Boletim

ISSN 1676-3661

Publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Ano 31 - nº 366 - MAIO/2023

CADERNO DE DOUTRINA 13
A instituição do Tribunal do Júri e seus reflexos na
violência perpetuada contra a população negra
Mariana Secorun Inácio
26 Uma parte geral finalista? Reflexões no marco
dos 40 anos da reforma penal de 1984
Victor C. R. S. Costa

4 A luta do movimento independente Mães de Maio: Renê Pereira da Cruz

29
se a justiça for negada, a memória não será apagada Erika Chioca Furlan
Mensagens de WhatsApp como prova no

16
Débora Maria da Silva Processo Penal: o entendimento do Superior
Valéria Aparecida de Oliveira Silva Protodefesa e proteção de dados pessoais na Tribunal de Justiça
persecução penal Hellen Luana de Souza
Juan Lopes Amaral Rocha João Pedro Barione Ayrosa
O “princípio da insignificância” como elemento de

7 19
inserção dos mandamentos político-criminais no
âmbito da tipicidade jurídico-penal Teoria negativa da pena: uma pequena observação CADERNO De Jurisprudência
Pedro Guilherme Borato para uma maior clareza TEMA: CULTIVO E IMPORTAÇÃO DE CANNABIS PARA FINS
Thiago Rocha de Rezende MEDICINAIS

10 22 32Supremo Tribunal Federal

A pessoa com deficiência e a acessibilidade no
sistema prisional brasileiro Maternidade e cárcere: organização criminosa
Júlia da Silva Ribeiro e progressão de regime especial no Superior

32Superior Tribunal de Justiça

Fabiana Zanatta Viana Tribunal de Justiça
Beatriz Ferreira de Paula
 EDITORIAL

RACIAL PROFILING, NOVAS TECNOLOGIAS

E RACISMO ESTRUTURAL
Um homem parado ao lado de um carro em via pública poderia ser apenas o que estas palavras descrevem, desde
que esse homem não fosse um homem negro. Francisco Cícero dos Santos Júnior é a prova disso. Abordado pela
polícia durante um patrulhamento de rotina, foi avistado e descrito como “um indivíduo de cor negra que estava em
cena típica de tráfico de drogas”. Nenhuma outra característica foi empregada para descrever Francisco, porque a
epiderme preta é o gatilho que impulsiona e legitima o aparato repressivo estatal. Assim, ele foi conduzido e preso
para, em seguida, ser denunciado e condenado por tráfico de drogas. Em linhas gerais, esse é o pano de fundo do
julgamento que se iniciou no dia 1º de março deste ano, perante o Supremo Tribunal Federal, por força da impetração
do HC 208.240 pela Defensoria Pública de São Paulo.
Recentemente, os tribunais superiores têm avançado sobre discussões que tocam a questão racial, como se deu
em relação ao debate sobre os crimes de injúria racial e racismo e sobre o reconhecimento facial e os famigerados
“álbuns de suspeitos” (majoritariamente negros). Agora, o Supremo deve decidir sobre o chamado “perfilamento
racial”, que se caracteriza pela mobilização das agências de repressão do Estado (como sói ocorrer com as revistas
policiais) baseada em elementos de raça, cor, descendência, etnicidade ou nacionalidade. A mais alta Corte do país
está diante de um caso individual com uma dimensão coletiva e enorme importância no enfrentamento do racismo
no sistema de justiça criminal.
Os dados sobre encarceramento no Brasil são divulgados amiúde. No final de 2022, o Sisdepen contabilizou 68% de
pretos e pardos nos estabelecimentos prisionais, reiterando a inegável sobrerrepresentação de pessoas negras no
cárcere, já que elas são apenas 56% da população geral. Não são apenas números, mas o reflexo da hierarquização
artificial e violenta entre pessoas negras e não negras, cabendo àquelas a subalternização, sobretudo decorrente da
força dos agentes de Estado. É preciso apor lentes de aumento para permitir identificar que o aprisionamento não
se dá aleatoriamente; ele depende, obviamente, de uma série de práticas cotidianas, entre as quais o racial profiling.
O caso levado ao Supremo é bom para julgamento do tema, especialmente porque está escancarada, na declaração
dos policiais militares, a condição que os moveu – a cor da pele de Francisco. Num país em que o racismo ainda é
negado e omitido dos debates públicos, um contexto fático em que a atuação racista pôde ser flagrada – não tendo
sido escamoteada por outras características igualmente racistas, porém menos perceptíveis – é ideal para formar um
precedente.
O que o Estado brasileiro enxerga em um corpo negro parado ao lado de um carro na via pública? E o que enxergaria
se fosse um corpo branco parado ao lado do mesmo carro na mesma via? Essas foram questões formuladas pela
Defensoria Pública, da tribuna. Se as respostas a essas questões parecem óbvias, o desenrolar do julgamento no
Supremo Tribunal Federal, até aqui, indica quão arraigado é o racismo. Até 8 de março, quando o julgamento do
Habeas Corpus foi suspenso por pedido de vista, quatro dos 11 membros da corte divergiram do entendimento do
relator, ministro Edson Fachin, que concedia a ordem de ofício reconhecendo na motivação discriminatória dos
policiais causa de nulidade da abordagem e da prova que nela se originou.
Da escuta dos votos divergentes, dois dados relevantes podem ser extraídos: o primeiro é o reconhecimento de que
o racismo estrutural existente é um mal a ser combatido; o segundo é a negação de que, no caso concreto, ele teria
se manifestado. A busca pessoal dirigida a Francisco, “indivíduo de cor negra” (não é demais lembrar), teria ocorrido
porque outros elementos, como o local do fato, teriam suscitado a suspeita. O posicionamento é sintomático dos
tempos atuais, em que o racismo é evidente demais para ser negado, contudo é preciso encontrar argumentos para
que as consequências do seu reconhecimento não se imponham, sob pena de fazer ruir as bases do funcionamento
do sistema.
O racismo atravessa o funcionamento dos órgãos de segurança pública e, se essa é sua face mais aparente, não
devemos descuidar de como as outras instituições do fluxo da justiça criminal convalidam as más práticas que
orientam aquelas agências. O fato de pessoas brancas também serem julgadas pelo Supremo Tribunal Federal –
como sublinhou a Procuradoria Geral da República em sua manifestação – em nada altera essa realidade, sendo
urgente uma mudança de paradigma sobre a questão racial a partir da própria Suprema Corte.
Conforme o IBCCRIM destacou no editorial da edição nº 360 deste Boletim, é questão central na luta antirracista o
combate à violência institucional contra a população negra, manifestada em abordagens policiais discriminatórias,
nas grandes operações policiais em favelas, no reconhecimento direcionado de pessoas e na política de guerra às
drogas, que têm como consequências nefastas o encarceramento massivo e o genocídio de pessoas negras.
O combate a essa violência institucional se torna ainda mais relevante e urgente quando se tem em vista a adoção
de novas tecnologias no campo da segurança pública. Ao contrário do que se possa imaginar, tecnologias não são
neutras, mas produzidas a partir dos mesmos padrões e dinâmicas presentes no tecido social. Os ares de infalibilidade
das inovações que nos aproximam do futuro e prometem dar conta de problemas crônicos não devem nos cegar
à reprodução dos vieses racistas embutidos na programação desses aparatos.
Algoritmos de reconhecimento facial, por exemplo, são, em grande parte, treinados a reconhecer faces humanas a partir
de bancos de dados muitíssimo extensos de rostos de pessoas majoritariamente brancas, o que inevitavelmente faz
com que identifiquem a transgressão da lei em rostos negros. Essas tecnologias encontram-se em estágio avançado
de implementação por todo o Brasil, sem que tenham sido submetidas a um debate público amplo e transparente,

BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661

tampouco se façam acompanhar da devida prestação de contas sobre seus usos, objetivos, erros e acertos. Mais uma ferramenta com
enorme potencial para aprofundar práticas institucionais violentas e discriminatórias contra a população negra.
Nesse cenário em que a modernidade e as práticas tradicionais se encontram, é extremamente necessário que o Supremo Tribunal Federal
reconheça e combata o racismo sob as suas mais diversas manifestações, de modo a fazer valer os mandamentos da Constituição de 1988.
O HC 208.240, como advertiu o ministro Edson Fachin, é o típico caso de policiamento por estereótipo, que se opera pela fusão do perfil
racial do criminoso à simples descrição de um local suspeito para justificar uma abordagem sem justa causa – “a diferença pode ser sutil,
mas essa sutileza transforma ou mantém o mundo”. Espera-se que, ao concluir o julgamento, o Supremo Tribunal Federal possa reconhecer
a sutil diferença, resguardando a dignidade de Franciscos, Josés, Joões e Marias pelo Brasil afora.

NOTA TÉCNICA DO IBCCRIM SOBRE O PL 1307/23

O IBCCRIM apresentou nota técnica sobre o PL 1307/23, de autoria do Senador Sergio Moro, que pretende alterar a Lei 12.694/12
(com o fim de ampliar a proteção a agentes públicos envolvidos no combate ao crime organizado) e a Lei 12.850/13 (para tipificar
a conduta de “obstrução de ações contra o crime organizado”). O Instituto opinou pela rejeição do projeto de lei, por estar “está
repleto de inconsistências técnicas, redundâncias e de violações insanáveis aos princípios norteadores do Direito Penal em um Estado
Democrático de Direito”.
Confira a íntegra da nota técnica em: https://l1nq.com/uZCkU
DENÚNCIA DO IBCCRIM PERANTE A ONU SOBRE A CRISE HUMANITÁRIA NO SISTEMA PENITENCIÁRIO DO RIO GRANDE DO NORTE
O IBCCRIM e a Conectas Direitos Humanos encaminharam um “apelo urgente” à Organização das Nações Unidas (ONU), “com
o objetivo de apresentar evidências de graves violações de direitos humanos, de caráter crônico, no interior dos estabelecimentos
prisionais do estado do Rio Grande do Norte”. Após relatar os graves problemas encontrados pelo MNPCT (Mecanismo Nacional
de Prevenção e Combate à Tortura) em inspeções realizadas nas unidades prisionais do Estado, as entidades solicitaram que os
procedimentos especiais da ONU e das Relatorias Especiais instem as autoridades brasileiras a adotar providências, além de emitirem
“um comunicado de imprensa conjunto chamando a atenção para a gravidade da situação e expressando a opinião dos relatores sobre
a situação no sistema penitenciário do estado do Rio Grande do Norte e sua absoluta incompatibilidade com os direitos humanos”.
Confira a íntegra do apelo em: https://l1nq.com/bGmJ1

Publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais

BOLETIM
4. A luta do movimento independente Mães de Maio: se a justiça for negada, a memória não será apagada
Débora Maria da Silva e Valéria Aparecida de Oliveira Silva

O “princípio da insignificância” como elemento de inserção dos mandamentos político-criminais no âmbito

7. da tipicidade jurídico-penal
Pedro Guilherme Borato

10. A pessoa com deficiência e a acessibilidade no sistema prisional brasileiro

Júlia da Silva Ribeiro e Fabiana Zanatta Viana

13. A instituição do Tribunal do Júri e seus reflexos na violência perpetuada contra a população negra
Mariana Secorun Inácio, Renê Pereira da Cruz, Erika Chioca Furlan

16. Protodefesa e proteção de dados pessoais na persecução penal

Juan Lopes Amaral Rocha

19. Teoria negativa da pena: uma pequena observação para uma maior clareza
Thiago Rocha de Rezende

22. Maternidade e cárcere: organização criminosa e progressão de regime especial no Superior Tribunal de Justiça
Beatriz Ferreira de Paula

26. Uma parte geral finalista? Reflexões no marco dos 40 anos da reforma penal de 1984
Victor C. R. S. Costa
29. Mensagens de WhatsApp como prova no Processo Penal: o entendimento do Superior Tribunal de Justiça
Hellen Luana de Souza e João Pedro Barione Ayrosa

CADERNO DE JURISPRUDÊNCIA
32. Tema: Cultivo e importação de cannabis para fins medicinais
32. Supremo Tribunal Federal
32. Superior Tribunal de Justiça

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 A LUTA DO
MOVIMENTO
INDEPENDENTE MÃES
DE MAIO: SE A JUSTIÇA
FOR NEGADA,
A MEMÓRIA NÃO SERÁ
APAGADA
THE STRUGGLE OF THE INDEPENDENT MOVEMENT MOTHERS OF MAY: IF JUSTICE IS DENIED,
MEMORY WILL NOT BE ERASED
Débora Maria da Silva
Fundadora e Coordenadora do Movimento Independente
Mães de Maio. Pesquisadora do Centro de Antropologia
e Arqueologia Forense (CAAF) da Unifesp.
Link Lattes: http://lattes.cnpq.br/4730944569079409
ORCID: https://orcid.org/0009-0004-5262-4162
debi1977@gmail.com
Resumo: Este artigo tem por objetivo abordar o contexto da violência
estatal perpetrada pelos agentes da segurança pública, nos ataques ocorridos
no estado de São Paulo no ano de 2006, que deu origem ao Movimento
Independente Mães de Maio. Este movimento é composto por mães e
familiares das vítimas que permanecem na luta resistindo pelos últimos 17
anos, buscando manter a memória já que a justiça lhes é negada.
Palavras-chave: Mães de Maio; Violência de Estado; Memória.
1. Introdução
No Brasil é comum ouvirmos que “brasileiro não tem memória” e
normalmente, o jargão está relacionado aos diferentes contextos
históricos, principalmente o político. Este artigo, escrito a duas mãos,
tem o intuito de rememorar os graves fatos ocorridos na história
recente do nosso país no que diz respeito à violência, em especial,
BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661
Valéria Aparecida de Oliveira Silva
Doutoranda do Programa de Pós-Graduação em Mudança Social
e Participação Política (PRoMuSPP) pela USP. Mestra em Serviço Social
e Políticas Sociais pela Unifesp. Pesquisadora do CAAF/Unifesp.
Link Lattes: http://lattes.cnpq.br/7626336242155149
ORCID: https://orcid.org/0000-0003-2298-0487
valeria.oliveira64@usp.br
Abstract: This article aims to address the context of state violence
perpetrated by public security agents in the attacks that occurred in the state
of São Paulo in 2006, which gave rise to the Independent Movement Mothers
of May. This movement is composed of mothers and relatives of the victims
who remain in the struggle resisting for the last 17 years, seeking to maintain
the memory since justice is denied them.
Keywords: Mothers of May; State violence; Memory.
a violência estatal que age por meio de seu aparato repressivo – a
Polícia Militar –, considerando que a cada dia aumenta mais o índice
de crimes cometidos por agentes da segurança pública em todo o
território nacional.
Há quem diga que esta prática violenta, esta política de morte
adotada pelos policiais militares foi herdada do período ditatorial,
contudo, torna-se importante ressaltar que mesmo com a atuação Esses crimes ficaram conhecidos como os Crimes de Maio de 2006
incessante dos familiares de vítimas e das pessoas desaparecidas e, a partir disso, as mães das vítimas fatais e desaparecidas no
durante a ditadura militar na luta pelo reconhecimento dos crimes período de 12 a 20 de maio, deram início às ações do Movimento
praticados naquele período, o Estado nunca admitiu a existência de na luta por justiça e verdade sobre aqueles ataques divulgados
tortura, morte e desaparecimentos forçados. pela mídia e atribuídos pelo então governo do Estado às ações do
crime organizado. Até os dias atuais, esta informação permanece no
Essa relação entre os diferentes contextos está diretamente ligada
imaginário da sociedade como sendo os “ataques do PCC”.
com o modus operandi dos crimes praticados por policiais militares,
ainda mais porque quase nunca são investigados e acabam caindo Como resultado dos Crimes de Maio de 2006, as mães e familiares
no esquecimento. Como resultado, os autores são anistiados se das vítimas da violência se organizaram e passaram a denunciar
valendo da mesma lei que beneficiou os algozes das inúmeras especialmente a violência contra os pobres, os negros e os habitantes
práticas violentas ocorridas nos porões da ditadura. das periferias. Um dos principais objetivos do movimento foi buscar
a verdade sobre as ocorrências em
Entretanto, é fato que existe uma
maio de 2006, denunciando a versão
grande e importante diferença entre
oficial do massacre e que o Estado era
os crimes praticados na ditadura em
comparação aos crimes cometidos na
"COMO RESULTADO o principal responsável pela violência
e pelo assassinato de centenas de
democracia: as práticas exercidas nos
porões, longe dos olhos da socieda-
DOS CRIMES DE vítimas inocentes mortas pelas forças
de, ganharam as ruas das periferias e MAIO DE 2006, AS de segurança do estado de São Paulo.
favelas de todo o país – as chacinas O Movimento Mães de Maio foi dando
– que desde o início da década dos MÃES E FAMILIARES os primeiros passos, transformando o
anos 1990 passou a ter como alvo os luto individual numa luta coletiva, como
jovens pobres e pretos, que vêm sen- DAS VÍTIMAS DA refletia o título de uma das primeiras
do assassinados com claros indícios
de execução sumária e crueldade, VIOLÊNCIA SE publicações do movimento [Mães de
maio – do luto à luta]. As mães das vítimas
contabilizando também os inúmeros
desaparecimentos forçados.
ORGANIZARAM foram se reconhecendo como grupo,
amadurecendo e se transformando em
De acordo com Mingardi (2015), o E PASSARAM um coletivo independente a partir das
lutas diárias em busca de justiça.
Estado brasileiro tem sido autor de
inúmeras violações, incluindo as pra- A DENUNCIAR Desde então, uma das reivindicações
ticadas pelas forças policiais, que se
configuram na atualidade como uma
ESPECIALMENTE A fundamentais do Movimento Mães de
Maio foi o desarquivamento do pro-
das mais violentas no mundo. Corro-
borando com esta afirmação, em re-
VIOLÊNCIA CONTRA cesso relativo aos assassinatos de
seus familiares e o deslocamento de
cente reportagem divulgada1, o núme- OS POBRES, OS competência das investigações dos
ro de mortos por policiais militares no crimes para a esfera federal. Todos os
estado de São Paulo aumentou cerca NEGROS E OS processos foram encerrados por par-
de 25% no primeiro bimestre de 2023 te das autoridades do estado de São
em comparação com o mesmo perío- HABITANTES Paulo e na avaliação do movimento
do no ano de 2022.
DAS PERIFERIAS." só o deslocamento da competência
permitiria o avanço das investigações
Além disso, dados do Anuário Bra-
para identificar e julgar os responsá-
sileiro de Segurança Pública (2020)
veis pelos crimes.
apontam o considerável aumento da
letalidade policial no Brasil registrando a quantidade de mortes de- Essas mulheres se juntaram, caminharam lado a lado e ofereceram
correntes de intervenções policiais em serviço. Segundo consta, no ajuda e solidariedade a outras famílias de vítimas da violência de
ano de 2019 foram registradas 3.826 mortes e em 2020 foram 4.450 Estado. O movimento passou, pouco a pouco, a ganhar visibilidade,
casos (p. 57). Em decorrência desses índices alarmantes e cres- participando dos debates públicos sobre violência policial e fazendo
centes, o Estado brasileiro tem sofrido representações de inúmeras intervenções na mídia exigindo justiça.
denúncias em âmbito nacional e internacional, que demonstram a
Como afirmou Bruno Paes Manso: “Iniciava-se um novo movimento
violência generalizada e, mais que isso, apontam a impunidade per-
contra a violência policial, amparado e impulsionado pela dor das
petuada ao longo da história.
mães enlutadas, que eram obrigadas a se calar diante do assassinato
2. Mães de Maio: 17 anos de luta e resistência dos seus filhos” (CARAMANTE, 2016, p. 73-74).
Foi nesse contexto histórico de violência política e institucional que Como resultado das experiências de organização de mães e familiares
surgiu em maio de 2006, na região da Baixada Santista, litoral de de vítimas, o Movimento Mães de Maio começou um processo de
São Paulo, o Movimento Independente Mães de Maio após uma articulação mais amplo com a proposta de criação de uma rede
desastrosa e cruel ação da Polícia Militar em todo o estado de São nacional de mães e familiares. Assim, em 2016, aconteceu no estado
Paulo, que deu origem a quase 500 mortes de jovens civis, com claros de São Paulo o I Encontro Nacional de Mães e Familiares Vítimas de
indícios de execução sumária e alta letalidade (CARAMANTE, 2016). Violência do Estado. Como afirmavam no documento2 do Encontro:

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 Hoje estamos reunidas aqui em São Paulo, nestes cinzentos dias
de 11 a 13 de maio de 2016, por ocasião dos 10 anos dos Crimes
de Maio – o maior massacre estatal da história contemporânea
do Brasil, para realizarmos, nós por nós mesmas, o “I ENCONTRO
INTERNACIONAL DE MÃES DE VÍTIMAS DA VIOLÊNCIA DO
ESTADO: POR JUSTIÇA, REPARAÇÕES E REVOLUÇÃO!”. Nós
conseguimos, com muito sacrifício, realizá-lo de ponta a ponta
e aproveitar estes preciosos momentos para nos encontrar ou
reencontrar, trocar nossas duras experiências tão semelhantes
(e tão singulares), nos fortalecer psicologicamente e fortalecer a
nossa solidariedade e organização autônoma, e assim pensarmos
juntas os próximos passos da nossa difícil luta comum. E assim
chegamos também, juntas, a algumas conclusões, ou talvez algumas
proposições que gostaríamos de, humildemente, em mais este triste
momento vivido pelo país, registrar e transmitir a toda população
nesta Carta Final, especialmente ao nosso Povo Negro, Indígena,
Pobre e Periférico.
Nos anos seguintes – 2017, 2018 e 2019 – aconteceram outros
encontros nacionais, sendo interrompido em 2020 em razão da
pandemia da Covid-19. Nesses encontros, as mães e familiares
discutiam como enfrentar, nas palavras delas: “essa desastrosa
matança nacional”, contribuindo na criação de uma rede nacional
na qual o intercâmbio de experiências foi fundamental para a
consolidação dos processos de resistência contra a violência de
Estado no país.
Na perspectiva de defesa dos Direitos Humanos, à custa de
muito descaso e discriminação, por quase 17 anos essas mães
permanecem na luta cotidiana, corajosamente, impulsionadas a
manterem a resistência, denunciando os crimes que vitimaram seus
filhos, a nível nacional e internacional, percorrendo uma trajetória
de busca incansável por respostas, tornando-se referência na luta
pelo fim da violência policial, contra a criminalização e o genocídio
da juventude em todo o país, fortalecendo na articulação e incentivo
aos grupos de mães e familiares de outros estados brasileiros.
Mas o que é resistir diante de reiteradas ações e práticas sangui-
nárias por parte da Polícia Militar em um país que denunciar a vio-
lência e as atrocidades promovidas pelo Estado brasileiro não traz
garantias de que a justiça será finalmente alcançada?
Um exemplo disso é que após 11 anos, desde que foi feita a denúncia
dos crimes ao GAECO, recentemente, o órgão afirmou que as
investigações não deram “em nada” porque as provas levantadas
foram inconclusas e que, portanto, a única alternativa seria o
arquivamento dos casos.
Diante desse resultado, em relação aos crimes cometidos pelo
Estado, o que se pode afirmar é que, mesmo após 17 anos de
Notas
1
A reportagem foi publicada no site do G1, em 4 de abril de 2023. Poderá ser consultada
em: https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2023/04/04/mortes-cometidas-por-
policiais-sobem-25percent-em-sp-no-1o-bimestre-da-gestao-tarcisio-de-freitas.ghtml
Referências
CARAMANTE, André (org.). Mães em luta: dez anos dos crimes de maio de 2006. São
Paulo: Editora Nós por nós, 2016.
FÓRUM BRASILEIRO DE SEGURANÇA PÚBLICA. Anuário Brasileiro de Segurança
Pública. Ano 14, 2020. Disponível em: https://forumseguranca.org.br/wp-content/
uploads/2021/02/anuario-2020-final-100221.pdf. Acesso em: 8 abr. 2023.
MINGARDI, Guaracy. Apresentação. In: KUCINSKI, Bernardo et al. Bala perdida: a
violência policial no Brasil e os desafios para sua superação. São Paulo: Boitempo, 2015.
SILVA, Débora Maria da (org.). Memorial dos nossos filhos vivos: as vítimas invisíveis da
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reivindicações, mobilizações, organização de grupos para unificar
pautas com o intuito de articular outros coletivos e movimentos
sociais, ativistas pelos Direitos Humanos e instituições ligadas à
defesa de direitos, o Movimento Independente Mães de Maio segue
em permanente atividade atuando onde o Estado falha. Nesse sentido,
promove ações de fortalecimento das mães e de outras pautas
importantes, tais como, proporcionar atendimento psicológico frente
aos inúmeros casos de adoecimento e medicalização de mães que
tiveram seus filhos e filhas arrancados de seu convívio pela violência
desse mesmo Estado que nega os crimes cometidos.
Além disso, nos anos de luta essas mães se reconheceram como
protagonistas de suas próprias histórias, reivindicando o lugar de
pesquisadoras e produtoras de conhecimento, também atuando à
frente da construção e elaboração de políticas de atendimento às
mães e familiares de vítimas da violência de Estado.
3. Considerações finais
Frente ao exposto, quando se trata de rememorar os caminhos que
as mães dos Crimes de Maio de 2006 percorreram, é premente
observar que a sociedade em geral tende ao esquecimento sobre
esses crimes e tantos outros que vêm ocorrendo nos últimos anos,
corroborado pela falta de respostas da parte do Estado.
Entretanto, para as mães e familiares que lutam pela verdade e pela
justiça, o resgate da memória passa a ser um elemento importante
para reafirmar o contexto dos fatos ocorridos bem como narrar a
história vivida, para que nunca seja esquecida. Embora o Movimento
de Mães esteja articulado em todo país, os avanços obtidos são
ínfimos frente à justiça brasileira que vem demonstrando que o
grave problema decorrente das ações da sua força coerciva está
longe de ser resolvido.
Um ponto a ser destacado é que com a morosidade do sistema de
justiça em objetivamente dar respostas sobre os crimes recorrentes
e cada vez mais violentos, é custoso para as mães e familiares darem
continuidade às suas vidas sem alcançar a devida responsabilização,
isso porque essa incidência de violações propicia mais dor e
sofrimento, causando o adoecimento das mães e familiares, em
muitos casos levando à morte.
Contudo, é no contexto das ações que implementam junto ao mo-
vimento social que essas mães transformam a dor e o sofrimento
em potência, a partir das trocas e afeto coletivo (SILVA, 2021), com
a certeza de que não desistirão jamais, pois enquanto há vida,
haverá luta.
2 A carta foi publicada no site da Justiça Global, em 13 de maio de 2016 e poderá ser
acessada na íntegra por meio do link: http://www.global.org.br/blog/carta-final-do-i-
encontro-internacional-das-maes-de-vitimas-da-violencia-do-estado/
democracia. Mães de Maio. São Paulo: Editora Nós por nós, 2019.
SILVA, Débora Maria da (org.). Do luto à luta. Mães de Maio. São Paulo: Giramundo Artes
Gráficas, 2011.
SILVA, Valéria Aparecida de Oliveira. A violência de estado e as mulheres/mães:
sofrimento e reparação pela perda de familiares durante e após os crimes de maio de
2006 na região metropolitana da Baixada Santista (RMBS). Dissertação (Mestrado em
Serviço Social e Políticas Sociais) – Instituto de Saúde e Sociedade, Universidade Federal
de São Paulo, Santos, 2021.
Autoras convidadas
 O “PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA”
COMO ELEMENTO DE INSERÇÃO
DOS MANDAMENTOS POLÍTICO-
CRIMINAIS NO ÂMBITO DA
TIPICIDADE JURÍDICO-PENAL
THE “PRINCIPLE OF INSIGNIFICANCE” AS AN ELEMENT OF CRIMINAL-POLITICAL
COMMANDEMENTS INSERTION IN THE SCOPE OF CRIMINAL LEGALITY

Pedro Guilherme Borato

Doutorando em Direito Penal pela Universidad de Salamanca (Espanha). Professor de Direito Penal e Teoria Geral
do Direito da Universidade Anhembi Morumbi. Orientador vinculado aos Programas de Pós-Graduação Internacional
do IBCCRIM em parceria com a Universidade de Coimbra (Portugal). Graduado e Mestre em Direito pela UNESP.
Link Lattes: http://lattes.cnpq.br/3973690400250815
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-9183-7978
boratopedro@usal.es

Resumo: O presente estudo verifica como os mandamentos valorativos
político-criminais se inserem na dogmática jurídico-penal, mais especificamente
no interior da tipicidade, por meio do princípio da insignificância. Para análise do
objeto, utiliza-se de uma combinação metodológica que conjuga os métodos
sistemático, tópico-retórico e racional teleológico-funcional. O tema é atual,
complexo, controverso e demanda, portanto, pesquisa científica para demonstrar
como os valores penetram a estrutura jurídica no âmbito criminal em moldes
próximos aos descritos pela corrente Funcionalista.
Palavras-chave: Política criminal; Princípio da insignificância; Dogmática
jurídico-penal; Tipicidade.
Abstract: The present study verifies how the political-criminal value
commandments are inserted in the criminal law dogma, more specifically
within the typicity, through the principle of insignificance. To analyze the
object, a methodological combination is used that matches systematic,
topical-rhetorical and rational teleological-functional methods. The theme is
current, complex, controversial and demands, therefore, scientific research to
demonstrate how values penetrate the legal structure in the criminal sphere
in ways close to those described by the Functionalist theory.
Keywords: Criminal policy; Principle of insignificance; Criminal law dogma;
Typicity.

