DIREITO ADMINISTRATIVO – BARNEY BICHARA

AULA 02 - DATA: 10.09.2021

8. LICITANTES

Vimos que quem participa do projeto não participa da execução e essa é uma premissa
muito relevante. A administração licita e contrata um licitante para fazer o projeto, e,
depois, a administração licita e contrata um licitante para executar o objeto do
contrato. A lei diz que quem fez um não pode fazer o outro. Quem participou e venceu
a licitação do projeto não pode, de modo algum, participar da licitação para a execução
do projeto.

Todo edital de licitação para execução de uma obra tem que ter, obrigatoriamente,
como anexo o projeto respectivo. O interessado, para decidir se licita ou não, a primeira
coisa que ele tem que fazer é ver se ele tem condições econômicas e técnicas de executar
o projeto e só vai conseguir saber disso se analisar o edital e examinar o projeto, no
anexo do edital. É justamente por isso que quem elaborou o projeto não pode participar
dessa licitação.

§ 2º A critério da Administração e exclusivamente a seu serviço, o autor dos projetos e a

empresa a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo poderão participar no
apoio das atividades de planejamento da contratação, de execução da licitação ou de
gestão do contrato, desde que sob supervisão exclusiva de agentes públicos do órgão
ou entidade.

A lei diz que quem foi contratado para elaborar o projeto não pode ser contratado para
executar o objeto desse projeto. O § 2º diz que, se a administração quiser, pelo exercício
de discricionariedade administrativa (oportunidade e conveniência), pode dizer ao
contratado que fez o projeto, que é muito complexo, como a construção de um reator
nuclear, e esse contratado deve auxiliar a administração na elaboração do edital para
escolher quem executará e na gestão do contrato (em que outro venceu e está
executando) a construção do reator considerando que ninguém sabe mais do projeto
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do que a empresa que o elaborou.

⮚ A administração vai ter que pagar o contratado? Sim, porque o contratado

não fará o serviço de graça. É uma consultoria técnica para a administração. Esse
autor do projeto que fora contratado não pode passar na licitação para executar
o projeto, mas ele pode, se a administração quiser, servir a administração nessa
licitação que dará origem a um contrato para executar o projeto que ele fez e a
administração vai o pagar por essa consultoria técnica.

§ 4º O disposto neste artigo não impede a licitação ou a contratação de obra ou serviço

que inclua como encargo do contratado a elaboração do projeto básico e do projeto
executivo, nas contratações integradas, e do projeto executivo, nos demais regimes de
execução.

O § 4º fala da contratação integrada e da contratação semi-integrada (conceitos no art.

6º desta lei). Na contratação integrada, que é aquela que, nas hipóteses admitidas em
lei, a administração faz uma licitação para escolher um licitante que fará tudo – do
projeto básico à execução do objeto.

A administração diz que fará uma licitação para escolher alguém e que esse alguém vai
fazer o projeto básico, vai fazer o projeto executivo, vai executar o projeto, vai deixá-lo
funcionando, testar e entregar tudo pronto para a administração. Isso se chama
contratação integrada, quando todo o processo de execução é integrado – do projeto à
conclusão, ao funcionamento.

Imagine que a administração quer construir uma ponte. Para o projeto, uma licitação;
para a execução do projeto, outra licitação. Quem venceu uma não pode participar da
outra, como regra. Na contratação integrada, une-se essas duas fases e a
administração licita para contratar o licitante que fará tudo do início ao fim.

Por isso que a lei vai dizer que, no caso em que a contratação for integrada, não se
aplica aquela vedação de que quem venceu a licitação do projeto não pode participar
da outra, sendo exceção. Nesse caso, se a contratação é integrada, não tem projeto e
eles não constarão dos anexos da licitação porque quem for contratado vai fazer tudo,
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inclusive o projeto. Na contratação semi-integrada, a administração contrata alguém
para fazer o projeto básico e contrata outro alguém para fazer do projeto executivo em
diante.

9. CONSÓRCIO

Merecem atenção os consórcios, as mircro e pequenas empresas e as cooperativas

porque, no universo de potenciais licitantes, a lei dispensa atenção a essas três
categorias. Cuidado porque os consórcios podem ser de Direito Público (Lei n. 11107)
e de Direito Privado. Esse consórcio aqui é o de Direito Privado. Existem negócios que
envolvem tanto dinheiro e tanta tecnologia que nenhuma empresa sozinha teria
condições de participar da licitação e, se contratados, de executar o objeto do contrato.

Imagine uma gigante usina hidrelétrica no centro-oeste brasileiro, a União decide

construir uma nova e gigantesca usina hidrelétrica para abastecer o mercado nacional
e ainda vender para o Mercosul. O objeto da licitação é a execução do projeto de
construção da usina hidrelétrica. Nenhuma construtora ou empreiteira sozinha
consegue enfrentar uma licitação dessas e executar o contrato para fazer uma usina
hidrelétrica inteira.

Surge a figura do consórcio. Uma empreiteira, ainda que gigante e experiente, não
consegue fazer esse contrato que é muito grande e a administração exige garantias,
certificados, etc. Essa empreiteira se junta com uma construtora igualmente grande
em um consórcio, um acordo comercial porque, como sozinhas elas não conseguiriam,
juntas venceriam a licitação.

