DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA, CONCEITOS JURDICOS INDETERMINADOS E A POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL

FELIPE DALENOGARE ALVES

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA, CONCEITOS JURDICOS INDETERMINADOS E A POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL

1 Edio

So Paulo PerSe Editora 2012

Ttulo Discricionariedade administrativa, conceitos jurdicos indeterminados e a possibilidade de controle jurisdicional. Copyright 2012 by Felipe Dalenogare Alves Todos os direitos reservados ao autor. Proibida a reproduo no todo ou em parte, sob qualquer forma, salvo em citaes com a indicao da fonte. Printed in Brazil/Impresso no Brasil ISBN 978-85-8196-078-4 Autoria, capa, reviso e diagramao Felipe Dalenogare Alves www.estudosdedireito.com.br
Ficha Catalogrfica: A474d Alves, Felipe Dalenogare Discricionariedade administrativa, conceitos jurdicos indeterminados e a possibilidade de controle jurisdicional / Felipe Dalenogare Alves. So Paulo: Perse, 2012. 120 p. ; 14x21 cm ISBN 978-85-8196-078-4 1. Direito administrativo. 2. Administrao pblica. 3. Discricionariedade administrativa. 4. Conceitos jurdicos indeterminados. 5. Controle jurisdicional. I. Ttulo. CDD: 342 CDU: 342.9 ndice para catlogo sistemtico: 1. Direito administrativo : Discricionariedade administrativa : Conceitos jurdicos indeterminados : Controle jurisdicional 342.9

O Estado Constitucional, numa de suas mais expressivas dimenses, pode ser traduzido como o Estado das escolhas administrativas legtimas. Assim considerado, nele no se admite a discricionariedade pura, inttil, sem limites. Em outras palavras, impe-se controlar (ou, ao menos, mitigar) os contumazes vcios forjados pelo excesso degradante, pelos desvios mprobos ou pela omisso desidiosa. Faz-se cogente, sem condescendncia, enfrentar todo e qualquer demrito ou antijuridicidade das escolhas e polticas pblicas, para alm do exame adstrito a aspectos meramente formais. Juarez Freitas.

AGRADECIMENTOS Agradeo ao Grande Arquiteto do Universo, a quem, durante as madrugadas de inspirao, procurei amparo em busca da justeza e da perfeio deste trabalho. Agradeo a minha esposa Evelin pela compreenso nas horas depreendidas em torno do presente, sempre obtendo apoio nos momentos mais difceis.

PREFCIO Passei a integrar o corpo docente do curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil, campus Cachoeira do Sul, no ano de 2009. Naquele mesmo ano, lecionei uma das disciplinas propeduticas mais importantes formao jurdica, qual seja, a de Teoria do Direito II, que envolve uma pliade de informaes gerais prprias no apenas formao terica especfica dos operadores do direito, com discusses de ordem filosfica e sociolgica, mas, precipuamente, relacionadas com a formao humanstica do indivduo e, naquilo que mais me interessa aqui, com as provocaes prprias ao despertar das conscincias discentes. Se h uma primeira advertncia a preceder esta obra escrita, que seja para apontar a maturidade acadmica de Felipe Dalenogare Alves, que j surpreendia a todos, ao demonstrar seu grande interesse pelo estudo do Direito. Ento este prlogo cumprir sua tarefa, primeiro reconhecendo na figura discente do autor desta obra, um exemplo de acadmico como sempre pretendem os professores. Sua empolgao no alimenta apenas os prprios ideais. Ao contrrio do que possa pensar, satisfaz todos os professores que se preocupam com a construo do conhecimento e com a formao tica e moral do ser humano. Por isso, necessrio registrar, de antemo, a despeito das incompletudes que toda a obra humana possui,

que este livro transborda os limites pessoais ambicionados pelo escritor. No apenas um tema dirigido ao mundo, seno a materializao do trabalho docente e discente. E mais pelo aluno, que sempre buscou conhecer os autores mencionados em sala de aula, lendo e relendo tantos outros quanto necessrios ao seu conhecimento e satisfao de sua curiosidade cientfica. E, assim, deixa o melhor exemplo de que se pode ter notcia no Direito, um livro escrito por um estudante de graduao. Regozijemo-nos. O livro desafia um tema seriamente discutido no Direito, que vem a ser a possibilidade (ou no) do Poder Judicirio controlar a discricionariedade do ato administrativo. Para demonstrar tal possibilidade, o autor faz uso da teoria dos conceitos jurdicos indeterminados, como elemento que reconhece uma incompletude do sistema jurdico, no mnimo autorizando a conformao entre fatos e normas. Reconhece, assim, uma dimenso subjetiva de avaliao das normas, a partir de sua prpria incompletude, enquanto elemento responsvel pelo registro das decises jurdicas sobre a vida do homem. Em seu contexto geral, a obra conecta os temas da teoria da separao dos Poderes, princpios da administrao pblica, discricionariedade administrativa, conceitos jurdicos indeterminados e controle jurisdicional dos atos administrativos discricionrios. Por oportuno, aproveito para valorizar dois elementos decisivos ao reconhecimento do controle jurisdicional sobre a funo administrativa discricionria,

operacionalizada pelo reconhecimento de que existem conceitos jurdicos indeterminados e, portanto, carecedores de determinao em cada caso, como elucidado pelo autor. Um deles a afirmao de que a Administrao Pblica, responsvel pela implementao das polticas pblicas e pela gesto de tais polticas, decide e atua sob o manto da aprovao do povo. A governana se opera, no regime democrtico brasileiro, em cada deciso, como se fosse uma deciso majoritria. Implementa a vontade geral, o que arrima uma grandeza de atividade. Elevada mxima potncia, responde pelo bem comum e, assim, deve ter sua importncia reconhecida. O outro, calha apenas mencionar dada sua notoriedade, a agregada corrupo da pessoa fsica investida em cargo pblico. Os mais elementares estudos nacionais e internacionais tm apontado a corrupo como um dos mais graves problemas que afetam a Administrao Pblica do Brasil e, consequentemente, a realizao do desenvolvimento nacional. Neste trabalho, encontraremos um estudo cientfico voltado possibilidade de controle entre os Poderes, como definitivamente ser implementado no pas, em um futuro, qui, prximo, como medida evolucionista que envolve Estado, Sociedade, Direito e Poltica.

DANIEL DOTTES DE FREITAS

Advogado. Mestre e Doutorando em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul. Coordenador do Curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil, campus Cachoeira do Sul.

NOTA DO AUTOR O presente trabalho se constitui no estudo acerca da discricionariedade e dos conceitos jurdicos indeterminados em matria de Direito Administrativo, especialmente no que diz respeito a sua ligao. Este tema sempre despertou a ateno deste autor, seja na atuao acadmica, seja na prtica, tornando-se objeto do trabalho de concluso do curso de bacharelado em Direito pela Universidade Luterana do Brasil, campus Cachoeira do Sul, sob orientao do Prof. Drdo. Daniel Dottes de Freitas. A pesquisa permitiu oferecer uma anlise referente aos limites que buscam restringir os aspectos discricionrios de tais conceitos, com o objetivo principal de tutelar os direitos individuais, evitando que a atuao administrativa desvie-se da finalidade proposta pela lei. Na persecuo da segurana significativa do conceito jurdico indeterminado, o administrador deve se utilizar da tarefa interpretativa, a fim de conduzi-lo a uma das zonas de certeza do conceito, vindo a desencadear na nica soluo justa. Diante disso, existindo a presena de vcio na interpretao, haver a necessidade de exerccio do controle jurisdicional compatvel com o Estado Democrtico Social de Direito. O autor.

SUMRIO
INTRODUAO.............................................................................. 17 CAPTULO 1 TEORIA DA SEPARAO DOS PODERES E PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA.................... 21 1.1. Histrico .................................................................................. 21 1.1.2. Estado de Polcia .................................................................. 21 1.1.3. Estado de Direito .................................................................. 23 1.1.4. Estado Social ........................................................................ 26 1.1.5. Estado Democrtico de Direito ............................................ 28 1.2. Teoria da Separao de Poderes .............................................. 33 1.2.1. Surgimento da noo de Separao de Poderes.................... 34 1.2.2. A Separao de Poderes como diviso das competncias do Estado ........................................................................................ 36 1.3. Princpios da Administrao Pblica....................................... 40 1.3.1 Princpios da Administrao Pblica em Espcie ................. 41 1.3.1.1 Princpios Constitucionais .................................................. 41 1.3.1.1.1 Princpio da Legalidade ................................................... 42 1.3.1.1.2 Princpio da Impessoalidade ............................................ 46 1.3.1.1.3 Princpio da Moralidade .................................................. 48 1.3.1.1.4 Princpio da Publicidade .................................................. 51 1.3.1.1.5 Princpio da Eficincia .................................................... 53 1.3.1.2 Princpios Infraconstitucionais ........................................... 55 1.3.1.2.1. Princpio da Supremacia do Interesse Pblico ............... 55 1.3.1.2.2. Princpio da Razoabilidade e da Proporcionalidade ....... 58

CAPITULO 2 DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA E CONCEITOS JURDICOS INDETERMINADOS .................................................................... 60 2.1. Discricionariedade Administrativa .......................................... 60 2.1.1. Vcios de discricionariedade................................................. 63 2.1.2. Discricionariedade e seus limites ......................................... 65 2.1.3. Controle jurisdicional dos atos discricionrios ..................... 69 2.2. A teoria dos conceitos jurdicos indeterminados e a discricionariedade administrativa ................................................... 82 2.2.1. A no ocorrncia de discricionariedade nos conceitos jurdicos indeterminados ................................................................ 88 2.2.2. Os conceitos jurdicos indeterminados e o dever de adotar a soluo correta .................................................................. 93 2.2.2.1. Parmetros de interpretao dos conceitos jurdicos indeterminados ............................................................................... 96 2.3. Contedo mnimo aplicvel a um conceito jurdico indeterminado ................................................................................. 99 2.3.1. Zonas de certeza positiva, negativa e de penumbra.............. 100 2.4. A possibilidade de extenso do controle jurisdicional aos conceitos jurdicos .......................................................................... 103 CONCLUSO................................................................................ 109 REFERNCIAS ............................................................................. 111

17 INTRODUAO O presente trabalho reporta o resultado de uma pesquisa desenvolvida sobre a temtica dos conceitos jurdicos indeterminados e discricionariedade administrativa. Diante da problemtica posta, qual seja, se h ou no discricionariedade administrativa na interpretao e aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados, como em boa f, notvel saber, interesse pblico entre outros, buscou-se a consecuo dos objetivos, dentre os quais, verificar a ligao entre a discricionariedade administrativa e os conceitos jurdicos indeterminados, alm de levantar a possibilidade e formas de controle tanto da discricionariedade administrativa como dos conceitos jurdicos indeterminados. A fim de que ocorresse a consecuo dos objetivos propostos, a pesquisa bibliogrfica desenvolveu-se com a utilizao do mtodo dialtico, para fins de abordagem, e monogrfico, a ttulo procedimental, empregando-se trs elementos bsicos, quais sejam o embasamento jurdico, com uma hermenutica sistemtica da legislao; o doutrinrio, com a anlise e confronto das principais divergncias entre a corrente clssica e a contempornea e o jurisprudencial para que se analise a aplicabilidade da tendncia contempornea nos Tribunais. Atualmente, em um Estado Social Democrtico de Direito, onde as polticas pblicas devem ser voltadas efetivao dos direitos fundamentais, no se pode admitir posies administrativas arbitrrias, no aceitas pela

18 sociedade. Os conceitos jurdicos indeterminados, em matria de Direito Administrativo, crescem de importncia, pois possuem caractersticas que, na prtica, podem levar o Administrador ao exerccio de discricionariedade, aplicando decises de convenincia e oportunidade onde deveria ocorrer uma nica soluo correta. Diante disso, a pesquisa justifica-se pela necessidade de fomentar a discusso acerca do tema, colaborando com a quebra de paradigmas, buscando a efetivao de um Direito Administrativo contemporneo, compatvel com a norma constitucional vigente, trazendo contribuies significativas comunidade cientfica. No primeiro captulo, sero abordados pontos essenciais compreenso da problemtica que cerca a teoria dos conceitos jurdicos indeterminados, dentre os quais destacam-se as formas de Estado, uma vez que do diferentes contornos atuao administrativa no respectivo plano de aplicao, a teoria da separao dos poderes, expondo-se as funes constitucionais de cada um destes, o que viabilizar o controle no s da discricionariedade administrativa como dos conceitos jurdicos indeterminados, alm do estudo dos Princpios atinentes Administrao Pblica, os quais devem servir como parmetro de interpretao dos conceitos vagos e imprecisos, desencadeando na nica deciso correta. No segundo captulo, ser estudada a teoria da discricionariedade administrativa, incluindo sua adequao ao momento atual, principalmente em sede de controle, o

19 qual ganha novos contornos, principalmente diante da fase do Neoconstitucionalismo, com a positivao dos princpios gerais do Direito, alm da teoria dos conceitos jurdicos indeterminados, surgida na ustria e aprimorada na Alemanha, demonstrando-se a no incidncia de discricionariedade administrativa sobre os mesmos e a possibilidade de extenso do controle jurisdicional tomada de deciso que os envolva. Brevemente, se faz necessrio assinalar a relevncia da aplicao prtica dos conceitos jurdicos indeterminados e como refletem na sociedade. O direito positivo se reveste por meio da linguagem, a qual constitui seu modo de expresso. Para tanto, o legislador se utiliza de uma linguagem tcnica, o que significa dizer que se calca na linguagem natural, utilizando-se de considervel gama de palavras e expresses de cunho determinado, pertinentes ao domnio das comunicaes cientficas e de interpretao comum. Ocorre que, no raramente, o legislador se utiliza de conceitos vagos, ambguos ou incertos, denominados conceitos jurdicos indeterminados, ou seja, no so dotados de um sentido preciso e objetivo. Do ponto de vista estrutural, possuem uma zona de certeza (positiva ou negativa) quanto ao seu significado, habitualmente chamada de ncleo conceitual. Essa zona qualifica o campo dentro do conceito em que se tem uma noo clara e precisa do seu significado.

20 Entretanto, entre as zonas de certeza positiva e negativa, vigora um espao de dvidas quanto aplicao ou no do conceito. Tal espao chamado de zona de incerteza ou de penumbra. quanto zona de incerteza que se constitui o cerne da discusso, pois, na prtica administrativa, o administrador deixa de realizar a interpretao do conceito, objetivando a nica soluo correta, seja positiva ou negativa, para incidir seu posicionamento subjetivo, sob o revs da discricionariedade administrativa.

21 CAPTULO 1 TEORIA DA SEPARAO DOS PODERES E PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA 1.1. Histrico Para se atingir uma maior compreenso da estrutura administrativa brasileira, impera que seja tratado, mesmo que superficialmente, da evoluo do Estado Moderno, iniciando pelo Estado de Polcia, passando anlise do Estado de Direito, do Estado Social e, finalizando, pelo Estado Democrtico de Direito. 1.1.2. Estado de Polcia Buscando-se uma das possveis conceituaes de Estado de Polcia, no se chegaria concluso diferente seno a uma situao antagnica ao Estado de Direito, ou seja, um Estado que submete os administrados ao Direito, no se sujeitando, entretanto, a ele. O Estado de Polcia o primeiro a surgir, em meados do sculo XVIII, sendo facilmente vislumbrado nas antigas monarquias absolutistas, em que todo o poder poltico era concentrado na pessoa do Rei, no havendo, assim, a diviso de Poderes.1

ALVES, Felipe Dalenogare. O CONCEITO DE SOBERANIA: Do Estado Moderno at a atualidade. Revista mbito Jurdico. 83. n. 13. v. Rio Grande, 2010. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.co m.br>. Acesso em: 15 abr 2012.

22 A interveno do Estado na esfera dos particulares era ao tpica do monarca, sendo marcada por arbitrariedades, principalmente com os dissidentes, a quem no se mediam as represlias violentas. Nesse perodo, a figura do governante se confundia com a do Estado, sendo a vontade do administrador suprema, se constituindo em uma avaliao casustica do que deveria ser considerado interesse pblico, quase sempre intrnseco ao interesse pessoal. Diante deste contexto, vigorava a premissa de que a deo rex, a rege lex2, regis voluntas suprema lex3, quod principi placuit habet legis vigorem4, o que demonstra o poder total do soberano, ficando ao seu arbtrio estabelecer a lei e imune ao controle dos tribunais. O Estado de Polcia se demonstrou incompatvel com o crescimento e o desenvolvimento da sociedade, a qual crescia e dava novos rumos ao contexto histrico, fazendo com que despertasse a luta pelas liberdades individuais, como se observa nas palavras de Di Pietro:
O ideal do Estado de Polcia de tudo fazer pela glria do Estado, pela grandeza e brilho da nao, foi substitudo pelos ideais do liberalismo, voltados para a garantia da liberdade dos
2

Do latim a deo rex, a rege lex, significa o rei vem de deus, a lei vem do rei.
3

Do latim regis voluntas suprema lex, significa a vontade do rei a lei suprema.
4

Do latim quod principi placuit habet legis vigorem, significa aquilo que agrada o prncipe tem fora de lei.

