LINDB e a reforma do Direito Administrativo

DIREITOADMINISTRATIVO
ProfessorValter Shuenquener
AULA XIII
Parte 1/4
1) LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
A Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro é uma das mais

importantes do Direito Administrativo, uma lei revolucionária, que em termos de
importância para o Direito contemporâneo se equipara à Lei 9.784/99 (Lei do Processo
Administrativo Federal). Quando a Lei 9.784/99 surgiu, teve uma fama e um protagonismo
muito grande e a mesma coisa ocorreu e tem ocorrido com a LINDB.
O surgimento da LINDB ocorre no contexto em que o Direito Administrativo

passa a se preocupar mais com o diálogo da Administração com o administrado, com a
segurança jurídica, com a previsibilidade, com a tutela de expectativas legítimas, com a ideia
de que existem soluções intermediárias. É um direito que parte da premissa de que entre o
válido e o inválido existem soluções alternativas.
O Direito Administrativo contemporâneo: Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado.

Administração Pública Dialógica. Ato administrativo participativo em razão da influência da análise
econômica do Direito.
Todas essas expressões remetem à LINDB e são como palavras-chave.
Quando se fala em plano diretor da reforma do aparelho do Estado, tem-se uma

nítida tendência de transformação do Estado em um Estado eficiente, em uma
Administração Pública gerencial, em um Estado gerencial, portanto, em um Estado em que a
burocracia não deve ter um papel maior do que a realidade e do que a necessidade de se
garantir aos destinatários dos atos estatais a qualidade na prestação do serviço público.
A criação do plano diretor da reforma do aparelho do Estado, em meados da

década de 1990, faz com que o Estado sofra profundas transformações ao longo dos anos
seguintes, com a criação de agências reguladoras, estímulo ao terceiro setor, e programas
de desestatização. Na prática, isso acabou fortalecendo um discurso muito principiológico,
Material elaborado por Denise Franco

pois, há o foco em eficiência (como alcançá-la, o que ela é, análise de custo-benefício).
Portanto, a caminhada do Direito Administrativo que se inicia em 1995 com o plano diretor
acaba levando a essa necessidade de maior participação da sociedade na formação da
vontade estatal. Daí se falar em ato administrativo participativo. O particular forma junto
com o Estado a manifestação de vontade.
A ideia de que o ato administrativo é um ato unilateral, que tem como atributo a
imperatividade, é flexibilizada com a noção de que quanto maior a participação do
particular na formação da vontade estatal, maior a chance de aquela manifestação de
vontade ser aceita pela sociedade e ter a legitimidade que dela se espera.
A espinha dorsal da LINDB conta com essa visão do Direito Administrativo do

particular. Quando se fala em termo de compromisso (art. 126), quando se fala da
necessidade de observância da realidade, tudo isso nos faz lembrar que o Direito
Administrativo não pode apostar em noções vagas e gerais, dissociadas da realidade, em
uma visão de mundo que despreza a vontade do administrado. Encontra-se na LINDB e nas
decisões judiciais e administrativas que são tomadas em razão da LINDB e após a LINDB,
uma forte preocupação com o estabelecimento do diálogo com o particular e com a
previsibilidade e a segurança jurídica. Não que o particular vá obrigar a Administração a
seguir a sua orientação, afinal de contas, a Administração é que tem que decidir, que tem
que avaliar qual é a melhor forma de satisfazer os interesses da realidade. Por outro lado,
essa preocupação de inclusão do particular na formação da vontade estatal acaba
interferindo bastante no modo como os órgãos de controle (Tribunal de Contas, Judiciário e
Administração) vão atuar, porque como o ato terá uma legitimidade maior, isso acaba
interferindo no modo como os órgãos de controle atuam.
No Brasil, o que não falta são órgãos de controle. Tem-se o Tribunal de Contas, a
Administração Pública, o Ministério Público (exerce o controle por meio de inquéritos civis,
ação de improbidade, ações penais), Judiciário. Há vários mecanismos de controle e o que
ainda é necessário é uma racionalidade na forma como esse controle é exercido.
Quanto à influência da análise econômica do Direito, tem-se a ideia de que não

se pode ter uma decisão, especialmente quando emanada de um órgão de controle, que

despreze os seus efeitos na vida real. É o caso de um juiz que mandou fechar um frigorífico
na cidade em que atua, porque o frigorífico não estava observado as condições exigidas pela
legislação sanitária. No dia seguinte ao fechamento, o juiz se depara com um boi sendo
morto no meio do mato, em condições piores do que ocorria antes da decisão judicial.
Então, essa preocupação com o custo-benefício da decisão, com as

consequências, inclusive econômicas, da decisão, passou a ser objeto de preocupação da
LINDB, como reação a uma abordagem excessivamente principiológica.
No início dos anos 2000, o estudioso do Direito Público focava na relevância da

normatividade dos princípios e na sua efetividade, na ideia de que o princípio também é
uma norma jurídica. Vieram os trabalhos de Dworkin “Levando os direitos a sério”, Alexy
“Teoria dos direitos fundamentais”, para chamar a atenção que o princípio é tão importante
quanto a norma e também tem aptidão de produzir efeitos no mundo jurídico.
Essa caminhada, que se inicia mais ou menos em 2000 no Brasil, levou a um

excesso, a uma vulgarização no emprego dos princípios. Tudo passou a ser resolvido com
base na dignidade da pessoa humana, na moralidade, na proporcionalidade, que são ideias
muito abertas. O princípio acrescenta algo que a regra não pode acrescentar e serve de uma
diretriz, é uma norma que busca produzir resultado, um mandado de otimização como diz
Alexy. Dá a ideia de que, ao preservar um princípio se busca chegar a um lugar melhor do
que aquele em que se encontra. Mas, a grande verdade é que essa vulgarização fez com que
a atuação de controle da Administração fosse mais ativista e imprevisível. Como se defender
de uma decisão de um Tribunal de Contas que diz a atuação foi de forma imoral? Se disser
que a atuação foi ilegal, é possível ir à lei, ver se o artigo foi descumprido ou não e o
problema está resolvido. Mas, a atuação imoral, a atuação que viola a proporcionalidade
dança junto com a insegurança jurídica. Por isso, no Brasil é muito difícil ser ex-ordenador
de despesas e ex-administrador público, pois tudo é muito fluido e incerto.
A LINDB surge nesse contexto, incorporando a preocupação da análise

econômica do Direito de Posner, de Sunstein, de Thaler, que têm introduzido no Direito
elementos da economia. No caso de Sunstein, até da economia comportamental, com a

ideia de que se pode dar estímulos ao administrado para que ele faça boas escolhas do
ponto de vista da racionalidade econômica das suas decisões.
 Reconstrução da teoria das nulidades no Direito Administrativo: ex tunc

ou ex nunc?
A LINDB reforça a necessidade de abandono da ideia antiga de que, se um

determinado ato é ilegal ele deve ser anulado, porque a LINDB fortalece a compreensão de
que, a despeito da ilegalidade de um ato, existem os mais variados caminhos a serem
trilhados.
O ato pode ser anulado com efeitos ex tunc e efeitos xcex nunc (o passado sendo
preservado). A anulação pode produzir efeitos futuros, com modulação temporal. O
Administrador pode ser obrigado a manter o ato no ordenamento jurídico, a despeito de
sua ilegalidade, caso o ato tenha sido editado há mais de 5 anos. Não faz muito tempo, o
STF corroborou isso, quando reconheceu que se o Tribunal de Contas da União ficar inerte
por mais de 5 anos, haverá um registro tácito do benefício previdenciário do servidor e
aquilo não mais poderá ser anulado. Então, é ilegal, mas será mantido pela inércia da
Administração.
Há também a possibilidade de convalidação do ato ilegal. Outra possibilidade

que a LINDB coloca em letra de lei no art. 26 é a celebração de um acordo, chamado termo
de compromisso, em que se busca uma solução para uma irregularidade (pode ser uma
incerteza ou um problema que gerou dúvidas). Não há só o caminho do “tudo ou nada” ou
de que é “válido ou inválido”. O ordenamento jurídico está repleto de valores e de
princípios, o que torna complexa a conclusão sobre qual princípio deve ser prestigiado no
caso concreto: às vezes, o princípio da legalidade, às vezes, o princípio da confiança, da
proporcionalidade, da segurança jurídica, etc. Isso fica claro ao longo da LINDB.
 Abordagem excessivamente principiológica: segurança jurídica, ameaça à

democracia.
Como houve um excesso no emprego de princípios para solucionar conflitos na

