacunas na CF?
Para Gilmar Mendes (2013), a dificuldade para o intérprete da CF pode estar
na circunstância de se deparar com uma situação não regulada pela carta, mas
que seria de se esperar que o constituinte sobre ela dispusesse. Mais inquietante,
pode acontecer de um fato real se encaixar perfeitamente no que impor uma nor-
ma, cuja incidência, contido, produz resultados inaceitáveis. Nesses casos, fala-se
em lacuna da CF. A lacuna pode ser definitiva, na fórmula precisa e concisa de
Jorge Miranda, como situação constitucionalmente relevante não prevista.

246
 UNICESUMAR

Quando acontece a primeira das situações, será necessário discernir se o consti-

tuinte não deixou de disciplinar a matéria, justamente para permitir que o legislador
o fizesse, conforme as peculiaridades do momento, sem a rigidez que marcam as
decisões fixadas no texto magno. Ter-se-ia uma matéria que a carta da república não
regulou, por haver preferido situá-lo no domínio da liberdade de conformação do
legislador comum. O assunto é extraconstitucional.
Outros casos, o problema sob a análise do intérprete não encontra subsunção em
uma disposição específica do texto constitucional, mas não se flagra um propósito do
constituinte de relegar o tema ao jogo político ordinário da legislação infraconstitu-
cional, porque a matéria, a parte do tópico em que ocorre a omissão, é objeto de um
tratamento direto e minucioso do constituinte. Nesse caso, o intérprete pode ver-se
convencido de que a hipótese concreta examinada pelo aplicador não foi inserida
pelo constituinte no âmbito de certa regulação, porque o constituinte não quis atri-
buir ao caso a mesma consequência que ligou às hipóteses similares de que tratou
explicitamente. A omissão terá sido o resultado do objetivo consciente de excluir o
tema da disciplina estatuída. Fala-se em situações tais que houve um silêncio elo-
quente do constituinte (MENDES, 2013).
A lacuna também pode ocorrer, pois o constituinte não chegou a atinar
com a necessidade de dispor sobre o período de adaptação necessário, no
plano da realidade, para que a norma que estatuiu possa produzir efeito. Há,
ainda, a lacuna axiológica, na qual uma circunstância constitucionalmente
relevante não foi prevista. O intérprete sustenta, a partir de uma pauta valo-
rativa por ele pressuposta, que faltou ao constituinte esclarecer que a situação
semanticamente englobada na hipótese de fato de uma norma deve ser con-
siderada por ela não disciplinada, para, desse modo, não se dar efeito a uma
solução injusta ou inadequada ao sistema.
Na lacuna axiológica, há uma solução normativa formal para o problema, mas
o interprete a tem como insatisfatória, porque percebe que a norma não tomou em
conta uma característica do caso que tem perante si, a qual, se levada em considera-
ção, conduziria a outro desfecho (MENDES, 2013).
“Lacunas são criadas pelos intérpretes que, por uma ou outra razão, pretendem
que certa área deveria ser regida por uma disposição normativa, quando não o é
expressamente” (PERELMAN, 1998, p. 67).
Para finalizar o nosso estudo, importante comentar acerca das chamadas
cláusulas pétreas:

247
UNIDADE 20

“
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente
a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havi-
da por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma
sessão legislativa.

Ao disciplinar a impossibilidade de deliberação de proposta de emenda, o

legislador constituinte não impossibilitou que elas fossem alteradas, mas abo-
lidas ou suprimidas.

Conclusão

A CF possui diversas normas numeradas em artigos, incisos, parágrafos e alíneas,

agrupados em capítulos e título. Antes do primeiro título da carta e do primeiro
artigo, consta um preâmbulo. Depois dos artigos constitucionais, encontram-se os ar-
tigos do ADCT, que são normas jurídicas constitucionais, porém transitórias. Depois
deles, estão as emendas constitucionais. Eventuais conflitos entre as normas da CF
devem ser resolvidos a partir da hermenêutica constitucional. A existência de lacunas
constitucionais podem ser encontradas de diversas formas, sempre utilizando-se da
interpretação no sentido de manutenção da CF e das intenções do legislador.

EXPLORANDO IDEIAS

O estado do Acre omitiu a expressão "sob a proteção de Deus" em sua Constituição Es-
tadual, a qual foi questionada perante o STF pelo Partido Social Liberal. O STF definiu a
questão entendendo que o preâmbulo é irrelevante juridicamente e a expressão “sob a
proteção de Deus” não é norma de reprodução obrigatória na Constituição Estadual, não
tendo força normativa (ADI 2.076 – AC, Rel. Min. Carlos Velloso).

248
1. As Cartas Constitucionais costumam ser marcos de rompimentos, dando ensejo a
períodos de transição. Isso fica claro quando analisamos o histórico das Constitui-
ções e identificamos uma alternância entre Constituições outorgadas, que são as
impostas pelo governante e promulgadas, que são as democráticas, instituídas por
uma Constituinte. Perpassando por este breve histórico, temos que a Constituição
Federal de 1988 foi promulgada, e veio com a finalidade de promover uma transição,
um novo recomeço após um longo período ditatorial. Mas para que essa transição
seja plena e possa regulamentar algumas situações, é que nos deparamos com o Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias-ADCT. Considerando a Carta Constitu-
cional de 1988 e o respectivo Ato das Disposições Constitucionais Transitórias bem
como as normas Constitucionais, analise as assertivas abaixo e assinale a correta:

a) A Constituição Federal goza de cláusulas pétreas que são aquelas que não podem
ser suprimidas, alteradas ou incluídas por emenda Constitucional;
b) O preâmbulo tem o escopo de demonstrar a ruptura com o ordenamento cons-
titucional anterior e o surgimento de um novo estado;
c) O preâmbulo constitucional obrigatoriamente devem ser seguidos em sua inte-
gralidade pelas Constituições Estaduais e Municipais;
d) O poder Constituinte originário é identificado também quando da propositura
de emendas constitucionais;
e) As normas constantes no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não
possuem o mesmo status de norma Constitucional.

Resposta: letra B

249
CONCLUSÃO GERAL
UNIDADE 20

Caro(a) aluno(a),
Em um Estado Democrático de Direito, é de fundamental importância o estu-
do e o conhecimento do Direito Constitucional, pois ele é a norma maior e a que
estabelece a identidade que o Estado deve ter, além de determinar as estruturas e
os alcances das instituições de poder que compõem o Estado.
Neste material, ficou claro que a Constituição Federal de 1988 tem uma carga
muito grande de direitos que protegem os historicamente excluídos de nossa
história, assim como nos permite verificar a preocupação em tutelar os direitos
dos índios, das crianças, dos adolescentes e dos idosos, todos cidadãos que se
encontram em condição frágil frente às adversidades do mundo moderno.

250
ARAÚJO, L. A. D.; NUNES JUNIOR, V. S. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1998.

ARAUJO, L. A.; NUNES, V. S. J. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Verbatim, 2011.

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