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cidados, seriamente comprometidos pelo despotismo esclarecido. Como consequncia dessa preocupao com a liberdade do homem, ao Estado foi atribuda misso de apenas proteger a propriedade e a liberdade dos indivduos, como se verifica pelos artigos 2 e 17 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. A posio do Estado era fundamentalmente negativa, pois ele no devia ofender os direitos e liberdades inalienveis do indivduo, nem intervir na ordem social ou na economia.5

Este anseio, aliado necessidade de rompimento dos tentculos absolutistas, fez surgir necessidade de um Estado omissivo, no interventor, amarrado estritamente ao imprio da lei, evoluindo ao Estado de Direito, principalmente com a imploso da Revoluo Francesa. 1.1.3. Estado de Direito Conhecido pela gerao contempornea, o Estado de Direito surgiu como um segundo modelo do Estado Moderno, tendo seu marco inicial por volta do final do sculo XVIII e incio do XIX, quando os detentores do poder passaram a ter seu arbtrio regulado por princpios como o da legalidade, liberdade e igualdade. Como visto nas palavras de Di Pietro, transcritas no tpico anterior, surgia um modelo de Estado baseado nos ideais liberalistas, motivo pelo qual, inclusive, o Estado de Direito em sua essncia foi chamado de Estado Liberal de

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 21-22.

24 Direito. Jos Afonso da Silva corrobora com tal assertiva e ainda expe suas principais caractersticas:
Na origem, como sabido, o Estado de Direito era um conceito tipicamente liberal; da falar-se em Estado Liberal de Direito, cujas caractersticas bsicas foram: (a) submisso ao imprio da lei, que era a nota primria de seu conceito, sendo a lei considerada como ato emanado formalmente do Poder Legislativo, composto de representantes do povo, mas do povo-cidado; (b) diviso de poderes, que separe de forma independente e harmnica os poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, como tcnica que assegure a produo das leis ao primeiro e a independncia e imparcialidade do ltimo em face dos demais e das presses dos poderosos particulares; ( c) enunciado e garantia dos direitos individuais. (Grifos originais).6

O Estado de Direito impe no apenas uma vinculao negativa do Estado (dever de no intromisso no particular), mas, principalmente, positiva (dever de ater suas aes sob o regime da lei), motivo pelo qual, com o decorrer de seu amadurecimento, a atividade administrativa passou a ser regulada pela lei, ocorrendo, neste perodo, a concepo do Direito Administrativo como ramo autnomo do Direito, como destaca Medauar:
O direito administrativo comeou a se formar nas primeiras dcadas do sculo XIX. muito comum apontar uma lei francesa de 1800 como seu ato de nascimento: essa lei disciplinou, de modo sistemtico, a organizao administrativa francesa, com base na hierarquia e centralizao. [...]

DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. rev. e. atual. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 112-113.

25
Assim, as ideias relativas ao Estado de direito que emergiam nas primeiras dcadas do sculo XIX tornaram-se fator propcio para a formao do direito administrativo. 7

no Estado de Direito que se coloca em prtica a teoria da separao e independncia dos Poderes, deixando de ser, o Monarca, imagem e semelhana da atuao administrativa, passando a submeter-se lei criada por representantes do povo, conforme disps a Constituio Francesa de 1791:8
CHAPITRE II - DE LA ROYAUT, DE LA RGENCE ET DES MINISTRES, Section premire - De la Royaut et du roi. Article 3: Il n'y a point en France d'autorit suprieure celle de la loi. Le roi ne rgne que par elle, et ce n'est qu'au nom de la loi qu'il peut exiger l'obissance. (Grifou-se).9

Com o passar do tempo, a atuao negativa do Estado, baseada nos ideais liberais, passou a se tornar insuficiente para assegurar a dignidade da pessoa humana e a efetivao dos direitos fundamentais. A iniciativa privada acelerava o desenvolvimento e, com isso, as desigualdades e os problemas sociais. No poderia mais o Estado cruzar

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 14. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 37.
8

Traduo nossa: Captulo II - Da Realeza, da Regncia e dos Ministros, Seo Primeira. Da Realeza e do Rei. Artigo 3: No existe na Frana autoridade superior da Lei. O Rei reina por ela e no pode exigir a obedincia seno em nome da lei. (Grifou-se)
9

FRANCE, Constitution Franaise de 1791. Disponvel em: <http://www.assemblee-nationale.fr/histoire/constitutions/constitutionde-1791.asp>. Acesso em: 16 abr 2012.

26 os braos sem adotar medidas que assegurassem uma atuao na esfera socioeconmica. Diante disso, a estrutura do Estado passa por uma nova reformulao, necessria a adapt-lo ao novo contexto histrico, surgindo, assim, o modelo denominado Estado Social. 1.1.4. Estado Social No Estado Social, desenvolvido a partir da 2 Guerra Mundial, o conjunto de direitos fundamentais ampliado. neste momento histrico que surge a necessidade de que o Estado garanta os direitos relativos igualdade, fazendo aflorar os denominados direitos fundamentais de 2 gerao, como bem destaca Bonavides:
O Estado social nasceu de uma inspirao de justia, igualdade e liberdade; a criao mais sugestiva do sculo constitucional, o princpio governativo mais rico em gestao no universo poltico do Ocidente. Ao empregar meios intervencionistas para estabelecer o equilbrio na repartio dos bens sociais, instituiu ele, ao mesmo passo, um regime de garantias concretas e objetivas, que tendem a fazer vitoriosa uma concepo democrtica de poder, vinculada primacialmente com a funo e fruio dos direitos fundamentais, concebidos doravante em dimenso por inteiro distinta daquela peculiar ao feroz individualismo das teses liberais e subjetivistas do passado. Teses sem laos com a ordem objetiva dos valores que o Estado concretiza sob a gide de um objetivo maior: o da paz e da justia na sociedade.10
10

BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 156-157.

27 Agora, o Estado no mais assiste s relaes entre os particulares de forma omissa, mas tambm no atua como centro delas, impondo nica e exclusivamente a vontade do soberano de forma interventiva. Neste contexto, o Estado atua como uma espcie de mediador das relaes, garantindo direitos como o direito sade, habitao, saneamento, educao, lazer, trabalho, repouso, greve, direito de associao bem como o direito de sindicalizao. Barroso, ao se referir atuao estatal neste modelo, ressalta sua importncia no combate s injustias sociais:
Dele j no se espera apenas que se abstenha de interferir na esfera individual e privada das pessoas. Ao contrrio, o Estado, ao menos idealmente, torna-se instrumento da sociedade para combater a injustia social, conter o poder abusivo do capital e prestar servios pblicos para a populao.11

Este modelo de Estado, indubitavelmente, ocasiona reflexos vultosos na Administrao Pblica e, em consequncia, no Direito Administrativo, principalmente pela necessidade de o Estado realizar polticas pblicas que venham a garantir a efetivao dos direitos sociais insculpidos na Constituio. Nossa Constituio no faz aluso expresso Estado Social, tampouco agrega o termo social aos qualificativos Democrtico e de Direito12, como
11

BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 65.
12

MEDAUAR, op. cit. p. 31.

28 expressamente apresentam a Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha13 e a Constituio Espanhola14. Apresenta, todavia, um captulo destinado aos Direitos Sociais, o que demonstra a preocupao do constituinte com os mesmos e estabelece este modelo junto Repblica. 1.1.5. Estado Democrtico de Direito O Estado Democrtico, sob um vis moderno, teve seus primrdios no sculo XVIII, com a valorizao de alguns direitos fundamentais da pessoa humana, bem como com o surgimento dos primeiros sinais de organizao do Estado, com o mesmo pautando suas aes na lei. Posteriormente, com o advento do Estado Social, houve uma proximidade maior entre Estado e Sociedade, observando-se que, com isso, caminhava-se rumo democratizao do Estado, com a participao popular, como destaca Bonavides:
Positivado como princpio e regra de um Estado de Direito reconstrudo sobre os valores da dignidade da pessoa humana, o Estado Social despontou para conciliar de forma duradoura e estvel a Sociedade com o Estado, conforme intentamos demonstrar. O Estado social de hoje , portanto, a chave das democracias do futuro.
13

DEUSTSCHLAND. Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland von 1949. Disponvel em: < http://www.brasil.diplo.de/ Vertretung/brasilien/pt/01__Willkommen/Constituicao__Hino__Bandei ra/Constituicao__Seite.html>. Acesso em: 18 abr 12.
14

ESPAA. Constitucin Espaola de 1979. Disponvel em: <http:// www.congreso.es/consti/constitucion/indice>. Acesso em: 4 jun 12.

29
Fora do Primeiro Mundo, possui ele tamanha importncia que tudo se cifra nessa alternativa: Estado social ou ditadura. Sem Estado social no h democracia, sem democracia no h legitimidade. (Grifou-se).15

Ainda sobre a estipulao do marco inicial do surgimento do modelo democrtico, a fim de que possa ser compreendido tal qual como visto na sociedade brasileira contempornea, Dallari, destaca a importncia do dado:
A fixao desse ponto de partida um dado de fundamental importncia, pois as grandes transformaes do Estado e os grandes debates sobre ele, nos dois ltimos sculos, tem sido determinados pela crena naqueles postulados, podendo-se concluir que os sistemas polticos do sculo XIX e da primeira metade do sculo XX no foram mais do que tentativas de realizar as aspiraes do sculo XVIII. A afirmao desse ponto de partida indispensvel para a compreenso dos conflitos sobre os objetivos do Estado e a participao popular, explicando tambm, em boa medida, a extrema dificuldade que se tem encontrado para ajustar a ideia de Estado Democrtico s exigncias da vida contempornea. 16

O Estado Democrtico, embora concebido e amadurecido sob a influncia do Estado de Direito e do Estado Social, vai alm, revestindo-se em um modelo no qual a soberania popular passa a estabelec-lo, luz, necessariamente, da Constituio, estabelecendo o Estado Democrtico de Direito. Assim, ter-se- dois conceitos prximos, porm inconfundveis. A democracia traduz a soberania popular e,
15 16

BONAVIDES, 2001, op. cit. p. 156.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 2. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 75.

30 por consequncia, o governo da maioria. Por sua vez, o constitucionalismo impe o respeito e submisso Constituio. Diante disso, a vontade da maioria poder estancar diante de determinados contedos de ordem material, orgnica ou processual estabelecidos na Constituio17. A Constituio Federal de 1988 aponta, em seu art. 1, o Estado Brasileiro, como um Estado Democrtico de Direito. Odete Medauar aponta que a esta frmula composta se pode acrescentar o carter social extrado da leitura completa da nova Constituio.18 Tal viso no poderia ser diferente, pois enorme a distino hermenutica vislumbrada no Estado de Direito, em sua feio pura e no Estado Social, extraindo-se das palavras de Bonavides o prisma que deve nortear, contemporaneamente, as aes da Administrao Pblica e do Direito Administrativo:
Com efeito, os juristas do Estado social, quando interpretam a Constituio, so passionais fervorosos da justia; trazem o princpio da proporcionalidade na conscincia, o princpio igualitrio no corao e o princpio libertrio na alma; querem a Constituio viva, a Constituio aberta, a Constituio Real. s avessas, pois, dos juristas do Estado liberal, cuja preocupao suprema a norma, a juridicidade, a forma, a pureza do mandamento legal com indiferena aos valores e, portanto legitimidade do ordenamento, do qual, no obstante, so tambm rgos interpretativos. [...]
17 18

BARROSO, op. cit. p. 87-88. MEDAUAR, op. cit. p. 30.

31
Enfim, os juristas liberais so conservadores; os juristas sociais, ao revs, criativos e renovadores; os primeiros ficam com a metodologia clssica, os segundos criam a Nova Hermenutica; aqueles se comportam nos conceitos com juristas do Estado e s secundariamente da Sociedade; estes, ao contrrio, tendem a buscar o direito nas suas razes sociais e desertam o formalismo rigoroso dos positivistas da norma. 19

Trazendo as palavras de Bonavides temtica deste trabalho, significa referir que o Estado deve pautar-se em um sistema de legalidade diferenciada de mera formalizao e prerrogativas, na maior parte individuais, do Estado Liberal. Ao pautar suas aes, o Estado deve exprimir componentes principiolgicos de uma realidade cultural determinada, levando-se em conta suas peculiaridades e o universo em que ela se insere ou se cria. Deve abrigar pressupostos bsicos da participao popular na gesto do interesse pblico e estabelecer justia social como meta de qualquer concepo ou programa de desenvolvimento.20 O Estado Democrtico adotado pelo Brasil deve estar ligado no apenas aos aspectos de formao do governo, ao modo de como so eleitos os governantes, mas, principalmente, em aluso soberania popular, na participao do povo no trato com a coisa pblica.
19 20

BONAVIDES, 2001, op. cit. p. 164.

LEAL, Rogrio Gesta. Consideraes Hermenuticas sobre os Princpios Constitucionais do Estado Democrtico de Direito . In: GORCZEVSKI, Clovis (org). Direitos Humanos e Participao Poltica. 2.v. Porto Alegre: Imprensa Livre, 2011. p. 28.

32 Este amadurecimento de democracia no Brasil teve evoluo, principalmente, a partir da segunda metade do sculo XX, quando h preocupao com uma democracia completa, onde no apenas contemple o modelo representativo (eleio de representantes polticos), mas, essencialmente, o modelo participativo (participao no modo de tomada de decises dos eleitos).21 O modelo participativo, no Brasil, desenvolveu-se, de modo mais efetivo, a partir da Constituio de 1988, caminhando, todavia, em passos lentos. a partir deste marco que surge a ideia de que a pessoa humana deixa de ser um administrado para ser um cidado, tornando-se ativo nas tomadas de decises da Administrao Pblica. Esta necessria evoluo tem, dentre seus motivos, a incapacidade de o modelo democrtico representativo implementar as necessidades sociais, como aponta Freitas:
Para se justificar a existncia de um novo espao democrtico, favorvel participao e deliberao, preciso afirmar no a falncia da democracia representativa (porque isso seria um equvoco exagerado), mas sua incapacidade em implementar os desgnios sociais. At porque mesmo no Estado liberal, em especial no Brasil, preservam-se tais objetivos, a despeito do que consta no prprio artigo 3 da Constituio republicana (verbi gratia, no caso do objetivo de reduo das desigualdades). (Grifos originais).22

21 22

MEDAUAR, op. cit. p. 30.

FREITAS, Daniel Dottes de. A participao Poltica no Contexto da Proibio de Retrocesso Social. In: GORCZEVSKI, op. cit. p. 272.

33 Conforme j exposto, a forma pelo qual se configuram as relaes entre o Estado e a sociedade repercutem de forma marcante no Direito Administrativo. A efetivao da democracia, em todos seus aspectos, a garantia aos direitos fundamentais, a efetivao da justia social aliada a um desenvolvimento econmico equilibrado e o direito a uma boa Administrao Pblica se constituem em alguns dos desafios a serem enfrentados pela atual gerao, a do Estado Democrtico de Direito. 1.2. Teoria da Separao de Poderes Corroborando com Medauar23, a separao dos Poderes apresenta-se como um dos pressupostos de existncia do Direito Administrativo, pois, se a Administrao no estivesse separada dos outros poderes do Estado, dificilmente existiria um ramo especfico do Direito que disciplinasse sua atuao. Conforme visto no item referente ao surgimento do Estado de Direito, frente centralizao do poder na mo do soberano, surgiu a necessidade de enfraquecer o Estado Absolutista, e, por consequncia, desmembrar as funes estatais. O modelo separatista de poder, alm de assegurar um maior controle das aes administrativas, evitando-se aes abusivas e absolutistas, reflete de forma eficiente aos

23

MEDAUAR, op. cit. p. 33.

34 distribuir as competncias do Estado, como ser exposto a seguir. 1.2.1. Surgimento da noo de Separao de Poderes As primeiras bases tericas diviso dos Poderes foram lanadas na antiguidade grega por Aristteles quando o pensador imaginava um Estado com trs funes distintas, exercidas pelo Soberano, quais sejam a de elaborar normas gerais (legislar), aplicar s normas aos casos concretos (administrar) e a de resolver os litgios oriundos da aplicao da norma ao caso concreto (julgar).24 Em 1748, com o surgimento da obra O esprito das Leis, Montesquieu, com sua astcia, aperfeioou a teoria da tripartio dos Poderes, de onde surgiu a ideia do sistema de freios e contrapesos, conforme se observa:
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirnicas para execut-las tiranicamente. Tampouco existe liberdade se o poder de julgar no for separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, os dos nobres, ou do povo exercesse os trs
24

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15. ed. rev. atual. e amp. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 433.