área jurídica, houve uma reação, buscando um ambiente de segurança jurídica. Esse abuso,

também conhecido como “principioachismo”, também acaba comprometendo a
democracia.
Quando o órgão de controle que não foi eleito vulgariza a desconstituição do ato
controlado (editado por quem foi eleito), ele está substituindo a vontade daquele que foi
eleito pela sociedade por uma autoridade que não foi eleita (seja ela um juiz, um promotor,
um Ministro do TCU, um Conselheiro de um TCE). Então, é preciso tomar muito cuidado
para que o controle exercido numa base principiológica não comprometa a vontade popular
que se materializa, que fica consubstanciada na manifestação de vontade daquele que foi
eleito. Não é que o juiz não possa modificar uma decisão do administrador, mas no Brasil há
um exagero, um excesso de decisões proferidas por órgãos de controle ou mesmo por
atuações que estimulam comportamentos (como é o caso do promotor). Uma
recomendação do Ministério Público não é uma decisão, não tem caráter cogente, mas é
muito forte. Ex: Um promotor faz uma recomendação a um Prefeito do interior, que não
tem formação jurídica, e este, ao recebê-la, entende que aquilo deve ser cumprido, como
uma regra constitucional.
Às vezes, a recomendação é pautada por uma análise principiológica. Às vezes, o

Prefeito atuou de acordo com a lei e o promotor recomenda algo com suporte em
princípios. Isso é delicado. Caso se comece a esvaziar a competência do Chefe do Executivo,
isso pode comprometer a democracia. Esse é o discurso que se espraia pela doutrina.
 Art. 20, LINDB
É o primeiro art. da Lei 13.655/18. O grupo de trabalho que propôs essa Lei da
Segurança Jurídica foi desenvolvido especialmente pelos professores Carlos Ari Sundfeld e
Floriano Marques. Eles construíram esse discurso comentado anteriormente. Na época em
que a LINDB foi aprovada, havia muita resistência. Muitos diziam que isso acabaria com os
órgãos de controle.
Na verdade, quando se exige mais fundamentação do controlador, exigindo que

ele apresente as consequências jurídicas da sua decisão, isso não o enfraquece, mas o
fortalece, pois, se ele fizer isso, será muito mais difícil que a sua decisão seja desconstituída,
até mesmo judicialmente. Uma coisa é uma decisão do TCU, que determina uma medida ao

administrador sem qualquer preocupação e fundamentação com as consequências ou com
os efeitos daquela decisão; uma decisão do Tribunal de Contas que cita princípios muito
vagos. Isso é muito mais fácil de ser invalidado judicialmente do que uma decisão de um
Tribunal de Contas que siga à risca o que a LINDB determina.
Esse movimento de busca por um consenso com o administrado, de reforço da

análise econômica do Direito, isso tudo está dificultando uma atuação muito invasiva na
escolha da Administração, especialmente do Judiciário. Ficou muito mais difícil para os
juízes desconstituírem decisões administrativas que observem a LINDB. A mesma coisa no
âmbito do Judiciário: quando um juiz segue à risca o texto da LINDB, o Tribunal tem
dificuldade de modificar a decisão, porque terá que superar todos aqueles elementos que
foram considerados pelo juiz por exigência da LINDB. Não é simples, até porque o Tribunal
está mais afastado do caso, da localidade e aquelas consequências que o juiz apontar, o
Tribunal não terá ciência se elas poderão ou não ocorrer.
Art. 20, LINDB - Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em
valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da
decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da

invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das
possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
A primeira vez que o professor Valter leu o texto do art. 20, LINDB, quando ainda
era projeto de lei, perguntou a Carlos Ari “Por que colocar “controladora” se a
Administração já exerce essa atividade controladora e o Judiciário também? Não bastaria
dizer nas esferas administrativa e judicial? E o Tribunal de Contas já seria esfera
administrativa, por ser tribunal administrativo”. Carlos respondeu que era importante
manter a palavra “controladora” para que não houvesse dúvidas de que o comando se
dirige também aos Tribunais de Contas. Hoje o professor concorda, pois é preciso não deixar
dúvida alguma. No Brasil, sempre que há um espaço, há polêmica e dúvidas. Mas, o fato de
ter mencionado controladora não significa que a Administração e o Judiciário não
controlem, pois são órgãos de controle. Ex: ação popular, ação de improbidade, ação civil
pública são formas de controle da Administração pelo Judiciário.

A interpretação é a de que até se pode decidir com base em valores jurídicos
abstratos, desde que sejam apresentadas as consequências práticas da decisão. Ex: O
fechamaneto de uma penitenciária com o fundamento na dignidade da pessoa humana
requer o apontamento das consequências práticas da decisão: o que esse fechamento
implicará, o que terá de ser feito, etc.
Essa preocupação é considerada pela literatura como antifundacionalista. O

objetivo é o de evitar que as decisões sejam tomadas em conceitos perenes, vagos,
metafísicos, abstratos e imutáveis. Essas ideias foram incorporadas pela LINDB.
Parte 2/4
O caput do art. 20 da LINDB procura impedir uma análise pela autoridade

controladora da decisão controlada com base em valores abstratos, sem que haja uma
preocupação com as consequências da decisão.
O parágrafo único revela uma preocupação com a necessidade de motivação,

devendo haver a demonstração da necessidade e adequação da medida imposta.
Se o juiz vai invalidar a construção de uma escola ou do ato que determinou a

construção, ele deve demonstrar a necessidade e a adequação da invalidação, inclusive em
face de outras alternativas.
O parágrafo único lembra como a proporcionalidade é importante. Se há uma

alternativa que gera menos sacrifícios para o administrado e para a sociedade de modo
geral, que ela seja a medida adotada. Não se pode partir da ideia de que toda vez que um
ato for ilegal ele deve ser invalidado e retirado do ordenamento jurídico, pois pode haver
uma situação em que a anulação e a desconstituição da situação gerará prejuízo maior do
que a preservação ou outra medida alternativa. Ex: se a escola está sendo construída em um
local que não comporta a construção, mas já está em fase adiantada, talvez a solução mais
apropriada seja a de obrigar o ente da federação que está construindo aquela escola a
cumprir alguma determinação em outro local, como a construção de um parque, mas
preservando aquela escola, porque seria mais custoso para a sociedade desfazer a medida
irregular do que preservá-la.

 Art. 21, LINDB
Há uma preocupação com a motivação, com a fundamentação das decisões de

controle. Agora não é mais uma faculdade, mas um dever dirigido ao juiz, ao administrador
e ao Tribunal de Contas.
É necessário adotar essa medida? Ela é adequada?
Encontram-se na LINDB algumas “sementes”, que, depois, foram colidas com a

Lei de Liberdade Econômica. Para o Estado exigir alguma coisa do particular, não pode ser
de modo a inviabilizar a livre iniciativa, o desempenho da atividade econômica do particular.
Para que haja uma legitimidade da obrigação imposta ao particular, deve haver
fundamentação, demonstração da necessidade da medida imposta. Não é só para a
anulação ou invalidação, é para a medida imposta ou para a invalidação. O administrador
querendo impor alguma medida ao particular terá que fundamentar bem.
Art. 21, LINDB - A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a
invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo
expresso suas consequências jurídicas e administrativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de
2018) (Regulamento)
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as
condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos
interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das
peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de
2018)
Mais uma vez, a lei traz “Nas esferas administrativa, controladora ou judicial”.
A LINDB aposta no pragmatismo jurídico sobre a influência da análise econômica

do Direito. O pragmatismo jurídico se desdobra em três elementos: antifundacionalismo,
contextualismo e consequencialismo.
O antifundacionalismo remete à ideia de que as decisões não podem ser vagas,

genéricas e fundadas em valores abstratos, de modo que inviabilize uma consideração dos
casos concretos; à ideia de que não existem fenômenos imutáveis, conclusões rígidas. Ele se
preocupa com a desconstrução de valores universais.

O contextualismo remete à ideia de que a decisão do órgão controlador deve ser
tomada considerando o contexto em que ela está inserida, o contexto em que foi editada.
Não se pode pegar os deveres que a Constituição impõe aos administradores e considerá-los
com a mesma intensidade em todos os Municípios, pois é virar as costas para a realidade. O
administrador público de um Município pequeno, com poucos recursos, não vai conseguir
construir uma escola municipal com a mesma qualidade e na mesma quantidade de vagas
do que um Município que tenha mais recursos. Então, essa atividade de controle do
administrador deve ser exercida considerando o contexto em que a decisão foi tomada.
O consequencialismo tem por base o fato de que as decisões produzem efeitos.