O presente estudo detém como objetivo a demonstração da forma
pela qual os mandamentos políticos criminais estabelecidos nas
finalidades da pena penetram no interior da dogmática jurídico-
penal, mais especificamente no plano da tipicidade, por intermédio
do princípio da insignificância.
Para a orientação metodológica da pesquisa, emprega-se uma com-
binação metódica que possibilita ampliar o nível de cientificidade e,
consequentemente, a solidez das conclusões edificadas. Os pensa-
mentos sistemáticos (BÜLLESBACH, 2009, p. 409) e tópico-retórico
(TEUBNER, 1989, p. 113) serão os utilizados em alinhamento ao mé-
todo racional teleológico-funcional: “[...] fundado na perspectiva de
se estabelecer uma conexão direta entre os elementos integrantes
do Sistema Jurídico-Penal e a sua respectiva função” (FERNANDES,
2003, p. 80). Política criminal, dogmática jurídico-penal e criminolo-
gia são assim, do ponto de vista científico, três âmbitos autônomos,
conectados, porém, em vista do integral processo da realização do
Direito Penal, em uma unidade teleológico-funcional. É a esta unida-
de que continua hoje justificadamente a convir o antigo conceito de
Liszt: “ciência conjunta do Direito Penal” (DIAS, 1999, p. 49).
No período da pandemia da Covid-19, o debate acerca do princípio
da insignificância retornou aos holofotes em razão das várias notícias
que envolveram o furto de itens de baixo valor, principalmente
alimentos.
Em 2020, por volta de 19 milhões de pessoas viviam em situação
de fome no país, segundo o Inquérito Nacional sobre Insegurança
Alimentar no contexto da pandemia da Covid-19 no Brasil. Em
2018, eram 10,3 milhões. Ou seja, em dois anos ocorreu uma alta de
84,4%. Muitas ações envolvendo o furto famélico estão chegando às
instâncias superiores da Justiça brasileira, como o Superior Tribunal
de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF). Desde 2004,

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existe um entendimento do STF de que, em casos como esses,
há de ser aplicado o princípio da insignificância, excludente de
tipicidade, colocando termo ao processo. O entendimento, que não
tem efeito vinculante para o Poder Judiciário, orienta os magistrados
a desconsiderar casos em que o valor do furto é irrisório de modo
a não trazer prejuízo real à vítima e à sociedade. Comida, sucata,
produto de higiene pessoal e quantias ínfimas em dinheiro, por
exemplo, seriam consideradas insignificantes perante o Direito
Penal (MACHADO, 2021). O país assistiu, com frequência, serem
noticiadas situações em que pessoas recolhiam itens, muitas vezes
de lixeiras em estabelecimentos comerciais, e eram, de alguma
forma, conduzidas pela polícia para prestar esclarecimentos e serem
responsabilizadas criminalmente (ZAPATER, 2021).
Essas situações, como relatadas, estão sendo levadas ao Poder
Judiciário para que tenham uma solução e é importante, nesse
momento, esclarecer as motivações pelas quais o princípio
da insignificância necessita ter seu emprego amplificado na
hermenêutica realizada pelos julgadores desses casos.
Acerca do princípio da insignificância
aponta, Nucci (2014), que este resulta
de uma criação doutrinária absorvida e "O ENTENDIMENTO,
aplicada pela jurisprudência. Sustenta
que o Direito Penal, mediante o seu
QUE NÃO TEM
caráter subsidiário, funcionando como
ultima ratio do sistema punitivo, não
EFEITO VINCULANTE
se deve ocupar de bagatelas. Nesse PARA O PODER
contexto, o bem jurídico tutelado
pela norma penal há de ser levado JUDICIÁRIO, ORIENTA
em consideração para se verificar
o âmbito de incidência do princípio OS MAGISTRADOS A
e sua possível aplicação. Em um
primeiro plano, há de se analisar o DESCONSIDERAR CASOS
bem jurídico em termos concretos
para se auferir se a lesão ao valor
EM QUE O VALOR DO
protegido é realmente reconhecida
como ínfima pelo corpo social. Em
FURTO É IRRISÓRIO DE
segundo momento, o bem jurídico MODO A NÃO TRAZER
necessita ser considerado por
intermédio de uma visão global, PREJUÍZO REAL À VÍTIMA
promovendo-se uma ponderação
panorâmica, e não concentrada, E À SOCIEDADE."
já que não se justifica suportar a
lesão em seu excesso. Nesse plano,
é importante avaliar a pessoa do autor, já que o princípio em análise
não pode se configurar em um incentivo ao cometimento de delitos.
O réu reincidente, por exemplo, com vários antecedentes não deve
receber o benefício da atipicidade por bagatela. Em terceira situação,
reflete-se sobre a consideração particular dos bens jurídicos
imateriais de expressivo valor social. O meio ambiente, por exemplo,
não tem valor traduzível em moeda ou riqueza material, assim, ao
analisar o crime, torna-se essencial enquadrar o bem jurídico sobre
o prisma social merecido.
Dessa forma, a jurisprudência estabeleceu quatro critérios para a
possibilidade de aplicação do princípio da insignificância: a mínima
ofensividade da conduta do agente; a ausência de periculosidade
social da ação; o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do
comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Contemporaneamente, sabe-se da importância da influência de
mandamentos político-criminais no âmbito da dogmática jurídico-
penal. Roxin (2000, p. 16-17) afirma que: “para uma teoria do delito
que, à maneira positivista, exclui todos os pontos de vista político-
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criminais, sendo concebida como pura classificação formal, a
única saída é a 'correção valorativa'". A adoção de tal procedimento
ultrapassa a perspectiva clássica que separava de forma total a
dogmática jurídico-penal e a política-criminal, porque acaba por
fazer penetrar valorações político-criminais na parte geral da Teoria
do Delito, mas tal procedimento não unifica tais ciências, apenas
faz com que haja uma maior comunicação entre elas, mantendo-as
desvinculadas, porém adjacentes.
No entanto, essa maior comunicação deve ser orientada de forma a
atender as diretrizes do Estado de direito material contemporâneo,
evitando confusões. Dessa forma, Roxin (2000, p. 20) explica que
seria essa a orientação que compõe o caminho correto por onde
só pode se deixar as decisões valorativas político-criminais se
introduzirem no sistema do Direito Penal se estabelecidas as
formas em que a fundamentação legal, a clareza e a previsibilidade,
as interações harmônicas e as consequências detalhadas deste
sistema não fiquem a dever nada à versão formal-positivista de
proveniência lisztiana.
Seguindo tais assertivas é possível
verificar que a evolução que a
Teoria Funcionalista traz, abre o
tipo e a dogmática jurídico-penal
para verificações axiológicas e mais
condizentes com o estágio atual da
concepção de Estado e seu papel
quando necessária sua presença
para fazer uso de sua mão punitiva.
As finalidades da pena se consubs-
tanciam em um dos elementos
de maior carga político-criminal.
A grande vitória de Claus Roxin,
no dizer de Jorge de Figueiredo
Dias (1999, p. 111), no que tange à
sua Teoria Dialética Unificadora
da pena, é que ela foi a única que
conseguiu unir as finalidades da
pena que existiam em diversos pa-
noramas, em uma única concep-
ção de fins das penas, sem cair no
erro de todas as outras teorias que
buscavam mesclar finalidades pre-
ventivas gerais e especiais, essas
chamadas Teorias da Prevenção
Integral e também as teorias que buscavam combinar teorias retri-
butivas e teorias preventivas gerais e, em especial, as teorias mistas.
Assim sendo, reconhecem-se as quatro finalidades da pena que
hoje fundamentam a normatividade brasileira nessa seara. As
finalidades da pena, portanto, dividem-se entre prevenção geral e
prevenção especial, cada uma detendo uma perspectiva positiva
e uma negativa em seu interior. Pode-se definir que a finalidade
preventivo-geral positiva da sanção penal é a revalidação da
vigência da norma, um instrumento de proteção da normatividade,
da consciência social da norma (CORRÊA JÚNIOR; SHECAIRA,
2002, p. 132). Já sua prevenção geral de caráter negativo é promover
a intimidação do corpo social por meio do sancionamento do
agente que desrespeitou o bem jurídico tutelado pela norma. Em
sua dimensão preventivo-especial, voltada à pessoa do agente, sua
manifestação positiva se firma na busca pela ressocialização. Já
sua perspectiva negativa reporta-se à exclusão do agente do corpo
social, sua segregação (FERRARI, 2001, p. 51). Destarte, apenas seria
merecedora de pena aquela conduta e aquele cidadão que tivesse
necessidade de sanção penal, a partir de suas finalidades.
Ou seja, as finalidades da pena se comportam, também, como
elementos político-criminais de verificação de uma lesão a bem
jurídico tutelado. Apenas quando se verifica a necessidade de
estabelecer sanção criminal, que suas finalidades sejam úteis, é que
se legitima o merecimento da pena. Não há razão em se aplicar uma
pena quando nenhuma de suas finalidades são necessárias. Essa
é a orientação teleológica que se busca ao estabelecer os fins da
pena.
Nesse contexto, nota-se que os critérios estabelecidos para a
aplicação do princípio da insignificância pela jurisprudência
brasileira, nada mais são do que a racionalização e a adequação dos
mandamentos político-criminais das finalidades da pena à estrutura
dogmática da tipicidade quando está em debate uma conduta que,
apesar de deter tipicidade formal, materialmente não causa lesão
real a bem jurídico. Ou seja, nota-se que pela baixíssima lesividade
da conduta a aplicação de uma pena não atingiria nenhuma de suas
finalidades.
Verifica-se, portanto, que os quatro critérios desenvolvidos para a
incidência do princípio da insignificância consubstanciam-se nas
finalidades da pena. E seu desenvolvimento se dá pela necessidade
da penetração de mandamentos político-criminais no interior da
dogmática, ampliando o fator deontológico na hermenêutica jurídica.
O critério jurisprudencial “inexpressividade da lesão jurídica
provocada” está completamente alinhado à prevenção geral positiva.
A verificação do irrelevante grau de mácula normativa se mostra
adequada à reflexão que se faz, no âmbito das finalidades da pena,
da desnecessidade de tutelar a norma que prevê o comportamento
delitivo mediante a pena.
Outro requisito jurisprudencial de fácil conexão com uma das
finalidades da pena é a “ausência de periculosidade social da
ação”. Critério voltado ao corpo social, alinha-se com a perspectiva
preventivo geral negativa de intimidação por intermédio da aplicação
da sanção criminal. Avalia-se que no âmbito do delito insignificante,
não existe razão para lançar mão da pena se não é necessária a
mensagem intimidatória direcionada à coletividade, já que sua
versão positiva também não está presente.
Terceiro elemento, já voltado à pessoa daquele que comete o ilícito-
típico formal, a “mínima ofensividade da conduta do agente” se
conecta com a prevenção especial positiva. Se a ofensividade da
conduta é irrelevante, não há razão para estabelecer uma sanção
Referências
BÜLLESBACH, Alfred. Princípios de teoria dos sistemas. In: KAUFMANN, Arthur;
HASSEMER, Winfried (org.). Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito
contemporâneas. Trad. Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. 2. ed. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbekian, 2009. p. 409.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais de direito penal revisadas. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999.
CORRÊA JÚNIOR, Alceu; SHECAIRA, Sergio Salomão. Teoria da pena: finalidades, direito
positivo, jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
FERNANDES, Fernando Andrade. Sobre uma opção jurídico-política e jurídico-
metodológica de compreensão das ciências jurídico-criminais. In: ANDRADE, Manuel
da Costa (org.). Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Ed. Coimbra,
2003. p. 53-83.
FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no estado democrático
de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
Recebido em: 29.09.2022 - Aprovado em: 15.02.2023 - Versão final: 03.04.2023
BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661
voltada à recomposição social do cidadão, ou seja, não existe
carência em ressocializar. Percebe-se que a comunicação social do
delito não informa sobre um agente com déficit de socialização, mas
sim uma mensagem-conduta que demonstra vulnerabilidade social.
Por fim, o quarto requisito jurisprudencial, o “reduzidíssimo grau
de reprovabilidade do comportamento”, vincula-se à concepção da
prevenção especial negativa. Nesse âmbito, verifica-se que se o grau
não detém reprovabilidade relevante, não há motivo para segregar
o agente. Se o comportamento não está efetivamente afetando a
coletividade, o hiato que a pena criaria entre o cidadão e o corpo
social para o reprovar por intermédio da sanção é desnecessário.
Dessa forma, nota-se a evidente conexão entre os critérios
jurisprudenciais desenvolvidos para a verificação da incidência do
princípio da insignificância e as finalidades da pena que podem ser
extraídas do caput do art. 59 do Código Penal. Esse reconhecimento
demonstra como que os valores político-criminais penetram na
dogmática jurídico-penal, mais especificamente no interior da
tipicidade, quando se reflete sobre o princípio em tela.
Observa-se, portanto, em um cenário de pós-pandemia, onde
um relevante número de pessoas se encontra em estado de
hipossuficiência econômica, que uma hermenêutica de caráter
normativo possibilita uma ponderação alinhada às necessidades
contemporâneas e aos critérios da intervenção jurídico-penal. O
princípio da insignificância pode atuar nesse contexto avaliando
a lesividade das condutas e excluindo, no âmbito da tipicidade
material, a imputação de agentes que cumpram com os requisitos
estabelecidos pela jurisprudência nacional. Essa possibilidade se
alinha às correntes doutrinárias atuais que reclamam uma ampliação
dos mandamentos valorativos no contexto da dogmática jurídico-
penal, no intuito de buscar soluções condizentes com o valor da
dignidade humana. Assim, nota-se nos critérios jurisprudenciais do
princípio em análise a manifestação político-criminal das finalidades
da pena, de forma a demonstrar que essa penetração deôntica está
sendo gradualmente absorvida e orientada para que haja um nível
de controle na valoração de maneira a otimizar a forma como se dá
a intervenção penal. A abertura da dogmática aos valores político-
criminais, portanto, está acontecendo e os critérios jurisprudenciais
do princípio da insignificância são um exemplo disso ao excluir a
tipicidade material de furtos de pequena relevância que, infelizmente,
aumentaram no período.
MACHADO, Leandro. Os brasileiros presos por furto de comida na pandemia de covid.
BBC News Brasil, 18 jun. 2021. Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/
brasil-57477601. Acesso em: 9 set. 2022.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 10. ed. rev. atual. e ampl. Rio de
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TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético. Pref. e Trad. José Engrácia
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ZAPATER, Maíra. Crime é acusar de furto quem revira o lixo para procurar alimento.
Migalhas, 29 out. 2021. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/354092/
crime-e-acusar-de-furto-quem-revira-o-lixo-para-procurar-alimento. Acesso em: 9 set.
2022.
 Programa IBCCRIM de Mentoria Online
A PESSOA COM DEFICIÊNCIA E
A ACESSIBILIDADE NO SISTEMA
PRISIONAL BRASILEIRO
THE PERSON WITH DISABILITIES AND ACCESSIBILITY IN THE BRAZILIAN PRISON SYSTEM
Júlia da Silva Ribeiro
Pós-graduanda em Direito Penal e Processual Penal
aplicados pela Universidade Salvador. Bacharel em Direito
pela Universidade Católica do Salvador (UCSal).
ORCID: https://orcid.org/0009-0007-0598-428X
juliadsribeiro99@gmail.com
Resumo: O presente estudo tem como objetivo averiguar a proteção ao
direito à acessibilidade das pessoas com deficiência inseridas no sistema prisional
brasileiro. A acessibilidade é um direito fundamental para todas as pessoas com
deficiência (PCDs) garantido constitucionalmente. Partindo disto, verificou-se as
condições de acessibilidade no sistema prisional brasileiro por meio da análise
de dados e censos dispostos em meio eletrônico. Constatou-se que inseridas em
sistema precário e em crise, as pessoas com deficiência estão marginalizadas
duplamente, tendo desrespeitados seus direitos básicos à acessibilidade, que
não se encontram reconhecidos nas tutelas do ordenamento jurídico criminal.
Palavras-chave: Acessibilidade; Pessoas com deficiência; Sistema prisional brasileiro.
1. Introdução
De acordo com o censo de 2019, do Instituto Brasileiro de Geografia
e Estatística (IBGE), 8,4% da população brasileira é composta por
pessoas com deficiência (PCDs). Conforme art. 2º da Lei 13.146/2015,
a pessoa com deficiência é aquela que: “tem impedimento de longo
prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em
interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação
plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as
demais pessoas.”
A deficiência, tratando-se de uma característica corporal do
indivíduo, era vista inicialmente como uma tragédia pessoal, sendo
conceituada pelo modelo médico como uma lesão que acarretava
a incapacidade física da qual o indivíduo deveria ser curado ou
tratado. Assim, a garantia de direitos da PCD era voltada a minimizar,
por meio da integração e reabilitação, os efeitos da deficiência
em sua vida cotidiana, por meio de políticas assistencialistas, que
fortaleciam o estereótipo da pessoa com deficiência necessitada de
caridade pública (RAMOS, 2017).
Apenas nos anos 1970, a deficiência deixou de ser tratada como
questão médica necessária de adaptação do indivíduo à sociedade,
passando a ter o papel de se adaptar, assegurando a igualdade
material, eliminando as barreiras e promovendo a inclusão destes
indivíduos (RAMOS, 2017). Desta forma, sendo a dignidade de vida
10
BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661
Fabiana Zanatta Viana
Pós-graduada em Direito Penal pela Escola Paulista da Magistratura de
São Paulo. Especializada em Direito Penal Econômico pela Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra/IBCCRIM. Pós-graduada em Direito
Sistêmico pela Hellinger Schule em parceria com a Faculdade Innovare.
Pós-graduada em Meios Adequados de Solução de Conflitos Hellinger
Schule em parceria com a Faculdade Innovare. Advogada.
Link Lattes: http://lattes.cnpq.br/0150609624812637
ORCID: https://orcid.org/0009-0000-5620-2072
fabianaviana@pagliuso.com.br
Abstract: This study aims to investigate the protection of the right
to accessibility for people with disabilities in the Brazilian prison system.
Accessibility is a constitutionally guaranteed fundamental right for all people
with disabilities. Based on this, the accessibility conditions in the Brazilian
prison system were verified through the analysis of data and censuses
available electronically. It was found that inserted in a precarious system and
in crisis, people with disabilities are marginalized doubly, having their basic
rights to accessibility disrespected, which are not recognized in the criminal
legal system.
Keywords: Accessibility; People with disabilities; Brazilian prison system.
das pessoas com deficiência vista como uma questão de Direitos
Humanos, em 1975, foi proclamada pela Assembleia Geral das
Organizações das Nações Unidas a Declaração dos Direitos das
Pessoas Deficientes. Posteriormente, nos anos 2000, foi promulgada
a Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas
de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência.
Atualmente, a deficiência é conceituada por meio do modelo
biopsicossocial, instituído pela Organização Mundial de Saúde por
meio da Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade
e Saúde (CIF), caracterizando-se como resultado da interação entre
as condições de saúde física e psicológica do indivíduo, os fatores
pessoais e externos. Assim, a deficiência passou a pertencer ao
domínio de saúde, e não apenas ser a consequência de uma doença
ou lesão, mas consistindo em um aspecto relativo à saúde humana
e das características físicas, mentais e sociais que compõem o bem-
estar do indivíduo (DINIZ, 2007).
Em 2007, foi elaborada a Convenção Internacional sobre os
Direitos das Pessoas com Deficiência, visando garantir sua plena
participação na sociedade, acesso a serviços, o gozo das liberdades
e reconhecimento da sua autonomia, em igualdade, às pessoas
sem deficiência. No entanto, as previsões legais existentes não são
suficientes para promover a vida digna às pessoas com deficiência
e o reconhecimento da autonomia delas ainda é um desafio para a
sociedade. Este desafio é ainda maior quando se refere às pessoas
com deficiência em situação de prisão.
Conforme dados de 2022 do Departamento Penitenciário Nacional, o
sistema prisional brasileiro abarca um total de 837.443 pessoas sob a
custódia do Estado, encontrando-se inseridos nos estabelecimentos
prisionais, no âmbito estadual, 6.528 homens e 487 mulheres que
têm algum tipo de deficiência (intelectual, física, auditiva, visual e
múltiplas) e, em âmbito federal, apenas seis homens com deficiência.
Apesar dos dados significativos, não há previsões legais específicas
para estipular os direitos da pessoa com deficiência durante o
cumprimento de medidas e penas restritivas de liberdade.
Deste modo, com ausência de leis penal/execução penal sobre o
tema, as pessoas com deficiência encontram-se inseridas em um
sistema prisional repleto de falhas no cumprimento das finalidades
jurídico-criminais e sociais, sendo atingidas junto a outras populações
consideradas subalternas, tendo sua subjetividade apagada pelas
próprias condições de aprisionamento (SPINIELI; MARTINS, 2021).
Partindo-se desse pressuposto, este artigo pretende analisar a
proteção ao direito à acessibilidade no sistema prisional brasileiro.
2 . Acessibilidade, direito fundamental da pessoa com deficiência
dentro e fora das prisões
A acessibilidade é direito reconhecido constitucionalmente e de
suma importância para as pessoas com deficiência. Nos artigos 23,
inc. II e 24, inc. XIV da Constituição Federal, estabelece-se a proteção
aos direitos das PCDs, com o intuito de garantir direitos básicos e
acesso a serviços, bem como a proteção contra a discriminação. Já
os artigos 227 e 244, também da Magna Carta, tratam da promoção
deste direito (a acessibilidade) por meio da construção e adaptação
de edificações e logradouros de uso público. De acordo com o art.
3º, inc. I, da Lei 13.146/2015, a acessibilidade consiste na promoção da:
possibilidade e condição de alcance para utilização, com seguran-
ça e autonomia, de espaços, mobiliários, equipamentos urbanos,
edificações, transportes, informação e comunicação, inclusive seus
sistemas e tecnologias, bem como de outros serviços e instalações
abertos ao público, de uso público ou privados de uso coletivo,
tanto na zona urbana como na rural, por pessoa com deficiência
ou com mobilidade reduzida.
Em adição, a internalização da Convenção de Nova York por meio
do Decreto 6.949/2009 se demonstrou relevante, pois atualizou e
reafirmou o pacto do Brasil com a proteção da pessoa com deficiência.
Posteriormente, no ano de 2015, a regulamentação do Estatuto da
Pessoa com Deficiência buscou a plena e efetiva participação e
inclusão na sociedade desses indivíduos, promovendo e protegendo
os direitos nos mais diversos âmbitos do direito.
Ainda no contexto do Direito Internacional, as Regras Mandela,
estabelecidas pela ONU, que têm o intuito de garantir o cumprimento
dos Direitos Humanos, por meio de princípios e regras sobre
organização penitenciária e tratamento de presos, reconhecem a
pessoa com deficiência, visando a igualdade de tratamento e acesso
à justiça, respeitando suas particularidades.
Contudo, no que se refere à execução da pena, a garantia de direitos
se mostra relativizada. O Código de Processo Penal, em seu artigo
117, inciso III, da Lei de Execução Penal, prevê apenas que a pessoa a
ser punida possa ter fixado o regime aberto, em residência particular,
caso tenha filho menor ou deficiente físico ou mental. Já o Estatuto
da Pessoa com Deficiência , no artigo 79, § 2º, estabelece que, para
as PCDs, devem ser garantidos e assegurados os mesmos direitos
que fazem jus aos outros presos. Mas esta garantia não encontra
respaldo nos dados penitenciários colhidos.
De acordo com estudo do Infopen de 2019, foi constatado que 79%
dos estabelecimentos prisionais não dispõem de alas ou celas
adaptadas, sendo apenas 9% dos estabelecimentos prisionais com
estruturas de módulos, alas ou celas adaptadas, e 11% dos espaços
BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661
parcialmente adaptados. A falta de acessibilidade constatada
nos estabelecimentos prisionais se agrava quando colocadas em
contraste juntamente da precariedade em que se encontram as
prisões no Brasil.
Constatando ser insuficiente as condições de acessibilidade nos
estabelecimentos prisionais, por meio do artigo 4º, inciso II da
Resolução 3, de 13 de setembro de 2019, o Conselho Nacional
de Política Criminal e Penitenciária reconheceu como essencial
a construção de cela destinada à Pessoa com Deficiência, bem
como sanitários e demais requisitos que garantam a acessibilidade
destes custodiados. A edição de referida Resolução contribuiu
para pequenos, mas importantes avanços no quantitativo de
estabelecimentos prisionais com total ou parcial estrutura com
acessibilidade.
A partir destes esforços, de acordo com o Levantamento Nacional
de Informações Penitenciárias de 2022, houve uma diminuição
para 73% no número de estabelecimentos prisionais cuja alas ou
celas não têm adaptação, o aumento para 11% de estabelecimentos
prisionais com estruturas de módulos, alas ou celas adaptadas, e o
aumento de 16% de espaços parcialmente adaptados no país.
Apesar dessa pequena mudança nos números, as políticas de
acessibilidade no sistema prisional não contemplam a maioria dessa
população prisional, agravando-se a situação, ao analisarmos a Lei
de Execuções Penais, o Código de Processo Penal e o Código Penal,
e nos depararmos com a ausência de normas sobre o tema e outros
direitos das pessoas com deficiência, tampouco o estabelecimento
de parâmetros para o cumprimento de penas e medidas restritivas
de liberdade destes indivíduos em domicílio ou estabelecimentos
prisionais.
3. Esforços para a promoção da acessibilidade em estabeleci-
mentos prisionais
O número de pessoas com deficiência encarceradas no Brasil
encontra-se em crescimento, comparando-se os dados censitários
do Depen dos anos de 2014 a 2022, já que se verifica que nos
estabelecimentos prisionais estaduais houve um acréscimo de
5.440 pessoas. Estes estabelecimentos apresentam uma série de
problemas como a superlotação, ausência de condições sanitárias,
insalubridade e profissionais de saúde, problemas de infraestrutura,
de alimentação, estudo e trabalho, a inobservância de direitos
fundamentais, acarretando prisões desumanas que violam o direito
à dignidade. Tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar
a ADPF 347, considerou o sistema prisional brasileiro um estado de
coisas inconstitucional, por massiva dos direitos fundamentais.
Nessa toada, levando em consideração a crise no sistema prisional
brasileiro e as mazelas advindas da superlotação, insalubridade e
ausência de estrutura adequada para os estabelecimentos prisionais
cumprirem o seu papel ressocializador, bem como diante da falta
da ausência de leis a respeito do tema, pode-se dizer que as
pessoas com deficiência, privadas de liberdade, são duplamente
marginalizadas e carregarão os efeitos estigmatizantes do crime e
das dificuldades impostas pelo sistema diante da deficiência que
apresentam (OLIVEIRA; BRAGA; ATAÍDE, 2021).
Reconhecendo as falhas do sistema prisional em proporcionar às
pessoas com deficiência direitos básicos, o Ministério da Justiça,
por meio do Departamento Penitenciário Nacional, estabeleceu a
Nota Técnica 83, de 2020, com o intuito de instituir procedimentos
quanto à custódia de pessoas com deficiência no sistema prisional
brasileiro, atendendo aos regramentos nacionais e internacionais.
Cabe salientar que a acessibilidade não se restringe apenas à
adaptação dos espaços físicos e a Nota Técnica 83, de 2020 trouxe,
além das questões em relação aos espaços físicos, recomendações
sobre procedimentos de segurança, que deverão respeitar as
limitações decorrentes da deficiência, acesso à educação inclusiva
em todos os níveis, acesso à saúde de qualidade e continuidade de
tratamentos de habilitação e de reabilitação sempre que necessários,
acesso ao trabalho, devendo este ter ambiente disponível e atividades
11
inclusivas, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas
encarceradas, assistência social e religiosa. Todavia, notas técnicas
não dispõem da força de lei, tendo caráter apenas de recomendação.
O artigo 4º, § 1º, do Estatuto da Pessoa com Deficiência, estabelece
que se considera discriminação em razão da deficiência toda
forma de distinção, restrição ou exclusão, por ação ou omissão,
que tenha o propósito ou o efeito de prejudicar, impedir ou anular
o reconhecimento ou o exercício dos direitos e das liberdades
fundamentais de pessoa com deficiência, incluindo a recusa de
adaptações razoáveis e de fornecimento de tecnologias assistivas.
Deste modo, o panorama atual da tutela das pessoas com deficiência
em restrição de liberdade revela grave violação ao Estatuto da
Pessoa com Deficiência.
Ademais, não sendo tão bem assistidos os direitos dos presos com
deficiência, firmou-se tese defensiva solicitando prisão domiciliar
humanitária durante a execução da pena. Neste sentido, os tribunais
superiores consolidaram entendimento em analogia ao art. 117 do
CPP de que a excepcionalidade apenas será abarcada nos casos
em que for comprovado que a deficiência ofereça risco naquele
ambiente ao réu ou não haja possibilidade de tratamento adequado,
conforme julgamento do RHC 95.741/SC.
Os tribunais estaduais também discutem a temática, tendo, como
exemplo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que no julgado
do HC 70.083.541.342/2019, firmou assertivamente jurisprudência
com fundamento no art. 4º do Estatuto da Pessoa com Deficiência,
que a manutenção de preso com deficiência, no caso em tela, a visual,
em casa prisional despida da respectiva acessibilidade constitui
efetiva violação a garantias constitucionais e legais. Apesar dos
entendimentos jurisprudenciais colacionados, não houve mudanças
significativas nas políticas do sistema penal brasileiro, caminhando a
passos vagarosos a evolução para uma tutela adequada às pessoas
com deficiência em privação de liberdade e respeito aos seus direitos.
4. Conclusão
Ao longo da história, as pessoas com deficiência foram estigma-
tizadas sendo tratadas como indivíduos frágeis, sem autonomia,
sem reconhecimento social e com discreta agenda política a elas
dedicada. Com a evolução dos modelos de conceituação de defi-
ciência e as lutas por direitos, as pessoas com deficiência tiveram
seus direitos pautados em conferências e acordos internacionais,
em legislação local e, claro, em debates públicos chefiados por
lideranças da pauta.
Referências
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Brasília, DF: Presidência da República, 2016. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/
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BRASIL. Decreto de Lei nº 3.956, de 8 de outubro de 2001. Promulga a Convenção
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Pessoas Portadoras de Deficiência. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 9 out. 2001.
Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/d3956.htm. Acesso
em: 15 abr. 2023.
BRASIL. Decreto de Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015. Institui a Lei Brasileira de Inclusão
da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 7 jul. 2015. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-
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2021. Disponível em: https://encurtador.com.br/kCW25 . Acesso em: 15 abr. 2023.
BRASIL. Ministério da Justiça e Segurança Pública. Departamento Penitenciário Nacional.
Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias: 12º Ciclo – Infopen. Relatório
Analítico Nacional, jun. 2022. https://app.powerbi.com/w?r=eyJrIjoiNWQ0ODM1OTQtM
mQ2Ny00M2IyLTk4YmUtMTdhYzI4N2ExMWM3IiwidCI6ImViMDkwNDIwLTQ0NGMtND
NmNy05MWYyLTRiOGRhNmJmZThlMSJ9. Acesso em: 15 abr. 2023.
BRASIL. Ministério da Justiça e Segurança Pública. Departamento Penitenciário
Recebido em: 11.08.2022 - Aprovado em: 07.12.2022 - Versão final: 20.04.2023
12
BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661
Contudo, apesar de formalmente garantidos, as conquistas de
direitos e políticas sociais são inacabadas e não alteraram, de forma
estrutural, a dignidade destas pessoas. Especialmente no que refere
ao sistema prisional, constata-se que as pessoas com deficiência
se encontram neste inseridas, tendo os seus direitos humanos
massivamente violados. Vale clarificar que o Estado Brasileiro é o
agente diretamente responsável pela constante violação a estes
direitos, mediante ações ou omissões. Especialmente no que tange
a garantia de direitos de PCDs em situação de prisão, a ausência
de lei penal e execução penal específica que disponha desta tutela
é a principal causa para o não acolhimento e concretização de
garantias. A tardia, porém, positiva elaboração da Nota Técnica do
Depen a respeito do tema, nos mostra que ainda há muito a ser feito.
Mas há boas práticas sobre o tema e estas merecem destaque. O
Projeto de Lei 4.008, de 2019, de autoria da Senadora Mara Gabrilli
(PSDB/SP), é extremamente relevante, pois sugere alteração na Lei
de Execução Penal, e prevê que pessoas com deficiência cumpram
pena em estabelecimentos adaptados à sua condição, além de
assegurar que os recursos para as obras de adaptação das unidades
prisionais serão providos pelo Fundo Penitenciário Nacional
(Fupen). Este projeto encontra-se no Senado Federal, aguardando
designação do relator.
Com propósito semelhante, o Ministério dos Direitos Humanos e da
Cidadania promove ações e programas destinados às PCDs, como o
Cadastro Inclusão, que é o registro público eletrônico que armazena
informações de pessoas com deficiência, assim caracterizadas pela
avaliação biopsicossocial, bem como de barreiras que impedem
a realização de seus direitos. Este cadastro integra uma base de
dados de políticas públicas relacionadas aos direitos da pessoa com
deficiência, informações de censos nacionais e de demais pesquisas
realizadas no país (base de dados analítica), contribuindo para o
encontro entre políticas e cidadão.
É necessário que a inclusão da pessoa com deficiência ocorra em
todos os âmbitos da sociedade, para que a acessibilidade, igualdade
e a dignidade sejam cada vez mais efetivadas e garantidas. Um olhar
mais aprofundado sob o tema urge e convidamos a todos para que
façam essa importante reflexão, para que mais políticas públicas
sejam implementadas e possam, de verdade, proporcionar que
a pessoa com deficiência possa cumprir a pena de forma digna,
humana, sem discriminação e violência.
Nacional. Nota Técnica nº 83/2020/DIAMGE/CGCAP/DIRPP/DEPEN/MJ. 31 jul. 2020.
Disponível em: https://www.mpma.mp.br/arquivos/CAOPCRIM/nota_tecnica/P_EXE
CU%C3%87%C3%83O_PENAL/NOTA_T%C3%89CNICA_N%C2%BA_83.2020.
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DINIZ, Débora. O que é deficiência. São Paulo: Brasiliense, 2007.
INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA (IBGE). PNS 2019: país
tem 17,3 milhões de pessoas com algum tipo de deficiência. Agência de Notícias IBGE,
Estatísticas Sociais, 26 ago. 2021. Disponível em: https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/
agencia-sala-de-imprensa/2013-agencia-de-noticias/releases/31445-pns-2019-pais-
tem-17-3-milhoes-de-pessoas-com-algum-tipo-de-deficiencia. Acesso em: 15 abr. 2023.
OLIVEIRA, Flávia de Paiva Medeiros de; BRAGA, Romulo Rhemo Palitot; ATAÍDE, Candice
Queiroga de Castro Gomes. A inclusão da pessoa com deficiência física no sistema
prisional brasileiro. Revista de Direitos Sociais e Políticas Públicas – UNIFAFIBE, v. 9, n. 3,
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e o fenômeno do encarceramento a partir de uma abordagem de direito ítalo-
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zenodo.4569182. Disponível em: https://revista.ioles.com.br/boca/index.php/revista/
article/view/230. Acesso em: 31 mar. 2023.
A INSTITUIÇÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI E SEUS
REFLEXOS NA VIOLÊNCIA PERPETUADA
CONTRA A POPULAÇÃO NEGRA
TRIAL BY JURY AND ITS REFLECTIONS ON THE VIOLENCE PERPETRATED AGAINST BLACK
PEOPLE

