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ESTADO DE PERNAMBUCO

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

Parecer nº 0001/2021
Interessados: Secretaria Estadual de Educação (SEE)
SAJ n.º 2021.02.001435
SEI Nº 1400003007.000019/2021-02

EMENTA: PARECER REFERENCIAL.


COMPLEMENTAÇÃO AO PARECER
REFERENCIAL N.º 001/2020.
PRORROGAÇÃO DE CONTRATO DE
SERVIÇO CONTÍNUO. ANÁLISE DO
CONCEITO DE VANTAJOSIDADE.
OUTRAS ORIENTAÇÕES
OPERACIONAIS. ATUAÇÃO DA
ASSESSORIA JURÍDICA DA PGE NOS
ÓRGÃOS E ENTIDADES DA
ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL.

1. RELATÓRIO

Por meio do Ofício Nº 147/2021-GGAJ/SEE, o Gerente


Geral de Assuntos Jurídicos da Secretaria de Educação do Estado de
Pernambuco encaminhou a esta Procuradoria Geral do Estado (PGE)
processo em que solicita “pronunciamento quanto às dúvidas jurídicas
suscitadas nas análises de prorrogação de contratos de serviços contínuos
empreendidas por esta assessoria jurídica de apoio (ATAPGE), a partir das
orientações constantes do Parecer Referencial PGE nº 001/2020 (doc
12382866), devidamente aprovado pela Portaria PGE nº 99/2020 (doc
12382911).” .

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Em síntese, eis os questionamentos apresentados pela
SEE:

“1- O conceito de vantajosidade compreende outros


elementos além do econômico (preço)? A análise da
vantajosidade da prorrogação dos contratos de prestação
de serviços contínuos deve se dar exclusivamente sob a
perspectiva econômica, tendo como premissa inafastável
a constatação de menor preço?

2 - É possível emitir declaração de conformidade jurídico-


formal dos instrumentos apresentados na forma de
minuta a partir da declaração de disponibilidade
orçamentária, indicando a necessidade de juntada
posterior das notas de empenho e suas respectivas
apostilas? No caso de apresentação das notas de
empenho, é possível emitir declaração de conformidade
jurídico-formal dos instrumentos quando o montante total
empenhado não compreender a integralidade do contrato
para o exercício corrente, e sim valor suficiente para
cobrir as despesas a serem realizadas no quadrimestre
em que se realiza a análise, considerando o fluxo de
programação financeira previsto no Decreto Estadual nº
50.060/2021?

3 - A redação de cláusula de dotação orçamentária na


minuta do termo aditivo pode desconsiderar informações
relativas ao empenho, especificando o crédito
orçamentário pelo qual correrão as despesas, em
observância ao art, 55, V, da Lei nº 8.666/93?

4 - Mantém-se obrigatória a juntada do checklist


específico para prorrogação de contratos de serviços
contínuos, em observância ao Boletim PGE nº 11/2017?

5 - Na hipótese de existência de Termos Aditivos e


Contratos Mater aprovados anteriormente mediante
manifestação da PGE/PE contendo ressalvas, é de se
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submeter o cumprimento a novo crivo da Procuradoria
Consultiva ou é suficiente a análise desta Assessoria
Técnica de Apoio à PGE/PE, certificando o cumprimento
dos itens pendentes?”

Como alguns dos questionamentos apresentados pela SEE


pretendem a revisão do entendimento lançado no Parecer Referencial n.º
001/2020, de forma que o tema será abordado neste novo parecer referencial
cujas conclusões passam a integrar as orientações daquele outro opinativo.

Eis o que interessa relatar. Em seguida, nossas percepções


acerca do tema.

2. FUNDAMENTAÇÃO

O primeiro questionamento suscitado pela SEE diz respeito à


verificação da vantajosidade na prorrogação de contratos de serviço contínuo.

Na prática, o que se deseja saber é se a análise da


vantajosidade prevista na lei envolve apenas a questão do preço cobrado pelo
serviço ou mesmo se outros elementos podem ser considerados nessa
avaliação.

Sobre o tema, a assessoria técnica desta PGE na SEE alega


que:

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“Em que pese a definição de economicidade como “1.
Qualidade ou característica do que é econômico; 2. Econ.
Relação entre custo e benefício de uma determinada
atividade” (Dicionário Aulete Digital. Disponível em:
<https://aulete.com.br/Economicidade>. Acesso em
12/03/2020.) não restou evidenciado no mencionado
opinativo a equivalência da expressão com o conceito de
vantajosidade, o que pode implicar na equivocada
interpretação, por partes dos gestores, de que o conceito
leva em conta, apenas, o critério econômico.

(...)