35
poderes: o de fazer as leis, o de executar as resolues pblicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares. 25

Sob o prisma da tripartio dos poderes, o Poder Legislativo elabora normas gerais e abstratas, enquanto o Poder Executivo dispe de meios concretos para agir e o Poder Judicirio fiscaliza a exorbitncia dos atos praticados por esses, no podendo um Poder interferir na misso dos demais.26 Bulos ressalta que, no Brasil, no h a separao absoluta do Legislativo, do Executivo e do Judicirio, apontando que no s no Brasil, mas em outros pases, a teoria de Montesquieu teve de ser adaptada:
Portanto, a teoria de Montesquieu, em sua feio pura, no se amolda realidade brasileira. Se, na poca em que foi criada, as circunstncias fticas e histricas permitiam que as funes legislativas, executiva e judiciria lograssem aquele perfil forte, idealizado por Montesquieu, o mesmo no ocorre em nossos dias, onde medidas provisrias, mandados de injuno, aes de inconstitucionalidade por omisso e smulas vinculantes sugerem contornos novos, os quais devem ser adequados experincia constitucional de nosso tempo. Assim, o delicado equacionamento de foras entre Poderes, no Brasil, no poder seguir, risca, a proposta dos autores clssicos, notadamente Montesquieu. Para que o princpio da separao de Poderes seja permanente e atual, preciso que ele seja submetido a temperamentos e

25

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Esprito das leis. So Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 168.
26

BULOS, Uadi Lammgo. Direito Constitucional ao alcance de todos. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 414.

36
reajustes, levando em conta a realidade das constituies contemporneas. (grifos originais).27

Com este ponto de vista, corrobora Justem Filho, pois, segundo o doutrinador, no h apenas uma teoria da separao dos Poderes. Por certo, ela utilizada em quase todos os pases, contando, entretanto, com adaptaes peculiares a cada um, contendo configuraes prprias e inconfundveis. Destaca ainda, que a separao dos Poderes Norte-Americana diferente da Francesa, sendo que nenhuma das duas similar brasileira28. Assim, resta claro que impossvel a separao absoluta dos Poderes. 1.2.2. A Separao de Poderes como diviso das competncias do Estado Conforme visto no surgimento da teoria da separao dos Poderes, Celso Antnio Bandeira de Mello corrobora que, no contexto histrico atual, no mundo ocidental, prevalece na doutrina a afirmao que h, nas funes do Estado, uma trilogia, a qual abrange a funo legislativa, administrativa e jurisdicional, sendo distribudas entre os trs blocos orgnicos, denominados Poderes.29

27 28

Ibidem, p. 415.

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. rev. e. atual. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 27.
29

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 29-30.

37 A ampliao das competncias do Estado e a exigncia contnua de adoo de medidas no mbito econmico e social, as denominadas polticas pblicas, impem atuao rpida e eficaz, sendo esta, por exemplo, incompatvel com a lentido do processo legislativo, razo pela qual Medauar30 destaca a supremacia real do Executivo em todos os pases da atualidade. No sistema Brasileiro, como j visto, vigora o sistema de freios e contrapesos, razo pela qual, um Poder fiscaliza e complementa a atuao do outro, formando uma convivncia harmoniosa. Em consequncia disso, tornar-se ntido que os Poderes so autnomos e no soberanos, podendo, indubitavelmente, um intervir na atuao do outro. Por bvio, esta interveno ocorrer de forma limitada, por meio de controle. Tenta-se vislumbrar, no atual contexto histrico, por exemplo, a impossibilidade de o Poder Judicirio analisar a legalidade de ato administrativo do Poder Executivo sob a justificativa de independncia dos Poderes? Moreira Neto expe de forma sublime as espcies de controle que compe o sistema de freios e contrapesos na Constituio de 1988:
Sob o critrio objetivo as funes de controle podem ser agrupadas em quatro modalidades bsicas: 1 - controle de cooperao, 2 controle de consentimento, 3 - controle de fiscalizao e 4 - controle de correo.
30

MEDAUAR, op. cit. p. 33.

38
Embora no Direito Constitucional positivo elas possam, por vezes, se combinar em tipos mistos, a utilidade da classificao est em definir com clareza o objeto jurdico a que cada modalidade se prope. o que se far, partindo da modalidade menos interventiva mais drstica. 2. 1 - Controle de cooperao O controle de cooperao o que se perfaz pela coparticipao obrigatria de um Poder no exerccio de funo de outro. Pela cooperao, o Poder interferente, aquele que desenvolve essa funo que lhe atpica, tem a possibilidade de intervir, de algum modo especfico, no desempenho de uma funo tpica do Poder interferido, tanto com a finalidade de assegurar-lhe a legalidade quanto a legitimidade do resultado por ambos visado. [...] 2.2 Controle de Fiscalizao O controle de fiscalizao o que se exerce pelo desempenho de funes de vigilncia, exame e sindicncia dos atos de um Poder por outro. Pela fiscalizao, o Poder interferente, o que desenvolve essa funo atpica, tem a atribuio constitucional de acompanhar e de formar conhecimento da prtica funcional do Poder interferido, com a finalidade de verificar a ocorrncia de ilegalidade ou ilegitimidade em sua atuao. O objetivo da fiscalizao a cincia do que ocorre; qualquer conseqncia do que dela ficar evidenciado ser, por sua vez, objeto de novo tipo de controle, a cargo do mesmo Poder Fiscal ou de outro, podendo dizer respeito legalidade, a legitimidade ou a ambas. [...] 2.3 - Controle de consentimento O controle de consentimento o que se realiza pelo desempenho de funes atributivas de eficcia ou de exeqibilidade a atos de outro Poder. Pelo consentimento, o Poder interferente, o que executa essa funo que lhe atpica, satisfaz a uma condio constitucional de eficcia ou de exeqibilidade de ato do Poder interferido, aquiescendo ou no, no todo ou em parte,

39
conforme o caso, com aquele ato, submetendo-o a um crivo de legitimidade e de legalidade. [...] 2.4 - Controle de correo O controle de correo o que se exerce pelo desempenho de funes atribudas a um Poder de sustar ou desfazer atos praticados por um outro. Pela correo, realiza-se a mais drstica das modalidades de controle, cometendo-se ao Poder interferente a competncia constitucional de suspender a execuo, ou de desfazer, atos do Poder interferido que venham a ser considerados viciados de legalidade ou de legitimidade. O Poder Judicirio exerce a funo tpica do controle corretivo de legalidade, mas a Constituio atribui ao Poder Legislativo, como funo atpica, essa modalidade, no s, em geral, para o controle de legitimidade como, em certos casos, para o controle de legalidade. (grifos originais; grafia original). 31

Tem-se, portanto, que a tripartio dos Poderes, no atual contexto histrico, no remete a diviso no sentido de separao, com independncia absoluta, mas a uma distribuio de funes, de competncias, restando, conforme destaca Meirelles32, precipuamente, ao Poder Legislativo elaborao da lei (funo normativa); ao Executivo converso da lei em ato individual e concreto (funo administrativa) e, ao Judicirio, aplicao coativa da lei aos litigantes (funo Judicial).
31

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Interferncias entre Poderes do Estado (Frices entre o Executivo e o Legislativo na Constituio de 1988). Revista de Informao Legislativa. 26. v. 103. n. Senado Federal, 1989. p. 14-18.
32

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 61.

40 A separao dos Poderes, hodiernamente, deve ser vista como forma de efetivao da Constituio no Estado Democrtico de Direito, tendo, o Poder Legislativo papel primordial na criao de medidas protetivas aos direitos fundamentais, o Poder Executivo papel executante na efetivao destas medidas, sob pena de coao do Poder Judicirio, o que a doutrina denomina de ativismo judicial. Por fim, ressalta-se que ambos, seja o Legislativo, Executivo ou Judicirio, devem obedincia a Constituio Federal, cabendo, a guarda desta, ao Poder Judicirio conforme elencado no art. 102 da Constituio Federal. 1.3. Princpios da Administrao Pblica Os princpios, Administrao pblica, se revestem em diretrizes mestras do ordenamento jurdico. So valores, ideais que lhe atribuem um vetor lgico e racional, condicionando todas suas aes. Estaro estabelecidos tanto de forma explcita, quando expressos na lei33, como de forma implcita, quando decorrem da interpretao dada ao ordenamento jurdico. Estes se formam atravs do entendimento doutrinrio e jurisprudencial construdo dia aps dia.

33

Neste caso, refere-se lei em sentido latu sensu, ou seja, o sistema jurdico como um todo, incluindo-se a Constituio, Leis, Decretos, etc.

41 1.3.1 Princpios da Administrao Pblica em Espcie Neste trabalho, tornar-se impossvel explicitar todos os princpios norteadores das atividades administrativas. Faz-se necessrio, entretanto, o estudo dos princpios julgados pertinentes tomada de deciso administrativa, seja diante de discricionariedade, seja diante de conceitos jurdicos indeterminados. 1.3.1.1 Princpios Constitucionais A Constituio Federal, em seu captulo VII, destinado Administrao Pblica, no art. 37, caput, refere o seguinte:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...].34

de fundamental importncia destacar que, na Constituio Outorgada de 1967 e suas alteraes, no havia aluso especfica Administrao Pblica, tampouco referncia a seus princpios, o que, em um Estado de Polcia, no se torna perplexo. Alm dos princpios elencados no captulo destinado Administrao Pblica, existem os princpios
34

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 . Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/con stitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 7 jun 2012.

42 esparsos no texto constitucional, dentre os quais merecem destaque o princpio do devido processo legal, do contraditrio e ampla defesa e inafastabilidade do poder judicirio, conforme se observa:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

[...]
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.35

H tambm, os princpios implcitos na prpria constituio, como aqueles decorrentes do prprio regime republicano, como a supremacia e a indisponibilidade do interesse pblico. 1.3.1.1.1 Princpio da Legalidade Sob o prisma deste trabalho, no se pode coroar o princpio da legalidade como o rei dos princpios, conforme faz a doutrina clssica. No h dvidas de que, em um Estado Democrtico de Direito, o princpio da legalidade tem papel relevante, uma vez que limita o poder do Estado. Por outro lado, no h de se falar apenas neste princpio, tampouco adotar a viso retrgrada, primitiva e no mais
35

idem

43 vislumbrada, da legalidade absoluta, incontestvel, inflexvel. Assim, a fim de vislumbrar a evoluo conceitual deste princpio, torna-se imperioso observar o pensamento doutrinrio clssico, passando-se doutrina contempornea. Meirelles, assim define o princpio da legalidade:
A legalidade, como princpio de administrao (CF, art. 37, caput), significa que o administrador pblico est, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e s exigncias do bem comum, e deles no de pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. (grifos originais).36

O autor refere ainda que a legalidade significa, igualmente, alm da observncia da lei, a observncia dos princpios administrativos, complementando, ainda, que a eficcia de toda a atividade administrativa est condicionada ao atendimento no apenas da lei, mas tambm ao Direito. Marcelo Alexandrino e Vicente Porto exploram o princpio da legalidade como um postulado basilar, lhe atribuindo relevante papel na prpria formao do Estado de Direito:
O princpio da legalidade o postulado basilar de todos os Estados de Direito, constituindo, a rigor, no cerne da prpria qualificao destes (o Estado dito de Direito porque sua

36

MEIRELLES, op. cit. p. 89.

44
atuao est integralmente sujeita ao ordenamento jurdico, vigora o imprio da lei).37

Afirmam, ainda, que, em decorrncia do regime de direito pblico, a legalidade traduz a ideia de que a Administrao somente tem possibilidade de atuao quando existir lei que o determine ou autorize. Necessrio apontar que esta ideia remete ao posicionamento de que as aes da Administrao Pblica no podero se dar contra legem nem praeter legem, sendo apenas secundum legem38, o que, segundo o vis contemporneo dado a este trabalho, mostra-se um tanto rigoroso. Ruy Cirne Lima, ao sintetizar os princpios em quatro fundamentais, utiliza-se da definio de Walter Jellinek, para assim definir a legalidade da Administrao:
[...] o primeiro princpio do Estado de Direito o da legalidade da Administrao. Pretende-se significar com isso, em primeira linha, que nenhum ato administrativo pode violar a lei e que nenhum ato administrativo que imponha encargos pode ser praticado sem fundamento legal. 39

37

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 16. ed. rev. e atual. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 193.
38

Do latim contra legem, significa contrariamente lei; praeter legem, significa no constante em lei; secundum legem, significa de acordo com a lei.
39

JELLINEK, Walter. Verwaltungsrecht, 5, III. n. 2. Berlin, 1929. p. 83 apud LIMA, Ruy Cirne. Princpios de Direito Administrativo. 7 ed. rev. e reel. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 46.

45 Observa-se tamanha importncia dada ao princpio da legalidade, o que, haja vista a transio histrica para um perodo onde se preocupa, cada vez mais, com a regulao do Estado, procurando-se, assim, frear e diminuir a ocorrncia de arbitrariedades, no de causar perplexidade. Por outro lado, com a ascenso da participao popular e com a necessidade de efetivao das garantias e dos direitos individuais, em uma viso mais arrojada, Juarez Freitas, ao se referir ao princpio da Legalidade, aponta o seguinte:
Pois bem: a legalidade valioso princpio, mas princpio entre outros de igual hierarquia alojados no texto constitucional. Da se exige a atuao conforme a lei e o Direito. O princpio da legalidade s experimenta significado na interao com os demais princpios e direitos fundamentais. Quer dizer, pensar o Direito Administrativo exclusivamente como mero conjunto de regras legais seria subestimar, de forma ruidosa, a complexidade do fenmeno jurdico-administrativo.40

Corroborando com esta viso, Medauar aplica legalidade um significado operacional e o traduz de forma simples, como A Administrao deve sujeitar-se s normas legais. Alm disso, vislumbra a necessidade de observar a legalidade sob um aspecto moderno:
Tornaram-se clssicos os quatro significados arrolados pelo francs Eisenmann: a) a Administrao pode realizar todos os atos e medidas que no sejam contrrios lei; b) a Administrao s pode editar atos ou medidas que uma norma
40

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 4. ed. ref. e amp. So Paulo: Malheiros, 2009. p.72.

46
autoriza; c) somente so permitidos atos cujo contedo seja conforme a um esquema abstrato fixado por norma legislativa; d) a Administrao s pode realizar atos ou medidas que a lei ordena fazer.41

A autora explora individualmente os significados, sendo pertinente ressaltar que, se ambos fossem seguidos integralmente nas atividades administrativas, paralisaria Administrao. Por certo, o chavo A administrao s faz o que est previsto em lei, conhecido por vrias geraes do Direito, sob este novo prisma, do Direito Administrativo Contemporneo, seria colocado em dvida, uma vez que, nem sempre a Administrao poder fazer o que a lei, isoladamente, determinar, diante da iminncia de infrao aos demais princpios, assim como, nem sempre, poder deixar de fazer alguma coisa apenas por no existir previso ou autorizao legal. 1.3.1.1.2 Princpio da Impessoalidade O princpio da impessoalidade deve ser abordado sob duas acepes. A primeira traduz que o princpio da impessoalidade surge do dever da Administrao nortear suas aes visando, sempre, o interesse pblico. A segunda, por sua vez, refere-se ideia de que as aes administrativas no devem ser pessoalizadas, ou seja, veda-

41

MEDAUAR, op. cit. p. 128.

47 se a promoo pessoal do agente pblico, como ser abordado subsequentemente. Bandeira de Mello define em poucas palavras tal princpio:
Nele se traduz a idia de que a Administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas. Nem favoritismos nem perseguies so tolerveis. [...] O princpio em causa no seno o prprio princpio da igualdade ou isonomia. (grafia original)42

Meirelles aborda o princpio como uma translucidao do princpio da finalidade, conforme se observa: O princpio da impessoalidade, referido na Constituio de 1988 (art. 37, caput), nada mais que o clssico princpio da finalidade, o qual impe ao administrador pblico que s pratique o ato para o seu fim legal.43 J sobre o segundo aspecto, nota-se a essncia do princpio da impessoalidade nas aes realizadas pelos agentes pblicos, pois visa coibir a promoo pessoal, como se observa no art. 37, 1 da Constituio Federal:
1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.44
42 43 44

BANDEIRA DE MELLO, 2010. op. cit. p. 114. MEIRELLES, op. cit. p. 93.

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 . Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 7 jun 2012.