Mariana Secorun Inácio

Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. Professora da Universidade Presbiteriana
Mackenzie. Professora da Escola da Magistratura do Rio Grande do Sul.
Link Lattes: http://lattes.cnpq.br/8476541288705102
ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6160-7058
mariana.inacio@mackenzie.br

Renê Pereira da Cruz Erika Chioca Furlan

Graduado em Direito pela Universidade
Presbiteriana Mackenzie. Advogado.
Link Lattes: http://lattes.cnpq.br/8958383006502841
ORCID: https://orcid.org/0000-0001-9502-7019
renepdc@gmail.com
Mestre em Direito pela PUCSP. Professora da Universidade
Presbiteriana Mackenzie. Advogada.
Link Lattes: http://lattes.cnpq.br/8306775720246393
ORCID: https://orcid.org/0000-0003-1303-3381
erika.furlan@mackenzie.br

Resumo: Raimundo Nina Rodrigues construiu uma criminologia racial
preconceitusa, com suposto caráter científico. O instituto do Tribunal do Júri
prevê mecanismos para a propagação desse discurso, como a ausência de
fundamentação das decisões por parte dos jurados. Tal previsão torna-se
instrumento para a sociedade, contaminada com o estereótipo do criminoso
negro “selvagem”, de perpetuar a violência racial em suas decisões.
Palavras-chave: Criminologia Racial; Esterótipo; Tribunal do Júri.
Abstract: Raimundo Nina Rodrigues developed a racial prejudiced
criminology, supposedly based on science. Trial by jury has mechanisms
that allow the perpetration of those ideals, such as the unnecessity of
motivation of jurors’ decisions. This institute becomes a facilitator for society,
contaminated with the “savage” black criminal stereotype, to perpetuate
racial violence in their decisions.
Keywords: Racial Criminology; Stereotype; Trial by Jury.

O surgimento de uma criminologia com roupagem científica se deu
com a escola positivista, tendo como principal expoente Cesare
Lombroso, com estudos focados no indivíduo deliquente. Seus
estudos abrangem características anatômicas, como assimetria
facial, formato de orelhas e mandíbulas, seguido por aspectos
psicológicos, como sensibilidade, inteligência, uso de gírias e moral.
Para Lombroso (2016), toda característica importava, bastando que
se identificasse o padrão correto, capaz de diferenciar os normais
dos selvagens.
Sob a ótica de Lombroso, o criminoso nato surge a partir dessa
combinação de características físicas e psicológicas, indicando
um retrocesso enquanto ser humano. Na interpretação de Salo de
Carvalho (2015, p. 228-258), a ideia lombrosiana de delinquente
deriva da sua não aceitação da criminalidade como fato social,
razão pela qual se dedicou a diferenciar o indivíduo civilizado do
bárbaro. Essa “segunda classe” de pessoas possuiria características
físicas típicas de povos antigos, normalmente com referência ao
formato do crânio, o que os levava, cedo ou tarde, a assumirem um
comportamento bárbaro, típico do período pré-civilizatório.
Em solo brasileiro, o principal difusor dos ideais lombrosianos foi
Raimundo Nina Rodrigues (1862-1906). Ao buscar por um “outro”,
consistente na figura do criminoso, assim como Lombroso, Nina
Rodrigues se apoia no darwinismo social para justificar sua posição
de superioridade do homem branco. Darwin, ao traçar a árvore
genealógica da humanidade, concluiu como sendo a África o ponto
de partida da espécie. Por meio da hereditariedade, as características
passavam de geração em geração e, constantemente, da mistura de
genes diferentes, surgiam novas raças. Esse conceito permitiu aos
criminológicos da época sustentar o argumento de que a África seria,
portanto, o local de menor evolução, enquanto os mais evoluídos
foram se afastando (ANITUA, 2019, p. 297-304).
Se os ideais darwinianos já serviram de suporte para a construção
lombrosiana do conceito de criminoso atávico – indivíduo com
“falhas genéticas” provocadas por uma possível formação fetal
precocemente concluída, cujo estágio de desenvolvimento não
alcançou o nível evolutivo atual da sociedade, estagnando em um
patamar anterior –, as conclusões acerca do grau de evolução dos
povos africanos serviu de suporte para corroborar “cientificamente”
as conclusões de que o negro seria selvagem devido à sua
inferioridade evolutiva.
Trazendo essa concepção para o contexto brasileiro do final do
século XIX, logo após a abolição da escravatura, Nina Rodrigues

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BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661

vai identificar o “inimigo” com aquilo que vinha se tornando um
problema para a sociedade oligárquica: o negro. Apropriando-se
de características físicas do delinquente lombrosiano, os estudos
brasileiros tiveram início não com a busca pelo sujeito que se
adequasse a determinadas características, mas sim, de forma
dirigida, fixando características típicas do sujeito predeterminado.
Logo de início, Nina Rodrigues rechaça qualquer possibilidade de
igualdade entre as raças. Seu argumento é de que a concepção
espiritualista de uma alma da mesma natureza para todos os povos
em muito diverge dos conhecimentos científicos, logo que, as
raças superiores triunfaram e evoluíram física e psicologicamente,
enquanto as raças inferiores estagnaram. Uma de suas maiores
críticas à realidade brasileira se refere à miscigenação, pois faria
o problema dos negros se alastrar e, à medida que o número de
mestiços crescia, a “pureza” ariana se perdia, impossibilitando a
correção social (RODRIGUES, 2011, p. 46-50).
Na ótica do autor, a sociedade pertence à raça superior e os
legisladores deveriam trabalhar para protegê-la. Por isso, seu
discurso era sempre direcionado ao poder legislativo, que deveria
elaborar um novo código penal primando pela proteção da raça
superior em detrimento das demais, transparecendo uma política de
extermínio dos “inferiores”.
O fim maior das discussões propostas por Nina Rodrigues era o
controle social por meio da purificação da raça, considerando o
“medo branco”, provocado pela alta propensão à criminalidade das
raças inferiores. Emprestando o termo cunhado pelo positivismo
italiano, Nina Rodrigues é direto ao definir o negro como um sujeito
atávico, dotado de primitividade, inferioridade e desenvolvimento
cerebral incompleto. O negro é descrito como uma “criança grande”,
carente de lei penal diferenciada (GÓES, 2016, p. 211-213).
As conclusões de Nina Rodrigues tendiam a direcionar a política
criminal no sentido da manutenção de um regime escravagista
velado. Enquanto o branco, superior, era benevolente com o negro
e permitia seu convívio social (limitado), detinha para si o poder
punitivo supremo, ao qual o negro deveria se submeter. Nesse
cenário, ainda que não angariasse adeptos legislativos suficientes a
favor da eugenia, conseguiria, ao menos, a continuidade da política
excludente, mantendo o negro subjugado sob a bandeira liberal
legitimada por sua ciência.
Essa herança maldita ainda reflete na forma de organização da
sociedade brasileira. Segundo dados de 2018, a população é
composta, em sua maioria, por pretos e pardos, na proporção de
55,8%. Mesmo assim, o negro é mais pobre do que o branco, sendo
que, entre os 10% com menor rendimento mensal per capita, 75,2%
são pretos e pardos, enquanto apenas 23,7% são brancos. Por outro
lado, entre os 10% com maiores rendimentos, somente 27,7% são
negros, ante 70,6% de brancos. Essa diferença também pode ser
notada na participação política, já que, entre os deputados federais,
24,4% são pretos e pardos e, nas assembleias legislativas estaduais
e distrital, essa população ocupa 28,9% das cadeiras (IBGE, 2022).
Com uma maioria de pessoas negras, o Brasil é o país com maior
população negra fora do continente africano, mas, ainda assim,
a quantidade de negros no cenário político, ou em posições de
destaque no meio empresarial, demonstra que a sociedade se
movimenta em benefício do branco. A relação de poder na sociedade
brasileira foi moldada sobre diversos preconceitos, o que levou a um
cenário de homens brancos como grandes detentores do poder.
A sociedade tem como pilares estruturantes as suas instituições, que
são responsáveis por orientar o comportamento de determinados
grupos e diminuir a incidência de conflitos. Neste ponto, importante
a divisão entre população e poder. Enquanto a maioria da população
é negra, quem detém o poder é o branco e, como consequência, as
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BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661
instituições, assim como o governo, seus órgãos e demais estruturas,
são comandadas, em geral, por brancos, que atuam de forma a
perpetuar o privilégio branco (NASCIMENTO, 2016, p. 57-72).
Ademais, para além dos indivíduos e das instituições, ambos compõem
a estrutura social, historicamente pautada em princípios e valores
morais de um determinado grupo, que exerce poder sobre os
demais, sendo justamente na manutenção dessa estrutura social
que agem as instituições. Representando o nível mais abrangente
da sociedade, a estrutura social foi moldada, ao longo do tempo,
para servir a uma cultura escravocrata, sendo que, de tempos em
tempos, o poder é revezado entre os brancos, enquanto a miséria
é a posição mais ocupada pelos negros. O racismo no Brasil é
individual, institucional e, principalmente, estrutural, o que possibilita
a sua manutenção.
A influência exercida por Nina Rodrigues na sociedade representou
um marco teórico responsável por “justificar” o racismo. Foi
responsável por impactar em políticas públicas de sua época,
circulava por diversos setores de poder, propôs um código penal
especial para os negros e estimulou vários discípulos a seguirem
propagando seus ideais.
O modo como o negro sempre foi tratado no Brasil, tanto na
perspectiva sociológica, quanto criminológica, culminou no seu
encarceramento em massa. Enquanto o negro representa 55,8%
da população total do país, ao restringir o universo de amostragem
ao sistema carcerário, em especial aos presídios estaduais, esse
número aumenta para 66,73%, segundo levantamento referente ao
primeiro semestre do ano de 2021 (BRASIL, 2021).
A suposta “superioridade” do branco, quase como uma hierarquia
entre raças, apenas ganhou contornos diferentes, a chibata foi
substituída pelas algemas e, as senzalas, pelas prisões. A ideia de
superioridade está de tal forma entranhada na cultura nacional, que
permeia o subconsciente de qualquer pessoa.
Se todo os atores do sistema de justiça criminal encontram-se
contaminados por essas premissas raciais, nada seria diferente para
os jurados, representados, de acordo com o texto constitucional, por
pessoas do povo, ou “pares”.
Tal procedimento, responsável pelo julgamento dos crimes dolosos
contra a vida, previsto na Constituição Federal, encontra respaldo
na tese de que, sendo a vida o bem jurídico o mais importante bem
tutelado pelo ordenamento jurídico, nada mais correto do que o seu
exercício pelos cidadãos que compõem o grupo social, existindo um
suposto julgamento pelos “iguais”.
Entretanto, é a legislação infraconstiticional a responsável pela sua
regulamentação. E a característica mais peculiar do julgamento
perante o Tribunal do Júri é a possibilidade de decisão em razão da
íntima convicção de cada jurado. Essa expressão difere por completo
o sistema decisório daquele referente às decisões proferidas por juiz
ou tribunal, que se atém ao livre consentimento motivado. O jurado
se convence em sua esfera íntima, sem qualquer necessidade de
justificar os motivos que o levaram a decidir, enquanto o juiz deve
fundamentar fática e legalmente as suas decisões.
Assim, embora se sujeite às demais regras do Processo Penal, o
Tribunal do Júri constitui um procedimento totalmente diverso dos
demais. Com julgadores “leigos” no sentido jurídico, a sua decisão
é pautada em valores, convicções e nas provas que acusação e
defesa produzem em plenário. Caberá, então, a cada jurado, valorar
as provas e externar a sua decisão por meio de um singelo sim ou
não (VALE, 2014, p. 232-233).
Por se tratar de um “tribunal leigo”, a própria lei processual impede,
de plano, que sejam formuladas questões de conteúdo jurídico aos
jurados. Porém, ao positivar tal preceito, o legislador age em direção
ao afastamento do Tribunal do Júri do que ele, de fato, é. Em razão de
ser um tribunal especial, a quem compete o julgamento dos crimes
dolosos contra a vida, não há como dissociar o conteúdo fático do
jurídico, já que, para decidir o caso, acerca dos pressupostos para a
consumação do crime, como a abstração do dolo, assim como para
possibilitar o juízo de reprovação da conduta, é necessário que os
jurados façam a correspondência do fato à norma, com todas as
suas peculiaridades.
O julgamento realizado no Tribunal do Júri não é, portanto,
estritamente jurídico, pois o que se busca é refletir o posicionamento
da sociedade acerca do fato. Contudo, ao se transportar a sociedade
para um tribunal e lhe conferir a plena autoridade para julgar
a conduta de outrem, recairá sobre este todo o contexto moral e
político desta mesma sociedade.
A depender deste contexto, o julgamento feito pela sociedade
será moldado conforme os valores caros a ela. Enquanto a lei
tem o condão de promover o tratamento igualitário, não fazendo
qualquer distinção quanto a crença, origem, raça ou condição
econômica, o júri não carrega tal garantia. Inclusive, a sociedade
sofre influências em vários aspectos, por lideranças religiosas e
políticas, circunstâncias econômicas e sociais, formando um modo
de pensar predominante e com uma visão de mundo particular. Toda
essa carga valorativa e até emocional é carregada pelos jurados, que
têm a função de espelhar o conceito da sociedade à qual pertencem
e, por isso, a íntima convicção pode não refletir, necessariamente, a
visão do indivíduo sobre o fato. Deve-se ter sempre em conta que o
ser humano é um ser social e a sociedade tem grande influência em
suas decisões.
Desse modo, uma sociedade com grande carga de preconceito
tenderá a produzir um Conselho de Sentença alinhado a esse
ideal. Ou seja, por mais que sejam produzidas e exibidas provas
e as partes sustentem suas versões sobre os fatos no plenário do
júri, as influências sociais não podem ser filtradas pela porta de
entrada do tribunal. Assim, a íntima convicção é formada ao longo
de toda a vida em sociedade e não apenas no decorrer do plenário,
definindo as possibilidades de condenação ou absolvição na
proporção em que a sociedade molda seu juízo de valor acerca do
estereótipo do criminoso negro. Com um exame raso e superficial,
a possibilidade de interferências se eleva, permitindo que a decisão
tomada pela íntima convicção seja pautada em cenários deturpados
Notas
1 Conforme Ana Luiza Pinheiro Flauzina, os dados acerca da violência cometida contra
Referências
ANITUA, Gabriel Ignácio. História dos pensamentos criminológicos. Trad. Sérgio
Lamarão. Rio de Janeiro: Revan, 2019.
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(orgs.). Rio de Janeiro: Observatório de Favelas, 2014. Disponível em: http://prvl.org.br/
wp-content/uploads/2015/01/IHA_2012.pdf Acesso em: 07 mar. 2022.
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Presidência da República e Secretaria Nacional de Juventude. Brasília: Presidência
da República, 2015. Disponível em: https://bibliotecadigital.mdh.gov.br/jspui/
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Nacional (DEPEN). Levantamento de Informações Penitenciárias. 2021. Disponível em:
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FLAUZINA, Ana Pinheiro. Corpo negro caído no chão: o sistema penal e o projeto
genocida do Estado brasileiro. 2006. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade
Recebido em: 08.09.2022 - Aprovado em: 21.10.2022 - Versão final: 04.01.2023
BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661
ou imprecisos, moldados por experiências e convicções próprias,
inclusive seus preconceitos.
O Tribunal do Júri é referido como uma “instituição democrática”.
Contudo, nota-se que essa representação está longe de ocorrer. Uma
vez que existe um perfil majoritário de pessoas que exercem a função
de jurado, como funcionários públicos, estudantes, aposentados,
etc., a representatividade se torna, na prática, inalcançável. Ainda,
a independência do julgador, outra garantia fundamental, fica
prejudicada, já que os jurados não são alheios ao contexto social ao
qual estão inseridos (LOPES JR., 2022, p. 850-852).
Percebe-se que, embora o Tribunal do Júri seja uma garantia
fundamental, consagrada na Constituição Federal de 1988, o
seu procedimento, definido infraconsitucionalmente, viola a
independência do julgador, a transparência e a fundamentação
das decisões judiciais, que também são direitos fundamentais do
cidadão. E vai além, perpetuando a violência contra o povo negro,
por meio da institucionalização de um mecanismo que facilita a
valoração racial no momento do julgamento.
Não à toa, encontramos dados (FLAUZINA, 2006)1 apontando que,
em que pese a juventude negra representar o maior grupo de risco
de morte – para a população de todos os municípios com mais de
100 mil habitantes em 2012, os adolescentes negros possuem um
risco 2,96 vezes maior de serem assassinados do que os brancos
(BRASIL, 2014) – o aumento do encarceramento em massa no
Brasil tem visado especificamente essa população. “De 100 mil
habitantes brancos acima de 18 anos havia 191 encarcerados,
enquanto para cada grupo de 100 mil habitantes negros acima de
18 anos, 292 estavam encarcerados, ou seja, proporcionalmente o
encarceramento de negros foi 1,5 vez maior do que o de brancos em
2012” (BRASIL, 2015).
A simples garantia do instituto do júri via Carta Magna não acarreta
a aceitação de tudo o que a lei ordinária lhe disciplina, pois o seu
procedimento não pode se tornar instrumento de manutenção
da violência. O contexto atual é de uma sociedade pendendo, em
partes, para uma cultura punitivista, centrada na figura do criminoso
negro “perigoso”, uma vez que “selvagem”, e que, portanto, deve
ser neutralizado e excluído o quanto antes do grupo social. Assim,
o abismo social criado por essas premissas certamente torna a
decisão pela íntima convicção dos jurados um mecanismo facilitador
da reprodução de tal cenário.
negros no Brasil são escassos, visando a institucionalização e reprodução da violência racial.
de Brasília, Brasília, 2006.
GÓES, Luciano. A tradução de Lombroso na obra de Nina Rodrigues: o racismo como
base estruturante da criminologia brasileira. 1. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2016.
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15
 PROTODEFESA
E PROTEÇÃO DE
DADOS PESSOAIS NA
PERSECUÇÃO PENAL
PROTODEFENSE AND PROTECTION OF PERSONAL DATA IN CRIMINAL PROSECUTION