Quando uma decisão no afã de preservar direitos fundamentais (direito à liberdade, direitos
sociais, etc.), é tomada, ela gera custos, despesas. Essa decisão obrigará a realização de
escolhas, pois o dinheiro é um recurso escasso e, como todo e qualquer recurso, é limitado.
Por isso, é preciso avaliar quais as consequências não só jurídicas, mas fáticas, vão surgir da
decisão tomada. Isso aparece ao longo de toda a LINDB e como uma reação de todo o
discurso que a precede no sentido da vulgarização dos princípios.
Assim, para anular um ato administrativo, é preciso indicar as consequências

jurídicas e administrativas. Ex: o MPF pediu em uma ação o fechamento de uma
penitenciária que estava poluindo um rio. Se o juiz determinar o fechamento, precisará
indicar onde ficarão os presos ou o que a Administração deve adotar para evitar um prejuízo
maior à sociedade.
Assim como o excesso de princípios nas decisões judiciais, administrativas e nos

órgãos de controle é prejudicial, o excesso do pragmatismo jurídico também é. Ele também
pode gerar insegurança jurídica e ativismo judicial capaz de comprometer a democracia. Ele
é importante no Brasil, pois o texto da Constituição está repleto de direitos assegurados aos
cidadãos e, ao mesmo tempo, o país tem uma pobreza extrema. Assim, há a necessidade no
Direito de conciliar o que é o comando do texto constitucional com a realidade. O
pragmatismo terá uma função, contrapondo-se a um discurso vago. Mas, ele também pode
gerar problemas pela negação de direitos com viés utilitarista, economicista.

Quanto ao parágrafo único, um exemplo. Um Estado concede uma licença para
uma fábrica se instalar em uma determinada região. Ela gasta U$100.000.000,00 para a
colocação da planta naquele lugar. Seis meses depois, o Estado ou o Judiciário chega à
conclusão de que aquela licença é ilegal. A LINDB ajuda nessa solução. Mesmo não podendo
construir naquele local, o Estado deu o documento e é necessária alguma proteção. A
regularização é uma medida possível. O meio termo, o amortecimento da necessidade de
mudança, permite que se veja qual é a medida mais proporcional e equânime. Uma
abordagem fundada na análise econômica do Direito não representa um abandono por
completo da proporcionalidade, que é importante. Trabalhar só com a proporcionalidade de
maneira vaga é ruim, mas se é necessário escolher uma decisão a ser tomada, que seja
considerada aquela que será mais proporcional e equânime. O particular não pode sofrer
isoladamente todos os prejuízos resultantes do erro praticado ou promovido pela
Administração. A Administração que errou. É ilegal a construção no local e tem que sair de
lá, mas como resolver? Tem mesmo que sair de lá? Às vezes, comporta regra de transição
ou regra de exceção, multa.
A ideia é a de que pode existir outra solução, sem ser a mais óbvia da
invalidação do ato. A lei se preocupa com soluções intermediárias entre o válido e o
inválido, de modo que o particular não sofra excessivamente e não seja responsabilizado de
maneira anormal.
 Art. 22, LINDB
Art. 22, LINDB - Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos
e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos
direitos dos administrados. (Regulamento)
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou

norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto,
limitado ou condicionado a ação do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os

danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes
e os antecedentes do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de
mesma natureza e relativas ao mesmo fato. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Trata-se de uma norma que se volta para a interpretação de normas sobre

gestão pública. Quem faz muito isso é o Tribunal de Contas. Trata-se de um comando mais
direcionado para o Tribunal de Contas.
Não se faz uma leitura desse artigo de modo a negar direitos de maneira
generalizada, com base em um discurso da reserva do possível. Segundo a teoria da reserva
do possível, o Estado não pode ser obrigado a prestar serviços ou a entregar serviços que o
orçamento estatal não comporte. O Estado age dentro daquilo que seja viável e possível
dentro do ponto de vista orçamentário. Mas, há essa preocupação com a realidade ao fazer
a interpretação da norma. Muitas vezes, o Prefeito não construiu a creche, mesmo sabendo
que deveria, porque não tinha recursos. É preciso olhar para a realidade e fala-se até em
princípio da realidade. Trata-se de uma abordagem contextualista. Em que contexto essa
norma de gestão pública específica deve ser interpretada sobre a tramitação dos processos
que obrigam pagamento pelo Estado? As medidas a serem tomadas na gestão do Município.
Ex: Em uma cidade do Estado do Rio de Janeiro o taxista era também o

motorista da Câmara e usava, para isso, o seu carro particular, pois o Município não tinha
carro para lhe fornecer. Como explicar para o Tribunal de Contas que existiam pessoas
trabalhando para o Município como motoristas se ele não tinha carro?
É preciso uma interpretação que olhe para a realidade, que não seja dissociada
dela. Muitas vezes, há uma interpretação da legislação sem levar em conta as
particularidades.
Ao interpretar conforme a realidade existe um risco de que isso desestimule o

cumprimento de leis, mas a preocupação com o contexto também não pode ser desprezada.
Pelo parágrafo primeiro não é possível obrigar um Prefeito, sob pena de

improbidade, a construir uma creche dentro de um determinado prazo, se não há dinheiro e
ele não tem como fazer a obra.

Essa lei encoraja as pessoas que são corretas e idôneas a assumirem funções
públicas. Se houver um arcabouço normativo que considere que qualquer violação do
Direito deve ser punida com todo o rigor, independentemente do contexto fático, só
assume cargo público quem não tem responsabilidade e comprometimento. Às vezes, a
pessoa responsável fica com receio.
Pelo parágrafo segundo, se não houve dano, não há razão de punir. Não que a
sanção sempre dependa da ocorrência de dano. Na improbidade não depende. Mas, isso
tem que ser considerado na aplicação das sanções. Esse parágrafo dá um norte quanto à
aplicação da sanção, na concretização do princípio da adequação punitiva. O papel do órgão
controlador é o de reconhecer abusos, violação à proporcionalidade, mas não o de
substituir a decisão tomada pelo administrador quanto à sanção que foi escolhida, desde
que ela seja proporcional. Esses parâmetros a serem considerados pelo administrador na
aplicação das sanções também existem na Lei 8.429/92 e na Lei de Improbidade.
O parágrafo terceiro tem por objetivo que haja um excesso de sanções pela
prática do mesmo fato. Não há uma proibição. É possível que um único fato, como a
proibição, gere uma pena de privativa de liberdade, sanções aplicadas pelo Tribunal de
Contas, sanções aplicadas no âmbito de uma ação de improbidade e até mesmo no âmbito
disciplinar e em sede de responsabilidade civil. São várias instâncias punitivas. Há aqui uma
preocupação de que na dosimetria tudo isso seja considerado. Se a pessoa já foi punida em
outra oportunidade, que isso seja considerado. Pode ser que essa consideração justifique
até mesmo um aumento de pena em uma determinada instância. O problema é que quando
se fala de “mesmo fato”, se há uma única conduta ilícita, há um discurso favorável de
conciliação das instâncias punitivas, de modo que não haja um excesso.
A comunicabilidade de instâncias só está presente na decisão penal que

reconhece a autoria e a materialidade, mesmo na absolvição. Caso contrário, é possível uma
dupla punição pelo mesmo fato, desde que oriundas de instâncias punitivas distintas. Isso
será importante na dosimetria.

Parte 3/4
 Art. 23, LINDB
Art. 23, LINDB - A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou
orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo
condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o
novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente
e sem prejuízo aos interesses gerais. (Regulamento)
Parágrafo único. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
A lei não coloca interesse público, mas “interesses gerais”.
A ideia do artigo é a de que se há uma nova interpretação sobre uma

determinada matéria, especialmente sobre uma norma de conteúdo indeterminado
(conceitos vagos, conceito jurídico indeterminado), a Administração terá que prever um
regime de transição. Essa preocupação com a ideia de que não devemos adotar uma nova
interpretação prejudicial ao administrado, de modo retroativo ou sem considerar a
necessidade de transição, já aparece na Lei 9.784/99, no art. 2º, parágrafo único, inciso XII,
que apresenta como um dos critérios a serem observados pela Administração:
Art. 2º, Parágrafo único, Lei 9.784/99 - Nos processos administrativos serão observados, entre
outros, os critérios de:
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim
público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
A Lei 9.784/99 já vedava a interpretação retroativa de uma norma. Uma nova

interpretação deve considerar o regime de transição, também produzindo efeitos no futuro.
Não apenas proibindo a retroatividade de interpretação, mas, também, proibindo que,
eventualmente, ela produza efeitos imediatos. “Eventualmente” porque tem que se
encaixar na hipótese do art. 23, LINDB, para que exista o direito ao regime de transição.
O texto que foi vetado (parágrafo único do art. 23, LINDB) dispunha:

Vetado – Art. 23, parágrafo único, LINDB - Se o regime de transição, quando aplicável nos termos do
caput deste artigo, não estiver previamente estabelecido, o sujeito obrigado terá direito a negociá-lo
com a autoridade, segundo as peculiaridades de seu caso e observadas as limitações legais,
celebrando-se compromisso para o ajustamento, na esfera administrativa, controladora ou judicial,
conforme o caso
Se a lei menciona que “deverá prever regime de transição”, como o parágrafo

único, que deve observância ao caput, vai estabelecer uma alternativa ao regime de
transição? O caput não prevê “poderá” e nem alternativa.
Razões do veto:
“O caput do artigo impõe a obrigatoriedade de estabelecimento de regime de transição em decisão

administrativa, controladora ou judicial que preveja mudança de entendimento em norma de
conteúdo indeterminado quando indispensável para o seu cumprimento, todavia, o parágrafo único
traz um direito subjetivo do administrado ao regime. Assim, o dispositivo reduz a força cogente da
própria norma e deve ser vetado, de modo a garantir a segurança jurídica de tais decisões”.
Havia uma incoerência entre o parágrafo único e o caput, porque, enquanto o

caput obrigava o regime de transição nos casos previstos, o parágrafo único previa uma
alternativa. Não existe a possibilidade do regime de transição não estar estabelecido,
conforme coloca o parágrafo único. O particular pode exigir, inclusive judicialmente, a
previsão do regime de transição.
 Art. 24, LINDB
Art. 24, LINDB - A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de
ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado
levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior
de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. (Incluído pela
Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em

atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as
adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. (Incluído
pela Lei nº 13.655, de 2018)
“já se houver completado” – a situação já se exauriu.

O artigo fortalece o direito adquirido: situações que já se consolidaram no
tempo, em razão de orientações do passado. É proibido declarar inválidas situações que já
se constituíram. Se a Administração adotou uma interpretação no sentido de que um
servidor deve ter direito a uma determinada gratificação, ele se aposenta e já está há vários
anos nessa condição, como voltar?
O artigo também se aplica a uma interpretação sobre a legalidade de uma

atividade econômica, dentre outras hipóteses.
É mais um reforço à ideia de que não se pode dar interpretação retroativa a

normas restritivas, a normas que prejudicam o particular, especialmente quando a situação
já tiver se completado.
Pelo parágrafo único, há uma orientação consolidada quanto ao tema.

Atualmente, há uma jurisprudência no sentido de que o servidor que acumula cargos
públicos não pode sofrer uma limitação da sua carga horária semanal de trabalho. Isso já
oscilou bastante, mas atualmente é a posição do STF e do STJ e o TCU tem que segui-la. Isso
é pacífico hoje em dia. Se esse entendimento é alterado, como retroagir, prejudicando
aquele que está acumulando?
A Administração Pública, muitas vezes, contraria um texto de lei e permite

aquilo. Ex: A situação vai se consolidando no tempo e, depois, a Administração resolve
desconstituir. Isso não será possível, pois tem que considerar a orientação e a interpretação
que foram dadas.
Muitos artigos acabam trabalhando o mesmo tema e reforçam a ideia de que

tem que se garantir a previsibilidade e a segurança jurídica, isso é, preservar as situações
que já se consolidaram.
 Art. 25, LINDB
O art. 25 foi vetado. Ele permitia uma atuação do juízo de primeiro grau quase
como a do STF, em que ele poderia, diante de um ato normativo, se tornar uma autoridade
estatal capaz de exercer uma espécie de controle concentrado de constitucionalidade, como
faz o STF.

O STF tem uma jurisprudência consolidada, no sentido de que não se pode, por
exemplo, ajuizar ação civil pública com o objetivo de declarar uma lei inconstitucional,
porque como a ACP produz efeitos erga omnes e ter-se-ia uma usurpação da competência
do STF.
Vetado - Art. 25 – Quando necessário por razões de segurança jurídica de interesse geral, o ente
poderá propor ação declaratória de validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa, cuja sentença fará coisa julgada com eficácia erga omnes.
§1º A ação de que trata o caput deste artigo será processada conforme o rito aplicável à ação civil
pública.
§2º O Ministério Público será citado para a ação, podendo abster-se, contestar ou aderir ao pedido.
§3º A declaração de validade poderá abranger a adequação e a economicidade dos preços ou valores
previstos no ato, contrato ou ajuste.
Para evitar quaisquer dúvidas quanto à legalidade e a validade futura de um ato,

propõe-se uma ação para declarar a validade do ato. Poderia ser um ato de efeitos
concretos. Mas, se for um ato normativo, se está fazendo o que o STF faz. Vira uma espécie
de ação declaratória de constitucionalidade, com efeitos erga omnes.
O rito que havia sido proposto era o da ACP. Declarar-se-ia a validade de um ato
normativo, o que poderia equivaler a uma declaração de constitucionalidade feita pelo STF,
com usurpação de sua competência.
Nos casos de declarar a validade de ato, contrato, ajuste ou processo não

haveria problema. A preocupação é com o ato administrativo, considerado pela literatura
como ato administrativo em sentido formal, mas, considerado uma lei em sentido material,
porque veicula matéria genérica. O problema estaria no ato normativo.
Há outro problema: desloca-se para o Judiciário a apreciação de uma matéria de

maneira precoce. Não se sabe se aquilo será irregular ou não, se o Tribunal de Contas vai
glosar ou não e já está colocando para o Judiciário, como se fosse um selo de qualidade,
uma certificação judicial de negócios jurídicos.

É a transferência para o Judiciário de funções que cotidianamente são realizadas
pelo Tribunal de Contas. Isso foi vetado.
Razões do veto:
“A ação declaratória preconizada pelo dispositivo, cuja sentença terá eficácia para todos, inclusive
podendo dispor a respeito de preço e valores, poderá acarretar em excessiva demanda judicial
injustificada, tendo em vista a abrangência de cabimento para a impetração a ação por ‘razões de
segurança jurídica de interesse geral’, o que, na prática, poderá contribuir para maior insegurança
jurídica. Ademais, há omissão quanto à eficácia de decisões administrativas ou de controle anteriores
à impetração da ação declaratória de validade, uma vez que a atuação judicial pode se tornar
instrumento para a mera protelação ou modificação dessas deliberações, representando, também,
violação ao Princípio Constitucional da Independência e Harmonia entre os Poderes”
Qualquer contrato firmado com a Administração seria sucedido de uma ação

declaratória dessa natureza, ocasionando insegurança jurídica, aumento das atribuições do
Judiciário e enfraquecimento, de certa forma, da capacidade do Poder Executivo de celebrar
negócios jurídicos, eventualmente, até comprometendo a separação dos Poderes. Por isso,
foi vetado o artigo 25, LINDB.
 Art. 26, LINDB
No art. 26, LINDB, há uma novidade interessante em relação ao termo de

compromisso, segundo a ideia de que entre o certo e o errado existe a possibilidade de
negociação, de solução consensual, dialogada, diante de incertezas e irregularidades.
Art. 26, LINDB - Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação
do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá,
após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes
razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a
legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. (Incluído
pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)
§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo: (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses

gerais; (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

II – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito

reconhecidos por orientação geral; (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções
aplicáveis em caso de descumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
§ 2º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Antigamente, era impensável no Brasil ter acordo para resolver uma

irregularidade O discurso predominante era o de que, se é irregular tem que invalidar e de
que era um absurdo fazer acordo com essas irregularidades.
Na verdade, não é um absurdo e se está buscando uma solução que seja melhor
para as partes (particular de um lado e Administração de outro) e para as partes de um
modo geral.
É importante lembrar que a LINDB é regulamentada pelo decreto 9.830/19, o

qual trata da interpretação de norma de gestão pública, sobre o termo de compromisso
(art. 10, Decreto 9.830/19).
Art. 10, LINDB - Na hipótese de a autoridade entender conveniente para eliminar irregularidade,
incerteza jurídica ou situações contenciosas na aplicação do direito público, poderá celebrar
compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável e as seguintes condições:
I - após oitiva do órgão jurídico;
II - após realização de consulta pública, caso seja cabível; e
III - presença de razões de relevante interesse geral.
§ 1º A decisão de celebrar o compromisso a que se refere o caput será motivada na forma do

disposto no art. 2º.
§ 2º O compromisso:
I - buscará solução proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;
II - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito

reconhecido por orientação geral; e

III - preverá:
a) as obrigações das partes;
b) o prazo e o modo para seu cumprimento;
c) a forma de fiscalização quanto a sua observância;
d) os fundamentos de fato e de direito;
e) a sua eficácia de título executivo extrajudicial; e
f) as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.
§ 3º O compromisso firmado somente produzirá efeitos a partir de sua publicação.
§ 4º O processo que subsidiar a decisão de celebrar o compromisso será instruído com:
I - o parecer técnico conclusivo do órgão competente sobre a viabilidade técnica, operacional e,

quando for o caso, sobre as obrigações orçamentário-financeiras a serem assumidas;
II - o parecer conclusivo do órgão jurídico sobre a viabilidade jurídica do compromisso, que conterá a
análise da minuta proposta;
III - a minuta do compromisso, que conterá as alterações decorrentes das análises técnica e jurídica
previstas nos incisos I e II; e
IV - a cópia de outros documentos que possam auxiliar na decisão de celebrar o compromisso.
§ 5º Na hipótese de o compromisso depender de autorização do Advogado-Geral da União e de