48 Interessante observar tambm que, sob este aspecto do princpio da impessoalidade, tambm decorre a responsabilidade objetiva do Estado. Pode-se denominar como um sistema de contrapeso, pois o constituinte, ao vedar a promoo pessoal (bnus), tambm vedou a responsabilizao pessoal (nus) direta, conforme resta claro no art. 37, 6 da Constituio Federal:
6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. (grifou-se)45

Ao codificar este princpio, o constituinte buscou criar obstculos s atuaes geradas por interesses pessoais, sejam negativos, sejam positivos. A impessoalidade deve nortear a Administrao em todos seus atos. Na prtica administrativa, ele reveste-se de imensurvel importncia nas tomadas de decises que geram direitos ou imputam responsabilidades, conforme se observa, principalmente, no Direito Disciplinar. 1.3.1.1.3 Princpio da Moralidade O princpio da moralidade vincula o administrador aos valores de tica e honestidade. Meirelles, alm de apontar que a moralidade, hoje, pressuposto de validade

45

Idem

49 do ato administrativo, retrata a relevncia do princpio frente atuao administrativa:

[...] o agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, no poder desprezar o elemento tico de sua conduta. Assim, no ter que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas tambm entre o honesto e o desonesto. Por consideraes de Direito e de Moral, o ato Administrativo no ter que obedecer somente lei jurdica, mas tambm lei tica da prpria instituio, porque nem tudo que legal honesto, conforme j proclamavam os romanos: non omne quod licet honestum est.46

Tamanha a importncia do princpio da moralidade administrativa, que da infrao a este princpio, poder desencadear anulao do ato administrativo, conforme se percebe nas palavras de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:
O princpio da moralidade torna jurdica a exigncia de atuao tica dos agentes da Administrao Pblica. A denominada moral administrativa difere da moral comum, justamente por ser jurdica e pela possibilidade de invalidao dos atos administrativos que sejam praticados com inobservncia deste princpio. (grifos originais). 47

A moralidade administrativa princpio de mesma majestade que a legalidade, possuindo, ambos, a mesma coroa. No fosse assim, no teria o constituinte, assegurado
46 47

MEIRELLES, op. cit. p. 90. ALEXANDRINO; PAULO, op. cit. p. 195.

50 no texto constitucional, alm do dever de observncia, previsto no caput do art. 37, dispositivos para sua efetivao, conforme se depreende dos trechos abaixo:
Art. 5, LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia; [...] Art 37, 4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. [...] Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: [...] V - a probidade na administrao. (grifou-se).48

Definir o princpio da moralidade administrativa no tarefa comum. Tal conceito vem sendo lapidado pela doutrina com o passar do tempo. O que se torna indiscutvel que seu conceito acompanha paulatinamente a evoluo da prpria sociedade, a qual, dia aps dia, vem executando o controle social da Administrao Pblica e se deparando,

48

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 . Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/con stitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 7 jun 2012.

51 cada vez mais, com condutas que tentam deturpar o interesse pblico que rege seus atos. Por um prisma contemporneo, pode-se entender por moralidade, um conjunto de preceitos enquadrados dentro dos padres de conduta subjetivamente aceitos pela coletividade. Dessa forma, dever do administrador pblico, sempre, em suas aes, objetivar no apenas s legais, mas s que melhor seriam julgadas, pela sociedade, como probo, aplicadas a cada caso concreto na prtica administrativa. Conforme Krell, a insero do princpio da moralidade no texto constitucional provocou um reencontro dos conceitos do Direito e Moral, cuja estrita separao tem sido, durante muito tempo, um verdadeiro dogma juspositivista, que teve um efeito extremamente pernicioso, inclusive na gesto da coisa pblica no Brasil.49 1.3.1.1.4 Princpio da Publicidade O princpio da publicidade est intimamente ligado ao dever administrativo de divulgar e dar transparncia a todas suas aes, ou seja, nenhum ato administrativo se realiza s escuras, com ressalvas, claro, quelas situaes

49

KRELL, Andreas J. Discricionariedade Administrativa e Proteo Ambiental. O Controle dos Conceitos Jurdicos Indeterminados e a Competncia dos rgos Ambientais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 54.

52 previstas na prpria Constituio e na legislao infraconstitucional. Meireles, assim se refere ao princpio da publicidade:
Publicidade a divulgao oficial do ato para conhecimento pblico e incio de seus efeitos externos. Da por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem consequncias jurdicas fora dos rgos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto , perante as partes e terceiros. [...] O princpio da publicidade dos atos e contratos administrativos, alm de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados direitos e pelo povo em geral [...].50

Atualmente, se constata a valorizao deste princpio por parte da sociedade. Com importante papel da imprensa, aliado ao desenvolvimento da conscincia cidad, o povo tem exercido o controle social da Administrao Pblica, cobrando, cada vez mais, dos gestores pblicos, o dever de dar transparncia atividade administrativa, principalmente no tocante s prestaes de contas. Medauar sintetiza a funo do princpio da publicidade no novo contexto histrico brasileiro:
A Constituio de 1988 alinha-se a essa tendncia de publicidade ampla a reger as atividades da Administrao, invertendo a regra do segredo e do oculto que predominava. O

50

MEIRELLES, op. cit. p. 95-96.

53
princpio da publicidade vigora para todos os setores e todos os mbitos da atividade Administrativa. 51

O princpio da publicidade dos atos administrativos vem sendo consolidado, principalmente, aps a Constituio Cidad, como natural ao trato da coisa pblica, a informao de tudo o que realizado em prol da sociedade deve ser a ela exposta. 1.3.1.1.5 Princpio da Eficincia O princpio da eficincia foi includo entre os princpios constitucionais da Administrao Pblica por intermdio da Emenda Constitucional n 19/1998. Gabardo, ao dedicar estudo especfico ao princpio, chega concluso de que no tarefa comum conceitu-lo, sendo intrpido, inclusive, aps analis-lo sob inmeros aspectos, em apont-lo como um conceito jurdico indeterminado, conforme se observa:
Incorreto, portanto, propor-se um conceito padro imutvel, sendo imperioso se fazer uma anlise das diferentes possibilidades e afinidades conceituais, propondo-se, dessa forma, definies-padro, detentoras de carter meramente convencional. Segundo os critrios de anlise propostos por Antonio Francisco de Souza, enquadra-se perfeitamente como um conceito jurdico indeterminado, considerando-se os problemas para suas corretas apreenso e aplicao no caso concreto.52
51 52

MEDAUAR, op. cit. p. 132.

GABARDO, Emerson. Princpio Constitucional da Eficincia Administrativa. So Paulo: Dialtica, 2002. p. 24.

54 Moreira Neto aponta a eficincia administrativa como um dos quatro paradigmas do Direito Administrativo Ps-Moderno, buscando, de forma objetiva, definir arestas onde deve permear tal princpio:
A palavra-chave introduzida pela globalizao no estado em mutao a eficincia: qualidade essencial da boa governana, tanto em sua atuao externa como interna. Eficincia, porm, no mais entendida, feio do passado recente, como apenas o primado da ao blica, to importante que foi na Era das grandes potncias, mas a que surge do conceito de uma nova e peculiar governana dos interesses cometidos ao Estado uma eficincia poltico-administrativa para atuar nas intrincadas relaes multilaterais de nvel global, as de nvel regional e as bilaterais. No mais, tampouco, aceita como simplesmente referida eficincia econmica, entendida como o incremento da produo de bens e servios, com reduo de insumos e aumento lucros, mas, com outra e mais ampla percepo, como a que produz um complexo de resultados em benefcio da sociedade portanto, uma eficincia socioeconmica um conceito hbrido, que consiste em produzir bens e servios de melhor qualidade o mais rpido, na maior quantidade possvel e com os menores custos para a sociedade, para efetivamente atender a suas necessidades cada vez mais demandantes. (grifou-se).53

Diante do exposto, observa-se que este princpio nada mais retrata seno o dever do administrador pblico visar melhor opo, o melhor meio, para atingir o fim almejado. No basta uma escolha legal e moral, se ela no for a mais eficiente, melhor adequada ao caso concreto. O
53

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro Paradigmas do Direito Administrativo Ps-Moderno: legitimidade, finalidade, eficincia e resultados. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 103.

55 ato administrativo deve ser legal, moral e eficiente. O princpio da eficincia jamais dispensaria a moralidade e a legalidade, sob pena de ressuscitar o fantasma dos fins justificarem os meios. 1.3.1.2 Princpios Infraconstitucionais Como o objetivo deste trabalho no exaurir princpios, mas abordar os principais interligados interpretao dos conceitos jurdicos indeterminados, bem como das tomadas de decises diante de discricionariedade, sero estudados apenas alguns dos princpios elencados no art. 2, da lei 9.784/99, aplicvel Administrao Pblica Federal e, por analogia, Administrao Pblica como um todo. 1.3.1.2.1. Princpio da Supremacia do Interesse Pblico Este princpio encontra-se implcito na Constituio Federal de 1988, vez que se reveste como um dos princpios fundamentais do regime republicano, e, explicitamente, na lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, a qual, em seu art. 2, assim dispe:
Art. 2o. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. (grifou-se).

Bandeira de Melo chega a expor que o princpio da supremacia do interesse pblico princpio geral de Direito

56 inerente a qualquer sociedade, constituindo-se em pressuposto de sua prpria existncia. Destaca ainda que tal princpio no se explicita em qualquer dispositivo especfico da Constituio Federal, ainda que outros autores aludam manifestaes concretas sobre ele.54 Como exemplos da presena da aura do princpio da supremacia do interesse pblico na Constituio, merecem destaque os institutos da desapropriao e da requisio, ambos petrificados no art. 5, incisos XXIV e XXV, os quais demonstram plenamente a supremacia do interesse pblico sobre o particular. No restam dvidas de que o princpio da supremacia do interesse pblico, do qual decorre o princpio da indisponibilidade do interesse pblico que, neste trabalho, no ser abordado de forma separada, se torna, talvez, o princpio primordial no trato da mquina administrativa. Na prtica administrativa, o princpio encontra como ponto derradeiro de legitimidade a confuso com o que se pode denominar de interesse da Administrao. O interesse pblico deveria representar o interesse da Administrao, infelizmente, porm, nem sempre o interesse da Administrao representar o interesse pblico. Tal antinomia pode ser melhor explicada pelas palavras de Justem Filho, ao conceituar a vontade administrativa:
54

BANDEIRA DE MELLO, 2010. op. cit. p. 96.

57
O regime de direito pblico visa, em grande parte, a impedir que a vontade do ser humano, que atua como rgo pblico, seja orientada satisfao de convenincias individuais antes do que a produo de resultados satisfatrios para a comunidade. Para fins de Direito Administrativo, a vontade do ser humano (ou de um conjunto de seres humanos) imputada ao ente administrativo. Portanto, alude-se vontade da Administrao Pblica numa acepo jurdica. o direito que transforma a vontade humana em vontade da pessoa jurdica. [...] Por isso, os instrumentos de controle jurdico sobre a atividade administrativa so incomparavelmente maiores e mais severos do que os previstos para a explorao empresarial privada. Uma caracterstica da funo administrativa consiste em funcionalizao e objetivao da vontade do indivduo que atua como rgo pblico. A manifestao individual um processo volitivo humano, mas no e protegida em si mesmo pelo direito. Somente tutelada quando for objetivamente vinculada satisfao das necessidades coletivas. (Grifou-se).55

Assim, observa-se que o interesse pblico est intimamente ligado ao princpio da impessoalidade, seja no polo ativo, seja no polo passivo da relao entre a Administrao Pblica e o particular. Um pequeno desvio do interesse pblico poder, a primo intuitu56, falsamente justificar o cometimento de uma arbitrariedade ou ilegalidade, impondo a supremacia do interesse da Administrao o que, em sede de controle, ser corrigido.

55 56

JUSTEN FILHO, op. cit. p. 320-321. Do latim primo intuitu, significa a primeira vista.

58 1.3.1.2.2. Princpio Proporcionalidade da Razoabilidade e da

Nos bancos escolares, muitas vezes, se observa, em decorrncia de parte da doutrina, uma tendncia em reduzir e considerar os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade como sinnimos. Sinnimos no o so, mas intrnsecos, complementares um do outro. Se assim fossem, no haveria sentido em apresentlos separadamente, como fez o legislador no caput do art. 2 da lei 9.784/99, transcrito no intem anterior. Permissa venia57 ao posicionamento contrrio, reconhece-se que h possibilidade de dot-los de um contedo prprio, o que se torna indispensvel a fim de proporcionar maior concretude em suas respectivas aplicaes. Na viso de Di Pietro, o princpio da razoabilidade se torna mais uma das tentativas de impor limitaes discricionariedade administrativa, ampliando-se o mbito de apreciao do ato administrativo pelo Judicirio. Citando Gordillo, a autora afirma que a deciso discricionria ser ilegtima, mesmo que no transgrida nenhuma norma concreta e expressa, caso seja irrazovel.58 Meirelles, o qual se filia corrente que traduz a razoabilidade como valores do homem mdio, assim ressalta a importncia do princpio no Direito Administrativo:
57 58

Do latim permissa venia, significa com o devido respeito DI PIETRO, 2009. op. cit. p. 79.

59
[...] o princpio da razoabilidade ganha, dia a dia, fora e relevncia no estudo do Direito Administrativo e no exame da atividade administrativa. Sem dvida, pode ser chamado de princpio da proibio de excesso, que, em ltima anlise objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restries desnecessrias ou abusivas por parte da Administrao Pblica, com leso aos direitos fundamentais. (Grifos originais).59

Bandeira de Mello, ao interligar o princpio atuao discricionria, aponta que a Administrao dever obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas, ou seja, atributos normais de prudncia e sensatez.60 Referente ao princpio da proporcionalidade, podese extrair do art. 2, inciso VI, da lei 9784/99, seu cerne, o qual elenca que nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico. Assim, a Administrao dever pautar todas suas aes sob critrios de razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de invalidao, conforme ser visto em tpico especfico.

59 60

MEIRELLES, op. cit. p. 94. BANDEIRA DE MELLO, 2010. op. cit. p. 108.

60 CAPITULO 2 DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA E CONCEITOS JURDICOS INDETERMINADOS

2.1. Discricionariedade Administrativa Nem sempre a lei amarra o administrador pblico a uma nica soluo explcita ou implcita em sua letra. H casos em que a lei comporta a possibilidade de diferentes solues, isso ocorre porque ela pretende que se d certa soluo para determinado caso concreto e outra soluo para diferente caso, de modo que sempre seja adotada a deciso pertinente, adequada fisionomia prpria de cada situao, tendo em vista atender a finalidade que inspirou a regra de direito aplicada, conforme corrobora Maurer:
O poder discricionrio concerne ao lado da consequncia jurdica de uma regulao legal. Ele est ento dado, quando a administrao, na realizao de um tipo legal, pode escolher entre modos de conduta distintos. A lei no liga ao tipo uma consequncia jurdica (como na administrao legalmente vinculada), mas autoriza a administrao para ela prpria determinar a consequncia jurdica, em que ou lhe so oferecidas duas ou mais possibilidades ou lhe destinado um certo mbito de atuao.61

Esta faculdade conferida pelo legislador ao administrador, como explica Maurer, o que se pode denominar de discricionariedade administrativa. Deve-se
61

MAURER, Hartmut. Direito Administrativo Geral. trad. HECK, Lus Afonso. Barueri: Manole, 2006. p. 143.

61 ter em mente que ela limitada pelos contornos preestabelecidos em lei, qual seja, o atendimento aos interesses sociais:
A liberdade conferida ao administrador pblico pelo legislador decorre, principalmente, do fato de que ele est mais prximo da realidade social em virtude das atribuies constitucionais da Administrao Pblica. Na atividade permanente, no desempenho de suas competncias, a autoridade deve saber o que melhor para o interesse coletivo. Por isso, a lei lhe confere o poder de, na situao concreta, adotar a alternativa que melhor atenda ao interesse pblico, finalidade da lei. (Grifou-se).62

A discricionariedade ilimitada arbtrio, incompatvel com o Estado de Direito, abordado no primeiro captulo. O poder discricionrio, quando outorgado pela lei, se traduz por expresses como poder, autorizado, permite-se ou semelhantes. O termo discricionariedade, antes de ser utilizado no Direito Administrativo, era atributo do soberano, expressando sua aptido e de seus agentes para bem desempenhar suas funes. Em razo disso, at os primrdios do sculo XIX, a expresso no era mencionada pelos administrativistas franceses e italianos. Somente na metade final daquele sculo que os franceses passariam a denominar os atos discricionrios de atos de pura administrao.63
62

FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo. 6. ed. rev. e. amp. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p.286.
63

MADEIRA, Jos Maria Pinheiro. Administrao Pblica. 10. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 79.

62 Havendo discricionariedade administrativa, haver de se falar em mrito do ato administrativo. Este pode ser retratado como o juzo de convenincia e oportunidade de adequao, efetuado pelo agente a quem se conferiu o poder discricionrio, no estrito atendimento do interesse pblico, conforme corrobora Bandeira de Mello:
Mrito o campo de liberdade suposto na lei e que, efetivamente, venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critrios de convenincia e oportunidade, se decida entre duas ou mais solues admissveis perante ele, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, dada a impossibilidade de ser objetivamente reconhecida qual delas seria a nica adequada.64

Assim, se torna cristalino que somente haver o chamado mrito do ato administrativo nos atos discricionrios, ou seja, onde h campo de liberdade suposto na lei para que o administrador pblico, diante da impossibilidade objetiva de determinada ao aplicada ao caso concreto, opte, entre duas ou mais opes, para o atendimento do fim esperado. Medauar alerta que o vocbulo mrito, empregado no mbito das atividades administrativas, no deve ser confundido com o mesmo termo usado no mbito do direito processual civil.65 Ao citar Dinamarco, a autora explica que, no processo civil, o mrito aquilo que algum vem a
64

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2. ed. 9. tir. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 38.
65

MEDAUAR, op. cit. p. 116.

