As modalidades de ação penal.

AÇÃO PENALAÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADAAÇÃO PRIVADACONCURSO MATERIAL E CONCURSO DE

PESSOASDIREITO PENAL

As modalidades de ação penal.

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Publicado por Guilherme Henrique Mourão Coelho
há 9 anos

Ação Penal Pública Incondicionada

Em primeiro lugar, cumpre destacar que a ação penal pública
incondicionada tem origem na centralização do jus puniendi na
figura no Estado. Com efeito, isto se deu com a evolução do direito
penal e a passagem da fase da vingança, em que os próprios
ofendidos exerciam as punições, para o período humanitário.

A ação penal é pública quando promovida e movimentada pelo

Ministério Público. Nesse contexto, a ação pública é incondicionada
quando, para promovê-la, o Ministério Público independe de
qualquer manifestação de vontade.

A regra é esta: a ação penal é pública é incondicionada. Em se

tratando de ação pública condicionada, haverá menção expressa na
Parte Especial.

Constituem princípios informadores da ação pública:

1) Oficialidade - O Ministério Público é o órgão incumbido de

promover a ação penal, devendo fazê-lo de ofício, ou seja por
iniciativa própria.

2) Indisponibilidade - O Ministério Público, como titular da ação

penal, poderá intentá-la e acompanhá-la em todos os seus trâmites
legais. Não poderá, entretanto, dela dispor, declinando do seu
exercício, transigindo, desistindo e acordando.

3) Obrigatoriedade ou legalidade - O Ministério Público, presentes os

elementos que autorizam a propositura da ação penal, deverá fazê-lo
obrigatoriamente, sem receber pressões políticas, atuando de forma
totalmente independente, sem sofrer qualquer ingerência do Poder
Executivo, do magistrado, do próprio procurador geral. Tanto que
este, quando dele divergir, entendo de acordo com o juiz que é caso
de denúncia, não pode ordenar daquele mesmo prometer que ofereça
a denúncia, designando para tanto um outro promotor.

4) Indivisibilidade - Como corolário do princípio anterior deriva este

princípio, segundo o qual o Ministério Público haverá de proceder
contra todos os autores e partícipes da infração criminal.

5) Instranscendência - A pena não pode passar da pessoa do

condenado. O princípio da instranscendência é decorrente do
princípio da individualização da pena. Sendo assim, a pena não passa
para os sucessores. Só que o que se transfere, é a obrigação de reparar
os danos, no limite da herança.

Ação Penal Pública Condicionada

O caráter condicional da Ação Penal Pública Condicionada se dá pelo
fato do Ministério Público só poder oferecer a denúncia se
determinada ação acontecer, procedibilidade. No caso, são duas
possibilidades: representação do ofendido ou a requisição do
Ministro da Justiça. Apesar de ficar condicionada, a iniciativa para
interposição da Ação Penal, continua sob titularidade do Ministério
Público, não podendo nos casos, o ofendido ou o Ministro da Justiça
apresentarem a denúncia para Ação Penal. De acordo com o
Art. 24 do Código Penal, depende de expressa exigência legal para
que a condicionalidade exista.
De acordo com o Adilson Mehmeri, a condicionalidade da ação se dá,
pois são delitos “em que o interesse público fica em segundo plano,
dado que a lesão atinge primacialmente o interesse privado”. Nestes
casos, a instauração de um processo penal poderia gerar mais dano
ao ofendido, cabendo à ele mesmo, definir se quer que este processo
se inicie, ou se prefere resguardar-se.

Deste modo, o nome da autorização dada ao Ministério Público pelo

ofendido é: representação. Trata-se de uma autorização e de um
pedido. O prazo para representação do ofendido é de seis meses, a
contar do conhecimento da autoria, contando o dia do começo,
aplicando-se o instituto do prazo legal. Não se admite interrupção do
prazo por suspensões ou interrupções, uma vez que se trata de prazo
decadencial.