À título de exemplo, em um caso concreto, oriundo de


consulta realizada junto à SGCE/PE analisando a
questão da manutenção de vantajosidade atestada por
intermédio de pesquisa de mercado para subsidiar a
prorrogação de serviço de natureza contínua de
fornecimento de alimentação escolar, lanches e almoços
preparados, foi mencionado que, tal requisito não poderia
ter apenas o olhar sobre os preços obtidos dentro do
Coeficiente de Variação (CV), menor que 25%, mas,
também, elucidando outros fatores:

"Cabe destacar que a declaração da vantajosidade não


pode ser definida tão somente pelos critérios analisados
nesta Nota Técnica, devendo ser observados também os
pontos a seguir:

Existência de um custo para realização de um novo


processo licitatório;

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Existência de risco de perda de qualidade a partir da
mudança de fornecedor decorrente de um novo processo
licitatório;

Existência de riscos de erros na pesquisa de preços das


refeições, conforme exemplos abaixo:

Comparar refeições contratadas em momentos


diferentes, quando existem oscilações dos preços dos
gêneros; e

Comparar refeições com cardápios diferentes.””

Muito bem. Acerca do tema, eis o que prescreve o art. 57, II, da
Lei n.º 8.666:

“Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei


ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos
orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(...)
II - à prestação de serviços a serem executados de forma
contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por
iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de
preços e condições mais vantajosas para a
administração, limitada a sessenta meses;
(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)”

Da leitura do texto legal, é fácil concluir que a prorrogação


contratual se faz possível desde que para obtenção de PREÇO e
CONDIÇÕES MAIS VANTAJOSAS para a administração.

Segundo Justen Filho (2012, p. 61): “ A maior vantagem


apresenta-se quando a Administração assumir o dever de realizar a prestação
menos onerosa e o particular se obrigar a realizar a melhor e mais completa
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prestação. Configura-se, portanto, uma relação custo-benefício. A maior
vantagem corresponde à situação de menor custo e maior benefício para a
Administração .”

A avaliação da vantajosidade, portanto, comporta mais de uma


dimensão, sendo uma delas a da economicidade e uma outra atrelada à
qualidade da prestação, relacionada à adequação e à satisfação do interesse
público.

Indiscutível, portanto, que a manutenção de um preço mais


vantajoso é condição mesma para a prorrogação do contrato por ser a
economicidade conteúdo indissociável do conceito de vantajosidade, mas não
o único conteúdo que a define

Exatamente por isso que o preço precisa ser avaliado a cada


prorrogação, com vistas a garantir que a manutenção do contrato, de fato, é
mais vantajosa sob o prisma econômico para a Administração Pública. Neste
sentido, confiram-se os seguintes precedentes do Tribunal de Contas da União
(TCU):

“Cuida-se de auditoria em que restou aplicada multa aos


gestores responsáveis pela prorrogação do contrato
referente ao fornecimento de refeições. Foi constatado
que “a pesquisa de preço foi dissonante da jurisprudência
e dos normativos vigentes”, pois foi “realizada com
apenas três fornecedores, entre eles a própria
contratada. Os outros dois valores apresentados foram
muito díspares, de R$ 21,80 e R$ 11,09. Ademais, restou
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cristalino que os responsáveis desconsideraram
contratação recente” da própria contratante, “com preço
de R$ 8,11 por refeição, aproximadamente 40% inferior
ao ajustado na prorrogação”. O relator observou que a
“consulta ao painel de preços do Governo Federal
revelou preço médio praticado em outras instituições [...]
de R$ 7,83 por refeição, com desvio de padrão de R$
1,11, enquanto o valor pactuado no ajuste prorrogado foi
de R$ 11,47”. Diante disso, a jurisprudência do TCU
dispõe que “a demonstração da vantagem de
renovação de contrato de serviços de natureza
continuada, deve ser realizada com ampla pesquisa
de preços, priorizando-se consultas a portais de
compras governamentais e a contratações similares
de outros entes públicos, utilizando-se apenas
subsidiariamente a pesquisa com fornecedores” .
(TCU, Acórdão nº 1.464/2019, Plenário, Rel. Min. Walton
Alencar Rodrigues, j. em 26.06.2019.)

