Marcelo Pichioli - Precedentes Vinculantes

Este texto foi escrito para obra coletiva organizada por ex-alunos do Curso de Direito da Universidade Estadual de
Maringá/PR, em comemoração aos 50 anos da Casa.

Por ora, recomenda-se a citação deste documento da seguinte maneira:
SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. Precedentes Vinculantes. Disponível em: <link de seu navegador>. 2016.
PRECEDENTES VINCULANTES
MARCELO PICHIOLI DA SILVEIRA

Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Maringá/PR
Especialista em Direito Processual Civil, pela Universidade Cândido Mendes/RJ
Pós-graduando em Direito Administrativo, pela Universidade Cândido Mendes/RJ
Assessor de Juiz de Direito (TJPR)
1. DIREITO E GLOBALIZAÇÃO — quando o ôntico aproxima deônticos: civil

law influenciando o common law e vice-versa
É muito recente o interesse dos processualistas brasileiros sobre a teoria dos

precedentes vinculantes. Penso que o mérito por reunir elementos capazes de demonstrar, a nós,
uma teoria geral do tema (e seus institutos fundamentais), deve ser atribuído a Luiz Guilherme
Marinoni: em 2010, o notável Professor Titular da UFPR publicou a 1ª edição da obra intitulada
precedentes obrigatórios1, e, desde então, surgiram várias produções a respeito do tema 2.
Talvez por questões de ordem cultural, é necessário enfrentar ― ainda que
sumariamente ― a contraposição tradicionalmente imposta, nos cursos de Direito, entre civil
law e common law3, porque há forte tendência, ainda, de se deixar denotar que um sistema é
inteiramente estanque ao outro. Infelizmente, “há ainda grande resistência – para não se dizer
indiferença – a institutos do common law de fundamental importância ao aperfeiçoamento do
direito brasileiro”4.
O estudo dos precedentes (e, em última análise, de algo tipicamente ligado ao common
law) sugere, na mentalidade de muitos juristas, uma novidade. Um jargão popular diz que “tudo
1
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
2
O meu interesse no tema, ao menos, derivou justamente desta obra de MARINONI. Cf., aliás: SILVEIRA, Marcelo
Pichioli da. A influência da Corte Europeia de Direitos Humanos no Reino Unido: um diálogo pelos
precedentes obrigatórios. Revista Brasileira de Direito Processual, Uberaba, n. 94, abr./jun. 2016.
3
A grande maioria dos autores procura explorar essa questão antes de adentrar, propriamente, no estudo dos
precedentes. Além do próprio MARINONI (Precedentes obrigatórios. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2013, p. 15-97), v., ainda: LIMA, Tiago Asfor Rocha. Precedentes judiciais civis no Brasil. São Paulo: Saraiva,
2013, p. 77-114; NOGUEIRA, Gustavo Santana. Precedentes vinculantes no direito comparado e brasileiro. 2.
ed. Salvador: JusPODIVM, 2013, p. 29-51; ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais:
racionalidade da tutela jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2012, p. 73-173; ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues
de. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro. Curitiba: Juruá,
2012, p. 19-67; ALMEIDA, Marcelo Pereira de. Precedentes judiciais. Curitiba: Juruá, 2014, p. 61-64; e
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Sistema brasileiro de precedentes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014,
p. 43-72.
4
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 15.
o que é novo causa medo”. Evidentemente, a fase não esbanja o menor sinal epistêmico, e, em
termos gnoseológicos, o saudoso Miguel Reale diria que a frase só tem ancoragem ao assim
chamado “conhecimento vulgar”, que até “pode ser certo ― e muitas vezes o é ― mas não
possui a certeza da certeza, por não se subordinar à verificação racional, ordenada, metódica” 5:
como não há método, sequer se admite algum tom de empiricidade nisso 6.
Aí, pois, um grave problema a ser debatido: há, digamos assim, um grande silogismo
inerente aos precedentes e ao common law no ensino jurídico brasileiro. Não se diz, aqui, que
o método indutivo carregue algum defeito. Se se pretende alguma construção transcendental,
porém, deve haver ― também aí! ― a preocupação com o método. Simulando uma interessante
conversa entre os personagens chamados de Pitágoras, de Ricardo e de Josias, Mário Ferreira
dos Santos demonstra exatamente isso. Primeiro, Pitágoras sugere que “o silogismo é o
processo mental pelo qual se realiza a comparação de dois têrmos [ SIC] com um terceiro por
meio do qual se deduz a identidade ou a diversidade”: demonstrar algo é um processo mental
pautado por uma causalidade lógica, o que deriva do conhecimento de um “têrmo médio” (e,
assim, há a passagem do conhecimento para o desconhecido) ― eis a “demonstração”; mostrar
algo, entretanto, decorre da revelação do conhecimento sem o uso do “têrmo médio” ― e aí
ocorre a “mostração”. A demonstração é mediata; e a “mostração” imediata7. Do common law
e dos precedentes, com todo o respeito, só vi uma malfeita demonstração no curso da casa.
É fácil presenciar silogismos dos mais variados naipes. Há quem diga, só para ilustrar,
que o common law é um direito “sem leis escritas” (como ouvi de uma professora, durante o
quinto ano do curso), quando, na verdade, essa suposição “não é só falsa [...], como produz
enganos em termos de direito comparado”8. Segundo John Henry Merryman, a Califórnia tem
mais diplomas legislativos que o restante dos países de tradição romano-germânica, e ainda
assim não se diz que há, naquele estado norte-americano, uma jurisdição de civil law9-10. É
5
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 55.
6
MIGUEL REALE adverte que o “conhecimento vulgar, ou comum [...] também se costuma impropriamente
denominar empírico”, cuja “terminologia [...] deve ser evitada” (Filosofia do Direito. 19. ed. São Paulo:
Saraiva, 1999, p. 54).
7
SANTOS, Mário Ferreira dos. Diálogo sobre a demonstração e o método. In: ______. Filosofias da afirmação
e da negação. 1. ed. São Paulo: Logos, 1959, p. 159-163.
8
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 34-
35.
9
“A Califórnia tem mais códigos do que qualquer outra nação de civil law, mas a Califórnia não é um país de
tradição civil law” ― no original: “California has more codes than any civil law nation, but California is not
a civil law jurisdiction” (MERRYMAN, John Henry. The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal
Systems of Western Europe and Latin America. 2. ed. Stanford: Stanford University Press, 1985, p. 26).
10
Além de uma constituição, o estado californiano informa a existência de 29 códigos, dos mais variados
assuntos. Só para exemplificar, há aqueles diplomas mais gerais (como o Civil Code, o Family Code, o Penal
Code e o Code of Civil Procedure), além daqueles extremamente específicos (como o Education Code, o
certo, ademais, que “a existência de lei não se opõe ao common law”, e “a profusão de leis não
exclui a necessidade de um sistema de precedentes” 11-12, já que — mesmo nos países anglo-
saxônicos — a autoridade da lei goza de uma superioridade que as decisões judiciais não
carregam13.
Outro argumento falacioso imputado contra a tentativa de se construir um sistema de
precedentes é dado, por exemplo, pelo Prof. Antonio Claudio da Costa Machado, responsável
pela publicação, em maio de 2012, daquilo que intitulou “95 teses contra o Novo CPC”14. Na
“tese 82”, este processualista alegou ser “bastante preocupante [...] a aberta tendência do Projeto
à ideia de vinculação das decisões judiciais de grau inferior à jurisprudência forjada nos órgãos
judiciários superiores”. O problema disso ― diz A. C. da C. Machado ―, é que “não estamos
nos Estados Unidos”, sendo que “nosso direito não pertence à família da ‘common law’ e não
conhecemos o sistema dos procedentes [SIC] em que o Poder Judiciário exerce a função
legislativa (judgemadelaw)”. Conclui com o argumento de que “já bastam”, no Brasil, “a
eficácia vinculante na seara de controle de constitucionalidade, as súmulas vinculates do STF
Streets and Highways Code, o Water Code), dentre outros (cf. CALIFORNIA. Legislative information.
Disponível em: <https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/codes.xhtml>. Acesso em 04 mar. 2016).
11
35.
12
CALABRESI, Guido. A common law for the age of statutes. Cambridge: Harvard University Press, 1982.
Destaco, nesta obra, o capítulo V — The New Deal Response: Administrative Agencies (p. 44-58) —, que
também traz a reflexão do poder normativo das agências reguladoras nos Estados Unidos. Entre nós, as
agências reguladoras atuam em dois grandes pilares: i) ora com o uso do poder de polícia (= fiscaliza e reprime
atos); ii) ora na regulação do controle das atividades que são objeto de contratos de concessão, permissão ou
autorização (cf. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Agências Reguladoras: origens, fundamentos, direito
comparado, poder de regulação e futuro. Revista do Instituto de Direito Brasileiro (RIDB), ano 2 [2013], n. 9,
p. 9541-9560). Ainda que haja muita discussão entre os administrativistas sobre o alcance do poder normativo
das agências reguladoras, parece-me preponderar a tese segundo a qual é possível que elas editem atos abstratos
e genéricos, de modo que possam regular determinado setor econômico. Veja que isso não significa que uma
resolução da ANS ou da ANVISA, por exemplo, venha a “destruir” uma Lei Federal preexistente. Além das
funções básicas da Administração Pública, elas têm funções quase judicantes e quase normativas; por isso, nos
EUA, onde essas agências surgiram primeiro, há doutrina, como a de Jethro K. Lieberman, que arrisca falar
num quarto poder estatal atribuído a essas entidades: “[...] the independent agencies have become a fourth
branch of government” (LIEBERMAN, Jethro K. A Practical Companion to the Constitution. Califórnia:
University of California Press, 1999, p. 30). Um dos mitos atribuídos ao common law está justamente, em
imputar a este sistema a suposta ideia de que os precedentes têm grau de “quantidade” e/ou de “autoridade”
menor do que o das leis, mas acabamos de mencionar dois importantes autores norte-americanos exibindo o
poder normativo de entidades da administração indireta!
13
Exemplo inconteste disso reside na própria United States Constitution, cujo Article VI (dentro da Section 4)
assevera que aquela Constituição, as Leis Federais e os Tratados firmados sob a autoridade dos EUA devem
representar “a Lei Suprema do País”, de modo que os juízes de todos os estados federados estejam a ela
subordinados, afastadas quaisquer determinações contrárias à Constituição ou às Leis Estaduais — no original:
“This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all
Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of
the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any
state to the Contrary notwithstanding”.
14
MACHADO, Antonio Claudio da Costa. 95 Teses contra o Novo CPC. Disponível em: < http://goo.gl/mDP45z>.
Acesso em 05 mar. 2016.
e as súmulas impeditivas de recursos”, e que “querer mais do que isto é manietar nossos juízes,
transformando-os em aplicadores burocráticos de decisões alheias (as superiores), em ofensa à
liberdade de julgar, à construção espontânea da jurisprudência e à garantia de que o juiz natural