Quem participa da licitação? O consórcio entre essa empreiteira e a construtora, não

é nenhuma delas sozinha. O licitante é a figura do consórcio. Se lembrarmos das
Olimpíadas e da Copa do Mundo no Brasil, víamos placas de consórcios, em que as
empresas se juntavam para tornar mais competitiva a sua participação na licitação.
Isso é importante porque a lei dispensa várias regras especiais quando o licitante é
consórcio.

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Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica
poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:

Já vimos que se a administração vai licitar para um objeto, mas não quer nenhum
consórcio participando e fundamenta essa decisão. Consórcio nenhum vai poder
participar daquela licitação. Poderá participar pessoas e empresas individualmente
consideradas, não em consórcio. Para isso, a administração tem que justificar no
procedimento licitatório as razões pelas quais essa restrição foi imposta, porque a regra
é a universalidade. Ressalvadas as restrições devidamente justificadas e colocadas no
procedimento licitatório, as pessoas jurídicas poderão participar em consórcio das
licitações, observadas as seguintes regras:

I - comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio,

subscrito pelos consorciados; II - indicação da empresa líder do consórcio, que será
responsável por sua representação perante a Administração;

O consórcio desta Lei é um acordo entre pessoas jurídicas para realização de objetivo
comum. Sendo assim, o consórcio não tem personalidade jurídica, por isso a lei diz aos
consorciados que eles devem indicar o líder porque é com esse líder que a administração
vai assinar o contrato, vai tratar, prestar garantias, se relacionar. É necessária uma
pessoa jurídica, sujeita a direitos e obrigações.

III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada
consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos
valores de cada consorciado;

Na hora de verificar a documentação, deve ser verificada a documentação, o

faturamento (analisar a saúde financeira para a execução do contrato) de todos porque
o consórcio é um grupo. Embora não seja uma pessoa, é um grupo. Embora o líder se
apresente para a administração, ele lidera o consórcio, então se considera, para todos
os fins de licitação, aquele grupo que integra o consórcio.

IV - impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de

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um consórcio ou de forma isolada;

Uma empresa está em consórcio com outra, a documentação e o compromisso foram

firmados, o líder é uma delas, já definida. Na mesma licitação, está uma dessas
empresas sozinha. A lei diz que isso não pode uma empresa ter duas oportunidades,
com duas chances de ganhar ao mesmo tempo. Isso viola a justa competição.

V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio,

tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.

O consórcio formado tem um líder e o líder licita e contrata. Quem executa é o

consórcio. Embora tenha um líder que assuma o trato com a administração, assuma a
relação com a administração, a responsabilidade é solidária. A administração pode
acionar um ou todos.

§ 1º O edital deverá estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a
30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação
econômico-financeira, salvo justificação.

A administração vai contratar uma empresa para executar uma obra, uma ponte.
Publica o edital e chama os interessados a participarem. Não pode contratar qualquer
um porque existem várias questões que podem causar problemas no futuro e
comprometer o interesse público. Não podemos contratar alguém que não tenha
experiência para executar, porque ele pode construir a ponte e a ponte cair, então a
administração precisa exigir dos licitantes comprovação de experiência técnica, nos
termos do edital.

Outra questão é que a administração contrata e o licitante não tem condição financeira
para executar o contrato, considerando que a administração só paga quando houver
execução. Primeiro o contrato executa do bolso dele e depois recebe. Ressalvadas as
questões relacionadas com a pandemia, que são excepcionais, é vedado o pagamento
antecipado dos contratos administrativos, razão pela qual a administração exige que o
licitante demonstre capacidade econômico-financeira de custear a execução do
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contrato (livros contábeis, faturamento, lucros, prejuízos, etc.).

Não se esqueça que existem intercorrências na execução do contrato. A administração,

por exemplo, pode não pagar o contratado por ter gasto todo o dinheiro comprando
vacina, mas o contrato tem que continuar a ser executado, mesmo sem haver o
pagamento, por até 90 dias.

A empresa tem que ter saúde financeira para essas questões também, próprias dos
contratos administrativos (receber depois do combinado, ter que paralisar ou retardar
a execução por interesse público). Quem tem que suportar todas essas consequências
é o contratado e, para suportar todas essas consequências que podem ou não
acontecer, a empresa tem que ter saúde financeira o suficiente para suportar a
execução do contrato.

A administração pode entender que não vai exigir isso do consórcio, então deve
justificar. Como premissa para entender as contratações públicas, temos a premissa
do Direito Administrativo de que o licitante deve se sujeitar à vontade do Estado, uma
relação de verticalidade e desigualdade entre a administração e o administrado.
Juridicamente, o Estado está em posição de supremacia e de verticalidade.

No mundo real, a administração, apesar de sua verticalidade, prerrogativas e

autoridade, precisa da sociedade e do mercado. Por isso que a ideia de participação,
simbiose e consenso entre sociedade/mercado e Estado aumenta a cada dia no Direito
Administrativo. Daí temos consensualismo e participação na administração. Por isso
que a administração faz as PPP, as concessões, acordos de cooperação e termos de
parceria com as ONG.

O mesmo raciocínio lógico dessa premissa acontece na lei de licitações. Não adianta a
administração fazer um milhão de exigências porque, se fizer, ninguém vai participar
da licitação, então acontece a chamada licitação deserta em que a administração
publica o edital e ninguém comparece porque ninguém quis assinar um contrato com
todas aquelas condições. A administração pode exigir garantia do contratado, até X
valor. Se é colocada a garantia no máximo, os licitantes não terão interesse em
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participar.

