UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE

F A C U LD AD E DE D IR E ITO
P R O G R A M A D E P Ó S -G R AD UAÇ ÃO E M D IR E I TO
Mestrado em Direito e Justiça Social
Dir eit o , Sa ú de e B io ét i ca
Profa. Dra. Maria Claudia C. Brauner mcbrauner@furg.br

INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL “POST MORTEM”

146238 - Carolina Alt Silva da Silva

Resumo
O presente estudo tem como objetivo principal analisar as controvérsias existentes
acerca dos efeitos jurídicos gerados a partir da utilização do método de inseminação
artificial “post mortem” no âmbito do direito sucessório, em razão da inexistência de
norma regulamentadora em nosso atual ordenamento jurídico. O tema referente ao
direito sucessório do filho póstumo, concebido por meio de fecundação artificial “post
mortem” é de extrema relevância social, jurídica e acadêmica, visto que o conteúdo
pautado é considerado extremamente polêmico. O problema que deu norte a pesquisa
em questão consiste na possibilidade da inseminação artificial “post mortem” produzir
efeitos jurídicos no âmbito do direito sucessório. A partir da mencionada problemática,
a pesquisa teve por finalidade, primeiramente, observar, especificamente, a técnica de
inseminação artificial “post mortem” e a possibilidade de sua efetiva utilização, sendo
averiguadas as suas peculiaridades, legislação vigente, bem como os princípios
constitucionais que garantem o uso deste método reprodutivo; em um segundo
momento, restou analisado o instituto da sucessão e quem são os capacitados para
suceder e, por fim, foram investigados, também, os reflexos jurídicos gerados a partir da
utilização da inseminação artificial “post mortem” no âmbito do direito sucessório. A
metodologia de abordagem utilizada neste estudo foi a dedutiva, uma vez que, a partir
do raciocínio lógico é usada a dedução para obter uma conclusão e o método de
procedimento utilizado foi o analítico, com técnicas de pesquisa bibliográfica e
documental.

Palavras- chave: Inseminação artificial “post mortem” – Efeitos jurídicos – Direito das
sucessões

Introdução

O presente estudo tem por objetivo central analisar, na perspectiva do direito civil-
constitucional, o controverso tema sobre a técnica de inseminação artificial “post mortem” e
os seus efeitos jurídicos no âmbito do direito das sucessões. As inovações no campo da
medicina, em especial no ramo da reprodução humana, estão refletindo – cada vez mais – no
mundo jurídico, sendo necessário, portanto, uma interpretação mais aprofundada acerca da
legislação vigente, bem como dos princípios constitucionais, a fim de que futuras lacunas
jurídicas, relacionadas à utilização da inseminação artificial “post mortem”, sejam supridas.
O problema que norteou a pesquisa em questão consiste na análise dos impactos
jurídicos produzidos no ordenamento jurídico brasileiro, em razão da concepção de uma nova

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vida por meio da utilização do método de inseminação artificial “post mortem”. A partir da
mencionada problemática, a pesquisa terá por finalidade, primeiramente, analisar,
especificamente, a técnica de inseminação artificial “post mortem” e a possibilidade de sua
utilização, sendo averiguadas as suas peculiaridades, legislação vigente, bem como os
princípios constitucionais que garantem o uso efetivo do método reprodutivo em questão.
Em um segundo momento, será observado o instituto da sucessão e quem são os
capacitados para suceder. Por fim, serão investigados, também, os reflexos jurídicos gerados a
partir da utilização da inseminação artificial “post mortem” no âmbito do direito sucessório.
No mais, o estudo referente à legitimidade sucessória do filho póstumo é de extrema
relevância social, jurídica e acadêmica, tendo em vista que o conteúdo pautado é considerado,
atualmente, uma grande lacuna existente em nosso ordenamento jurídico, em razão da
deficiência legislativa e dos diferentes posicionamentos doutrinários acerca do tema. Por fim,
através da presente pesquisa será possível analisar os efeitos e consequências jurídicas
gerados no âmbito sucessório, a partir da utilização do método de inseminação artificial
homóloga “post mortem”.