de cada cidadão é quem interpreta o direito para a outorga da prestação jurisdicional
individualizada”. O que o Prof. Costa solenemente esquece (e, talvez, omite comissivamente)
são os institutos fundamentais para a compreensão do stare decisis, notadamente o conteúdo
teórico imanente ao distinguishing e ao overruling15. O nosso objetivo é, justamente, aparar
arestas dessas críticas: desses silogismos. Evidentemente, não se diz, aqui, que toda e qualquer
crítica à teoria dos precedentes não seja bem-vinda (afinal de contas, estamos na ambiência
acadêmica).
A influência recíproca entre o civil law e o common law é cada vez maior. Ela se
acentuou muito com a globalização16. Não é (nem deve ser) espantosa a conclusão de que esses
sistemas jurídicos não são mais estanques entre si. Também não é exagero pensar que aquela
tradicional explicação cada um deles sob a perspectiva das fontes do direito perfaz atitude
meramente demonstrativa (e não “mostrativa”, conforme diálogos de Mário Ferreira dos
Santos). Não basta, agora, atribuir ao common law a preferência pelos precedentes, ao passo
que a visão do civil law como um sistema mais apegado à generalidade e abstração da lei: esse
tema demanda um plus.
Seria realmente preocupante o Novo Código de Processo Civil, quando ainda Projeto
de Lei, tivesse a pauta de tendências que nada mais são do que resultados da globalização? A
“tese 82” de Costa Machado, só aqui mencionada por ter o mérito de lograr condensar, em si,
várias críticas feitas ao projeto do NCPC, demanda um viés igualmente aberto “à ideia de
vinculação das decisões judiciais”, pois só a compreensão da primeira resulta no entendimento
da tendência.
A distinção dos sistemas jurídicos do common law e do civil law ― para não falar do
mundo Oriental e nem mesmo do(s) sistema(s) africano(s)... ― é, atualmente, muito mais tênue
do que se pensa, e o grau futuro de proximidade de ambos será, sempre, maior e mais
abrangente17. Há vários exemplos (ano após ano mais numerosos) que comprovam este ponto
15
Sobre ambos, cf. o item 2.2.4, infra.
16
Assim, e. g., Sérgio Gilberto Porto, para quem “a facilidade de comunicação” resultante da globalização
“facilitou o diálogo entre famílias jurídicas distintas” (PORTO, Sérgio Gilberto. Sobre a common law, civil law
e o precedente judicial. In: MARINONI, Luiz Guilherme [org.]. Estudos de Direito Processual Civil. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, v. 1, p. 761-776).
17
“[...] as diferenças tendem a tornar-se menos salientes do que já foram. Se nos permitem uma imagem –
aproximativa, como todas as imagens –, é como se assistíssemos à progressiva aproximação de dois círculos,
a princípio separados por largo espaço” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O Processo Civil Contemporâneo:
de vista. Geralmente, a doutrina lembra apenas dos casos brasileiros 18. O que não é tão
divulgado, porém, que é na Inglaterra há, desde 1999, um Civil Procedure Rules (CPR19),
documento legislativo que significou, para Fernando da Fonseca Gajardoni, com amparo em
Neil H. Andrews, um “abandono ao modelo padrão dos precedentes judiciais” 20-21. Aquele
autor ainda opina (desta vez citando John Anthony Jolowicz) que o CPR foi a maior
transformação legislativa do sistema processual britânico desde 1870 (!). Então, com certo tom
de enfrentamento àquela crítica de Machado segundo a qual “não estamos nos Estados Unidos”,
pergunto: a mudança da Inglaterra não seria um reflexo (normal) da globalização? Há um erro
no sistema inglês? Os britsh men podem apreender conceitos e aspectos metodológicos do civil
law, ao passo que nós – brasileiros – não podemos compreender e (re)inventar institutos
tipicamente ligados ao common law? Seria o civil law “mais simples”, então, que o common
law?
O próprio John Anthony Jolowicz, jurista que faleceu recentemente (2012) e que teve
o quilate de ser catedrático na Faculty of Law da Universidade de Cambrigde22, deixava a
entender que a visão que torna o civil law e o common law estanques entre si só teria enfoque
enciplopédico-histórico23, embora Holger Spamann avise ― bem menos entusiasmado ― que
mesmo os estudiosos que atualmente já defendem essa visão de que poucas são as diferenças
relevantes (em termos contemporâneos, claro) do civil e do common law concordam que “ainda
um enfoque comparativo, Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, v. 6, n. 24, 2003,
p. 67).
18
Sempre foi modismo e mainstream o lembrete das súmulas vinculantes e, ainda na sistemática das “súmulas
impeditivas de recursos” (518, § 1º, do CPC/1973, com a Lei 11.276/2006). Mencionamos a súmula impeditiva
de recursos não pela possibilidade, em si considerada, de o juiz não conhecer (= juízo de admissibilidade) o
recurso de apelação porque a sentença prolatada está em “conformidade com súmula” do STJ ou do STF (é o
que dizia o § 1º do art. 518 do Código de 1973), mas, isto sim, porque a previsão legal significou, sim, evidente
valorização, por nosso ordenamento, do precedente (em termos parecidos, cf. LOURENÇO, Haroldo. Precedente
Judicial como Fonte do Direito: algumas considerações sob a ótica do novo CPC. Temas Atuais de Processo
Civil. Disponível em: <http://goo.gl/v6IIEc>, acesso em 05 mar. 2016). Luiz Guilherme Marinoni chega a ir
além, ao ponto de afirmar que o texto da norma não contempla apenas as súmulas, sendo hoje “óbvio” que “o
precedente de tribunal superior é suficiente para impedir o recebimento de recurso que a ele diretamente se
opõe” (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 519).
19
Um CPC inglês.
20
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A flexibilização do procedimento processual no âmbito da Common Law.
Revista de Processo, São Paulo, v. 163, set. 2008, nota de rodapé nº 5.
21
No Japão também se adotou, em 1996, um código escrito de processo civil (cf. TANIGUCHI, Yasuhei. O Código
de Processo Civil japonês de 1996: um processo para o próximo século? Revista de Processo, São Paulo, v.
25, n. 99, jul./set. 2000).
22
Além de ter sido Professor Associado da Universidade de Paris e de ter lecionado em Chicago (EUA), segundo
biografia escrita por Neil Andrews (ANDREWS, Neil. John Anthony Jolowicz [1926-2012]. Tradução de
Antonio Cabral. Civil Procedure Review, v. 3, n. 3, dez. 2012, p. 36-46).
23
JOLOWICZ, John Antony. Adversarial and Inquisitorial Models of Civil Procedure. Internationa land
Comparative Law Quarterly. Oxford Journals, 2003, p. 281-295.
existem importantes diferenças” nos aspectos práticos do julgamento (adjudication) e da
aplicação ou “execução” (enforcement) nas demandas privadas24.
Outro fato que não pode ser olvidado ― e que comprova essa tese ― é o Constitutional
Reform Act de 2005, que revolucionou o sistema judiciário inglês, pois criou a Supreme Court
of the United Kingdom, separando a função judicial da House of Lords, histórica e
tradicionalmente ligada ao Parlamento e ao próprio Executivo 25. Esse pano de fundo, vale
lembrar, está permeado em pressões políticas no seio da União Europeia, pois temia-se que as
decisões da antiga House of Lords pudessem ser mal recebidas pela Corte Europeia de Direitos
Humanos por violação, em tese, ao right to fair Trial (= “direito a um processo equitativo”, art.
6º da Convenção Europeia de Direitos Humanos)26. Eis aí uma verdadeira ruptura com o
passado (e, logicamente, uma prova cabal de que common law e civil law não são mais
categorias estanques entre si).
Anote-se, porém, em uma boa tese, que essa ruptura causada pela criação da Supreme
Court do Reino Unido não afeta aquilo que a House of Lords alcançara no sentido de estabelecer
as bases normativas e principiológicas para um sistema de precedentes 27. Foi justamente na
House of Lords, no case London Tramways VS. London Coutry Council (1898) que se atingiu
um ápice de uma evolução que culminou com a ideia de vinculação da House of Lords no seio
de suas próprias decisões28 (= horizontal stare decisis), com olhar interno sobre sua própria
jurisprudência29.
24
SPAMANN, Holger. Legal Origin, Civil Procedure, and the Quality of Contract Enforcement. Discussion Paper
nº 31, 8/2009, Havard Law School.
25
Ingo Wolfgang Sarlet fala em uma “separação orgânica entre o Poder Judiciário e o Parlamento” (SARLET,
Ingo Wolfgang. A Constituição em perspectiva histórico-evolutiva. In: ______; MARINONI, Luiz Guilherme;
MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 45).
26
SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. A influência da Corte Europeia de Direitos Humanos no Reino Unido: um
diálogo pelos precedentes obrigatórios. Revista Brasileira de Direito Processual, Uberaba, n. 94, abr./jun.
2016.
27
Há, todavia, questões intrínsecas de cunho político que geram muito debate a respeito do tema, como
exemplifica James Lee, o qual fala a respeito das circunstâncias em que um Tribunal de Recursos (Court of
Appeal) pode ou não seguir uma decisão do Privy Council em detrimento de suas próprias decisões; ou ― o
que me afigura ainda mais interessante ― preferindo antiga decisão da House of Lords em detrimento da nova
Supreme Court. No original: “For example, the circumstances in which the Court of Appeal may follow a Privy
Council decision in preference to one of its own decisions, or in preference to one from the Supreme Court or
House of Lords, is currently a matter of controversy” (LEE, James. The Doctrine of Precedent and the Supreme
Court. Disponível em:
<http://www.innertemple.org.uk/downloads/education/lectures/lecture_james_lee.pdf>. Acesso em 07 mar.
2013). Um bom apanhado geral da jurisprudência da novíssima United Kingdom Supreme Court foi feito pelo
referido autor (vide LEE, James. Fides et Ratio: Precedente in the Early Jurisprudence of the United Kingdom
Supreme Court. European Journal of Current Legal Issues, v. 21, n. 1. Lancaster: University of Lancaster,
2015).
28
29
“The horizontal convention of stare decisis refers to the extent to which a court will overrule one of its own
earlier judgments” (ARVAY, Joseph J.; TUCKER, Sheila M.; LATIMER, Alison M. Stare Decisis and
Daí se falar, neste capítulo, no ôntico que aproxima deônticos: os bastidores da
globalização aproximam, mais e mais, os sistemas jurídicos ― ao ponto de ingleses terem
criado um código de processo civil, sobrevindo até uma Supreme Court do século XXI, apartada
da House (o que é, arrisco dizer, uma revolução); ao ponto de nós, brasileiros, nos esforçarmos
em criar um sistema jurídico de precedentes ao nosso estilo.
O próximo passo, mais dificultoso, é o de compreender esses “precedentes à
brasileira”.
2. PRECEDENTES VINCULANTES
Ao explorar a noção do precedente, Luiz Guilherme Marinoni faz interessante imersão

atributos que, segundo ele, não se confundem com sua definição: i) a experiência; ii) o exemplo;
iii) o costume. Após essa análise negativa — em que se afasta o precedente de qualquer ideia
que possa distorcê-lo de sua efetiva noção deontológica —, Marinoni ingressa aos seguintes
temas: i) o poder e o respeito ao passado; ii) a visão ao futuro; e iii) os fatos e o direito30. Por
questões de ordem didática, vamos seguir este sumário do referido processualista com
adaptações de nosso estilo.
a. precedente ≠ experiência, costume e exemplo
Respeitar os precedentes não é trazer ponderações valorativas de experiências