Juan Lopes Amaral Rocha

Bacharelando em Direito pela PUC-SP.
Link Lattes: http://lattes.cnpq.br/7668134598463446
ORCID: https://orcid.org/0000-0003-1305-6436
juanlopesamaral@gmail.com

Resumo: Dada a dinâmica processual em que os indivíduos sofrem
intervenções em seus direitos e garantias sem qualquer contraponto defensivo,
este artigo trata da proposta de instituição da protodefensoria, isto é, de um
departamento público, dentro da Defensoria Pública, responsável por postular
pela proteção dos dados pessoais, quando da persecução penal por meio de
métodos ocultos, ou seja, de expedientes investigatórios realizados sem o
conhecimento das pessoas afetadas.
Palavras-chave: Persecução penal; Dados pessoais; Protodefesa.
Abstract: Given the procedural dynamics in which individuals undergo
interventions in their rights and guarantees without any defensive counterpoint,
this article deals with the proposal for the institution of protodefense, that
is, a public department, within the Public Defender’s Office, responsible for
advocating for the protection of personal data, when criminal prosecution is
carried out by means of hidden methods, that is, of investigative expedients
carried out without the knowledge of the people affected.
Keywords: Criminal prosecution; Personal data; Protodefense.

Se saber é poder, o Estado não pode saber tudo, porque um estado
que tem conhecimentos ilimitados tem também um poder ilimitado.
O direito de proteção de dados, que começa como direito subjetivo,
mostra-se, ao menos em boa parte, como garantia institucional,
relativa à própria estrutura da sociedade e do Estado (GRECO, L. In:
WOLTER, 2018, p. 45).
1. Introdução
Se “conhecimento é poder” e muitos conhecimentos só são
alcançados por meio da análise de dados pessoais, com o aumento
quantitativo e qualitativo da circulação e registro desse tipo de dados
– levando em conta que informações que antigamente circulavam
ou ficavam registradas de modo precário, hoje são intercambiadas
em poucos cliques e permanecem gravadas por custos muito
menores, devido à evolução tecnológica –, na atualidade é correto
dizer que estudá-los é facilmente um meio de se obter ou exercer
poder e que, nessa medida, as balizas que envolvem seu tratamento
precisam ser delimitadas, principalmente, no campo criminal,
para que ninguém seja afetado por investigações, senão de forma
previamente justificada.
Decorrente da construção de uma rede de garantias que devem
existir para que haja o devido respeito ao direito de desenvolvimento
da personalidade, a paulatina compreensão (ainda em curso) do
perigoso uso do processamento informatizado de dados pelo
Estado1 e de bases comuns a diversos órgãos estatais (em violação
ao princípio da separação informacional dos poderes), para ter à
disposição amplos conhecimentos sobre aspectos privados das
pessoas, faz com que gradativamente se intensifiquem os debates
e reflexões acerca do dever Estatal de proteção de informações
pessoais e, consequentemente, sejam tomadas relevantes iniciativas,
tais como as que culminaram na Emenda Constitucional 115/2022.
Nessa linha, a partir de investigação bibliográfica, este trabalho se
dedica a apontar como a instituição da protodefesa contribuiria para
o cumprimento desse dever, quando da persecução penal por meio
de métodos ocultos.
2. A instituição da protodefesa e a garantia de proteção dos
dados pessoais na persecução penal por métodos ocultos
Dados pessoais são informações a respeito de uma pessoa, que por
suas características, em decorrência do dever Estatal de assegurar
o livre desenvolvimento das personalidades, só podem ser
tratadas, isto é, coletadas, armazenadas, circuladas e descartadas,

16

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especialmente pelo Estado, de modo ou em um âmbito que gera
legítima expectativa de privacidade para o titular e mediante, no
mínimo, prévia autorização legal e em obediência aos critérios de
proporcionalidade.2 Isso para: “[reforçar] no indivíduo a confiança de
que ele não será vigiado, em circunstâncias normais, podendo agir
com a espontaneidade necessária para ser quem é ou quem deseja
ser.” (GLEIZER; MONTENEGRO; VIANA, 2021, p. 115).
Desta feita, a partir da norma expressa no art. 5º, LXXIX da CF, é
essencial que o Estado funcione como escudeiro, tanto das formas
pelas quais as pessoas buscam resguardar legitimamente os seus
dados pessoais, como do próprio conteúdo informacional que se
pode extrair deles.
Isso significa que eventuais medidas investigativas só podem ser
tomadas se o Estado oferecer garantias (prestações e abstenções)
adequadas à salvaguarda do caráter sigiloso, inviolável ou mesmo
intocável – quando se está diante do núcleo da esfera privada ou
do conteúdo essencial de um direito fundamental (WOLTER, 2018)
(;GLEIZER; MONTENEGRO; VIANA, 2021, p. 67 et seq.) (;GÓES,
2022, p. 413 et seq.) – de dados pessoais tratados em virtude, por
exemplo, do uso de tecnologias essenciais3 e de relações, que por
sua qualidade, obrigam os profissionais interlocutores, isto é, os
confidentes necessários, a guardar sigilo (e.g., advogados, médicos,
etc., cf. arts. 388, II e 448, II do CPC e 207 e 343, § 2º do CPP) ou
permitem que os interlocutores de alguém se recusem a contribuir
com persecução penal (direito expresso, em menor amplitude,
porque adstrito à prova testemunhal, nos arts. 448, I do CPC e 206
do CPP).4
Destarte, seguindo as linhas que Bobbio (2004) traça no artigo
“presente e futuro dos direitos do homem”, uma vez considerado o
dever de interpretar as normas de modo a dar amplo sentido aos
Direitos Humanos, percebe-se que o problema grave de nosso
tempo, com relação a eles não é mais saber quais e quantos são,
mas sim buscar o modo mais seguro de garanti-los, ou seja, impedir
que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente
violados.
Nesse sentido, há de se superar o argumento de que é limitado o
âmbito de incidência da proteção de dados pessoais, não sendo,
portanto, aplicável quando se fala em intervenções para fins de
persecução penal,5 para concentrar reflexões acerca do dever de o
Estado fomentar projetos complementares de proteção, tais como
aquele contido na inovadora proposta da instituição da protodefesa.
A protodefesa, conforme apresentada por Schünemann (2013),
sugerida por Gleizer (2021) e trabalhada por Fragoso e Rodrigues
(2022), é pensada para atuar em investigações que envolvam
métodos ocultos de obtenção de elementos probatórios, isto é, de
expedientes feitos necessariamente (para não frustrar a produção
da prova), sem o conhecimento do investigado (v.g., interceptações
telefônicas).
Afinal, com o desenvolvimento de novas tecnologias, surgiram novas
formas de se obter provas. Entretanto, esses novos métodos dispõem
de grande potencial de devassa em relação aos dados pessoais de
indivíduos suspeitos e insuspeitos, porquanto, conforme articulou o
Justice Brandeis, em notável e influente opinion dissidente, há quase
um século, em um pioneiro julgado sobre interceptação telefônica:
Sempre que uma linha telefônica é grampeada, a privacidade das
pessoas em ambas as extremidades da linha é invadida e todas as
conversas entre eles sobre qualquer assunto, ainda que apropriado,
confidencial ou privilegiado, pode ser ouvido por acaso. Além disso,
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a escuta da linha telefônica de alguém envolve a escuta do telefone
de todas as outras pessoas para quem ele possa ligar (EUA, 1928
[tradução nossa]).
Nessa linha, considerando que há de se prezar pela primazia do
interesse público sem perder a garantia de delimitar a atuação
estatal: “sobretudo no marco punitivo, que é onde o Estado
mostra sua face mais dura e temível” (TANGERINO, 2021), é
essencial reconhecer que: “[o]s métodos de investigação têm
de ser concebidos a partir do direito fundamental ao sigilo das
comunicações (Fermeldegeheimnis) e da privacidade da pessoa
humana; eles têm de ser limitados por instrumentos processuais de
proteção ou por direitos de participação.” (WOLTER, 2018, p. 202).
Um instrumento processual de proteção e que garante em
alguma medida os direitos de participação (indireta) dos afetados
incientes é a protodefesa. Isso porque os protodefensores, diante
da impossibilidade dos afetados se defenderem gradativamente
no desenrolar das intervenções ocultas, seriam designados para
substituí-los nessa função, exercendo o contraditório e a ampla
defesa, que é assegurada aos acusados em geral (art. 5º, LV
da CF), por meio da verificação e eventual postulação em favor
da legitimidade das medidas secretas, mas, ao mesmo tempo,
obrigatoriamente, mantendo o sigilo também em relação aos
titulares afetados, até o momento adequado (o encerramento da
investigação), para resguardar a efetividade da persecução penal.
Dessa feita – uma vez que na mesma medida que um crime praticado
na privacidade de um laptop pode causar estragos, qualquer
infiltração online ilícita por parte de órgãos estatais também: “é
uma preocupação evidente, não apenas para o indivíduo, mas para
toda sociedade que opta por viver em segurança razoável e livre de
vigilância” (EUA, 1948 [tradução nossa]) –, quando o direito ao sigilo,
por exemplo, dos dados de Internet Protocol, precisa ceder, sendo
mister que um magistrado imparcial decida (de forma previamente
justificada em lei e nos dados concretos da realidade), é necessário
que não apenas os agentes persecutórios – envolvidos no caso e
aflitos pela responsabilização e por isso mais suscetíveis a romper
os limites da estrita legalidade – se manifestem, mas também que
o protodefensor faça o contraponto a tais pedidos, apontando, por
exemplo, desvirtuamentos finalísticos ilícitos (art. 6º da LGPD) e
irregularidades em qualquer das etapas de tratamento e custódia
do dado probatório (coleta, armazenamento, transferência ou
eliminação) e assim atue na proteção dos dados pessoais, evitando,
muitas vezes, a continuidade e as deletérias consequências de
persecuções penais até mesmo natimortas, isto é, desenvolvidas
sem justa causa, seja porque são preconceituosas, discriminatórias
ou especulatórias (fishing expedition).
Vale assinalar, por fim, que a implementação dessa figura, ainda
que não gere, necessária e diretamente, enorme gasto de dinheiro
público – tendo em mente a possibilidade de realocar defensores
públicos para criação de núcleos remotos para esse fim, haja vista a
compatibilidade dessa instituição (art. 134 da CF) combinada com a
crescente digitalização dos processos6 –, significará relevante custo
político e institucional até seu estabelecimento.
Entretanto, como a protodefensoria mitiga os riscos de exposições
opressivas e uso de quebras de sigilos e intimidades de modo injus-
tificado ou indevido, as quais todos estamos sujeitos na atual siste-
mática processual penal brasileira7 ou estaremos submetidos com o
desenvolvimento da tecnologia,8 ela tem expressivo benefício social,
o qual justifica o dispêndio de recursos em prol de exercer um papel
pioneiro na proteção de dados pessoais e assim, enfim: “ousar[mos]
mais no sentido da liberdade.” (WOLTER, 2018, p. 210).
17
3. Conclusão
Por todo o exposto, conclui-se que a proteção de dados pessoais,
por ocupar o lugar de garantia fundamental e, portanto, não poder
ser limitada por interpretações e disposições contrárias à lógica
constitucionalmente postulada, merece ser salvaguardada conforme
sua importância.
Nesse sentido, levando em conta a atual dinâmica processual em
que os indivíduos sofrem intervenções secretas sem qualquer pos-
sibilidade de defesa, foi desenvolvida a inovadora proposta da insti-
tuição da protodefensoria, isto é, de um departamento responsável
Notas
1
Como a Corte Constitucional alemã já assinalou “um dado irrelevante por si só pode
adquirir um novo status; desse modo, já não existem mais dados ‘irrelevantes’ no
contexto do processamento eletrônico de dados” (ALEMANHA, 1983 [tradução
nossa]).
2
Compõem a análise de proporcionalidade de determinada medida: a legitimidade do
fim, sua idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (GLEIZER;
MONTENEGRO; VIANA, 2021, p. 58 et seq.ss.) (; GÓES, 2022, p. 419-420).
3
Com isso em mente, deve-se assegurar, por exemplo, o sigilo da geolocalização que
emana de aparelhos eletrônicos, com o fim de mitigar a possibilidade de que por meio
desses dados indevidamente se tome conhecimento de que determinada pessoa tem
esse ou aquele comportamento sexual, ou professa certa crença religiosa ou filosófica.
Afinal, atualmente, smartphones constituem quase uma “característica da anatomia
humana”, levando em conta que as pessoas por necessidade os carregam o tempo
todo em vias públicas, residências privadas, consultórios médicos, sedes políticas e
outros locais, o que faz a localização de um celular geralmente ser a fiel localização de
seu proprietário, e nessa medida potencialmente revele não apenas seus movimentos
particulares, mas por meio deles suas associações familiares, políticas, profissionais,
religiosas e sexuais (EUA, 2018).
4
Essas relações, assim como as intervenções, encontram-se bem tuteladas, no StPO,
nos §§ 100a a 100c (que, seguindo o imperativo de determinação e clareza legal,
discriminam quais, quando, como e porque intervenções podem ser adotadas),
§§ 100d I a V e 160a (que determinam a inadmissibilidade de intervenções ou de
seu uso ou valoração, quando afetam o núcleo central da esfera privada ou o sigilo
profissional), e §§ 97 e 252 (que proíbem, salvo algumas exceções, a apreensão de
dados de comunicações entre o imputado e as pessoas autorizadas a se recusar
contribuir com a persecução penal, bem como de objetos deixados sob a guarda
dessas pessoas e também a reprodução – por meio, especificamente da leitura e,
por extensão, do testemunho de ouvir dizer –, na audiência, das palavras da pessoa
que se vale do direito de se recusar contribuir com a persecução penal). Para uma
tradução de diversos desses dispositivos, mais referências e visão crítica, em especial,
quanto à postura jurisprudencial alemã no sentido de um crescente viés em aplicar
a ponderações para quase sempre autorizar o uso ou valoração de dados obtidos
ilicitamente, cf. Wolter (2018, p. 77 et seq.; 112 et seq.; 132 et seq.).
5
É imperioso ir contra essa posição porque (i) a LGPD dá proteções gerais, que podem
e devem ser aprofundadas por leis complementares. Nesse sentido, está em discussão
um anteprojeto de “LGPD Penal” (para persecução penal, segurança pública e defesa
nacional), o qual, conforme raciocina o Min. Mendes, “[embora] ainda não tenha
Referências
ALEMANHA. BVerfG. Urteil des Ersten Senats vom 15. Dezember 1983. Disponível em:
https://www.bundesverfassungsgericht.de/e/rs19831215_1bvr020983.html. Acesso em: 1
nov. 2022.
ALMEIDA, Eloísa Machado de. Moratória ao reconhecimento facial. Nexo, 17 maio
2022. Disponível em: https://pp.nexojornal.com.br/opiniao/2022/Morat%C3%B3ria-ao-
reconhecimento-facial. Acesso em: 9 out. 2022.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
BRASIL. STF (decisão monocrática). MS 38.187/DF. Rel. Min. Mendes, 2 set. 2021. Dispo-
nível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6244352. Acesso em:
6 set. 2022.
EUA. SCOTUS. Carpenter v. US 585 US (2018). Disponível em: https://supreme.justia.
com/cases/federal/us/585/16-402/. Acesso em: 8 out. 2022.
FRAGOSO, Nathalie; RODRIGUES, Gabriel Brezinski. Protodefesa à brasileira:
contraditório e ampla defesa em investigações sigilosas. Revista Direito Público, v. 18, n.
100, 2022. DOI: 10.11117/rdp.v18i100.6004. Disponível em: https://www.portaldeperiodicos.
idp.edu.br/direitopublico/article/view/6004. Acesso em: 9 nov. 2022.
GLEIZER, Orlandino. A dogmática dos métodos ocultos de investigação no processo
penal. In: Direitos fundamentais e processo penal na era digital: doutrina e prática em
debate. v. 4. São Paulo: InternetLab, 2021. Disponível em: https://congresso.internetlab.
org.br/wp-content/uploads/2021/08/Direitos-fundamentais-e-processo-penal-na-era-
digital-Teoria-e-pra%CC%81tica-em-debate-Vol-4.epub. Acesso em: 1 nov. 2022.
Recebido em: 12.11.2022 - Aprovado em: 15.12.2022 - Versão final: 10.04.2023
18
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por se manifestar, na qualidade de escudeira dos afetados, quando
da persecução penal por métodos ocultos.
Por fim, uma vez demonstrado que sua implementação seria um
modo de garantir para todos a efetiva proteção dos dados pessoais,
por meio do contraditório judicial e de eventuais proposições pela
licitude das medidas restritivas ocultas, é indicada a possibilidade e
validade de alocar recursos para que defensores públicos cumpram
esse essencial papel, colocando o Brasil na vanguarda mundial
quanto ao estabelecimento de uma figura protetiva no âmbito da
investigação criminal.9
sido objeto de deliberação e aprovação pelo Congresso, de modo que não há de se
falar em norma vigente e vinculativa, não se pode deixar de considerar que referida
proposta traz relevantes diretrizes interpretativas, em especial se considerarmos que
a proposta foi formulada com base no trabalho de um conjunto de especialistas no
tema” (BRASIL, 2021); e (ii) “por se tratar de espaço no qual há potencial de resultado
de privação de direitos e liberdade, a flexibilização da proteção de dados no âmbito
penal está sujeita a parâmetros mais exigentes de justificação no curso do devido
processo para que se torne legítima” (ALMEIDA, 2022).
6
Nesse sentido, por todos, cf. as respostas de Gleizer e Badaró (2021).
7
Segundo dados apresentados por Santoro e Tavares (2019), enquanto nos EUA, por
exemplo, o número de interceptações, entre os anos de 2015 e 2017, não passou de
7.500 ao ano, no Brasil giram em torno de 300.000, sendo que entre 2015 e 2018,
estados da federação “tiveram uma taxa de interceptação em relação à sua população,
levando em conta o acumulado dos anos, inferior a 100. Isso significa que, em termos
estatísticos, nesses estados a cada 100 pessoas uma é interceptada.”
8
Cf. a profética opinion do Justice Brandeis no sentido de que “[o] progresso da
ciência em fornecer ao governo meios de espionagem provavelmente não parará
com as escutas telefônicas. Algum dia poderão ser desenvolvidos meios pelos quais
o Governo, sem retirar papéis das gavetas secretas, possa reproduzi-los no tribunal,
e pelos quais possa expor a um júri as ocorrências mais íntimas do lar” (EUA, 1928
[tradução nossa]).
9
Proposta de alteração no CPP para primeira e sucinta disciplina da atuação da
protodefesa. “Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade
da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia
tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe
especialmente: [...] IV - ser informado sobre a instauração de qualquer investigação
criminal e imediata nomeação de defensor público, nos termos do § 1º do art. 261
deste Código;” “Art. 261. Nenhuma imputação será investigada, processada ou julgada
sem defensor, ainda que o imputado esteja inciente, ausente ou foragido.
§ 1º Durante a investigação, será nomeado defensor público para postular pela
legalidade da investigação e pela salvaguarda dos direitos dos afetados suspeitos
e insuspeitos.
§ 2º Na hipótese do § 1º deste artigo, o defensor público é obrigado a manter o
sigilo das investigações, também em relação a qualquer afetado, ao menos até o
seu encerramento. (Descumprir essa obrigação poderia configurar o tipo do art. 325
do CP ou do art. 24 da Lei 13.431/2017 ou do art. 2º, § 1º da Lei 12.850/2013) Obs:
Propostas de alteração marcadas em sublinhado.
GLEIZER, Orlandino; BADARÓ, Gustavo. Tecnologias de monitoramento na investigação
criminal. [S. l.: s. n.], 2021. 1 vídeo (1 h 39 min 18 seg). Publicado pelo canal Legal Grounds
Institute. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=VQ5eJCo0pqo&t=5062s.
Acesso em: 2 out. 2022.
GLEIZER, Orlandino; MONTENEGRO, Lucas; VIANA, Eduardo. O direito de proteção de
dados no processo penal e na segurança pública. Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2021.
GÓES, Guilherme de Toledo. O sigilo profissional no processo penal: uma proposta de
reinterpretação. Revista do Instituto de Ciências Penais, Belo Horizonte, v. 7, n. 2, p. 395-
433, 2022. DOI: 10.46274/1809-192XRICP2022v7n2p395-433. Disponível em: http://ricp.
org.br/index.php/revista/article/view/138/182. Acesso em: 2 fev. 2023.
SANTORO, Antonio Eduardo Ramires ; TAVARES, Natália Lucero Frias. Diagnóstico sobre
o uso da interceptação telefônica no Brasil: uma análise quantitativa e comparativa dos
dados até 2018. RBCCrim, São Paulo, v. 161, ano 27, p 101- 130, 2019.
SCHÜNEMANN, Bernd. Estudos de direito penal, processual penal e filosofia do direito.
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TANGERINO, Davi. O desafio da LGPD Penal. Dadocracia, ep. 43. fev. 2021. Disponível
em: https://open.spotify.com/episode/44JSrA2AfhBAmANmgwQjCM. Acesso em: 9 nov.
2022.
WOLTER, Jürgen. O inviolável e o intocável no direito processual penal: reflexões sobre a
dignidade humana, proibições de prova, proteção de dados (e separação informacional
de poderes) diante da persecução penal. Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2018.
 TEORIA NEGATIVA DA PENA:
UMA PEQUENA OBSERVAÇÃO
PARA UMA MAIOR CLAREZA
NEGATIVE THEORY OF THE PUNISHMENT: A SMALL OBSERVATION FOR A GREATER CLARITY

Thiago Rocha de Rezende

Doutorando e Mestre em Direito Penal pela UERJ. Advogado.
Link Lattes: http://lattes.cnpq.br/1955187887202661
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-5053-0873
1.thiago.rocha.rezende@gmail.com

Resumo: Se a pena é tão importante para o Direito Penal que deriva dela
o seu próprio nome – penal –, parece inegável que o estudo das construções
teóricas sobre a pena é essencial para o estudo do próprio Direito Penal. Neste
âmbito, o trabalho tem como objetivo jogar luz nas teorias positivas e negativa
da pena, especialmente os contrastes entre o que os nomes delas podem dar a
entender e o que os seus conteúdos realmente são, com enfoque especial na
teoria negativa da pena, a fim de esclarecer alguns pontos.
Palavras-chave: Teorias positivas da pena; Hipóteses; Teoria negativa da pena;
Crítica.
Abstract: If punishment is so important to Criminal Law that (in Portuguese)
it derives its own name ‒ Penal Law ‒ from it, it seems undeniable that the study of
the theoretical constructions on punishment is essential to the study of Criminal
Law. In this scope, this paper’s objective is to put a spotlight on the positive and
negative theories of punishment, especially the contrasts between what their
names may imply and what contents really are, focusing in the negative theory
of punishment, in order to clarify some issues.
Keywords: Positive theories of punishment; Hypothesis; Negative theory of
punishment; Critique.