1. Da inseminação artificial “post mortem”

Em razão de grandes avanços tecnológicos e inovações no ramo da medicina,

atualmente, inúmeras técnicas de reprodução assistida estão sendo desenvolvidas,
possibilitando às mulheres e aos membros dos mais diversos arranjos familiares a
concretização de um sonho, o denominado projeto parental.
De início, antes de adentrarmos especificamente na análise das técnicas de
inseminação artificial, é importante que seja observado o conceito de direitos reprodutivos,
previstos na Plataforma de Ação do Cairo, em seu capítulo VII:

Os direitos reprodutivos abrangem certos direitos humanos já reconhecidos em

leis nacionais, em documentos internacionais sobre direitos humanos, em outros
documentos consensuais. Esses direitos se ancoram no reconhecimento do direito
básico de todo casal e de todo indivíduo de decidir livre e responsavelmente sobre
o número, o espaçamento e a oportunidade de ter filhos e de ter a informação e os
meios de assim o fazer, e o direito de gozar do mais elevado padrão de saúde

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sexual e reprodutiva. Inclui também seu direito de tomar decisões sobre a

reprodução, livre de discriminação, coerção ou violência. 1

Em decorrência dos avanços biotecnológicos, as técnicas de reprodução humana

assistida estão cada vez mais acessíveis aos cidadãos, deixando de ser considerada, portanto,
uma prática para poucos. Nesse sentido, discorrem Hildeliza Cabral e Mariane Alves:

[...] as técnicas de reprodução humana assistida vieram com a finalidade de

revolucionar os métodos de procriação, inclusive solucionando problemas de
infertilidade entre os casais, e até mesmo proporcionando a possibilidade de uma
fecundação após a morte do doador do sêmen, tendo em vista a ausência efetiva da
relação sexual, e os modernos métodos de criopreservação dos gametas. 2

A autora Maria Helena Diniz também ensina sobre o tema:

[...] estas técnicas de reprodução assistida têm o papel de auxiliar na resolução dos
problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriação, quando
outras terapêuticas tenham sido ineficazes para a solução da situação atual de
infertilidade (Res. n. 1358/92 do CFM, art. 1º, Seção 1), devolvendo ao homem e à
mulher o direito à descendência.3

Nesse sentido, a própria redação constitucional, em seu art. 226, § 7º, bem como a Lei
nº 9.263/1996, que regulamenta o Planejamento Familiar, estabelece regramentos para o
acesso às técnicas de reprodução humana assistida, visando possibilitar a toda sociedade a
garantia ao livre e efetivo planejamento familiar.
Também, é necessário observar o art. 2ª da Lei nº 9.263/96 que conceitua o
planejamento familiar da seguinte forma, “para fins desta Lei entende-se planejamento
familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de
constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal”.4
Já a respeito do livre planejamento familiar, Douglas Freitas salienta que:

A nossa Carta Magna em seu art. 226, §7º, defende a livre decisão do casal quanto
ao planejamento familiar, vedando qualquer minoração deste direito, por quem quer

1
BUGLIONE, Samantha. Esterilização de mulheres: desenvolvimento, preservação de recursos naturais e
respeito à autonomia. In: _____; VENTURA, Miriam (orgs.). Direito à reprodução e à sexualidade: uma questão
e ética e justiça. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Disponível em:
https://egov.ufsc.br/portal/conteudo/reprodu%C3%A7%C3%A3o-e-sexualidade-uma-quest%C3%A3o-de-
justi%C3%A7a. Acesso em 20/06/2021.
2
CABRAL, Hildeliza; ALVES, Mariane. Direitos Sucessórios na Fecundação Artificial Homóloga Post
Mortem. In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Porto Alegre: Magister, 2012, p. 95.
3
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 476.
4
BRASIL. Lei nº 9.263, de 12 de janeiro de 1996. Regula o § 7º do art. 226 da Constituição Federal, que trata
do planejamento familiar, estabelece penalidades e dá outras providências. Disponível em:
https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1996/lei-9263-12-janeiro-1996-374936-promulgacaodevetos-21460-
pl.html. Acesso em 17/06/2021.

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que seja, e, se houver, estará atacando os princípios da dignidade da pessoa humana

e da paternidade responsável.5

Por sua vez, o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.597, prevê a respeito das técnicas
de reprodução humana da seguinte forma:

Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e

oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II -
nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por
morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por
fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a
qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de
concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga,
desde que tenha prévia autorização do marido.6

Desse modo, é possível observar que a inseminação artificial é um exemplo das mais
variadas técnicas de reprodução assistida que, nos dias de hoje, podem ser utilizadas. Tal
método é realizado tanto de forma heteróloga quanto homóloga. A técnica de reprodução
assistida heteróloga é realizada através da doação de material genético de terceiro, ou,
também, através da doação de embrião por casal desconhecido. Já a técnica de reprodução
assistida homóloga ocorre através da utilização de material genético dos pais biológicos, não
havendo, portanto, qualquer doação por parte de terceiros.
Segundo Paulo Lôbo, tem-se que:

A inseminação artificial homóloga é a que manipula gametas da mulher (óvulo) e do

marido (sêmen). A manipulação, que permite a fecundação, substitui a concepção
natural, havida por meio da cópula. O meio artificial resulta da impossibilidade ou
deficiência para gerar de um ou de ambos os cônjuges.7

Inclusive, nos dias atuais, a medicina já possibilita que o material genético dos pais
biológicos sejam criopreservados através do congelamento e resfriamento dos embriões,
possibilitando, assim, a sua utilização futura.
À vista disso, em relação ao método de inseminação artificial “post mortem”, é
necessário trazer à baila que, por meio da criopreservação, é possível que os embriões
armazenados sejam reproduzidos mesmo em situações em que um dos doadores já tenha
falecido, contudo, conforme disposto na Resolução nº 2.121/2015 do Conselho Federal de
Medicina é imprescindível que para a utilização do método de reprodução assistida “post

5
FREITAS, Douglas Phillips. Reprodução assistida após a morte e o direito de herança. Disponível em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=423>. Acesso em 04/06/2021.
6
BRASIL. 2002.
7
LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 200.

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mortem” exista autorização prévia específica do falecido para o uso do material biológico
criopreservado.8
Sobre a técnica de criopreservação, Hildeliza Cabral e Mariane Alves ensinam que:

[...] na retirada de quase toda a água das células, substituindo-a por uma substância
crioprotetora que não cria cristais quando ocorre o congelamento. Em contato com a
substância crioprotetora, os gametas ou embriões se retraem, diminuindo de
tamanho; todavia, assim que essa substância penetra nas células, os gametas ou
embriões voltam a seu estado normal, estando prontos para o congelamento. São,
então, aspirados por um capilar o qual será devidamente vedado e identificado. Os
capilares cheios são colocados em uma máquina, composta por um computador e
uma câmara de resfriamento, que reduzirá sua temperatura a menos de 196 graus
Celsius. Após o congelamento, os capilares serão colocados em um recipiente
grande, imersos em azoto líquido, onde poderão permanecer por vários anos. O
descongelamento ocorre com o reaquecimento brusco do capilar, deixado em
temperatura ambiente por alguns segundos ou com a retirada do crioprotetor através
da lavagem cultural.9

Assim, é possível concluir que as mais diversas inovações da medicina,

especificamente no ramo da reprodução humana, estão oferecendo grandes benefícios para a
sociedade em geral e os seus mais diversos arranjos familiares, quanto à concretização do
projeto familiar. Todavia, novos embates jurídicos estão surgindo, a partir da utilização do
método de inseminação artificial “post mortem”, em virtude da grande lacuna existente em
nosso ordenamento, especialmente no âmbito do direito das famílias e das sucessões.

2. Do instituto da sucessão e os capacitados para suceder

De plano, imperioso destacar que o direito sucessório é baseado no direito à

propriedade e versa sobre a transmissão de bens, direitos e obrigações resultantes do evento
morte, em virtude de lei ou testamento.
Nesse sentido, leciona Rafael Menezes:

Direito das sucessões é o ramo do direito civil cujas normas regulam a transferência
do patrimônio do morto ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento. A palavra
sucessão significa substituir uma pessoa por outra, que vai assumir suas obrigações e
adquirir seus direitos.10

8
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução n. 2.121/15. Disponível em:
http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2015/2121_2015.pdf. Acesso em 07/06/2021.
9
CABRAL, Hildeliza; ALVES, Mariane. 2012, p. 97.
10
MENEZES, Rafael. Direito das Sucessões. Disponível em: http://rafaeldemenezes.adv.br/aulas/direito-das-
sucessoes/9. Acesso em 26/05/2021.