Ministro de Estado, nos termos do disposto no § 4º do art. 1º ou no art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 10
de julho de 1997, ou ser firmado pela Advocacia-Geral da União, o processo de que trata o § 3º será
acompanhado de manifestação de interesse da autoridade máxima do órgão ou da entidade da
administração pública na celebração do compromisso.
§ 6º Na hipótese de que trata o § 5º, a decisão final quanto à celebração do compromisso será do
Advogado-Geral da União, nos termos do disposto no parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de
1997.
O art. 10 prevê as condições do termo de compromisso, bem como um

detalhamento de como as coisas acontecerão.
O art. 11, Decreto 9.830/19 trata do termo de ajustamento de gestão.

Art. 11, Decreto 9.830/19 - Poderá ser celebrado termo de ajustamento de gestão entre os agentes
públicos e os órgãos de controle interno da administração pública com a finalidade de corrigir falhas
apontadas em ações de controle, aprimorar procedimentos, assegurar a continuidade da execução
do objeto, sempre que possível, e garantir o atendimento do interesse geral.
§ 1º A decisão de celebrar o termo de ajustamento de gestão será motivada na forma do disposto no

art. 2º.
§ 2º Não será celebrado termo de ajustamento de gestão na hipótese de ocorrência de dano ao

erário praticado por agentes públicos que agirem com dolo ou erro grosseiro.
§ 3º A assinatura de termo de ajustamento de gestão será comunicada ao órgão central do sistema

de controle interno.
Ao invés de ficar só na punição, na glosa do ato, faz-se um planejamento com o

órgão de controle para se evitar as irregularidades. Esse termo representa um grande
avanço, um modelo de administração consensual.
O art. 26, §1º, II, LINDB, foi vetado e dispunha:
Vetado –Art. 26, §1º, II LINDB – poderá envolver transação quanto a sanções e créditos relativos ao
passado e, ainda, o estabelecimento de regime de transição.
As razões do veto são:
“A celebração de compromisso com os interessados, instrumento de natureza administrativa previsto

no caput do artigo, não pode, em respeito ao princípio da reserva legal, transacionar a respeito de
sanções e créditos relativos ao tempo pretérito e imputados em decorrência de lei. Ademais, poderia
representar estimulo indevido ao não cumprimento das respectivas sanções, visando posterior
transação”.
O professor Valter tem certa reserva quanto às razões do veto, pois entende que
a possibilidade em relação às sanções existe (no Direito Administrativo é chamado de
sancionador negociado). O que deve ser objeto de preocupação é a questão dos requisitos
para a sanção ocorrer. O professor não exigiria que a lei autorizasse isso, entendendo que
faz parte da atividade administrativa e das prerrogativas que quem administra avaliar a
conveniência e a oportunidade de negociar a sanção, até porque a sanção no Direito
Administrativo sancionador tem essa função prospectiva, regulatória, de dissuadir em favor

de determinados comportamentos, estimulando o administrado a agir de determinada
forma. Trata-se de um tema sensível, novo.
É possível transigir com sanção, independentemente de a lei autorizar isso

expressamente? O administrador pode avaliar qual a medida mais adequada para chegar ao
propósito da sanção. Claro que, se a lei autorizar expressamente a negociação, melhor, mas
o professor não exigiria que a lei o fizesse. Em matéria de improbidade, mesmo antes de a
lei autorizar (art. 17, §1º, Lei 8.429/92), mesmo diante de uma proibição expressa, já se
sustentava na literatura a possibilidade da transação em matéria de improbidade, com
sanções de improbidade.
Para o professor Valter, o argumento mais interessante das razões de veto é o

da segunda parte. Permitir negociação em relação às dívidas do passado, sem muitos
critérios, poderia gerar um desistímulo ao pagamento e ao cumprimento das obrigações. De
fato, é preciso ter muito cuidado quando o administrador atua ou quando a legislação vai
tratar das negociações de sanções, porque é preciso ter um equilíbrio. Não é possível gerar
um modelo comportamental que gere o inadimplemento, em razão de benefícios futuros
em negociação.
Depois, há os outros limites do art. 26, III e IV, LINDB.
O parágrafo segundo também foi vetado.
Vetado - Art. 26, §2º, LINDB – Poderá ser requerida autorização judicial para celebração do
compromisso, em procedimento de jurisdição voluntária, para o fim de excluir a responsabilidade
pessoal do agente público por vício do compromisso, salvo por enriquecimento ilícito ou crime”
Razões do veto:
“A autorização judicial destinada à celebração de compromisso administrativo com a finalidade de

excluir a responsabilidade pessoal do agente público viola o Princípio Constitucional da
Independência e Harmonia entre os Poderes, ao comprometer a apreciação das esferas
administrativa e de controle”
Para que depender de homologação judicial esse tipo de medida? Também iria
abarrotar o Judiciário com ações desnecessárias.

 Art. 27, LINDB
Art. 27, LINDB - A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá
impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do
processo ou da conduta dos envolvidos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de
2018) (Regulamento)
§ 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu
cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
§ 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre
os envolvidos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Mais um artigo em que se tem a preocupação com a situação do administrado

na sua relação com a Administração Pública, a fim de evitar que ele responda por
obrigações que seriam anormais ou injustas. No Decreto 9.830, no art. 9º, há um
detalhamento maior quanto a essas compensações, que podem ser efetivadas por meio de
compromisso.
Art. 9º, LINDB - A decisão do processo administrativo poderá impor diretamente à pessoa obrigada
compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou
da conduta dos envolvidos, com a finalidade de evitar procedimentos contenciosos de ressarcimento
de danos.
§ 1º A decisão do processo administrativo é de competência da autoridade pública, que poderá

exigir compensação por benefícios indevidamente fruídos pelo particular ou por prejuízos resultantes
do processo ou da conduta do particular.
§ 2º A compensação prevista no caput será motivada na forma do disposto nos art. 2º, art. 3º ou
art. 4º e será precedida de manifestação das partes obrigadas sobre seu cabimento, sua forma e, se
for o caso, seu valor.
§ 3º A compensação poderá ser efetivada por meio do compromisso com os interessados a que se
refere o art. 10.
O particular, beneficiado por alguma medida ilegal, tem que, de alguma

maneira, compensar o Poder Público por isso. Basicamente o que o Decreto 9.830 faz é
repetir o texto da LINDB.