passadas. Na verdade, o precedente existe por si só, com implicações jurídicas autônomas,
“independente da experiência que o fez surgir” 31. A experiência revela uma compreensão que
deriva de uma vivência fática e/ou de alguma situação pretérita, a ensinar/explicar algo a
respeito do presente32. Luiz Guilherme Marinoni procura explicar isso ilustrando a seguinte
situação:
Assim, por exemplo, o professor pode permitir que um dos seus alunos,
atrasado no dia marcado para o exame, realize a prova, e constatar que, a partir
daí, os atrasos tornaram-se corriqueiros, causando tumulto. Para evitar
prejuízos ao ensino, poderá comunicar, fundando-se no fato de que os atrasos
causam perturbação, que não mais admitirá o precedente. Note-se que, no caso,
Constitutional Supremacy: Will Our Charter Past Become an Obstacle to Our Charter Future? Supreme Court
Law Review, Canadá, v. 58, p. 64, 2012).
30
118.
31
32
o precedente foi revogado com base na experiência. A experiência ensina algo
sobre o presente e, inclusive, pode evidenciar que o passado – o precedente –
não deve ser perpetuado33.
É justamente por isso que Neil Duxbury assevera que, quando se decide com base na
experiência, há um juízo a respeito do que ela nos instrui. A decisão baseada em um precedente,
contudo, leva em conta apenas o raciocínio pelo qual a ocasião “hoje vivida, enquanto decido”
— diz um juiz — chegou a ser abordada anteriormente, sem se avaliar o que o precedente é,
efetivamente, capaz de nos ensinar. Não raro, podemos seguir até mesmo os precedentes com
os quais não concordamos:
When we make a decision on the basis of experience, we are valuing experience

for what it teaches the fact that our current predicament has been addressed
before, but we will not necessarily value the precedent for what it teaches us.
Sometimes, we might even follow precedents of which we do not approve34.
Portanto, julgar com base em algum espírito empírico 35 não traz o mesmo aporte
metodológico existente em um julgamento feito segundo um ou mais precedentes. Mas é
preciso deixar claro que não é impossível estudar empiricamente julgamentos e precedentes
(tarefa completamente diversa do julgamento em si considerado). Só para exemplificar,
Yonatan Lupu e Erik Voeten publicaram, em 2010, paper que demonstra o número de citações
de precedentes internos (inward) e externos (outward) da Corte Europeia de Direitos Humanos
e, também, da Suprema Corte estadunidense 36. Com base nos dados que lograram pesquisar,
propõem um network existente entre os cases. Segundo Lupu e Voeten, referida Corte Europeia
tomou 7.319 decisões de mérito: elas citaram 35.963 decisões prévias 37. Creio que este estudo
só deve ter algumas arestas aparadas, pois os autores não levam em conta a diferença entre ratio
33
34
DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Nova Iorque: Cambridge University Press, 2008, p. 2-
3.
35
Aqui, levo em conta três tendências do empirismo enquanto origem do conhecimento, tais como arroladas por
Miguel Reale: a) o empirismo integral, responsável pela redução de toda cognição ao produto direto e
imediato com a experiência, aí inseridos os nomes de Hume e de Stuart Mill; b) o empirismo moderado (ou
“genético-psicológico”), que se propõe a explicar a origem temporal dos conhecimentos a partir da experiência,
sem reduzir, porém, a validade do conhecimento apenas ao que é efetivamente empírico, pois um dado não-
empírico também pode ser válido, e aí há o nome de Locke; e c) o empirismo científico, que visa admitir a
validade do conhecimento que seja derivado de uma verificação experimental (REALE, Miguel. Filosofia do
Direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 91)
36
LUPU, Yonatan; VOETEN, Erik. The Role of Precedent at the European Court of Human Rights: A Network of
Case Citations. British Journal of Political Science. Cambridge University Press, v. 42, Issue 2, abr. 2002, p.
413-439.
37
“Through 2006, the Court decided 7319 cases, the opinions of which included 35,963 citations to previous
Court decisions” (LUPU, Yonatan; VOETEN, Erik. The Role of Precedent at the European Court of Human
Rights: A Network of Case Citations. British Journal of Political Science. Cambridge University Press, v. 42,
Issue 2, abr. 2002, p. 424).
decidendi e obter dictum, premissa extremamente útil para qualquer estudo que envolva
precedentes (trataremos disso no capítulo 2.2.4, infra). Mesmo que se faça essa ressalva, Lupu
e Voeten foram capazes de exibir como a repercussão de precedentes se faz para o futuro38.
Abaixo, reproduzimos graficamente39 uma relação entre cases (o network) exibida por ambos:
Formação de precedente da CEDH segundo o qual
case: Irlanda vs Reino Unido (1978) não se permite que um Estado revogue suas
obrigações em abster-se de torturar alguém, ainda
que o contexto seja de segurança e emergência,
como no ataque terrorista do grupo IRA.
... Posteriormente, em 1996, este princípio foi relembrado em dois outros julgados:
case: Aksoy vs Turquia (1996) Em que a CEDH invocou o precedente
case: Chahal vs Reino Unido (1996) Irlanda vs Reino Unido, de 1978
Que, por sua vez, citou também

este precedente Aksoy vs Turquia
... Posteriormente, em 2004 e em 2005, este princípio foi relembrado em dois outros julgados:
case: A. Ozkan e outros vs Turquia (2004) Em que a CEDH invocou o precedente
case: Balyemez vs Turquia (2005) Irlanda vs Reino Unido, de 1978
Que invocaram, ambos,

os precedentes de 1996
Superada a distinção, ainda que brevemente feita, entre precedente e experiência, cabe
diferenciar o primeiro do exemplo e, também, do costume.
Entre precedente e exemplo há diferença segundo a qual “o valor daquele não tem
relação com seu conteúdo” e, justamente em virtude do seu conteúdo é que ele “pode ser
revogado”40. A revogabilidade do precedente “demonstra que a sua instalação independe do seu
conteúdo”, de maneira que “seu valor é desligado da qualidade do impacto que provoca sobre
os seus usuários” 41. O precedente tem capacidade vinculativa. O exemplo não. O primeiro atua
persuasiva ou obrigatoriamente por conta do juízo de autoridade que lhe ancora; o exemplo
atinge situação pontual, o que impede ― exatamente pela peculiaridade concreta, pontual ―
imaginar que alguém gozará de uma “decisão” idêntica (se não há outro caso idêntico, também
38
Sobre o funcionamento das cortes para o futuro, v. o que escrevemos abaixo, no item 3 deste trabalho.
39
Também há no texto de Lupu e de Voeten uma figura para exibir esse network específico. No entanto, optei
por exibir o raciocínio desses autores de maneira diferente, adaptada.
40
41
não deve haver “decisão” [rectius: exemplo] idêntico42). Luiz Guilherme Marinoni novamente
ilustra situações envolvendo um professor universitário:
Exemplificando: o professor pode doar um livro a um aluno, mas isso não

significa que deva doar exemplares do mesmo livro aos demais alunos nem aos
demais professores que tenham de obedecer à mesma conduta. Da mesma
forma, o professore pode doar livros que escreveu para a biblioteca da sua
faculdade. Embora esta ação revele um bom exemplo, isso não quer dizer que
constituía um precedente, a ser observado por todo e qualquer professor da
mesma faculdade.
Não obstante, se o professor exige livros raros para a sua disciplina, mas
sempre disponibiliza os textos necessários para o estudo aos exames, a sua
maneira de proceder forma um precedente que o vincula, pois confere aos
alunos uma legítima expectativa de usufruir dos materiais necessários para
adequada preparação para as provas. O procedimento de disponibilizar os
livros atinge a legitimidade da atuação deste professor, impedindo-o de
elaborar um exame cuja realização depende de um livro inacessível aos
estudantes43.
Finalmente, quanto ao costume, é do melhor alvitre relembrar que ele goza de

autoridade própria, sendo fonte do direito positivo: “existe precedente sem costume e costume
sem precedente”44. O só fato de o costume poder colidir abstratamente com algum precedente
encerra prova incontestável disso. Outrossim, o costume não depende de prévio reconhecimento
judicial, ao contrário do precedente45. É bem verdade, contudo, que se um costume for abarcado
por um precedente, propiciar-lhe-á maior força46. O próprio common law, ademais, é capaz de
nos dar evidências da distinção entre precedente e costume, pois sua faceta tradicional — o
direito costumeiro — é mais pretérita que a afirmação da teoria geral dos precedentes47.
b. direito temporal: respeito ao passado e visão ao futuro
42
Decidir casos iguais de maneira idêntica encerra um substrato dos fundamentos para a adoção de um sistema
de precedentes vinculantes.
43
104.
44
45
“First, precedent and custom can oppose one another in law as they can elsewhere. […]. Secondly, whereas
judges who follow precedents are relying on the work of earlier courts, the customs to which judges look for
authority need not have been legally recognized” (DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent.
Nova Iorque: Cambridge University Press, 2008, p. 8-9).
46
47
“talvez a mais decisiva evidência de que o precedente e os costumes são diferentes formas de autoridade legal
reside no common law em si mesmo considerado”, pois o common law clássico se pautou por uma “forma de
direito costumeiro muito antes da existência da doutrina do precedente” ― no original: “perhaps the most
decisive evidence that precedent and custom are diferente forms of legal authority is the common law itsel [...].
The common law existed as a forma of customary law long before there was a doctrine of precedent”
(DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Nova Iorque: Cambridge University Press, 2008, p.
9). No mesmo sentido — com menção inclusive, a esse fragmento de Duxbury, v. MARINONI, Luiz Guilherme.
Precedentes obrigatórios. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 105.
Um texto publicado na tradicionalíssima Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura

Civile por um dos maiores processualistas da Itália, Michele Taruffo, intitulado Precedente e
giurispudenza48, aponta que compreender a direção do precedente (la direzione del precedente)
constitui tarefa inafastável para o entendimento adequado de como se opera, efetivamente, um
precedente. A aplicação mais típica de um precedente ocorre na sua direção vertical, quando
juízes de graus inferiores seguem o entendimento de cortes logicamente postas em graus
superiores da hierarquia jurisdicional49. Quando as cortes de precedentes50 (corti del
precedente) criam precedentes obrigatórios, impõem essas decisões aos órgãos inferiores. Ao
afetarem as cortes de apelação (corti d’apello), naturalmente afetam os primeiros degraus da
escala judiciária51. É razoável, portanto, que o jurisdicionado tenha uma legitima expectativa
de não ser surpreendido por decisão diversa: com base em que um juízo de uma Vara Cível
qualquer de Maringá ousa divergir de um precedente construído nos moldes dos julgamentos
repetitivos, às vezes escapando das balizas de cognição que lhe foram impostas pelas partes,
por exemplo? Com apurada perspectiva sociológica, Marinoni traz instigante leitura do
“homem cordial” de Sérgio Buarque de Holanda 52 que, embebido das teses de Max Weber,
procura explicar a atuação daquele “homem cordial”, que — habituado ao recinto da intimidade
e das trocas de favores da família — procura transformar a ambiência pública em atmosfera
privada. Como é incapaz de lidar com a impessoalidade e com a racionalidade 53, visa contornar
a própria lei com o auxílio do “funcionalismo patrimonial” 54: dos agentes públicos, aí inseridos
os juízes, procura deles apenas o próprio benefício55. Neste sentido, este sujeito — cordial e
48
TARUFFO, Michele. Precedente e giurisprudenza. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2007.
Michele Taruffo é Professor Titular de Direito Processual Civil da Università di Pavia.
49
“Il caso tipico dell’applicazione del precedente si ha quando la sua direzione é verticale, ossia quando il
giudice successivo, che deve decidere un caso identico o simile, si colloca su un grandino inferiore nella
gerarchia giudiziaria” (TARUFFO, Michele. Precedente e giurisprudenza. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, 2007, p. 804).
50
De cortes de precedentes falaremos, com mais vagar, no capítulo 3, infra.
51
“[...] la forza del precedente scende dall’alto in basso: le vere ‘corti del precedente’ sono le corti supreme, le
cui decisioni si impongono a tutti gli organi giudiziari di grado inferiore; poi vengono le corti d’appello, e
cosi via scendendo nella scala giudiziaria. Naturalmente può accadere che una corte suprema pronunci una
decisione eccelente, ma ciò é casuale, e comunque non intacca il fondamento della concezione verticale del
precedente” (TARUFFO, Michele. Precedente e giurisprudenza. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile, 2007, p. 804).
52
Cf. HOLANDA, Sérgio Buarque de. O homem cordial. São Paulo: Penguin & Companhia das Letras, 2012; e
HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, 2015.
53
Impessoalidade e moralidade, aliás, são princípios da Administração Pública (Constituição Federal, art. 37,
caput).
54
A expressão “funcionalismo patrimonial” é usada em sentido weberiano por Buarque de Holanda e por
Marinoni (MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes – justificativa do novo CPC. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2014, p. 14).
55
MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes – justificativa do novo CPC. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014, p. 14-15.
avizinhado de um contexto patriarcal — não entende haver absurdo algum caso haja desrespeito
à unidade do direito, à isonomia, à previsibilidade, ao passado 56 (e a vinculância dos
precedentes busca exatamente isso).
Estranha e infelizmente, é possível constatar, no foro, a divergência alarmante entre
decisões judiciais para casos rigorosamente idênticos. No próprio Superior Tribunal de Justiça,
aliás, algumas decisões tomadas por suas Turmas/Seções não respeitam, sequer, o âmbito
interno da própria Corte: as Turmas, muitas vezes, não observam julgados das Seções em que
estão vinculadas “e, o que é pior, entendem-se livres para decidir casos iguais de forma
desigual”57.
Toda corte de precedentes vinculantes carrega a responsabilidade de permitir aos
jurisdicionados prever as consequências jurídicas de seus atos e condutas. Se se decidir, em
2010, que um caso x tem uma solução y, os juridicionados em situação x têm a legitima
expectativa de obter a mesmíssima solução y58. Pense-se, por exemplo, na preocupação que têm
as empresas diante dos panorâmas atuais do direito ambiental: se é justo defender a rigorosidade
da principiologia inerente ao “poluidor-pagador”59, é também justo dar a esses devedores a
estabilidade de decisões envolvendo essas questões jurídicas. O juiz que respeita o passado,
assim, garante uma calculabilidade60 ou — na feliz colocação de Daniel Mitidiero ─, uma
“capacidade de antecipação das consequências normativas ligadas aos atos e fatos jurídicos e
56
MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes – justificativa do novo CPC. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014, p. 15.
57
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 30,
nota 24.
58
“[...] el precedente vinculante permite al jurisdiccionado prever las consecuencias jurídicas de sus actos y
condutas, teniendo el efecto de permitir la confianza em las decisiones ya tomadas – entonces vistas como
criterios para definir su comportamiento – y em las decisiones que pueden venir a ser emanadas –
comprendidas como decisiones que puden alcanzar sus esferas jurídicas” (MARINONI, Luiz Guilherme. El
precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Revista lus et Praxis, Universidad de Talca [Chile], ano
18, n. 1, 2012, p. 264).
59
Em direito ambiental, imputa-se ao poluidor o dever de arcar com despesas que visam prevenir e reparar os
danos ambientais. Há ancoragem para tal tese na Constituição Federal, mais precisamente nos arts. 170, VI,
186, II, e 225. Também se costuma invoar os arts. 4º e 14, § 1º, da Lei 6.938/1981 (Lei da Política Nacional do
Meio Ambiente), que imputam, ao poluidor-pagador, uma responsabilização objetiva. Na jurisprudência, cf.
STJ, REsp 1.198.727/MG. Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma. DJ 14.08.2012.
60
Cf. GILLETTE, Clayton P. The Path dependence of the law. In: BURTON, Steven J. (org.). The Path of the Law
and its Influence. Nova Iorque: Cambridge University Press, 2007, notadamente p. 249; SIMPSON, Alfred
William Brian. The Ratio Decidendi of a Case and the Doctrine of Binding Precedent. In: GUEST, Anthony
Gordon. Oxford essays in jurisprudence. Londres: Oxford University Press, 1961, notadamente p. 148;
BENDITT, Theodore M. The Rule of Precedent. In: GOLDSTEIN, Laurence. Precedent in Law. Nova Iorque:
Oxford University Press, 1987, principalmente p. 104-106; e MACCORMICK, Neil. Why cases have rationes
and whate these are. In: GOLDSTEIN, Laurence. Precedent in Law. Nova Iorque: Oxford University Press, 1987,
mais precisamente p. 161.
das eventuais vairações (quais e em que medida) da ordem jurídica” (≠ previsibilidade
absoluta)61.
c. a dimensão fática do direito
Costuma-se dizer que a parte do decisum que constitui um precedente é, apenas, aquela
que versa sobre uma questão de direito62. Neste sentido, Rupert Cross e James W. Harris
apontam que decisões sobre fatos jamais constituem precedentes, já que cada fato tem sua
particularidade singularíssima. Daí defenderem que que a decisão (que traz o precedente) deve
abarcar só uma questão de direito63. Parece-me, contudo, que essas premissas merecem algumas
ressalvas. Ainda que se diga que um precedente albergue apenas uma questão de direito, não se
pode ignorar que os fatos — ao menos no criticismo gnoseológico, de Miguel Reale, por mim
adotado — estão, sim, na “dialética existencial do Direito”. Como se sabe, o criticismo é
corrente filosófica que se ocupa da problemática envolvendo o papel do sujeito diante de seu
objeto de conhecimento. Talvez seja lícito dizer que Immanuel Kant foi o filósofo que mais
levou aos extremos a dialética existente entre sujeito e objeto 64, a ponto de a ele se imputar a
responsabilidade de ter operado uma revolução copernicana na teoria do conhecimento 65. Neste
sentido, a percepção do precedente, faceta do fenômeno jurídico em sentido lato, demanda, sim,
a apreensão de fatos. Reale não segue, à risca, a gnoseologia kantiana 66, até porque o
movimento criticista não é homogêneo. É com o apoio da Lebenswelt (“mundo da vida”) —
conceito inerente à fenomenologia de Edmund Husserl — que Reale aloca o fato como
dimensão própria da experiência jurídica, mas sempre em dialética com os valores e com as
normas. Neste sentido, o saudoso filósofo brasileiro aduz que “o Direito não é um fato que
plana na abstração, ou seja, solto no espaço e no tempo, porque também está imerso na vida
61
MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p.
23.
62
63
No original: “Decisions on questions of fact do not constitute a precedent, for every case is considered to be
unique. In order to constitute a precedent, a decision must concern point of law” (CROSS, Rupert; HARRIS,
James W. Precedent in English Law. Oxford: Clarendon Press, 1991, p. 169).
64
Costuma-se dizer que Kant foi o “filósofo das três críticas”, pois buscou pressupostos da razão (Crítica da
Razão Pura, primeiramente editada em 1781), da vontade (Crítica da Razão Pura, de 1788) e do sentimento
(Crítica do Juízo, de 1791) (cf. REALE, Miguel. Introdução à Filosofia. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 26).
65
“Assim como Copérnico supera o sistema ptolemaico, colocando não mais a Terra, mas sim o Sol no centro de
nosso sistema planetário, afirmava o filósofo germânico ser necessário romper com a atitude gnoseológica
tradicional. Em lugar de se conceber o sujeito cognoscente como planeta a girar em torno do objeto, pretende
Kant serem os objetos dependentes da posição central e primordial do sujeito cognoscente” (REALE, Miguel.
Filosofia do Direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 77).
66
Como nota Néstor Alejandro Ramos (La Filosofía de Miguel Reale. 1. Ed. Mar del Plata: Universidad Fasta,
2011, p. 20-38).
humana, que é um complexo de sentimentos e estimativas. O Direito é uma dimensão da vida
humana. O Direito acontece no seio da vida humana. O Direito é algo que está no processo
existencial e da coletividade”67, em uma dialética existencial responsável por aquilo que Reale
chama de nomogênese jurídica, expressada graficamente (e, talvez, mais didaticamente) na
seguinte figura:
N
F
P
Complexo axiológico F
V¹
V²
V³ Proposições normativas
Vn
F
F
Nomogênese jurídica
O que quero dizer, com isto, é que não me parece seja possível abstratir de um
precedente todo lastro fático que lhe envolvia. Pela perspectiva culturalista, essa separação
absoluta não é possível. Basta pensar em institutos dos próprios precedentes, como o
distinguishing, que demanda, como veremos abaixo, uma verdadeira distinção entre um caso
e outro. Não há outro predicado em um caso senão o próprio fato julgado. Além disso, A. L.
Goodhart68, com sua conhecida técnica de obter a ratio decidendi, traz foco justamente aos
fatos materiais (the material facts)69.
2.1. Fundamentos da vinculância
Podemos resumir as vantagens de se adotar um sistema de precedentes com os

seguintes tópicos (baseados, todos, na obra de Marinoni tantas vezes aqui citada): a) segurança
jurídica; b) igualdade; c) coerência da ordem jurídica; d) controle do juiz e garantia de
imparcialidade; e) orientação jurídica mais segura; definição de expectativas; f) desestímulo à
litigância; g) favorecimento de acordos; h) despersonalização de demandas e aceite maior da
67
REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 123.
68
Trataremos disso no item 2.2.2, infra.
69
Cf. STONE, Julius. Legal system and lawyers’ reasonings. California: Stanford University Press, 1964, p. 269.
decisão; i) racionalização do duplo grau de jurisdição; j) contribuição à razoável duração do
processo; k) economia de despesas; e l) eficiência maior do Judiciário.
2.2. Balizas dogmáticas dos precedentes
Como dito no capítulo 2, supra, a compreensão adequada dos precedentes demanda o