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No Brasil, a transferência sucessória de patrimônio pode ocorrer através de três formas

distintas, sendo elas: a sucessão legítima, testamentária ou mista. Nesse ponto, proclama o
artigo 1.786 do Código Civil, “a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última
vontade”.11
Logo, importante mencionar que a sucessão legítima ocorre quando não é deixada
qualquer disposição de última vontade pelo “de cujus”, ou seja, testamento e/ou codicilo,
nesse caso, o patrimônio será transferido aos herdeiros legítimos previstos em lei. Nesse
sentido é disposto pelo artigo 1.829 do Código Civil:

A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I- aos descendentes, em

concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no
regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640,
parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não
houver deixado bens particulares; II- aos ascendentes, em concorrência com o
cônjuge; III- ao cônjuge sobrevivente; IV- aos colaterais.12

Já a sucessão testamentária advém da manifestação de última vontade do autor da

herança, através de testamento e/ou codicilo. Nas palavras de Francisco Cahali e Giselda
Hironaka, na sucessão testamentária “não é a lei, mas a pessoa que elege seus sucessores”.13
E mais, José da Silva Pacheco explica que:

A sucessão testamentária, como o nome indica, baseia-se no testamento, devendo

este e aquela observar o que a seu respeito estabelecem as regras jurídicas (arts.
1.857 a 1.990, CC), mas constituindo este, como fundamento daquela, a
manifestação unilateral de vontade, há de se atender, necessariamente, a esta.14

Contudo, é necessário destacar que a sucessão legítima impõe limites à sucessão

testamentária, já que o autor da herança não pode dispor da integralidade de seu patrimônio,
devendo resguardar cinquenta por cento dos bens para os herdeiros legítimos, o que
caracteriza, assim, a chamada sucessão mista, espécie que abrange tanto os herdeiros
legítimos quanto testamentários.

11
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União: seção 1,
Brasília, DF. 2002. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso
em 14/06/2021.
12
BRASIL. 2002.
13
CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das Sucessões. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2014. Disponível em: https://www.livrebooks.com.br/livros/direito-das-sucessoes-
giselda-maria-fernandes-novaes-hironaka-francisco-jose-cahali-fk6eozdl2bic. Acesso em 10/06/2021.
14
PACHECO, José da Silva. Inventários e partilhas na sucessão legítima e testamentária. Rio de
Janiro: Forense, 2005, p. 281.

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Indo mais além, atualmente, a capacidade de suceder é destinada àqueles que têm
aptidão para receber os bens deixados pelo autor da herança. Assim, em relação aos herdeiros,
o ordenamento jurídico brasileiro prevê duas categorias, sendo elas: os herdeiros legítimos e
testamentários. De início, os herdeiros legítimos se subdividem em necessários e facultativos;
os herdeiros necessários estão previstos em lei, sendo eles: os descendentes, ascendentes e o
cônjuge/companheiro sobrevivente.
Por sua vez, os herdeiros facultativos são aqueles que segundo Flávio Tartuce “não
têm a seu favor a proteção da legítima, podendo ser preteridos por força de testamento”. 15 Por
fim, os herdeiros testamentários são aqueles que recebem parte do patrimônio do “de cujus”
por meio de testamento e/ou codicilo.

3. Dos efeitos jurídicos da inseminação artificial “post mortem” no direito

sucessório

Com a evolução da sociedade e, consequentemente, do direito das famílias, o direito

sucessório sofreu inúmeras alterações. Nesse sentido, Maria Berenice Dias ressalta que “a
família era constituída, exclusivamente, por meio do casamento, assim, a prole concebida fora
do matrimônio não possuía quaisquer direitos sucessórios, ou seja, não eram atribuídos
direitos inerentes à filiação aos filhos gerados em relações não matrimoniais”.16 Todavia, a
Constituição Federal de 1988 inovou ao tratar do reconhecimento de filiação em seu artigo
227, parágrafo 6º, dispondo que "os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por
adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação".17
Por conseguinte, a Carta Magna, em consonância com o grande avanço da sociedade,
possibilitou o surgimento de novos núcleos familiares. Nesse aspecto, lecionam Edna Maria
Costa e Maria Clara Falavigna:

15
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Ed. São Paulo: Método, 2015. Disponível em:
https://www.academia.edu/15651539/Manual_de_Direito_Civil_-_Flavio_Tartuce_2015_?auto=download.
Acesso em 10/06/2021.
16
DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 28.
17
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal,
1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em
09/06/2021.