63 juzo postular, a pretenso satisfao de um interesse, o elemento substancial da demanda, o contedo socialmente relevante.66 2.1.1. Vcios de discricionariedade Na Alemanha, a doutrina e a jurisprudncia desenvolveram a teoria dos vcios de discricionariedade, a fim de levar anulao os atos entendidos viciados.67 Tal teoria teve como objetivo a ampliao do controle jurisdicional da Administrao Pblica, caracterstica daquele pas, ao contrrio, por exemplo, do sistema jurdico ingls, o qual exerce um tmido controle.68 Conforme corrobora Moraes69, pode-se afirmar que os vcios de discricionariedade do ato administrativo so retratados como incompatibilidade do contedo do ato ou da tomada de deciso administrativa com os princpios gerais do Direito, principalmente os princpios
66

DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p. 202-203 apud MEDAUAR, op. cit. p. 116.
67

KRELL, Andreas J. Discricionariedade Administrativa, Conceitos Jurdicos Indeterminados e Controle Judicial. Revista da Escola de Magistratura Federal da 5 Regio. 8. n. Recife, 2004. p. 215
68

KAISER, Anna-Bettina. Os Princpios do Processo AdministrativoJudicial na Alemanha. trad. LEAL, Mrcio Flvio Mafra. In: Seminrio Internacional Brasil-Alemanha: Pontes de Miranda. Recife: Conselho da Justia Federal, 2010. p. 59.
69

MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2004. p. 165.

64 constitucionais da Administrao Pblica estudados no primeiro captulo e violao aos direitos fundamentais consagrados na Constituio Federal. Dentre os principais vcios, para Maurer, destacamse o excesso do poder discricionrio, o no uso do poder discricionrio, o uso defeituoso do poder discricionrio e a infrao aos direitos fundamentais e princpios administrativos. O excesso do poder discricionrio ocorre quando a autoridade opta por uma consequncia jurdica no mais situada dentro do poder discricionrio, ou seja, desborda os limites pr-estabelecidos em lei.70 O no uso do poder discricionrio ocorre quando o administrador no faz uso da discricionariedade quando deveria, seja por negligncia, seja por equvoco ao considerar que, naquele caso concreto, estaria vinculado a uma nica deciso.71 O uso defeituoso do poder discricionrio ocorre quando a autoridade no se deixa dirigir exclusivamente pela finalidade almejada pela lei ao lhe conferir a discricionariedade. Assim, o administrador atua viciosamente no seu exerccio, no observando os objetivos legais ou no motivando suficientemente, em suas consideraes, pontos fundamentais.72
70 71 72

MAURER, op. cit. p. 149. ibidem. p. 149-150. ibidem. p. 150.

65 A infrao contra direitos fundamentais e princpios administrativos gerais se d quando, no exerccio da discricionariedade, o administrador no os leva em conta ou toma decises que desrespeitam ou limitam seu exerccio, tomando a deciso viciada.73 No Brasil, a Constituio estabelece que a lei punir qualquer discriminao atentatria aos direitos e liberdades fundamentais. Moreira Neto74 sintetiza os vcios de discricionariedade no mau uso ou abuso desta faculdade administrativa e, como consequncia, Moraes aponta que diante da deteco comprovada da presena de um desses vcios de discricionariedade, incumbe ao Juiz invalidar o ato administrativo.75 2.1.2. Discricionariedade e seus limites Ao estudar os limites da discricionariedade, necessrio vislumbrar que o administrador deve observar no apenas a norma jurdica a ser aplicada ao caso concreto, mas o ordenamento jurdico como um todo, conforme corrobora Bandeira de Mello:

73 74

ibidem. p. 151.

NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. tica na administrao pblica (moralidade administrativa: do conceito efetivao) . In: MARTINS, Ives Gandra (Coord.). tica no direito e na economia. So Paulo: Pioneira, 1999. p. 114.
75

MORAES, op. cit. p. 167.

66
[...] no h como conceber nem como apreender racionalmente a noo de Discricionariedade sem remisso lgica existncia de limites a ela, que defluem da lei e do sistema legal como um todo salvante a hiptese de reduzi-la a mero arbtrio, negador de todos os postulados do Estado de Direito e do sistema positivo brasileiro [...]. (Grifou-se).76

Com efeito, os princpios estudados no primeiro captulo estabelecem limites discricionariedade, a qual, mesmo preestabelecida em lei, encontra-se tangenciada pelos mesmos, sob pena de, quando no observados, transformar-se em arbitrariedade, como bem aponta Krell:
Na atual fase ps-positivista, que foi instaurada com a ampla positivao dos princpios gerais de Direitos nos novos textos constitucionais, os atos administrativos discricionrios no devem ser controlados somente por sua legalidade, mas por sua juridicidade. Essa principializao do Direito brasileiro (proibio da arbitrariedade, razoabilidade, proporcionalidade, igualdade, proteo da confiana legtima, etc.) aumentou a margem da vinculao dos atos discricionrios. Nesse controle, ganham fundamental importncia os princpios da Administrao Pblica, consagrados no art. 37 da Carta Federal: a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia delimitam a margem de interpretao de todo o sistema jurdico e estabelecem os limites da juridicidade de qualquer ato estatal. (Grifou-se)77

Assim, tem-se que o poder administrativo concedido autoridade pblica tem limites certos e forma legal de utilizao. No carta branca para arbtrios,

76 77

BANDEIRA DE MELLO, 2010. op. cit. p. 973. KRELL, 2004. op. cit. p. 54.

67 violncias, perseguies ou favoritismos 78 governamentais. Durante muitas geraes do Direito, se afirmou que, no exerccio do poder discricionrio, o administrador transita em uma faixa com liberdade de movimentao, que se constitui em um verdadeiro leque de opes sua disposio, cabendo a ele escolher a que julgasse melhor, mesmo que outra atendesse ao caso concreto.79 Moreira Neto, ao estudar os limites da discricionariedade administrativa, aponta a existncia destes quanto oportunidade, a fim de estabelecer o elemento motivo e, quanto convenincia, para que se estabelea o elemento objeto do ato administrativo discricionrio, afirmando, ainda, que o administrador, diante da discricionariedade, deve valorar corretamente o motivo e escolher corretamente o objeto, ambos limitados pela lei.80 Para o autor, os limites de oportunidade so os requisitos mnimos exigveis de valorao lgica que devem estar satisfeitos para que o motivo, discricionariamente integrado a partir dos pressupostos de fato e de direito, atenda ao interesse pblico especfico
78 79 80

GRANJEIRO, op. cit. p. 18. FARIA, op. cit. p. 287.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade: novas reflexes sobre os limites e controle da discricionariedade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 34-35.

68 estabelecido pelo legislador como finalidade do ato administrativo.81 Por sua vez, os limites de convenincia so os requisitos mnimos de escolha de contedo que devem estar satisfeitos para que o objeto, discricionariamente definido tendo em vista os resultados jurdicos a serem produzidos, possa atender ao interesse pblico especfico estabelecido pelo legislador como finalidade do ato administrativo.82 Assim, em seus estudos, ele estabelece limites especficos, calcados no cerne do mrito administrativo convenincia e oportunidade destacando como pice destes, os princpios da realidade e da razoabilidade, sendo que sob o enfoque principiolgico da realidade, necessrio que o motivo exista e seja suficiente para dar ensejo prtica do ato e sob o enfoque principiolgico da razoabilidade, necessrio que a oportunidade se apresente como aquela adequada, compatvel e proporcional com o objeto em tese visado.83 A discricionariedade administrativa, contemporaneamente, deve ser aplicada especificamente a cada caso concreto. No momento em que a lei atribui ao administrador reserva de optar por uma, dentre distintas alternativas, melhor soluo de determinado caso, poder, por vezes, o prprio caso, diante das situaes de fato e de
81 82 83

Ibidem. p. 41. Ibidem. p. 51. Ibidem. p. 43.

69 direito, reduzir a discricionariedade a zero, no lhe possibilitando essa faculdade. Sendo assim, sempre que o ato administrativo dotado de discricionariedade ultrajar os limites estabelecidos ao juzo de convenincia (objeto) e oportunidade (motivo), principalmente os princpios que regem a atividade administrativa, desvirtuando a finalidade prevista na norma ou utilizando-se de meio inadequado para sua consecuo dever ser controlado pelo Judicirio. 2.1.3. Controle jurisdicional dos atos discricionrios Durante muito tempo no se admitiu um controle de mrito do ato administrativo. Os clssicos pensadores do Direito, a exemplo de Jos Cretella Jnior, eram categricos no sentido de afirmar que a apreciao do mrito administrativo caberia apenas ao administrador, sob presuno de legitimidade da melhor escolha:
Aspecto algum do mrito admite reviso pelo Judicirio . Ao contrrio, repele-a. o Judicirio tem campo prprio para locomover-se, no invadindo terreno privativo da Administrao. Se alguma frao de mrito, por menor que fosse, se entrelaasse, confundindo-se com a legalidade, estas duas entidades perderiam sua razo de ser, ou a noo de legalidade, nos setores comuns, sobrepujaria a noo de mrito. [...] Surpreende, por isso, que credenciado julgador tenha, embora dando ao mrito sentido exato, afirmado: No me conveno, porm, de que, na apreciao do ato administrativo, deva o juiz limitar-se a verificar a formalizao, no entrando no mrito da deciso impugnada. No entendo que deva o Poder

70
Judicirio limitar-se a apreciar o ato administrativo do ngulo da legalidade extrnseca e no de seu mrito intrnseco, ou seja, de sua justia ou injustia. (Grifou-se).84

Surpreende-se que, qualquer inteno de questionamento do mrito administrativo perante os clssicos, era desconsiderada. Felizmente, a viso pspositivista vem se consolidando de forma mtua ao Estado Democrtico de Direito, uma vez que entende a relao entre o Direito e a Justia, insculpido em valores e princpios, entendimento corroborado por Krell:
Na atual fase ps-positivista, que foi instaurada com a ampla positivao dos princpios gerais de Direito nos novos textos constitucionais, os atos administrativos discricionrios no devem ser controlados somente por sua legalidade, mas por sua juridicidade. Essa principializao do Direito brasileiro (proibio da arbitrariedade, razoabilidade, proporcionalidade, igualdade, proteo da confiana legtima etc.) aumentou a margem da vinculao dos atos discricionrios. (Grifouse).85

Atualmente, ao se estudar o mrito do ato administrativo, se verifica que de ordem prtica e material, a existncia da discricionariedade, compreendida como uma margem de liberdade concedida ao administrador para a realizao do direito no mais existe.86 Pires tece crtica invocao do termo mrito do ato administrativo,
84

CRETELLA JNIOR, Jos. Dos atos administrativos especiais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 266.
85 86

KRELL, 2004. op. cit. p. 54.

TATAGIBA, Giuliano Cesar da Silva. O Sepultamento do Mrito Administrativo. Revista Depoimentos. 13. n. Vitria, 2008. p. 105.

71 apontando, ainda, que muitas vezes o Judicirio se esquiva de sua legitimidade para o controle jurisdicional do ato, haja vista o enleio que permeia sua definio, como segue abaixo:
No obstante, diante do atual estgio da cincia do direito administrativo, quando no mais se questiona se existem atos isentos de controle judicial como se discutia no sculo XIX e durante a primeira metade do sculo XX quando a cincia jurdica evoluiu significativamente para destrinchar e aperfeioar a teoria do ato administrativo, entendemos que no h mais necessidade de invocar uma expresso que sequer se define com clareza o mrito do ato administrativo para justificar que todos os atos estatais so passveis de controle judicial, e apenas um ncleo sem se esclarecer o que caracteriza este ncleo imune ao controle. [...] Primeiro, porque h um enleio insupervel, na doutrina e na jurisprudncia, sobre a precisa definio de mrito do ato administrativo [...]. [...] Segundo, e como conseqncia natural do motivo anterior, porque fato que sob o rtulo do mrito do ato administrativo freqentemente h decises judiciais que recusam a legitimidade do controle judicial. Como se a palavra mrito comportasse alguma invocao mgica, ora a Administrao escusa-se perante o Judicirio de que sua atividade impugnada no pode ser conhecida por este Poder porque se trata de assunto relacionado ao indefinido e impreciso mrito, ora o Prprio Judicirio adianta -se para omitir-se do controle e pronunciamento sobre a legitimidade da atividade sob o mesmo argumento. (Grifou-se).87
87

PIRES, Luis Manuel Fonseca. Controle Judicial da Discricionariedade Administrativa: dos conceitos jurdicos indeterminados s polticas pblicas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 215-217.

72 Infelizmente, Pires no deixa de ter razo. Mesmo estando em um Estado Democrtico de Direito, com uma Constituio que se utiliza do sistema de freios e contrapesos para manter o equilbrio e independncia dos Poderes, como estudado no primeiro captulo, no raro se observa decises dos tribunais superiores que se esquivam de analisar profundamente os limites de convenincia e oportunidade, como se observa nesta deciso do STJ:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. POLICIAL MILITAR EXCLUDO DA CORPORAO A BEM DA DISCIPLINA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PAD. NULIDADES. ART. 535, II, CPC. INEXISTNCIA DE OMISSES. REEXAME DO MRITO ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIRIO. NO CABIMENTO. PRECEDENTES. MOTIVAO SUFICIENTE DA DECISO. INTERCEPTAO TELEFNICA. AUTORIDADE COMPETENTE. ACRDO PAUTADO SOBRE A ANLISE DE MATERIAL FTICO-PROBATRIO SMULA 07STJ. 1. O aresto recorrido analisou fundamentadamente todas as alegaes trazidas pelas partes, de forma a exaurir a controvrsia, manifestando-se expressamente sobre os dois pontos tidos por omissos (motivao vlida da deciso e competncia do juzo para autorizar a interceptao telefnica), no havendo razo para se cogitar em violao do art. 535, II, do CPC. 2. A jurisprudncia desta Corte Superior firmou-se na linha de que o controle jurisdicional dos processos administrativos se restringe regularidade do procedimento, luz dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, sem exame do mrito do ato administrativo. Precedentes. [...]

73
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, no provido. (Grifou-se).88

Madauer aponta que o contraponto clssico entre legalidade-mrito encontra-se atenuado no momento presente.89 Na mesma linha de raciocnio, Juarez Freitas aponta que inexiste discrio pura ou no-controlvel principiologicamente pelo Judicirio, uma vez que o agente pblico livre apenas para alcanar a tutela efetiva do direito fundamental boa Administrao Pblica.90 Como visto acima, h possibilidade de que os atos administrativos sofram controle pelo poder judicirio. Mas como ser este controle? Como ocorre o controle dos atos vinculados? Como ocorre o controle dos atos discricionrios? Segundo Medauar o controle jurisdicional abrange a apreciao, efetuada pelo Poder Judicirio, sobre atos, processos e contratos administrativos, atividades, operaes materiais e mesmo a omisso ou inrcia da Administrao. Em regra posteriori, sendo repressivo ou corretivo, desencadeado por provocao.91
88

BRASIL. STJ. R Esp 1.185.981 MS. Relator: Min. Mauro Campbell Marques. Julgamento em: 27 set 2011, publicado no D.Je em: 03 out 2011. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ Abre_Documento.asp?sSeq=1091849&sReg=201000475682&sData=2 0111003&formato=PDF>. Acesso em: 19 mai 2012.
89 90 91

MEDAUAR, op. cit. p. 116. FREITAS, 2009. 2. ed. op. cit. p. 121. MEDAUAR, op. cit. p. 406.

74 Dessa forma, por ser o Judicirio o guardio da Constituio, o controle jurisdicional do ato administrativo amplo, seja ele vinculado ou discricionrio, ultrapassando as fronteiras da legalidade e, adentrando na deciso administrativa, deve analisar, sim, se a tomada de deciso da Administrao seguiu os critrios de impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Se assim no for, deve ordenar a anulao do ato. Em recente deciso do STJ, em matria administrativo disciplinar, pode-se verificar que a jurisprudncia tende a se curvar no sentido de que o controle jurisdicional amplo, no se limitando apenas aos aspectos legais, formais, como se observa na ementa abaixo:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR MILITAR ESTADUAL. LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES. NO CARACTERIZADAS. CONTROLE JURISDICIONAL. PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. OFENSA A ESSES POSTULADOS. INEXISTENTE. SUPOSTA EXTORSO. AUSNCIA DE COMPROVAO. EXIGNCIA DE PROVA PRCONSTITUDA NA AO MANDAMENTAL. 1. Eventual nulidade ocorrida no bojo do processo administrativo disciplinar exige a comprovao do prejuzo defesa, o que, no ocorrendo, atrai a aplicao do princpio do pas de nullit sans grief. 2. Para a hiptese de pena de demisso imposta a servidor pblico submetido a processo administrativo disciplinar, no h falar em juzo de convenincia e oportunidade da Administrao, visando restringir a atuao do Poder

75
Judicirio anlise dos aspectos formais do processo disciplinar, porquanto, em tais circunstncias, o controle jurisdicional amplo, no sentido de verificar se h motivao para o ato demissrio . 3. Para hipteses desse jaez, no h falar em juzo de convenincia e oportunidade da Administrao, argumentando-se que a interveno do Poder Judicirio restringir-se-ia anlise dos aspectos formais do processo disciplinar, porquanto, em tais circunstncias, o controle jurisdicional amplo, no sentido de verificar se h motivao para o ato demissrio, pois trata-se de providncia necessria correta observncia dos aludidos postulados. 4. O writ of mandamus no foi instrudo com provas hbeis a corroborar a tese de que, na hiptese, houve extorso por parte da vtima da conduta tpica a ele imputada, no sendo os documentos juntados com a petio do recurso ordinrio meios idneos para tal desiderato. 5. Recurso ordinrio conhecido e desprovido. (grifou-se).92

Dando continuidade anlise jurisprudencial, importante destacar a deciso abaixo, a qual reflete a fora imperativa dos princpios constitucionais, expressando contempornea tendncia de que o ato administrativo, mesmo discricionrio, para que seja vlido, deve observar os princpios, pois, do contrrio, o ato poder gerar uma arbitrariedade, sendo passvel de controle jurisdicional:

92

BRASIL. STJ. RMS 25.152 RS. Relatora: Min. Laurita Vaz. Julgamento em: 18 ago 2011, publicado no D.Je em: 01 set 2011. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Docum ento.asp?sSeq=1082320&sReg=200702184080&sData=20110901&for mato=PDF>. Acesso em: 19 mai 2012.