1. Introdução rece ser esclarecido e este trabalho pretende abordá-lo a partir da

Quando se questiona o porquê da punição, a resposta mais
conhecida faz referência às teorias positivas da pena, entendidas
como aquelas que atribuem uma função positiva à pena, ou seja,
que entendem que a punição representa um bem para alguém. Tais
teorias ainda podem ser divididas em: a) teorias retributivas (ou
absolutas) da pena, que afirmam que a pena se destina à retribuição
do mal praticado; e b) teorias preventivas (ou relativas) da pena, que
afirmam que a pena se destina a prevenir delitos, subdividindo-se
em prevenção geral negativa, prevenção geral positiva, prevenção
especial negativa e prevenção especial positiva (CARVALHO, 2013,
53-90).
É como uma reação a essas teorias positivas da pena que surge a
teoria negativa (ou agnóstica) da pena, proposta pelos professores
Zaffaroni e Nilo Batista. Tal teoria parte da ideia de que não se sabe
todas as funções que a pena cumpre, porém, sabe-se que aquelas
atribuídas pelas teorias positivas da pena são falsas ou, pelo menos,
não generalizáveis. Portanto, a pena é entendida como um exercício
de poder que não tem função reparadora ou restitutiva nem é
coerção administrativa direta (ZAFFARONI; BATISTA et al., 2003, p.
99).
Uma questão interessante que se pode perceber aí é que a termino-
logia “teoria negativa da pena” vem de um espelhamento, mas em
oposição à terminologia “teorias positivas da pena”. Entretanto, esse
espelhamento pode levar a um equívoco de entendimento que me-
seguinte pergunta: o que se quer dizer exatamente com uma teoria
que nega as teorias positivas da pena?
2. Sobre a classificação como teoria
Comece-se olhando para as próprias teorias positivas da pena.
Dentre as características dos métodos científicos identificadas
por Lakatos e Marconi (1991, p. 114), cabe destacar um deles,
especialmente relevante para este trabalho: a comprovação/
verificação das hipóteses. A teoria científica é um sistema em que
algumas hipóteses válidas estão comprovadas/confirmadas e quase
nenhuma está não comprovada/não confirmada. A questão é que
nas teorias positivas da pena, apesar de carregarem o nome “teoria”,
não é possível perceber tal característica.
O primeiro obstáculo para as teorias positivas da pena serem teorias
científicas é a percepção de que elas são, na verdade, hipóteses.
Uma hipótese é uma solução provisória para um determinado
problema, com caráter explicativo ou preditivo, coerente interna
e externamente e passível de verificação empírica em suas
consequências (LAKATOS; MARCONI, 1991, p. 125). E é exatamente
isso que são as teorias positivas da pena: hipóteses que respondem
ao questionamento acerca de como a pena funciona. A teoria da
prevenção geral negativa, por exemplo, é a hipótese de que, ao
se ameaçar a coletividade com uma pena em caso de prática de
determinado comportamento, provoca-se uma dissuasão nela em
relação a tal comportamento, evitando-o. Da mesma forma, a teoria

19

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da prevenção especial positiva é a hipótese de que a aplicação da
pena ressocializa os apenados. E se são, elas mesmas, hipóteses,
não são teorias, já que a teoria é um sistema que engloba diversas
hipóteses.
Esse obstáculo parece vencido quando tais hipóteses são concate-
nadas. Roxin (1997, p. 95-103), por exemplo, propõe uma teoria uni-
ficadora dialética da pena que conjuga as teorias preventivas geral
e especial. Porém, apesar de vencido o primeiro obstáculo, ainda há
mais um (o mais robusto): além de ter mais de uma hipótese, uma
teoria se caracteriza por conter hipóteses majoritariamente confir-
madas e isso não se aplica a qualquer conjugação das ditas teorias
positivas da pena. Nenhuma dessas hipóteses passou por uma ve-
rificação tal que se possa dizer que foi confirmada. A bem da ver-
dade, o que tem ocorrido é que a observação do empírico, além de
não confirmar tais hipóteses, vem impondo problemas graves para
a sua sustentabilidade, os quais elas têm, em muito, se negado a
considerar.
Tome-se a hipótese da prevenção geral negativa como exemplo.1 Para
verificá-la, anteriormente seria necessário perceber que há diversas
variáveis além da pena, que podem determinar a inibição de alguém
da prática de um comportamento lesivo, como motivações éticas,
afetivas ou religiosas. Assim, para tal verificação, seria necessário
fazer uma observação que isolasse a variável pena de todas essas
outras, constatando qual a efetiva dissuasão que ela produz. Até
onde este trabalho tem conhecimento, tal verificação não foi feita.
Aliás, é até discutível se isso seria empiricamente possível de ser
verificado, o que colocaria em dúvida a própria classificação como
hipótese.
Além da não confirmação, há um dado empírico que fragiliza muito
a sustentabilidade de tal hipótese: a seletividade penal. Um ponto
essencial para a prevenção geral negativa é a certeza da aplicação
da pena, afinal, é somente se o sujeito acreditar que ele será punido
pelo comportamento que ele deixará de praticá-lo. A seletividade
penal, porém, interfere diretamente na possibilidade real de existir
tal certeza. Em todas as sociedades presentes e passadas de que
se têm notícia, sempre houve um grupo de pessoas que teve a sua
criminalização muito menos provável do que a de outros – a certeza
da punição para tal grupo é baixíssima. Tendo em vista, ainda, a
existência constante dessa seletividade nas sociedades, vê-se que
ela não representa uma falha no sistema penal, mas, precisamente,
a forma como ele funciona, sendo tal seletividade um dado da
realidade, que não pode ser desconsiderado. E ainda há, como
observam Zaffaroni e Batista (2003, p. 117), uma seletividade dentro
da seletividade: quanto mais inábil tiver sido a prática do delito pelo
selecionado, mais provavelmente ela será punida. Portanto, quanto
maior a elaboração delituosa, menor a certeza da punição, o que
novamente interfere na alegada dissuasão. Mesmo nesse cenário
– de existência real de seletividade e de interferência direta dela no
efeito dissuasório –, a seletividade penal segue sendo ignorada pela
hipótese preventiva geral negativa.
Com isso, parece bastante claro que as teorias positivas da pena
não constituem uma teoria científica, mas hipóteses acerca do
funcionamento da pena. Porém, por uma questão de justiça, deve-
se registrar que o Direito, de forma geral, não utiliza a palavra
“teoria” nos termos de “teoria científica”. No mundo jurídico, todo
pensamento sistemático produzido na literatura é chamado de
teoria, em oposição àquele produzido na prática dos tribunais.
Exemplo disso é a observação de Lucchesi (2017, p. 182-183) de
20
BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661
que a cegueira deliberada não poderia ser chamada de teoria por
não ter sido construída a partir da teorização acadêmica, e sim da
prática judicial. E é isso que explica o uso abundante do vocábulo
“teoria” na dogmática penal, como em teoria do delito, teoria do
erro, teoria da culpabilidade, teoria do dolo, entre outros. Portanto,
apesar de se poder até criticar tal utilização por promover um certo
distanciamento entre o mundo jurídico e o das demais ciências e
tecnologias, a realidade é que há no Direito um sentido diferente
para o termo “teoria” e as teorias positivas da pena adequam-se a
ele – são pensamentos sistemáticos produzidos na literatura. Porém,
não se deve perder de vista que, apesar de em termos jurídicos
haver sentido em chamá-las de teorias, são efetivamente hipóteses,
não confirmadas e com problemas sérios de sustentação.
3. Desfazendo a possível confusão
O esclarecimento anterior, porém, ainda não resolve o equívoco
que pode advir do espelhamento realizado entre as teorias
positivas da pena e a teoria negativa da pena. As teorias positivas
da pena consistem na afirmação de que a pena tem determinada
função (positiva). Trazendo para os termos referidos acima, elas
contemplam hipóteses positivas acerca do funcionamento da
pena. Ao se espelhar esse conteúdo para a teoria negativa da pena,
como sugere a retratação do próprio nome, pode-se acabar com o
seguinte resultado: a teoria negativa da pena consiste na hipótese
de que a pena não funciona da forma como as teorias positivas
dizem funcionar. E esse resultado é um equívoco.
A chamada teoria negativa da pena não formula a hipótese de que a
pena não cumpre as funções que se declara que ela cumpre. O que
ela faz, na verdade, é criticar as hipóteses que afirmam que a pena
cumpre determinadas funções (positivas), demonstrando que elas
são, no mínimo, hipóteses não confirmadas e que não há qualquer
razão para acreditar que elas serão confirmadas. A implicação direta
disso é não atribuir qualquer tipo de efeito para tais hipóteses: se
não há confirmação delas, o Direito Penal não deve tomá-las como
fundamento de qualquer coisa.
Tome-se como exemplo a hipótese preventiva especial positiva,
que propõe que a pena ressocializa os apenados. A chamada
teoria negativa da pena não formula a hipótese de que a pena não
ressocializa os apenados. O que ela faz é apresentar a citada hipótese
e confrontá-la com as observações feitas no âmbito das ciências
sociais, as quais são claras no sentido de que a pena deteriora o
criminalizado. Como apontam Zaffaroni e Nilo Batista (2003, p.
125-126), a literatura das Ciências Sociais registra massivamente
que a prisão tem um efeito deteriorante nos apenados, irreversível
a longo prazo. Com isso, impõe-se, no mínimo, séria dúvida sobre a
hipótese preventiva especial positiva: se o resultado da observação
dos efeitos da pena sobre os apenados é no sentido de que ela os
deteriora, não há razões sérias para acreditar que a hipótese de que
a pena tem um significativo efeito ressocializador está confirmada.
Perceba-se que não se está formulando aí a hipótese de que a pena
não tem um efeito ressocializador, mas está-se criticando a hipótese
que afirma tal efeito ressocializador, crítica essa tão contundente que
não há mais sentido em levar essa hipótese a sério, não devendo o
Direito Penal tomá-la como um fundamento.
Esse esclarecimento parece bastante sutil, mas não é tão sutil assim,
ao menos se pensado metodologicamente. Como define Bunge
(2001, p. 67), o método científico é o conjunto de procedimentos
pelos quais coloca-se os problemas que as hipóteses tentam
resolver e põe-se à prova tais hipóteses. Sendo assim, a formulação
de uma hipótese demanda a sua verificação – trata-se do “pôr à
prova” a hipótese. Ao se interpretar equivocadamente que a teoria
negativa da pena é, ela mesma, uma hipótese, atribui-se a ela o
ônus de confirmar empiricamente que o funcionamento da pena
é diferente daquele descrito pelas teorias positivas da pena. Não é
o caso. A teoria negativa da pena não é uma hipótese em si, ela
é uma crítica às hipóteses formuladas pelas teorias positivas da
pena, ela é um conjunto de questionamentos a tais hipóteses que
elas não conseguem ultrapassar, desnudando as suas fragilidades e
orientando o Direito Penal para que não as tome como fundamentos
de qualquer natureza.
A partir disso, parece interessante pensar em uma forma de resolver
esse possível mal-entendido. Para tanto, este trabalho oferece uma
sugestão. Por teorias positivas da pena, são designadas hipóteses
acerca do funcionamento da pena. Ao se realizar um espelhamento
no nome, pode-se levar ao equívoco de retratar também o conteúdo,
entendendo-se a teoria negativa da pena como uma hipótese sobre
o funcionamento da pena diferente do que se declara. Todavia, como
dito, ela não é uma hipótese, mas uma crítica às hipóteses já postas
sobre tal funcionamento. Parece coerente, então, deixar de chamá-
la de “teoria negativa da pena” e passar a chamá-la de “crítica
negativa da pena”, rompendo com o espelhamento e acentuando
a diferença metodológica entre ambas – as teorias positivas, por
serem hipóteses, contêm em si um dever de verificação; a crítica
negativa se presta tão somente a questionar criticamente tais
hipóteses. Aliás, recorda-se que Juarez Cirino dos Santos (2020, p.
440) já se referiu à teoria negativa da pena dessa forma, como crítica
negativa da pena criminal.
É verdade que, quanto a essa sugestão, poderia ser feita uma
objeção no sentido de que os propositores da dita teoria negativa da
pena formulam um conceito próprio de pena: “Pena é uma coerção,
que impõe uma privação de direitos ou uma dor, mas não repara
nem restitui, nem tampouco detém as lesões em curso ou neutraliza
perigos iminentes” (ZAFFARONI; BATISTA et al., 2003, p. 99). E ao
produzir tal conceito de pena, essa construção não poderia ficar
reduzida somente a uma crítica. Para tal objeção, o artigo aponta
que esse conceito de pena é obtido meramente por exclusão: as
teorias positivas entendem a pena como um exercício de poder
que cumpre determinadas funções positivas; a teoria negativa, ao
esvaziar essas funções, somente as exclui do conceito, entendendo
a pena como mero exercício de poder, que não tem ao seu lado
qualquer função positiva devido a não confirmação de qualquer uma
Notas
1
No trecho, o presente trabalho tomou somente uma das hipóteses – prevenção geral
negativa – como exemplo por questões de espaço. Na continuidade, do mesmo
modo, toma-se como exemplo somente a prevenção especial positiva. Entretanto,
Referências
BUNGE, Mario. La ciencia: su método y su filosofia. Buenos Aires: Sudamericana, 2001.
CARVALHO, Salo. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro: fundamentos
e aplicação judicial. São Paulo: Saraiva, 2013.
LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia científica. São Paulo:
Atlas, 1991.
LUCCHESI, Guilherme Brenner. A punição da culpa a título de dolo: o problema da
chamada “cegueira deliberada”. 2017. 366 f. Tese (Doutorado em Direito do Estado) –
Recebido em: 15.11.2022 - Aprovado em: 19.12.2022 - Versão final: 09.01.2023
BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661
delas. Esse conceito, portanto, é o mesmo que já se podia extrair
das teorias positivas, mas subtraídas as hipóteses não confirmadas.
Sendo assim, parece claro que o elemento diferenciador da teoria
negativa é exatamente a sua crítica, não sendo injusto trazê-la ao
nome.
De todo modo, a denominação “teoria negativa da pena” claramente
não é errada, uma vez que se adequa ao que o Direito entende por
teoria. Assim, a quem não parecer adequada a troca do vocábulo
“teoria” pelo vocábulo “crítica”, não parece haver maiores problemas
em manter-se na denominação – teoria negativa da pena –, desde
que esteja claro que essa “teoria” não traz uma hipótese negativa
sobre o funcionamento da pena, mas uma crítica às hipóteses
positivas, a qual as esvazia e mostra que o Direito Penal não deve
se orientar por elas, e sim pela redução dos danos inerentes ao
exercício do poder punitivo.
4. Considerações finais
O presente artigo tinha como objetivo jogar luz sobre as teorias
positivas e negativa da pena, especialmente no aspecto de contraste
entre os seus nomes e os seus conteúdos, o que fez em duas etapas:
primeiro focando mais nas teorias positivas da pena e, a partir disso,
na teoria negativa da pena.
Nesse caminho, identificou-se, primeiramente, que as teorias
positivas da pena, apesar de adequarem-se ao que é uma teoria para
o Direito, não constituem teorias científicas, mas hipóteses acerca
do funcionamento da pena, as quais, por serem hipóteses, carregam
um ônus de verificação. Em relação a tal verificação, pontuou-se
que a teoria negativa indica que as hipóteses positivas não estão
confirmadas e apresentam sérios problemas de sustentação.
Em segundo lugar, identificou-se aqui que o espelhamento de nomes
entre as teorias positivas da pena e a teoria negativa da pena não deve
conduzir a uma retratação de conteúdo: a teoria negativa da pena
não é uma “hipótese negativa” acerca do funcionamento da pena,
ela é uma crítica às hipóteses positivas acerca do funcionamento
da pena. Isso significa que a teoria negativa não tem o ônus de
confirmar uma afirmação de que a pena não cumpre as funções
declaradas, o que cabe a ela é somente a crítica a essas funções
declaradas e o apontamento de que hipóteses não confirmadas não
devem servir como fundamentos de todo o sistema jurídico-penal.
E para evitar que se conduza a esse equívoco de espelhamento de
conteúdo, sugeriu-se que a teoria negativa da pena seja chamada de
crítica negativa da pena, acentuando-se a diferença metodológica.
ao leitor que se interesse em ver as críticas a todas as hipóteses positivas da pena,
recomenda-se a obra dos professores Zaffaroni e Nilo Batista constante nas referências
do presente artigo.
Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2017.
ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general, tomo I: fundamentos. Trad. Diego-Manuel
Luzón Peña, Miguel Díaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas,
1997.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo et al. Direito penal brasileiro, volume I. Rio de
Janeiro: Revan, 2003.
21
 MATERNIDADE E CÁRCERE: ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA E PROGRESSÃO DE REGIME
ESPECIAL NO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA
MOTHERHOOD AND PRISON: CRIMINAL ORGANIZATION AND SPECIAL PRISON REGIME
PROGRESSION IN THE SUPERIOR COURT OF JUSTICE

Beatriz Ferreira de Paula

Graduanda em Direito pela Faculdade de Direito da USP. Membra do
Grupo de Estudos Avançados (GEA) do IBCCRIM.
Link Lattes: http://lattes.cnpq.br/6729866290161254
ORCID: https://orcid.org/0000-0003-0324-5006
beatrizfdepaula@usp.br

Resumo: A Lei 13.769/2018 inseriu o § 3º no art. 112 da Lei de Execução
Penal, trazendo requisitos específicos para a progressão de regime prisional
para mulheres grávidas, mães ou responsáveis por crianças ou pessoas
com deficiência. A nova modalidade de progressão de regime foi objeto de
interpretações mais ou menos restritivas pelos tribunais, em especial quanto
ao inciso V, § 3º do art. 112, que prevê como requisito para a progressão de
regime que a mulher não tenha integrado organização criminosa. Nesse
sentido, o presente trabalho analisou a jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça, com o objetivo de compreender como a Corte interpreta e aplica
esse dispositivo e como isso pode representar um obstáculo à efetivação da
proteção às maternidades encarceradas.
Palavras-chave: Maternidade; Encarceramento; Progressão de regime;
Organização criminosa.
Abstract: Law 13.769/2018 inserted § 3º in art. 112 of the Penal Execution
Law, bringing specific requirements for prison regime progression for
pregnant women, mothers or those responsible for children or people with
disabilities. The new modality of regime progression has been subject to more
or less restrictive interpretations by the Courts, especially regard to item V, §
3º of art. 112, which establishes as a requirement for regime progression that
the woman has not joined a criminal organization. In this sense, the present
work analyzed the jurisprudence of the Superior Court of Justice, with the
objective of understanding how the Court interprets and applies this device
and how this may represent an obstacle to the effectiveness of the protection
of incarcerated mothers.
Keywords: Motherhood; Incarceration; Prison regime progression; Criminal
organizations.

1. Introdução são necessários outros quatro requisitos cumulativos, quais sejam:

Nos últimos anos, houve uma série de alterações legislativas e
inovações jurisprudenciais com o intuito de criar, reconhecer e
reforçar mecanismos de proteção para a maternidade de mulheres
encarceradas. Dentre todas, destaca-se a Lei 13.769/2018, que
alterou dispositivos do Código de Processo Penal (CPP), da Lei
dos Crimes Hediondos e da Lei de Execução Penal (LEP), para
estabelecer, entre outras, a substituição da prisão preventiva por
prisão domiciliar para mulheres grávidas ou mães ou responsáveis
por crianças ou pessoas com deficiência, e para disciplinar o regime
de cumprimento de pena privativa de liberdade para mulheres
condenadas que se encontrem na mesma situação.1
A partir da Lei 13.769/2018, foi incluído o § 3º no art. 112 da LEP,
estabelecendo os requisitos necessários para progressão de regime
na modalidade conhecida como “progressão de regime especial”.
Assim, a progressão de regime para mulheres grávidas e mães
ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência fica
condicionada a uma fração de cumprimento de pena mais benéfica
de ⅛. Nos termos do art. 112, § 3º, para além do requisito temporal,
não ter cometido crime com violência ou grave ameaça; não ter
cometido crime contra seu filho ou dependente; ser primária e
ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do
estabelecimento e não ter integrado organização criminosa.
A nova modalidade de progressão de regime tornou-se então
objeto de interpretações mais restritivas ou mais ampliativas pelos
tribunais. Em outubro de 2020 e novembro de 2021, dois julgados do
Superior Tribunal de Justiça (STJ) ganharam repercussão,2 em ambos
foi discutida a interpretação do termo “organização criminosa”
previsto no inc. V, § 3º do art. 112, da LEP, e, nos dois casos, a Turma
julgadora entendeu que o termo “organização criminosa” deveria
ser interpretado de maneira restritiva, de acordo com a definição
prevista na Lei 12.850/2013.
Tal entendimento, no entanto, não é pacífico. As duas decisões
mencionadas encontram-se, na verdade, isoladas em relação às
demais decisões exaradas pela Corte, entre os anos de 2020 e 2022,
que interpretam extensivamente o termo, a fim de abranger todos os
tipos de societas sceleris, em especial o tipo de associação para o
tráfico, previsto no art. 35, da Lei 11.343/2006.

