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Acórdão:
1431/2017 - Plenário
Data da sessão :
05/07/2017
Relator:
VITAL DO RÊGO
Área:
Contrato Administrativo
Tema:
Equilíbrio econômico-financeiro
Subtema:
Avaliação
Outros indexadores:
Justificativa, Teoria da imprevisão, Variação cambial, Consulta, Preço global
Tipo do processo:
CONSULTA
Enunciado:
Cabe ao gestor, ao aplicar o reequilíbrio econômico-financeiro por meio da recomposição,
fazer constar do processo análise que demonstre, inequivocamente, os seus pressupostos, de
acordo com a teoria da imprevisão, juntamente com análise global dos custos da avença,
incluindo todos os insumos relevantes e não somente aqueles sobre os quais tenha havido a
incidência da elevação da moeda estrangeira, de forma que reste comprovado que as
alterações nos custos estejam acarretando o retardamento ou a inexecução do ajustado na
avença, além da comprovação de que, para cada item de serviço ou insumo, a contratada
contraiu a correspondente obrigação em moeda estrangeira, no exterior, mas recebeu o
respectivo pagamento em moeda nacional, no Brasil, tendo sofrido, assim, o efetivo impacto
da imprevisível ou inevitável álea econômica pela referida variação cambial.
Resumo:
O TCU apreciou consulta formulada pelo Ministro do Turismo relativa à “aplicação da teoria da
imprevisão e da possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações
cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de mercado e respectivos impactos
na contratação de serviços a serem executadas no exterior no âmbito do Ministério do Turismo”.
Sobre o tema, o relator entendeu que a variação do câmbio, para ser considerada um fato
apto a ocasionar uma recomposição nos contratos, deve: “a) constituir-se em um fato com
consequências incalculáveis, ou seja, cujas consequências não sejam passíveis de previsão pelo
gestor médio quando da vinculação contratual; b) ocasionar um rompimento severo na equação
econômico-financeira impondo onerosidade excessiva a uma das partes. Para tanto, a variação
cambial deve fugir à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante; e c) não basta que
o contrato se torne oneroso, a elevação nos custos deve retardar ou impedir a execução do
ajustado, como prevê o art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993”. Mencionou, ainda que, em
todos os casos a recomposição deve estar lastreada em documentação que analise o seu
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todos os casos, a recomposição deve estar lastreada em documentação que analise o seu
custo global. Entre outros questionamentos, foi apresentado, pelo consulente, o seguinte
ponto: “considerando a natureza da Embratur, de não atuar em ambiente competitivo, como
poderia o gestor aferir, com a desejável prudência e segurança, a aplicação da teoria da
imprevisão?”. Ao final, o Colegiado, anuindo à proposição do relator, conheceu da consulta e
respondeu ao consulente, especificamente quanto à aludida questão, que: “9.2.5. cabe ao
gestor, agindo com a desejável prudência e segurança, ao aplicar o reequilíbrio econômico-
financeiro por meio da recomposição, fazer constar dos autos do processo, análise que
demonstre, inequivocamente, os seus pressupostos, de acordo com a teoria da imprevisão,
juntamente com análise global dos custos da avença, incluindo todos os insumos relevantes e
não somente aqueles sobre os quais tenha havido a incidência da elevação da moeda
estrangeira, de forma que reste comprovado que as alterações nos custos estejam acarretando o
retardamento ou a inexecução do ajustado na avença, além da comprovação de que, para cada
item de serviço ou insumo, a contratada efetivamente contraiu a correspondente obrigação em
moeda estrangeira, no exterior, mas recebeu o respectivo pagamento em moeda nacional, no
Brasil, tendo sofrido, assim, o efetivo impacto da imprevisível ou inevitável álea econômica pela
referida variação cambial”.
Excerto:
Voto:
Trata-se de consulta formulada pelo Exmo. Sr. Ministro do Turismo Marx Beltrão (peça 1) ,
relacionada à a aplicação da teoria da imprevisão e da possibilidade de recomposição do
equilíbrio contratual em razão de variações cambiais ocorridas devido a oscilações naturais
dos fatores de mercado e respectivos impactos na contratação de serviços a serem executadas
no exterior no âmbito do Ministério do Turismo. O consulente anexou à sua consulta o Parecer
8/2016/GABINETE/PF/EMBRATUR/PGF/AGU (peça 1, p. 28-34) , a Nota Técnica 6/2016 (peça 1,
p. 35-44) e o Parecer 259/2016/CONJUR-MTur/CGU/AGU (peça 1, 45-50) .
[...]
31.Diante do exposto, na linha do que sustentou a Selog, entendo que a variação do câmbio,
para ser considerada um fato apto a ocasionar uma recomposição nos contratos, deve:
c) não basta que o contrato se torne oneroso, a elevação nos custos deve retardar ou impedir
a execução do ajustado, como prevê o art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993.
determinados insumos. Colocando de outra maneira, será preciso expurgar do reajuste a ser
concedido o impacto causado pelos fatores que motivaram a recomposição, para evitar a
dupla concessão com o mesmo fundamento, o que causaria o desequilíbrio em prejuízo da
contratante.
imprevisão?