§ 2º O acréscimo previsto no § 1º deste artigo não se aplica aos consórcios compostos,

em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas, assim definidas em lei.

Microempresa e empresa de pequeno porte podem formar consórcio. Aquele acréscimo

para comprovação da capacidade econômico-financeira se aplica? Não aos consórcios
formados em sua totalidade por micro e pequena empresa. Essa regra não está no
regime das micro e pequeno empresas, está no consórcio. Temos aqui uma vantagem
a mais que a lei reconhece para a micro e pequena empresa poder se juntar em
consórcio para licitar sem ter que ampliar os limites de garantia.

§ 3º O licitante vencedor é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a

constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I
do caput deste artigo.
§ 4º Desde que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, o edital
de licitação poderá estabelecer limite máximo para o número de empresas
consorciadas.

Se houver justificativa, a administração vai dizer que poderão os licitantes participarem

em consórcio, sendo que esses consórcios terão, no máximo, 4 empresas porque a
administração pode entender que será muito trabalhoso lidar com consórcio com
muitas empresas, desde que tal restrição excepcional seja justificada e fundamentada.
A regra, contudo, é que as pessoas jurídicas podem se consorciar do jeito que quiserem.

§ 5º A substituição de consorciado deverá ser expressamente autorizada pelo órgão ou

entidade contratante e condicionada à comprovação de que a nova empresa do
consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação
técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira
apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no
processo licitatório que originou o contrato.

A empresa consorciada licitou, venceu a licitação. O líder do consórcio assinou o

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contrato e a execução começa. No meio do caminho, uma das empresas consorciadas
sai fora do consórcio porque a parceria não foi boa. Primeiro, a administração tem que
concordar e, se uma empresa vai sair, outra tem que entrar porque se a empresa líder
conseguisse licitar e contratar sozinha, não precisava de consórcio.

Verifique que a empresa não pode sair e deixar a outra sozinha, porque ela não consegue
sozinha. A administração diz que, antes de a empresa disser quem vai a substituir no
consórcio, a administração precisa analisar os documentos dessa empresa, a fim de
verificar se ela preenche os mesmos requisitos da empresa que está saindo, tudo isso
se a administração deixar, de forma justificada e fundamentada. Se a empresa quiser
sair mesmo assim, sofrerá as penalidades previstas em lei.

10. COOPERATIVAS

Imagine uma cooperativa de contadores (existem outras cooperativas também de outras

categorias profissionais, como professores). O problema é o contrato de trabalho. Uma
escola particular precisa de professor de História. O que, em tese, nas formas comuns,
se fazia? Contratava o professor, assinava a carteira de trabalho dele e tinha uma
relação de emprego celetista com ele. Só que há custos econômicos nessa contratação
trabalhista.

Assim, os professores, entre si, formavam uma cooperativa e a escola, em vez de

contratar o professor e assinar a carteira dele, contratava a cooperativa e pagava a
cooperativa, que se incumbia de entregar para o professor o valor correspondente
àquelas aulas, nos termos do estatuto da cooperativa. A relação jurídica era entre a
escola e a cooperativa. A escola não tinha gastos com encargos de contratação celetista
e para o professor era pior, mas ou era assim, ou ele não dava aulas.

É esse o intuito da nova lei, mas, em vez de ser a escola, será a administração. A
administração vai licitar e tem que contratar alguém, esse alguém pode ser uma
cooperativa. A administração pública quer um contrato para assessoria contábil e
financeira de contas do seu órgão.

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Para tentar colocar as coisas em ordem, o órgão ou entidade decide licitar para contratar
uma consultoria contábil, feita por profissional habilitado e com experiência. José é
contador e participa, mas a cooperativa de contadores também vai participar. Aquela
cooperativa tem 50 contadores. Temos nessa licitação José e a cooperativa de
contadores licitando para contratar. A cooperativa manda o profissional executar o
objeto do contrato.

Art. 16. Os profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar de

licitação quando:
I - a constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras estabelecidas
na legislação aplicável, em especial a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, a Lei
nº 12.690, de 19 de julho de 2012, e a Lei Complementar nº 130, de 17 de abril de
2009;
II - a cooperativa apresentar demonstrativo de atuação em regime cooperado, com
repartição de receitas e despesas entre os cooperados;

Cooperativa profissional funciona assim: voltando ao exemplo da escola particular que

precisa do professor de História. A escola paga a cooperativa. O dinheiro da cooperativa
não vai para a mão do professor que foi mandando por ela para executar o serviço, o
pagamento feito à cooperativa vai para os cofres da cooperativa. Depois a cooperativa,
nos termos estatutários, no dia, hora, local e percentual estabelecido, distribui os
lucros.

III - qualquer cooperado, com igual qualificação, for capaz de executar o objeto
contratado, vedado à Administração indicar nominalmente pessoas;

A administração licitou para contratar serviços de contadores, assessoria contábil e

financeira. Licita José e a cooperativa de contadores. Vence a licitação a cooperativa
de contadores, que assina o contrato com a administração e envia um profissional para
executar o serviço e a lei diz que todos os profissionais daquela cooperativa têm que
demonstrar habilitação para executar o contrato e a cooperativa manda qualquer um
deles, não podendo a lei exigir que quer um contador específico daquela cooperativa.