76
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO. 1. Na atualidade, a Administrao pblica est submetida ao imprio da lei. 2. O Poder Judicirio no mais se limita a examinar os aspectos extrnsecos da administrao, pois pode analisar, ainda, as razes de convenincia e oportunidade, uma vez que essas razes devem observar critrios de moralidade e razoabilidade. 3. O Ministrio Pblico no logrou demonstrar os meios para a realizao da obrigao de fazer pleiteada. 4. Recurso especial improvido. (grifou-se).93

Esta evoluo constatada no entendimento jurisprudencial vem ocorrendo, paulatinamente, de forma concomitante a evoluo doutrinria. Ambas vm admitindo a possibilidade de um controle amplo por parte do Judicirio, no apenas calcado em mero aspecto de legalidade, mas principalmente de constitucionalidade do ato administrativo, conforme corrobora Krell:
No h mais dvidas, no Brasil, de que todo e qualquer ato administrativo, inclusive o ato discricionrio e tambm aquele decorrente da valorao administrativa dos conceitos indeterminados de prognose, suscetvel de um controle jurisdicional mnimo, baseado nos princpios constitucionais e nos princpios gerais de Direito.94

93

BRASIL. STJ. REsp 510259 SP. Relatora: Min. Eliana Calmon. Julgamento em: 24 ago 2005, publicado no D.J em: 19 set 2005. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Docum ento.asp?sSeq=572852&sReg=200300170339&sData=20050919&for mato=PDF>. Acesso em: 19 mai 2012.
94

KRELL, 2004. op. cit. p. 53-54.

77 Diante do atual contexto, mister que a anlise do Poder Judicirio ocorra pela tica constitucional, dando firmeza ao chamado fenmeno da constitucionalizao do Direito Administrativo, fazendo com que as aes administrativas do Estado brasileiro sejam guiadas pelo Direito Constitucional, o que determina no s a aplicao de uma hermenutica sistemtica, tendo como pice a Constituio, bem como um controle que v alm da estrita legalidade, passando a analisar tambm a constitucionalidade do ato. A constitucionalizao do Direito Administrativo nada mais retrata do que a necessidade de desenvolvimento do Estado Democrtico e Social de Direito, abordado no primeiro captulo, estabelecido sob a dignidade da pessoa humana, desenvolvendo suas aes voltadas aos direitos fundamentais individuais e sociais, conforme se observa nas consideraes de Medauar acerca do alcance do controle jurisdicional sobre o ato administrativo:
H um posicionamento favorvel ao controle restrito, para que se circunscreva legalidade entendida tambm de modo restrito. Em geral, os argumentos dessa linha so os seguintes: impossibilidade da ingerncia do Judicirio em atividades tpicas do Executivo, ante o princpio da separao de poderes, da o mbito do Judicirio ser a legalidade em sentido estrito os integrantes do Judicirio so desprovidos de mandato eletivo, no tendo legitimidade para apreciar aspectos relativos ao interesse pblico. De acordo com essa linha, no controle do ato administrativo o Judicirio apreciaria somente matria relativa competncia, forma e licitude do objeto. Outro entendimento inclina-se por um controle amplo, ante os seguintes fundamentos: pelo princpio da separao dos

78
poderes, o poder detm o poder, cabendo ao Judicirio a jurisdio e, portanto, o controle jurisdicional da Administrao, sem que se possa cogitar de ingerncia indevida; por outro lado, onde existe controle de constitucionalidade da lei, a invocao da separao dos poderes para limitar a apreciao jurisdicional perde grande parte de sua fora. [...] A tendncia de ampliao do controle jurisdicional da Administrao se acentuou a partir da Constituio Federal de 1988. O texto de 1988 est impregnado de um esprito geral de priorizao dos direitos e garantias ante o poder pblico. Uma das decorrncias desse esprito vislumbra-se na indicao de mais parmetros da atuao, mesmo discricionria, da Administrao, tais como o princpio da moralidade e o princpio da impessoalidade. O princpio da publicidade, por sua vez, impe transparncia na atuao administrativa, o que enseja maior controle. E a ao popular pode ter como um dos seus fulcros a anulao do ato lesivo da moralidade administrativa, independentemente de consideraes de estrita legalidade. (grifou-se).95

Corroborando com esta nova corrente, Coelho, em seu estudo sobre o Controle Jurisdicional da Administrao Pblica, elenca o seguinte:
No se pode mais tolerar o abismo entre os valores constitucionais e a realidade factual, aliada a uma administrao pblica indiferente, quando no francamente hostil aos direitos da cidadania consagrados na Constituio Federal. [...] Enfim, que o Estado de Direito seja tambm um Estado de Justia, no sentido de que nenhum ncleo de poder fique imune ao controle do cidado pela via jurisdicional , e

95

MEDAUAR, op. cit. p. 409-410.

79
tambm no sentido de se fazer concretizar os grandes vetores constitucionais. O controle jurisdicional-constitucional da administrao pblica no Estado Social de Direito no pode ser simplesmente uma investigao do cumprimento de formalidades extrnsecas da lei, seno, e principalmente, um controle substancial da no-violao e da implantao, pela administrao, dos grandes vetores constitucionais. (grifouse).96

Observa-se que o autor eleva a responsabilidade do Judicirio lhe constituindo como o meio para que o cidado possa exercer o controle social da Administrao Pblica. Coelho alega que, no Estado Social de Direito, o controle jurisdicional do ato administrativo no pode se ater apenas ao estrito cumprimento de legalidade, mas tambm aos preceitos constitucionais. Nesta mesma linha de raciocnio, Freitas, inspirado no art. 41 da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia97, ao introduzir no Brasil o denominado direito fundamental boa administrao pblica, abre a apresentao de seus estudos nestes termos:
O Estado Constitucional, numa de suas mais expressivas dimenses, pode ser traduzido como o Estado das escolhas administrativas legtimas. Assim considerado, nele no se admite a discricionariedade pura, inttil, sem limites. Em outras palavras, impe-se controlar (ou, ao menos, mitigar) os
96

COELHO, Paulo Magalhes da Costa. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 210-212.
97

UNIO EUROPIA. Carta dos Direitos Fundamentais, de 7 de dezembro de 2000. Disponvel em: <http://www.europarl.europa.eu/ charter/pdf/text_pt.pdf>. Acesso em: 7 jun 2012.

80
contumazes vcios forjados pelo excesso degradante, pelos desvios mprobos ou pela omisso desidiosa. Faz-se cogente, sem condescendncia, enfrentar todo e qualquer demrito ou antijuridicidade das escolhas e polticas pblicas, para alm do exame adstrito a aspectos meramente formais. (grifouse).98

O autor destaca que o Estado Constitucional de Direito deve, por essncia, ser o Estado das decises administrativas legtimas, impondo-se controlar a discricionariedade pura, inttil, sem limites. Moraes aponta a necessidade de transio de um mero controle de legalidade a um controle de constitucionalidade do ato administrativo. Para a autora, o Judicirio alm de aferir a legalidade deste, tambm deve verificar sua compatibilidade com os demais princpios da Administrao Pblica, incorrendo, assim, na verificao das circunstncias que enlaam as razes de convenincia e oportunidade da deciso administrativa. Em seu estudo acerca do controle jurisdicional da Administrao Pblica, faz as seguintes consideraes:
O espectro do controle judicial dos atos administrativos, antigamente reconduzvel verificao de legalidade desses atos, executvel, predominantemente, atravs do mtodo silogstico, usado em funo da estrutura da regra jurdica antes a principal fonte do Direito Administrativo, amplia-se para o controle da constitucionalidade dos atos administrativos, que se operacionaliza tambm por intermdio de outros mtodos impostos pela adoo da fonte atualmente hegemnica do Direito os princpios, estruturalmente distintos das regras.
98

FREITAS, 2009. 2. ed. p. 9.

81
Cabe ao Poder Judicirio, alm da aferio da legalidade dos atos administrativos de sua conformidade com as regras jurdicas, o controle de juridicidade a verificao de sua compatibilidade com os demais princpios da Administrao Pblica, para alm da legalidade, a qual se reveste do carter de controle de constitucionalidade dos atos normativos, pois aqueles princpios se encontram positivados na Lei Fundamental. (grifou-se).99

Assim, percebe-se que, paulatinamente, tanto a doutrina como a jurisprudncia caminham em direo legitimidade do Poder Judicirio analisar as razes de convenincia e oportunidade do ato administrativo frente aos princpios constitucionais. Ao fazer isso, no estar agindo como administrador, conforme preconiza a doutrina clssica, mas apenas cumprindo seu papel de guardio da Constituio. Na Alemanha, onde destacada a atuao do Poder Judicirio sobre a Administrao Pblica, com a atuao dos Tribunais Administrativos, a fim de buscar a resoluo ao problema de possibilidade ou no de anlise da discricionariedade, mesmo aps a instituio da teoria dos vcios da discricionariedade, dividiu-se a norma em fato gerador tatbestand e consequncia jurdica rechtsfolge.100 De acordo com a doutrina germnica, h discricionariedade administrativa unicamente no mbito da consequncia jurdica. Por sua vez, os conceitos flexveis
99

MORAES, op. cit. p. 16. KAISER, op. cit. p. 59-60.

100

82 contidos no fato gerador, denominados conceitos jurdicos indeterminados, podem ser analisados livremente pelo Poder Judicirio.101 Hoje, a jurisprudncia alem reconhece que apenas para grupos de casos especficos de conceitos jurdicos indeterminados se admitem excees, o que, conforme estudado no prximo tpico, nem sempre foi assim. 2.2. A teoria dos conceitos jurdicos indeterminados e a discricionariedade administrativa Os conceitos jurdicos indeterminados, tambm conhecidos como conceitos legais indeterminados ou conceitos plurissignificativos, como vistos sucintamente no item anterior, so utilizados para designar expresses ou vocbulos, contidos na lei, que contenham sentido vago, impreciso ou indeterminado. So comuns a todos os ramos do Direito, mas crescem de importncia no Direito Administrativo, diante do instituto da discricionariedade. A teoria dos conceitos jurdicos indeterminados foi concebida no sculo XIX, na ustria, frente discusso de tema ainda estudado no decorrer dos sculos, qual seja, a possibilidade ou no de seu controle pelos tribunais.102

101 102

Ibidem. p. 60.

SOUZA, Francisco Antnio de. Conceitos Indeterminados no Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 1994. p. 34.

83 O marco do surgimento da teoria pode ser encontrado na obra Rechtsprechung um materielle Rechtskraft, de Bernatzik, publicada em 1886, onde o autor criticara a doutrina tradicional, negando que a livre discricionariedade e a aplicao do direito se exclussem. Assim, instituiu a teoria da multivalncia, sustentando que a aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados somente poderia ser feita por meio de um complexo processo em cadeia. O processo imaginado por Bernatzik defrontaria por um problema aparentemente inultrapassvel, o de encontrar critrios seguros de interpretao e, principalmente, de controle. Para buscar a resoluo do problema, estabeleceu uma soluo cmoda no momento, qual seja a considerao de que os conceitos jurdicos indeterminados atribuem discricionariedade Administrao. A opinio do jurista passou a constituir o fundamento da jurisprudncia do Supremo Tribunal Administrativo austraco poca.103 Em 1888, na obra Zur Lehre des freies Ermessen der Verwaltungsbehrden als Grund der Unzustndigkeit der Verwaltungsgericht, Tezner se insurgiu teoria da multivalncia, instituindo a teoria da univocidade. A crtica do autor chegou ao ponto de classificar a teoria de

103

BERNATZIK. Rechtsprechung um materielle Rechtskraft. Viena, 1886 apud SOUZA, op. cit. p. 34-35.

84 Bernatzik como inimiga do Estado de Direito e cientificamente infundada.104 O conflito doutrinrio entre Bernatzik e Tezner constituiu-se no ponto de partida ao conflito doutrinrio hoje ainda existente entre os representantes da teoria da multivalncia, a qual defende que, na interpretao e aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados, so possveis vrias interpretaes discricionrias e da teoria da univocidade, a qual defende s existir uma soluo correta, sendo esta vinculada.105 Conforme Sicca, a teoria da univocidade, por ele tratada como doutrina, o marco inicial da vertente que tende a qualificar os conceitos indeterminados como conceitos jurdicos, sendo interpretveis e passveis de total apreciao jurisdicional, corrente esta que recebeu grande nmero de adeptos na doutrina germnica.106 Dentre os adeptos alemes, podemos destacar Hermann Reub, estudado por Souza, para quem os conceitos jurdicos indeterminados so amplamente controlveis, conforme se observa:
Os conceitos legais indeterminados so conceitos jurdicos no apenas porque fazem parte de uma norma jurdica, mas
104

TEZNER, Friedrich. Zur Lehre des freies Ermessen der Verwaltungsbehrden als Grund der Unzustndigkeit der Verwaltungsgericht. Viena, 1888 apud SOUZA, op. cit. p. 35.
105 106

SOUZA, op. cit. p. 36.

SICCA, Gerson dos Santos. Discricionariedade Administrativa: conceitos indeterminados e aplicao. Curitiba: Juru, 2006. p. 42.

85
tambm por no serem conceitos discricionrios. Por isso, apenas necessitam de interpretao, sendo assim totalmente controlveis jurisdicionalmente. (Grifou-se).107

Com o desenvolvimento da teoria dos conceitos jurdicos indeterminados na Alemanha, surgiu a teoria da margem de livre apreciao. Sicca destaca que tal teoria foi criada por Otto Bachof na dcada de cinquenta.108 Souza, entretanto, faz um alerta ao reconhecer que mesmo sendo atribuda, tanto em Portugal como na Alemanha, a autoria da margem de apreciao a Bachof, Otto Bhr, em 1884, j sustentara tal tese.109 A margem de apreciao, para Bachof, corresponde ao mbito no qual atribudo ao administrador um espao de livre apreciao aos pressupostos de sua conduta. Ponto importante que o autor ressalta que nem todo o conceito jurdico indeterminado atribui autoridade administrativa este espao de apreciao.110 Baracho, ao estudar a teoria aplicada no Brasil, busca demonstrar sua adequabilidade doutrina ptria, expondo conceitos que vo de encontro ao propsito deste trabalho, conforme se observa:
O conceito jurdico indeterminado, em todas as situaes, deve chegar a uma soluo verdadeira e justa . Sua ideia apoia-se em um conceito transcendente de justia e de verdade, com a
107 108 109 110

SOUZA, op. cit. p. 46. SICCA, op. cit. p. 44. SOUZA, op. cit. p. 47. Idem.

86
crena nas possibilidades do discernimento humano. A aplicao de um conceito indeterminado, com enorme grau de abstrao, gera uma pluralidade de opinies sustentveis mediante argumentos lgicos e razoveis, que se desdobram da pura interpretao jurdica, para estender-se a juzos de tipo tcnico ou de puras valoraes fticas.(Grifou-se).111

Pereira busca na teoria da adequabilidade normativa de Klaus Gnther a argumentao necessria para comprovar que inexiste discrio administrativa quando da interpretao e aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados, destacando que a adequao da norma ao caso concreto deve ocorrer por meio de um processo de concreo, levando-se em conta todas as caractersticas da situao, bem como a anlise de todas as normas aplicadas ao caso:
Dessa forma, sustentar a existncia de discricionariedade administrativa quando presente fluidez significativa do pressuposto ou da finalidade da norma, nas hipteses em que se pode admitir mais de um ponto de vista razovel ou que haveria dvida ineliminvel, ignorar a existncia de um plano de justificao (legislao) que se diferencia do plano de aplicao das normas. O fato de o legislador discurso de justificao ter utilizado um conceito jurdico indeterminado no implica discricionariedade, pois o discurso de aplicao, sob o senso de adequabilidade, resultar na deciso adequada para o caso

111

BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral dos Conceitos Legais Indeterminados. Revista Themis. 2.v. 2.n. Fortaleza, 1999. p. 61-62.

