FADIPA/UNIANCHIETA

DIREITO PENAL II - 2023-1

TURMA A – 4/5 Semestre

Material de Apoio – Aula 02 de 14.02.2023 - Das Penas

Referência: livro digital
BITENCOURT, Cezar R. Tratado de direito penal: Parte geral - arts. 1º a 120 (vol. 1). 28 ed. [revista
eletrônica]. [São Paulo]: Editora Saraiva, 2022. E-book. ISBN 9786555597172. Disponível em:
https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555597172/
Terceira Parte – Consequências jurídicas do delito
TEORIA DA PENA E NORMAS CONSTITUCIONAIS (CF/1988):

1. Proibição de penas cruéis ou da pena de morte

2. Individualização da pena e progressão do regime penal

CF/1988, artigo 5.º

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos

termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
PENA DE MORTE: admitida, excepcionalmente, em tempo de guerra devidamente declarada nos
moldes constitucionais e desde que prevista em lei anterior (princípio da reserva legal

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional
ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas
mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional;
PENA DE MORTE NO CÓDIGO PENAL MILITAR (Decreto-lei 1.001/1969):
 Penas principais
        Art. 55. As penas principais são:
        a) morte;
        b) reclusão;
        c) detenção;
        d) prisão;
        e) impedimento;
        f) suspensão do exercício do pôsto, graduação, cargo ou função;
        g) reforma.
        Pena de morte
        Art. 56. A pena de morte é executada por fuzilamento.
        Comunicação
        Art. 57. A sentença definitiva de condenação à morte é comunicada, logo que passe em
julgado, ao Presidente da República, e não pode ser executada senão depois de sete dias
após a comunicação.
        Parágrafo único. Se a pena é imposta em zona de operações de guerra, pode ser
imediatamente executada, quando o exigir o interêsse da ordem e da disciplina militares.
ANOTAÇAO: necessidade de interpretação conforme os direitos e garantias fundamentais

O PR pode conceder a graça ao condenado (CF/88, art. 84, XII)

PENA DE MORTE NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR (Decreto-lei 1.002/1969):

 Art. 707. O militar que tiver de ser fuzilado sairá da prisão com uniforme comum e sem
insígnias, e terá os olhos vendados, salvo se o recusar, no momento em que tiver de
receber as descargas. As vozes de fogo serão substituídas por sinais.
        § 1º O civil ou assemelhado será executado nas mesmas condições, devendo deixar a
prisão decentemente vestido.
        Socorro espiritual
        § 2º Será permitido ao condenado receber socorro espiritual.
        Data para a execução
        § 3º A pena de morte só será executada sete dias após a comunicação ao presidente
da República, salvo se imposta em zona de operações de guerra e o exigir o interêsse da
ordem e da disciplina.
        Lavratura de ata
        Art. 708. Da execução da pena de morte lavrar-se-á ata circunstanciada que, assinada
pelo executor e duas testemunhas, será remetida ao comandante-chefe, para ser publicada
em boletim.
CRIMES MILITARES PRATICADOS EM TEMPO DE GUERRA QUE ADMITEM A APLICAÇAO
DA PENA DE MORTE TIPIFICADOS NO COM (DL 1001/1969):
1. Traição (art. 355)
2. Favorecimento do inimigo (art.356)
3. Tentativa contra a soberania do Brasil (art. 357)
4. Coação de comandante militar (art. 358)
5. Informação ou auxílio ao inimigo (art. 359)
6. Aliciamento de militar (art. 360)
7. Ato prejudicial à eficiência da tropa (art. 361)
8. Traição imprópria (art. 362)
9. Covardia qualificada (art. 364)
10. Fuga em presença do inimigo (art. 365)
11. Espionagem (art. 366)
12. Motim, revolta ou conspiração (art. 368)
13. Incitamento à desobediência em presença do inimigo (art. 371)
14. Rendição ou capitulação (art. 372)
15. Falta qualificada de cumprimento de ordem (art. 375, §único)
CF/1988, artigo 5.º

XLVII - não haverá penas: “c” de trabalhos forçados;

Não confundir com trabalho do sentenciado previsto na LEP (Lei 7.210/1984)
Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade
educativa e produtiva.
§ 1º Aplicam-se à organização e aos métodos de trabalho as precauções relativas à segurança e à
higiene.
§ 2º O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho.
Art. 29. O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a 3/4
(três quartos) do salário mínimo.
§ 1° O produto da remuneração pelo trabalho deverá atender:
a) à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não
reparados por outros meios;
b) à assistência à família;
c) a pequenas despesas pessoais;
d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado, em
proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas letras anteriores.
§ 2º Ressalvadas outras aplicações legais, será depositada a parte restante para constituição do
pecúlio, em Caderneta de Poupança, que será entregue ao condenado quando posto em liberdade.
Art. 30. As tarefas executadas como prestação de serviço à comunidade não serão remuneradas.
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA e TIPOS DE PENAS:

CF/1988, artigo 5.º, inc. XLVI - a lei regulará a individualização da pena e

adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;

Individualização da pena:
1) Inicia-se pela cominação a cargo do legislador (pena em abstrato)
2) Feita pelo Juiz da condenação (dosimetria da pena/pena em concreto)
NOÇÕES GERAIS PROCESSUAIS-PENAIS:
 

PERSECUÇÃO PENAL :
Fase do inquérito policial
Fase da ação penal
 
FASES DO PROCESSO (da ação penal) :
Fase postulatória
Fase instrutória
Fase decisória (sentença penal condenatória/absolutória)
Fase executória (LEI DE EXECUÇÃO PENAL – Lei 7.210/1984)
SANÇÃO PENAL :
Pena
Medida de Segurança
 
Prisão :
Prisão-pena : Decorrente de sentença penal condenatória transitado em
julgado
Prisão cautelar/processual : prisão preventiva ou prisão temporária
Prisão precautelar : prisão em flagrante delito (duração de 24 horas)
CONCEITO DE PENA : pena é castigo; não pode ser cruel ou desumana; há de mostrar-se necessária
e suficiente à reprovação e prevenção das infrações penais vide art. 59, parte final, do CPB)
 
 
DEFINIÇÃO DE PENA :
- “sanção aflitiva imposta pelo Estado por meio de ação penal ao autor da infração penal como
retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos
delitos (artigo 59 do CP)” (Fausto Martin De Sanctis. Direito Penal : parte geral)
 

HISTÓRIA DA PENA : 03 períodos

Período da Vingança
Período Humanitário
Período Científico
 
Período da Vingança
Vingança privada (Talião e Composição)
Vingança divina : crime como pecado; Direito Canônico
Vingança pública
 
Período Humanitário : Cesare Bonessana (Marquês de Beccaria); 1764, Dei Delitti e dele poena
(Dos Delitos e das Penas); visão utilitarista da pena afastando-se a vingança; contrato social
(Rousseau)
 
Período Científico : iniciado por Cesare Lombroso (criminoso nato; atavismo)
TEORIAS DA PENA :
Teorias absolutas ou restritivas
Teorias relativas ou utilitárias
Teoria da Defesa Social
Teoria Funcionalista
CARACTERÍSTICAS DAS PENAS :

Legalidade – nullum crimen, nulla poena sine lege (art. 5.º, XXXIX, CF/88 e art. 1.º CPB)
 
Personalidade : a pena não pode passar da pessoa do delinquente
 
 Proporcionalidade : entre a gravidade do ilícito penal e o rigor da sanção penal
 
Inderrogabilidade : após a prática do delito, a aplicação da pena deve ser certa;
Exceções :
 
Perdão judicial (art. 107, inc. IX, CPB) : clemência do Estado/escusa absolutória
Extinção da punibilidade (art.107, CPB)
Anistia (art. 107, inc. II, CPB) : concedida através de lei editada pelo Congresso Nacional
 
ESPÉCIDES DE PENA :
Penas corporais que malferem a integridade física : açoites, mutilação,
morte – vedação constitucional (CF/1988, artigo 5.º, inc. XLVII, alínea “a”
e inciso XLIX)
XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada,
nos termos do art. 84, XIX;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

Penas privativas de liberdade : privam a liberdade de locomoção

Vedação constitucional da pena perpétua : CF/88, art.5.º, inc. XLVII,
alínea “b” - não haverá penas : b) de caráter perpétuo;
Temporárias
Penas restritivas de liberdade :
Vedação constitucional à pena de banimento (perda dos direitos políticos
e do direito de habitar o país) : CF/88, art. 5.º, inciso XLVII, alínea “d” -
não haverá penas : d) de banimento;
Vedação constitucional à pena de degredo ou confinamento (residência
em local determinado pelo juiz)
Vedação constitucional implícita à pena de desterro (saída obrigatória do
condenado do território da Comarca do domicílio da vítima)
(OBS : as medidas expulsórias de repatriação, deportação, expulsão e
extradição não são penas; tais medidas expulsórias estão previstas na
Lei n. 13.445/2017 que institui a lei de migração – deportação,
repatriação e expulsão são medidas administrativas e extradição é
extradição é medida de cooperação internacional
Penas pecuniárias : diminuição do patrimônio (multa penal e confisco)
Penas restritivas de direitos (vide art. 43 do CPB) :
 