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IV - o objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas enquadradas na Lei
nº 12.690, de 19 de julho de 2012, a serviços especializados constantes do objeto social
da cooperativa, a serem executados de forma complementar à sua atuação.
(cooperativas de trabalho)

Art. 2º da Lei n. 12.690/12. Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade

constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou
profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor
qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho.

11. MICRO E PEQUENA EMPRESA

Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições

constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

O que a nova lei de licitações diz é que as medidas para incluir as micro e pequenas
empresas nas contratações públicos no estatuto das micro e pequenas empresas (LC n.
123/06), aquelas regras que estão na lei complementar que facilitam o acesso da micro
e pequena empresa nas contratações públicas valem para a nova lei de licitação: a
questão do empate ficto, da regularidade fiscal. Quais micro e pequenas empresas não
terão as vantagens da lei complementar?

§ 1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas:

I - no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao
item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de
enquadramento como empresa de pequeno porte;

A administração vai fazer uma licitação para fazer uma contratação e o item necessário
para a execução desse contrato é maior o valor dele do que o faturamento da empresa
de pequeno porte. Imagine que a LC 123 diga que se enquadra no conceito de empresa
de pequeno porte aquela cujo faturamento bruto seja de até R$ 4 milhões por ano e a
empresa prova ser empresa de pequeno porte porque leva um demonstrativo e quer
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participar da licitação. A administração admite que essa empresa de pequeno porte
participe, mas não dará as vantagens da lei a ela porque só um item custa R$ 5
milhões, mais do que ela fatura o ano inteiro.

II - no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor

estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento
como empresa de pequeno porte.

Parece estar falando a mesma coisa do inciso anterior, mas o inciso I se refere à
compras e serviços. O inciso II se refere a obras e serviços de engenharia. A lei diz que
não vai levar os benefícios da LC n. 123 à micro e pequena empresa que, nos contratos
de fornecimento (compra) e serviços quando o item custar mais do que o valor que a
lei estabelece para qualificar uma empresa como sendo de pequeno porte.

No caso de obras e serviços de engenharia, se o valor da obra e do serviço de engenharia

for superior ao valor que a lei estabelece para qualificar uma empresa como sendo de
pequeno porte, a empresa pode até participar, só não vai ter os benefícios da LC n.
123. Não é que a empresa de pequeno porte e a microempresa não podem participar,
elas podem, só não terão as vantagens da LC n. 123, vão ser tratadas como qualquer
licitante.

§ 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às

microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização
da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos
valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de
enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir
do licitante declaração de observância desse limite na licitação.

Se a administração licita e o licitante vence aquele contrato, o valor a ser pago a ele,
em razão desse contrato, fará com que ele fature mais que o limite legal para o
qualificar como pequena empresa, porque senão é feita a licitação com vantagens de
pequena empresa ou microempresa, vence, assina o contrato e, em razão desse
contrato, deixa de ser pequena empresa.

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Concorre como sendo pequena empresa e depois executa o contrato como sendo uma
grande empresa? Tem que ser pequena empresa para licitar e durante a execução do
contrato, considerando o ano. A lei diz que uma Secretaria de Estado de Saúde faz uma
licitação. A pequena empresa participa, tem vantagens, assina o contrato.

Daqui 3 meses, a Secretaria de Saúde faz outra licitação e a mesma pequena empresa
decide participar da nova licitação como sendo pequena empresa e vence com
vantagens, assinando o segundo contrato. O somatório dos valores dos diferentes
contratos celebrados em razão de diferentes licitações no tempo de um ano de
calendário não pode ultrapassar o valor legal para qualificar uma empresa como de
pequeno porte.

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§ 3º Nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado
o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo.

Podemos ter contratos que durem mais de 1 ano, que durem 5 anos. Vamos considerar
o valor anual e não global do contrato e vamos observar se o valor de pagamento anual
correspondente à execução do contrato fica dentro dos limites que a lei estabelece para
qualificar uma empresa como sendo de pequeno porte. Não consideramos, se o
contrato durar mais de 1 ano, o valor total, sempre se considera 1 ano, um exercício
fiscal.

12. OS AGENTES PÚBLICOS NA LICITAÇÃO

Agora vamos falar sobre os agentes públicos na licitação. Agente público é definido por
lei, sendo a pessoa física quem mantém um vínculo com a administração e são
encarregados de funções específicas relacionadas à aplicação dessa lei. A nova lei vai
reforçar o chamado princípio da segregação de funções.

Dentro dos princípios da lei de licitações, um deles é o princípio da segregação de

funções que será o norte para definir entre todos os agentes públicos de um órgão, vai
ser o critério a orientar, dentro todos os servidores públicos daquela entidade, qual
autoridade competente vai ser designada para atuar nas licitações e contratos.

A ideia de segregar funções é de especializar a atividade. Na prática, um servidor

trabalha em uma autarquia que tem 200 servidores. Todo dia tem uma comissão
diferente, comissão para instaurar procedimento administrativo disciplinar, comissão
para fazer avaliação dos bens da autarquia, comissão para implantação de medidas de
compliance, comissão de licitação, etc.