87
concreto e no em opes para o administrador pblico. (Grifou-se).112

J para Bandeira de Mello, conceitos jurdicos indeterminados e discricionariedade administrativa no esto distantes. O autor defende a presena da discricionariedade administrativa na interpretao e aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados, conforme se depreende:
Assim repita-se a discrio administrativa pode residir na hiptese da norma, no caso da ausncia de indicao explcita do pressuposto de fato, ou no caso de o pressuposto de fato ter sido descrito atravs de palavras que recobrem conceitos vagos, fluidos ou imprecisos. 113

Como se observa, interminvel a discusso, no decorrer dos sculos, referente incidncia ou no de discricionariedade administrativa no tocante ao tema da teoria dos conceitos jurdicos indeterminados. Este trabalho, dentre seus objetivos, se prope a apresentar parmetros a sua interpretao, o que, indiscutivelmente, reduziria a margem subjetiva de apreciao. Os conceitos jurdicos indeterminados devem ser interpretados frente parmetros pr-estabelecidos e aceitos pela sociedade, como por exemplo, se depreende de boa fama e notvel saber jurdico.
112

PEREIRA, Flvio Henrique Unes. Conceitos Jurdicos Indeterminados e Discricionariedade Administrativa Luz da Teoria da Adequabilidade Normativa. Revista CEJ. 36. n. Braslia, 2007. p. 35-36.
113

BANDEIRA DE MELLO, 2008. op. cit. p. 20.

88 Nos exemplos clssicos de conceitos jurdicos indeterminados acima apresentados estaria o administrador autorizado a utilizar-se do poder discricionrio? Esta resposta vem sendo buscada dia aps dia pelos pensadores do Direito. Sabe-se que tanto a discricionariedade, quanto o emprego de conceitos verdadeiramente indeterminados so tcnicas legislativas que traduzem a abertura das normas jurdicas, carecedoras de complementao.114 Finalmente, preciso observar que se tem conhecimento de outras teorias que sustentam as ideias de vagueza e impreciso presentes nos textos jurdicos, como o caso da teoria dos princpios e da textura aberta da lngua. Todavia, nenhuma delas representa uma opo neste trabalho. 2.2.1. A no ocorrncia de discricionariedade nos conceitos jurdicos indeterminados Diante dos estudos apresentados, pode-se perceber que discricionariedade e conceitos jurdicos indeterminados encontram-se prximos, uma vez que implicam em uma tomada de deciso do administrador. Esta proximidade, todavia, no implica em identidade, diante dos aspectos particulares de cada um. Enquanto a discricionariedade mais se aproxima da atividade operacional do administrador, da tomada de deciso na prxis administrativa, a aplicao dos conceitos
114

MORAES, op. cit. p. 77.

89 jurdicos indeterminados implica numa atividade eminentemente hermenutica. Tal distino torna-se mais clara quando passarmos anlise da presena do juzo de convenincia e oportunidade. Indiscutvel sua presena na discricionariedade, sendo, inclusive, o ponto principal de distino da vinculao. Na tendncia dada aos estudos, de se concluir que, no tocante aos conceitos jurdicos indeterminados, respeitado o posicionamento contrrio, no h de se falar em convenincia e oportunidade como critrio de aplicao. H autores, entretanto, que entendem que h possibilidade de incidir discricionariedade sobre os conceitos jurdicos indeterminados, quando esgotados todos os meios de interpretao. Nessa linha, acreditam existirem situaes em que a indeterminao do conceito jurdico, por no poder, logicamente falando, ser totalmente eliminada pelo uso de interpretao, remanesa conferindo breve margem de liberdade Administrao para preencher o significado daquele.115 Para estes autores, isso plenamente justificvel na medida que a discricionariedade comea onde acaba a interpretao.116
115

COSTA, Regina Helena. Conceitos jurdicos indeterminados e discricionariedade administrativa. Revista Justitia. 51. v. 145. n. So Paulo, 1989. p. 47.
116

PEREIRA, Andr Gonalves. Erro e ilegalidade no acto administrativo. Lisboa: tica, 1962. p. 217 apud COSTA, op. cit. p. 47.

90 A presena ou no de discricionariedade administrativa nos conceitos jurdicos indeterminados no obedece a uma unanimidade metodolgica, pois os estudos acerca do assunto apresentam inmeros argumentos, alguns objetivando a garantia da liberdade do administrador diante da vagueza conceitual, outros buscando a vinculao para uma nica deciso justa. de se compreender, por bvio, que nem sempre o processo de interpretao dos conceitos jurdicos indeterminados levar a uma nica soluo indubitvel. No se pode, entretanto, afirmar que se estar, quando isso ocorrer, diante de discricionariedade administrativa, posicionamento observado na exposio de Souza:
No nos parece que o facto da calamidade ser mais ou menos grave possa alterar a natureza do poder de vinculado para livre; a diferena entre calamidade e grave calamidade em nosso entender puramente de grau e no de qualidade, pelo que a natureza ou qualidade do poder (vinculao) se mantm a mesma, variando ou podendo variar apenas o grau de intensidade do controlo jurisdicional. Em ambos os casos estamos perante uma situao existente (algo que j existe) que apenas tem de ser declarada (constatao de um ser) para legitimar uma actuao administrativa. Administrao no resta qualquer liberdade para criar seja o que for (caracterstica de quem livre), mas apenas lhe compete o poder-dever de constatar uma realidade existente. (Grafia original; grifou-se).117

117

SOUZA, op. cit. p. 97-98.

91 Assim como a posio de Souza118, recusa-se reconhecer neste trabalho, em regra, a existncia de conceitos jurdicos discricionrios. Sabe-se que esta uma posio radical, mas a nica que diminui o subjetivismo na atuao administrativa, compatibilizando-a com o Estado de Direito respeitador dos direitos fundamentais. Seguindo esta linha de estudos, Pires apresenta importantes argumentos no sentido de que conceitos jurdicos e discricionariedade no se confundem:
No se trata de mero jogo de palavras de que no se cuida de discricionariedade administrativa, mas de interpretao jurdica como se no houvesse distino prtica a respeito. A discricionariedade pressupe uma pluralidade de decises legtimas, portanto, com a escolha de certa opo. Ao reconhecermos que os conceitos jurdicos indeterminados relacionam-se apenas e exclusivamente com a interpretao jurdica, no h esta possibilidade de pluralidade de escolhas. [...] Os conceitos jurdicos indeterminados aninham-se na seara da interpretao jurdica. Por ingente que seja a dificuldade de determinao, ainda assim, trata-se sempre e em toda a situao, de interpretao jurdica, da busca da unidade de soluo justa, de uma ponderao de um juzo disjuntivo. No h, em suma, uma pluralidade de decises legtimas ao mesmo intrprete, no pode o intrprete dizer que conveniente e oportuno, naquele contexto, entender que boa-f representada por tal comportamento, e depois voltar atrs e dizer que no mais conveniente e oportuno entender assim [...]. (Grifou-se).119

118 119

Ibidem. p. 97. PIRES, op. cit. p. 115-117.

92 Corrobora Pereira, o qual, ao concluir deus estudos, expe que o fato de o legislador discurso de justificao ter utilizado um conceito jurdico indeterminado no implica discricionariedade, pois o discurso de aplicao, sob o senso de adequabilidade, resultar na deciso adequada para o caso concreto e no em opes para o administrador pblico.120 Nesse sentido, Pires destaca que qualquer indeterminao do conceito no implica discricionariedade ao administrador121, pensamento adotado neste trabalho e corroborado por Coelho, para quem um conceito jurdico indeterminado no se trata de uma vontade de livre escolha, mas sim um voluntarismo estruturado, que implica respeito a critrios de interpretao e aplicao.122 Ante o exposto, chega-se a concluso de que ao se tratar de conceitos jurdicos indeterminados, no h de se falar em convenincia e oportunidade, o que levaria discricionariedade. H, entretanto, vinculao a juridicidade, ao sistema normativo levado em conta na interpretao, vindo, por consequncia, a desencadear no que a doutrina denomina de nica soluo justa. Enterra, estudado por Tourinho, destaca que existe apenas uma

120 121 122

PEREIRA, 2007. op. cit. p. 35-36. PIRES, op. cit. p. 57. COELHO, op. cit. p. 104.

93 unidade de soluo justa na aplicao do conceito a determinado caso concreto.123 2.2.2. Os conceitos jurdicos indeterminados e o dever de adotar a soluo correta Di Pietro identifica duas correntes no tocante aos conceitos jurdicos indeterminados. A que entende a no ocorrncia de discricionariedade Administrao porque, diante de um conceito jurdico indeterminado, o administrador deve realizar um trabalho de interpretao que leve nica soluo possvel e a que entende haver discricionariedade Administrao nos chamados conceitos de valor.124 Partindo-se dos pressupostos apresentados, adotase a tese de que, no preenchimento dos conceitos jurdicos indeterminados, excluir-se- a possibilidade de atuao discricionria da Administrao, visto s existir uma nica soluo correta, considerada justa. Dentre os defensores desta tese, merecem destaque as palavras de Enterra e Fernandez, os quais corroboram que, perante o ideal da lei, s h uma soluo justa, cuja
123

ENTERRA, Eduardo Garcia de. La Lucha Contra ls Inmunidades de Poder. Madri: Civitas, 1995. p. 35-37 apud TOURINHO, Rita. A Discricionariedade Administrativa Perante os Conceitos Jurdicos Indeterminados. Revista Eletrnica de Direito do Estado. 15. n. Salvador, 2008. p. 6. Disponvel em: <http://www.direitodoestado .com.br/rede.asp>. Acesso em: 13 mai 2012.
124

DI PIETRO, 2001. op. cit. p. 116-119.

94 delimitao est inserida na funo interpretativa e aplicativa da lei, estando, assim, plenamente garantida sua anlise pelo Poder Judicirio:
Pero al estar refirindose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicacin de tales conceptos o la calificacin de circunstancias concretas no admite ms que una solucin: o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o na la hay; o el precio es justo o no lo es; o se ha faltado a la probidad o no se ha faltado. Tertium non datur. Esto es lo essencial del concepto jurdico indeterminado: la indeterminacin del enunciado no se traduce en uma indeterminacin de las aplicaciones del mismo, las cuales slo permitem una unidad de solucin justa en cada caso.125

Necessrio reconhecer que a busca por uma nica soluo correta se constitui em uma rdua e difcil concluso, uma vez que, na estrutura do conceito indeterminado, haver uma zona de certeza positiva, que conter as solues juridicamente corretas e aceitveis; uma zona de certeza negativa, que abranger as solues juridicamente repelidas; e uma zona intermediria, cinzenta, entre a positiva e a negativa, composta pelas solues que guardam controvrsias sobre sua viabilidade

125

ENTERRA, Eduardo Garca; FERNANDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. 8. ed. 1. v. Madrid: Civitas, 1998. p. 449 apud FRANA, Vladimir da Rocha. Vinculao e discricionariedade nos atos administrativos. Revista de Informao Legislativa. 38. v. 151. n. Senado Federal, 2001. p. 118.

95 jurdica126, a qual poder gerar controvrsias no tocante apreciao jurisdicional. Diante disso, por bvio, haver raras hipteses em que o administrador, ao realizar a aplicao de norma composta por conceito jurdico indeterminado ao caso concreto, no concretizar a certeza nica soluo justa ensejando dvidas diante de uma possvel aplicao de mais de uma soluo razoavelmente aceita pelo Direito. Assim, tem o dever, o Administrador, de, ao realizar a aplicao de uma norma composta por conceito jurdico indeterminado, dilapidar a incerteza e buscar a melhor soluo a que visa finalidade pblica, atingindo uma das zonas de certeza negativa ou positiva, no deixando espao para interpretaes subjetivas, pois estar abarcado pela vinculao, conforme expem Enterra e Fernandez:
Diversamente do conceito de discricionariedade, em que h mais de uma soluo justa possvel, em se tratando de conceitos jurdicos indeterminados, s possvel de se pensar numa nica soluo justa. Afirma a doutrina que a indeterminao do enunciado no se traduz em uma indeterminao das aplicaes do mesmo. (Grifos originais).127
126

FRANA, Vladimir da Rocha. Vinculao e discricionariedade nos atos administrativos. Revista de Informao Legislativa. 38. v. 151. n. Senado Federal, 2001. p. 118.
127

ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Direito Administrativo. trad. SETTI, Arnaldo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 393 apud TEIXEIRA, Jos Elaeres Marques. Nulidades e Controle Judicial dos Atos das Autoridades do Antitruste. Revista CEJ. 29. n. Braslia, 2007. p. 129.

96 Na busca de uma nica soluo adequada ao caso concreto, h de se ter em mente que, mesmo se tratando de conceitos jurdicos indeterminados, a lei define pressupostos fticos atuao do administrador perfeitamente identificveis. Quando o legislador os utiliza, inequivocamente, almeja uma soluo concreta, plenamente determinvel, no se admitindo, assim, soluo em sentido contrrio, oposto ao ideal da lei, constituindo-se na nica soluo justa. Neste sentido, adotando-se a teoria da univocidade, com suas adaptaes contemporneas e ao Estado Democrtico de Direito brasileiro, conceitos como justo preo, notvel saber, medidas adequadas, ordem pblica, urgncia, dentre outros, esto desatrelados de discricionariedade, pois no desencadeiam uma deciso livre, mas sim uma nica soluo justa, cuja determinao deve ser feita pelo administrador e o controle plenamente exercido pelo Poder Judicirio. 2.2.2.1. Parmetros de interpretao dos conceitos jurdicos indeterminados Diante da busca pela nica soluo correta interpretao dos conceitos jurdicos indeterminados, mister o estudo de parmetros que possam permear limites, vindo, por consequncia, a estabelecer. Dentre os parmetros,

97 destacam-se os princpios do Direito, em especial os aplicveis Administrao Pblica. A partir da segunda metade do sculo XX, quando ocorreu grande absoro dos princpios pelos ordenamentos jurdicos, eles no s passaram a ser considerados normas, mas tambm se tornaram, com o tempo, superiores s prprias regras jurdicas. Os princpios, desde ento incorporados nos ordenamentos constitucionais, norteiam e condicionam o regramento jurdico. Dentre os princpios abordados no primeiro captulo, indiscutvel a importncia do princpio da supremacia do interesse pblico, como j visto, inconfundvel com o interesse da administrao, conforme corrobora Di Pietro:
O emprego de conceitos imprecisos pelo legislador no significa outorga de discricionariedade Administrao , pois somente o juiz, com sua imparcialidade e seus conhecimentos tcnicos, tem condies de encontrar a soluo mais adequada a cada caso concreto. As autoridades incumbidas de aplicar a lei no tm liberdade de escolher, segundo seus prprios critrios, a soluo que lhes parea mais conveniente; elas tm de observar os limites legais e obedecer ao fim de interesse pblico expresso em lei, segundo as regras da mais racional administrao.(Grifouse).128

Inquestionvel que as aes administrativas devem ser pautadas satisfao das necessidades coletivas, conforme o ideal estabelecido ao Estado Social de Direito.
128

DI PIETRO, 2001. op. cit. p. 101-102

98 Destarte, melhor concretizao dos anseios sociais, utilizou-se, o legislador, de um meio de outorgar ao administrador a possibilidade de, frente a determinado caso concreto, adequar a norma ao momento histrico regedor da situao, possibilitando uma efetiva compatibilidade da norma ao caso concreto de aplicao. O eu por mais que esteja presente no interior do administrador, em nome do interesse pblico, deve ser substitudo pelo ns, conforme exprime em sbias palavras Eros Roberto Grau:
O 'objeto' do conceito jurdico no existe 'em si', dele no h representao concreta, nem mesmo grfica. Tal objeto s existe 'para mim', de modo tal, porm, que sua existncia abstrata apenas tem validade, no mundo jurdico, quando este 'para mim', por fora da conveno normativa, corresponde um seja-me permitida a expresso 'para ns'. (Grifouse).129

Tourinho tambm enftica ao destacar o papel da sociedade neste processo, sobrepondo-se o interesse da coletividade sobre o interesse pessoal do administrador, como se observa:
Nos conceitos jurdicos indeterminados, que no so exclusivos do direito pblico, conforme j observado, estamos diante de normas com conceitos de valor (boa-f, probidade, justo preo) ou experincia (premeditao, fora irresistvel), conceitos estes que dependem de exerccio interpretativo para alcance do seu sentido, que podero variar de acordo com o tempo e o espao, no importa, porm sempre voltados
129

GRAU, Eros Roberto. Direito, conceitos e normas jurdicas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 62.