enfrentamento de institutos que lhe são próprios. Não se propõe, neste texto, exaurir o assunto:
faremos apenas uma imersão no que é mais fundamental, pois é este o nosso objetivo 70.
2.2.1. Decisão judicial e súmula: são precedentes?
Uma decisão judicial não é um precedente. Aliás, só algumas decisões judiciais, por
terem determinados caracteres, é que a capacidade de vinculância diante da possibilidade de se
firmar um paradigma que possa orientar jurisdicionados e juízes 71. Todo precedente deriva de
uma decisão, mas não é toda decisão que traz um precedente.
Quanto às súmulas: se os senhores lerem súmulas com a ótica de quem lê uma lei,
estarão errados. O problema é que, no Brasil, as pessoas são incentivadas a lerem súmulas como
se elas fossem leis. A própria técnica de escrituração das súmulas deixa espaço para denotar
isso. Por conta disso, tenho o costume de escrever, em peças e mesmo em artigos acadêmicos,
que o “enunciado tal da súmula da jurisprudência dominante” do STF ou do STJ é redigido
“assim e assado”. Não digo, portanto, “súmula tal” e redação; assevero, nas entrelinhas, que
estou mencionando um enunciado da súmula da jurisprudência dominante de uma corte. Isso
porque a súmula não passa de um resumo da jurisprudência dominante da corte
respectiva72. Aliás, o art. 102 do Regimento Interno do STF aduz, justamente, que “a
jurisprudência assentada pelo Tribunal será compreendida na Súmula do Supremo Tribunal
Federal”. A função prática da Súmula é explicada adiante, no § 4º do referido dispositivo: “a
citação da Súmula, pelo número correspondente, dispensará, perante o Tribunal, a referência
a outros julgados no mesmo sentido” (destaquei).
70
Quando fui convidado por Ramon Alberto dos Santos a escrever este texto, fui advertido das intenções e das
regras do livro aqui organizado: a) serve de comemoração aos 50 anos do curso de direito da Universidade
Estadual de Maringá; b) deve servir de base para iniciados e iniciantes, visando compreender temas que, talvez,
não sejam muito explorados durante a graudação; e c) tem limite de 30 laudas.
71
72
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 25-26.
É hora de explicar melhor isso. Toda súmula (rectius: enunciado de súmula, ou seja:
enunciado resumindo a jurisprudência dominante do tribunal) é encampada por um conjunto de
decisões. Desse conjunto se entende que é possível extrair uma interpretação daquelas decisões
(o enunciado)73. A adequada compreensão de um enunciado sumular passa pelo enfrentamento
da ratio dos precedentes que motivaram a aprovação do enunciado. Aliás, se se fizer um estudo
de todas as súmulas do próprio STF, teremos problemas.
É possível encontrar problemas, por exemplo, no enunciado 101 da súmula da
jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal. Tal enunciado conta com a seguinte
redação: “o mandado de segurança não substitui a ação popular”. Ele foi aprovado em Sessão
Plenária de 13 de dezembro de 1963. Problemas: todos “aplicam” (aspas propositais) essa
súmula como se absolutamente nada tivesse mudado no Brasil em termos de tutela coletiva (e,
enquanto se escreve este texto, já estamos em 2016...). Explico: a fundamentação que serviu de
base para o enunciado 101 simplesmente não se sustenta mais 74. Três foram os precedentes que
embasaram essa redação 75. No primeiro deles, o Mandado de Segurança de nº 1.000/DF,
decidiu-se, por maioria76, que diante de disposições da CF/1946, não seria possível impetrar
MS visando impugnar ato que aumentava as remunerações dos deputados e dos senadores. O
impetrante, na hipótese, visava — enquanto cidadão — discutir isso. Como o ato era da Mesa
do Congresso Nacional, a competência, naquela ocasião, seria do STF. O relator do caso, Min.
Edgar Costa, asseverou que o mandado de segurança só serviria para a tutela jurisdicional de
direitos individuais (nos termos da Constituição de 1946), ao passo que a ação popular abarcaria
os direitos “de interesse geral” 77. Daí a conclusão da maioria do plenário: não caberia o
mandado de segurança, mas uma ação popular, e ambos atuam (no cotexto da CF/1946) em
campos diferentes. Esses foram os fundamentos que, basicamente, resultaram no enunciado 101
da súmula do STF. Ocorre que a CF/1988 aduz, expressamente, não haver impedimento algum
para a utilização de mandado de segurança coletivo visando proteger os direitos
transindividuais. É dizer: a previsão, agora, de MS coletivo, existe. Assim, o fundamento
determinante daquele entendimento envolvendo o enunciado aqui estudado não mais
73
Tentar compreender a súmula com base apenas em seu enunciado, sem estudar os seus precedentes, equivale
a tentar compreender uma dissertação de mestrado e/ou uma tese de doutorado lendo apenas as conclusões de
seus autores, sem ler a íntegra do trabalho.
74
A conclusão até parece correta, mas as premissas são totalmente diferentes.
75
STF, MS 4.503/SP. Rel. Min. RIBEIRO DA COSTA, Plenário. DJ 11.10.1957; STF, MS 1.768/DF. Rel. Min.
LUIZ GALLOTTI, Plenário. DJ 23.04.1953; e STF, MS 1.000/DF. Rel. Min. EDGAR COSTA, Plenário. DJ
24.10.1951.
76
Por maioria, porque houve dois votos vencidos: os dos Ministros Hahnemann Guimarães e Orozimbo Nonato
da Silva.
77
Hoje, fala-se em “direitos difusos”.
persiste. Por incrível que pareça, o STF continua julgando essa matéria como se nada tivesse
acontecido, denegando mandados de segurança em situações similares com base no verbete 101
da súmula... Como visto no rodapé de nº 74, essa conclusão até pode parecer correta, mas a
fundamentação, agora, é totalmente diversa. É que não se pode dizer, atualmente, que o
mandado de segurança não substitui a ação popular porque o prmeiro serviria para direitos
individuais, ao passo que a segunda lidaria com direitos coletivos ou difusos. Continua correto
dizer que o mandado de segurança e a ação popular têm campos de atuação diversos? Sim.
Todavia, não podemos substituir um por outro simplesmente porque as legitimidades são
diferentes. Quem tem legitimidade para propor a ação popular, não a tem para impetrar o MS
coletivo (e vice-versa). É isso o que mudou: a fundamentação (cf. art. 5º, inciso LXX, alíneas a
e b, da Constituição de 1988). O cidadão poderá propor a ação popular; mas não poderá se valer
de mandado de segurança coletivo. É por pura sorte que a conclusão desse verbete sumulado
continua válida, pois os fundamentos, agora, são totalmente diferentes (e emanam, aliás, de
constituições diferentes)78.
2.2.2. O que, afinal de contas, vincula? Enfrentando a ratio decidendi e a holding

— e a ratio não é a ementa do julgado!
Há consenso, no common law, de que a única parte do precedente que tem efeito
vinculante é a ratio decidendi79. A ratio decidendi é proposição jurídica do precedente, dele
sendo verdadeiro núcleo 80. Não há algo epistemologicamente mais tormentoso, na teoria dos
precedentes, do que a tarefa de encontrar a ratio. Fiona Cownie, Anthony Bradney e Mandy
Burton apontam que o que visam designar com o termo ratio decidendi continua a ser uma
matéria controvertida na doutrina81, ao ponto de Arthur Lehman Goodhart — autor de um dos
métodos mais famosos de encontrar a ratio decidendi —, ainda em 1931, ter asseverado que
78
CÂMARA, Alexandre Freitas. Procedimentos Especiais – aula 08 da pós-graduação lato sensu da Universidade
Cândido Mendes (Rio de Janeiro). Notas de aula, 2014.
79
80
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito – civil law e common
law. In: WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (orgs.). Doutrinas Essenciais – Processo
Civil. Volume IX – Processo Coletivo e Processo Civil Estrangeiro e Comparado. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011, p. 1159.
81
“What we mean precisely by the term ‘ratio decidendi’ remains a matter of dispute” (COWNIE, Fiona;
BRADNEY, Anthony; BURTON, Mandy. English Legal System in Context. 6. ed. Londres: Oxford University
Press, 2013, p. 91).
esta é a expressão mais nebulosa no English law, perdendo, talvez, para o conceito de
“malice”82.
A polêmica, porém, não deve desencorajar o estudo, porque a história dos precedentes
se confunde com a própria evolução da técnica de captação da ratio decidendi. De qualquer
maneira, ainda que defendamos, tanto, a utilidade e a necessidade dos precedentes, não
deixamos de superar a insuperável barreira cultural que precisa ser vencida para uma adequada
utilização dessas teorias. Juraci Mouraão Lopes Filho traz instigante resumo daquilo que aponta
(com razão) como “os erros sobre precedentes no Brasil” 83. Seriam os seguintes: i) tomar
ementa por precedente e aplicá-lo por meio de um silogismo 84; ii) indicar que o
constitucionalismo contemporâneo implica uma aproximação ao common law85; iii) defender a
ideia de que a vinculação dos precedentes é garantia de segurança jurídica; e iv) tomar,
indistintamente, súmula e jurisprudência 86.
Uma ementa de um julgado não informa a totalidade da decisão e, portanto, não é
capaz de trazer a ratio decidendi. A ementa não passa de um resumo construído com a
arbitrariedade de quem resumiu o decisum. De todo o modo, no Brasil as pessoas ainda acham
que citar precedente é citar ementa.
Em suma, há duas técnicas de obtenção da ratio que merecem o nosso destaque. O
“teste de Wambaugh”87 e o “método de Goodhart”.
Para Eugene Wambaugh, “é necessário perguntar se, caso o tribunal houvesse
admitido a nova proposição e a tivesse tomado em conta no seu raciocínio, a decisão teria sido
a mesma. Sendo a resposta afirmativa, o caso não é um precedente para a proposição; em
hipótese negativa, o caso tem autoridade para a proposição original. Wambaugh resume o seu
teste dizendo que a proposição ou doutrina do caso, a razão da decisão, a ratio decidendi, deve
ser uma regra geral sem a qual o caso deveria ter sido decidido de outra maneira” 88. Portanto,
Wambaugh propõe uma eliminação hipotética de pontos que fundamentaram uma decisão: se
82
GOODHART, Arthur Lehman. Determining the ratio decidendi of a case. Yale Law Journal, v. 40, n. 2, dez.
1930, p. 162.
83
LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro contemporâneo.
Salvador: JusPODIVM, 2014, p. 98-130.
84
É o que pretendo enfrentar, ainda que sumariamente, neste capítulo 2.2.2.
85
Neste caso, o autor critica a posição, e. g., de Luiz Guilherme Marinoni, a que nos referimos acima. Apenas
neste ponto, ouso aproximar-me mais de Marinoni, ainda que minha exposição sobre a aproximação entre esses
sistemas jurídicos seja diferente e desapegada da tentativa de aproximar o constitucionalismo moderno como
fator deste fenômeno.
86
Cf., aliás, o que escrevemos no tópico 2.2.1, supra.
87
WAMBAUGH, Eugene. The study of cases: a course of instruction in reading and stating reported cases,
composing head-notes and briefs, criticising and comparing authorities, and compiling digests. 2. ed. Boston:
Little, Brown & Co., 1894.
88
o resultado desta ficar alterado com o “sumiço” de determinado fundamento, há ratio decidendi;
se, porém, o resultado for o mesmo, há obiter dictum89. Atualmente, considera-se que o teste de
Wambaugh é falho, notadamente diante das situaçoes em que uma corte tenha se baseado em
dois fundamentos que, por eles próprios, poderiam conduzir à mesma conclusão. Nessas
situações, este teste apontaria essas proposições, sempre, como se obiter dicta fossem, pois
nenhum dos fundamentos seria necessário para o decisum90-91.