 Art. 28, LINDB
O art. 28, LINDB já deu muita confusão, mas agora está mais tranquilo.
Art. 28, LINDB - O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas
em caso de dolo ou erro grosseiro. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)
O professor Valter não vê problema quanto a essa previsão, pois entende que
ela estimula o empoderamento do administrador honesto. A história de que “quem defere,
dorme tranquilo”, muito comum no Brasil, é muito ruim para o desenvolvimento econômico
do país, que deve punir quem é desonesto, aquele que atua dolosamente ou que atua
praticando uma conduta que representa um erro grosseiro. Mas, punir por negligência,
imprudência, imperícia, gera, na prática, insegurança jurídica, pois, temos decisões estatais,
especialmente pelos variados órgãos de controle, que oscilam bastante. Não se tem certeza
de nada na Administração Pública.
É possível fazer efeito carona? Uns dizem que sim, outros dizem que não (no
caso do registro de preço). Uma hora prevalece que pode, outra hora que não.
Assim, o professor Valter entende que punir o administrador público por culpa
simples é algo temerário.
Em razão da pandemia foi publicada a MP 966 , que basicamente repetiu a ideia

de que em tempos de pandemia o administrador só responde por dolo ou por erro grosseiro
e fez um detalhamento do que seria dolo ou erro grosseiro, o que já estava no Decreto
9.830, art. 12. Lá está a regra sobre a responsabilização na hipótese de dolo ou erro
grosseiro.
A MP 966 criou algo que não precisava ter criado, pois já estava regulamentado
pela LINDB e pelo Decreto 9.830. Houve um receio de que o texto da MP pudesse estimular
o administrador público a, em tempos de pandemia, propor soluções em termos de

isolamento e de medicamentos que não fossem aquelas aceitas em razão de um consenso
mínimo científico.
Isso foi judicializado. O Min. Barroso foi o relator de sete ADIs (ADI 6.421, 6.422,
por exemplo) em que se discutiu se era constitucional ou não a previsão de limitação de
dolo ou erro grosseiro. O relator disse que isso não vale para a improbidade, pois a Lei de
Improbidade prevê que é possível a punição por culpa. A decisão é no sentido de que
configura erro grosseiro, que é uma decisão do administrador que se afaste do que se
espera cientificamente ou da solução proposta cientificamente. Qualquer interpretação que
dê imunidade a agentes públicos por atos ilícitos fica, desde logo, excluída. Essa MP não
beneficia nenhum agente público que tenha praticado ato de improbidade administrativa,
pois para isso existe legislação específica.
Na improbidade só se tem punição pela modalidade culposa no art. 10 da lei,

isso é, por causar dano ao erário. Mas, de modo geral, não há essa punição.
Aqui seria mais para uma responsabilidade disciplinar, até perante o Tribunal de
Contas, o qual acaba fazendo o discurso de que essa limitação não poderia impedir a sua
atuação.
Para o professor Valter, isso deveria valer para todas as esferas, até porque a
LINDB não restringiu. Está dizendo que só responde nos casos de dolo ou erro grosseiro.
O art. 37, §6º, CRFB/88 menciona que nos casos de responsabilidade civil, a
responsabilidade é por dolo ou culpa. Mas isso não impede que uma lei limite a
responsabilidade do agente público. Há exemplos de lei que ampliam a responsabilidade
civil do Estado. É o caso da Lei 10.744/03 que amplia no caso de atentado terrorista.
Também se verifica isso na Lei Geral da Copa (Lei 12.663/12), que ampliou a
responsabilidade da União nos eventos da Copa do Mundo, em seu art. 23. E o STF validou
isso tudo. Em razão disso, o professor Valter não vê com estranheza um texto legal que
restringe a responsabilidade do agente público além do que o texto constitucional
restringiu, pois a vítima fica amparada. Se um particular sofrer um dano, poderá demandar
o Estado. O Estado é que vai ter essa restrição.

Isso é política até de gestão de pessoal, é o Estado querendo empoderar os seus
servidores e, por que não pode fazer isso por lei? Uma lei que dê aos servidores maior
autonomia, maior poder decisório, para que não tenham receio de futuramente responder
por um comportamento culposo, até num contexto em que há muitas dúvidas jurídicas
sobre as coisas, principalmente na pandemia.
O que o STF decidiu em relação ao texto da MP 966, que muito repete da LINDB
e do Decreto 9.830, foi que erro grosseiro é aquele que ocorre quando o administrador
público se afasta do consenso científico. Foi um recado, fazendo uma leitura da
Constituição, para que os Prefeitos, Governadores e o Presidente da República não
adotassem medidas contrárias ao que a ciência propõe, porque, se não, poderiam
responder diante de uma situação de erro grosseiro.
Vetado – Art. 28, §1º, LINDB – Não se considera erro grosseiro a decisão ou opinião baseada em
jurisprudência ou doutrina, ainda que não pacificadas, em orientação geral ou, ainda, em
interpretação razoável, mesmo que não venha a ser posteriormente aceita por órgãos de controle ou
judiciais.
O professor Valter não vê problema na redação do §1º e entende que o disposto

não deveria ser considerado erro grosseiro. A pessoa faz um parecer com base em uma
orientação ou em uma jurisprudência que ainda não está pacificada, mas existe, e então,
não tem razão de ser erro grosseiro. Pode não ser a jurisprudência predominante, mas é
uma opinião. Não há certezas no Direito, só probabilidades de soluções serem corretas.
Razões do veto:
“A busca pela pacificação de entendimentos é essencial para a segurança jurídica. O dispositivo

proposto admite a desconsideração de responsabilidade do agente público pode decisão ou opinião
baseada em interpretação jurisprudencial ou doutrinária não pacificada ou mesmo minoritária.
Deste modo, a propositura atribui discricionariedade ao administrado em agir com base em sua
própria convicção, o que se traduz em insegurança jurídica”.
Às vezes, a decisão não é pacificada, mas não é errada. Até pode ser considerada
errada no futuro. O veto foi para evitar que decisões sejam tomadas com base em opiniões
ou em doutrina e jurisprudência ainda não pacificadas.

Vetado – Art. 28, §2º, LINDB - O agente público que tiver de se defender, em qualquer esfera, por ato
ou conduta praticada no exercício regular de suas competências e em observância ao interesse geral
terá direito ao apoio da entidade, inclusive nas despesas com a defesa.
O problema aqui é: quais são essas despesas? Uma coisa é apoiar um Procurador,
designando-o para a defesa. Outra coisa é pagar um advogado. Essa foi a preocupação.
Vetado – Art. 28, §3º, LINDB - Transitada em julgado decisão que reconheça a ocorrência de dolo ou
erro grosseiro, o agente público ressarcirá ao erário as despesas assumidas pela entidade em razão
do apoio de que trata o §2º deste artigo.
Razões do veto dos §2º e 3º, art. 28, LINDB:
“Os dispositivos criam direito subjetivo para o agente público obter apoio e defesa pela entidade, em
qualquer esfera, decorrente de ato ou conduta praticada no exercício regular de suas competências,
inclusive nas despesas com a defesa. Tal como se apresenta, fica caracterizada a não exclusividade
do órgão de advocacia pública na prestação, podendo impor a cada entidade dispêndio financeiro
indevido sem delimitar hipóteses de ocorrência de tais apoios nem especificar o órgão responsável
por esse amparo, o que poderia gerar significativos ônus sobretudo para os entes subnacionais”
A preocupação foi a de que fosse indicado um advogado caríssimo e o Estado

tivesse que arcar.
 Art. 29, LINDB
Art. 29, LINDB - Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade
administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para
manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na
decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Vigência) (Regulamento)
§ 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da

consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver. (Incluído
pela Lei nº 13.655, de 2018) (Vigência)
§ 2º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Vigência)
O art. 29, caput, LINDB é mais um estímulo à Administração dialógica. Ouvir já é

importante, mesmo que a decisão não seja de acordo com o que foi colhido na consulta.

Vetado – Art. 29, §2º, LINDB – É obrigatória a publicação, preferencialmente por meio eletrônico,
das contribuições e de sua análise, juntamente com a do ato normativo.
Havia uma crítica de que as manifestações não eram ouvidas e de que a

Administração fazia só consulta pública para observar o procedimento, sem considerar as
propostas que eram formuladas por quem participava da consulta.
O veto foi porque isso pode inviabilizar a decisão.
Razões do veto do §2º do art. 29, LINDB:
“Configura-se de todo louvável o comando do dispositivo de tornar obrigatória a publicação das

contribuições oriundas das consultas públicas que precedam a edição de atos normativos. Não
obstante, a extensão dessa obrigatoriedade à publicação também das respectivas análises, e de
modo concomitante à edição do respectivo ato normativo, poderia tornar extremamente morosa e
ineficiente a sistemática por parte dos órgãos ou Poderes, ou mesmo retardar sua implementação,
indo de encontro ao interesse público e recomendando, assim, o veto do parágrafo”.
A preocupação era de que isso pudesse atrasar na aprovação do ato. Além disso,
há a questão do custo alto da publicação em diário oficial. Portanto, isso pode não só
aumentar a burocracia, como também dificultar a implementação da nova medida, do novo
ato. Assim, é preciso ter cuidado com a forma com que a consulta será feita.
Parte 4/4
 Art. 30, LINDB
Art. 30, LINDB - As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na
aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a
consultas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)
Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em
relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão. (Incluído pela Lei
nº 13.655, de 2018)
A previsão do art. 30, caput, LINDB, está alinhada com o CPC/2015, que se
preocupa com precedentes, com estabilização da jurisprudência, pois isso é o que
proporciona segurança jurídica e desenvolvimento econômico de um país.