Os servidores vão sendo designados pela autoridade competente para compor

comissões diferentes e às vezes o mesmo servidor participa de várias comissões ao
mesmo tempo. A ideia da lei é o oposto, é o de especialização de funções. Separamos
as funções e atribuímos essas funções a quem tenha aptidão (vocação, experiência ou
qualificação técnica) para elas.
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Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de
organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar
agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que
preencham os seguintes requisitos:

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Essa é a segregação de funções. Vamos avaliar os recursos humanos, os agentes
públicos sujeitos à autoridade e direcionando eles para licitações e contratos, desde que
observados os seguintes requisitos:

I – sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros

permanentes da Administração Pública;

“Preferencialmente” é uma coisa que pouco significa. No exemplo dado da autarquia

com 200 servidores, alguns agentes públicos são servidores efetivos (aquele que passou
no concurso, é o concursado) e também temos servidores titulares de cargo em
comissão, temos até contratados temporários.

Às vezes, podemos ter até terceirizados. Todos no mesmo universo daquela autarquia,
cada qual exercendo as atribuições que lhe são devidas. A lei vai dizer que a autoridade
competente, na hora de escolher quem vai atuar nas licitações, deverá
preferencialmente escolher efetivos. A lei fala em “empregado público dos quadros
permanentes” porque sabemos que aquela autarquia pode ter servidores estatutários,
mas pode ser que essa autarquia, por qualquer motivo, tenha empregados públicos.
Existe um vínculo permanente com a administração.

O cargo em comissão é um vínculo temporário, de livre nomeação e livre exoneração.

O contratado temporário, como o nome diz, é temporário. O servidor efetivo e o
empregado público que integra o quadro permanente terá um vínculo perene com a
administração. Por isso a lei dirá “preferencialmente”.

II - tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação

compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de
governo criada e mantida pelo poder público; e

Autoridade competente vai escolher quem tenha atribuição relacionada à licitação e

contrato, quem possua formação compatível ou qualificação atestada por certificação
profissional, emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público. O
certificado desse curso emitido pelo G7 nada serve para esses fins. A lei exige que a

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qualificação deve ser dada por escola de governo para treinar e atualizar os servidores.

O presidente da autarquia está com uma servidora que trabalha na mesma autarquia
e ela é ótima, sabe tudo de licitação, dá até aula na escola de governo sobre
procedimentos de contratação e licitação, só que essa servidora é casada com o diretor
de uma empreiteira e essa empreiteira é uma licitante habitual porque essa autarquia
do exemplo pode ser o DNIT (Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes)
e constrói rodovias

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diariamente. A autoridade competente não vai poder indicar essa servidora, por mais
qualificada que ela seja, porque ela é casada com o diretor de um licitante habitual.

III – não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da

Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade,
até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira,
trabalhista e civil.

§ 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da

segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação
simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de
ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.

A autoridade competente, observando o princípio da segregação das funções, vai

escolher os agentes públicos daquele órgão/entidade para direcionar às licitações, mas
a lei está alertando essa autoridade competente para ter cuidado de não colocar o
mesmo servidor em funções em que uma função encobre o erro da outra. Imagine uma
pessoa que dá uma nota técnica e a pessoa que confere a nota técnica. Não se pode
colocar o mesmo servidor que faz a nota técnica para conferir a nota técnica.

A ideia é que um servidor pratique um ato e que esse ato vai passar para outro agente,
sejam pessoas diferentes com atribuições diferentes de modo que um conheça o
trabalho do outro e afira se o trabalho do outro está de acordo com a lei. A licitação é
um procedimento, uma sucessão de atos que passa pelas mãos de diferentes servidores
públicos, só que é muito comum ir passando e ninguém perceber o erro porque as
funções são distintas. Um procurador faz uma análise jurídica e, se tiver alguma
ilegalidade em uma planilha alterada, ele não vai perceber e vai passar adiante.

▪ O agente de contratação

O agente de contratação é aquele agente público que a autoridade competente escolhe

para conduzir a licitação. Não confundam. Primeiro a lei disse que a autoridade
competente, observando o princípio da segregação de funções, vai indicar os agentes
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públicos que vão aplicar esta lei, atuando no setor de licitação e contratação.

Temos que o agente de contratação é um nesse universo que a autoridade competente

escolhe para comandar uma licitação específica. Então hoje o órgão vai fazer uma
licitação para duplicar uma rodovia, licitação n. 32/2021.

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Entre todos os agentes públicos do setor de licitações, a autoridade competente vai
escolher um e atribuir a ele ser o agente de contratação daquela licitação, ou seja, ele
será o incumbido de gerir todo o procedimento daquela licitação e posterior contratação.
A nova lei diz que, se a modalidade for pregão, continuamos chamando o agente de
contratação de pregoeiro, como sempre foi.

Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela
autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros
permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite
da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras
atividades necessárias ao bom andamento da licitação.

§ 1º O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio e responderá

individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da
equipe.

Na hora em que a autoridade competente, art. 7º, observando o princípio da segregação

de funções, indica quais os agentes públicos integrarão o setor de licitações, a
autoridade competente deve, preferencialmente, escolher servidores efetivos,
empregados públicos do quadro permanente. Na hora que a autoridade competente
escolher o agente de contratação para conduzir aquela licitação específica, não existe o
“preferencialmente”. Ele vai escolher um servidor efetivo ou empregado público do
quadro permanente para ser agente de contratação.

Como o agente de contratação vai conduzir todo o procedimento licitatório daquela

licitação específica, ele precisa de uma equipe de apoio, mas a lei afirma ao agente de
contratação que a responsabilidade pela licitação será dele e ele responderá
individualmente, salvo se for induzido a erro, em razão de informação equivocada
passada a ele pela equipe de apoio.