99
a atingir um entendimento comum, aceito pelo meio social. O intrprete, ao desenvolver o raciocnio de interpretao, chegar a uma nica soluo para o caso concreto, no lhe sendo possvel adotar tal ou qual conceito, guiado por uma liberdade subjetiva. (Grifou-se).130

Como j observado, contemporaneamente, a interpretao dos conceitos jurdicos indeterminados devem ocorrer norteada pelos princpios, que hoje, cada vez mais, ganham forma com a ascenso do neoconstitucionalismo, tornando-se verdadeiros vetores no s para a interpretao constitucional, mas do ordenamento jurdico como um todo. Desta forma, o administrador buscando a finalidade da lei, ao aplic-la ao caso concreto, levando em conta o sistema jurdico como um todo, indiscutivelmente, chegar nica deciso justa, considerada como correta. 2.3. Contedo mnimo aplicvel a um conceito jurdico indeterminado Ao se fazer a anlise estrutural de um conceito jurdico indeterminado, chegar-se- ao seu ncleo conceitual, denominado zona de certeza, bem explicado por Enterra e Fernandez:
Na estrutura do conceito indeterminado, identificvel um ncleo fixo (Begriffkern) ou zona de certeza, configurado
130

TOURINHO, Rita. A Discricionariedade Administrativa Perante os Conceitos Jurdicos Indeterminados. Revista Eletrnica de Direito do Estado. 15. n. Salvador, 2008. p. 9. Disponvel em: <http://www .direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 13 mai 2012.

100
por dados prvios e seguros, uma zona intermdia ou de incerteza ou halo do conceito (Begriffhof), mais ou menos imprecisa, e, finalmente, uma zona de certeza negativa, tambm certa quanto excluso do conceito.131

Assim, mesmo sendo vago, fluido ou impreciso, o conceito jurdico, quando defrontado aos pressupostos fticos e finalidade expostos na lei, apresenta um contedo mnimo indiscutvel.132 Segundo Bandeira de Melo, essa zona de certeza ser positiva quando no houver dvidas do cabimento da aplicao da palavra que designa o conceito jurdico indeterminado (, com certeza) e negativa quando for indubitvel de que por ela no estaria abrigado (no , com certeza), restando dvidas somente no intervalo entre ambas, constituindo-se a zona de penumbra.133 2.3.1. Zonas de certeza positiva, negativa e de penumbra Conforme visto acima, a doutrina afirma que todos os conceitos, sejam determinados ou no, possuem uma estrutura interna134, vista como orlas perifricas, as quais
131

ENTERRA; FERNNDEZ, 1990. op. cit. p. 396 apud COSTA, Csar Augusto Nardelli. Discricionariedade Administrativa e Controle Judicial: um estudo em face da Teoria do Desvio de Poder e do Princpio da Proporcionalidade. TCC (grad). Braslia: UNB, 2007. p. 21.
132 133 134

BANDEIRA DE MELLO, 2008. op. cit p.29. Idem.

FIGUEIRAS JNIOR, Marcus Vincius. Conceitos Jurdicos Indeterminados e Discricionariedade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 145.

101 so positivas/negativas (certeza) ou intermediria, tambm denominada de penumbra (incerteza). H de se reconhecer, diante da teoria da univocidade, que ambas desencadeiam uma nica deciso administrativa, em razo da especificidade ftica ou peculiaridades do caso concreto guiarem, durante o processo de interpretao, a uma das "zonas de certezas negativa ou positiva" do conceito. A zona de penumbra, em um primeiro momento, poder despertar a incerteza, pois o significado do conceito se encontraria em um campo duvidoso. Como visto, entretanto, os conceitos jurdicos indeterminados devem ser interpretados, levando-se em conta principalmente os princpios da Administrao Pblica, o que levar a uma nica deciso correta, passando-se, aquela zona inicialmente de incerteza (penumbra) a uma zona de certeza (positiva ou negativa), tertium non datur135. A fins de exemplificao acerca das zonas de certeza, possvel vislumbrar a zona de certeza positiva quando, no ato expropriatrio por utilidade pblica, o administrador, ao interpretar este conceito indeterminado, verificar que satisfaz o requisito legal, ao desapropriar um imvel para fins de edificao de uma escola pblica em

135

Do latim tertium non datur, significa que no h uma terceira opo. Assim, ou pode, com certeza, ou no pode, com certeza, transpondo-se de uma zona, inicialmente de penumbra, para uma zona, respectivamente, positiva ou negativa.

102 um municpio que no dispe de nenhum estabelecimento de ensino.136 Por sua vez, a zona de certeza negativa pode ser vista na hiptese do administrador decidir expropriar por utilidade pblica (art. 5 do DL 3.365/41) um imvel particular, objetivando a construo de um aerdromo em municpio serrano onde no existem condies geogrficas propcias prtica do esporte de aviao.137 A conduo do conceito jurdico indeterminado a um dos campos de certeza se constitui em ato de interpretao, vinculando o administrador, no cabendo a este realizar qualquer flexibilizao, distoro, ampliao ou restrio do ncleo substancial do conceito, no se admitindo inteleco diferente aceita pela sociedade, pelo senso comum, considerando-se, por bvio, o momento histrico em que se vive. Diante disso, quando houver a indeterminao do conceito, no h espao a qualquer ao subjetiva da administrao, havendo a possibilidade de total controle judicial, uma vez que o poder de interpretar a norma integra a prpria funo jurisdicional, o que ser estudado a seguir.

136 137

MORAES, op. cit. p. 171. Idem.

103 2.4. A possibilidade de extenso do controle jurisdicional aos conceitos jurdicos indeterminados Conforme estudado, verificou-se que, cada vez mais, vem se admitindo o controle jurisdicional dos atos discricionrios, frente no apenas estrita legalidade, mas sim juridicidade, levando-se em conta o sistema normativo como um todo e os princpios do Direito. Este controle da discricionariedade se aplica tal qual aos conceitos jurdicos indeterminados. A corrente que no admite o controle jurisdicional amplo, entretanto, apresenta inmeros argumentos, dentre os quais merecem destaque os seguintes: a falta de preparao tcnica do juiz; o afastamento do juiz no tempo e no espao da realidade em que se enquadra a deciso que deve apreciar; a deciso administrativa tomada em um quadro de ao polticoadministrativa; a natureza das funes e tarefas hoje atribudas Administrao exige flexibilidade e dinmica, alm de um campo de manobra; e, por fim, o carter eminentemente pessoal de certos tipos de deciso.138 Por sua vez, a corrente a favor de um controle jurisdicional amplo, apresenta como principais argumentos os seguintes: em um Estado Democrtico de Direito, existe um Poder para dizer a lei, qual seja o Judicirio; a interpretao e aplicao de um conceito jurdico indeterminado uma atividade vinculada lei, havendo sempre uma nica soluo justa; e, por fim, que a
138

SOUZA, op. cit. p. 198-203.

104 dificuldade de controle dos conceitos indeterminados no pode ser entendida como uma base de liberdade Administrao.139 Dentre os doutrinadores da corrente adepta ao controle jurisdicional amplo dos conceitos jurdicos indeterminados, ao qual se filia o presente trabalho, tornase pertinente expor algumas palavras de Enterra e Fernandez:
Sendo a aplicao de conceitos jurdicos indeterminados um caso de aplicao e interpretao da lei que criou o conceito, o juiz pode fiscalizar tal aplicao, valorando se a soluo a que se chegou a nica soluo justa que a Lei permite. Esta valorao parte de uma situao de fato determinada, aquela que a prova lhe oferece, porm sua apreciao jurdica se faz a partir do conceito legal e , portanto, uma aplicao da lei.140

No Judicirio brasileiro, mesmo que a teoria dos conceitos jurdicos indeterminados venha sendo aceita de forma tmida, observa-se uma tendncia em rechaar a ideia tradicional de iseno de controle, o que ocorreu no Judicirio espanhol, como destacam os autores:
Esta uma tendncia que progressivamente se vai firmando na jurisprudncia [...]; tal tendncia marca uma direo de desenvolvimento que previsvel se afiance e estenda definitivamente, j que esta matria bsica para a depurao
139 140

Ibidem. p. 203-209.

ENTERRA; FERNNDEZ, 1990. op. cit. p. 394 apud PIRES, Maria Coeli Simes; NOGUEIRA, Jean Alessandro Serra Cyrino. Controle da Administrao Pblica e Tendncias Luz do Estado Democrtico de Direito. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. 2. ed. Belo Horizonte, 2004.

105
do Estado de Direito. A distino entre discricionariedade e aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, no sentido que ficou exposto, resulta capital para reduzir o mbito daquela a seus termos mais estritos e inevitveis. Esta doutrina j est acolhida pela nossa jurisprudncia (espanhola), parte de uma multido de aplicaes singulares mais ou menos deliberadas (conceito de runa, de justo preo, de ordem pblica, de probidade, etc.).141

Ao se adotar a tese de que os conceitos jurdicos indeterminados devem ser integrados pelo mtodo interpretativo, e, por consequencia, admitir a existncia de uma uma nica soluo correta, no existindo possibilidade de convenincia e oportunidade, os resultados decorrentes dessa interpretao devem ser controlados com maior intensidade pelo Poder Judicirio, conforme se observa nas seguintes ementas do STF e STJ respectivamente:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMISSO. PODER DISCIPLINAR. LIMITES DE ATUAO DO PODER JUDICIRIO. PRINCPIO DA AMPLA DEFESA. ATO DE IMPROBIDADE. 1. Servidor do DNER demitido por ato de improbidade administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administrativa est autorizada a praticar atos discricionrios apenas quando norma jurdica vlida
141

Ibidem. p. 398 apud PIRES, Maria Coeli Simes; NOGUEIRA, Jean Alessandro Serra Cyrino. Controle da Administrao Pblica e Tendncias Luz do Estado Democrtico de Direito. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. 2. ed. Belo Horizonte, 2004.

106
expressamente a ela atribuir essa livre atuao. Os atos administrativos que envolvem a aplicao de "conceitos indeterminados" esto sujeitos ao exame e controle do Poder Judicirio. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, luz dos princpios que regem a atuao da Administrao. 3. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrncia de desdia - art. 117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicao da penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela comisso de inqurito. A capitulao do ilcito administrativo no pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se invlido em face das provas coligidas aos autos. 4. Ato de improbidade: a aplicao das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 no incumbe Administrao, eis que privativa do Poder Judicirio. Verificada a prtica de atos de improbidade no mbito administrativo, caberia representao ao Ministrio Pblico para ajuizamento da competente ao, no a aplicao da pena de demisso. Recurso ordinrio provido. (Grifou-se).142 RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE REMOO. INEXISTNCIA DE FUNDAMENTAO QUE DEMONSTRE O INTERESSE PBLICO. CRITRIO DE ANTIGUIDADE MANTIDO. RECURSO PROVIDO. 1. O assento regimental n 1/88, no art. 8, estabelece o critrio de antiguidade para a remoo de magistrado, no caso de mais de um interessado pleitear a remoo para uma nica vaga. Critrio no absoluto, haja vista a disposio: "salvo relevante interesse pblico, devidamente justificado.

142

BRASIL. STF. RMS 24699 SP. Relator: Min. Eros Grau. Julgamento em: 30 nov 2004, publicado no D.J em: 30 nov 2004. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiro Teor.asp?id=370238>. Acesso em: 3 jun 2012.

107
2. Viabilidade do controle do Poder Judicirio acerca de conceitos jurdicos indeterminados e do motivo do ato administrativo. 3. Ausncia de demonstrao de prejuzo ao servio forense a justificar o afastamento do critrio de antiguidade. 4. Recurso ordinrio provido. (Grifou-se).143

Como destacado, o controle dos conceitos jurdicos indeterminados alvo de discues que permeiam os sculos, formando um dos paradigmas do Direito Administrativo. Na busca da superao deste paradigma, indubitavelmente, merece destaque a doutrina alem, a qual realiza profundos estudos, sob um prisma contemporneo, principalmente, pelo que sofrera no passado, conforme destaca Martin Bullinger:
A experincia durante a ditadura conduziu de novo na Alemanha igualmente como na Espanha, por certo a uma aberta influncia das idias de democracia e de Estado de Direito na teoria e na dogmtica do Direito Administrativo. Assim, tanto na Alemanha como na Espanha se postulou o pleno controle judicial da aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados, a fim de proteger o cidado frente a uma Administrao que havia evidenciado sua inclinao a um exerccio unilateral e arbitrrio do poder.144
143

BRASIL. STJ. RMS 19590 RS. Relator: Min. Felix Fischer. Julgamento em: 2 fev 2006, publicado no D.J em: 20 mar 2006. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Docum ento.asp?sSeq=604011&sReg=200500241465&sData=20060320&for mato=PDF>. Acesso em: 3 jun 2012.
144

BULLINGER, Martin. Prefcio. In: BACIGALUPO, Mariano. La discrecionalidad administrativa. Madri: Marcial Pons, 1997. p. 10 apud SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro. Atividades e Atos Administrativos. Rio de Janeiro: FGV, 2011. p. 24-25.

108 Conforme o exposto, mesmo que de forma tmida, a jurisprudncia brasileira tem se posicionado no sentido de que a existncia de conceitos jurdicos indeterminados no exime o Poder Judicirio de analisar se a soluo adotada pelo administrador pblico a mais adequada ao caso concreto, se constituindo em uma soluo justa. Observa-se, desta forma, uma tendncia contempornea dos tribunais superiores brasileiros em estender o controle judicial s decises administrativas tomadas com base em conceitos jurdicos indeterminados, porque indeterminado o contedo da norma ou do prprio dispositivo legal em si. Noutras palavras, trata-se do reconhecimento da diferena histrica entre signo e significada, entre a simbologia das palavras tornadas jurdicas e de seu contedo de carter axiolgico, via de regra, no contido nelas.

109 CONCLUSO Diante do exposto, verifica-se que, timidamente, a doutrina e a jurisprudncia brasileira vem mudando o posicionamento referente ao controle jurisdicional, seja dos atos administrativos discricionrios, seja dos conceitos jurdicos indeterminados. A teoria dos conceitos jurdicos indeterminados deixou claro que muitos termos utilizados nos textos normativos permitem e, em virtude da garantia constitucional da inafastabilidade do Poder Judicirio, at exigem um controle amplo por parte do Judicirio. Garantir o controle jurisdicional e mitigar a discricionariedade administrativa desencadeia uma Administrao Pblica vinculada ao Direito, tomadora de decises sob a aprovao do senso comum e em conformidade com os ideais e anseios da sociedade. Mitigar a discricionariedade administrativa garantir uma Administrao Pblica menos corrupta, sem arbitrariedades, sem nepotismo, sem inmeros vcios que estendem os tentculos sobre a atuao estatal. As formas de controle da Administrao, tomandose como ponto principal os direitos e princpios fundamentais consagrados pela atual norma constitucional, liberta das cartas antidemocrticas, se intensificaram, tendo no controle jurisdicional o verdadeiro pedido de socorro contra o mau uso da mquina pblica, aumentando, expressivamente, a responsabilidade do Judicirio no exerccio da cidadania da sociedade brasileira.

110 A sociedade est em constante mutao e, junto com estas alteraes, surgem, cada vez mais, problemas complexos, os quais devem ser resolvidos com base na interpretao. Com o propsito de acompanhar essa constante mutao surgiram, juntamente com o neoconstitucionalismo, novos elementos de interpretao constitucional que incidem diretamente no sistema jurdico e na forma de atuao do administrador pblico. Quanto maior o clamor por efetividade e pela jurisdio constitucional, a hermenutica inicia o processo de construo de uma resposta contempornea aos problemas atuais, pois um sistema interpretativo atualizado carrega em seu bojo os mecanismos de adequabilidade exigidos pelas transformaes que o meio social sofre. Desta forma, admitir que, na interpretao dos conceitos jurdicos indeterminados, h mais de uma soluo a ser dada subjetivamente pelo Administrador, mascarada por um juzo de convenincia e oportunidade, se constituiria em um retrocesso social. Assim, conclui-se que a interpretao dos conceitos jurdicos indeterminados desencadear em uma aplicao vinculada finalidade almejada pela lei. O dever de o administrador buscar a nica soluo correta, passa pela transposio da zona de penumbra, obscura, de incerteza, para a zona de certeza, seja positiva, seja negativa. Se assim no for, cabe ao judicirio, como tpico intrprete da lei, a interveno necessria para que o ato praticado em desacordo com a finalidade legal cesse seus efeitos.

111 REFERNCIAS ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 16. ed. rev. e atual. So Paulo: Mtodo, 2008. ALVES, Felipe Dalenogare. O CONCEITO DE SOBERANIA: Do Estado Moderno at a atualidade. Revista mbito Jurdico. 83. n. XIII. v. Rio Grande, 2010. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/ index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8786> . Acesso em: 15 abr 2012. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. __________________. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2. ed. 9. tir. So Paulo: Malheiros, 2008. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral dos Conceitos Legais Indeterminados. Revista Themis. 2.v. 2.n. Fortaleza, 1999. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009. BERNATZIK. Rechtsprechung um materielle Rechtskraft. Viena, 1886 apud SOUZA, Francisco Antnio de. Conceitos Indeterminados no Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 1994. BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. So Paulo: Malheiros, 2001.

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