Acórdão:
9.2. nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, responder ao consulente que, em
atendimento ao Ofício 63/2016/GM/MTur:
9.2.1. a variação da taxa cambial (para mais ou para menos) não pode ser considerada
suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade de reequilíbrio econômico-
financeiro do contrato. Para que a variação do câmbio seja considerada um fato apto a
ocasionar uma recomposição nos contratos, considerando se tratar de fato previsível, deve
culminar consequências incalculáveis (consequências cuja previsão não seja possível pelo
gestor médio quando da vinculação contratual) , fugir à normalidade, ou seja, à flutuação
cambial típica do regime de câmbio flutuante e, sobretudo, acarretar onerosidade excessiva no
contrato a ponto de ocasionar um rompimento na equação econômico-financeira, nos termos
previstos no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993;
9.2.2. especificamente nos casos de contratos que tenham por objeto principal a prestação de
serviços firmados em real e executados no exterior, a variação cambial inesperada, súbita e
significativa poderá ser suficiente para fundamentar a concessão do reequilíbrio econômico-
financeiro, em relação apenas aos insumos humanos e materiais adquiridos na localidade de
prestação dos serviços desde que possa retardar ou impedir a execução do contrato. Nesse
caso, a recomposição não deve incidir sobre itens da planilha de custos da contratada
precificados por meio de índices ou percentuais aplicados sobre outros itens de serviços (a
exemplo da taxa de administração) que incidam sobre os insumos executados no exterior;
9.2.5. cabe ao gestor, agindo com a desejável prudência e segurança, ao aplicar o reequilíbrio
econômico-financeiro por meio da recomposição, fazer constar dos autos do processo, análise
que demonstre, inequivocamente, os seus pressupostos, de acordo com a teoria da
imprevisão, juntamente com análise global dos custos da avença, incluindo todos os insumos
relevantes e não somente aqueles sobre os quais tenha havido a incidência da elevação da
moeda estrangeira, de forma que reste comprovado que as alterações nos custos estejam
acarretando o retardamento ou a inexecução do ajustado na avença, além da comprovação de
que, para cada item de serviço ou insumo, a contratada efetivamente contraiu a
correspondente obrigação em moeda estrangeira, no exterior, mas recebeu o respectivo
pagamento em moeda nacional, no Brasil, tendo sofrido, assim, o efetivo impacto da
imprevisível ou inevitável álea econômica pela referida variação cambial;
Publicado:
Paradigmático:
Este enunciado foi classificado como paradigmático por tratar-se de resposta a consulta
Enunciados relacionados:
causada pela ocorrência de uma das hipóteses previstas expressamente no art. 65, inciso II,
alínea “d”, da Lei 8.666/1993.
Notas fiscais de fornecedores da contratada são insuficientes, por si sós, para caracterizar
qualquer uma das hipóteses legais para o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato
(fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, retardadores ou
impeditivos da execução ou, ainda, caso de força maior, caso fortuito ou fato de príncipe) ,
que deve estar demonstrada por meio da quantificação dos efeitos que extrapolaram as
condições normais de execução e prejudicaram o equilíbrio global do contrato.
Alegações genéricas de aumento de preços e de exclusividade no fornecimento de
material são insuficientes para comprovar qualquer uma das hipóteses legais de
reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Não há óbice à concessão de reequilíbrio econômico-financeiro visando à revisão (ou
recomposição) de preços de itens isolados, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea "d",
da Lei 8.666/1993, desde que estejam presentes a imprevisibilidade ou a previsibilidade de
efeitos incalculáveis e o impacto acentuado na relação contratual (teoria da imprevisão) ; e
que haja análise demonstrativa acerca do comportamento dos demais insumos relevantes
que possam impactar o valor do contrato.
A mera variação de preços ou flutuação cambial não é suficiente para a realização de
reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo essencial a presença de uma das
hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993, associada à
demonstração objetiva de que ocorrências supervenientes tornaram a execução contratual
excessivamente onerosa para uma das partes.
A subavaliação dos preços do orçamento base da licitação não pode favorecer a
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01/03/2019 Pesquisa Jurisprudência
vontade das partes; e que provoque grande desequilíbrio ao contrato. A elevação anormal
do preço de venda do produto, decorrente do acréscimo inesperado dos custos de
produção, pode motivar a revisão do preço registrado, se observados todos os
pressupostos legais. Tal situação deve ser objetiva e exaustivamente demonstrada.
Reequilíbrio econômico é o reestabelecimento da relação contratual inicialmente ajustada
pelas partes, por conta da ocorrência de álea extraordinária, superveniente ao
originalmente contratado. O reajuste de preços é a reposição da perda do poder aquisitivo
da moeda por meio do emprego de índices de preços prefixados no contrato
administrativo. A repactuação, referente a contratos de serviços contínuos, ocorre a partir
da variação dos componentes dos custos do contrato, devendo ser demonstrada
analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços.
Dada a natureza genérica de tributos como Cofins e CPMF, as majorações desses encargos
inserem-se na álea empresarial ordinária, a não ser que, além dos requisitos da
involuntariedade e da imprevisibilidade do fato, reste evidenciada a onerosidade excessiva
da execução contratual original em decorrência do incremento da carga tributária.
A revisão contratual com o fim de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da
avença, desde que presentes as condições justificadoras para tanto, não constitui ofensa
aos institutos do direito adquirido e do ato jurídico perfeito.
As cláusulas de reajuste contratual podem e devem ser revistas a qualquer tempo, em
respeito à prevalência da garantia de manutenção da equação econômico-financeira do
contrato. Deve-se, assim, rejeitar a vinculação ‘cega’ ao ato convocatório, à vista da
preponderância do princípio do equilíbrio contratual em conjunto com o princípio da
vedação de enriquecimento sem causa.
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