22

BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661

A disputa em torno do conceito de “organização criminosa” tem análise desse processo em dois momentos: no primeiro momento
grande impacto na realidade carcerária brasileira, em especial ele facilita a entrada de mulheres pobres na economia informal e
quando se considera que a maior parte das mulheres encarceradas ilegal do mercado de drogas; e, no segundo, facilita a sua seleção
no país foram condenadas por crimes relacionados ao tráfico de pelo sistema penal.
drogas.3 Nesse contexto, a interpretação e aplicação da norma
O primeiro momento está diretamente relacionado ao processo de
por parte dos tribunais pode alterar a finalidade da modalidade
intensificação da pobreza entre as mulheres, em especial, entre os
de progressão de regime especial enquanto direito executório de
núcleos familiares chefiados por mulheres. Neste sentido, Argüello
mulheres mães presas.
e Muraro (2015) relatam que para as mulheres em situação de
Assim, este artigo analisa oito acórdãos4 julgados pelo STJ entre os pobreza, o tráfico se apresenta como uma fonte de renda para a
anos de 2020 e 2022,5 referentes a pedidos de progressão de regime manutenção do mínimo de subsistência ou para complementação
amparados pelo § 3º do art. 112, da LEP e que discutem a interpretação de uma renda muito precária. Em muitos casos, o tráfico também
do termo “organização criminosa”, presente no inciso V do referido aparece como uma alternativa ao desemprego, apesar de possibilitar
dispositivo. Os acórdãos foram sistematizados e analisados com uma renda ainda muito distante daquela que seria necessária para a
o objetivo de compreender qual a interpretação conferida pela sobrevivência (ARGÜELLO; MURARO, 2015, p. 398).
Corte ao conceito de “organização
No segundo momento, por outro
criminosa” presente no art. 112, § 3º,
lado, essa mesma vulnerabilidade,
inc. V da LEP e como esse conceito
favorece a seleção dessas mulheres
é mobilizado para conceder ou negar
pedidos de progressão de regime " [...] A MAIOR pelo sistema penal, por meio de uma
criminalização da pobreza agravada
para mulheres grávidas e mães ou
responsáveis por crianças ou pessoas
com deficiência. Para isso, propôs-se
PARTE DAS pela situação de gênero. Como a
estratégia de repressão do tráfico
de drogas nos países da América
uma análise qualitativa dos acórdãos
coletados a partir do método MULHERES Latina, e no Brasil de modo especial,
volta-se para a criminalização de
de pesquisa documental, com o
objetivo de acessar os processos
de interpretação e argumentação
ENCARCERADAS pequenos traficantes, as mulheres
acabam sendo atingidas mais
profundamente por essas políticas,
produzidos pelos(as) ministros(as)
do STJ. NO PAÍS FORAM já que normalmente exercem cargos
subalternos nas redes de tráfico,
Dessa forma, o presente artigo se
divide em três capítulos principais: CONDENADAS como o microtráfico ou o transporte
de drogas (BOITEUX, 2015).
no primeiro capítulo propõe-se uma
análise do processo de encarcera-
mento de mulheres no Brasil a partir
POR CRIMES O fator econômico, portanto, é um
dos principais elementos para a aná-
lise da questão, já que, diante do pro-
RELACIONADOS
do conceito de feminização da po-
cesso de feminização da pobreza, o
breza e a sua conexão com a política
tráfico aparece para essas mulheres
de repressão ao tráfico de drogas; no
AO TRÁFICO
como uma possibilidade, em geral:
segundo, são apresentadas inova-
“de exercer simultaneamente papéis
ções legislativas e jurisprudenciais da
produtivos e reprodutivos e de cum-
DE DROGAS."
última década que orientam à uma
prir uma normativa socialmente esta-
maior proteção da maternidade en-
belecida, apesar da ilegalidade dos
carcerada, e, por fim, no terceiro capí-
meios disponíveis” (CHERNICHARO,
tulo, são apresentados os resultados
2014, p. 77).
da sistematização e análise dos acórdãos do STJ.
3. Marcos legislativos e jurisprudenciais na proteção da
2. Encarceramento feminino no Brasil: feminização da pobreza,
maternidade das mulheres encarceradas
guerra às drogas e seletividade de gênero
Na última década, houve um incremento de produções legislativas e
Ao se analisar o perfil das mulheres encarceradas no Brasil, tem-se
inovações jurisprudenciais que orientam à proteção da maternidade
que a população carcerária feminina é composta majoritariamente
de mulheres encarceradas. Destacam-se a Lei 13.257/2016 (Marco
por mulheres pretas e pardas, jovens entre 18 e 29 anos, solteiras e
Legal da Primeira Infância) e o Habeas Corpus Coletivo 143.642,
com o ensino fundamental incompleto, além de a maior parte delas
julgado pelo STF em 2017, que reforça a tese de efetividade do Marco
serem mães (BRASIL, 2018). Outro dado importante é que a grande
Legal da Primeira Infância, reconhecendo a sistemática violação de
maioria das prisões femininas decorrem de condutas relacionadas
direitos das mulheres no cárcere e apontando a maternidade como
ao tráfico de drogas. É possível observar nesse cenário um forte
um direito social das mulheres presas provisoriamente.
componente de gênero que determina as relações das mulheres
com o tráfico de drogas. Compõe essa realidade a situação de Posteriormente, o Poder Legislativo editou a Lei 13.769/2018,
pobreza, a necessidade de conciliar múltiplas jornadas de trabalho, buscando conferir maior amplitude à decisão proferida no HC
além da dificuldade de inserção no mercado de trabalho formal Coletivo (REFOSCO; WURSTER, 2019, p. 18), em que foram alterados
(GOMES, 2020, p. 408-409). dispositivos do CPP, da Lei dos Crimes Hediondos e da LEP.
Nesse sentido, Chernicharo (2014) descreve um processo comum Em análise da efetividade do HC Coletivo quanto ao desencarce-
ao Brasil e aos demais países da América Latina de feminização da ramento de mulheres grávidas e mães, em especial no que tange a
pobreza, sendo este conceito uma chave de análise fundamental concessão de prisão domiciliar, Refosco e Wurster (2019) apontam
para a compreensão do processo de encarceramento de mulheres a importância da cúpula do Poder Judiciário em garantir a efetivida-
por crimes relacionados ao tráfico de drogas. A autora propõe uma de da Lei 13.769/2018: “abandonando a exagerada discricionarieda-

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BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661

de judicial na delimitação dos critérios de concessão do benefício”
(REFOSCO; WURSTER, 2019, p. 24).
No entanto, apesar desses diversos marcos orientarem para
uma maior proteção aos direitos de mulheres grávidas e mães
encarceradas, na realidade, tais direitos e garantias não têm sido
devidamente reconhecidos pelos órgãos julgadores. Gomes e
Plastino (2019) denunciam o desrespeito sistemático dessas novas
garantias pelos juízes em audiências de custódia. Articulando o
conceito de hierarquias reprodutivas, as autoras entendem que a
construção de juízos de valores sobre quem pode ser considerada
mãe e como a maternidade deve ser exercida são razões pelas quais
a maioria dos juízes não aplica a lei de forma pragmática (GOMES;
PLASTINO, 2019).
Já no âmbito da execução penal, Matos e Wurster (2018, p. 72) são
taxativas ao denunciar que: “as normas reconhecedoras de direitos
presentes em disposições constitucionais, convencionais e internas
não ultrapassam os muros das prisões e constituem mera ficção
legal”, assim como Braga (2015, p. 531), que assinala que: “[l]onge
da soberania da lei, o chão da prisão é feito de violações de direitos”.
4. Progressão de regime e controle judicial da execução penal:
análise da jurisprudência do STJ quanto ao art. 112, § 3º, inc. V
da LEP
No Brasil, o controle da progressão de regime é judicial, de modo
que se exige a manifestação do Poder Judiciário para que seja
reconhecido o direito de a pessoa presa ser transferida para um
regime de cumprimento de pena menos gravoso, tendo a LEP
definido uma extensa competência do juízo da execução penal
(CACICEDO, 2018).
Em todos os acórdãos alisados no presente trabalho, a interpretação
do inc. V, § 3º do art. 112 da LEP foi a principal discussão presente no
julgamento. Isso quer dizer que a adoção de uma interpretação mais
ou menos ampliativa do conceito de “organização criminosa” foi o
principal, e, em alguns casos, o único argumento mobilizado pelos
magistrados para a concessão ou não do pedido de progressão de
regime.
Sendo assim, a discussão centra-se em um dos requisitos objetivos
da progressão de regime. Esse aspecto merece destaque porque,
de modo geral, têm-se observado que a presença ou ausência do
requisito subjetivo da progressão de regime – a comprovação de
bom comportamento – é o principal objeto de disputa nos pleitos
judiciais (CACICEDO, 2016; 2018; ZAMBOM, 2022). Nesse sentido,
Cacicedo (2018) afirma existir uma ampla discricionariedade na
atuação dos magistrados, que realizam, muitas vezes, um julgamento
moral sobre a personalidade da pessoa presa, utilizando-se, por
exemplo, da exigência de exames criminológicos, desprovidos de
qualquer valor científico, para determinar se a pessoa está ou não
em condições de progredir para um regime mais benéfico.
Em análise aos julgados do STJ, Zambom (2022) menciona que a
avaliação do bom comportamento carcerário tem um importante
papel nas decisões de progressão de regime e livramento
condicional. Segundo a autora, a interpretação acerca do requisito
subjetivo constitui um dos principais objetos de disputa entre as
diferentes instâncias do Poder Judiciário, o Ministério Público e a
defesa (ZAMBOM, 2022, p. 19).
No entanto, nos acórdãos analisados, não está presente qualquer
discussão sobre o comportamento da mulher presa, estando a
argumentação adstrita ao aspecto supostamente objetivo de ter
ou não pertencido à organização criminosa. Como consequência, o
campo de disputa que existia em relação aos critérios que seriam ou
não admitidos para o alcance do direito de progressão de regime,
são suprimidos para dar lugar a um julgamento supostamente
24
BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661
neutro da presença ou ausência de um elemento objetivo, sequer
discutindo questões de gênero ou mesmo o direito à maternidade.
Quanto à interpretação do termo “organização criminosa”, dentre
os oito acórdãos analisados, apenas dois acórdãos adotaram uma
interpretação restritiva, o HC 522.651 e o AgRg no HC 679.715. O
HC 522.651 foi o acórdão mais antigo analisado, julgado em agosto
de 2020, cuja relatora foi a ministra Laurita Vaz. Trata-se de um HC
impetrado contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que
indeferiu o pedido de progressão ao regime semiaberto formulado
pela mulher presa. No HC, a defesa argumenta que a paciente
seria mãe de uma criança de seis anos de idade, por isso faria jus à
progressão de regime nos termos do art. 112, § 3º da LEP. O pedido
havia sido indeferido nas instâncias inferiores porque, uma vez que
a mulher presa cumpria pena pelo crime de associação ao tráfico
de drogas (art. 35, da Lei 11.343/2006), os magistrados entenderam
que o requisito do inc. V, § 3º, do art. 112 não estava presente. No
voto, a ministra relatora afirma que o art. 112, § 3º e incisos da LEP
têm conteúdo material, sendo uma norma híbrida, e, porque trata de
progressão de regime prisional, relacionado ao direito à liberdade, a
norma impõe ao intérprete que se submeta aos princípios inerentes
às normas penais, como o princípio da taxatividade. A norma prevista
no art. 112, § 3º da LEP disporia de complemento normativo (Lei
12.850/2013, em especial os arts. 1º, § 1º e 2º), então não seria legítimo
ao juiz interpretar extensivamente o significado de “organização
criminosa” para abranger todos os tipos de associações criminosas,
como a associação para o tráfico de drogas. A ministra relatora
ressalta que a proibição à interpretação extensiva fica ainda mais
evidente quando se tem em vista que o dispositivo trata de benefício
executório que tem por finalidade aumentar o âmbito de proteção a
crianças e pessoas com deficiência.
Já o AgRg no HC 679.715, cujo relator é o ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, foi julgado em outubro de 2021. A argumentação utilizada
neste julgado vai ao encontro do que foi apresentado pela ministra
Laurita Vaz no HC 522.651, que é inclusive citado como fundamento
para a decisão.
No entanto, esses dois acórdãos encontram-se isolados em relação
à jurisprudência predominante do STJ. Em relação aos demais
acórdãos analisados, três deles localizam-se cronologicamente
entre o HC 522.651 e o AgRg no HC 679.715.6 Já os outros três são
posteriores ao AgRg no HC 679.715,7 o que pode indicar pouca
adesão aos precedentes com interpretação mais benéfica às
mulheres presas.
Quanto aos acórdãos que conferiram interpretação extensiva ao
conceito de “organização criminosa”, em todos o voto do relator
manteve a decisão atacada por seus próprios fundamentos, ou
seja, houve uma manutenção da decisão proferida pela instância
inferior que denegou o pedido de progressão de regime ou de
retificação do cálculo de penas conforme o art. 112, § 3º da LEP.
Nesses acórdãos, é adotada uma interpretação ampliativa segundo
a qual o termo “organização criminosa” não se refere apenas ao
crime previsto no art. 1º, § 1º da Lei 12.850/2013, mas sim a todo
e qualquer tipo de atividade criminosa praticada em conjunto. Em
especial quanto ao crime de associação para o tráfico, os julgados
entenderam que este: “pressupõe a estabilidade e permanência de
organização voltada especialmente ao cometimento do delito de
tráfico de entorpecentes, não sendo possível a utilização de fração
diferenciada para a progressão de regime, nos termos do que dispõe
o art. 112, § 3º, V, da Lei de Execução”.8
Além do tipo de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da
Lei 11.343/2006, dois dos acórdãos analisados também negaram o
pedido de progressão de regime para mulheres que haviam sido
condenadas pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
da mesma lei, em que não houve aplicação da causa de redução
prevista no § 4º do dispositivo.9 Ou seja, ainda que não tenha sido
condenada pelo crime de associação para o tráfico (art. 35), mas sim
pelo crime de tráfico de drogas (art. 33), a mulher não teria direito à
progressão de regime nos termos do art. 112, § 3º da LEP se, na sua
condenação, não tiver incidido a causa de redução prevista no § 4º
do art. 33, da Lei 11.343/2006.
É possível observar, nesse sentido, não apenas uma interpretação
extensiva para abarcar outros tipos de societas sceleris, como a
associação para o tráfico, como também a adoção de outros critérios
restritivos de direitos executórios que sequer constam na lei.
5. Conclusão
O presente trabalho representou um esforço para analisar a
interpretação e aplicação do STJ do conceito de “organização
criminosa” previsto no inc. V, § 3º do art. 112 da LEP. A partir
da análise de julgados recentes da Corte, observou-se que a
jurisprudência predominante – num total de seis de oito acórdãos
analisados – caminha no sentido de conferir uma interpretação
ampliativa ao conceito de “organização criminosa”, restringindo o
acesso de mulheres grávidas e mães ou responsáveis por crianças
ou pessoas com deficiências a direito executório previsto pela LEP.
A Lei 13.769/2018, que alterou a LEP para inserir esta nova modali-
dade de progressão de regime, se insere em um contexto de aumen-
to da proteção da maternidade das mulheres encarceradas, inau-
gurado pelo HC Coletivo 143.641, julgado pelo STF em 2017. Neste
Notas
1
Esse artigo foi elaborado com o apoio da FAPESP: Processo nº 2022/06175-6,
Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP).
2
STJ, HC 522.651/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz. Data de Julgamento 04.08.2020;
e AgRg no HC 679.715/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Data
de Julgamento 26/10/2021. Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/
Paginas/Comunicacao/Noticias/09102020-Progressao-especial-para-maes-deve-
considerar-definicao-da-Lei-de-Combate-ao-Crime-Organizado.aspx; https://www.
stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/16112021-Associacao-para-
o-trafico-nao-impede-progressao-mais-benefica-para-maes--decide-Quinta-Turma.
aspx. Acesso em: 5 nov. 2022.
3
Segundo o Infopen Mulheres (BRASIL, 2018), 62% das condenações de mulheres
decorrem de condutas relacionadas ao tráfico de drogas.
4
HC 522.651/SP (2019/0212860-0); AgRg no HC 534.836/SP (2019/0283366-2); HC
645.236/SP (2021/0043530-2); AgRg no HC 607.164/SP (2020/0211173-2); AgRg no
HC 679.715/MG (2021/0216912-0); AgRg no HC 696.420/SP (2021/0309904-4); AgRg
no HC 649.789/RS (2021/0065722-9); AgRg no HC 721.863/SP (2022/0031804-4).
Referências
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Recebido em: 23.01.2023 - Aprovado em: 13.02.2023 - Versão final: 27.03.2023
BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661
julgamento, os(as) ministros(as) ressaltam as violações de direitos
sistemáticas as quais as mulheres grávidas e mães encarceradas e
seus filhos e dependentes estão expostos, entendendo por um ne-
cessário esforço para garantir maior dignidade e proteção ao exer-
cício da sua maternidade. A Lei 13.769/2018 se constitui, portanto,
como a positivação desse entendimento.
No entanto, a interpretação extensiva por parte do STJ do conceito
de “organização criminosa” subverte a finalidade da progressão de
regime especial, introduzindo obstáculos e restrições, que sequer
estão previstos na lei, para o acesso das mulheres a esse direito.
Por outro lado, ainda que a nova legislação represente um avanço,
ao jogar luz sobre as violações sistemáticas de diretos das mulheres
mães encarceradas e seus filhos e dependentes, as decisões não
discutem questões relacionadas a gênero ou a efetivação do direito
à maternidade. Os argumentos mobilizados se apoiam em questões
supostamente neutras sobre a presença ou ausência de requisitos
objetivos, mas que acabam por inviabilizar a disputa pelo direito em
questão.
Além disso, considerando o processo de feminização da pobreza
enquanto chave de análise proposta por Chernicharo (2014) para
a compreensão do processo de encarceramento de mulheres por
crimes relacionados ao tráfico de drogas, seria possível propor
um terceiro momento de análise, que pode ser percebido no
recrudescimento da execução penal com a restrição ao acesso a
direitos executórios a partir de uma interpretação desfavorável a
progressão de regime de mulheres mães em privação de liberdade.
5
Os acórdãos foram coletados por meio de múltiplos métodos, como a busca na
ferramenta online de pesquisa de jurisprudência do STJ (Disponível em: https://
processo.stj.jus.br/SCON/. A pesquisa foi realizada no dia 13/11/2022, com as
palavras-chave escolhidas “progressão de regime especial”) e por meio do método
bola de neve, formando uma rede de referências a partir dos primeiros acórdãos
analisados. Não se exclui a possibilidade de que haja outros acórdãos que discutam
o mesmo tema que o presente projeto não conseguiu abarcar.
6
Período compreendido entre agosto de 2020 e outubro de 2021.
7
Período posterior a outubro de 2021.
8
Trecho da decisão AgRg no HC 721.863/SP (2022/0031804-4).
9
“Art. 33 [...] § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão
ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa.”
GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. A questão da prisão de mulheres no Brasil a
partir de uma lente de gênero. In. SHECAIRA, Sérgio Salomão; ALMEIDA, Julia de Moraes;
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professor Alvino Augusto de Sá. Belo Horizonte; São Paulo: D’Plácido, 2020. p. 403-436.
GOMES, Mariângela Gama de Magalhães; PLASTINO, Luisa Mozetic. Maternidades em
disputa nas audiências de custódia. In: CONGRESSO DE PESQUISA EM CIÊNCIAS
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MATOS, Ana Carla Harmatiuk; WURSTER, Tani Maria. O patriarcalismo tardio como
causa do superencarceramento de mulheres no Brasil. In: GOMES, Mariângela Gama
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gênero: uma abordagem sob a ótica das ciências criminais. Belo Horizonte: D’Plácido,
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ZAMBOM, Mariana Morais. Os sentidos da ressocialização em decisões sobre a gestão
da sanção no Superior Tribunal de Justiça. Dissertação (Mestrado) – Escola de Direito,
Fundação Getulio Vargas, São Paulo, 2022.
25
 UMA PARTE GERAL
FINALISTA?
REFLEXÕES NO
MARCO DOS 40 ANOS
DA REFORMA PENAL
DE 1984 A FINALIST GENERAL PART OF THE BRAZILIAN PENAL CODE?
REFLECTIONS ON THE 40TH ANNIVERSARY OF THE 1984 PENAL REFORM

Victor C. R. S. Costa
Doutor em Direito pela PUC-PR. Mestre em Direito Penal pela UFMG.
Professor de Direito Penal. Advogado.
Link Lattes: http://lattes.cnpq.br/9947142424896892
ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6010-6577
victorsilva.costa@yahoo.com.br

Resumo: O artigo pretende problematizar a afirmação, ainda muito
repetida na doutrina, de que a reforma da parte geral do Código Penal
Brasileiro de 1984 teve forte inspiração finalista. Percorrendo temáticas como
a disciplina do erro e do tratamento legal dos crimes omissivos impróprios,
pretende-se concluir que sua redação final não respeitou nenhuma ordem
sistemática e, em algumas passagens, esteve muito aquém da novidade que
pretendia veicular.
Palavras-chave: Parte geral; Dogmática penal; Finalismo.
Abstract: The article intends to problematize one assertion, still much
repeated in the doctrine, that the reform of the general part of the Brazilian
Penal Code of 1984 had a strong finalist inspiration. Going through themes
such as the discipline of error and the legal treatment of improper omissive
crimes, it is intended to conclude that its final wording did not respect
any systematic order and, in some passages, fell far short of the novelty it
intended to convey.
Keywords: General part; Criminal dogmatics; Finalism.

I. Desde a década de 1960 havia um sentimento de que o velho estava

Às vésperas de completar 40 anos, a reforma da parte geral do
Código Penal de 1984 ainda suscita inúmeras discussões. Sem
dúvida, em relação à disciplina da aplicação da pena, representou
um grande avanço em relação à legislação de 1940, em especial ao
privilegiar as sanções substitutivas e as medidas não detentivas.1
No entanto, relativamente à sistemática do delito, surgem dúvidas
quanto à sua adaptação aos novos tempos. Estaria ela apta a
recepcionar os novos influxos da Dogmática Penal comparada,
sobretudo quanto à teoria do tipo? A previsão legal do conceito
de dolo se adequa aos recentes avanços das teorias normativas?
As disposições relativas ao concurso de pessoas permitiriam sua
compatibilização com a teoria do domínio do fato?2
morrendo, mas o novo não podia nascer. Em 1963, Nelson Hungria
apresentou um anteprojeto de reforma que foi amplamente discutido
e reelaborado juntamente de Anibal Bruno e Heleno Fragoso.
Finalmente, em 21 de outubro de 1969, o projeto foi encaminhado ao
Executivo e transformado no Decreto 1.004 do mesmo ano. Deveria
entrar em vigor em 1º de janeiro de 1970, mas seu destino esteve
à mercê de sucessivas leis protelatórias enquanto, paralelamente,
diversas outras normas modificavam o sistema penal, tornando
aquele projeto atrasado aos novos tempos. Finalmente revogado o
Código de 1969, uma nova Comissão foi composta a pedido do Min.
Ibrahim Abi-Ackel, resultando na reformulação da Parte Geral e da
Lei de Execuções penais, em 1984.