Quanto ao parágrafo único, a dúvida que aparece é em caso de descumprimento
dos instrumentos de caráter vinculante. Se o próprio órgão não seguir a sua súmula, o seu
enunciado, como assegurar esse caráter vinculante? Apenas por ação judicial? Quando
descumprem uma decisão do Judiciário com força vinculante cabe reclamação, mas aqui no
caso da Administração Pública, haveria algo semelhante? Fica essa questão.
Se a Administração não cumpriu, quem vai apreciar a reclamação? É também o

Poder Judiciário? Se sim, em que medidas e em que circunstâncias.
É difícil ver no Judiciário um modo de decidir que estimule esse tipo de

sistemática. Mesmo quando se está diante do descumprimento de decisões do STF, muitas
reclamações não são conhecidas por algum obstáculo processual específico. Então, há um
receio do professor de que com o descumprimento de decisões administrativas isso fique
mais evidente e mais forte, em uma jurisprudência muito defensiva, com o receio que haja
uma proliferação de demandas para fazer valer a posição vinculante da Administração. Esse
é um ponto que precisa avançar, muito embora a redação do artigo seja elogiável, uma vez
que a Administração não pode descumprir um enunciado por ela criado. É algo que deveria
ser por ela observado e, por isso, ter caráter vinculante.
2) Lei da Liberdade Econômica (Lei 13.874/19)
A Lei da Liberdade Econômica dialoga com a LINDB e compartilha esse mesmo

discurso de diminuição do paternalismo estatal, consensualismo, empoderamento do
particular nesse diálogo com a Administração.
Na Lei 13.874/19 há um prestígio muito forte à livre iniciativa, à percepção de

que o Estado não deve partir da premissa de que as pessoas vão realizar atividades sem
qualquer compromisso com o bem da coletividade. O que aparece na LIDNB e na Lei de
Liberdade Econômica são temas distintos, mas há um ponto de contato, que é a ideia de
empoderar o particular para que, no caso da LINDB, ele participe da formação de vontade
da Administração e no caso da Lei da Liberdade Econômica, ele empreenda da melhor forma
possível.

Falar de liberdade econômica exige falar de alterações nos mais variados ramos
do Direito brasileiro. Há regras na Lei 13.874/19 sobre Direito do Trabalho, sobre criação de
pessoas jurídicas, sobre procedimentos envolvendo pessoas jurídicas (típico do Direito
Empresarial). No Direito Administrativo interessam mais as regras do art. 1º ao art. 5º. Nos
demais artigos há alterações ao Código Civil, a responsabilidade jurídica, entre outros.
Ao trabalhar com a responsabilidade jurídica e com a desconsideração da

personalidade, trabalha-se com a segurança no empreendedorismo. Ninguém investirá com
muita tranquilidade se souber que amanhã ou depois o seu patrimônio pessoal poderá
facilmente responder pelas obrigações contraídas pela PJ. Então, há muita coisa em jogo.
 Art. 1º, Lei 13.874/19
Art. 1º, Lei 13.874/19 - Fica instituída a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que
estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e
disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador, nos termos do inciso IV
do caput do art. 1º, do parágrafo único do art. 170 e do caput do art. 174 da Constituição Federal.
§ 1º O disposto nesta Lei será observado na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial,
econômico, urbanístico e do trabalho nas relações jurídicas que se encontrem no seu âmbito de
aplicação e na ordenação pública, inclusive sobre exercício das profissões, comércio, juntas
comerciais, registros públicos, trânsito, transporte e proteção ao meio ambiente.
§ 2º Interpretam-se em favor da liberdade econômica, da boa-fé e do respeito aos contratos, aos

investimentos e à propriedade todas as normas de ordenação pública sobre atividades econômicas
privadas.
§ 3º O disposto nos arts. 1º, 2º, 3º e 4º desta Lei não se aplica ao direito tributário e ao direito
financeiro, ressalvado o inciso X do caput do art. 3º.
§ 4º O disposto nos arts. 1º, 2º, 3º e 4º desta Lei constitui norma geral de direito econômico,
conforme o disposto no inciso I do caput e nos §§ 1º, 2º, 3º e 4º do art. 24 da Constituição Federal, e
será observado para todos os atos públicos de liberação da atividade econômica executados pelos
Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, nos termos do § 2º deste artigo.
§ 5º O disposto no inciso IX do caput do art. 3º desta Lei não se aplica aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios, exceto se:

I - o ato público de liberação da atividade econômica for derivado ou delegado por legislação
ordinária federal; ou
II - o ente federativo ou o órgão responsável pelo ato decidir vincular-se ao disposto no inciso IX
do caput do art. 3º desta Lei por meio de instrumento válido e próprio.
§ 6º Para fins do disposto nesta Lei, consideram-se atos públicos de liberação a licença, a
autorização, a concessão, a inscrição, a permissão, o alvará, o cadastro, o credenciamento, o estudo,
o plano, o registro e os demais atos exigidos, sob qualquer denominação, por órgão ou entidade da
administração pública na aplicação de legislação, como condição para o exercício de atividade
econômica, inclusive o início, a continuação e o fim para a instalação, a construção, a operação, a
produção, o funcionamento, o uso, o exercício ou a realização, no âmbito público ou privado, de
atividade, serviço, estabelecimento, profissão, instalação, operação, produto, equipamento, veículo,
edificação e outros.
Pelo §1º é preciso proteger o meio ambiente, mas sem desconsiderar as

necessidades ligadas ao desenvolvimento de atividades econômicas. Ele permitirá a
construção de uma ideia em torno do que é desenvolvimento nacional sustentável. Não se
pode valorizar apenas um único bem jurídico tutelado e considerado pelo ordenamento
jurídico.
Destaca-se o art. 1º, §5º, que se relaciona com o art. 3º, IX, ambos Lei
13.874/19, que trata do que é chamado de silêncio que representa a aceitação tácita em
relação à atividade econômica. É aquela inércia do administrador na resposta a um
requerimento de desempenho de atividade econômica. Esse silêncio é lido, interpretado e
considerado como aceitação de desempenho de atividade econômica. Ex: O particular faz o
requerimento, a Administração não responde – por falta de pessoal ou porque a questão
técnica ainda não foi apreciada ou para criar um embaraço -, o que acaba facilitando a
prática de corrupção. A lei inverteu a lógica e previu que o administrador terá que dar ao
particular (administrado-requerente) um prazo para decidir. Uma vez exaurido esse prazo, o
requerimento será considerado aceito. Isso também é objeto de regulamentação. O
Decreto 10.178 corrobora isso.
O art. 1º, §5º, Lei 13.784/19 estabelece em que casos essa aceitação tácita do
requerimento não terá efeitos ou validade. O inciso IX do art. 3º da Lei 13.784/19 não se

aplica a Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, porque a Lei de Liberdade Econômica,
diferentemente da LINDB, é uma lei editada pela União com caráter federal. Não são todas
as suas regras que têm caráter federal. Há previsões sobre o desempenho de atividade
econômica que têm caráter federal. Nessa parte, a lei não poderia presumir que a
manifestação de vontade do Estado ou do Município seria considerada tácita pelo fato do
Município não ter se manifestado. Então, como regra, a aceitação tácita não alcança
Estados, DF e Municípios, só a União, mas há exceções. Uma delas é se lei federal delegou
aos Estados e Municípios determinada competência. Outra é se o ente federativo decidir
vincular-se por meio de instrumento válido e próprio. Ex: Uma lei municipal estipulando
regra semelhante.
O art. 3º, Lei 13.874/19 é importante, porque prevê os direitos de toda pessoa
natural ou jurídica possui no que diz respeito ao desenvolvimento e crescimento do país. É
como se fosse uma declaração de direitos. Inclusive, o capítulo começa anunciando “Da
declaração de direitos de liberdade econômica”. O que a Constituição traz para os
empreendedores como direitos?
Art. 3º, Lei 13.874/19 - São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o
desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único
do art. 170 da Constituição Federal:
IX - ter a garantia de que, nas solicitações de atos públicos de liberação da atividade econômica que
se sujeitam ao disposto nesta Lei, apresentados todos os elementos necessários à instrução do
processo, o particular será cientificado expressa e imediatamente do prazo máximo estipulado para
a análise de seu pedido e de que, transcorrido o prazo fixado, o silêncio da autoridade competente
importará aprovação tácita para todos os efeitos, ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas
em lei; (Vide Decreto nº 10.178, de 2019) Vigência
A regra do art. 1º, Lei 13.784/19 veda em algumas hipóteses a aplicação do art.
3º, IX e o próprio art. 3º, no §6º, dispõe:
Art. 3º, § 6º, Lei 13.874/19 - O disposto no inciso IX do caput deste artigo não se aplica quando:
I - versar sobre questões tributárias de qualquer espécie ou de concessão de registro de marcas;
II - a decisão importar em compromisso financeiro da administração pública; e