Em sede de representação versando sobre possíveis


irregularidades em contratos de conservação e
manutenção rodoviária, a Unidade Técnica apontou,
entre outras ocorrências, diversas prorrogações
contratuais sem a devida avaliação da vantajosidade .
Verificou-se que os contratos eram prorrogados
sempre que o custo não fosse superior ao Sicro . Ao
apreciar o caso, o Relator registrou que a análise global
da vantagem das prorrogações consistia, basicamente,
na “comparação entre o montante dos custos das
quantidades atuais do contrato (...) com os preços
praticados na licitação e reajustados para a data da
prorrogação, em contrapartida com o Sicro”. Pontuou o

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Relator que “a simples prorrogação de prazo do contrato
mediante aditivo teria que ter outros parâmetros que
mostrassem de forma clara que as exigências do inciso II
do art. 57 da Lei 8.666/1993 estavam sendo atendidas
em razão de fatores, como por exemplo, os descontos do
mercado naquele momento ou a negativa da empresa em
aceitar a prorrogação de prazo com descontos iguais ou
superiores aos praticados naquele momento em outros
contratos”. Pelo exposto, o Plenário do TCU
determinou à autarquia “ que desenvolva estudos
para incluir, na sistemática de decisão da
vantajosidade da prorrogação de contratos de
serviços continuados como conservação e
manutenção rodoviária, comparações entre o
percentual de desconto embutido nos preços
contratados e os descontos médios que estão sendo
efetivamente praticados pelo mercado no momento
da renovação do ajuste, de tal forma que a análise
dessa vantajosidade não se restrinja apenas a
verificações de compatibilidade entre os custos
unitários pactuados e os previstos no Sicro” .
(Grifamos.) (TCU, Acórdão nº 3.302/2014, Plenário, Rel.
Min. Subst. Marcos Bemquerer, j. em 26.11.2014.)”

Fixada essa premissa, qual seja, a necessidade de se verificar


se o preço ainda se encontra vantajoso, o que é passível de debate é como
deve ser certificada ou avaliada essa vantajosidade econômica.

E isto porque o legislador não detalha a forma de verificação,


cabendo ao gestor lançar mão de mecanismos que permitam verificar de forma
fidedigna o preço do serviço no mercado. O importante é que a Administração
Pública faça a verificação pautando seu levantamento em critério tecnicamente
justificável.

Neste ponto, cabe ao gestor adotar as mesmas cautelas que são


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usadas na hora de fixar o preço referencial do certame, podendo lançar mão
de critérios estatísticos como média, mediana, média saneada etc. O que
importa é que o preço tenha aderência à realidade e se mostre, realmente,
econômico.

Isso não significa dizer que se exige que o valor do contrato seja
o menor encontrado no mercado, mas sim que esteja em patamar razoável,
dentro de uma margem aceitável de variação, conforme parâmetros
estatísticos escolhidos.

Constatado que o preço do contrato mostra-se econômico à


Administração Pública, cabe ao órgão/ente estadual avaliar as demais
condições de execução contratual, já que o conceito de vantajosidade é mais
amplo que o da economicidade.

Nesse sentido, no momento da prorrogação do ajuste, deve a


Administração Pública analisar as demais condições do contrato sob o prisma
da qualidade e da eficiência, avaliando se houve boa e regular execução pelo
contratado e mesmo se a solução contratada mantém-se atual e eficiente face
outras soluções disponíveis no mercado, de modo a subsidiar a decisão sobre
prorrogar a vigência do contrato em curso ou mesmo de iniciar novo processo
licitatório com a definição de um objeto com um nível de serviço mais
consentâneo com as necessidades da Administração.

Uma avaliação conjunta, portanto, da economicidade do contrato e da


adequação e eficiência de sua atuação prestação para satisfação da demanda
administrativa e do interesse público comporá esse juízo de vantajosidade
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necessário para tomada de decisão acerca da prorrogação ou não de um
contrato de execução continuada.

Quanto ao segundo questionamento posto, dizemos que é


possível sim emitir declaração de conformidade jurídico-formal dos
instrumentos apresentados na forma de minuta a partir da declaração de
disponibilidade orçamentária.

Isto porque, em se tratando de minuta, é possível juntar aos


autos do processo a nota de empenho no exato momento da assinatura do
contrato ou seu aditivo, nos termos do que prevê a Lei n.º 4.320/1964.

E isto faz ainda mais sentido quando se constata que, no Estado


de Pernambuco, o Decreto Estadual nº 50.060/2021 impõe uma programação
financeira quadrimestral para as despesas tidas como corrente, limitando, por
consequência, a possibilidade de empenho para o quadrimestre.

Confira-se o teor do decreto:

“Art. 1º A Programação Financeira do Estado de


Pernambuco, para o exercício de 2021, será executada
de acordo com o disposto nos Anexos de 1 a 6,
discriminados da seguinte forma:

(...)

IV - Anexo 4 - GRUPO 3, Outras Despesas Correntes;

§ 1º A Programação Financeira referente aos Anexos 2,


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3, 4 e 5 será efetivada quadrimestralmente de acordo
com as disposições dos arts. 7º e 8º do Decreto nº
44.279, de 3 de abril de 2017.”

Ora, se a legislação do próprio Estado de Pernambuco prescreve


que a programação financeira é quadrimestral, e essa programação financeira
é condição para o empenho, natural (embora não desejável) que os órgãos e
entes da Administração Pública Estadual não consigam prorrogar seus
contratos com o empenho integral.

A solução, neste caso, é admitir que o empenho emitido, mesmo


que não integral, sirva como condição para validação do ajuste no
quadrimestre imediatamente subsequente, devendo se providenciar o reforço
do empenho no momento oportuno.

Quanto ao terceiro questionamento, considerando a possibilidade


de o termo tramitar na assessoria jurídica desta PGE como minuta, é possível
a redação de cláusula de dotação orçamentária na minuta do termo aditivo não
mencionar expressamente o número da nota de empenho .

Entretanto, tão logo seja emitido o empenho (ou seu reforço),


deve ser providenciado o apostilamento dessa informação, durante toda a
execução do contrato.

Quanto à necessidade de se juntar checklist aos autos,


necessário que os autos continuem sendo instruídos com esse documento.

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Isto porque a obrigatoriedade decorre do art. 8º do Decreto n.º


47.467/2019:

“Art. 8º É obrigatório o preenchimento e juntada aos autos


dos roteiros de análise (“checklists”) publicados na página
eletrônica da Procuradoria Geral do Estado, com a
identificação do servidor responsável, sob pena de
devolução do processo ao órgão ou entidade de origem
para a complementação da instrução processual.”

A obrigatoriedade decorre também de portaria desta PGE


(Portaria PGE nº 24, de 18 de fevereiro de 2016, alterada pela Portaria PGE nº
51, de 22 de março de 2018). Vide Boletim Procuradoria Consultiva, outubro
de 2018:

“Quando os roteiros de análise são preenchidos pelos


órgãos e entidades administrativas, possibilita-se conferir
previamente se foram observados todos os elementos
necessários à correta instrução dos autos, conferindo
celeridade e eficiência ao processo administrativo.

Dessa forma, os processos que forem encaminhados à


análise jurídica da Procuradoria Consultiva devem ser
instruídos com indicação das páginas em que se
encontram acostada a documentação elencada no
checklist correspondente, sob pena de devolução à
origem para a necessária complementação.” (Boletim
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Procuradoria Consultiva, outubro de 2018)

Por fim, na hipótese de existência de termos aditivos e contratos


mater aprovados anteriormente mediante manifestação da PGE/PE contendo
ressalvas, é possível que o juízo de cumprimento seja feito diretamente pela
assessoria jurídica desta PGE, sem prejuízo de que, havendo dúvida acerca
da suficiência da justificativa apresentada ou da correção empreendida, possa
esta Procuradoria Consultiva ser chamada a se manifestar especificamente
sobre o ponto.

3. CONCLUSÃO

Tudo isto posto, temos que:

a) o preço precisa ser avaliado a cada prorrogação, com vistas a


garantir que o contrato, de fato, é mais econômico para a
Administração Pública, cabendo ao órgão/ente estadual lançar mão
do método estatístico que entender cabível para a fixação do preço
parâmetro;

b) a avaliação da vantajosidade da prorrogação, porém, não se


restringe ao aspecto econômico, e deve levar em consideração
também outras condições, como a satisfação da demanda
administrativa e a eficiência da solução contratada;

c) é possível sim emitir declaração de conformidade jurídico-formal dos


instrumentos apresentados na forma de minuta a partir da
declaração de disponibilidade orçamentária;

d) considerando a possibilidade de o termo tramitar na assessoria


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jurídica desta PGE como minuta, é possível a redação de cláusula
de dotação orçamentária na minuta do termo aditivo não mencionar
expressamente o número da nota de empenho, informação que deve
ser apostilada posteriormente;

e) mesmo que o processo não tramite mais na Procuradoria Consultiva,


necessário que os autos sejam instruídos com o respectivo checklist;

f) por fim, na hipótese de existência de termos aditivos e contratos


mater aprovados anteriormente mediante manifestação da PGE/PE
contendo ressalvas, é possível que o juízo de cumprimento seja feito
diretamente pela assessoria jurídica desta PGE, sem prejuízo de
que, havendo dúvida acerca da suficiência da justificativa
apresentada ou da correção empreendida, possa esta Procuradoria
Consultiva ser chamada a se manifestar especificamente sobre o
ponto.

É o pronunciamento que se submete à apreciação superior.

Recife, 23 de abril de 2021

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Danilo Almeida Nascimento
Procurador(a) do Estado de Pernambuco
Procuradoria Consultiva e UALCC

De acordo.
Encaminhe-se.
Em

Alexandre Auto de Alencar


Procurador(a) Chefe da Procuradoria Consultiva

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