Já para Arthur Lehman Goodhart, o encontro da ratio decidendi passa pelos fatos
materiais (material facts) em que o juiz tenha se baseado para chegar à sua conclusão92.
Goodhart pede a identificação dos fatos como vistos pelo juiz (“having, as a first step,
determined all the facts of the case as seen by the judge”93), para — após isso —, identificar
aqueles mais fundamentais e a decisão que neles se fundou94. Marinoni resume essa parte de
maneira didática:
Na verdade, é necessário descobrir quais fatos foram tratados como manteriais

e quais foram tratados como imateriais. Muitas vezes é difícil determinar os
fatos que foram considerados imateriais. Isso porque a determinação dos fatos
imateriais pode não estar implícita no raciocínio judicial, nem ter sido
expressamente realizada peo juiz. A dificuldade, nestes casos, é saber se o
tribunal considerou, ou não, o fato como imaterial. É o que ocorre quando a
Corte, depois de ter definido todos os fatos do caso, identifica um pequeno
número de fatos para fundamentar a sua decisão. Os fatos omitidos
presumivelmente são imateriais. Goodhart explica através de exemplo,
servindo-se do caso Rylands v. Fletcher. Fletcher contratou um empreiteiro
para construir um reservatório em sua propriedade. O empreiteiro autou com
negligência e a água do reservatório invadiu as terras do vizinho, causando
prejuízos. Goodhart, ao analisar a situação, admitiu como “fatos do caso”: i) B
tinha um reservatório em sua propriedade; ii) o empreiteiro, contratado por B
para edificá-lo, agiu com negligência; iii) a água escoou do reservatório e
prejudicou A. Foram considerados “fatos materiais”: i) B tinha um reservatório
construído em sua propriedade; ii) a água escoou e prejudicou A. Anota
Goodhart que a Corte ignorou o fato relacionado à negligência do empreiteiro,
que foi implicitamente considerada como fato imaterial. Se a corte não
considerou a negligência do empreiteiro, não houve responsabilização de B por
negligência do seu contratado, mas instituição da doutrina da “absolute
liability” (responsabilidade objetiva”)95.
89
Sobre o obiter dictum, v. capítulo 2.2.3, abaixo.
90
223.
91
DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Nova Iorque: Cambridge University Press, 2008, p.
77.
92
“The first and most essential step in determination of the principle of a case is, there fore, to ascertain the
material facts on which the judge has based his conclusion” (GOODHART, Arthur Lehman. Determining the
ratio decidendi of a case. Yale Law Journal, v. 40, n. 2, dez. 1930, p. 169).
93
GOODHART, Arthur Lehman. Determining the ratio decidendi of a case. Yale Law Journal, v. 40, n. 2, dez.
1930, p. 173.
94
224.
95
224-225.
2.2.3. O que não vincula? O assim chamado obiter dictum
O obter dictum não passa de um “comentário judicial” feito durante o curso de

apreciação de uma tese jurídica em uma decisão. Esse comentário, por si só, não é necessário
para o desfecho do caso e, portanto, não forma um precedente96.
Na verdade, a obiter dicta só aparentemente tem menor relevância na teoria dos
precedentes. Digo só aparentemente, porque a tarefa de determinar o que é só uma afirmação
jurídica geral da decisão não influencia a determinação da ratio decidendi97, mas acaba sendo
inevitável que essa tarefa de exclusão tenha relevo evidente. Compreender o que é obter
dictum não é alcançar a ratio decidendi, mas a precisão desta depende da indicação
adequada daquele. Se há, num decisum capaz de criar um precedente, os elementos a, b, c e
d, definir com sabedoria que, por exemplo, a, b e d são só obter dictum é apontar, com mais
precisão, que apenas c encerra a ratio e, portanto, a parte vinculante. Por isso se diz que a ratio
decidendi é a declaração principal de um precedente, ao passo que o obiter dictum não passa de
uma observação passageira da decisão 98 (am passam).
2.2.4. O distinguishing e o overruling
Pode-se criticar, com justiça, a instituição de precedentes. O que é inadmissível,

porém, é acusar eventual sistema de precedentes sem levar em consideração o distinguishing e
o overruling.
Com o distinguishing, os juízes do common law realizam, na sugestiva dicção do
termo, uma distinção entre um caso e outro99.
O distinguishing não se confunde com outro instituto que lhe é paralelo, o overruling.
Embora ambos sirvam para suavizar a “severidade do stare decisis”, estas técnicas se
diferenciam porque em uma, “a decisão ‘indeferida’ (overruled) deixa de ter qualquer efeito
96
BLACK, Henry Campbell. Black’s Law Dictionary. 8. ed. Texas: Bryan A. Garner editor, 2004, p. 1102 — no
original: “[a] judicial comment made during the course of delivering a judicial opinion, but one that is
unnecessary to the decision in the case and therefore not precedential”.
97
“Gli obiter dicta (cioè le considerazioni giuridiche di taglio generale che, pur essendo formalmente contenute
nella decisione, non attengono in modo specifico e diretto all’oggetto della causa e non spiegano pertanto
alcuna influenza nel determinante la ratio decidendi” (VOLPINO, Diego. L’oggetto del giudicato
nell’esperienza americana. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 2007, p. 343).
98
“Ratio decidendi is the main statement of law in a case while obiter dictum is a passing observation”
(ENRIGHT, Christopher. Legal technique. Sydney: The Federation Press, 2002, p. 246).
99
“Distinguishing is what judges do when they make a distinction between one case and another” (DUXBURY,
Neil. The nature and authority of precedent. Nova Iorque: Cambridge University Press, 2008, p. 113).
vinculante”, ao passo que “a ‘distinção’ (distinguishing) deixa a decisão como uma fonte válida
do direito, se limitando ao seu âmbito 100.
Ao realizar um distinguishing, “o juiz deve atuar com prudência e a partir de
critérios”101. Por meio dele, é possível mudar a ratio decidendi do precedente, o que nada mais
é uma forma de adaptação da decisão x ao caso concreto y102. Foi assim que a Corte Europeia
de Direitos Humanos conseguiu consagrar “novos direitos” apenas do art. 6º da Convenção
Europeia de Direitos Humanos, de modo que o “right to a fair trial” — por resultado de
interpretações não literais — passou a ser visto, também, como “right of access to a court”103;
“right to implentation of judments”104; “right to finality of court decisions”105 etc. Mais
especificadamente — em caso de salutar interesse para o caso inglês, com Constitutional
Reform Act, de 2005 —, a Corte decidiu que o art. 6º da Convenção Europeia de Direitos
Humanos (repita-se: o “right to a fair trial”) gozaria de significativa autonomia em relação ao
direito interno de qualquer Estado, seja em direito processual, seja em direito material 106.
Portanto, a extensão daqueles “novos direitos”, oriundos da interpretação não
gramatical do referido art. 6º, porque ancorados em precedentes, precisam ser lembrados nos
casos futuros, pois um precedente regula o futuro. E é justamente para evitar que o “right
to a fair trial” tenha sido visto também como “right to implemation of judments” em Hornsby
vs. Grécia (cf. rodapé nº 104), mas não em “Fulano” vs. algum Estado após um, dois ou dez
anos que existem institutos jurídicos tais qual o distinguishing. Fica implícita, na mesma
proporção de importância, o valor do respeito obrigatório de precedentes, que, como se percebe,
provoca a necessidade de vinculação horizontal e vertical dos Tribunais (= stare decisis).
O overruling, ao seu turno, anula a totalidade de um precedente: um novo
entendimento é construído, porque a Corte entendeu que as premissas da ratio revogada
sofreram, com o tempo, abalo. Por isso, não se pode dizer que adotar os precedentes
significa “engessar”. O overruling ainda é pouco conhecido e divulgado nos cursos de
graduação em direito, o que enseja essa suposição de que precedentes jamais podem ser
alterados.
100
TJONG TJIN, Eric; TEUBEN, Karlijn. A Regra do Precedente na Europa, Tilburg Institute of Comparative and
Transnational Law, working paper n. 2008/4, Tilburg University, Faculty of Law, jun. 2008. Obtive tradução
feita por Rafael Zanatta.
101
325.
102
“Há, na verdade, uma pequena correção da ratio decidendi” (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes
obrigatórios. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 328).
103
CEDH, GOLDER v. Reino Unido, §§26-40, Plenary, JD 21.02.1975.
104
CEDH, HORNSBY v. Grécia, §§40-45, Chamber, JD 19.03.1997.
105
CEDH, BRUMĂRESCU v. Romênia, §§60-65, Grand Chamber, JD 28.10.1999.
106
CEDH, KHAN v. Reino Unido, §§29-40, Court (Third Section), JD 12.05.2000.
3. O FUTURO DO STF E DO STJ – REPERCUSSÃO GERAL NO RE E
POSSIBILIDADE DE SE EXIGIR ISSO NO RESP
A que se prestam, afinal de contas, STF e STJ? Em nossa visão, o must — digamos
assim — dessas cortes está no Recurso Extraordinário e no Recurso Especial, respectivamente.
Essas tutelas recursais buscam, em última análise, a harmonia do direito (cf. arts. 102, inciso
III, e 105, inciso III, ambos da Constituição Federal). Nem o primeiro (RE) nem o segundo
(REsp) visam apreciar casos concretos. Ambos se prestam, somente, ao fim de “assegurar o
regime federativo por meio do controle da aplicação da lei federal e da Constituição Federal ao
caso concreto”, para que gozem de correta aplicação e interpretação “por todos os tribunais e
juízes do país”107.
Assim, defende-se que esse tipo de tutela recursal tem o escopo de criar precedentes,
numa função precipuamente prospectiva 108. A ideia é orientar a magistratura e os
jurisdicionados. A jurisdição, até o segundo grau, teria o condão retrospectivo, voltando-se
aos litigantes. Daí em diante, STF e STJ já lidam com o direito objetivo em jogo, e não na
lider propriamente dita (é evidente que, agora, não falo das ações de competência originária
desses tribunais, nem de outras tutelas recursais [exemplo: Recursos em Mandados de
Segurança, bem comuns nessas Cortes]).
Neste interim, fundamental é o instituto da repercussão geral, atrelada ao juízo de
admissibilidade do recurso extraordinário desde 2004 (mais precisamente com a Emenda
Constitucional de nº 45).
Muitos se referem a Emenda Constitucional nº 45/2004, no tocante à inserção do
instituto jurídico da repercussão geral para o recurso extraordinário, como uma excelente
solução dada pelo Ordenamento Jurídico à questão do que já se chamou, antes mesmo de 1988,
de “Crise do Supremo”.
Neste sentido, Gilmar Ferreira Mendes aduz que a chamada repercussão geral para o
recurso extraordinário acabou levando em si um desígnio dualizado: i) “o de assegurar que
ações sobre questões constitucionais incidentais – que, por sua irrelevância, não devem ser
analisadas pelo Supremo Tribunal –, efetivamente não sejam admitidas nesse tribunal e
107
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil – Processo de Conhecimento.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 557. Em sentido parecido, e mais precisamente quanto ao recurso
especial, cf. ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 819-820.
108
Cf. COSTA, Guilherme Recenta. Superior Tribunal de Justiça e recurso especial: análise da função e
reconstrução dogmática. Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Direito da Universidade Estadual de São
Paulo. 2001. 268 f.
alcancem um término mais rápido” e ii) “o de propiciar o desafogamento do Tribunal dos
inúmeros processos que são levados a ele inutilmente, permitindo que julgue, mais celeremente,
as questões sobre as quais deva se pronunciar”109-110. Seria isso, prossegue Gilmar Ferreira
Mendes, a confirmação de que a repercussão geral veio a admitir o que se convencionou
denominar de “feição objetiva do recurso extraordinário” 111. O ministro ainda menciona que a
aplicação deste requisito no juízo de admissibilidade do recurso extraordinário acabou por
significar, no ano de 2008, uma redução de 41,9% dos processos no STF 112-113.
A repercussão geral ainda não foi imposta ao Recurso Especial (dirigido ao STF). Há
uma Proposta de Emenda à Constituição (a PEC 209/2012) que, se for aprovada, introduzirá
um novo parágrafo ao art. 105 da Constituição Federal de 1988, a ser redigido no seguinte
sentido:
§ 1º no recurso especial o recorrente deverá demonstrar a relevância das