§ 2º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, desde que observados os

requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, o agente de contratação poderá ser
substituído por comissão de contratação formada de, no mínimo, 3 (três) membros, que
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responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o
membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em
ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão.

Cuidado, porque a administração pública pode fazer vários contratos. Em um contrato

de fornecimento de bens e serviços especiais, nesse contrato, a administração, em vez
de indicar o agente de contratação, ela designa uma comissão de contratação.

§ 5º Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do

certame será designado pregoeiro.

• Vedações

Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e

contratos, ressalvados os casos previstos em lei:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:
a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório,
inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas;
b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do
domicílio dos licitantes;
c) sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato;

Temos que nos lembrar que a lei expressamente ressalva algumas vantagens a algumas
figuras, como a micro e pequena empresa, vimos a margem de preferência admitida
em lei. Tirando esses casos em que a lei expressamente admite tratamento jurídico
diferenciado por algum motivo, todos são iguais e devem ser tratados de forma igual.

II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista,

previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive
no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido
financiamento de agência internacional;
III – opor resistência injustificada ao andamento dos processos e, indevidamente,
retardar ou deixar de praticar ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa

20
em lei.

• Defesa

Estamos tratando de agentes públicos que atuam nas licitações. Vimos o setor de
licitações, o agente de contratação, as vedações que aqueles que atuam no setor de
licitações não podem praticar e agora veremos sobre a defesa. A licitação feita
anteriormente foi noticiada como fraudulenta e haverá cobertura da mídia e
investigações do MP e do Tribunal de Contas. Isso quer dizer que o agente público que
atuou nessa licitação de forma errada vai precisar ser defendido na Justiça Criminal, na
Justiça Cível por ação de improbidade, em um PAD (Procedimento Administrativo
Disciplinar), perante o Tribunal de Contas, etc.

Quem vai defender? A lei diz que, se quem praticou o ato, assim o fez seguindo as
orientações jurídica do órgão responsável, a advocacia pública daquele ente assumirá
a defesa daquele servidor. Deu tudo errado, mas os agentes públicos fizeram tudo que
a procuradoria jurídica do órgão mandou. Se isso ficar constatado, se chama a
Advocacia Geral da União, se for na União, a Procuradoria Geral do Estado de São
Paulo, se foi em São Paulo para fazer a defesa desse servidor, se ele assim o quiser.

Art. 10. Se as autoridades competentes e os servidores e empregados públicos que

tiverem participado dos procedimentos relacionados às licitações e aos contratos de que
trata esta Lei precisarem defender-se nas esferas administrativa, controladora ou
judicial em razão de ato praticado com estrita observância de orientação constante em
parecer jurídico elaborado na forma do § 1º do art. 52 desta Lei, a advocacia pública
promoverá, a critério do agente público, sua representação judicial ou extrajudicial.

§ 1º Não se aplica o disposto no caput deste artigo quando:

I – VETADO
II – provas da prática de atos ilícitos dolosos constarem nos autos do processo
administrativo ou judicial.

Mas e se o servidor fez algo de errado? A advocacia pública que atuou na defesa desse
21
servidor se retira e o servidor deve contratar advogado.

§ 2º Aplica-se o disposto no caput deste artigo inclusive na hipótese de o agente público

não mais ocupar o cargo, emprego ou função em que foi praticado o ato questionado.

Um sujeito era presidente do DNIT e, enquanto era presidente do DNIT, várias licitações
foram feitas e uma deu errado, só que descobriram isso anos depois e, nessa altura,
ele já estava até aposentado/exonerado. Ele é notificado, citado, intimado em razão de
ato ilícito supostamente praticado em uma licitação que ele participou anos atrás. Se
aplica a mesma regra, a advocacia pública deve o defender se ele fez tudo certo. Mesmo
não estando mais ali, o que importa é que o ato questionado decorre de uma licitação
que ele participou.

13. TIPOS DE LICITAÇÃO

Saímos dos agentes públicos e voltamos para a nossa sequência. Isso vai dar um
trabalho maior para o aluno porque tipo de licitação é o critério objetivo para julgar as
propostas e que deve estar expresso no edital de licitação e escolher dentre as
propostas apresentadas.

Na velha lei de licitações, que ainda está em vigor porque vigorará até 1º de abril de
2023, estudávamos no art. 45, § 1º que são tipos de licitação, exceto para a modalidade
concurso: menor preço, melhor técnica, técnica e preço, maior lance/oferta. A nova lei
não usa o mesmo nome de tipo de licitação, simplesmente dizendo que são critérios
para julgar.

Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios:

I – menor preço;
II – maior desconto;
III – melhor técnica ou conteúdo
artístico; IV – técnica e preço;
22
V – maior lance, no caso
de leilão; VI – maior
retorno econômico.

A nova lei vai estabelecer, a partir do art. 33, vários critérios para definir quando se
usa o tipo de licitação, que é uma conjugação entre modalidade e tipo. Além disso, a lei
vai definir regras específicas para contratos específicos que não veremos nesse curso,
de linhas gerais. Fica no âmbito do casuísmo, contrato X com tipo Y, que deverá ser
analisado pelos alunos no estudo da lei.

Quando o professor fala “nos contratos/nas licitações”, é porque se aplica a todos, só

que tem situações em que a própria lei vai dizer que naqueles contratos, a regra é
diferente. Vimos agora que contratos para fornecer bens e serviços especiais, em vez de
um agente de contratação, pode ser criada uma comissão de contratação para aquele
contrato. Para os outros não, continua sendo só um agente de contratação.