Prestação pecuniária
Perda de bens e valores
Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
Interdição temporária de direitos
Limitação de fim de semana
Penas restritivas de direitos
          Art. 43. As penas restritivas de direitos são:
 (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
        I - prestação pecuniária; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
        II - perda de bens e valores; 
(Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
        III - limitação de fim de semana. 
(Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
        IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades
públicas; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)
        V - interdição temporária de direitos; 
(Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)
        VI - limitação de fim de semana. 
(Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)
FILADÉLFIA : isolamento celular absoluto, sem trabalho ou visitas
- Wiston – 1775
- John Howard (1725-1791) : denunciou as condições ruins das prisões inglesas “The state of
prisons in England and Wales”; idealizou estabelecimentos apropriados e fiscalizados pelo Juiz
- Jeremias BENTHAN (1748-1832) criou o PANÓTICO (estabelecimento prisional construído em
raios, permitindo aos vigilantes postados no centro vigiar o estabelecimento
- primeira prisão : Milibank na Inglaterra
 
AUBURN : isolamento noturno, trabalho em comum no “silent system” – penitenciária de Auburn,
Estado de New York, 1816
 
PROGRESSIVO : período de prova, com isolamento; trabalho em comum em silêncio e livramento
condicional; Walter Crofton (1857), Irlanda; prisão de Vilain XIII, Bélgica
 
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
Individualização legislativa (fixação do mínimo e do
máximo da pena em abstrato)
Individualização judicial (pena em concreto)
Individualização executória (fase da aplicação efetiva
da pena em estágios)
INDIVIDUALIZAÇÃO EXECUTÓRIA DA PENA – Regime Progressivo de Cumprimento da Pena
LEP – Lei 7.210/1984 : alteração dada pelo Lei n. 13.964/2019 (mais conhecida como Pacote Anticrime)
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:    (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;    
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;    
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;     
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;    
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;     
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou
equiparado; ou     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;     
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o
livramento condicional.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
JUSTIÇA RESTAURATIVA/SOLUÇÕES ALTERNATIVAS DO
CONFLITO/INSTITUTOS DESPENALIZADORES :

Lei 9.099/1995 (institutos despenalizadores) – transação penal;

acordo civil, suspensão condicional do processo; necessidade de
representação para a propositura de ação penal para os crimes de
LCD Simples e LCC

Lei n. 9.714/1998 (ampliação das penas alternativas)

Acordo de não persecução penal – artigo 28-A do CPP

 JUSTIÇA RETRIBUTIVA
1. O crime é ato contra a sociedade
representada pelo Estado
2 O interesse na punição é
público
3 A responsabilidade do agente
é individual
4 Há uso estritamente
dogmático do direito penal
5 Utiliza-se de procedimentos
formais e rígidos
6 Predomina a indisponibilidade
da ação penal
7 Predominam as penas
privativas de liberdade
8 Consagra-se pouca assistência
à vítima
JUSTIÇA RESTAURATIVA
1 O crime é ato contra a
comunidade, contra a vítima
e contra o próprio autor
2. O interesse de punir ou raparar é
das pessoas envolvidas no caso
3. Há responsabilidade social pelo
ocorrido
4. Predomina o uso alternativo do
Direito Penal
5. Existem procedimentos informais
e flexíveis
6. Predomina a disponibilidade da
ação penal
7. Predomina a reparação do dano
causado ou da prestação de
serviços comunitários
8. Foco na assistência é voltado à
vítima
COISA JULGADA PENAL NA SENTENÇA CONDENATÓRIA:

A sentença penal condenatória guarda a natureza de SENTENÇA DETERMINATIVA e contém

implícita a cláusula rebus sic stantibus.
Está o juiz autorizado a agir por equidade, mediante a modificação objetiva da sentença em virtude da
MUTAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS.
A sentença penal condenatória transitada em julgado é passível de revisão nos casos expressamente
autorizados porlei.
É assim que se explica, processualmente, o fenômeno das modificações da sentença condenatória
penal passada em julgado (livramento condicional, suspensão condicional da pena, extinção da
punibilidade etc
(vide Teoria Geral do Processo. Cândido Rangel Dinamarco, Gustavo Badaró e Bruno Lopes. São
Paulo: Malheiros/JusPODIVM. 2020, p.452)