26

BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661

Da exposição de motivos da nova parte geral, então aprovada,
extraem-se seus objetivos principais: “a adoção de uma nova
política criminal” adequada às exigências da sociedade brasileira,
principalmente em atenção aos altos índices de criminalidade de
então; à insistência nas medidas repressivas com um assustador
aumento no número de pessoas presas (ASSIS TOLEDO, 1996); aos
estigmas sociais impostos sobre os apenados e seus reflexos na
reincidência, bem como à sofisticação da tecnologia que impunha
nova conformação à criminalidade. Da elaboração e revisão do
projeto participaram insignes professores do Direito Penal pátrio,
tais quais, Francisco de Assis Toledo, na Presidência, Miguel
Reale Júnior, Ricardo Antunes Andreucci, Rogério Lauria Tucci, Jair
Leonardo Lopes, entre outros (BRASIL, 1983).
II.
Havia uma necessidade declarada pelo novo. O que, em parte
logrou êxito, se pensarmos especificamente na disciplina das penas.
Por outro lado, no âmbito da teoria do delito, algumas observações
merecem ser consignadas. Do tratamento do erro é possível, à
primeira vista, concluir uma simpatia da Comissão pela teoria
finalista, cujos resultados em muito influenciaram o debate alemão
entre 1930 e 1950.3 Não há dúvida de que Welzel (2001) tenha sido
o responsável por romper a tradição romanística de diferenciar
erro de fato e erro de direito, incorporado ao projeto de 1940 em
seu art. 17.4 O fato deste autor se filiar à teoria da culpabilidade,
segundo a qual se separa metodologicamente o dolo natural do
potencial conhecimento da ilicitude, e com isso diferenciar o objeto
de valoração da valoração do objeto, permite separar o erro entre
aquele incidente sobre os elementos do tipo (Tatbestandsirrtum) e
aquele sobre a ilicitude do fato (Verbotsirrtum) (WELZEL, 2001, p.
126; HORTA, 2016, p. 172). Assim, consagra-se a ideia fundamental
de que o dolo pertence ao tipo, já que o erro sobre os elementos
deste, quando inevitável, exclui o próprio dolo (LOPES, 1996, p. 124-
125).
Fosse o legislador se manter fiel a Welzel, seguindo a mesma li-
nha da diferenciação entre erro de tipo e erro de proibição, deveria
adotar a teoria extremada da culpabilidade quando da análise do
erro sobre pressupostos fáticos de uma causa de justificação (ASSIS
TOLEDO, 2010). Para o penalista, reconhecendo adotar uma posição
minoritária, um erro sobre a concorrência equivocada de uma causa
de justificação, tal qual ocorre em uma descriminante putativa, é erro
de proibição. Trata-se de um erro sobre a antijuridicidade dolosa do
tipo, isto é, sobre sua valoração. Uma vez que as causas de justifica-
ção não excluem a tipicidade, mas tão somente a antijuridicidade, a
convicção de que se está amparado em uma causa de justificação
excluiria a consciência da ilicitude e não o dolo (WELZEL, 2001, p.
129-131). Assis Toledo (2010), por sua vez, demonstrou maior simpa-
tia à teoria limitada da culpabilidade, como ficou por fim consignada
no parágrafo primeiro, do art. 20, da parte geral de 1984. Seguindo
os ensinamentos de Jescheck, ainda que o autor tenha praticado
um delito doloso, somente poderá ser punido a título culposo no
caso de sua evitabilidade. Isso para evitar a situação de que erros
derivados exclusivamente de culpa sejam punidos como delitos do-
losos, apenas com uma porcentagem de diminuição de pena (ASSIS
TOLEDO, 2010).
Passando a outra seara, menos perceptível do que aquela atinente
ao dolo no tipo, mas com grande consequência prática, está a
disciplina dos crimes omissivos impróprios. A redação original
de 1940 nada previa quanto à individualização do dever de agir,
limitando-se seu art. 11 à caracterização da omissão como causa sem
BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661
a qual o resultado não teria ocorrido. Em 1969, passou-se a incluir
no parágrafo segundo do art. 13 a teoria formal do dever jurídico,
repetida em 1984, na forma de alíneas. Da exposição de motivos
extrai-se o objetivo de explicitar no texto legal as hipóteses nas
quais restará caracterizado o dever de agir, com a clara identificação
dos sujeitos destinatários das normas mandamentais (LUISI, 1987,
p. 124).5
Ocorre que a teoria formal do dever jurídico há muito já estava
superada em seu país de origem, quando das discussões de 1984
(TAVARES, 1996, p. 66 e ss). Tal concepção remonta a um princípio
aceito na Dogmática Penal desde Nagler, segundo o qual a
punibilidade da omissão imprópria se faz depender de uma posição
de garantidor (ROXIN, 2013, p. 304-305). A teoria formal retroage aos
séculos XVIII e XIX, reportando-se inicialmente à Feuerbach (a lei e o
contrato) e Stübel, fazendo com que o conteúdo desta posição legal
se baseie em obrigações derivadas da lei, de um contrato ou de um
atuar precedente. Todavia, perpassa uma despreocupação à ideia de
lesão a um bem jurídico para a configuração do crime comissivo por
omissão (ROXIN, 2013, p. 304-305).
Exatamente por este motivo, desde meados do século XX, essa
teoria formal encontra dificuldades na doutrina, não bastaria
a mera contravenção à norma de dever para se configurar um
delito de omissão impróprio. O próprio Welzel, que não se ocupou
especificamente do delito de omissão, afirmou, no prefácio de 1960, ter
sido Kaufmann aquele que melhor deduziu as premissas do finalismo
aos delitos omissivos (WELSEL, 2001, p. 20). Em sua conhecida
monografia em 1959, Kaufmann (2006, p. 290) concebe a chamada
teoria das funções, submetendo a posição de garante à ideia de bem
jurídico. De um lado estaria o: “dever de proteger os bens jurídicos de
determinadas pessoas contra perigos (posição de garante de guarda
ou proteção [Obhutsgarantenstellung])”e de outro: “o dever de controlar
fontes de perigo para os bens jurídicos alheios (posição de garante de
vigilância ou controle [Überwachungsgarantenstellung])” (ROXIN, 2013,
p. 305; KAUFMANN, 2006, p. 290-291).6 Tal contribuição passa ao
largo do legislador de 1984.
Sem contar o desenvolvimento posterior de Schünemann (2009),
que em 1971 apresenta outro critério, partindo da premissa de que a
grande maioria dos crimes por ação se caracterizariam pelo fato de o
sujeito ativo ter domínio do fato. Tendo em vista a equiparação entre
ação e omissão, seria correto, por meio de um raciocínio analógico,
aproximar o critério do domínio do fato nos delitos ativos também
para a omissão. É isso que faz ao propor o critério do “domínio sobre
o fundamento do resultado”, que elege como elemento central da
teoria da posição de garante (SCHÜNEMANN, 2013, p. 171; ROXIN,
2014, p. 852).
Para este autor, o decisivo na imputação é a relação entre o
“centro pessoal de controle” e o “movimento corporal causador do
resultado”, sendo que a imputação de um resultado a alguém, como
obra sua, ocorrerá nos termos nos quais exerça um domínio sobre o
fundamento de tal resultado (SCHÜNEMANN, 2013, p. 171). Como na
comissão, o domínio da vontade não se dá somente com referência
à conduta, mas ao “acontecimento global” com referência à autoria,
assim também deveria proceder com a posição de garantidor, para
que se possa fazer um paralelo com a relação com o resultado
(SCHÜNEMANN, 2013, p. 171).
Assim, Schünemann (2013, p. 171-172) propõe a superação da divisão
clássica das posições de garantidor em deveres de proteção e
responsabilidade por uma fonte de perigo, instituídas em função da
proteção de determinados bens jurídicos. Para o autor, as posições
27
de garantia partiriam do: a) domínio sobre o desamparo de um
bem jurídico; e b) domínio sobre a causa essencial do resultado. No
primeiro caso estariam as posições de garantidor decorrentes da
comunidade de vida e de perigo, e a assunção sobre a guarda de um
bem jurídico desamparado. No segundo, por sua vez, englobariam
os deveres atinentes ao controle sobre coisas perigosas e domínio
sobre pessoas ou funções perigosas. Trata-se de uma estrutura
fundamental de autoria, tanto para os crimes de ação quanto para
os de omissão, assim funcionando como critério unificador da
imputação, como decorrência da cláusula de equivalência.
No projeto apresentado em 2012 (PLS 236 do Senado Federal),
pouco se avançou em relação à omissão imprópria. Bem verdade
que pretendia incluir disposições da teoria da imputação objetiva
na epígrafe condizente ao “fato criminoso” (art. 14, parágrafo único),
deixando de lado o fato de ser impossível resumir a imputação
objetiva a uma só teoria ou a um só autor representativo. No artigo
referente à omissão manteve a teoria formal do dever jurídico,
afastando-se de legislações como a portuguesa (art. 10, CP) e a
alemã (§ 13, StGB). Alterou, no entanto, a redação, modificando a
relevância da omissão por “imputa-se o resultado ao omitente [...]”,
confundindo desvalor da conduta com imputação, além de incluir
uma dúbia cláusula de correspondência em seu parágrafo único
(GRECO, 2015, p. 109-110).
Note-se que tal projeto ainda se encontra em tramitação no Senado
Federal, devendo o marco dos 40 anos da reforma da parte geral
de outrora servir de lembrança para repensarmos o futuro almejado
ao Direito Penal pátrio. Bem verdade que, em termos de fornecer
Notas
1
Vide, por todos, a obra do integrante da Comissão de 1984: Dotti (1998, p. 138 e ss).
2
Sobre a receptividade da teoria do domínio do fato na AP 470/STF, vide o estudo de
Greco e Leite (2015).
3
“A teoria finalista da ação foi a adotada pela Reforma de 1984, como se poderá concluir
pela inclusão do dolo na estrutura do tipo legal de ilícito, de que são exemplos o erro
sobre os elementos do tipo e o erro de proibição (CP, art. 20 e 21)” (DOTTI, 2010, p.
387). Assim também Luisi (1987, p. 124).
4
Erro de fato. “Art. 17. É isento de pena quem comete o crime por erro quando ao fato
que o constitue, ou quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe
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28
BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661
soluções à prática jurídica, a parte geral até o momento não foi
insuficiente. É natural que novas teorias sejam incorporadas pela
doutrina e pela jurisprudência, mas não necessariamente por parte
da legislação. Até mesmo na Alemanha a disputa entre escolas
cedeu lugar a posições ecléticas com vista a problemas concretos
(SILVA SÁNCHEZ, 2013, p. 14-16). Na linha de Leite (2015, p. 262), o
sentido da parte geral deve repousar, ademais, na sua estabilidade,
e não em sua constante alteração. A lei não é lugar para resolver
dilemas ou incorporar conceitos modernos.
III.
A verdade é que a reforma de 1984, em alguns pontos, já nasceu
velha. É uma metonímia de toda discussão legislativa no Brasil. O
Código de 1940 foi fortemente influenciado pela codificação italiana
de 1930, capitaneada por Alfredo Rocco, verdadeira expressão do
regime político e da ideologia de então. Em 1984, veio a inspiração
finalista e aquela proveniente da teoria social da ação, acabando
o legislador por mesclar o que julgava melhor de cada uma, com
continuidades do antigo diploma imbuídas de caráter estritamente
pragmático. Um verdadeiro sincretismo metodológico sob as
auspiciosas bênçãos do novo. Em 2012, o fascínio pela inovação
impeliu os membros da comissão a quererem introduzir disposições
específicas sobre a teoria da imputação objetiva e do domínio do
fato no texto legal, institutos que até mesmo em seu país de origem
são debatidos exclusivamente pela doutrina e jurisprudência.
Relativamente à parte geral vale a expressão “menos é mais”, sob
pena de o legislador ou se transformar em historiador do Direito
Penal ou criar mais impasses que soluções.
situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima”.
5
Luisi (1987, p. 124) declara o acerto da legislação de 1984 ao identificar os sujeitos
obrigados.
6
No mesmo sentido Zaffaroni et al. 2010, p. 360): “Temperando o esquematismo do critério
formal, é indispensável que o obrigado se encontre concretamente em uma estreita e
especial relação vital com o bem jurídico, cuja integridade depende concretamente de
sua intervenção: só no plano concreto se pode vislumbrar com clareza o garantidor
(enquanto o obrigado tem existência puramente normativa)”.
LEITE, Alaor. Deixem a parte geral do Código penal como está. In: LEITE, Alaor (org.).
Reforma penal. São Paulo: Atlas, 2015. p. 260-278.
LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito penal: parte geral. São Paulo: Revista dos
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– possibilidades histórico-dogmáticas, materiais e de direito comparado para escapar de
um caos. Trad. Alaor Leite. In: SCHÜNEMANN, Bernd. Estudos de Direito Penal, Direito
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WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro. v. 2. Rio de Janeiro: Revan, 2010.
 MENSAGENS DE WHATSAPP
COMO PROVA NO PROCESSO
PENAL: O ENTENDIMENTO DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
WHATSAPP MESSAGES AS EVIDENCE IN CRIMINAL PROCEEDINGS: THE UNDERSTANDING OF
THE SUPERIOR COURT OF JUSTICE
Hellen Luana de Souza
Pós-graduanda em Direito Penal e Processo Penal pela ABDConst.
Graduada em Direito pela UEL. Advogada.
Link Lattes: http://lattes.cnpq.br/3131066623005617
ORCID: https://orcid.org/0000-0003-3472-6953
hellenluanas78@gmail.com
Resumo: O artigo apresenta a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça (STJ) sobre o uso de mensagens de WhatsApp como prova no Processo
Penal. Para isso, adotou-se a metodologia quantitativa e qualitativa. Inicialmente,
explica-se a sistematização empregada; após, disserta-se sobre o entendimento
predominante do STJ em relação ao tema; na sequência, por manifestarem
especificações ou exceções ao entendimento predominante, são abordados
quatro tópicos, em apartado; ao final, resumem-se os achados da pesquisa.
Palavras-chave: Jurisprudência do STJ; Mensagem de WhatsApp; Inviolabilidade;
Corpo de delito; Espelhamento.
1. Metodologia
Para iniciar a pesquisa, buscaram-se julgados referentes ao
WhatsApp como meio de prova no site do STJ com os comandos
“WhatsApp” e “prova”, bem como especificando o Código de
Processo Penal como norma de referência na opção “pesquisa
avançada”. Sem adoção de uma data inicial para o recorte das
decisões pesquisadas e sem limitação a um tipo de ação específica,
a busca foi encerrada no dia 30/01/2023. Julgados posteriores foram
desconsiderados, de modo que, caso sejam usados os mesmos
comandos em data posterior, certamente surgirão novas decisões.
Como resultado, localizaram-se 81 acórdãos (AgRg no HC 739.866/
RJ; AgRg no HC 752.444/SC; HC 730.721/SP; AgRg no RHC
166.276/PR; AgRg no HC 659.077/SP; AgRg no RHC 150.787/PE;
HC 723.664/PR; AgRg no HC 720.903/SC; AgRg no HC 694.410/RS;
AgRg no RHC 162.777/MG; AgRg no HC 722.827/SC; HC 580.662/
MG; AgRg no RHC 159.484/MG; AgRg no RHC 158.163/MG; AgRg
no AREsp 1.622.320/MA; AgRg nos EDcl no RHC 150.385/CE; HC
694.083/PB; HC 697.790/SC; AgRg no AREsp 1.807.901/AM; AgRg
no RHC 154.529/RJ; APn 993/DF; AgRg no REsp 1.894.363/DF;
AgRg no HC 595.956/SP; RHC 143.733/MT; AgRg no HC 648.004/
SP; AgRg no RHC 144.883/MG; AgRg no AREsp 1.779.821/PR;
BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661
João Pedro Barione Ayrosa
Graduado em Direito pela UEL. Advogado.
Link Lattes: http://lattes.cnpq.br/4401995652899931
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-7720-1252
joaobayrosa@gmail.com
Abstract: The article presents the jurisprudence of the Superior Court of
Justice on the use of WhatsApp messages as evidence in criminal proceedings.
For this, the quantitative and qualitative methodology was adopted. Initially, the
systematization employed is explained; then, the predominant understanding of
the Superior Court of Justice on the subject is discussed; next, as they manifest
specifications or exceptions to the predominant understanding, four topics are
addressed and, separately; at the end, the research findings are summarized.
Keywords: Superior Court of Justice jurisprudence; WhatsApp message;
Inviolability; Corpus delicti; Mirroring.
AgRg no HC 638.935/MG; RHC 118.641/RS; Rcl 36.734/SP; REsp
1.782.386/RJ; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 1.842.062/RS; AgRg
no HC 567.637/RS; AgRg no HC 611.762/SC; AgRg no HC 615.038/
SP; AgRg no AREsp 1.573.424/SP; HC 588.135/SP; HC 574.131/RS;
HC 590.296/MS; REsp 1.568.445/PR; AgRg no PBAC n. 10/DF;
EDcl no HC 492.052/SP; AgRg no HC 580.795/SP; RHC 120.726/
SP; HC 537.274/MG; HC 537.614/SC; AgRg no REsp 1.792.407/
SP; RHC 108.262/MS; HC 507.484/GO; AgRg no RHC 78.065/
SP; RHC 102.093/PB; RHC 116.264/DF; RHC 114.197/SP; AgRg no
AREsp 1.375.163/ES; AgRg no HC 499.425/SC; HC 501.568/SP; RHC
102.128/PA; HC 444.024/PR; REsp 1.755.974/MT; HC 450.617/MG;
RHC 98.250/RS; APn 885/DF; RHC 99.735/SC; RHC 101.585/MG;
RHC 89.385/SP; HC 433.930/ES; HC 446.531/SP; RHC 92.281/SP;
HC 421.249/SC; RHC 73.998/SC; RHC 89.981/MG; RHC 85.605/
RJ; RHC 79.452/RR; RHC 76.324/DF; RHC 73.366/PA; RHC 67.379/
RN; HC 362.622/RS; RHC 51.531/RO). Desses, 31 foram descartados
por referenciarem o aplicativo apenas de forma marginal, não
oferecendo qualquer conteúdo normativo à pesquisa. Além disso, o
acórdão do AgRg no AREsp 1.573.424/SP apareceu em duplicidade,
restando, ao final, 49 acórdãos considerados para o presente estudo.
2. A jurisprudência predominante sobre mensagens de
WhatsApp
29
O STJ entende que a inviolabilidade das comunicações prevista no em residências quando o morador o autoriza de forma voluntária,
art. 5º, XII, da CF, se refere à comunicação de dados. Assim, ela não livre de constrangimento ou coação, o que seria comprovado, em
alcança os dados já armazenados em aparelhos celulares frutos de caso de dúvida, por outras provas; restando suspeição, esta deve ser
SMS, programas ou aplicativos, id est, não alcança as mensagens de dirimida em favor do réu. Isto pode ser transplantado para o acesso
WhatsApp. Estas, porém, são invioláveis com base no inciso X do art. consentido aos dados do celular no momento do flagrante. Já no RHC
5º da CF, sob o fundamento de que integram a intimidade e a vida 89.385/SP, a ilicitude da prova obtida por meio do acesso aos dados
privada do indivíduo, conforme AgRg no HC 648.004/SP, AgRg no do telefone (WhatsApp) decorreu da inexistência de autorização
AgRg nos EDcl no REsp 1.842.062/RS, AgRg no HC 611.762/SC, HC judicial e da desconsideração do suposto consentimento do réu,
421.249/SC, RHC 89.981/MG, HC 588.135/SP. porque: “a afirmação do Juízo sentenciante de que a defesa não
O STJ reconhece que o acesso às mensagens só pode ocorrer em comprovou a ausência de consentimento do réu para a submissão
duas hipóteses: a) mediante decisão judicial, vide AgRg no AREsp de seu aparelho celular a exame pericial constitui indevida inversão
1.807.901/AM, HC 433.930/ES, conforme regulamentação do art. 3º do ônus da prova e, por esse motivo, deve ser desconsiderada”.
da Lei 9.472/1991 e art. 7º da Lei 12.965/2014 (HC 590.296/MS), o Portanto, caso haja dúvida quanto ao consentimento, essa deve ser
que é especialmente relevante em resolvida em favor do réu.
casos de agentes policiais que, sem
b) Celular como corpo de delito
prévia autorização judicial, aces-
sam o celular do investigado no
momento da prisão em flagrante
"[...] O FUNDAMENTO No RHC 108.262/MS, caso em que
o celular foi apreendido e encami-
(HC 580.662/MG; REsp 1.755.974/ DA INVIOLABILIDADE nhado para perícia pela autoridade
MT; HC 421.249/SC; AgRg no HC policial e que versava sobre o crime
567.637/RS; AgRg no HC 611.762/ DAS MENSAGENS do art. 241-A do Estatuto da Criança
SC; AgRg no HC 722.827/SC; HC e do Adolescente, houve divergên-
580.662/MG); e b) quando o aces- ARMAZENADAS É O ART. cia quanto à ilicitude da prova. En-
so é franqueado pelo titular dos
dados de forma consensual, con- 5º, INCISO X DA CF; SEU quanto o voto vencido a declarou
nula por violação ao direito de pri-
forme consta no HC 590.296/MS,
no EDcl no HC 492.052/SP e no HC ACESSO É AUTORIZADO vacidade ante a falta de ordem judi-
cial, o voto vencedor foi em sentido
537.274/MG. Sob “franqueado pelo
titular dos dados” compreende-se
APENAS POR DECISÃO oposto, fundamentado na distinção
entre o caso em julgamento e a ju-
a “autorização voluntária de inter-
locutor da conversa”, incluindo-se
JUDICIAL OU MEDIANTE risprudência do STJ. Isso porque o
celular é corpo de delito, já que o
aqui terceiros como testemunhas
(AgRg no HC 595.956/SP). Nos ca-
CONSENTIMENTO réu foi denunciado pela divulgação
via WhatsApp de fotografia porno-
sos em que nenhuma dessas hipó- DE UM DOS gráfica envolvendo uma adoles-
teses está presente, é reconhecida
a ilicitude da prova. Desse modo, INTERLOCUTORES." cente (art. 241-A, ECA). Portanto, a
materialidade delitiva está na pró-
pode-se resumir o entendimento
pria coisa, o que dispensa decisão
da seguinte forma: o fundamento
judicial para apreensão.
da inviolabilidade das mensagens
armazenadas é o art. 5º, inciso X da CF; seu acesso é autorizado Essa distinção de situações foi fundamentada também em duas
apenas por decisão judicial ou mediante consentimento de um dos regras do CPP: no art. 6º, que atribui à autoridade policial o dever de
interlocutores. apreender objetos que tiverem relação com o fato, bem como, entre
3. Tópicos específicos
outras medidas, colher todas as provas que servirem para o seu
esclarecimento; e no art. 240, §§ 1º, e, 2º, que diz que se procederá
a) Prova do consentimento do acusado à busca domiciliar e pessoal para descobrir objetos necessários à
Nos casos de acesso aos dados do celular por policiais durante prova da infração ou defesa do réu ou quando houver suspeita de
o flagrante em razão do consentimento do acusado, emerge a ocultação de arma proibida ou outros elementos de convicção.
discussão sobre a sua prova. Dentre os nove julgados encontrados c) Espelhamento do WhatsApp
sobre a temática, houve em dois deles ordem judicial para busca e
apreensão do celular, em um (RHC 102.093/PB) o consentimento do No julgamento do RHC 99.735/SC, o STJ enfrentou a questão se
réu e, em outro (AgRg no HC 595.956/SP), o áudio foi disponibilizado o espelhamento do WhatsApp via QR Code, bem como as provas
voluntariamente por uma testemunha. dali diretamente decorrentes, seriam nulas. Para tanto, partiu-
se de uma explicação técnica: o espelhamento ocorre no próprio
Em cinco julgados, a palavra dos policiais que fizeram o flagrante
site da empresa, o WhatsApp Web, onde se gera um código de
foi considerada suficiente para provar o consentimento do réu
quanto ao acesso ao dispositivo (AgRg no HC 648.004/SP, AgRg no barras bidimensional que só pode ser lido pelo celular do usuário
AREsp 1.779.821/PR, HC 590.296/MS, EDcl no HC 492.052/SP, HC do aplicativo, não sendo possível espelhá-lo à distância. Após, caso
537.274/MG). Com isso, afastou-se a ilicitude da prova, sendo este o se opte pela opção “mantenha-me conectado”, o emparelhamento
entendimento prevalente hoje. permanece por tempo indeterminado, até que o usuário o encerre.
No caso, a autoridade policial não informou ao recorrente do
No entanto, há julgados com fundamentação diversa. O AgRg emparelhamento e devolveu o aparelho.
no RHC 154.529/RJ faz analogia com outra linha jurisprudencial
em formação no STJ consistente no entendimento de que, para Por meio desse procedimento, os investigadores tiveram: a) acesso
flagrante de crimes permanentes, é válido o ingresso de policiais a todas as conversas (mensagens e dados anexados) já registradas