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Existem três modelos de filiação: pelo matrimônio (presunção); pelo vínculo

biológico e pelo vínculo socioafetivo. A filiação presumida pressupõe que seja filho
quando concebido na constância do casamento. Já a filiação pelo vínculo biológico é
caracterizada pela existência de relação consanguínea entre pais e filhos. Por fim, a
filiação socioafetiva é caracterizada pela vontade e afeto na relação entre pais e
filhos.18

Destarte, é possível observar que independentemente do método utilizado para a

concepção dos filhos, todos os descendentes são possuidores dos direitos advindos da filiação,
sem qualquer restrição e/ou hierarquia. No entanto, o atual ordenamento jurídico brasileiro,
apesar de regulamentar, por exemplo, o direito à herança dos filhos concebidos por via
artificial, é omisso ao tratar dos direitos sucessórios dos filhos concebidos através da
inseminação artificial “post mortem”.
Em relação à mencionada omissão normativa, é importante mencionar que há grande
divergência doutrinaria acerca do tema. De um lado, há a corrente positivista, defensora da
não contemplação sucessória do filho póstumo, em razão da ausência de norma
regulamentadora. Nessa linha de pensamento, Maria Helena Diniz sustenta que o “filho
póstumo não possui legitimação para suceder, visto que foi concebido após o óbito de seu pai
genético e por isso é afastado da sucessão legítima ou „ab intestato’”.19 A mencionada autora
também sustenta que:
[...] a criança, embora possa ser filha genética, por exemplo, do marido de sua mãe,
será, juridicamente, extramatrimonial, pois não terá pai, nem poderá ser registrada
como filha matrimonial em nome do doador, já que nasceu depois de 300 dias da
cessação do vínculo conjugal em razão da morte de um dos consortes [...] se
porventura, houver permissão legal, dever-se-á prescrever quais são os direitos dos
filhos, inclusive sucessórios.20

Ao contrário da corrente positivista, Neiva Maria Prado, defensora dos princípios

constitucionais da dignidade da pessoa humana, igualdade entre os filhos e o direito à
herança, bem como pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, sustenta que:

[...] há doutrinadores que não aceitam a concepção após a morte do doador de

material genético, por acreditarem que assim a criança estaria condenada a nascer
sem a figura paterna. Com todo respeito à doutrina divergente, entende-se que tal
argumentação não deve prosperar, sendo que para o art. 42 do Estatuto da Criança e
Adolescente (ECA) não é relevante o estado civil do adotante, desde que ele tenha
acima de 21 anos de idade. Assim, conclui-se que , se é possível a adoção por uma

18
COSTA, Edna Maria Farah Hervey; FALAVIGNA, Maria Clara Osana Diaz. Teoria e prática do direito de
família. 1 ed. São Paulo: Bestbook, 2003, p. 208.
19
DINIZ. Maria Helena. 2009, p. 550.
20
DINIZ, Maria Helena. A ectogênese e seus problemas jurídicos. São Paulo: Max Limonad, 1995,
p. 91.

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pessoa solteira, divorciada ou viúva, também tem que ser possível a concepção de
um filho somente pela mãe após a morte do genitor. 21

Em sentido congênere, Paulo Lôbo defende a garantia dos direitos dos filhos póstumos
e entende que a lacuna existente no âmbito jurídico pode ser sanada através da observância do
princípio da igualdade de filiação, que proíbe qualquer limitação de direitos,
independentemente da forma de concepção dos descendentes, vedando, também, qualquer
tipo de desigualdade e descriminação entre eles.22
Além disso, Maria Berenice Dias afirma que “a legislação não proíbe a inseminação
„post mortem‟ e a Constituição Federal consagra a igualdade entre os filhos. Não se pode,
portanto, admitir legislação infraconstitucional restritiva do direito do filho assim
concebido”.23
E mais, quanto ao reconhecimento de paternidade do filho póstumo, o Código Civil,
especificamente em seu artigo 1.597, inciso III, prevê que os nascituros fertilizados através do
método de fecundação artificial homóloga serão presumidos filhos ainda que o cônjuge seja
falecido.24
Nesse sentido, nos casos de inseminação artificial “post mortem”, a I Jornada do
Conselho da Justiça Federal de 2002, enunciado n° 106, garante que:

Para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a
mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material
genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja
autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua
morte.25

Então, é possível analisar que, em sede legal, são garantidos aos filhos concebidos
através da inseminação artificial homóloga póstuma todos os direitos advindos do
reconhecimento da filiação.
No entanto, o artigo 1.798 do Código Civil dispõe que “legitimam-se a suceder as
pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”.26 Portanto, é

21
PRADO, Neiva Maira. Reprodução Humana Assistida Homóloga Post Mortem e o Direito à Filiação e
Sucessão. In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Porto Alegre: Magister, 2013, p. 9.
22
LÔBO, Paulo. Direito civil: Famílias. São Paulo: Saraiva. 2011, p. 217-218.
23
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 369.
24
BRASIL. 2002.
25
BRASIL, Conselho da Justiça Federal. Enunciado 106. Disponível em:
https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/737. Acesso em 18/05/2021.
26
BRASIL. 2002.