questões de direito federal infraconstitucional discutidas no caso, nos termos
da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente
podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços dos membros do órgão
competente para o julgamento.
Em nossa visão, já passou da hora de se trazer repercussão geral ao REsp. A lógica

dos argumentos favoráveis a isso é que precisa mudar o seu curso. A alegação de excesso de
109
MENDES, Gilmar Ferreira. A Reforma do Sistema Judiciário no Brasil: elemento fundamental para garantir
segurança ao investimento estrangeiro no País. Disponível em: <http://goo.gl/Q9n9or>. Acesso em: 29 mar.
2016.
110
Em linha de raciocínio parecida, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, citando Melvin Eisenberg,
reconhecem duas funções primordiais dos tribunais: “(i) resolver controvérsias (‘resolution of disputes’) e (ii)
enriquecer o estoque de normas jurídicas (‘enrichment of the supply of legal rules’)”, entrelaçando essa segunda
função ao Supremo Tribunal Federal. Essa forma de pensar – dizem, desta vez embasados por André Tunc –
perfaz o pensamento jurídico contemporâneo, que se inclina “firmemente nesse [...] sentido” (MARINONI, Luiz
Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012, p. 15-21). Ao que parece, na linha de pensar de Luiz Guilherme Marinoni, essa tarefa também
deve se destinar ao Superior Tribunal de Justiça (cf. MARINONI, Luiz Guilherme. O Superior Tribunal de Justiça
enquanto Corte Suprema: de Corte de Revisão para Corte de Precedentes. Disponível em:
<http://goo.gl/IGoQML>. Acesso em: 29 mar. 2016).
111
MENDES, Gilmar Ferreira. A Reforma do Sistema Judiciário no Brasil: elemento fundamental para garantir
segurança ao investimento estrangeiro no País. Disponível em: <http://goo.gl/Q9n9or>. Acesso em: 29 mar.
2016.
112
MENDES, Gilmar Ferreira. O jurista ainda diz o seguinte: “Na medida em que contribui para reduzir o número
de processos que chegam à Corte e para limitar o objeto dos julgamentos a questões constitucionais de índole
objetiva, a nova exigência da repercussão geral no recurso extraordinário abre promissoras perspectivas para a
jurisdição constitucional no Brasil, especialmente quanto à assunção, pelo Supremo Tribunal Federal, do típico
papel de verdadeiro tribunal constitucional [...].Evidentes, portanto, os benefícios deste instituto para a
celeridade e efetividade da justiça e, consequentemente, para o fomento da segurança jurídica no Brasil”.
113
Cezar Peluso, por sua vez, aduz que “o instituto da repercussão geral tem o propósito de assegurar que a Corte
Suprema brasileira, desafogada dos mais de cem mil (100.000) recursos que lhe eram dirigidos anualmente,
possa debruçar-se com mais acuidade sobre os casos de reconhecido impacto sobre a sociedade como um todo”
(PELUSO, Cezar. Constituição, Direitos Fundamentais e Democracia: o Papel das Supremas Cortes. Disponível
em: <http://goo.gl/5PF98g>. Acesso em: 29 mar. 2016).
trabalho, por si só, não convence. Só para exemplificar, boa parte da literatura jurídica
menciona, como argumento “pró” repercussão geral, casos banais que o STF julgara antes da
EC nº 45/2004. Dentre eles, fala-se que o STF já apreciou “briga de vizinhos”, citando-se o
Recurso Extraordinário de nº 91.659 (quando, na verdade, o caso foi versado no habeas corpus
nº 82.895). Disto, cabem algumas digressões que espancam essa tese. Em primeiro lugar, o
Recurso Extraordinário nº 91.659 não foi conhecido no Supremo. Assim, como não se adentrou
no mérito, não se fez necessária a utilização, efetivamente, da repercussão geral como
empecilho no juízo de admissibilidade. Quanto ao habeas corpus nº 82.895 (que, realmente,
apreciou o que se pode chamar de “briga de vizinhos”), é preciso salientar, primeiro, que o
habeas corpus não é Recurso Extraordinário e, por isso, não detém repercussão geral: não serve
de parâmetro para se argumentar sobre o assunto. E, em segundo lugar, mesmo em “briga de
vizinhos” pode ser que ocorra (por que não?) uma prisão ilegal ou eventual coação injusta por
parte de autoridade, o que possibilita, em tese, a impetração deste remédio constitucional, a ser
dirigido para algum grau da jurisdição, variando conforme autoridade coatora. Portanto, sendo
apreciado pelo Judiciário, é imprecisa a menção disto como se a repercussão geral realmente
resolvesse todos esses problemas de caráter prático. Defender a repercussão geral ao RE e
ao REsp deve ir além disso. A forma de entender o Direito mudou. Veja-se, por exemplo, a
base filosófica dada ao Código Civil de 2002: para Judith Martins-Costa, o referido diploma
legal adotou o chamado “sistema de cláusulas gerais” na medida em que estas confirmam um
“meio hábil, para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico codificado, dos princípios
valorativos ainda não expressos legislativamente, de ‘standards’, arquétipos exemplares de
comportamento, de deveres de conduta não previstos legislativamente [...], de diversos direitos
e deveres configurados segundo os usos do tráfego jurídico, de diretivas econômicas, sociais e
políticas, de normas, enfim, constantes de universos metajurídicos, viabilizando sua
sistematização e permanente ressistematização no ordenamento positivo” 114. Citando passagem
diversa de Judith Martins-Costa, Luiz Guilherme Marinoni se atenta também ao fato de a
civilista falar em ratio decidendi, o que implica, diz, em utilização de “termo próprio à teoria
dos precedentes”, que é “utilizado no common law para identificar o real significado de um
precedente e o modo e a extensão em que ele vincula as decisões judiciais subsequentes” 115. A
relevância disso reside na aceitação da tese de que “é preciso impedir que haja uma
114
MARTINS-COSTA, Judith. O Novo Código Civil Brasileiro: em busca da “ética da situação”. In: BRANCO,
Gerson Luiz Carlos; ______. Diretrizes teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002,
p. 118.
115
MARINONI, Luiz Guilherme. O Superior Tribunal de Justiça enquanto Corte Suprema: de Corte de Revisão
para Corte de Precedentes. Disponível em: <http://goo.gl/IGoQML>. Acesso em: 29 mar. 2016.
multiplicidade de normas jurídicas para casos iguais, gerando desigualdade e insegurança” e,
também, de exigir logo que o Superior Tribunal de Justiça exerça a sua função como uma
legítima “Corte de Precedentes”, por meio de critérios efetivamente “capazes de garantir o
controle das decisões judiciais” 116.
Inserir a repercussão geral no Recurso Especial seria parte desse caminho: não só por
patrocinar a economia processual, mas também por militar em favor do valor da igualdade 117.
4. PALAVRAS FINAIS – AO CURSO DE DIREITO DA UNIVERSIDADE

ESTADUAL DE MARINGÁ, OS PARABÉNS
Pelas regras, este que vos escreve teria, apenas, 30 laudas para escrever sobre algo que
representasse a cadeira de processo civil. Os ex-alunos que tomam essa iniciativa visam, como
se sabe, congratular o Curso de Direito da Universidade Estadual de Maringá, onde tive a honra
de obter minha graduação. A grande ideia deste livro é proporcionar aos discentes, notadamente
os “calouros”, a terem algum contato com temas que, muitas vezes, não são abarcados por nossa
grade curricular normal. Com o espaço é pequeno, tentei ingressar, ainda que brevemente, nos
principais pontos e instituos inerentes ao âmbito teórico geral dos precedentes. Espero ajudar
os colegas com este humilde esforço.
AO CURSO DE DIREITO DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MARINGÁ, PARABÉNS PELOS 50 ANOS!
MARCELO PICHIOLI DA SILVEIRA
116
MARINONI, Luiz Guilherme. O Superior Tribunal de Justiça enquanto Corte Suprema: de Corte de Revisão
para Corte de Precedentes. Disponível em: <http://goo.gl/IGoQML>. Acesso em: 29 mar. 2016.
117
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2012, p. 24.
5. BIBLIOGRAFIA
ALMEIDA, Marcelo Pereira de. Precedentes judiciais. Curitiba: Juruá, 2014.
ANDREWS, Neil. John Anthony Jolowicz (1926-2012). Tradução de Antonio Cabral.

Civil Procedure Review, v. 3, n. 3, dez. 2012.
ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Precedentes vinculantes e irretroatividade

do direito no sistema processual brasileiro. Curitiba: Juruá, 2012.
ARVAY, Joseph J.; TUCKER, Sheila M.; LATIMER, Alison M. Stare Decisis and
Constitutional Supremacy: Will Our Charter Past Become an Obstacle to Our Charter Future?
Supreme Court Law Review, Canadá, v. 58, 2012.
ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O Processo Civil Contemporâneo: um enfoque

comparativo, Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, v. 6, n. 24, 2003.
BENDITT, Theodore M. The Rule of Precedent. In: GOLDSTEIN, Laurence. Precedent

in Law. Nova Iorque: Oxford University Press, 1987.
BLACK, Henry Campbell. Black’s Law Dictionary. 8. ed. Texas: Bryan A. Garner
editor, 2004.
CALABRESI, Guido. A common law for the age of statutes. Cambridge: Harvard
University Press, 1982.
CALIFORNIA. Legislative information. Disponível em:

<https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/codes.xhtml>. Acesso em 04 mar. 2016.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 25. ed. São Paulo:
Atlas, 2014.
______. Procedimentos Especiais – aula 08 da pós-graduação lato sensu da

Universidade Cândido Mendes (Rio de Janeiro). Notas de aula, 2014.
COSTA, Guilherme Recenta. Superior Tribunal de Justiça e recurso especial: análise da

função e reconstrução dogmática. Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Direito da
Universidade Estadual de São Paulo. 2001. 268 f.
COWNIE, Fiona; BRADNEY, Anthony; BURTON, Mandy. English Legal System in

Context. 6. ed. Londres: Oxford University Press, 2013.
CROSS, Rupert; HARRIS, James W. Precedent in English Law. Oxford: Clarendon

Press, 1991.
DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Nova Iorque: Cambridge
University Press, 2008.
ENRIGHT, Christopher. Legal technique. Sydney: The Federation Press, 2002.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A flexibilização do procedimento processual no

âmbito da Common Law. Revista de Processo, São Paulo, v. 163, set. 2008.
GILLETTE, Clayton P. The Path dependence of the law. In: BURTON, Steven J. (org.).
The Path of the Law and its Influence. Nova Iorque: Cambridge University Press, 2007.
GOODHART, Arthur Lehman. Determining the ratio decidendi of a case. Yale Law
Journal, v. 40, n. 2, dez. 1930.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Agências Reguladoras: origens, fundamentos,

direito comparado, poder de regulação e futuro. Revista do Instituto de Direito Brasileiro
(RIDB), ano 2 [2013], n. 9.
HOLANDA, Sérgio Buarque de. O homem cordial. São Paulo: Penguin & Companhia
das Letras, 2012.
______. Raízes do Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, 2015.
JOLOWICZ, John Antony. Adversarial and Inquisitorial Models of Civil Procedure.