14. DO PROCESSO DE CONTRATAÇÃO DIRETA

Sempre foi assim e vai continuar sendo: ponto certo de prova é o tema da contratação
direta (dispensa e inexigibilidade), que é a contratação sem prévia licitação, conforme
art. 37, XXI da Constituição Federal. Esse tema ficou diferente da velha lei de licitações

A. Conceito

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade

e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

Quando não tiver licitação porque há dispensa ou inexigibilidade, essa contratação

direta tem esse nome porque não tem licitação. A administração contrata diretamente,
sem licitar. A decisão da autoridade competente para fazer isso tem que vir
acompanhado do seguinte:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar,

análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
23
II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23
desta Lei;
III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento
dos requisitos exigidos; IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos
orçamentários com o compromisso a ser assumido; V - comprovação de que o
contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI - razão da escolha do
contratado; VII -
justificativa de preço;
VIII - autorização da autoridade competente.
Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do
contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico
oficial.

B. Hipóteses

1. Inexigibilidade - Art. 74
2. Dispensa - Art. 75

Inexigibilidade ocorre quando não é viável licitar, não é viável competir. As hipóteses
legais são exemplificativas porque o legislador não é capaz de prever e positivar na lei
todos os casos em que a competição não é viável, então a lei exemplifica, que é o
máximo que a lei pode fazer. A discricionariedade na inexigibilidade está na aferição
da viabilidade da competição, então a autoridade competente tem poder e liberdade
para decidir sobre a viabilidade da competição no caso concreto.

Na dispensa, é o contrário, é possível licitar, mas a lei diz que não é caso de licitar. Daí
o fato de a dispensa ser taxativa porque só há dispensa nos casos em que a lei indicar
como dispensa. Na dispensa, a discricionariedade está na escolha se licita ou não.
Percebam que na contratação direta, há discricionariedade na dispensa (licita se
quiser) e na inexigibilidade (aferir a viabilidade da competição), mas o modo de exercer
a discricionariedade muda.

C. Inexigibilidade
24
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

I – aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços

que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial
exclusivos;

Celso Antônio Bandeira de Mello, quando explica isso, ele faz uma observação
importante dizendo que o pressuposto lógico de qualquer competição é existir mais de
um competidor, porque se existe apenas um que produz o que a administração, não
tem como chamar os interessados. Se há apenas um fornecedor e se a administração
precisa desse bem que só ele fornece, não tem como competir.

II – contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de

empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião
pública;

Essa é aquela velha hipótese que sempre lembramos, desde a antiga lei. Só que essa
lei trouxe alguma peculiaridade para esse caso, que veremos adiante. Fique atento
porque a administração pode contratar artista diretamente para um show de
inauguração de um hospital.

O prefeito de São Paulo quer comemorar o aniversário da cidade com um grande show
aberto ao público, com Roberto Carlos. O secretário de cultura do município de São
Paulo vai conseguir ligar para o Roberto Carlos? Daí a lei fala em contratar diretamente
o artista ou contratar o artista através de empresário exclusivo.

III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza

predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória
especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:

a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

25
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico;
h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e
laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e
do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem na definição
deste inciso.

Esses são os serviços técnicos especializados de natureza predominantemente

intelectual. É inexigível a licitação para contratação deles. Precisamos voltar na Lei n.
8666 porque ela, ainda em vigor, no art. 25, II falava é inexigível a licitação para a
contratação de serviços técnicos profissionais especificados no art. 13 desta Lei, de
natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a
declaração de inexigibilidade para contratação de serviços de propaganda e divulgação.

Está parecido com a nova lei, mas não está igual. Primeiramente, o art. 25 da Lei n.
8666 dizia para a contratação de serviços técnicos profissionais especializados no art.
13 daquela lei. Tínhamos que ir no art. 13 e ver a lista dos serviços técnicos
profissionais especializados. Essa lista era fundamental porque só podíamos declarar
a inexigibilidade para aqueles serviços. Se o serviço que fosse ser contratado pela
administração não fosse um daqueles do art. 13, não podia ser inexigibilidade com
base no inciso II do art. 25.

Em segundo lugar, esse serviço técnico profissional especializado que a administração

precisava contratar tinha que ter natureza singular. O contrato precisava ter
singularidade, que era uma característica do objeto do contrato que era entendida no
sentido de que serviço técnico profissional especializado de natureza singular é aquele
serviço do art. 13 que não pode ser desempenhado por qualquer profissional. A
execução daquele serviço depende de habilidades especiais, exige competências
especializadas. Singular é o contrato que não é qualquer profissional que tem a
capacidade de executar.

26
 ⮚ Exemplo: no período militar em que foram construídas as usinas nucleares de
Angra. Para construir os reatores nucleares de angra, o governo brasileiro fez um
acordo com a Alemanha que deu errado e o Brasil ajuizou uma ação
internacional contra a Alemanha por entender que houve descumprimento do
contrato, Acordo Brasil-Alemanha. É marcado um dia para se fazer a
apresentação das alegações finais no processo. A União precisa de um advogado
para fazer a sustentação das alegações finais nesse processo movido contra a
Alemanha por descumprimento do acordo.

É qualquer advogado que tem competência para isso? Não, pelas questões de acordo
internacional, acordo nuclear, outro idioma, etc. Não é qualquer profissional, qualquer
escritório de advocacia que promove a execução do objeto desse contrato, então esse
contrato de prestação de serviço de advocacia é singular porque se exige qualidades
especiais com a sua execução.

⮚ Exemplo: um município do interior precisa contratar um advogado para fazer

uma execução fiscal. Qualquer advogado faz execução fiscal. Se qualquer
advogado é capaz de ajuizar e acompanhar uma ação de execução fiscal, aquele
contrato não é singular e, por isso, não é caso de inexigibilidade.

O terceiro requisito do art. 25 da Lei n. 8666 é a notória especialização. Se a

singularidade era uma característica do objeto do contrato, a notória especialização era
uma característica do contratado. A administração escolheria para fazer aquela defesa
no Tribunal Internacional um escritório de advocacia de notória especialização. O
contrato era singular, a notória especialização era do contratado.

Vem a nova lei e muda isso, passando a indicar, de pronto, quais são os serviços.
Legislativamente, muda, porque ao falar sobre serviços técnicos profissionais
especializados a lei já diz quais os são, na mesma hora. O que mudou de verdade que
vai impactar no mundo real é que o requisito da singularidade não existe mais na nova
lei. Basta que o serviço seja de natureza predominantemente intelectual e o contratado
ter notória especialização.
27
IV – objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;

O credenciamento é um procedimento auxiliar da licitação. Depois veremos o que é

credenciamento. Se o que formos contratar é objeto de credenciamento, é inexigível
porque será feito o credenciamento, sendo desnecessário fazer a licitação.

V – aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização

tornem necessária sua escolha.

Esse é o que professor aposta que mais vai cair em todas as provas porque na Lei n.
8666 essa hipótese era de dispensa de licitação. A nova lei, de acordo com a doutrina
que arguia isso há muito tempo, determinou que alugar ou comprar imóvel para atender
necessidades específicas da administração é inexigibilidade.

Imagine o local do prédio do TJSP, só que esse prédio foi construído 100 anos atrás ou
mais e o prédio ficou pequeno para a estrutura do tribunal. É necessário mais espaço
para documentos, para servidor, para computador e aquele prédio não tem e não tem
como ampliar, reformar aquele prédio.

O presidente do tribunal reconhece que precisa alugar um imóvel ou comprar um

imóvel. Adianta comprar ou alugar um imóvel a 30km, tendo que enfrentar o trânsito
de São Paulo? Nesses casos, a lei fala que o TJSP pode comprar ou alugar outro imóvel
perto sem licitação e só serve pertinho por causa da infraestrutura e logística. O TJSP
até pode desapropriar, mas isso é muito trabalhoso. Assim, o presidente do tribunal
poderá comprar ou alugar os imóveis na redondeza sem licitação porque é caso de
inexigibilidade. Na antiga lei, isso era dispensa.

§ 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá

demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato
de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de
comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou
representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.

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§ 2º Para fins do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se empresário
exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro
documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no
País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a
possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com
representação restrita a evento ou local específico.

Imagine que a administração pública quer contratar o show do Roberto Carlos porque
está organizando um evento de combate à pobreza, vai ter que se buscar quem é o
empresário do Roberto Carlos. A lei diz que só haverá inexigibilidade se o empresário
for exclusivo e a exclusividade tem que ser considerada em âmbito nacional ou
estadual, em âmbito local não. O empresário local não se enquadra em empresário
exclusivo para fins da lei.

§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória
especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua
especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações,
organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas
atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado
à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 4º Nas contratações com fundamento no inciso III do caput deste artigo, é vedada a
subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que
tenham justificado a inexigibilidade.

A administração contrata o licitante por inexigibilidade em razão de ser serviço técnico

profissional de natureza predominantemente intelectual e ele tem notória
especialização. Ele é o Celso Antônio Bandeira de Mello e o Estado de São Paulo precisa
contratar um parecer porque está com uma ação muito relevante no STF e um parecer
dele faria muita diferença.

Parecer jurídico é serviço técnico profissional, está na lei, é de natureza

predominantemente intelectual, Celso Antônio Bandeira de Mello tem notória
especialização. É declarada a inexigibilidade e contra Celso Antônio Bandeira de Mello,
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pagando a ele R$ 5 milhões. Celso Antônio Bandeira de Mello pede para outra pessoa
fazer o parecer, o subcontratando.

É personalíssimo, mas cuidado porque todos os contratos administrativos são

personalíssimos. Mesmo sendo personalíssimos, é possível, em alguns casos,
subcontratação nos termos da lei. Veja que esses contratos com profissionais ou
empresas de notória especialização para realizar serviços técnicos profissionais
especializados nunca haverá subcontratação.

§ 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput deste artigo, devem ser
observados os seguintes requisitos:
I - avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações,
quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos
investimentos;
II - certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao
objeto;
III - justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado
pela Administração e que evidenciem vantagem para ela.

Para declarar a inexigibilidade para comprar um imóvel, tudo isso deve ser observado.
O Estado de São Paulo possui vários imóveis ocupados só que nenhum dos imóveis
públicos disponíveis atende às necessidades. É quase a mesma lógica do inciso I, só
que o inciso I fala de outro contrato e o § 5º fala de um contrato específico, de locação
e compra de imóveis.

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