Quanto à forma da representação, não há forma prevista em lei,

podendo esta ser feita oralmente ou de forma escrita, bastando a
manifestação da vontade, como já consagrado na doutrina, e
apresentando todos os requisitos necessários e conhecidos para que o
Ministério Público possa fazer a denúncia. Ademais, a representação
pode ser exercida tanto pela vítima, quanto por seu representante
legal ou procurador, que não precisam ser necessariamente,
profissionais com capacidade postulatória, são apenas
representantes. Em caso de morte da vítima, o direito de
representação passa para o cônjuge, ascendente, descendente e
irmão, nesta ordem, de acordo com o Art. 24, parágrafo primeiro.

A regra da representação é a irretratabilidade, entretanto, isto só se

dá a partir do momento que a denuncia é oferecida, sendo assim a
representação pode ser retratada até o oferecimento da denúncia, de
acordo com o Art. 25 do Código de processo Penal . Existe exceção
na lei Maria da Penha, no qual a retração só pode ser feita perante
juízo, antes do recebimento da denúncia. Tal condição se dá para
proteger a mulher que era ameaçada ou violentada para retirar o
pedido de representação.
Quanto à natureza jurídica da representação, a posição majoritária
entende que se trata de direito de natureza processual, não podendo
ser considerado um direito material.
São exemplos de crimes dos quais se requer Ação Penal Pública
Condicionada por representação: Perigo de contágio venéreo
(art. 130, CP), ameaça (art. 147, CP), violação de correspondência
comercial (art. 152, CP), divulgação de segredo (art. 153, CP), furto de
coisa comum (art. 156, CP).
A requisição do Ministro da Justiça é o segundo tipo de
condicionalidade. Ela existe devido à complexidade do tema e a
conveniência política de se levar o caso à apreciação do Poder
Judiciário. Também é uma exigência legal. Não dialoga diretamente
com a figura da vítima, do ofendido, mas a do Ministro, sendo um
exemplo de política criminal.

Diferente da representação, a requisição é um ato formal, devendo

ser endereçado ao Ministério Público, na figura do Procurador Geral
da República.

Não possui prazo para a requisição, pode ser feita até a prescrição do
crime. O texto legal não expressa sobre a retratação da requisição do
Ministro da Justiça, mas a doutrina entende que não há retratação
válida.

É exemplo de crime do qual se requer Ação Penal Pública

Condicionada por requisição do Ministro da Justiça o crime contra
honra do (a) Presidente (a) da República (art. 145, CP).
É importante encerrar, lembrando que a falta de representação ou
requisição é causa de nulidade absoluta, de acordo com o Art. 564,
III, a.

Ação Penal Privada

Sabe-se que a regra é que a iniciativa da ação penal seja pública, pois
ao Estado cabe tutelar e pacificar a sociedade diante das infrações
penais cometidas. Nesse contexto, ao dar à vítima a titularidade
exclusiva para propor a ação penal, o Estado passa a abrir mão de
tutelar os bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal, pois o início
da ação restará condicionada à vontade da vítima.
Nesse sentido, a ação penal privada é aquela em que o Estado, titular
exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade para a
propositura da ação penal à vítima ou a seu representante legal. A
distinção básica que se faz entre ação penal privada e ação penal
pública reside na legitimidade ativa. Nesta, a tem o órgão do
Ministério Público, com exclusividade (CF, art. 129, I); naquela, o
ofendido ou quem por ele de direito.
Importante ressaltar que, mesmo na ação privada, o Estado continua
sendo o único titular do direito de punir e, portanto, da pretensão
punitiva. Apenas por razões de política criminal é que ele outorga ao
particular o direito de ação. Trata-se, portanto, de legitimação
extraordinária, ou substituição processual, pois o ofendido, ao
exercer a queixa, defende um interesse alheio (do Estado na
repressão dos delitos) em nome próprio. Isso porque o interesse na
existência do processo é eminentemente privado, ou seja, o interesse
em jogo é mais particular do que público.
A ação penal exclusivamente privada tem sede infraconstitucional e,
no Direito Brasileiro, é admitida atendendo-se a algumas razões: a)
tenuidade da lesão à sociedade; b) caráter privado do bem jurídico
tutelado; c) o strepitus judicii (o escândalo do processo devido à
publicidade). Isso porque há casos em que a publicidade do crime,
proporcionada pela instauração do processo, acaba sendo tão gravosa
para o ofendido, que ele pode preferir o sigilo a ver a punição do
infrator. Nesses casos, a vítima tem a exclusividade da ação penal,
para decidir se quer ver seu agressor punido ou não.
Ademais, o titular desse tipo de ação penal é o ofendido ou seu
representante legal (CP, art. 100, § 2o; CPP, art. 30). Na técnica do
Código, o autor denomina-se querelante e o réu, querelado.
Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou
retardado mental, e não tiver representante legal, ou seus interesses
colidirem com os deste último, o direito de queixa poderá ser
exercido por curador especial, nomeado para o ato (art. 33 do CPP). A
partir dos 18 anos, a queixa somente poderá ser exercida pelo
ofendido, pois, de acordo com o art. 5o, inciso I, do novo Código Civil,
com essa idade se adquire plena capacidade para o exercício de
qualquer direito, inclusive a prática de atos processuais, sem
interferência de curador ou representante legal. Com isso, o
art. 34 do CPP, segundo o qual, “se o ofendido for menor de 21 (vinte
e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de queixa poderá ser
exercido por ele ou por seu representante legal”, está revogado.
A situação, portanto, ficou assim: (a) se menor de 18, só o
representante legal pode oferecer a queixa; (b) se maior de 18, mas
doente mental, idem; (c) quando maior de 18, só o ofendido poderá
fazer uso do direito de oferecer a queixa-crime. Convém observar
que, para o menor de 18, não se inicia o prazo decadencial a partir do
conhecimento da autoria, mas da data em que completar a
maioridade, pois não tem sentido começar a fluir prazo para o
exercício de um direito que ainda não pode ser exercido. Haverá,
nessa hipótese, dois prazos decadenciais: um para o ofendido, a
partir dos 18 anos, e outro para o representante legal, a contar do
conheci- mento da autoria, nos termos da Súmula 594 do STF.
Completando 18 anos, cessa imediatamente o direito de o
representante legal ofertar a queixa, ainda que não decorrido seu
prazo decadencial.
No caso de morte do ofendido, ou de declaração de ausência, o direito
de queixa, ou de dar prosseguimento à acusação, passa a seu cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão (CPP, art. 31). A doutrina, segui-
da pela jurisprudência, tem considerado o rol como taxativo e
preferencial, de modo que não pode ser ampliado (como, por
exemplo, para incluir o curador do ausente). No tocante aos
companheiros reunidos pelo laço da união estável, tem-se que
a Constituição Federal, em seu art. 226, § 3o, reconhece
expressamente a união estável entre o homem e a mulher como
entidade familiar. Assim, no conceito de cônjuge, devem ser incluídos
os companheiros. Mencione-se que, recentemente, o Plenário do STF
reconheceu a união de pessoas do mesmo sexo como entidade
familiar.
Exercida a queixa pela primeira das pessoas constantes do rol do
art. 31, as demais se acham impedidas de fazê-lo, só podendo assumir
a ação no caso de abandono pelo querelante, desde que o façam no
prazo de sessenta dias, observada a preferência do art. 36 do Código
de Processo Penal, sob pena de perempção (CPP, art. 60, II).
As fundações, associações e sociedades legalmente constituídas
podem promover a ação penal privada, devendo, entretanto, ser
representadas por seus diretores, ou pessoas indicadas em seus
estatutos (CPP, art. 37).
Por fim, o art. 35 do Código de Processo Penal, que subordina o
direito de queixa da mulher à outorga marital, não foi recepcionado
pela Constituição da República, que no art. 226, § 5o, deu ao homem
e à mulher direitos e deveres iguais na sociedade conjugal,
especificando, assim, a regra geral do art. 5o, caput e inciso I, que
equipara a mulher ao homem em direitos e obrigações, após declarar
que todos são iguais perante a lei e vedar distinção de qualquer
natureza, isto é, em função de sexo, cor, idade etc.
Princípios da Ação Penal Privada
a) Princípio da Oportunidade ou da conveniência: o ofendido tem a
faculdade de propor ou não a ação de acordo com a sua conveniência,
ao contrário da ação penal pública, ancorada sob o princípio da
legalidade, segundo o qual não é dado ao seu titular, quando da sua
propositura, ponderar qualquer critério de oportunidade e
conveniência. Diante disto, se a autoridade policial se deparar com
uma situação de flagrante delito de ação privada, ela só poderá
prender o agente se houver expressa autorização do particular (CPP,
art. 5o, § 5o).
b) Princípio da disponibilidade: na ação privada, a decisão de
prosseguir ou não até o final é do ofendido. É uma decorrência do
princípio da oportunidade. O particular é o exclusivo titular dessa
ação, porque o Estado assim o desejou, e, por isso, é-lhe dada a
prerrogativa de exercê-la ou não, conforme suas conveniências.
Mesmo o fazendo, ainda lhe é possível dispor do conteúdo do
processo (a relação jurídica material) até o trânsito em julgado da
sentença condenatória, por meio do perdão ou da perempção (CPP,
arts. 51 e 60, respectivamente).
c) Princípio da indivisibilidade: previsto no art. 48 do Código de
Processo Penal. O ofendido pode escolher entre propor ou não a ação.
Não pode, porém, optar dentre os ofensores qual irá processar. Ou
processa todos, ou não processa nenhum. O Ministério Público não
pode aditar a queixa para nela incluir os outros ofensores, porque
estaria invadindo a legitimação do ofendido. No caso, a queixa deve
ser rejeitada em face da ocorrência da renúncia tácita no tocante aos
não incluí- dos, pois esta causa extintiva da punibilidade se comunica
aos querelados (CPP, art. 49). Convém notar que, na hipótese de não
ser conhecida a identidade do coautor ou partícipe do crime de ação
penal privada, não será possível, evidentemente, a sua inclusão na
queixa. Nesse caso, não se trata de renúncia tácita, com a
consequente extinção da punibilidade de todos os demandados,
porque a omissão não decorreu da vontade do querelante. Tão logo se
obtenham os dados identificadores necessários, o ofendido deverá
promover o aditamento ou, então, conforme a fase do processo,
apresentar outra queixa contra o indigitado, sob pena de, agora sim,
incorrer em renúncia tácita extensiva a todos.
d) Princípio da intranscendência: Significando que a ação penal só
pode ser proposta em face do autor e do partícipe da infração penal,
não podendo se estender a quaisquer outras pessoas. Decorrência do
princípio consagrado no art. 5o, XLV, da Constituição Federal.
Espécies de Ação Penal Privada
Exclusivamente privada, ou propriamente dita
Trata-se do tipo de ação penal exposta acima. Pode ser proposta pelo
ofendido, desde que este seja maior de 18 anos e capaz ou por seu
representante legal, se o ofendido for menor de 18 anos. O
representante legal também atua em casos de morte do ofendido ou
declaração de ausência, pelo seu cônjuge, ascendente, descendente ou
irmão, nos termos do artigo 31 do CPP.
Ação Privada Personalíssima
Como o próprio nome diz, a titularidade na Ação Penal Privada
Personalíssima é atribuída única e exclusivamente ao ofendido, sendo
seu exercício vedado até mesmo ao seu representante legal,
inexistindo ainda a sucessão por morte ou ausência. Isso quer dizer,
em termos práticos, que em caso de falecimento do ofendido, não há
nada para se fazer senão extinguir-se a punibilidade do agente. É,
destarte, direito personalíssimo e intransmissível e assim sendo, não
se aplicam os artigos 31 e 34 do CPP.
Atualmente existe apenas um caso dessa espécie de ação penal: crime
de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento,
previsto nos capítulo “Dos Crimes Contra o Casamento” do CP,
art. 236 parágrafo único. Note-se que, hoje revogado, o crime de
adultério também estava sujeito a essa espécie de ação penal.
No caso do ofendido incapaz, seja pela pouca idade ou de
enfermidade mental, a queixa não poderá ser exercida, haja vista a
incapacidade processual do indivíduo ou impossibilidade de o direito
ser manejado por representante legal ou curador especial nomeado
por juiz. Resta assim, ao ofendido, aguardar cessar sua incapacidade
se esta se tratar de por idade. Note-se que a decadência não ocorre
contra ele simplesmente porque está impedido de exercer o direito de
que é titular.

Ação penal privada subsidiária da pública

É aquela proposta nos crimes de ação pública, condicionada ou
incondicionada quando o Ministério Público deixa de fazê-lo. É a
única exceção à regra da titularidade exclusiva do MP e vem,
inclusive, prevista na própria CF (art. 5º LIX e 129 I). Note, assim,
que só ocorre em caso de inércia do MP e jamais na hipótese de
arquivamento.

Ação Penal Secundária

É aquela em que a lei estabelece um titular ou uma modalidade de
ação penal para determinado crime, mas, mediante o surgimento de
circunstâncias especiais prevê, secundariamente, uma nova espécie
de ação para aquela mesma infração.

Por exemplo: nos crimes contra a dignidade sexual a ação penal

contemplada é a ação pública condicionada à representação à
representação do ofendido. Contudo, se a vítima é menor de 18 anos,
ela passará a ser pública e incondicionada.

Ainda nos crimes contra a dignidade sexual, se a vítima for

vulnerável, a ação passará, secundariamente, de pública
condicionada para pública incondicionada.

Prazos da ação penal privada

O ofendido ou seu representante legal poderão exercer o direito de
queixa dentro do prazo de seis meses, contados do dia em que vierem
a saber quem foi o autor do crime (artigo 38 do CPP), salvo a
existência de algumas exceções pontuais (a exemplo da queixa-crime
na Lei de Imprensa, cujo prazo é de três meses; e no crime de
induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, no qual o
prazo começa a ser contado a partir do trânsito em julgado da
 sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o
casamento).
O prazo é decadencial, conforme a regra do art. 10 do Código Penal,
computando-se o dia do começo e excluindo-se o dia final. Do mesmo
modo, não se prorroga em face de domingo, feriado e férias, sendo
inaplicável o art. 798, § 3o, do Código de Processo Penal . Assim, se o
termo final do prazo cair em sábado, domingo ou feriado, o ofendido,
ou quem deseje, por ele, propor a ação, deverá procurar um juiz que
se encontre em plantão e submeter-lhe a queixa-crime. Nunca poderá
aguardar o primeiro dia útil, como faria se o prazo fosse
prescricional.
O prazo decadencial é interrompido no momento do oferecimento da
queixa, pouco importando a data de seu recebimento.
Tratando-se de ação penal privada subsidiária, o prazo será de seis
meses a contar do encerramento do prazo para o Ministério Público
oferecer a denúncia (CPP, art. 29).
Por fim, o pedido de instauração de inquérito (CPP, art. 5o, § 5o) não
interrompe o prazo decadencial. Assim, o ofendido deverá ser
cauteloso e requerer o início das investigações em um prazo tal que
possibilite a sua conclusão e o oferecimento da queixa no prazo legal.

Guilherme Henrique Mourão Coelho

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