Internationa land Comparative Law Quarterly. Oxford Journals, 2003.
LIEBERMAN, Jethro K. A Practical Companion to the Constitution. Califórnia:

University of California Press, 1999.
LIMA, Tiago Asfor Rocha. Precedentes judiciais civis no Brasil. São Paulo: Saraiva,
2013.
LEE, James. The Doctrine of Precedent and the Supreme Court. Disponível em:
<http://www.innertemple.org.uk/downloads/education/lectures/lecture_james_lee.pdf>.
Acesso em 07 mar. 2013.
______. Fides et Ratio: Precedente in the Early Jurisprudence of the United Kingdom
Supreme Court. European Journal of Current Legal Issues, v. 21, n. 1. Lancaster: University
of Lancaster, 2015.
LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo

brasileiro contemporâneo. Salvador: JusPODIVM, 2014.
LOURENÇO, Haroldo. Precedente Judicial como Fonte do Direito: algumas

considerações sob a ótica do novo CPC. Temas Atuais de Processo Civil. Disponível em:
<http://goo.gl/v6IIEc>, acesso em 05 mar. 2016.
LUPU, Yonatan; VOETEN, Erik. The Role of Precedent at the European Court of Human
Rights: A Network of Case Citations. British Journal of Political Science. Cambridge
University Press, v. 42, Issue 2, abr. 2002.
MACCORMICK, Neil. Why cases have rationes and whate these are. In: GOLDSTEIN,
Laurence. Precedent in Law. Nova Iorque: Oxford University Press, 1987.
MACHADO, Antonio Claudio da Costa. 95 Teses contra o Novo CPC. Disponível em:
<http://goo.gl/mDP45z>. Acesso em 05 mar. 2016.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Sistema brasileiro de precedentes. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2014.
MARTINS-COSTA, Judith. O Novo Código Civil Brasileiro: em busca da “ética da

situação”. In: BRANCO, Gerson Luiz Carlos; ______. Diretrizes teóricas do Novo Código Civil
Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002.
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 1. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.
______. Precedentes obrigatórios. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
______. A ética dos precedentes – justificativa do novo CPC. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014.
______. El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Revista lus et Praxis,

Universidad de Talca [Chile], ano 18, n. 1, 2012.
______. O Superior Tribunal de Justiça enquanto Corte Suprema: de Corte de Revisão

para Corte de Precedentes. Disponível em: <http://goo.gl/IGoQML>. Acesso em: 29 mar. 2016
______; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil – Processo de

Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
______; MITIDIERO, Daniel. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2012.
MENDES, Gilmar Ferreira. A Reforma do Sistema Judiciário no Brasil: elemento

fundamental para garantir segurança ao investimento estrangeiro no País. Disponível em:
<http://goo.gl/Q9n9or>. Acesso em: 29 mar. 2016.
MERRYMAN, John Henry. The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal
Systems of Western Europe and Latin America. 2. ed. Stanford: Stanford University Press, 1985.
MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas. 2. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2014.
NOGUEIRA, Gustavo Santana. Precedentes vinculantes no direito comparado e

brasileiro. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2013.
PELUSO, Cezar. Constituição, Direitos Fundamentais e Democracia: o Papel das

Supremas Cortes. Disponível em: <http://goo.gl/5PF98g>. Acesso em: 29 mar. 2016.
RAMOS, Néstor Alejandro. La Filosofía de Miguel Reale. 1. Ed. Mar del Plata:
Universidad Fasta, 2011.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
______. Introdução à Filosofia. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.
______. Teoria Tridimensional do Direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais: racionalidade da tutela

jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2012.
PORTO, Sérgio Gilberto. Sobre a common law, civil law e o precedente judicial. In:
MARINONI, Luiz Guilherme [org.]. Estudos de Direito Processual Civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, v. 1.
SANTOS, Mário Ferreira dos. Diálogo sobre a demonstração e o método. In: ______.
Filosofias da afirmação e da negação. 1. ed. São Paulo: Logos, 1959.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Constituição em perspectiva histórico-evolutiva. In:

______; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. A influência da Corte Europeia de Direitos Humanos

no Reino Unido: um diálogo pelos precedentes obrigatórios. Revista Brasileira de Direito
Processual, Uberaba, n. 94, abr./jun. 2016.
SIMPSON, Alfred William Brian. The Ratio Decidendi of a Case and the Doctrine of
Binding Precedent. In: GUEST, Anthony Gordon. Oxford essays in jurisprudence. Londres:
Oxford University Press, 1961.
SPAMANN, Holger. Legal Origin, Civil Procedure, and the Quality of Contract
Enforcement. Discussion Paper nº 31, 8/2009, Havard Law School.
STONE, Julius. Legal system and lawyers’ reasonings. California: Stanford University
Press, 1964.
TANIGUCHI, Yasuhei. O Código de Processo Civil japonês de 1996: um processo para

o próximo século? Revista de Processo, São Paulo, v. 25, n. 99, jul./set. 2000.
TARUFFO, Michele. Precedente e giurisprudenza. Rivista Trimestrale di Diritto e

Procedura Civile, 2007.
TJONG TJIN, Eric; TEUBEN, Karlijn. A Regra do Precedente na Europa, Tilburg Institute
of Comparative and Transnational Law, working paper n. 2008/4, Tilburg University, Faculty
of Law, jun. 2008, tradução de Rafael Zanatta.
VOLPINO, Diego. L’oggetto del giudicato nell’esperienza americana. Padova: Casa

Editrice Dott. Antonio Milani, 2007.
WAMBAUGH, Eugene. The study of cases: a course of instruction in reading and stating
reported cases, composing head-notes and briefs, criticising and comparing authorities, and
compiling digests. 2. ed. Boston: Little, Brown & Co., 1894.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do

direito – civil law e common law. In: WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim (orgs.). Doutrinas Essenciais – Processo Civil. Volume IX – Processo Coletivo e
Processo Civil Estrangeiro e Comparado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

Marcelo Pichioli - Precedentes Vinculantes

Enviado por

Dados do documento

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Marcelo Pichioli - Precedentes Vinculantes

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Este texto foi escrito para obra coletiva organizada por ex-alunos do Curso de Direito da Universidade Estadual de

Maringá/PR, em comemoração aos 50 anos da Casa.

MARCELO PICHIOLI DA SILVEIRA

1. DIREITO E GLOBALIZAÇÃO — quando o ôntico aproxima deônticos: civil

É muito recente o interesse dos processualistas brasileiros sobre a teoria dos

Ao explorar a noção do precedente, Luiz Guilherme Marinoni faz interessante imersão

a. precedente ≠ experiência, costume e exemplo

Respeitar os precedentes não é trazer ponderações valorativas de experiências

When we make a decision on the basis of experience, we are valuing experience

Que, por sua vez, citou também

Que invocaram, ambos,

Exemplificando: o professor pode doar um livro a um aluno, mas isso não

Finalmente, quanto ao costume, é do melhor alvitre relembrar que ele goza de

b. direito temporal: respeito ao passado e visão ao futuro

Um texto publicado na tradicionalíssima Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura

c. a dimensão fática do direito

2.1. Fundamentos da vinculância

Podemos resumir as vantagens de se adotar um sistema de precedentes com os

2.2. Balizas dogmáticas dos precedentes

Como dito no capítulo 2, supra, a compreensão adequada dos precedentes demanda o

2.2.1. Decisão judicial e súmula: são precedentes?

2.2.2. O que, afinal de contas, vincula? Enfrentando a ratio decidendi e a holding

nenhum dos fundamentos seria necessário para o decisum90-91.

Na verdade, é necessário descobrir quais fatos foram tratados como manteriais

2.2.3. O que não vincula? O assim chamado obiter dictum

O obter dictum não passa de um “comentário judicial” feito durante o curso de

2.2.4. O distinguishing e o overruling

Pode-se criticar, com justiça, a instituição de precedentes. O que é inadmissível,

§ 1º no recurso especial o recorrente deverá demonstrar a relevância das

Em nossa visão, já passou da hora de se trazer repercussão geral ao REsp. A lógica

4. PALAVRAS FINAIS – AO CURSO DE DIREITO DA UNIVERSIDADE

AO CURSO DE DIREITO DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MARINGÁ, PARABÉNS PELOS 50 ANOS!

MARCELO PICHIOLI DA SILVEIRA

ALMEIDA, Marcelo Pereira de. Precedentes judiciais. Curitiba: Juruá, 2014.

ANDREWS, Neil. John Anthony Jolowicz (1926-2012). Tradução de Antonio Cabral.

ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Precedentes vinculantes e irretroatividade

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O Processo Civil Contemporâneo: um enfoque

BENDITT, Theodore M. The Rule of Precedent. In: GOLDSTEIN, Laurence. Precedent

CALIFORNIA. Legislative information. Disponível em:

______. Procedimentos Especiais – aula 08 da pós-graduação lato sensu da

COSTA, Guilherme Recenta. Superior Tribunal de Justiça e recurso especial: análise da

COWNIE, Fiona; BRADNEY, Anthony; BURTON, Mandy. English Legal System in

CROSS, Rupert; HARRIS, James W. Precedent in English Law. Oxford: Clarendon

ENRIGHT, Christopher. Legal technique. Sydney: The Federation Press, 2002.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A flexibilização do procedimento processual no

GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Agências Reguladoras: origens, fundamentos,

______. Raízes do Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, 2015.

JOLOWICZ, John Antony. Adversarial and Inquisitorial Models of Civil Procedure.

LIEBERMAN, Jethro K. A Practical Companion to the Constitution. Califórnia:

LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo

LOURENÇO, Haroldo. Precedente Judicial como Fonte do Direito: algumas

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Sistema brasileiro de precedentes. São Paulo:

MARTINS-COSTA, Judith. O Novo Código Civil Brasileiro: em busca da “ética da

______. El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Revista lus et Praxis,

______. O Superior Tribunal de Justiça enquanto Corte Suprema: de Corte de Revisão

______; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil – Processo de

______; MITIDIERO, Daniel. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário. São Paulo:

MENDES, Gilmar Ferreira. A Reforma do Sistema Judiciário no Brasil: elemento

NOGUEIRA, Gustavo Santana. Precedentes vinculantes no direito comparado e

PELUSO, Cezar. Constituição, Direitos Fundamentais e Democracia: o Papel das

______. Introdução à Filosofia. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

______. Teoria Tridimensional do Direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais: racionalidade da tutela

SARLET, Ingo Wolfgang. A Constituição em perspectiva histórico-evolutiva. In: