Processo Penal para Estudantes

PROCESSO PENAL PARA ESTUDANTES
Roteiro prtico
Joo Bosco da Encarnao

Membro do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo desde 1984 (Procurador de Justia) Mestre em Direito pela Universidade de So Paulo Professor Universitrio desde 1989
Processo Penal para Estudantes Roteiro Prtico
ndice
INTRODUO ....................................................................................................................................... 5 I - O PROCESSO PENAL ......................................................................................................................... 7 1. O processo penal como mtodo................................................................................................... 7 2. Tipos de ao penal.................................................................................................................... 8 3. Fases do procedimento penal.................................................................................................... 10 4. Distribuio ............................................................................................................................. 10 5. Os Autos .............................................................................................................................. 11 II - RITOS PROCESSUAIS ...................................................................................................................... 12
a) Notcia do delito .................................................................................................................................12
b) Concluso do IP....................................................................................................................... 22 c) Fase pr-processual ................................................................................................................. 24 d) Fase processual ....................................................................................................................... 30 d) Rito ordinrio .......................................................................................................................... 34 f) Rito do Jri............................................................................................................................... 49 g) Ritos especiais.......................................................................................................................... 55 h) Julgamento............................................................................................................................... 57 i) Incidentes processuais............................................................................................................... 60 j) Provas ...................................................................................................................................... 61 k) Execuo Penal........................................................................................................................ 62 III - O PROCESSO PENAL NOS TRIBUNAIS ............................................................................................ 64 1. Competncia Originria ........................................................................................................... 64
1.1 Habeas Corpus..................................................................................................................................64
1.2 Reviso criminal (art. 621) ................................................................................................................67 1.3 Aes Penais com competncia pela prerrogativa de funo ...............................................................68 1.4 Os mandados de segurana................................................................................................................69
2. RECURSOS PARA A SEGUNDA INSTNCIA ......................................................................................... 69 2.1 Recursos Voluntrios.............................................................................................................. 69

2.1.1 Questes gerais ..............................................................................................................................69 2.1.2 Espcies de recursos voluntrios .....................................................................................................70 2.1.2.1 Recurso em Sentido Estrito ....................................................................................................71 2.1.2.2 Apelao ...............................................................................................................................75 2.1.2.3 Protesto por novo jri ............................................................................................................79 2.1.2.4 Carta Testemunhvel .............................................................................................................80 2.1.2.5 Correio Parcial ...................................................................................................................81
2.2 Recursos de ofcio (art. 574 do CPP) ...................................................................................... 82 3. RECURSOS NOS TRIBUNAIS ............................................................................................................. 83 3.1 Embargos infringentes............................................................................................................ 83 3.2 Embargos de nulidade ............................................................................................................ 83 3.3 Embargos de declarao......................................................................................................... 83 3.4 Agravo regimental .................................................................................................................. 84 5. COMPETNCIA DAS TURMAS RECURSAIS ......................................................................................... 86 6. COMPETNCIAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ................ 87 7. QUESTES CONTROVERTIDAS.......................................................................................................... 88 IV - DIREITO PENAL ........................................................................................................................... 89 1. Introduo................................................................................................................................ 89 2. Direito: fato - valor - norma ..................................................................................................... 89 3. Direito Penal: fato - convenincia - lei escrita .......................................................................... 92
3.1. O fato delituoso: fenmeno de valor social........................................................................................93
3.2. Convenincia: valor da pena.............................................................................................................94 3.2.1. Natureza da pena, ideologia na histria: convenincia e justia .................................................94 3.2.2. Pena e medida de segurana.....................................................................................................99 3.3. Lei escrita (espcie) e norma (gnero).......................................................................................101
4. Formas penais (Kant): objetividade matemtica (Beccaria) .................................................... 103 5. Anlise de tipos ...................................................................................................................... 104
a) Objeto jurdico..................................................................................................................................105 b) Sujeito ativo .....................................................................................................................................105 c) Sujeito passivo..................................................................................................................................105 d) Tipo objetivo....................................................................................................................................106 e) Tipo subjetivo...................................................................................................................................106 f) Objeto material .................................................................................................................................107
6. Classificao da conduta conforme o resultado....................................................................... 107 7. Consumao ou tentativa........................................................................................................ 108 8. Concurso de tipos................................................................................................................... 108 9. Pena....................................................................................................................................... 109 10. Ao penal ........................................................................................................................... 109 11. Silogismo e individualizao da pena.................................................................................... 110 12. Certeza e processo legal: princpios do Direito Penal moderno............................................. 111 13. Tendncias atuais: Direito Penal pragmtico........................................................................ 113
13.1 Pena como mal e transao............................................................................................................113 13.2 Processo como garantia e informalismo .........................................................................................115 13.3 Criminologia: convenincia na aplicao da lei ..............................................................................116
14. Liberdade e responsabilidade ............................................................................................... 118 15. Concluso: como estudar Direito Penal ................................................................................ 119 Notas ......................................................................................................................................... 120
Introduo
Aps alguns anos no Ministrio Pblico e no exerccio do Magistrio dentro dos cursos de Direito, percebemos a dificuldade dos alunos em visualizar a prtica do processo penal, o que muito os angustiava. Em vista disso, e procurando descer dos conceitos altamente tericos, entendemos razovel desenvolver um pequeno texto a respeito da prtica de processo penal, onde pudesse dar uma orientao singela, altura das necessidades dos estudantes, sobre como se desenvolve a persecuo penal. Na primeira parte, discorremos sobre o processo penal em geral e na segunda, damos os ritos processuais em particular. Como o processo penal instrumento, torna-se necessrio esclarecer o seu uso diante da viso que sem tem do Direito Penal, sua finalidade. Por isso, na terceira parte, discorremos rapidamente a respeito da pena. claro que os exemplos e modelos aqui apresentados no so fruto da pretenso de perfeio, e nem devem ser copiados, simplesmente, mas
servem apenas de exemplo e podem e devem ser aperfeioados por cada um conforme as suas necessidades.
I - O Processo Penal
1. O processo penal como mtodo
Toda cincia tem um mtodo. O Direito, como cincia filosficohermenutica (conferir texto Lgica da deciso), tem como mtodo o processo judicial, atravs do qual, seguindo o princpio do contraditrio (e conseqentes princpios do devido processo legal, da ampla defesa, da legalidade, da oficialidade e da publicidade), persegue-se a verdade acerca de fato ocorrido (princpio da verdade real) visando a aplicao da Norma que regula condutas semelhantes, a fim de que o Ordenamento Jurdico seja preservado (Paz Social). O Processo Penal ou Criminal o meio pelo qual o juiz criminal pesquisa a verdade acerca de conduta que, em tese, tpica (ou seja, prevista em lei como delito), desde que haja indcios: - de materialidade (ou seja, que possivelmente tenha ocorrido) e
- autoria (que a pessoa que est sendo acusada possivelmente seja a autora da conduta perseguida). O Processo Penal um instrumento de realizao do Direito Substancial, que , no caso, o Direito Penal, e, assim, todas as formalidades devem ser observadas com o intuito de se buscar a Verdade (chamado princpio da verdade real), sem prejudicar os interesses das partes, sobretudo o ru, mas, sem o exagero de se ver prejudicada a verdade, por mero apego formalidade em si (princpio da
instrumentalidade - art. 563 do Cdigo de Processo Penal - CPP, segundo o qual no ser declarada nulidade se desta no resultar prejuzo).
2. Tipos de ao penal
Conforme a legitimidade para promover a persecuo penal, temos: - ao penal pblica incondicionada - no depende da vontade do ofendido ou de seu representante: a parte ativa o Ministrio Pblico ( a regra no nosso sistema e, portanto, no precisa vir indicado na lei penal)
- ao penal pblica condicionada representao - depende da representao, que a manifestao de vontade do ofendido ou de seu representante: a parte ativa ainda o Ministrio Pblico - ao penal privada (queixa-crime) - hipteses excepcionalmente previstas no Cdigo Penal, considerando que o interesse na persecuo penal apenas do particular: a parte ativa o ofendido ou seu representante. Nestes dois ltimos casos, h indicao explcita na lei penal. possvel ainda a ao penal privada (queixa-crime) subsidiria da ao penal pblica quando o Ministrio Pblico, em ao penal pblica incondicionada, no denuncia e nem toma outras providncias processuais no prazo legal. No Inqurito Policial, se houver indiciamento, chamamos indiciado e, havendo denncia, chamamos acusado ou denunciado. Sendo esta recebida, passa a ser ru. Em se tratando de queixa-crime, denomina-se querelante o autor da ao e querelado o ru.
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Alm das partes, existe a figura do assistente da acusao, na ao penal pblica, que o ofendido ou seu representante legal, a pessoa interessada legalmente no desdobramento civil da condenao penal.
3. Fases do procedimento penal
- administrativa (Polcia Judiciria ou MP): visa colher indcios acerca da materialidade e autoria, para informar eventual ao penal. Os indcios do a possibilidade da ocorrncia e sua autoria. - judicial (Segue o princpio do Contraditrio - o processo judicial propriamente dito): visa colher provas acerca do delito e sua autoria. As provas, diferentemente dos indcios, do a certeza da materialidade e autoria.
4. Distribuio
Onde h mais de um juiz singular preciso distribuir a um deles qualquer tipo de pea que seja dirigida ao Judicirio pela primeira vez. Isso
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obedece as regras de competncia previstas em lei e em disposies administrativas subsidirias.
5. Os Autos
Com a distribuio, a pea autuada. Fisicamente, os volumes de papel encadernados ou autuados chamam-se autos. Cada pea do processo um auto. O processo, que procedimentalmente uma sucesso de atos, fisicamente o conjunto de autos. Autuar, portanto, constituir formalmente os autos.
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II - Ritos processuais
O processo penal pode ter os seguintes ritos: - Processo comum - previstos no CPP - Rito Ordinrio - Rito Sumrio - Processos Especiais - previstos em Leis especiais - H, ainda, nesta modalidade, o rito prprio dos Juizados Especiais Criminais.
a) Notcia do delito
[Inqurito Policial / Termo Circunstanciado] Todo procedimento comea com a notcia do crime por parte de qualquer pessoa, seja polcia ou ao MP e mesmo Autoridade Judicial. Isso no requer formalidade alguma, podendo ser escrita ou oral, pessoalmente ou por qualquer meio de comunicao.
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A.1 - NOTCIA DO DELITO AUTORIDADE POLICIAL
Caso a notcia traga indcios de materialidade e autoria acerca de fato tpico, inicia-se o IP. A finalidade do IP angariar esses indcios, possibilitando assim futura anlise pelos rgos da chamada Justia Pblica (o MP) e do Judicirio. - o IP pode ser iniciado, observado o art. 5o. do CPP: - por Portaria da Autoridade Policial (se no for caso de auto de priso em flagrante). Nesse caso, a A. P. ir tomar as providncias iniciais contidas no art. 6o do CPP e todas as demais necessrias investigao. - por Auto de Priso em Fragrante (quando o agente do delito surpreendido em situao de flagrncia. - art. 302 do CPP)
Modelo de auto de priso em flagrante
AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE
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s 06:33 horas do dia 29 do ms Maro do ano 1998 nesta cidade de So Paulo, na sede da 8 DELEGACIA DE POLCIA, onde presente estava o doutor ..., Delegado de Polcia, comigo, Escrivo de Polcia de seu cargo, ao final nomeado e assinado, a compareceu o Senhor JOS DE TAL, adiante qualificado, conduzindo o preso FULANO DE TAL a quem dera voz de priso pela prtica de ROUBO CONSUMADO, em 29/3/1998, s 04:30 horas, em RUA SERRA DE JAIRE - BELM. Convicta do Estado flagrncia e, aps informar ao(s) preso(s) sobre seus direitos individuais, garantidos pela Constituio Federal, dentre os quais o de permanecer calado, ter assistncia da famlia e de advogado de sua confiana e a conhecer o nome do autor de sua priso, a Autoridade Policial, identificando-se como responsvel por seu interrogatrio, determinou a lavratura do presente auto de priso em flagrante. Providenciada a incomunicabilidade das testemunhas, a Autoridade convocou o CONDUTOR E PRIMEIRA TESTEMUNHA JOS DE TAL, documentos RG ..., filho de ... e de ..., natural de SO PAULO - CAPITAL, nacionalidade BRASILEIRO, sexo MASCULINO, pele BRANCA, nascido em 03/02/65, com 33 anos de idade, estado civil CASADO, profisso POL. MILITAR, local de trabalho 3 CIA 11 BPM/M, endereo comercial RUA SAPUCAIA, 206, no bairro BELENZINHO, na cidade CAPITAL-SP, sabendo ler e escrever. s de costume, disse: "nada". Testemunha compromissada na forma da lei, prometeu dizer a verdade do que soubesse e lhe fosse perguntado. Inquirida pela Autoridade, respondeu: QUE, O DEPOENTE ENCONTRAVA-SE EM PATRULHAMENTO PELA REA DESTA DISTRITAL, JUNTAMENTE COM SEU COLEGA DE FARDA ANOTNIO DE TAL, QUANDO PRXIMO DA RUA SERRA DE JAIRE, FORAM INFORMADOS POR POPULAR, QUE UM INDIVDUO ESTAVA ROUBANDO UMA OUTRA PESSOA; QUE,
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DIRIGIRAM-SE PARA O LOCAL INDICADO PELO POPULAR, E L CHEGANDO, DEPARARAM COM A VTIMA, FERIDA NA CABEA, RELATANDO QUE UM INDIVDUO O HAVIA AGREDIDO COM UM PEDAO DE MADEIRA E LHE SUBTRARA A CARTEIRA; QUE, DILIGENCIANDO PELAS IMEDIAES, DEPARARAM COM O ACUSADO AQUI PRESENTE, QUE DE PRONTO FOI RECONHECIDO PELA VTIMA; QUE, COM O ACUSADO FOI ENCONTRADA A CARTEIRA PERTENCENTE VTIMA, BEM COMO A QUANTIA EM DINHEIRO DE VINTE REAIS; QUE, FOI DADA VOZ DE PRISO AO ACUSADO E A VTIMA LEVADA AO HOSPITAL VERGUEIRO, ONDE FOI MEDICADA E DISPENSADA, QUE, O PEDAO DE PAU UTILIZADO PELO INDICADO PARA GOLPEAR A VTIMA NO FOI LOCALIZADO. Nada mais disse nem lhe foi perguntado. A seguir, convocou a Autoridade a SEGUNDA TESTEMUNHA ANTONIO DE TAL, documento RG ..., filho de ... e de ..., natural de SO PAULO - CAPITAL, nacionalidade BRASILEIRA, sexo MASCULINO, pele BRANCA, nascido em 10/10/60, com 38 anos de idade, estado civil CASADO, profisso POL. MILITAR, local de trabalho 30. CIA 11 BPM/M, endereo comercial RUA SAPUCAIA, 206, no bairro BELENZINHO, na cidade CAPITAL-SP, sabendo ler e escrever. As de costume, disse: "nada". Testemunha compromissada na forma da Lei, prometeu dizer a verdade do que soubesse e lhe fosse perguntado. Inquirida pela Autoridade, respondeu: QUE, O DEPOENTE ENCONTRAVA-SE EM PATRULHAMENTO, JUNTAMENTE COM SEU COLEGA JOS DE TAL, QUE PATRULHAVAM PRXIMO RUA SERRA DE JAIRE QUANDO, FORAM PARADOS POR UM TRANSEUNTE, QUE RELATAVA QUE UMA PESSOA ESTAVA SENDO ROUBADA POR UM INDIVDUO ALI NAS PROXIMIDADES, INDICANDO O LOCAL; QUE, INCONTINENTI, FORAM
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PARA O LOCAL MENCIONADO E L CHEGANDO, DEPARARAM COM A VTIMA, A QUAL APRESENTAVA UM FERIMENTO NA CABEA E RELATAVA QUE HAVIA SIDO ROUBADA POR UM INDIVDUO; QUE, DELIGENCIARAM ACUSADO PELAS IMEDIAES, LOGRANDO DETER O AQUI PRESENTE; QUE, A VTIMA RECONHECEU O
ACUSADO, SEM SOMBRA DE DVIDA, COMO SENDO QUEM O HAVIA GOLPEADO NA CABEA E SUBTRADO A CARTEIRA; QUE, A CARTEIRA SUBTRADA DA VTIMA FOI ENCONTRADA COM O DETIDO, JUNTAMENTE COM OS VINTE REAIS; QUE, O PEDAO DE MADEIRA UTILIZADO POR ELE PARA GOLPEAR A VTIMA NO FOR A ENCONTRADO; QUE, DIANTE DOS FATOS, FOI-LHE DADA VOZ DE PRISO, CONDUZINDO-O A ESTA DELEGACIA, ENQUANTO A VTIMA ERA SOCORRIDA AO HOSPITAL VERGUEIRO, ONDE FOI MEDICADA E DISPENSADA; Nada mais disse nem lhe foi perguntado. A seguir, passou a Autoridade a tomar as declaraes da VTIMA SICRANO DE TAL, filho de ... e de ..., natural de FORTALEZA - CE, nacionalidade BRASILEIRA, sexo MASCULINO, pele BRANCA, nascido em 13/06/61, com 37 anos de idade, estado civil CASADO, profisso PEDREIRO, grau de instruo PRIMEIRO GRAU INCOMPLETO, residente na RUA PELOURINHO, 27, no bairro PQ. SANTO AGOSTINHO, nesta cidade de SO PAULO - SP, endereo comercial AV. BRIGADEIRO LUIZ ANTONIO, 99, bairro BELA VISTA, nesta cidade de SO PAULO - SP, telefone (011) 6543-9988, sabendo ler e escrever. Inquirida pela Autoridade, declarou; QUE, O DECLARANTE, ENCONTRAVA-SE UM PONTO DE NIBUS, QUANDO REPENTINAMENTE RECEBEU UM GOLPE NA CABEA, VINDO EM DECORRNCIA DISTO A CAIR AO CHO, QUANDO O ACUSADO AQUI PRESENTE, AMEAANDO-O GOLPEAR NOVAMENTE, PEDIU-LHE A
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CARTEIRA; QUE, O DECLARANTE ENTREGOU A ELE A CARTEIRA QUE CONTINHA CDULA DE IDENTIDADE, CIC E A QUANTIA EM DINHEIRO DE VINTE REAIS; QUE, APS SUBTRAIR-LHE A CARTEIRA O ACUSADO EVADIU-SE DO LOCAL; QUE, LOGO EM SEGUIDA SURGIU UMA VIATURA POLICIAL, RELATANDO AOS MILICIANOS O QUE HAVIA OCORRIDO; QUE, OS POLICIAIS DILIGENCIANDO PELAS IMEDIAES LOGRARAM DETER O ACUSADO AQUI PRESENTE, SENDO QUE COM ELE FOI ENCONTRADA A CARTEIRA DO DECLARANTE COM A IMPORTNCIA EM DINHEIRO, PORM, A CDULA DE IDENTIDADE E O CIC NO FORAM ENCONTRADOS; QUE, O DECLARANTE FOI LEVADO AO PS-VERGUEIRO, ONDE FOI MEDICADO E DISPENSADO; QUE, O DECLARANTE RECONHECE SEM SOMBRA DE DVIDA O ACUSADO COMO AQUELE QUE, MINUTOS ATRS, DESFERIU-LHE UM GOLPE NA CABEA E SUBTRAIU A CARTEIRA. Nada mais disse nem lhe foi perguntado. A seguir, passou a Autoridade a qualificar o ACUSADO FULANO DE TAL, documento RG. ..., filho de ... e de ..., natural de SO PAULO - SP, nacionalidade BRASILEIRA, sexo MASCULINO, pele BRANCA, nascido em 10/01/69, com 29 anos de idade, estado civil CASADO, profisso AUXILIAR, residente a RUA PORTUGAL, 678, no bairro TATUAP, nesta cidade d SO PAULO, SP, telefone (011) 222-1479, sabendo ler e escrever. Ciente da imputao que lhe feita e do direito constitucional de permanecer calado, respondeu: QUE, O INTERROGANDO CONFESSA TER SUBTRADO A CARTEIRA DA VTIMA, APS TER-LHE DADO UMA PANCADA NA CABEA COM UM PEDAO DE MADEIRA; QUE, O INTERROGNADO AGIU DESSA FORMA PORQUE ESTAVA COM FOME, NO TINHA DINHEIRO PARA IR PARA CASA; QUE, NUNCA ROUBOU NINGUM, SENDO ESTA A PRIMEIRA VEZ QUE AGE DESTA
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MANEIRA. Nada mais disse nem lhe foi perguntado. A seguir, determinou a Autoridade o encerramento do presente auto que, lido e achado conforme, vai devidamente assinado pela Autoridade, pelo condutor, pelas demais testemunhas, pela vtima, pelo acusado e por mim, PEDRO DE TAL, Escrivo de Polcia que parcialmente o digitei. Dr. ... Autoridade JOS DE TAL Condutor ANTONIO DE TAL Testemunha SICRANO DE TAL Vtima FULADO DE TAL Indiciado PEDRO DE TAL Escrivo JOS DE TAL
- Prazos O CPP, de modo geral, prev prazos para cada diligncia, esteja o indiciado preso ou solto. Dentro do princpio da razoabilidade, esses prazos podem ser prorrogados conforme a real necessidade de cada caso, atentando-se para o perigo do excesso quando o indiciado estiver preso.
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De modo geral, o inqurito policial deve ser concludo em 30 dias, se o indiciado estiver solto, ou, em 10 dias, se estiver preso. Na verdade, contudo, diante da complexidade do sistema de polcia judiciria, os inquritos policiais so demorados, sendo prosseguidos mediante pedidos de prorrogao de prazo. - Relatrio O IP termina com o Relatrio da AP, que assim encerra as investigaes. O Relatrio tem apenas o papel de dar por encerradas as investigaes e no tem formalidade. No convm que seja longo, mas simples.
Modelo de Relatrio conclusivo de IP
RELATRIO Natureza da Ocorrncia: Roubo Consumado Vtima: SICRANO DE TAL Autores: FULANO DE TAL MERITSSIMO JUIZ
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Os presentes autos de inqurito policial, iniciados atravs do auto de priso em flagrante delito, destinaram-se a apurar o delito de roubo consumado. Consta da pea fragrancial que, por volta das 04:30 horas, na rua Serra de Jaire, bairro belm, nesta comarca, o indiciado, aps agredir a vtima, golpeando-a com um pedao de madeira, subtraiu-lhe a carteira que continha vinte reais em espcie. Alertados por popular, os policiais militares Jos de Tal e Antonio de Tal, dirigiram-se ao local dos fatos, deparando com a vtima, que apresentava uma leso na cabea. Os milicianos, ento, passaram a diligenciar pelas imediaes, logrando por deter o acusado ainda de posse da carteira da vtima, que no teve dvida em apont-lo como sendo o mesmo que minutos antes o havia golpeado na cabea e subtrado a carteira. A vtima, em sua declarao, relata que encontrava-se num ponto de nibus, quando, repentinamente, sem que percebesse recebeu um golpe na cabea, vindo em decorrncia disto a cair ao cho, oportunidade em que o indiciado, ameaando golpe-lo novamente, pediu-lhe a carteira, tendo que entreg-la. O acusado, formalmente indiciado, em seu interrogatrio, confessa ter golpeado a vtima, ter-lhe subtrado a carteira e que agiu desta maneira porque estava com fome e no tinha dinheiro para voltar para casa. Era o que cumpria relatar. A seguir, remeto os presentes autos para apreciao de v. Excelncia, aps manifestao ministerial. So Paulo, 01 de abril de 1998 O DELEGADO DE POLCIA
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DR. ...
a.2 - Ao MP Quando a notcia do delito dada ao MP, por qualquer pessoa ou pela AJ, este providencia o que se chama de "peas de informao". - As peas de informao podem ser: remetidas AP para instaurao de IP ou pode o MP diligenciar no seu prprio mbito de atuao para obter mais dados a fim de poder opinar sobre a hiptese apresentada. - O MP pode formar, desde logo, com os dados apresentados, a "opinio sobre o delito" (opinio delicti), que significa que se sente em condies de debater a questo de direito acerca da hiptese apresentada) a.3 - Autoridade Judicial A Autoridade Judicial, ao receber a notcia de um delito, ou dele tomando conhecimento de ofcio, deve remeter peas AP ou ao MP
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b) Concluso do IP
O IP concludo com o Relatrio da AP, que o remete AJ, a qual, por sua vez, manda abrir vista ao MP. [abrir vista possibilitar s partes a sua manifestao no processo] [tornar os autos conclusos ou lev-los concluso pedir a manifestao do juiz que preside o expediente] Nessa fase, o MP pode encaminhar os autos AJ para as seguintes providncias: - pedir diligncias complementares e imprescindveis formao da opinio delicti [as diligncias complementares e prescindveis formao da opinio delicti, isto , necessrias para a instruo do processo, devem ser pedidas juntamente com o oferecimento da denncia] - pedir o arquivamento dos autos (caso esteja convencido, aps esgotadas as possibilidades, de que no h condies de instaurar ao penal, seja por no haver indcios suficientes de materialidade e/ou
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autoria, ou por ter ocorrido uma causa excludente da antijuridicidade ou extintiva da punibilidade). [Cf. parte sobre Direito Penal, adiante] - propor a suspenso do processo (hipteses legais) - oferecer denncia (pois convenceu-se de que h suficientes indcios de materialidade e autoria e de que no h causa de excluso da antijuridicidade ou que extingam a punibilidade) [Denncia o nome da pea acusatria inicial oferecida pelo Ministrio Pblico] - pedir para que se aguarde, em cartrio, o oferecimento de eventual queixa-crime, ou que ocorra a extino da punibilidade pela decadncia (casos em que est convencido de que h suficientes indcios de materialidade e autoria e de que no h causa de excluso da antijuridicidade ou da punibilidade, mas que o delito s pode ser perseguido mediante queixa-crime) [queixa-crime a pea acusatria inicial em casos de ao penal privada, cuja titularidade do ofendido ou de seu representante, e no deve ser confundida com a notcia do crime, dada por qualquer pessoa,
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pois o prazo de decadncia s suspenso com a sua efetiva apresentao, ao juiz criminal] [em caso de queixa-crime oferecida em ao penal privada, o MP funciona como fiscal da lei, zelando para que a legalidade seja observada] [em caso de queixa-crime oferecida como subsidiria da denncia, o MP retoma a titularidade da ao penal normalmente, caso esteja convencido da legalidade da acusao]
c) Fase pr-processual
- Pedido de arquivamento Quando o MP pede o arquivamento do inqurito policial ou das peas de informao, o juiz criminal pode determinar o arquivamento ou, se no concordar, remeter os autos ao Procurador Geral de Justia, nos termos do art. 28 do CPP, o qual poder a) insistir no arquivamento (e o juiz dever determinar o arquivamento) ou b) designar outro promotor de justia para oferecer denncia, a qual ser apresentada em nome do PGJ, no podendo este PJ designado recusar-se a denunciar.
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Modelo de pedido de arquivamento
Inqurito Policial n. .../... MM. Juiz: 1. Trata-se de inqurito policial instaurado para averiguao de eventual conduta delituosa que teria sido cometida por FULANO DE TAL, qualificado a fls..., consistente em subtrair para si coisa alheia mvel pertencente a SICRANO DE TAL. 2. Ficou demonstrado, contudo, que extinguiu-se a punibilidade, pelas razes adiante mostradas. 3. Foi apurado que FULANO DE TAL, o indiciado, era empregado da vtima, o sr. SICRANO DE TAL, o qual, segundo o indiciado, e no desmentido pela vtima, o havia despedido sem pagar os direitos trabalhistas. 4. No dia ... / ... / ..., ausente a vtima, o indiciado adentrou o estabelecimento comercial do ex-patro e, conversando com a testemunha BELTRANO DE TAL, empregado no local, disse-lhe que iria ressarcir-se do dano causado pelo ex-patro, que no lhe pagava os direitos devidos. 5. Assim disposto, dirigiu-se oficina que tanto conhecia e, sem oposio, subtraiu para si um jogo de chaves de fenda, apreendido posteriormente com ele e avaliado em R$ ... (cf. fls. ... e fls. ...), em tudo sendo visto pela referida vtima. 6. Ora, o art. 345 do Cdigo Penal dispe que fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a
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lei o permite, crime apenado com deteno de 15 dias a 1 ms, ou multa, alm da pena correspondente violncia. 7. Entretanto, diz o seu pargrafo nico que se no h emprego de violncia, como o caso narrado, somente se procede mediante queixa. 8. E, como se sabe, o direito de queixa s pode ser exercido dentro de 6 meses, sob pena de decadncia, nos termos do art. 38 do CPP. 9. Havendo certido no sentido de que at esta data, mais de 6 depois da ocorrncia, sabendo-se desde logo a autoria, no houve apresentao de queixa-crime, ocorreu a decadncia, que uma das causas de extino da punibilidade, nos termos do art. 107, IV, do Cdigo Penal, aplicando-se o art. 43, II, do CPP, impeditivo, a esta altura, de qualquer providncia de cujo processual penal. 10. Resta-nos, portanto, requerer a Vossa Excelncia o arquivamento dos presentes autos de inqurito policial. Local, data Assinatura
- Denncia Se o MP oferecer denncia, caber ao juiz receb-la ou rejeit-la. Se o juiz rejeitar a denncia, o MP pode recorrer (Recurso em Sentido Estrito no processo comum cf. apelao no procedimento do juizado especial criminal). Caso no recorra, os autos sero arquivados assim que transitar em julgado a deciso que rejeitou a inicial acusatria.
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A denncia deve conter basicamente o direcionamento Autoridade Judicial, a sucinta e objetiva descrio do fato, a classificao legal, embora provisria, e o rol de testemunhas, se houver. Alm disso, deve indicar no que se arrima (IP ou peas de informao), pois, para o seu recebimento necessrio que haja indcios de materialidade e autoria.
Modelo de denncia
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ...
O Representante do Ministrio Pblico abaixo assinado, vem presena de Vossa Excelncia para oferecer DENNCIA em relao a FULANO DE TAL, qualificado a fls. ... dos autos do Inqurito Policial n. .../.., em anexo, pela seguinte conduta delituosa: 1. Consta do inqurito policial referido que no dia ... de ... de ..., por volta das ... horas, na Av. ..., em frente ao n. ..., nesta cidade e Comarca, o denunciado tentou subtrair para si, mediante o uso de chave falsa, coisa alheia mvel pertence a SICRANO DE TAL, s no conseguindo por circunstncias alheias sua vontade;
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2. Segundo apurado, a vtima havia estacionado seu veculo marca XXX, modelo ZZZ, placas NNN, ano VVV, no lugar mencionado, quando o denunciado, de uso de uma chave falsa, abriu a sua porta, adentrando-o; 3. Ocorre que, ao procurar dar partida no veculo, foi visto pelo vigia do estabelecimento comercial em frente, a testemunha BELTRANO DE TAL, que o impediu de consumar o delito iniciado, chamando a polcia e lograndose prend-lo em flagrante; 4. Procedeu-se apreenso do instrumento do crime conforme auto de apreenso de fls. ..., que foi objeto de percia, bem como o veculo, vistoriado, constatando-se vestgios de ligao direta, sendo avaliado o bem em R$ ... (auto de fls. ...); 5. Conclui-se, portanto, que, iniciado o itinerrio criminoso, o denunciado s no conseguiu completar a conduta em razo da pronta interveno da testemunha mencionada. Em razo disso, denuncio-o a Vossa Excelncia, dando-o como incurso no art. 155, pargrafo 4o., III, do Cdigo Penal, requerendo que, uma vez recebida esta, seja ele citado para responder aos termos do processo, sendo interrogado, ouvindo-se as testemunhas arroladas abaixo e, ao final, que venha a ser condenado na forma da lei. Rol de pessoas a serem ouvidas: 1. SICRANO DE TAL, vtima, fls. ... 2. BELTRANO DE TAL, testemunha, fls. ... 3. CAETANO DE TAL, policial militar, fls. ... Local, data. Assinatura
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O rgo do MP que oferece a denncia, o faz a partir da vista que lhe lanada no IP, ou de expediente interno. De qualquer modo, deve indicar em um ou outro a providncia tomada, e pedir eventuais diligncias complementares, no essenciais ao oferecimento da denncia, tais como a juntada de folha de antecedentes (FA), laudos complementares faltantes etc.
Modelo de cota da denncia
Inqurito Policial n. .../... MM. Juiz: 1. Denncia em separado; 2. Requeiro a juntada de folhas de antecedentes e certides do que nelas constar; 3. Requeiro, ainda, que sejam requisitados os laudos complementares faltantes. Local, data Assinatura
[Observe-se que, em se tratando de denunciado funcionrio pblico e constituindo-se a conduta em crime prprio (ver adiante o conceito de
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crime prprio) de funcionrio pblico, h necessidade de defesa prvia ao eventual recebimento da denncia.]
d) Fase processual
Se a denncia for recebida, pelo juiz ou por fora de deciso em recurso, instaura-se o processo-crime, devendo o juiz, no mesmo despacho que recebe a denncia, mandar citar e intimar o ru para ser interrogado e defender-se.
Modelo de despacho de recebimento da denncia
Processo n. 200/98 10 Ofcio Criminal
Recebo a Denncia. Designo o interrogatrio para o dia 30 de abril de 1998, s 15:30 horas. Cite-se o ru.
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Intime-se o Promotor de Justia. Requisitem-se as informaes de praxe e o requerido na cota retro no MP (fls. 24 vo), que defiro. Autorizo a extrao de xerocpias. Local, data Juiz de Direito
- citao o chamamento do ru para defender-se, noticiando-lhe que h uma pretenso processual contra si. imprescindvel e pode ser feita das seguintes formas: - pessoal (via mandado, por oficial de justia) - ficta (por edital, quando o ru no encontrado pessoalmente e certificar o oficial de justia que o acusado est em lugar incerto e no sabido ou que h suspeita de que esteja se ocultando) - intimao: cientificao da parte ou seu procurador a respeito de ato processual. 1 - Ru citado por edital e ausente Decreta-se a revelia e suspende-se o processo e o curso da prescrio. 2 - Ru citado pessoalmente e ausente
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Decreta-se a revelia e prossegue-se com a nomeao de defensor dativo para apresentar defesa prvia. 3 - Ru citado pessoalmente e presente interrogado e: - indica defensor constitudo, ou - o juiz nomeia defensor dativo De qualquer modo, o juiz marca incio de instruo (processo ordinrio) ou audincia de instruo, debates e julgamento (processo sumrio). A defesa prvia deve ser feita no prazo de trs dias aps a intimao do defensor, sendo que, se estiver no interrogatrio, da correr o prazo e serve basicamente para oferecer o rol de testemunhas, se houver, no sendo obrigatria, seno, como entendem alguns, para o defensor dativo.
Modelo de defesa prvia
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 10 VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL/SP.
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J., se no prazo. SP, 05.5.98 Juiz de Direito Processo-crime n. 118/98 FULANO DE TAL, j devidamente qualificado nos autos em epgrafe, que lhe move a Justia Pblica, vem, respeitosamente perante V. Exa., atravs de seu Advogado infra-assinado, apresentar Defesa Prvia, expondo e requerendo o quanto segue: O ora Acusado inocente da acusao contida na denncia, reservando-se, no entanto, o direito de discorrer sobre o mrito da acusao oportunamente, aproveitando o ensejo para arrolar as testemunhas abaixo. Temos em que Pede Deferimento Local, data Advogado OAB. SP N. ROL DE TESTEMUNHAS: 1) ... 2) ... 3) ...
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d) Rito ordinrio
O incio de instruo d-se com a oitiva dos ofendidos e das testemunhas arroladas pela acusao. O fim da instruo ocorre com a oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, alm de outras eventualmente faltantes, mas sempre as de defesa por ltimo. A inverso, caso os depoimentos sejam importantes, poder causar nulidade. Finda a instruo, passa-se fase de diligncias complementares (art. 499 do CPP), onde as partes, primeiro a acusao, seguida do eventual assistente e da defesa, pediro diligncias complementares ou faltantes. A fase seguinte, do art. 500 do CPP, a de alegaes finais, quando a acusao far a apreciao e pedido final em relao ao que foi levantado na instruo, contrariando-o a defesa. Se houver assistente, este falar depois da acusao. O MP pode pedir a absolvio de um, mais de um ou de todos os rus, ainda que haja assistente de acusao.
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Caso haja assistente, este manifesta-se sempre depois do MP. Se tratar-se de queixa-crime, a acusao ser seguida do ru e o MP falar por ltimo.
Modelo de pedido de diligncia na fase do art. 499 do CPP
Proc. n. 200/98 MM. Juiz: Na fase do art. 499, do CPP, requeiro a Vossa Excelncia que se digne de mandar informar se a vtima passou por exame de corpo de delito, a fim de esclarecer eventual leso corporal, requisitando-se o respectivo laudo. Pede deferimento. Local, data Promotor de Justia
Obs.: Via de regra, defesa no interessa esclarecer pontos dbios do processo, uma vez que a dvida a favorece. Se no houver necessidade de contraprova, isto , desacreditar prova produzida pela acusao, recomendvel que simplesmente diga "nada a requerer".
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Modelo de Alegaes Finais (art. 500 do CPP) - acusao
ALEGAES FINAIS Processo n. 200/98 10a. Vara Criminal da Capital MM. Juiz: Segundo consta da denncia, em 29.03.98, por volta das 04:30 horas, na Serra do Jaire, nesta Comarca, o acusado FULANO DE TAL subtraiu para si, mediante violncia consistente em golpes com um pedao de pau contra SICRANO DE TAL, a carteira contendo vinte reais, de mdo que est incurso no art. 158 do CP. A denncia foi recebida (fls. 27), interrogando-se o ru (fls. 48), o qual no admitiu a ocorrncia, alegando que apenas tinha pedido dinheiro para a vtima, a qual negou, e entrou em luta corporal com ele, quando teria deixado cair a carteira. Durante a instruo criminal, foram ouvidas a vtima e o policial que efetuou a priso em flagrante do acusado (fls. 61/84). Pede-se a procedncia da ao, com a correo da classificao tcnica, dando-o como incurso no art. 157, caput, do Cdigo Penal. A vtima SICRANO DE TAL confirmou que estava em um ponto de nibus, quando sentiu uma forte paulada na cabea, caindo no cho. Ao recordar a conscincia, um indivduo lhe pedia a carteira com o dinheiro. Em seguida foi procurar auxlio e um policial efetuou a priso do ru com o dinheiro e a carteira em seu bolso. Reconheceu o acusado prontamente.
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Como o golpe foi dado por trs, no viu o acusado lhe desferindo a agresso. O policial que efetuou a priso do ru, alegou que foi acionado pela vtima e, em patrulhamento prendeu o acusado, que ainda portava o dinheiro subtrado da vtima, o qual confessou que havia golpeado o ofendido com uma pedra e subtrado sua carteira. As circunstncias no demonstram que estivesse para devolver os bens da vtima, mas que realmente os havia subtrado. Diante do exposto, a verso do acusado no tem fora para afastar a acusao, de modo que de se aguardar a procedncia total da presente ao penal, com a condenao do acusado nos termos da denncia, impondo-se-lhe a pena mnima diante da ausncia de causas de aumento ou de diminuio, com regime prisional fechado diante da gravidade do delito, negando-se ainda o direito de recorrer em liberdade. Local, data Promotor de Justia
Modelo de Alegaes Finais (art. 500 do CPP) - defesa
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 10 VARA CRIMINAL DA CAPITAL Processo n. 200/98 FULANO DE TAL, j qualificado nos autos em epgrafe, na ao penal que lhe move a Justia Pblica, por seu Advogado infra-assinado, vem,
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respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, a fim de apresentar ALEGAOES FINAIS, expondo e requerendo o quanto segue: O acusado foi autuado em flagrante delito em 20.03.1998 pela autoridade policial da 8 Delegacia da Polcia da Capital, sob a acusao de ter praticado crime de roubo previsto no artigo 157 do Cdigo Penal. Posteriormente, o Douto Representante do Ministrio Pblico ofereceu denncia por crime de extorso previsto no artigo 158 do Cdigo Penal. Mas, como o ru defende-se do fato narrado e no de sua imputao tcnica, a dvida no prejudica. O Acusado foi interrogado em Juzo s fls. 48. Apresentou defesa prvia s fls. 53. Folhas de Antecedentes juntada s fls. 59, demonstrando ser primrio. A vtima foi ouvida s fls. 61 e o policial que efetuou a priso s fls. 63/64. Foram ouvidas duas testemunhas de defesa s fls. 70/73. O Douto Representante do Ministrio Pblico apresentou Alegaes Finais s fls. 80/81, entendendo ser procedente a ao e requereu a condenao do Acusado nos termos da exordial acusatria. A Defesa juntou, s fls. 34, declarao de trabalho, s fls. 35 comprovante de residncia fixa, e, s fls. 36, 37 e 38, certides de nascimento dos filhos do Acusado. A ao no merece procedncia, ao contrrio do que postula o digno Representante do Ministrio Pblico, como ser demonstrado. A acusao est estribada no depoimento da vtima e de um policial militar, o que, no entanto, no suficiente para a condenao.
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Em Juzo, a vtima alegou que foi golpeada na cabea, por trs e, caindo no cho, o acusado teria exigido sua carteira com dinheiro, ao passo que o policial militar reiterou que prendeu o ru a partir da indicao da vtima, mas que no presenciou a agresso ou subtrao. Ora, em relao a essa verso, o acusado defendeu-se dizendo que havia pedido dinheiro vtima, tendo esta pegado um pedao de madeira, com a qual tentou agredi-lo, chamando-o de vagabundo, mas que, no entrevero, acabou caindo, quando a carteira caiu do seu bolso e, fugindo, no percebeu. Pegou o bem alheio para devolver, mas a polcia o prendeu. pai de famlia, com 4 filhos para criar, e no criminoso. Embora o policial tenha dito que foi alertado por um "popular" que teria presenciado a conduta criminosa narrada, este no foi ouvido. Ora, trata-se de grave acusao de crime patrimonial mediante violncia a pessoa, de modo que uma testemunha presencial no poderia deixar de ser ouvida, ficando a prova na palavra da vtima e de um policial que no viu o fato. Claro que no se pode transferir ao ru o nus da prova de sua inocncia.: "Cometa ao Ministrio Pblico a demonstrao do elemento subjetivo da culpa, tanto que requisito da denncia a especificao de sua forma. Assim, no provoca aquela de maneira cabal e induvidosa, deve seguir-se a absolvio do acusado, sendo inadmissvel a transferncia ao ru do nus probante de sua inocncia, por mais lamentveis que tenham sido as conseqncias do dano" (TACRIM-SP - AC - Rel. Geraldo Ferrari JUTACRIM 38/271). Resta-nos, portanto, aguardar que Vossa Excelncia reconhea que no h provas suficientes para a condenao, nos termos do artigo 386,
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inciso VI do Cdigo de Processo Penal, decorrente do princpio "in dubio pro reo". Caso assim no se entanda, h que se considerar que o crime, seja de roubo ou de extorso, no se consumou, pois o acusado no obteve a posse tranqila da res, tendo sido preso pela polcia logo aps os fatos. Assim a jurisprudncia: " tentativa, se o autor no tirou proveito econmico, dado a pronta interveno da polcia." (STJ, R. Esp. 1.386, DJU 5.3.90, p.1417-8) "H s tentativa, se o agente no teve a posse tranqila, ainda que breve" (STF. RE 108.625, DJU 24.08.87, p.7, 195; RTJ 108/909; RE 95.541, DJU 24.5.85, p. 7891: RTJ 102/815; RT 563/412: Julgados 71/412; TACrSP. Ap. 382.909, j. 16.1.85; RT 541/401; RT 540/332; TJRC, RT 530/397: TARS, mv, RT 647/342). "O enquadramento da extorso entre os crimes formais no impede que se reconhea a possibilidade de tentativa. A extorso delito plurissubsistente, isto , que se reconhece com a realizao de vrios atos. Destarte, a atividade criminosa perfeitamente cindvel: tem um iter oriminis e, portanto, pode sofrer interrupo"(TACRIM-SP - Rev. Rel. Silva Franco RT 572/336). E ainda: "O crime de extorso comporta a figura da tentativa, em consonncia com a doutrina, visto que a ao delituosa foi tempestivamente atalhada em sua execuo, de maneira a permanecer a conduta incriminada aqum da meta optada."(TACRIM-SP - AC - Rel. Emeric Levai - JUTACRIM 93/112; RT 623/313) "Obtendo o agente a posse do cheque, cuja emisso e assinatura se fizerem mediante constrangimento imposto vtima, porm detido logo em
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seguida, antes que pudesse descontar o ttulo ou posto em circulao, caracteriza-se mera tentativa de extorso, quer se tenha ele por crime material, quer crime formal de consumao diferida." (TACRIM-SP - AC Rel. Adauto Suannes - JUTACRIM 85/237; RT 587/349) H que se diferenciar o fato ora analisado de um crime de extorso. H que se considerar, ainda, em caso de condenao, que primrio, tem bons antecedentes, residncia fixa, estava empregado poca dos fatos e tem tambm famlia constituda, tendo ficado preso cerca de quatro meses, merecendo o regime aberto para iniciar a execuo, nos termos do artigo 33, 2, letra "c" do Cdigo, uma vez. Requer-se, em suma, a absolvio do acusado FULANO DE TAL, com base no artigo 386, inciso VI, do Cdigo de Processo Penal, ou, se condenado, que seja reconhecida a tentativa, nos termos do artigo 14, inciso II, do Cdigo Penal, com a diminuio de 2/3 da pena base, fixando-se o Regime Aberto para incio de execuo, e concedendo-se a suspenso condicional da pena, expedindo-se Alvar de Soltura para cumprimento junto ao 49 Distrito Policial da Capital, por ser medida da mais ldima e cristalina Justia! Termos em que, Pede deferimento. Local, data Advogado OABSP n.
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e) Rito sumrio
No rito sumrio, aps o interrogatrio, o juiz marca audincia de instruo, debates e julgamento. Na audincia de instruo, debates e julgamento ouvem-se: - ofendidos - testemunhas de acusao - testemunhas de defesa, nessa ordem. Superada a instruo, passa-se aos debates, na seguinte ordem: - acusao - assistente, se houver - defesa Se tratar-se de queixa-crime: - acusao - defesa - MP Por fim, o juiz deve lanar deciso, que ditar ao escrevente, embora, se o caso justificar, possa determinar a concluso para posterior
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deciso. A permisso pelo juiz para que as partes faam as alegaes por escrito (chamados "memoriais") no regular, mas, se as partes estiverem de acordo, nada a impede. Aps a sentena, com eventual recurso, unificam-se os ritos.
Modelo de sentena condenatria
Poder Judicirio Proc. n. 200/98 VISTOS. FULANO DE TAL, qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas sanes do art. 158 (sic), do Cdigo Penal, porque no dia 29 de maro de 1998, por volta das 04:30 horas, na Rua Serra do Jaire, Belm, Capital, subtraiu para si, mediante violncia fsica, praticada a golpes com um pedao de pau contra a vtima SICRANO DE TAL, um carteira contendo R$20,00. Diz a denncia que o indiciado aproximou-se da vtima, quando esta encontrava-se num ponto de nibus, deferindo-lhe um paulada na cabea. O ofendido ficou atordoado, caiu ao solo e dele o indiciado se aproximou, anunciando assalto e exigindo a entrega do dinheiro. Amedrontado e sem alternativa, a vtima entregou-lhe os seus bens. O indiciado evadiu-se na
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posse deles, mas depois acabou sendo preso, ainda na posse de parte da "res furtiva". Oferecida com base no inqurito policial de fls. 4/25, de que destacase o auto de priso em flagrante delito de fls. 5/7, a denncia foi recebida por respeitvel despacho de 15/4/98 (fls. 27). Em seguida o ru foi citado (fls. 46) e interrogado (fls. 48/49), constituindo advogado que requereu a concesso de liberdade provisria (fls. 28/33) e apresentou defesa prvia (fls. 53). A liberdade provisria foi indeferida (fls. 50). No decorrer da instruo foram colhidas as declaraes da vtima (fls. 61/62), inquirindo-se as testemunhas JOS DE TAL (fls. 63/64), arrolada na denncia, bem como LCIO DE TAL (fls. 70/71) e JOO DE TAL (fls. 72/73), estas indicadas pela defesa. Superada a fase prevista no art. 499 do CPP, sobreviveram as alegaes finais. O representante do Ministrio Pblico analisou os elementos de convico e concluiu que foram comprovadas a autoria e a materialidade da imputao, pois a confisso extrajudicial do ru foi corroborada em juzo, quando o acusado foi reconhecido pela vtima. Posicionou-se pela condenao, nos termos da denncia, sugerindo o estabelecimento do regime fechado para o incio do cumprimento da pena (fls. 80/81). A defesa quer absolvio, pois em Juzo o ru retratou-se da confisso, nas desavena e briga entre ru e vtima, motivada porque esta insurgira-se contra aquele, que lhe pedira algum dinheiro; uma testemunha presenciou a cena, foi para o distrito policial, mas no foi ouvida a respeito, j que a sua verso seria favorvel ao acusado, apenas um policial militar foi ouvido durante o contraditrio, e ele no presenciou o fato. Em caso de
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deciso desfavorvel, pleiteia a desclassificao do fato para a modalidade tentada, pois o roubador no obteve a posse tranqila da coisa. E o "conatus" pode ser reconhecido quer se trate de roubo ou de extorso e tipificao que se venha dar ao fato, segundo precedentes jurisprudncias que invoca. O ru j est preso por quatro meses; enfrentou rebelies e situaes constrangedoras; primrio; possui bons antecedentes e deve ser beneficiado com o regime aberto (fls. 86/95). Relatados DECIDO A defesa j observou, baseada no art. 383, do CPP, que "O juiz poder dar ao fato definio jurdica diversa da que constar da queixa ou da denncia", de modo que nem a mnima relevncia a circunstncia de ter o rgo acusador consignado na pea vestibular o art. 158, do CP e, nas alegaes finais, ter pleiteado a condenao pela prtica de roubo. Tocante ao mrito, tem-se que na fase extrajudicial o ru admitiu ter "subtrado a carteira da vtima, aps ter-lhe dado uma pancada na cabea com um pedao de madeira", acrescentando que "agiu dessa forma porque estava com fome e no tinha dinheiro para ir para casa" (fls. 7). Procurou retratar-se em juzo, verdade, dizendo que confessou na polcia porque foi espancado. Segundo a sua verso, desentendeu-se com a vtima porque pedira-lhe dinheiro e esta o chamara de "vagabundo". Entraram em luta corporal e o ofendido acabou por afastar-se do local. Como a sua carteira caiu do bolso, ele, acusado, apanhou-a e saiu atrs da vtima para entregar-lhe o seu pertence. Mas a polcia apareceu e efetuou a sua priso, sem que nada tivesse feito (fls. 48). Essa verso, todavia, no encontra respaldo no restante da prova, pois a vtima afirmou em juzo que foi agredida pelas costas, sofrendo uma
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violenta pancada na cabea, que a fez perder momentaneamente os sentidos. Apontou o acusado como o autor do delito e salientou que a sua carteira foi apreendida em poder dele (fls. 61). A verso do ofendido, mais consentnea com a realidade, foi confirmada pelo policial militar que atendeu a ocorrncia, o qual, embora no presenciasse o ocorrido, confirmou que o ru foi reconhecido pela vtima, ainda nas imediaes do local do crime. Confirmou, ademais, que o ru trazia consigo, no bolso da cala, a carteira que subtrara da vtima. Verificou-se a incorreo da afirmativa do acusado, no sentido de que estivesse procurando a vtima para devolver-lhe a carteira. A confisso extrajudicial, portanto, acabou encontrando apoio em elementos de convico produzidos durante o contraditrio, de modo que devem ser aceita. Conseqentemente, impe a responsabilizao criminal do acusado, j que as duas testemunhas defensivas limitaram-se a narrar a verso que ouviram do prprio acusado para o fato (fls. 70/73). O roubo consumou-se. Embora o ru tenha sido preso momentos aps o crime e em poder dele tenha sido localizados e apreendidos a carteira e a quantia de R$ 20,00 pertencentes vtima, esta declarou em juzo que a sua cdula de identidade e o seu carto do CIC, tambm subtrados, no foram recuperados. Parte dos pertences do ofendido, portanto, no foi recuperada, o que far por acarretar-lhe diminuio patrimonial. No mnimo, para obter outros documentos. A vtima no soube dizer se o ru golpeou-a com um pedao de pau ou com uma pedra. Sofreu forte pancada na cabea, a ponto de perder momentaneamente os sentidos, de modo que perfeitamente caracterizada a
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violncia insita ao roubo. Mas como o objeto utilizado no foi apreendido, fica-se sem a certeza da sua potencialidade lesiva, tanto que no submetido a exame pericial. Concluindo: o ru deve ser responsabilizado pela prtica de roubo simples, na forma consumada. Na dosagem da pena, atento aos elementos norteadores do art. 59, da Lei Penal, observo que o ru primrio; no registra antecedentes criminais (fls. 26); que pode ser considerado normal o dolo com que se houve. Como o delito apurado nestes autos se constitui em fato isolado na sua vida, sendo bons os informes trazidos pelas testemunhas defensivas, a respeito da sua vida social, a pena base e aplicada no grau mnimo, ou seja, quatro (4) anos de recluso e dez dias/multa, tornando-se definitiva nesse total, ausncia de causas de diminuio ou aumento. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretenso punitiva trazida a juzo pela denncia de fls. 2/3 e em conseqncia condeno FULANO DE TAL, R.G. n. ... a cumprir pena de quatro (4) anos de recluso e a pagar dez (10) dias/multa, de valor unitrio equivalente a um trigsimo do salrio mnimo vigente na data do fato (29/03/98), como infrator do art. 157, "caput" do Cdigo Penal. O ru permaneceu preso durante todo o desenrolar do processo e a violncia que empregou no aconselha que se lhe permita aguardar o resultado de eventual inconformismo em liberdade. Recomende-se-o no presdio em que se encontra, dando-se o incio do cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto. A propsito do regime, que o representante do rgo acusador pretende seja o fechado, anoto que a tanto no obriga a lei, unicamente por tratar-se de roubo o crime praticado. O ru, pelo que foi dado a apurar, tem
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todas as possibilidades de vir a ser recuperado; o crime que ora se apura ato isolado na sua vida; nada nos autos est a indicar que toda a rigidez e o rigor do regime fechado sejam imprescindveis. Ocorrendo trnsito em julgado, lance-se-lhe o nome no Rol dos Culpados. P. R. I. C. Local, data Juiz de Direito
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f) Rito do Jri
Aps a instruo, que se d conforme o rito ordinrio, passa-se s alegaes e deciso. Essa deciso d-se na chamada fase de pronncia e o juiz pode pronunciar ou impronunciar o ru. A impronncia pode conter desclassificao da conduta que leve ao reconhecimento da competncia do juzo comum para o julgamento, afastando a competncia do Tribunal do Jri. [Competncia derivado de competio e d-se de um Juzo em relao ao outro. Quando h mais de um Juzo, preciso saber qual o juiz natural da causa, ou seja, aquele que tem competncia prvia ao fato que gerou a causa.] Caso o ru seja pronunciado, significa que ser levado a julgamento pelo Tribunal do Jri, pois o juiz entendeu que h demonstrao de que houve crime doloso contra a vida e que o ru o seu autor. Nessa fase, o juiz no pode adentrar com profundidade na questo, pois no competente para julgar a causa em si, mas, apenas para levar o
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ru a julgamento pelo Tribunal do Jri. A este caber decidir se realmente o ru culpado.
Modelo de sentena de pronncia
Poder Judicirio Vara do Jri Processo n. 300/99 Vistos. Alega a acusao que FULANO DE TAL e SICRANO DE TAL, em data que especifica, e no interior da cadeia pblica do 10 Distrito Policial da Capital, pretendendo vingana em razo de delao de plano de fuga, agindo em superioridade numrica no interior de uma cela, e mediante estrangulamento, mataram BELTRANO DE TAL. A defesa, por sua vez, alegou que as provas, embora demonstrem a materialidade, no autorizam o reconhecimento de indcios de autoria, argumentando-se articuladas. Assim relatado, passo a decidir. No obstante a negativa da autoria pelos acusados nos seus interrogatrios judiciais (fls. 241 e 279), a pronncia de rigor. subsidiariamente pela excluso das qualificadoras
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Todo o teor do auto de priso em flagrante delito (fls. 05/10) converge para a imputao da autoria deduzida contra os acusados. O depoimento testemunhal de ... , a fls. 350, aponta no sentido da confirmao do contedo do auto de priso em flagrante delito e revela que aps o fato criminoso dois acusados, ali tidos como perigosos, ameaaram os demais presos para que "no abrissem a boca". So suficientes, portanto, so os indcios de autoria, ao passo que a materialidade do delito encontra-se demonstrada pelos laudos de fls. 41 e 76, ambos demonstrativos do evento morte em razo de asfixia decorrente de estrangulamento, precedida de agresses fsicas. Do mesmo modo, a qualificadora relativa ao motivo torpe, consistente na vingana decorrente de delao de plano de fuga, tambm est bem demonstrada no auto de priso em flagrante delito, o qual corroborado pelo depoimento testemunhal de fls. 279. A qualificadora de meio cruel, por sua vez, est patente no prprio delito, que se deu com a asfixia. Por fim, a qualificadora de recurso que dificultou a defesa da vtima encontra algum apoio nas circunstncias as co-autoria, da morte por estrangulamento e da sua execuo no interior da cela depois de ordenado que os demais presos dela sassem (fls. 8). Assim, devem as qualificadoras articuladas ser apresentadas ao conselho de sentena para que emita o tribunal popular juzo de valor. Em sntese, PRONUNCIO FULANO DE TAL e SICRANO DE TAL como incursos nas penas do art. 121, 2, incisos I, III e IV, do Cdigo Penal, a fim de que sejam submetidos a julgamento pelo E. Tribunal do Jri. P. R. I. C. So Paulo, ...
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Juiz de Direito
Aps a pronncia transitar em julgado (sem recurso ou com recurso improvido), passa-se ao oferecimento de libelo-crime acusatrio, pela acusao, do qual no poder divergir o assistente, contrariando-o a defesa.
Modelo de libelo-crime acusatrio (cf. art. 417 do CPP)
Exmo. Sr. Dr. Juiz Presidente do Egrgio Tribunal do Jri Por libelo-crime acusatrio, diz a Justia Pblica, como autora, por seu promotor abaixo assinado, contra o ru FULANO DE TAL, qualificado a fls. ..., o seguinte. E provar: 1. que FULANO DE TAL, juntamente com outrem, em .../ .../ ..., por volta de ... h (data e horrio do delito), no interior da cadeia pblica do 10 Distrito Policial da Capital, mediante estrangulamento, causou em BELTRANO DE TAL as leses corporais descritas no laudo do exame de corpo de delito de fls. .. e fls. ..., levando-o morte. 2. que o evento deu-se por motivo torpe, consistente na vingana decorrente de delao de plano de fuga.
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3. que o evento deu-se atravs de meio cruel consistente na asfixia. 4. que o ru agiu de surpresa, ou seja, mediante recurso que dificultou a defesa da vtima. Nestes termos, pede a condenao dos rus FULANO DE TAL, como incursos no art. 121, 2o., I, III e IV, do CP. (Rol de testemunhas que iro depor em plenrio, se caso) Local, data Promotor de Justia
Obs.: 1o. do art. 417 do CPP: havendo mais de um ru, haver um libelo para cada um. Os libelos, via de regra, tero o mesmo teor.
O julgamento pelo Tribunal do Jri ser feito em plenrio, aps eventual interrogatrio do ru, oitiva de vtimas de tentativa, testemunhas e peritos, leitura de peas pedida pelas partes, e alegaes orais pela acusao, com as chamadas "rplica" e "trplica". Os membros do Tribunal do Jri, chamados jurados, e em nmero de sete, respondem a quesitos formulados pelo juiz presidente, conforme o que foi debatido em Plenrio, atividade esta desenvolvida em sala secreta
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onde esto apenas o juiz, os jurados, o rgo acusador e a defesa e funcionrio escrevente. Alm de eventual apelao, a deciso pelo Tribunal do Jri comporta o recurso de Protesto por Novo Jri (mesmo rito da apelao), se a pena for de recluso por tempo igual ou superior a vinte anos, no imposta em grau de apelao. recurso exclusivo da defesa e s pode ser feito uma vez, ao passo que no novo julgamento no podero servir jurados que tenham tomado parte no primeiro (art. 607 do CPP).
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g) Ritos especiais
Alm dos ritos estabelecidos como ordinrio e sumrio, que so os ritos comuns, e do rito prprio do Tribunal do Jri, h outros ritos, denominados especiais, previstos em dispositivos legais extravagantes ou especiais, ou seja, fora do CPP. Um dos mais importantes o rito previsto na Lei n. 6368/76, a Lei de Txicos. Neste, aps o interrogatrio e defesa prvia, o juiz deve proferir despacho saneador, onde, para marcar o incio de instruo, observar se o laudo toxicolgico definitivo foi juntado, mandando faz-lo, se caso, pois, de modo geral, para o oferecimento da denncia, bastar o auto de constatao, que provisrio. Esse auto serve apenas para atestar que a substncia apreendida possivelmente uma das arroladas como entorpecente e, portanto, ensejadora do delito. Sem o laudo toxicolgico definitivo o juiz no pode proferir sentena e, portanto, caso haja audincia de instruo, debates e julgamento, dever ser sobrestada para que se junte o laudo.
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A audincia de instruo, debates e julgamento segue o mesmo rito do processo sumrio. Nesse rito, da Lei de Txicos, os prazos para os atos processuais so menores, somando 76 dias para casos de ru preso.
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h) Julgamento
A deciso do juiz singular denominada Sentena. O juiz pode: a) condenar, totalmente ou parcialmente, desclassificando ou no a conduta. Dando outra classificao que implique em pena mais grave, dever mandar abrir vista defesa para que se manifeste. Caso haja necessidade de incluir circunstncia de fato que no estava na inicial acusatria, dever mandar os autos para o MP para que, se assim o entender, adite a denncia. b) absolver - absolvio prpria (no reconhece demonstrao de materialidade e/ou autoria) - absolvio imprpria (reconhece demonstrao de materialidade e autoria, mas tambm de que o ru inimputvel) c) deixar de julgar
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Ao contrrio do processo cvel, no processo penal o juiz pode deixar de julgar e decretar o chamado non liquet, ou seja, reconhecer que, aps todas as diligncias possveis para se descobrir a verdade, no houve possibilidade de emitir juzo seguro a respeito do caso, seja para absolver ou para condenar. Como a dvida beneficia o ru (princpio do in dubio pro reu), deixa de julgar, lanando deciso impropriamente chamada de absolutria, nos termos do art. 396, VI, do CPP. d) em casos de Jri, pronuncia ou impronuncia, como j referido. A sentena deve conter a seguinte estrutura: - Nomes das partes ou, ao menos, as indicaes necessrias sua identificao - Relatrio (contm um resumo dos autos, especialmente das teses apresentadas pelas partes) - Fundamentao (raciocnio do juiz, sobre os motivos de fato e de direito que fundamenta a deciso) - Concluso ou parte dispositiva (deciso propriamente dita, indicando os dispositivos legais em que entende estar incurso o ru, e a pena aplicada. Alm disso, deve impor o regime inicial de cumprimento da
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pena (se for mais grave do que o objetivamente cabvel, deve fundamentar) e a negativa de qualquer benefcio que, pela pena aplicada, seria cabvel. - A data e a assinatura do juiz Todos esses requisitos so essenciais e a falta de algum deles, via de regra, causa a nulidade da sentena. A sentena um exerccio de lgica e, portanto, inobstante a possibilidade do recurso para discuti-la, qualquer obscuridade,
ambigidade, contradio ou omisso daro ensejo a que as partes, em dois dias, peam que o juiz a declare (art. 382 do CPP). [A aplicao da pena uma questo de direito penal, e assim ser vista adiante, na parte especfica]
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i) Incidentes processuais
comum, durante a instruo, que se faam pedidos de relaxamento da priso em flagrante ou de priso decorrente de decreto de priso preventiva (por erro de forma ensejador de habeas corpus) ou de liberdade provisria (dependente da discricionariedade do juiz, relativamente s condies subjetivas do ru), ou, ainda, de exame de insanidade mental ou de dependncia toxicolgica.
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j) Provas
As provas podem ser: - orais (depoimentos de vtimas, testemunhas e peritos - estes como esclarecimentos de laudos periciais) - documentais (pr-constitudas) - periciais (quando o esclarecimento depende de conhecimento tcnico para ser valorado pelo juiz - so consubstanciadas em laudos, dentre os quais temos os laudos de exame de corpo de delito, indispensveis para delitos que deixam vestgio, de exame toxicolgico, de insanidade mental etc.) - Os laudos no devem ser confundidos com autos de constatao, que so meros informativos.
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k) Execuo Penal
Embora a execuo penal no seja de natureza processual, mas administrativa, tem estreita ligao com a prtica processual. A execuo penal inicia-se pela guia, cuja expedio d-se com a condenao definitiva, mas, em caso de a condenao ser ainda provisria, e desde que o condenado j preencha os requisitos objetivos para a obteno de algum benefcio prprio da execuo, pode-se providenciar a execuo provisria. - Incidentes Os principais incidentes da execuo so os que buscam: - progresso ou regresso de regime prisional - indulto, anistia ou graa - livramento condicional
[Convm observar que o incidente visando a regresso de regime, como trata de medida pejorativa situao do condenado, deve obedecer
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o princpio do contraditrio. O mesmo se diga dos demais incidentes, desde que no beneficiem os condenados.]
- Recurso na execuo: agravo, sem efeito suspensivo (art. 197 da Lei n. 7.210, de 11.7.84, Lei de Execuo Penal)
[Tambm na execuo penal, qualquer abuso decorrente de nulidade enseja normalmente o habeas corpus.]
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III - O Processo Penal nos Tribunais
[O procedimento para o processamento e julgamento dos processos e dos recursos nos tribunais seguem os regimentos internos, inclusive quanto aos prazos que lhes so impostos para a tramitao]
1. Competncia Originria
1.1 Habeas Corpus
No recurso, mas medida assecuratria do direito de liberdade de ir e vir, ilegalmente tolhido (ato ilegal consumado), ou na possibilidade de ser tolhido (ato ilegal por surtir efeito futuro), ou na iminncia de o ser (possibilidade de ocorrer o ato ilegal), derivada de ato da esfera criminal ou no (neste caso, priso civil por dvida alimentcia ou por infidelidade do depositrio) O ato pretensamente ilegal pode ser de particular, embora seja mais comum os de autoridade, como os do delegado de polcia, do juiz de
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direito ou do promotor de justia, ou seus agentes, e somente nesses dois ltimos casos a competncia para apreciao do tribunal imediatamente superior, ao passo que nos outros casos, a competncia do tribunal apenas para o conhecimento de recurso em habeas corpus [art. 650 est superado] M-f da autoridade (art. 653) Pode haver liminar [normalmente, no Tribunal, apreciado o pedido pelo Presidente ou vice-presidente, conforme regimento interno, que tambm pode indeferir liminarmente o hc] O recurso em habeas corpus pode ser substitudo por outro habeas corpus originrio [recurso de ofcio da concesso s em 1a Instncia] No tem prazo para interposio, mas tem preferncia no julgamento Exige discusso acerca de questo jurdica ou de legalidade (forma), para averiguar nulidade, no podendo ser discutida questo de mrito ou fato (art. 648) Pode ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem e mesmo pelo MP (art. 654) Pode ser de ofcio (art. 654, 2o)
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Petio tem seus requisitos no art. 654, mas no h rigidez na forma (pode ser impetrado por qualquer pessoa) Diante da petio, o juiz (no caso do Tribunal, o seu Presidente ou vice-presidente, conforme manda o regimento interno) requisita
informaes autoridade dita coatora e aps envia ao MP para parecer, julgando-se me seguida [a lei no prev manifestao do MP em 1a Instncia, lembrando que este pode ser autoridade coatora!] Pode ser exigida a presena do coagido (art. 656) Cessada a violncia ou coao ilegal, ser julgado prejudicado (art. 659) Deciso em habeas corpus pode: (i) indeferir liminarmente o pedido [quando no h condies de admissibilidade], (ii) no conhecer do pedido [quando no h questo de forma ou de procedimento a ser analisada], (iii) conhecer do pedido [quando h questo de forma ou de procedimento a ser analisada] e (iv) denegar a ordem [concluir que no h ilegalidade] ou (v) conceder a ordem [reconhecer que h ilegalidade]
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1.2 Reviso criminal (art. 621)
Natureza: ao penal de conhecimento de natureza constitutiva, devendo respeitar as condies de procedibilidade (possibilidade jurdica do pedido, legitimao ad causam e legtimo interesse) [o que, no entanto pode ser superado pelo habeas corpus ex officio] Cabimento: processos findos (trnsito em julgado em 1a ou em 2a Instncia), quando a sentena condenatria (i) for contrria ao texto expresso da lei penal ou evidncia dos autos, (ii) fundar-se em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos, ou (iii) quando aps a sentena, se descobrirem provas novas de inocncia do ru ou de circunstncias que determinem ou autorizem diminuio especial da pena Prazo: No h (art. 622) Reiterao: No possvel, salvo fundado em provas novas (art. 622, nico) Quem pode pedir: o ru, seu procurador, ou, se morto o ru, o cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (art. 623)
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Relator ser um desembargador que no funcionou no processo antes (art. 625) Requerimento deve ser instrudo com certido de haver passado em julgado a deciso revisada ( 1o) Pode-se mandar apensar os autos, se no dificultar a execuo normal da sentena ( 2o) Parecer do MP Pode ser alterada a classificao da infrao, absolver o ru, modificar a pena ou anular o processo, mas a pena no pode ser agravada (art. 626 e nico)
1.3 Aes Penais com competncia pela prerrogativa de funo
Todo processo criminal em que figura como ru pessoa que tem, por prerrogativa de funo, a competncia para ser processado pelo Tribunal (Magistrado, Membro do Ministrio Pblico e demais autoridades conforme a previso constitucional).
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1.4 Os mandados de segurana
No caso, relacionados com questes criminais relativos a atos dessas mesmas pessoas.
2. Recursos para a Segunda Instncia
2.1 Recursos Voluntrios
2.1.1 Questes gerais
Podem ser propostos pelo Ministrio Pblico, pelo querelante, pelo ru, seu procurador ou defensor, desde que tenha interesse na reforma ou modificao da deciso recorrida (art. 577) O MP no pode desistir do recurso que interps (art. 576) Erros administrativos no seguimento do recurso no o prejudicam (art. 575)
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Podem ser interpostos por meio de petio ou por termo nos autos (art. 578) Princpio da fungibilidade (juiz deve adequar o recurso ao rito cabvel art. 579) Efeito extensivo do recurso (quando se tratar de questo que comunica aos co-rus art. 580)
2.1.2 Espcies de recursos voluntrios
Ocorrem nos prprios autos (quando, em geral, no prejudicar o andamento do processo criminal) ou por instrumento (art. 583 e 587), com dois dias para razes e contra-razes (art. 588) e dois dias para despacho de sustentao ou reforma (art. 589) Efeitos: Sempre o devolutivo, algumas vezes o suspensivo tambm [Etimologia do termo "efeito devolutivo"; "efeito devolutivo "diferido"] (art. 584) Requisitos: Recolher-se priso ou pagar fiana, no caso de pronncia (art. 585) constitucionalidade duvidosa
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Prazo: cinco dias (art. 586); no caso do art. 581, XIV (que incluir ou excluir jurado da lista), vinte dias.
2.1.2.1 Recurso em Sentido Estrito
Cabimento: Rol taxativo do art. 581 Procedimento: Subiro nos prprios autos (quando, em geral, no prejudicar o andamento do processo criminal) ou por instrumento (art. 583 e 587), com dois dias para razes e contra-razes (art. 588) e dois dias para despacho de sustentao ou reforma (art. 589) Efeitos: Sempre o devolutivo, algumas vezes o suspensivo tambm [Etimologia do termo "efeito devolutivo": Devolver significa hoje transferir ao tribubal ad quem o conhecimento da questo recorrida, mas origina-se no fato de que, historicamente o nico juiz natural de todas as causas era o rei, que havia delegado a competncia e, com o apelo, era a ele devolvida para reexame da matria; "efeito devolutivo "diferido": devolver ao tribunal somente aps o juzo de sustentao, pelo juiz, da deciso recorrida] (art. 584)
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Requisitos: Recolher-se priso ou pagar fiana, no caso de pronncia (art. 585) constitucionalidade duvidosa Prazo: cinco dias (art. 586); no caso do art. 581, XIV (que incluir ou excluir jurado da lista), vinte dias
Modelo de interposio de Recurso em Sentido Estrito
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 10a. VARA CRIMINAL DA CAPITAL Proc. n. .../ .. O Ministrio Pblico, por seu representante abaixo assinado, vem presena de Vossa Excelncia para, com o devido acatamento, e no prazo legal, interpor RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, apoiado no inciso X do art. 581 do CPP, uma vez no se conformando com a R. Sentena de fls. .../..., atravs da qual houve por bem Vossa Excelncia conceder, de ofcio, habeas corpus em favor de FULANO DE TAL. Tendo em vista que o recurso poder subir nos prprios autos, conforme dispe o art. 583, II, do CPP, deixa de indicar peas para formao de instrumento, pedindo que, uma vez recebido o recurso, seja dada vista para oferecimento das razes. So os termos em que pede deferimento.
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Local, data Promotor de Justia
Obs.: As razes de recurso podem acompanhar, desde logo, a prpria petio de interposio, mas, a sistemtica processual prev que primeiro se resolva a questo do recebimento ou no do recurso.
Modelo de Razes de Recurso em Sentido Estrito
Proc. .../ .. MM. Juiz: Trata-se de habeas corpus concedido de ofcio por Vossa Excelncia, contra ato da d. autoridade policial, que encaminhou contra o paciente o expediente concernente contraveno de dirigir, sem habilitao, veculo na via pblica, prevista no art. 32 da Lei de Contravenes Penais, ato este que, segundo a deciso ora recorrida, se constituiria em constrangimento ilegal, uma vez que a conduta de dirigir veculo auto-motor, sem habilitao, antes prevista como fato tpico pelo art. 32 da Lei de Contravenes Penais, foi abolida pelo art. 309 da Lei n. 9.503/97, que s prev como crime a falta de habilitao que gere perigo de dano. Como no houve o perigo de dano,
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o fato imputado seria atpico, deflagrando, a sua persecuo, o constrangimento ilegal a ser reparado pelo habeas corpus. Com a devida vnia, porm, temos que a deciso deve ser reformada. Em primeiro lugar, em se tratando de contraveno a que se prev apenas a pena de multa, sem possibilidade alguma de repercusso no direito de locomoo, entendemos que no caso de habeas corpus, seno de mandado de segurana, de maneira que no poderia ter sido concedido o writ de ofcio. Em segundo lugar, o conflito aparente de normas, a nosso ver, seria resolvido diferentemente. Parece-nos que com o advento do novo Cdigo de Trnsito o Ordenamento passou a ter duas tipificaes para a conduta de dirigir sem a devida habilitao: a) com perigo de dano, o crime do art. 309 do Cdigo de Trnsito e, b) sem perigo de dano, a contraveno do art. 32 da LCP. E, se em tese e de plano no se vislumbra atipicidade da conduta, de modo que no se enquadre a coao da autoridade no art. 648 do CPP, temerria a concesso do writ. S assim no se inibir o direito-dever de persecuo, pelo Ministrio Pblico, abortando-se eventual futura medida de ordem penal. De rigor, portanto, a denegao da Ordem, devendo-se, data venia, reformar a r. deciso recorrida. Caso assim no entenda Vossa Excelncia, requer-se, desde j, que os autos sejam remetidos Egrgia Superior Instncia, a fim de que reveja a matria ora questionada. Local, data. Promotor de Justia
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Obs.: So chamadas minutas, como nos agravos, porque dirigidas ao juiz a quo em razo do juzo de sustentao e, s depois, se caso, remetidas ao tribunal ad quem.
2.1.2.2 Apelao
Cabimento: Rol do art. 593 Procedimento: aps a interposio, oito dias para razes e oito dias para contra-razes (art. 600) prazo comum a todos os rus 3o); assistente em trs dias aps MP ( 1o), este em trs dias aps querelante (ao privada) ( 2o) Razes na Superior Instncia ( 4o) Sobem nos prprios autos (art. 603) Efeitos: Devolutivo sempre (no todo ou em parte art. 599, mas recurso do ru permite rever o todo, a nosso ver); suspensivo quando no for obrigatrio recolher-se priso para apelar (art. 597 e 393) e nem se tratar de sentena absolutria (art. 596) Requisitos: Ru deve recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo se foi reconhecido na sentena condenatria como primrio e de bons
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antecedentes ou podendo "livrar-se solto" (art. 594) [na verdade, cabe aqui a regra dos requisitos da priso preventiva]; ru preso que foge, julgada deserta a apelao (art. 595) Prazo: cinco dias Ofendido: pode recorrer quando o MP no apelar no prazo legal, mesmo sem estar habilitado como assistente da acusao sem efeito suspensivo (art. 598) prazo de quinze dias desde o trmino do prazo do MP ( nico) [Tribunais podem reinterrogar o acusado, reinquirir testemunhas ou determinar diligncias]
Modelo de recurso de apelao
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 10 VARA CRIMINAL DA CAPITAL Processo n. 200/98 FULANO DE TAL, j qualificado nos autos em epgrafe, na ao penal que lhe move a Justia Pblica, por seu Advogado infra-assinado, vem,
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respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, a fim de interpor RECURSO DE APELAO referente sentena condenatria de fls. ... / ..., em seu desfavor, o que faz nos termos do art. 593, I, do CPP. Recebido o presente recurso, pede vista para apresentar as razes de apelao. So os termos em que Pede deferimento. Local, data Advogado
Obs.: As razes de apelao, dirigidas ao tribunal ad quem, so apresentadas posteriormente, no prazo de 8 dias, conforme diz o art. 600 do CPP, ou ainda no Tribunal ao qual dirigido o recurso ( 4o.), mas nada impede que j acompanhem a petio de interposio do recurso.
Modelo de Razes de Apelao
10a. Vara Criminal da Capital Proc. n. 200/98 RAZES DE APELAO Egrgio Tribunal
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Douta Procuradoria O acusado FULANO DE TAL foi denunciado como incurso no art. 158 do Cdigo Penal, e acabou sendo condenado, nos termos da r. sentena de fls. ... / ..., a cumprir pena de quatro (4) anos de recluso e a pagar dez (10) dias/multa, como incurso no art. 157 do mesmo Estatuto Repressivo, por ter, segundo a denncia, subtrado para si, mediante violncia a pessoa, a carteira da vtima SICRANO DE TAL, contendo R$ 20,00 em espcie, diminuindo-lhe a capacidade de resistncia com o uso de uma pedao de madeira, com o qual desferiu-lhe golpes na cabea, exigindo a entrega do bem. No podemos concordar com o edito condenatrio, no entanto, face a precariedade do quadro probatrio apresentado pela acusao. Segundo alegou a Justia Pblica, e acatou Sua Excelncia, o d. Juiz prolator da r. sentena ora criticada, foram demonstradas a materialidade e autoria do delito, pois as pessoas ouvidas confirmaram que a polcia, logo aps solicitao da vtima, conseguiu deter o ora apelante com os bens desta ltima, sendo por ela prontamente reconhecida, de modo que a confisso extrajudicial restou corroborada pela prova produzida em Juzo. Ora, o policial ouvido em Juzo (fls. ...) disse que no presenciou a ocorrncia, ao passo que a prpria vtima (fls. ...), tambm em Juzo, asseverou que no viu quando foi golpeada, pois o teria sido por trs, de modo que o reconhecimento ficou duvidoso. Dessa forma, a negativa do acusado, que em Juzo alegou que havia apenas pedido dinheiro para a vtima, acabando por ser agredido por ela, que o chamou de vagabundo e quis bater-lhe com um pedao de madeira, quando caiu ao cho, perdendo a carteira, assume relevncia tal que coloca
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em dvida toda a tese acusatria. Se estava com o dinheiro da vtima porque, segundo ele, pegou para entregar ao dono e nada h nos autos que desautorizem essa verso. Alis, estranha a circunstncia de que, havendo uma testemunha ocular, a qual acionou a milcia, esta no foi arrolada e ouvida. Em suma, in dubio pro reo ! Por isso tudo, aguarda-se dessa Egrgia Corte a reforma da deciso ora apelada, a fim de que seja reconhecido o non liquet, absolvendo-se FULANO DE TAL por falta de provas, nos termos do art. 386, VI, do CPP. Caso no concordem Vossas Excelncias com a tese absolutria, h que se reconhecer que, pela prpria verso acusatria, a conduta no passou da tentativa, uma vez que o acusado teria sido preso com os bens alheios logo aps deles apossar-se, no chegando a ter a posse tranqila, isto, sem perseguio, como caracterstica do conato, pois o delito no chegou a consumar-se, ainda que por circunstncias alheias vontade do agente, ou seja, a pronta ao policial que logrou det-lo. Sendo reconhecida a tentativa, pede-se que a pena seja reduzida no grau mximo, j que o itinerrio criminoso foi mnimo. Local, data Advogado OAB n.
2.1.2.3 Protesto por novo jri
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Visa anular um julgamento pelo jri, quando a sentena condenar a recluso por pelo menos vinte anos s cabe uma vez, no cabe em relao a pena imposta em grau de apelao e privativo da defesa (art. 607) invalida outros recursos interpostos [menos apelao por outro crime contido na condenao, em relao ao qual no caiba o protesto, mas ficar suspensa at o julgamento do protesto art. 608] e tem os mesmos prazos da apelao ( 2o) [anulado, no novo julgamento no serviro os jurados que tomaram parte no primeiro julgamento]
2.1.2.4 Carta Testemunhvel
Trata-se de medida, por parte do prejudicado (testemunhante), visando assegurar o encaminhamento de um recurso que no foi admitido pelo juiz a quo (testemunhado), ou, embora admitido foi obstada sua expedio e seguimento para o juzo ad quem(art. 639), requerida ao escrivo ou ao secretrio do Tribunal, se caso, em 48 horas (art. 640) feito mediante instrumento e seguir o rito do recurso que visa o processamento, podendo at substitu-lo, se caso (art. 644)
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No cabe em relao a deciso que no recebe embargos declaratrios, embargos infringentes (cabe agravo regimental) ou
denegao de apelao (cabe Recurso em Sentido Estrito, art. 581, XV) ou que denega Reviso criminal (cabe Agravo regimental)
2.1.2.5 Correio Parcial
Prevista nos antigos Cdigos de Organizao Judiciria estaduais, a correio parcial pode ser intentada se o juiz omite no dever de decidir questo controvertida durante o desenvolvimento do processo ou inverte tumultuariamente a ordem processual, praticando um ato invs de outro, sem decidir formalmente e sem constituir deciso de que caiba outro recurso Rito: ver artigo 93, do Decreto-lei Complementar n. 3, de 27/08/69, a Lei Estadual n. 8.040, de 13/12/63, que diz que o rito deve ser o do agravo de instrumento (Cdigo de Processo Civil, arts. 522 e 524/529, Lei n 9.139, de 30/11/95, que altera o rito do agravo de instrumento no Cdigo de Processo Civil prazo seria de 10 dias e no 5, como diz a lei antiga)
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Entendimento jurisprudencial no sentido de aplicar-se ao rito da correio parcial as disposies do Recurso em Sentido Estrito (CPP), para impugnao de matria de direito processual penal. (Prazo seria de 5 dias)
2.2 Recursos de ofcio (art. 574 do CPP)
- Da sentena que conceder habeas corpus - Da sentena que absolver desde logo o ru com fundamento na existncia de circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena, nos termos do art. 411 [Smula 423 do STF: "No transita em julgado a sentena que houver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege."] - Prazo: No est sujeito a prazo e no tem razes e contra-razes ["Tribunal de Apelao" = Tribunal de Justia (Justia Estadual) ou Tribunal Regional Federal (Justia Federal)] Questo: O recurso de ofcio foi extinto pelo art. 129, I, da CF?
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3. Recursos nos Tribunais
3.1 Embargos infringentes
Em dez dias (art. 609, nico) quando houver voto divergente (votao por "m.v." maioria de votos, e no por v.u votao unnime) e com base nessa divergncia ocorrida dentro da prpria cmara julgadora
3.2 Embargos de nulidade
Em dez dias (art. 609, nico) quando houver vcio de forma que anule o acrdo
3.3 Embargos de declarao
Em dois dias, quando no acrdo houver ambigidade, obscuridade, contradio ou omisso (arts. 619 e 620), semelhante aos embargos de declarao em relao sentena
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Modelo de embargos de declarao
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 10a. VARA CRIMINAL DA CAPITAL Proc. n. .../ .. O acusado FULANO DE TAL, qualificado nos autos, por seu advogado, vem presena de Vossa Excelncia, para, com o devido acatamento, e no prazo previsto no art. 382 do CPP, pedir que seja declarada a sentena de fls. .../..., uma vez que, embora condenado a cumprir a pena de 3 anos de recluso, como incurso no art. 12 da Lei de Txicos, negada a substituio, no tpico final h omisso quanto ao regime prisional em que dever ser iniciada a execuo. Aguarda, assim, que seja suprida a omisso, indicando-se o regime inicial de cumprimento de pena. Pede deferimento. Local, data. Advogado, OAB n.
3.4 Agravo regimental
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So recursos previstos nos Regimentos Internos dos Tribunais relativamente a atos de seus membros.
4. Recurso de Agravo em execuo
A Lei n. 7.210/84 prev que em incidentes relativos execuo penal o recurso cabvel o de agravo, que segue procedimento semelhante ao do agravo do processo civil e ao do recurso em sentido estrito possvel tambm a impetrao de habeas corpus, nos casos de mera ilegalidade (conferir acima a respeito) Incidentes da execuo, contudo, no so matria de Direito Penal e nem de Direito Processual Penal, pois a Execuo Penal , em si, uma rea especial
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5. Competncia das Turmas Recursais
Os recursos relativos a delitos de "menor potencial ofensivo", definidos nas Leis n. 9.099/95 e 10.259/2001 (apenados com at dois anos de priso, nos termos do nico do art. 2o desta ltima) so de competncia para julgamento dos Juizados Especiais e os recursos devem seguir para as Turmas Recursais, nos termos do art. 82 da Lei n. 9.099/95. O Provimento n. 806/2003, do Conselho Superior da Magistratura, do TJ-SP, refere-se a "Colgios Recursais" cf. Seo VII, e o procedimento previsto na Subseo II, n. 64 a 75, e na Subseo III, n. 76 a 90 Observe-se que da deciso de rejeio da denncia ou queixa e da sentena caber apelao, em 10 dias, conforme o art. 82 da Lei n. 9.099/95.
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6. Competncias do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal
6.1 Competncia do Superior Tribunal de Justia
6.1.1 Competncia originria (art. 105, I CF) 6.1.2 Competncia recursal 6.1.2.1 Recurso Ordinrio (art. 105, II CF) 6.1.2.2 Recurso Especial (art. 105, III CF)
6.2 Competncia do Supremo Tribunal Federal
6.2.1 Competncia originria (art. 102, I CF) 6.2.2 Competncia recursal 6.2.2.1 Recurso Ordinrio (art. 102, II CF) 6.2.2.2 Recurso Extraordinrio (art. 102, III CF)
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7. Questes controvertidas
1. 2.
O recurso de ofcio foi extinto pelo art. 129, I, da CF? Aes penais com competncia pela prerrogativa de funo e a
competncia do Tribunal do Jri. 3. hoje). 4. O agravo regimental no Regimento Interno do Tribunal de A priso como condio da apelao (o artigo 594 do CPP
Justia de So Paulo e o Processo Penal. 5. O protesto por novo jri, como ato privativo da defesa, e a
reformatio in pejus. 6. O artigo 593, III, d, e 3o, do CPP, e a soberania dos
veredictos (art. 5o, XXXVIII, c, da CF).
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IV - Direito Penal
1. Introduo
A idia de esboar um mtodo para o estudo do Direito Penal surgiu da experincia como professor, de um lado, e de profissional do Frum, de outro. Como promotor de justia, pude observar que muitas das "teorias" ensinadas na escola tinham que ser passadas pelo crivo da prtica, a fim de se saber o que realmente tem valor e deve ser preocupao por parte de quem estuda Direito Penal. Por outro lado, notei tambm que muita coisa na prtica forense equivocada por faltar a luz do estudo a respeito do fundamental, isto , dos princpios. O presente trabalho, portanto, visa despertar as pessoas
interessadas para o "verdadeiro modo de estudar Direito Penal", de maneira que, ao invs de se dar o peixe, se ensine a pescar.
2. Direito: fato - valor - norma
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Em primeiro lugar, cumpre alertar que o Direito, de modo geral, constitudo basicamente de trs dimenses, segundo a Teoria
Tridimensional do Direito, nos termos propostos por Miguel Reale. So elas: fato, valor e norma. Isto significa que, em qualquer relao jurdica, esto presentes necessariamente esses trs fatores. O fato o aspecto real do direito, o que acontece. Constitui-se de condutas. No qualquer fato, porm, mas o fato relevante juridicamente. Ou seja, o fato que, conforme um valor atribudo, tornou-se juridicamente relevante. Podemos dizer que "juridicamente relevante" o fato que numa deciso axiolgica, isto , de valor, seja do legislador ou de qualquer outro agente capaz de formar fontes do Direito, passou a fazer parte de normas. A norma, por sua vez, mais do que lei escrita, gnero do qual esta espcie. Pode ser que haja leis escritas ou outro tipo de norma qualquer, no escrita, como os costumes. Norma, portanto, qualquer regra de carter geral que, de alguma forma, contenha em si uma obrigatoriedade social de observao dos seus preceitos.
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A anlise de qualquer situao jurdica, portanto, deve levar em conta essas trs dimenses. Por exemplo: uma lei s feita pelo poder poltico para regular condutas, isto , fatos constatados na vida social e que, por terem se tornado relevantes, de algum ponto de vista valorativo (entende-se que se deva estimular ou reprimir tal tipo de conduta), devem ser objeto de regulao legal. Por outro lado, ao ocorrer de novo uma conduta desse tipo, isto , semelhante, caber ao juiz aplicar a norma, o que ser feito novamente conforme uma vontade, ou seja, conforme um valor. No pode o juiz aplicar uma norma sem invocar fundamentos de fato, assim como no pode contemplar um fato sem o ponto de vista, o valor, balizado pela norma. Depreende-se disso tudo que, no Direito, o fato a dimenso dinmica, social, particular, ao passo que a norma a dimenso esttica, por ser genrica e anterior ao efetivamente ocorrido, sendo o valor a dimenso de ligao do genrico ao particular, isto , o momento de deciso ou de discricionariedade. Por mais que se diga "aplicar lei", est-se na verdade decidindo. E deciso se faz conforme um ponto de vista, isto , um conceito prvio,
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genrico, que se tem das coisas. Esse o carter ideolgico do Direito e de sua aplicao. Por isso, dissemos que norma mais do lei. Por lei entendemos apenas as normas estatais escritas e genricas, enquanto que dentro do conceito de norma podemos ter todas as outras fontes de Direito, ou seja, tudo que balize pontos de vista, valores, de modo genrico e prvio, e que faa com que se pondere na deciso do caso concreto e particular.
3. Direito Penal: fato - convenincia - lei escrita
O Direito Penal moderno, ou seja, o que aceito e praticado no mundo ocidental,1 de modo geral, situado dentro do grupo "direito pblico" e diferencia-se do chamado "direito privado". A diferena bsica entre um e outro que o direito pblico deriva da "justia distributiva" e da "justia legal", e o direito privado da "justia comutativa", conforme a teoria aristotlica exposta na tica a Nicmaco. A "justia comutativa" relativa aos cidados entre si e a "justia distributiva" e a "justia legal" referem-se s relaes Estado-cidado, sendo aquela
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dever do Estado em relao ao cidado e esta dever do cidado em relao ao Estado. Nesta ltima situa-se o Direito Penal.
3.1. O fato delituoso: fenmeno de valor social
O fato no Direito Penal o fato delituoso. o fato abstratamente previsto na lei. Desde que ocorra, de fato, uma conduta que se coadune com uma previso legal, dizemos que ocorreu um delito. No sistema legal brasileiro, distinguimos delito de duas formas: crime e contraveno. Crime delito apenado com recluso e deteno e/ou multa, ao passo que contraveno o delito apenado com priso simples e/ou multa.2 A recluso e a deteno, assim como a priso simples, que eram sistemas prisionais, perderam grande parte da importncia com o advento do novo sistema de regime de cumprimento de pena previstos no atual Cdigo Penal.
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3.2. Convenincia: valor da pena
Sendo o fato delituoso um fenmeno de valor social, ser sede da definio desse valor, que compreende a vontade ideolgica de um lugar ou momento, a lei escrita pelo Estado.
3.2.1. Natureza da pena, ideologia na histria: convenincia e justia
3.2.1.1. Direito Divino
A pena teve incio, na histria, como instituto de direito divino, isto , acreditava-se que a um pecado, como ofensa divindade, se devia aplicar um castigo, de modo que tal ofensa alcanasse perdo, aplacando-se a ira divina. Da idia de pecado passamos idia de crime e da idia de castigo passamos idia de pena.
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3.2.1.2. Vingana Privada
O entendimento de que o delito ofende no s a divindade, mas a harmonia do ordenamento (natural, e depois jurdico), possibilitou entender o delito como esbulho de direitos alheios e, por isso, aquele que se sentisse ofendido ou prejudicado em seus direitos tinha o direito precpuo de fazer tornar o status quo ante, isto , o estado anterior ao delito, ou, como chamamos, a "reparao do dano". Esse princpio de "justia comutativa", tpica do direito privado, dava a essncia do Direito Penal, nessa fase. Surge a "vindita", ou vingana. Primeiro, ela ser privada, pois entende-se o delito como causa de mero dano particular.
3.2.1.3. Vingana Pblica
Como a vingana particular fizesse surgir desavenas maiores do que solucionasse problemas, de modo que o poder pblico se desgastava, chamou este, para si, a tarefa de punir.
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A pena ainda tem o carter de vingana, mas agora a vingana pblica. O fundamento encontrado o de que o delito atinge no s a vtima em particular, mas a prpria coletividade e, portanto, esta coletividade representada, ainda por fora do direito divino, pelo soberano. O Estado moderno ainda est longe de aparecer. Dessa forma, passa o Direito Penal novamente para o crculo do direito pblico, embora sempre tivesse as caractersticas deste. Posteriormente, com a formao do Estado Moderno, na transio da Idade Mdia para a Moderna, afugentada a figura do soberano dspota, e eleito o poder pblico como representante do povo, segundo os ideais da Revoluo Francesa, passou a pena para o mbito do poder pblico como representante do povo (contrato social), fundamentando-se definitivamente no mais na necessidade de reordenamento natural, mas jurdico. Significa que o delito - contrrio da pena - a conduta que fere o ordenamento jurdico, o qual, a exemplo do ordenamento natural (cosmo) a harmonia do sistema legal positivado.
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Surge o direito positivo. O termo positivo significa posto, de modo que, nos moldes das cincias naturais empricas, que tm suas leis empiricamente constatveis, tambm o Direito tem suas leis objetivas, constatveis, ao contrrio de um sistema subjetivo de vontades individuais que levavam ao despotismo. s vezes encontramos o nome "Direito Penal objetivo" para designar o Direito Penal que, na modernidade, sempre escrito. Antes, a vontade de um ou de um grupo podiam preponderar, mas agora, s a vontade popular, declarada pelos representantes do povo, dever ser observada. E essa vontade declarada na lei. Como se d, ento, a aplicao da lei? Ora, como proibido qualquer demonstrao de subjetivismo, deve-se aplicar a lei "ao p da letra", s sendo permitida interpretao exegtica, ou seja, aquela que apenas esclarece gramaticalmente os termos do texto legal. Nada poder se basear em subjetivismo, assim como, por exemplo, na pessoa do delinqente. A individualizao da pena no conveniente e o Direito Penal "uma medicina que v a doena, mas no o doente" (R. Saleilles).
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3.2.1.4. Defesa Social
Com a Escola Positiva, especialmente na Itlia, de intuito extrapenal, fundando-se na sociologia (Enrico Ferri) e na medicina (Cesare Lombroso), volta a preocupao com o delinqente; mas, agora, a princpio, de forma cientfica e no desptica. Os socilogos crem que o delito decorrncia do social, ao passo que os biologistas acreditam na formao gentica, grosso modo, e, portanto, pretendem no s a aplicao de uma lei idealmente concebida, mas o estudo realstico delinqncia. Dessa maneira, a individualizao da pena, cuja necessidade j era sentida por pensadores como R. Saleilles, comea a se impor. A idia que haja uma medida de segurana da sociedade, de modo que no s se puna simplesmente para se cumprir preceitos, mas que se cure o delinqente e se defenda a sociedade e o prprio agente do delito, pela sua periculosidade, de si mesmo.
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3.2.1.5. Reeducao (penitenciarismo)
A partir da fuso da idia de pena como retribuio, isto , como decorrncia natural do delito, e da necessidade de se "utilizar" a pena para alguma coisa, surgem as escolas penitenciaristas que acreditam que a pena, embora um mal, possa ser executada de modo a reeducar ou ressocializar o detento. Dessa forma, faz-se da pena hoje uma mistura de mal e bem. mal at a aplicao, como castigo pelo mal cometido, o delito, mas medida scio-educativa na fase administrativa da execuo e visa no mais o mero castigo, mas a reeducao do delinqente.
3.2.2. Pena e medida de segurana
A pena moderna tem caractersticas de objetividade: deve ser prevista objetivamente, ou seja, em quantidade matematicamente
decifrvel. Em termos de priso, isso significa que a pena deve ter tempo certo de durao mxima.
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A medida de segurana, ao contrrio, como visa a periculosidade do agente, concretamente, pouco importando o delito em tese, no pode ter prazo certo. Depender da cessao dessa periculosidade. Torna-se, portanto, algo incerto, de modo que no se coaduna bem com o Direito Penal moderno. Hoje, no sistema brasileiro, s aplicada a inimputveis por problemas mentais.3 Pode-se resumir a diferena entre uma e outra assim: qualquer medida prevista abstrata e objetivamente pena e qualquer outra, que tenha em mira a pessoa do delinqente, medida de segurana. Contudo, a denominao "medida de segurana" para as medidas hoje previstas no Cdigo Penal,4 soa imprpria. Trata-se apenas de internao ou tratamento mdico ambulatorial, enquanto que a medida de segurana clssica era mais uma medida de defesa da sociedade em razo da periculosidade do agente. Era isso que autorizava o sistema legal do chamado "duplo binrio", segundo o qual o agente deveria pagar uma pena pelo delito cometido, mas, nos casos em que a lei presumia a sua periculosidade, diante da natureza do delito, deveria, ainda, aps o
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cumprimento da pena, permanecer internado at que se constatasse a cessao dessa periculosidade.
3.3. Lei escrita (espcie) e norma (gnero)
Como se disse no incio, a norma qualquer regra genrica, no precisando ser escrita. Contudo, no Direito Penal moderno, vigem os princpios da legalidade e da anterioridade, de modo que o Direito Penal, no que tange previso de condutas delituosas e as respectivas penas, dever ser objetivo. Em outras palavras, no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, como define o art. 1 do Cdigo Penal. A lei posterior s retroage ao tempo de condutas anteriores se for benfica ao ru. Qual a razo disso? O Direito Penal moderno surgiu da preocupao de defesa do cidado diante do poder, de modo que, a princpio, no seria um "direito repressor", mas um sistema de garantia de que o cidado s seria punido
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se cometesse uma conduta j antes prevista em lei, e com a pena tambm j prevista. Essa conduta, portanto, assim como a respectiva pena, seriam definidas previamente em lei, segundo, claro, os valores do legislador. Quem cidado, porm, no sistema do direito burgus, que a base do direito moderno? Cidado o proprietrio, e s o proprietrio quem tem o que perder, da s ele ter interesse na garantia legal. por isso que, se de um lado tais princpios so garantia do cidado, de outro, so um meio eficaz de selecionar condutas e penas, de modo que o legislador pode prever apenas condutas que certamente s sero cometidas por uma determinada camada da populao, ou, se for o caso, prevendo condutas que mais classes cometam, selecionar as penas para umas e outras. Um crime contra o patrimnio, inobstante as conseqncias poderem ser menores, pode ter penas muito maiores do que um crime contra a liberdade sexual, por exemplo, ou um crime contra a ordem tributria. Trata-se, pois, da convenincia legal.
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Historicamente, a justia criminal tem se ocupado mais de punir rus pobres. 4. (Beccaria) Formas penais (Kant): objetividade matemtica
A objetividade perseguida na modernidade, como garantia de segurana, levou a que se seguisse, no Direito Penal, a teoria criticista de Kant, segundo a qual o conhecimento possvel porque identificamos o objeto conhecido com formas preestabelecidas na mente. Dessa maneira, Kant, que via na pena uma natureza retributiva, dizia que temos formas das coisas na mente e, quando as vemos, por um processo intelectivo, encaixamos esses objetos nas respectivas formas, que so idias. Isso lembra aqueles brinquedos de encaixar objetos com formas geomtricas em frmas igualmente desenhadas geometricamente, de modo que se o objeto for maior, no cabe e, se for menor, ficar folgado. S o objeto na forma e no tamanho certo que ficar "justo". Dessa maneira, a lei descreve frmas e a conduta no pode ficar folgada. Deve ficar justa. Por exemplo, a conduta de furto cabe na frma
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roubo, mas fica folgada, pois nesta ainda cabem a "violncia" e a "grave ameaa", alm da "subtrao, para si ou para outrem, de coisa alheia mvel". Alm das formas geomtricas kantianas, Beccaria aventou a possibilidade de se tornar o Direito Penal ainda mais objetivo, prevendo-se penas quantitativamente mensurveis, ou seja, em nmeros (quantidade de pecnia ou quantidade de tempo de encarceramento). Uma pena restritiva de direitos como hoje prevista no nosso Cdigo Penal,5 jamais seria aceita no sistema clssico, pois fica, no seu quantum, aberta livre aplicao pelo juiz.
5. Anlise de tipos
Como se disse, as frmas contidas nas leis penais, denominadas tipos, so condutas previstas abstratamente, dentro das quais se procurar encaixar condutas ocorridas de fato, de modo que as penas
correspondentes sero aplicadas. Isso sugere um silogismo, que exige o
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conhecimento de cada tipo e, para isso, se elaboram anlises gramaticais do texto legal. Um tipo contm, normalmente: a) Objeto jurdico Dentro do tridimencionalismo, corresponde ao valor, isto , o que a lei visa tutelar, qual o direito teoricamente protegido. b) Sujeito ativo o agente ou autor do delito. Nos crimes comuns "qualquer pessoa". Em alguns casos, dos chamados crimes de mo prpria, s pode ser sujeito ativo pessoa de determinada qualidade ou ocupao. Por exemplo: no crime de falsa percia, s o perito pode ser agente do delito. c) Sujeito passivo a vtima, ou seja, quem sofre a ao delituosa. Pode ser direta, a pessoa que sofreu imediatamente a ao; ou indireta, aquela que sofreu apenas mediatamente a ao. Por exemplo: no roubo, quem o possuidor e sofre a ao da subtrao com violncia fsica vtima direta e quem sofre a subtrao, no caso, obviamente, de ser outro o proprietrio, a vtima indireta.
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d) Tipo objetivo o tipo propriamente dito, ou seja, a conduta objetivamente descrita na lei. O seu ncleo o verbo, pois o verbo que indica ao. Exemplo: matar, subtrair, etc. e) Tipo subjetivo Trata-se aqui da necessidade ou no da inteno de resultado, ou apenas de conduta. Quando a lei exige, para a configurao do tipo, que o agente cometa a ao querendo o resultado, diz-se tratar de crime doloso.6 Alm do dolo direto, pode-se ter o dolo eventual, quando o agente aceita o risco de produzir o resultado, embora no queira mais do que a conduta em si. Quando a lei exige apenas a inteno de cometer a conduta, de modo que um resultado, no desejado, no foi evitado, embora previsvel, diz-se tratar de crime culposo ou crime negligente. a negligncia do dever de cuidado, que pode ser chamada tambm de imprudncia, ou, se por no observao de regras tcnicas por quem obrigado a tanto, de impercia. A imprudncia, que normalmente diferenciada da negligncia por ser esta uma omisso e aquela uma ao, na verdade, no se
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diferencia desta, pois, finalisticamente, trata-se sempre de omisso do dever de cuidado, tanto por agir quando e como no deveria, como por no agir quando e como deveria agir. Em geral, o delito s punido a ttulo de dolo, de modo que os delitos no dolosos devem ser previstos expressamente em lei. f) Objeto material o que se corporifica como resultado. Se for coisa material, trata-se de crime material, como, por exemplo, o patrimnio subtrado; e se for de mera conduta, como a falsificao de documento, por exemplo, crime formal. 6. Classificao da conduta conforme o resultado Conforme se exija resultado material ou no, os delitos so classificados como material ou formal ou de mera conduta, de modo que estes podem ser instantneos, confundindo-se a consumao com a prpria conduta, independentemente de resultado material (exemplo: falsificao de documento, onde basta a falsificao em si), ou exigindose, para aqueles, um resultado (exemplo: a efetiva subtrao do bem).
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7. Consumao ou tentativa Delito consumado8 o que se deu mediante conduta inteiramente realizada, inclusive obteno de resultado, se for o caso. J o delito tentado9 o que, iniciada a conduta, por algum motivo, alheio vontade do agente, no foi aperfeioada, de modo que o resultado no foi efetivamente produzido. Pode-se determinar a consumao ou a tentativa em razo no s do resultado, mas pela prpria conduta. Se esta pode ser fracionada no tempo, exigindo um itinerrio com diversos atos, possvel a tentativa, mas se a conduta instantnea, de modo que no haja fragmentao, torna-se difcil a tentativa. 8. Concurso de tipos Quando h mais de um tipo objetivo nos quais se encaixa a conduta, o princpio da especialidade manda que se encaixe a conduta em um deles, diferenciando-se pelo tipo subjetivo. Da haver, alm do dolo genrico, o dolo especfico. Este se d, ao contrrio daquele, quando se comete uma conduta com a inteno de se obter um resultado especfico.
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Exemplo: falsificar por si s, com o dolo genrico, ou falsificar com o dolo especfico de obter reduo fraudulenta de tributo. 9. Pena A cada tipo penal corresponde uma pena, a qual, muitas vezes, prevista genericamente para vrios tipos. Podem-se encontrar penas maiores, para figuras tpicas qualificadas, isto de especial gravidade, que vm prevista na lei. pena base, que a primeira a ser estabelecida pelo juiz, acrescentam-se causas agravantes e/ou diminuem-se as causas
atenuantes. A razo do acrscimo ou da diminuio de pena fica a critrio do juiz, no havendo balizas legais. 10. Ao penal Normalmente, para cada tipo penal, prev-se tambm se se trata de ao penal pblica, que pode ser incondicionada ou condicionada representao (expresso, pela vtima, do desejo da persecuo penal) ou de ao penal privada. Esta s ser movida pela prpria vtima ou seu representante, quando a lei assim o prever, ou poder ser subsidiria da pblica, quando o Ministrio Pblico no mover a ao penal no prazo
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legal. J a ao penal pblica ser movida pelo Ministrio Pblico (exclusivamente, desde que no perca o prazo se arquivamento), e pode ser incondicionada, isto , quando o Ministrio Pblico pode e deve iniciar a ao penal, ou condicionada representao, quando o Ministrio Pblico s poder agir se a vtima manifestar esse desejo (Cf. acima, a parte referente ao processo penal).10 11. Silogismo e individualizao da pena Tendo em vista que o Direito Penal moderno identificava segurana do cidado com legalismo, a pena era aplicada atravs de um mecanismo silogstico. O silogismo uma construo mental com trs fases: tese, anttese e sntese. Portanto, no caso do Direito Penal, a tese a norma penal (tipo previsto e pena correspondente), a anttese a conduta efetivamente cometida e a sntese a aplicao dessa pena prevista. No h lugar, portanto, para a individualizao que no seja a j prevista em lei. Contudo, no sistema atual, no mais lcito o mero silogismo, diante do princpio da individualizao da pena; ou seja, esta deve ser aplicada individualmente, particularizadamente, para cada pessoa e respectivo
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caso, com suas circunstncias especficas, que esto por detrs da aparente semelhana dos casos. No se trata de apenar conforme a pessoa, mas de se procurar corresponder proporcionalmente liberdade e responsabilidade, alm de todas as circunstncias legalmente previstas para a individualizao da pena.11
12. Certeza e processo legal: princpios do Direito Penal moderno
Obviamente, para se consolidar a segurana cuja garantia o direito escrito, deve haver um princpio procedimental. O prprio Direito Penal , na medida em que escrito e composto por leis, um procedimento. O direito escrito sempre fruto de um mtodo que procura o consenso, espelhado nas leis emanadas do poder pblico. Se h um processo legislativo para a feitura da lei, h tambm um processo judicial para a aplicao dessa mesma lei.
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Por isso, no bastam os princpios da legalidade e da anterioridade, mas preciso que, efetivando-se esses dois, se tenha o princpio do devido processo legal, ou due process of law, cuja origem encontrada no Constitucionalismo. Acrescente-se, portanto, aos princpios de que no h crime e nem pena sem lei anterior que os defina e comine, o de que no h aplicao de pena sem o processo devido, o qual supe, por sua vez, o princpio de ampla defesa. Como toda investigao filosfica, o processo busca a verdade e, para tanto, h que contemplar o princpio do contraditrio. s na dialtica da afirmao-contradio que se v alguma esperana de se alcanar a verdade. Esse princpio, porm, exagerando-se no formalismo do processo judicial, foi sacrificado pela mera burocracia estatal, assim como se havia sacrificado a justia pelo exagero do legalismo e da importncia da lei. Como, no entanto, summum ius, summa iniuria, excesso de direito (isto , lei) leva injustia, volta-se hoje para uma tentativa de direito, seja a lei substantiva, seja o processo, que ocorre como instrumento da resoluo de conflitos, e no como fim em si mesmo. Pode ser a volta do
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direito mais informal e pragmtico, como instrumento de ao social e no mais como instrumento de poder estatal.
13. Tendncias atuais: Direito Penal pragmtico
Dada a sociedade de massa, onde a criminalidade assume maiores propores que a mera exceo, e onde tambm alguns tipos de conduta assumem maior importncia que outras, a tendncia , ao contrrio do que se pensava algum tempo atrs, a reduo do direito ao mnimo necessrio. Dessa forma, no s se reduzem os tipos penais, mas se reduzem tambm os formalismos do processo, pois se descobriu que os formalismos, se no so garantia, por si s, da proteo do cidado, por outro lado, possibilitam o aumento da impunidade, o que tambm prejudica o cidado.
13.1 Pena como mal e transao
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Uma primeira providncia a adoo da possibilidade de haver transao no processo penal, tal como no processo civil, o que reduziria o nmero de demandas. Obviamente, a transao no processo penal faz perder o impacto da pena como mal. Algo que se aceita, que no precisa ser imposto fora, , sem dvida, um bem, ainda que nas circunstncias em que se apresenta (um processo-crime). A liturgia da imposio da pena como mal fazia parte da prpria pena e o processo era, assim, parte da pena. Tanto que muitas vezes se teme o prprio processo mais que a pena em si. Esse o carter de publicidade do processo: pena como exemplo. A transao possibilita ao Estado abrir mo da punio como mal, ou seja, transforma o processo penal em simples medida judicial de carter privado, semelhante ao processo civil, ainda que de natureza de direito pblico. De alguma forma, agora, o particular, devedor do Estado, se v diante do poder estatal como um igual: podem ambos transacionar! Isso muda sensivelmente o carter da pena, que, nesses casos, j no um
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mal, no sentido clssico de "justia distributiva" ou de "justia comutativa", mas assume a feio, antes escondida, de mero smbolo lingstico de reprovao. Antes, pregando-se a pena como mal, havia a iluso de que milagrosamente inibiria a delinqncia. Quando se passou s atuais sociedades, com o aumento vertiginoso da criminalidade, percebeu-se que a pena no um fator inibidor da criminalidade, mas, ao contrrio, pode ajudar a aumentar o nmero de delitos, quando se descobre que ela no di tanto e , inclusive, o que d direito de se cometer o delito (se h pena prevista, desde que eu pague, posso cometer um delito). Por isso, o sursis no um benefcio, como se prega, mas uma maneira de, deixando a pena na expectativa, no dar oportunidade ao delinqente de descobrir que a reprimenda no to mal quanto a ameaa.
13.2 Processo como garantia e informalismo
Percebe-se que no a formalidade que garante o processo como exerccio de defesa do cidado contra o Estado, mas, ao contrrio, a
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celeridade e a informalidade que, ganhando tempo, definir mais rapidamente a situao pendente. A partir do momento em que se percebe que a pena intil como fator de represso, mas, ao mesmo tempo, no se pode deixar de t-la como smbolo de reprovao, possibilita-se uma liturgia mais simples na qual apenas se repreender o infrator com penas "alternativas" de priso, tais como restrio de direitos ou multas. Como essas penas no so to severas, pode-se proporcionalmente abrir mo da "garantia" da liturgia do processo, tornando-o mais informal. A tendncia atual, pois, de reconhecer que o Direito Penal um paliativo, que nem como instrumento de poder e conteno da ordem pblica teve sucesso, pois hoje h outros meios mais eficazes de manuteno de poder, tais como a propaganda e o consumismo, de carter de poder econmico.
13.3 Criminologia: convenincia na aplicao da lei
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Como se disse, porm, o Direito Penal prevalece como instrumento de algumas convenincias. Ainda h que se punir, pois ainda no h outra coisa mais inteligente do que a pena, como diz Radbruch, e, por outro lado, h quem no possa simplesmente viver em sociedade. Para que se adotassem as penas, ou melhor, as medidas adequadas a cada caso, seria de bom alvitre que, ao invs de penas genricas se cumprisse integralmente o princpio da individualizao, tendo-se a coragem de encarar as penas como verdadeiras medidas de segurana e, assim, ao invs de se esperar que a lei aumente a sua quantidade, se estudasse o prprio delinqente, como sugeria a escola positiva, e se tomasse uma medida ao mesmo tempo de defesa da sociedade contra o indivduo perigoso e uma medida de tratamento desse indivduo. Afinal, se o conceito de anormalidade relativo, o conceito de periculosidade segundo a conduta perigosa tambm o , na medida em que h sempre uma valorao ideolgica. Como asseverou Von Liszt, quem comete um delito no pode ser normal!
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14. Liberdade e responsabilidade
A assertiva de Von Liszt considera o ponto de vista finalista, do qual era crtico, no sentido de que s se pode responsabilizar quem agiu com liberdade e, portanto, escolheu cometer o delito. Nesse sentido, o princpio dos princpios do Direito Penal hoje a liberdade. S o livre arbtrio autoriza a punio, pois s quem decidiu cometer o delito que pode ser punido. Cabe, portanto, perguntar: quem age livremente? Ser que as condies scio-psico-econmicas no interferem, de algum modo, na personalidade? At hoje, acreditando-se na liberdade para o delito, o Direito Penal foi cego ao criminoso, como uma medicina que s v a doena, mas ignora o doente, nas palavras de Saleilles. E at hoje a pena no diz a que veio! A pena vem punir, como mal, apenas os que dela no precisam, pois so os pequenos. E nada representa para os grandes e perigosos delinqentes que, ao invs de tem-la, fazem suas prprias leis e suas prprias penas, numa sociedade marginal, fora e dentro dos presdios.
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15. Concluso: como estudar Direito Penal
Estuda-se Direito Penal como se conceitua o prprio Direito Penal. preciso que o estudante, atento, no seja ingnuo. O termo "cincia penal", como hoje posto, deve ser analisado. A cincia, na verdade, ser encontrada nas disciplinas extra-penais, como a
Psicologia, a Sociologia e a Economia. A lei penal poder apenas se abrir realidade criminolgica e, sem receio de descontentar os rigorosos e os bonzinhos, possibilitar a aplicao da medida adequada a cada caso que concretamente se apresentar.
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Notas 1. Pases da Europa Continental Ocidental e os demais
influenciados por eles, inclusive o Brasil. 2. Cf. D. L. n. 3.914, de 9.12.1941 (Lei da Introduo ao
Cdigo Penal). 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. Art. 26 do CP. Art. 96 do CP. Arts. 43 a 48 do CP Art. 18 do CP. Art. 18, pargrafo nico do CP. Art. 14, I, do CP. Art. 14, II, do CP. Arts. 100 a 105 do CP. A lei n. 9.099, de 26.9.1995, que
instituiu os Juizados Especiais Criminais, prev a possibilidade de transao em caso de ao penal pblica. 11. Art. 59 do CP.

Processo Penal para Estudantes

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Joo Bosco da Encarnao

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