30

BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661

e que viessem a ocorrer; b) a possibilidade de enviar mensagens
pelo WhatsApp Web; e c) a possibilidade de apagar mensagens
prévias e posteriores ao espelhamento, as quais não deixariam
quaisquer vestígios se, em se tratando de mensagens enviadas,
fossem apagadas no modo “apagar para mim”, e as recebidas, em
qualquer caso, tudo por força da encriptação ponta a ponta, que
não guarda em servidor algum o conteúdo das conversas. Assim,
a autoridade policial poderia integrar conversas como interlocutor,
bem como apagar mensagens que jamais serão recuperadas.
Na sequência, a Relatora traça diferenciações. A mais simples é que
o espelhamento não se confunde com a obtenção de conversas
já registradas para fins de perícia, admitida pelo STJ (supra 2).
Também não se confunde com a interceptação telefônica (art. 1º da
Lei 9.296/1996), por não ser possível analogia entre ambas: a) na
interceptação telefônica, o policial é mero observador, enquanto, no
espelhamento, é participante tanto das conversas concluídas quanto
das conversas futuras; b) ademais, não seria possível compatibilizar
o espelhamento, que permite a exclusão de mensagens sem
deixar vestígios, com a presunção relativa de legitimidade dos
servidores públicos aplicada à interceptação telefônica. Além disso,
na interceptação, há possibilidade de perícia das gravações, de
modo que a presunção pode ser desafiada; no espelhamento, pelas
alterações não deixarem rastros para uma eventual perícia, tornaria
a presunção absoluta, pois o investigado não teria como impugnar
a prova (prova diabólica); c) por fim, o espelhamento exige que haja
a apreensão física do aparelho celular por breve período de tempo,
com posterior devolução ao investigado sem menção de que a
medida constritiva está ocorrendo, diferentemente da intercepção,
possível de ser realizada à distância.
Dessa forma, pela possibilidade de manipulação sem deixar vestígios,
o STJ entendeu ser inadmissível a utilização do espelhamento como
meio de prova e declarou nula a decisão judicial que autorizara o
espelhamento do WhatsApp via QR Code, bem como as provas dali
diretamente decorrentes.
d) Prints
Por fim, o STJ reconheceu a validade de prints de conversa de
WhatsApp como prova no AgRg no HC 752.444/SC. No caso, a
Referências
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). AgRg no AgRg nos EDcl no REsp
1.842.062/RS. Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). AgRg no AREsp 1.779.821/PR. Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 6/04/2021, DJe de 13/04/2021.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). AgRg no AREsp 1.807.901/AM. Rel. Min.
Joel Ilan Paciornik, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). AgRg no HC 567.637/RS. Rel. Min. Ribeiro
Dantas, julgado em 03/11/2020, DJe de 12/11/2020.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). AgRg no HC 595.956/SP. Rel. Min. João
Otávio de Noronha, julgado em 27/04/2021, DJe de 29/04/2021.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). AgRg no HC 611.762/SC. Rel. Min. Felix
Fischer, julgado em 20/10/2020, DJe de 26/10/2020.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). AgRg no HC 648.004/SP. Rel. Min. Felix
Fischer, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). AgRg no HC 722.827/SC. Rel. Min.
Jesuíno Rissato (Des. Convocado do TJDFT), julgado em 19/04/2022, DJe de 26/04/2022.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). AgRg no HC 752.444/SC. Rel. Min.
Ribeiro Dantas, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (6. Turma). EDcl no HC 492.052/SP. Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, julgado em 16/06/2020, DJe de 26/06/2020.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). HC 421.249/SC. Rel. Min. Reynaldo
Recebido em: 06.02.2023 - Aprovado em: 03.03.2023 - Versão final: 04.04.2023
BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661
agravante argumentava que essa prova deveria ser considerada
ilícita, pois consistia em trechos de conversa do WhatsApp
fornecidos pela vítima, o que não estaria de acordo com as normas
da cadeia de custódia do art. 158-A do CPP.
O STJ entendeu que não houve quebra da cadeia de custódia, pois:
a) não haveria elementos que comprovassem alterações dos prints,
que manteriam uma “sequência lógico-temporal”, especialmente
pela última mensagem de um print aparecer como a primeira no
seguinte; b) o acusado alegou ter contraprova, mas, quando instado
a apresentá-la, negou-se a entregar seu celular ou mostrar prints
que contradissessem os originais. Ademais, haveria outras provas
no caso que, em conjunto, militavam a favor da versão relatada pela
vítima.
Entretanto, há de se ressaltar a existência de entendimento do
STJ no sentido de que, se os prints são da tela do site WhatsApp
Web, passam a ser prova ilícita e, por consequência, devem ser
desentranhados dos autos (AgRg no RHC 133.430/PE). Os motivos
especificados são os mesmos mencionados para declarar nula
decisão que autoriza o espelhamento do WhatsApp via QR Code.
4. Conclusão
Para o STJ é preciso decisão judicial para acessar os dados do
celular; caso contrário, a prova é ilícita. Contudo, se um dos
interlocutores da conversa consente com o acesso, a falta de ordem
judicial não implica ilicitude. Quanto à sua prova, há tanto julgados
que reconhecem a palavra do policial como prova suficiente do
consentimento, quanto outros que a reputam insuficiente, exigindo
que sejam complementadas por outras provas; nestes casos, a
dúvida deve ser dirimida a favor do réu. Quando o celular for corpo de
delito, a ordem judicial para acesso aos dados é desnecessária. No
espelhamento do WhatsApp Web, há a possibilidade de adulteração
das conversas, o que torna a prova imprestável. O STJ reconhece a
validade dos prints de WhatsApp como prova, exceto se os prints
são da tela do WhatsApp Web.
Soares da Fonseca, julgado em 8/02/2018, DJe de 22/02/2018.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). HC 433.930/ES. Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, julgado em 19/06/2018, DJe de 29/06/2018.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). HC 537.274/MG. Rel. Min. Leopoldo de
Arruda Raposo (Des. Convocado do TJ/PE), julgado em 19/11/2019, DJe de 26/11/2019.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (6. Turma). HC 580.662/MG. Rel. Min. Laurita Vaz,
julgado em 22/03/2022, DJe de 29/03/2022.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). HC 588.135/SP. Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, julgado em 8/09/2020, DJe de 14/09/2020.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). HC 590.296/MS. Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, julgado em 4/08/2020, DJe de 13/08/2020.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (6. Turma). REsp 1.755.974/MT. Rel. Min. Laurita Vaz,
julgado em 12/03/2019, DJe de 29/03/2019.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (6. Turma). RHC 89.385/SP. Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz, julgado em 16/08/2018, DJe de 28/08/2018.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). RHC 89.981/MG. Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, julgado em 5/12/2017, DJe de 13/12/2017.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). RHC 102.093/PB. Rel. Min. Ribeiro
Dantas, julgado em 20/08/2019, DJe de 23/08/2019.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (6. Turma). RHC 108.262/MS. Rel. Min. Antonio
Saldanha Palheiro, julgado em 5/09/2019, DJe de 9/12/2019.
31
 CADERNO DE JURISPRUDÊNCIA | MAIO DE 2023
BOLETIM IBCCRIM N.º 366
TEMA:
CULTIVO E IMPORTAÇÃO DE
CANNABIS PARA FINS MEDICINAIS
Nosso comentário: A revogada Lei 6.368/76 já previa a possibilidade de
cultura de plantas com substâncias entorpecentes para “fins terapêuticos
ou científicos (...) mediante prévia autorização das autoridades
competentes” (art. 2º, § 2º). A atual Lei de Drogas possui disposição
semelhante (art. 2º, parágrafo único, da Lei 11.343/06), assim em
como o decreto que a regula, o qual dispõe que é de competência
do Ministério da Saúde “autorizar o plantio, a cultura e a colheita
dos vegetais dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas,
exclusivamente para fins medicinais ou científicos” (art. 14, I, c, do
Decreto 5.912/06).
As convenções internacionais sobre drogas subscritas pelo Brasil ca-
minham no mesmo sentido. A Convenção Única sobre Entorpecen-
tes, de 1961 (promulgada pelo Decreto 54.216/64), reconhece, em seu
preâmbulo, que “o uso médico dos entorpecentes continua indispen-
sável para o alívio da dor e do sofrimento e que medidas adequadas
devem ser tomadas para garantir a disponibilidade de entorpecentes
para tais fins”. Da mesma maneira, a Convenção das Nações Unidas
sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971 (promulgada pelo Decreto
79.388/77), também reconheceu, em seu preâmbulo, que “o uso de
substâncias psicotrópicas para fins médicos e científicos é indispen-
sável, e que a disponibilidade daquelas para esses fins não deve ser
indevidamente restringida”.
Contudo, mesmo diante dessa permissão legislativa, ainda não existe
regulamentação normativa específica no país.
Observe-se, nesse ponto, que as normas da ANVISA sobre cannabis
não tratam, especificamente, da autorização para o seu plantio
para fins medicinais (e subsequente extração de suas substâncias).
Especificamente: i) a RDC 327/19 versa sobre “fabricação e importação”
e “requisitos para a comercialização, prescrição, a dispensação, o
monitoramento e a fiscalização de produtos de Cannabis para fins
medicinais”; e ii) a RDC 660/22 disciplina a “importação de Produto
derivado de Cannabis, por pessoa física, para uso próprio, mediante
prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de
saúde”.
No ano de 2017, foi criado um Grupo de Trabalho na ANVISA (Portaria
nº 415, de 13/03/2017) para a discussão do tema, que, inclusive, chegou
a elaborar um relatório de análise de impacto regulatório (processo
administrativo SEI nº 25351.421833/2017-76).1 Contudo, em votação
da Diretoria Colegiada do órgão, decidiu-se pelo arquivamento do
processo, nos termos do voto do Diretor Antonio Barra2, para quem,
dentre outros argumentos, o “escopo de atuação desta Agência
demandaria delegação de competência pelo Ministério da Saúde”3.
Assim, “diante da omissão inconstitucional do poder público na
implementação das condições necessárias ao adequado acesso
dos brasileiros à utilização terapêutica da Cannabis e em obediência
ao dever estatal de efetivar as prestações necessárias à garantia
da saúde da população (CF, art. 196), o Judiciário vem viabilizando
pessoas físicas e jurídicas a importar sementes e plantar Cannabis em
solo brasileiro como forma de tutela da vida e da saúde de pessoas
que a utilizam no tratamento de doenças”4.
Supremo Tribunal Federal
Ementa: Habeas corpus. 2. Importação de sementes de maconha. 3.
Sementes não possuem a substância psicoativa (THC). 4. 26 (vinte e
seis) sementes: reduzida quantidade de substâncias apreendidas.
5. Ausência de justa causa para autorizar a persecução penal.
6. Denúncia rejeitada. 7. Ordem concedida para determinar a
manutenção da decisão do Juízo de primeiro grau.
32
BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661
(STF – Min. Rel. GILMAR MENDES – HC 144.161 – 2ª Turma – j.
11.09.2018) (destaques nossos – Cadastro IBCCRIM 6426).
Nosso comentário: No julgamento conjunto dos HCs 144.161/SP HC
142.987/SP, no ano de 2018, a 2ª Turma fixou o entendimento de que
é a atípica a conduta de importar pequena quantidade de sementes
de cannabis sativa. A posição foi replicada posteriormente, em
casos semelhantes – entre outros: HC 149.199/SP, Min. Rel. Ricardo
Lewandowski, j. 18.09.18; HC 173.346/SP AgR, Min. Rel. Ricardo
Lewandowski, j. 04.10.2019; HC 147.478/SP, Min. Rel. Roberto Barroso,
j. 19.12.19.
Ainda na Suprema Corte, vale mencionar a ADI 5708 (Min. Rel. Luiz
Fux), ajuizada no ano de 2017, cujo objeto é “conferir interpretação
conforme a Constituição aos dispositivos supracitados [arts. 2º, caput
e § único; 28; 31; 33, § 1º, I, II e III; 34; e, por arrastamento lógico-
sistêmico, 35 e 36, todos da Lei nº 11.343/06 c/c art. 334-A do Código
Penal], afastando entendimento, segundo o qual, seria crime plantar,
cultivar, colher, guardar, transportar, prescrever, ministrar, e adquirir
Cannabis para fins medicinais e de bem-estar terapêutico” (p. 1 da
inicial). Após parecer da Procuradoria Geral de República, em 2019,
“pela parcial procedência da ação, a fim de que seja determinado
prazo à União e à Anvisa para que, no âmbito de suas respectivas
competências, editem regulamentação sobre o plantio da Cannabis
com finalidade medicinal”, aguarda-se o seu julgamento.
Superior Tribunal de Justiça
Ementa: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.
IMPORTAÇÃO DE 16 SEMENTES DE MACONHA (CANNABIS
SATIVUM). DENÚNCIA POR TRÁFICO INTERNACIONAL
DE DROGAS. REJEIÇÃO. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
RECLASSIFICAÇÃO PARA CONTRABANDO, COM APLICAÇÃO
DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AFASTAMENTO. RECURSO
ESPECIAL PROVIDO. PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO
POR ATIPICIDADE. ACATAMENTO DO ENTENDIMENTO DO STF.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.
1. O conceito de “droga”, para fins penais, é aquele estabelecido no
art. 1.º, parágrafo único, c.c. o art. 66, ambos da Lei n.º 11.343/2006,
norma penal em branco complementada pela Portaria SVS/MS n.º
344, de 12 de maio de 1998. Compulsando a lista do referido ato
administrativo, do que se pode denominar “droga”, vê-se que dela
não consta referência a sementes da planta Cannabis Sativum.
2. O Tetrahidrocanabinol - THC é a substância psicoativa
encontrada na planta Cannabis Sativum, mas ausente na
semente, razão pela qual esta não pode ser considerada “droga”,
para fins penais, o que afasta a subsunção do caso a qualquer
uma das hipóteses do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.
3. Dos incisos I e II do § 1.º do art. 33 da mesma Lei, infere-se
que “matéria-prima” ou “insumo” é a substância utilizada “para a
preparação de drogas”. A semente não se presta a tal finalidade,
porque não possui o princípio ativo (THC), tampouco serve de
reagente para a produção de droga.
4. No mais, a Lei de regência prevê como conduta delituosa o semeio,
o cultivo ou a colheita da planta proibida (art. 33, § 1.º, inciso II; e
art. 28, § 1.º). Embora a semente seja um pressuposto necessário
para a primeira ação, e a planta para as demais, a importação
(ou qualquer dos demais núcleos verbais) da semente não está
descrita como conduta típica na Lei de Drogas. (...)
6. Embargos de divergência acolhidos, para determinar o
trancamento da ação penal em tela, em razão da atipicidade da
conduta.
(STJ – Min. Rel. LAURITA VAZ – EREsp 1.624.564/SP – 3ª Seção – j.
14.10.20) (destaques nossos – Cadastro IBCCRIM 6427).
Nosso comentário: Esse é o julgado paradigmático do STJ no
tema de importação de pequenas quantidades de sementes de
cannabis. Seguindo o entendimento do STF (acima indicado), a Corte
pacificou a posição de suas duas turmas criminais para fixar a tese de
atipicidade dessa conduta, por falta de justa causa, de modo a ensejar
o trancamento da ação penal.
Ementa: RECURSO ESPECIAL. CULTIVO DOMÉSTICO DA PLANTA
CANNABIS SATIVA PARA FINS MEDICINAIS. HABEAS CORPUS
PREVENTIVO. RISCO PERMANENTE DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. SALVO-CONDUTO. POSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO
DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. ANVISA.
AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. ATIPICIDADE
PENAL DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. RECURSO
ESPECIAL NÃO PROVIDO. (...)
3. Uma vez que é possível, ao menos em tese, que os pacientes
(ora recorridos) tenham suas condutas enquadradas no art.
33, § 1º, da Lei n. 11.343/2006, punível com pena privativa de
liberdade, é indiscutível o cabimento de habeas corpus para
os fins por eles almejados: concessão de salvo-conduto para
o plantio e o transporte de Cannabis sativa, da qual se pode
extrair a substância necessária para a produção artesanal dos
medicamentos prescritos para fins de tratamento de saúde.
4. Também há o risco, pelo menos hipotético, de que as
autoridades policiais tentem qualificar a pretendida importação
de sementes de Cannabis no tipo penal de contrabando (art.
334-A do CP), circunstância que reforça a possibilidade de
que os recorridos se socorram do habeas corpus para o fim
pretendido, notadamente porque receberam intimação da Polícia
Federal para serem ouvidos em autos de inquérito policial. Ações
pelo rito ordinário e outros instrumentos de natureza cível podem
até tratar dos desdobramentos administrativos da questão trazida
a debate, mas isso não exclui o cabimento do habeas corpus
para impedir ou cessar eventual constrangimento à liberdade dos
interessados.
5. Efetivamente, é adequada a via eleita pelos recorridos - habeas corpus
preventivo - haja vista que há risco, ainda que mediato, à liberdade
de locomoção deles, tanto que o Juiz de primeiro grau determinou a
apuração dos fatos narrados na inicial do habeas corpus pela Polícia
Federal, o que acabou sendo expressamente revogado pelo Tribunal a
quo, ao conceder a ordem do habeas corpus lá impetrado.
6. A análise da questão trazida a debate pela defesa não demanda
dilação probatória, consistente na realização de perícia médica a fim
de averiguar se os pacientes realmente necessitam de tratamento
médico com canabidiol. A necessidade de dilação probatória -
circunstância, de fato, vedada na via mandamental - foi afastada no
caso concreto, tendo em vista que os recorridos apresentaram provas
pré-constituídas de suas alegações, provas essas consideradas
suficientes para a concessão do writ pelo Tribunal de origem, dentre
as quais a de que os pacientes estavam autorizados anteriormente
pela Anvisa a importar, com objetivo terapêutico, medicamento com
base em extrato de canabidiol, para tratamento de enfermidades
também comprovadas por laudos médicos, devidamente acostados
aos autos. (...)
9. Não há falar que a defesa pretende, mediante o habeas corpus,
tolher o poder de polícia das autoridades administrativas. Primeiro,
porque a própria Anvisa, por meio de seu diretor, afirmou que
a regulação e a autorização do cultivo doméstico de plantas,
quaisquer que sejam elas, não fazem parte do seu escopo de
atuação. Segundo, porque não se objetiva nesta demanda obstar a
BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661
atuação das autoridades administrativas, tampouco substituí-las em
seu mister, mas, apenas, evitar que os pacientes/recorridos sejam
alvo de atos de investigação criminal pelos órgãos de persecução
penal. (...)
17. O que pretendem os recorridos com o plantio da Cannabis não
é a extração de droga (maconha) com o fim de entorpecimento
- potencialmente causador de dependência - próprio ou alheio,
mas, tão somente, a extração das substâncias com reconhecidas
propriedades medicinais contidas na planta. Não há, portanto,
vontade livre e consciente de praticar o fim previsto na norma
penal, qual seja, a extração de droga, para entorpecimento
pessoal ou de terceiros.
18. Outrossim, a hipótese dos autos também não se reveste de
tipicidade penal - aqui em sua concepção material -, porque
a conduta dos recorridos, ao invés de atentar contra o bem
jurídico saúde pública, na verdade intenciona promovê-lo - e
tem aptidão concreta para isso - a partir da extração de produtos
medicamentosos; isto é, a ação praticada não representa
nenhuma lesividade, nem mesmo potencial (perigo abstrato),
ao bem jurídico pretensamente tutelado pelas normas penais
contidas na Lei n. 11.343/2006. (...)
22. Se o Direito Penal, por meio da “guerra às drogas”, não mostrou,
ao longo de décadas, quase nenhuma aptidão para resolver o
problema relacionado ao uso abusivo de substâncias entorpecentes
- e, com isso, cumprir a finalidade de tutela da saúde pública a que
em tese se presta -, pelo menos que ele não atue como empecilho
para a prática de condutas efetivamente capazes de promover esse
bem jurídico fundamental à garantia de uma vida humana digna,
como pretendem os recorridos com o plantio da Cannabis sativa
para fins exclusivamente medicinais.
23. Recurso especial do Ministério Público não provido, confirmando-
se o salvo-conduto já expedido em favor dos ora recorridos.
(STJ – Min. Rel. ROGERIO SCHIETTI CRUZ – REsp n. 1.972.092/SP –
j. 14.06.2022) (destaques nossos – Cadastro IBCCRIM 6428).
Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS PRE-
VENTIVO. 1. UTILIZAÇÃO DO MANDAMUS COMO SUBSTITUTO
RECURSAL. NÃO CABIMENTO. AFERIÇÃO DE EVENTUAL FLA-
GRANTE ILEGALIDADE. 2. PEDIDO DE EXPEDIÇÃO DE SALVO-
-CONDUTO. PLANTIO DE MACONHA PARA FINS MEDICINAIS.
NECESSIDADE DE EXAME NA SEARA ADMINISTRATIVA. POSSI-
BILIDADE DE OBTENÇÃO DO MEDICAMENTO NA SEARA CÍVEL.
AUTO-CONTENÇÃO JUDICIAL NA SEARA PENAL. 3. SUPERA-
ÇÃO DE ENTENDIMENTO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO
ADMINISTRATIVA. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DO ÓRGÃO
COMPETENTE. ESFERA CÍVEL. SOLUÇÃO MAIS ONEROSA E
BUROCRÁTICA. NECESSIDADE DE SE PRIVILEGIAR O ACESSO
À SAÚDE. 4. DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE (ART. 196 DA
CF). REPRESSÃO AO TRÁFICO (ART. 5º, XLIII, DA CF). NECES-
SIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO. LEI 11.343/2006 QUE PROÍBE
APENAS O USO IDEVIDO E NÃO AUTORIZADO. ART. 2º, P. ÚNICO,
DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE A UNIÃO AUTORIZAR O
PLANTIO. TIPOS PENAIS QUE TRAZEM ELEMENTOS NORMATI-
VOS. 5. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PREVALÊNCIA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À SAÚDE. BENEFÍCIOS DA
TERAPIA CANÁBICA. USO MEDICINAL AUTORIZADO PELA AN-
VISA. 6. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO.
SAÚDE PÚBLICA NÃO PREJUDICADA PELO USO MEDICINAL DA
MACONHA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL E CONGLO-
BANTE. IMPOSSIBILIDADE DE SE CRIMINALIZAR QUEM BUSCA
ACESSO AO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. 7. IMPORTAÇÃO
DE SEMENTES. AUSÊNCIA DO PRINCÍPIO ATIVO. ATIPICIDADE
NA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE TIPIFICAR O CRIME DE
CONTRABANDO. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍ-
PIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SALVO-CONDUTO QUE DEVE ABAR-
CAR TAMBÉM REFERIDA CONDUTA. 8. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. PARECER MINIS-
TERIAL PELA CONCESSÃO DO WRIT. PRECEDENTES. (...)
2. No julgamento do Recurso em Habeas Corpus n. 123.402/
33
RS, concluí que a autorização para plantio de maconha com fins
medicinais depende de critérios técnicos cujo estudo refoge à
competência do juízo criminal, que não pode se imiscuir em temas
cuja análise incumbe aos órgãos de vigilância sanitária.
- De igual sorte, considerando que a Agência Nacional de Vigilân-
cia Sanitária autoriza a importação de fármacos à base de cannabis
sativa, considerei que o direito à saúde estaria preservado, principal-
mente em razão da existência de precedentes desta Corte Superior,
favoráveis ao custeio de medicamentos à base de canabidiol pelo
plano de saúde (REsp n. 1.923.107/SP), bem como do Supremo Tri-
bunal Federal (RE 1.165.959/SP), que, em repercussão geral, fixou
a tese de que “cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais,
medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a
sua importação autorizada”.
- Dessa forma, vinha determinando que o pedido fosse analisado
administrativamente, com possibilidade de, em caso de demora
ou de negativa, apresentar o tema ao Poder Judiciário, porém à
jurisdição cível competente, privilegiando a auto-contenção judicial
na seara penal.
3. Contudo, ao me deparar novamente com a matéria na presente
oportunidade, passados quase dois anos do julgamento do
recurso acima indicado, verifico que o cenário não se alterou
administrativamente. De fato, a ausência de regulamentação
administrativa persiste e não tem previsão para solução breve, uma
vez que a Anvisa considera que a competência para regular o cultivo
de plantas sujeitas a controle especial seria do Ministério da Saúde e
este considera que a competência seria da Anvisa.
- Ademais, apesar de a matéria também poder ser resolvida na
seara cível, conforme anteriormente mencionado, observo que a
solução se revela mais onerosa e burocrática, com riscos, inclusive,
à continuidade do tratamento. Dessa forma, é inevitável evoluir na
análise do tema na seara penal, com o objetivo de superar eventuais
óbices indicados por mim, anteriormente, privilegiando-se, dessa
forma, o acesso à saúde, por todos os meios possíveis, ainda que
pela concessão de salvo-conduto.
4. A matéria trazida no presente mandamus diz respeito ao direito
fundamental à saúde, constante do art. 196 da Carta Magna, que, na
hipótese, toca o direito penal, uma vez que o art. 5º, inciso XLIII, da
Constituição Federal, determina a repressão ao tráfico e ao consumo
de substâncias entorpecentes e psicotrópicas, determinando
que essas condutas sejam tipificadas como crime inafiançável e
insuscetível de graça e de anistia. (...)
5. Como é de conhecimento, um dos pilares da dignidade da pessoa
humana é a prevalência dos direitos fundamentais, dentre os quais
se inclui o direito à saúde, garantido, de acordo com a Constituição
Federal, mediante ações que visam à redução do risco de doença
e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e
serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
- Contudo, diante da omissão estatal em regulamentar o plantio para
uso medicinal da maconha, não é coerente que o mesmo Estado,
que preza pela saúde da população e já reconhece os benefícios
medicinais da cannabis sativa, condicione o uso da terapia canábica
àqueles que possuem dinheiro para aquisição do medicamento, em
regra importado, ou à burocracia de se buscar judicialmente seu
custeio pela União. (...)
Notas
1
https://acesse.one/YeD2b. Acesso em: 28 abr. 2023.
2
https://l1nk.dev/xLbNr. Acesso em: 28 abr. 2023.
3
https://l1nk.dev/piB6I. Acesso em: 28 abr. 2023.
34
BOLETIM IBCCRIM - ANO 31 - N.º 366 - MAIO DE 2023 - ISSN 1676-3661
6. Trazendo o exame da matéria mais especificamente para
o direito penal, tem-se que o bem jurídico tutelado pela
Lei de Drogas é a saúde pública, a qual não é prejudicada
pelo uso medicinal da cannabis sativa. Dessa forma, ainda
que eventualmente presente a tipicidade formal, não se
revelaria presente a tipicidade material ou mesmo a tipicidade
conglobante, haja vista ser do interesse do Estado, conforme
anteriormente destacado, o cuidado com a saúde da população.
- Dessa forma, apesar da ausência de regulamentação pela via
administrativa, o que tornaria a conduta atípica formalmente - por
ausência de elemento normativo do tipo -, tem-se que a conduta
de plantar para fins medicinais não preenche a tipicidade material,
motivo pelo qual se faz mister a expedição de salvo-conduto, desde
que comprovada a necessidade médica do tratamento, evitando-
se, assim, criminalizar pessoas que estão em busca do seu direito
fundamental à saúde.
7. Quanto à importação das sementes para o plantio, tem-se que
tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de
Justiça sedimentaram o entendimento de que a conduta não tipifica
os crimes da Lei de Drogas, porque tais sementes não contêm
o princípio ativo inerente à cannabis sativa. Ficou assentado,
outrossim, que a conduta não se ajustaria igualmente ao tipo penal
de contrabando, em razão do princípio da insignificância.
- Entretanto, considerado o potencial para tipificar o crime de
contrabando, importante deixar consignado que, cuidando-se de
importação de sementes para plantio com objetivo de uso medicinal,
o salvo-conduto deve abarcar referida conduta, para que não haja
restrição, por via transversa do direito à saúde. (...)
8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício,
para expedir salvo-conduto em benefício do paciente, para que
as autoridades responsáveis pelo combate ao tráfico de drogas,
inclusive da forma transnacional, abstenham-se de promover
qualquer medida de restrição de liberdade, bem como de apreensão
e/ou destruição dos materiais destinados ao tratamento da saúde
do paciente, dentro dos limites da prescrição médica, incluindo a
possibilidade de transporte das plantas, partes ou preparados
dela, em embalagens lacradas, ao Laboratório de Toxicologia da
Universidade de Brasília, ou a qualquer outra instituição dedicada
à pesquisa, para análise do material. Parecer ministerial pela
concessão da ordem. Precedentes.
(STJ – Min. Rel. REYNALDO SOARES DA FONSECA – HC 779.289/
DF – j. 22.11.2022) (destaques nossos – Cadastro IBCCRIM 6429).
Nosso comentário: Esses são os casos paradigmáticos sobre a
atipicidade de cultivo de cannabis para fins medicinais, nas duas turmas
criminais do STJ. Observe-se que houve mudança de entendimento na
5ª Turma, que, até então, entendia pela impossibilidade de concessão
de salvo-conduto pelo Poder Judiciário, sob o argumento de que a
competência seria da ANVISA. Tais precedentes atualmente guiam as
decisões sobre o tema na Corte – vide, por exemplo: EDcl no AgRg no
RHC 157.190/CE, Min. Rel. Jesuíno Rissato, j. 07.02.2023; e AgRg no HC
754.877/SP, Min. Rel. Jesuíno Rissato, j. 14.02.2023.
Compilação e curadoria científica de:
Fernando Gardinali e Maíra Beauchamp Salomi
4
MARONNA, Cristiano Avila. Lei de Drogas interpretada na perspectiva da liberdade. São
Paulo: Contracorrente, 2022, p. 230.
DIRETORIA EXECUTIVA
Presidente: Renato Stanziola Vieira
1.º Vice-Presidente: Maria Carolina de Melo Amorim
2.º Vice-Presidente: Vinicius de Souza Assumpção
1.ª Secretária: Raquel Lima Scalcon
2.º Secretário: Bruno Shimizu
3.ª Secretária: Carina Quito
1.ª Tesoureira: Camila Torres Cesar
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Diretoras Nacionais das Coord. Regionais e Estaduais:
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CONSELHO CONSULTIVO
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André Nicolitt
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Cleunice Aparecida Valentim Bastos Pitombo
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OUVIDORA
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BOLETIM IBCCRIM - ISSN 1676-3661

CONSELHO EDITORIAL: Ana Elisa Liberatore Silva Bechara (USP – São Paulo/SP), Aury Lopes Jr. (PUCRS – Porto Alegre/RS), Juarez
Cirino dos Santos (UFPR – Curitiba/PR), Sérgio Salomão Shecaira (USP – São Paulo/SP), Luis Fernando Niño (Universidad de Buenos Aires/
Argentina), Vera Malaguti Batista (UERJ – Rio de Janeiro/RJ) e Vera Regina Pereira de Andrade (UFPR – Curitiba/PR).
EDITOR-CHEFE: Fernando Gardinali.
EDITORES/AS ASSISTENTES: Andrey Borges, Gessika Christiny Drakoulakis e Maíra Beauchamp Salomi.
EDITORES EXECUTIVOS: Helen Christo e Willians Meneses.
ESTAGIÁRIA: Mabilly Cristina Oliveira dos Anjos.
EXPEDIENTE EDITORIAL: IBCCRIM

CORPO DE PARECERISTAS DESTE VOLUME: Aline Mendes Favarim (PUC – Porto Alegre/RS), Amarílis Regina Costa da Silva (USP –
São Paulo/SP), André Grandis Guimarães (EMERJ – Rio de Janeiro/RJ), Angelo Antonio Sindona Bellizia (USP – São Paulo/SP), Cláudio Ribeiro
Lopes (UFMS – Pioneiros/MS), Danilo Vieira Vilela (UEMG – Belo Horizonte/MG), David Pimentel Barbosa de Siena (UFABC – Santo André/
SP), Emília Merlini Giuliani (PUC – Porto Alegre/RS), Ewerton Bellinati (UNIDERP – Campo Grande/MS), Felício Nogueira Costa (USP – São
Paulo/SP), Fernando de Oliveira Zonta (PUC – São Paulo/SP), Jenifer da Silva Moraes (Universidade de Salamanca – Espanha), João Vitor
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