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possível observar que o ordenamento jurídico vigente exclui o filho concebido por
inseminação artificial “post mortem” da vocação hereditária.
Por sua vez, Carlos Cavalcanti Albuquerque Filho analisa a existência de três
correntes distintas acerca da possibilidade de contemplação dos direitos sucessórios do filho
concebido “post mortem”. Segundo o autor, a primeira corrente não admite que o descendente
gerado após a morte do autor da sucessão possua quaisquer direitos. Já a segunda corrente,
admite que o filho gerado “post mortem” obtenha os diretos referentes à filiação, porém não
admite os direitos sucessórios, salvo se a concepção deste filho esteja elencando no
testamento, na condição de prole eventual.27
Sobre a prole eventual, é necessário frisar o entendimento de Nestor Duarte:

[...] a prole eventual não passa de mera expectativa; contudo, a lei permite que lhe
sejam atribuídos bens na sucessão e que ficará sob a guarda de curador nomeado
pelo juiz, pelo prazo de dois anos, dentro do qual, salvo disposição em contrário do
testador, deverá ser concebido o herdeiro esperado, e, tal não ocorrendo, os bens
serão deferidos aos herdeiros legítimos. 28

Por fim, a última corrente apresentada por Carlos Cavalcanti Albuquerque Filho
defende que o filho concebido “post mortem” possui todos os direitos inerentes da filiação,
tanto no âmbito do direito sucessório quanto no direito das famílias, sendo tal tese respaldada
pelo princípio da igualdade de filiação, previsto no artigo 227, parágrafo 6º da Constituição
Federal.29 No mais, Douglas Freitas também entende que “havendo clara vontade do casal em
gerar o fruto deste amor não pode haver restrição sucessória alguma, quando no viés parental
a lei tutela esta prática biotecnológica”.30
Assim, é possível concluir que o vazio legal existente no atual ordenamento jurídico
brasileiro acerca da capacidade sucessória do filho póstumo pode ser superado através da
efetiva interpretação dos princípios constitucionais vigentes, considerados elementos basilares
do nosso sistema jurídico e que impedem, assim, a desigualdade, descriminação, bem como
qualquer restrição sucessória dos filhos póstumos que, independentemente da sua forma de
concepção, devem ter seus direitos efetivados, assegurados e garantidos por lei.

27
ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti. Fecundação artificial “post mortem” e o Direito Sucessório.
2005. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/_img/congressos/anais/8.pdf. Acesso em 15/06/2021.
28
DUARTE, Nestor. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência. Barueri: Manole, 2012, p. 17.
29
ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti. 2005.
30
FREITAS, Douglas Phillips. Reprodução assistida após a morte e o direito de herança. Disponível em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=423>. Acesso em 14/06/2021.

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Conclusão

Em razão dos argumentos expostos, percebe-se que os grandes avanços da medicina,

especialmente no ramo da reprodução humana, não estão sendo acompanhados, tampouco
amparados legalmente pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Dessa forma, através da presente pesquisa foi possível analisar que no âmbito do
direito sucessório há uma grande lacuna em relação aos efeitos jurídicos advindos da
fertilização homóloga póstuma, especificamente nos casos em que ocorre a criopreservação
do embrião e sua utilização após a morte de um dos cônjuges/companheiros.
A técnica de inseminação artificial “post mortem”, bem como a presunção de
paternidade dos filhos concebidos através do método de reprodução assistida em questão são
devidamente regulamentadas pelo Código Civil de 2002, contudo, o atual ordenamento
jurídico é omisso quanto à garantia dos direitos sucessórios dos filhos póstumos, ocasionando,
assim, um grande embate jurídico acerca da legitimidade sucessória do filho concebido “post
mortem”.
Portanto, para que a deficiência legislativa existente, acerca da legitimidade sucessória
do filho póstumo, seja sanada, é necessária a realização de uma interpretação sistemática da
lei, tendo em vista que a Constituição Federal de 1988 proíbe qualquer tipo de discriminação
e desigualdade entre os descendentes, impossibilitando, assim, a distinção sucessória entre os
filhos preexistentes e o filho concebido de forma póstuma.

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Rio Grande, segunda-feira, 28 de junho de 2021

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