III - houver objeção expressa em tratado em vigor no País.
O INPI, muitas vezes, demora muito tempo para registrar uma marca e o fato da
demora ocorrer não importará em aprovação tácita do registro da marca.
Pelo inciso II, do §6º, do art. 3º, se o particular requer que a Administração
reconheça uma dívida de R$1.000.000.000,00 e a Administração não se manifesta, isso não
importa na aceitação da dívida.
Art. 3º, § 7º, Lei 13.874/19 - A aprovação tácita prevista no inciso IX do caput deste artigo não se
aplica quando a titularidade da solicitação for de agente público ou de seu cônjuge, companheiro ou
parente em linha reta ou colateral, por consanguinidade ou afinidade, até o 3º (terceiro) grau,
dirigida a autoridade administrativa ou política do próprio órgão ou entidade da administração
pública em que desenvolva suas atividades funcionais.
Há também essa preocupação com vínculo de parentesco entre quem requer e

quem teria que apreciar o requerimento.
Art. 3º, § 12, Lei 13.874/19 - O disposto no inciso IX do caput não se aplica às atividades com
impacto significativo no meio ambiente, conforme estabelecido pelo órgão ambiental
competente. (Redação dada pela Medida Provisória nº 915, de 2019)
O §12 do art. 3º foi introduzido pela Medida Provisória 915/19. Se o

requerimento impactar o meio ambiente, não se aplica a regra da aprovação tácita. Ex:
projeto de infraestrutura de grande porte.
 Art. 2º, Lei 13.874/19
O art. 2º, Lei 13.874/19 prevê alguns princípios, que foram considerados pela Lei
da Liberdade Econômica como importantes. Esses princípios podem ser extraídos dos
valores que permeiam o texto constitucional.
Art. 2º, Lei 13.874/19 - São princípios que norteiam o disposto nesta Lei:
I - a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas;
II - a boa-fé do particular perante o poder público;
III - a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas; e

IV - o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado.
Parágrafo único. Regulamento disporá sobre os critérios de aferição para afastamento do inciso IV
do caput deste artigo, limitados a questões de má-fé, hipersuficiência ou reincidência.
No Brasil, parece que aquele que vai se relacionar com a Administração está
presumidamente de má-fé. Na relação entre a Administração, o que se exige do particular
em termos de burocracia, leva à conclusão de que se presume a sua má-fé. Entretanto, nas
relações jurídicas deve se presumir a boa-fé do particular na relação com o Poder Público,
pois má-fé não se presume.
Quanto ao art. 2º, III, Lei 13.874/19, tem-se que ainda há certa discussão se só o
texto constitucional permitiria concluir que o Estado deve intervir de modo subsidiário,
muito embora seja o discurso predominante na literatura de que o Estado só vai intervir nas
hipóteses excepcionais de imperativo de segurança nacional e de relevante interesse
coletivo. Poder-se-ia defender, eventualmente, de que não são situações excepcionais e
subsidiárias, mas o que se permitiria no texto constitucional é uma intervenção estatal. O
que a Lei da Liberdade Econômica traz à reflexão é de que ela está, à pretexto de
regulamentar o texto constitucional, indicando que o papel do Estado é realmente
subsidiário, que o particular é que o titular da atividade econômica e que apenas em
situações excepcionais é que fica justificada a intervenção no Estado do domínio econômico
por meio das estatais.
A partir do inciso IV é possível chegar à conclusão de que o Estado não pode

fazer exigências descabidas, elevando os custos de transação para o desenvolvimento de
uma atividade econômica. No Brasil, uma pessoa leva muito tempo para conseguir abrir
uma sociedade empresária. No doing business falam de clicks, isso é, ela tem que clicar
muitas vezes para conseguir comercializar e, na prática, isso gera informalidade excessiva,
irregularidade na exploração econômica. Então, a lei procura modificar essa situação.
 Art. 3º, Lei 13.874/19

No art. 3º, alguns incisos são mais marcantes do que outros. Além do inciso IX,
destaca-se o inciso I:
Art. 3º , Lei 13.874/19 - São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o
I - desenvolver atividade econômica de baixo risco, para a qual se valha exclusivamente de

propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de quaisquer atos
públicos de liberação da atividade econômica;
A pessoa vai exercer uma atividade de costureira, em casa, com sua máquina de
costura. Por que o Estado tem que expedir um alvará de licença para a exploração dessa
atividade econômica? Trata-se de um exagero, pois a atividade não gera risco algum para a
coletividade. A pessoa está querendo se desenvolver. É o mesmo que exigir de um músico
que ingresse na Ordem dos Músicos do Brasil para poder tocar em bar, como já se pensou e
o STF teve que dizer que era inconstitucional.
O excesso de participação estatal na vida privada é questionado pelo art. 3º e

pela Lei de Liberdade Econômica. Uma das mudanças foi a de que se a atividade for de baixo
risco, a Administração não pode condicionar a exploração da atividade ao consentimento
estatal.
Outro inciso importante é o III.
III - definir livremente, em mercados não regulados, o preço de produtos e de serviços como
consequência de alterações da oferta e da demanda;
Um dos elementos, uma das consequências do reconhecimento da livre-

iniciativa como princípio é o reconhecimento de que o particular pode escolher o valor,
formar o preço para os produtos e serviços que ele prestará. A lei “morde e assopra”, diz
que “poderá definir livremente o preço”, mas desde que em mercados não regulados.
Então, é possível ter uma situação em que o mercado tenha os preços fixados pelo Estado.

Tem muitos que criticam, falando que essa regra não diz nada, pois ela diz que “poderá
definir livremente se o Estado não resolver fixar”. No fundo, há um simbolismo, uma
sinalização de que, como regra, o particular terá o direito de fixar os preços.
Destaca-se, também, o inciso V:
V - gozar de presunção de boa-fé nos atos praticados no exercício da atividade econômica, para os
quais as dúvidas de interpretação do direito civil, empresarial, econômico e urbanístico serão
resolvidas de forma a preservar a autonomia privada, exceto se houver expressa disposição legal em
contrário;
Há sempre o outro lado da moeda. A lei avança e simbolicamente isso é

importante, mas não fecha a porta, possibilitando que em alguns casos aquela regra geral
seja invertida.
Inciso VIII, art. 3º:
VIII - ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre
estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas
de maneira subsidiária ao avençado, exceto normas de ordem pública;
Deve-se prestigiar aquilo que foi acordado, que foi negociado, mais até do que
uma interpretação distorcida de regras de Direito Empresarial.
Assim, o que se vê no art. 3º são direitos reconhecidos àqueles que explorarão

atividades econômicas.
 Art. 4º, LINDB

O art. 4º enumera práticas consideradas abusivas: o abuso do poder regulatório
por parte do Estado. Até então, a preocupação estatal era a de reprimir o abuso do poder
econômico nas relações entre particulares. Quando um particular atuava de uma maneira a
ofender a concorrência, o Estado, com fundamento constitucional, reprimia essa conduta do
particular. O que se vê na Lei da Liberdade Econômica é que o Estado pode ser o maior vilão
da história. Ele, no afã de regular uma atividade econômica, acaba criando monopólios,
reprimindo o livre desenvolvimento da atividade econômica, criando exigências e custos de
transação excessivos. Todo o art. 4º tem o “fio da meada” muito claro que é o de dar aos
empreendedores a maior liberdade que seja possível, estimulando, inclusive, inovação
tecnológica.
Art. 4º, Lei 13.874/19 - É dever da administração pública e das demais entidades que se vinculam a
esta Lei, no exercício de regulamentação de norma pública pertencente à legislação sobre a qual esta
Lei versa, exceto se em estrito cumprimento a previsão explícita em lei, evitar o abuso do poder
regulatório de maneira a, indevidamente:
I - criar reserva de mercado ao favorecer, na regulação, grupo econômico, ou profissional, em

prejuízo dos demais concorrentes;
II - redigir enunciados que impeçam a entrada de novos competidores nacionais ou estrangeiros no

mercado;
III - exigir especificação técnica que não seja necessária para atingir o fim desejado;
IV - redigir enunciados que impeçam ou retardem a inovação e a adoção de novas tecnologias,

processos ou modelos de negócios, ressalvadas as situações consideradas em regulamento como de
alto risco;
V - aumentar os custos de transação sem demonstração de benefícios;
VI - criar demanda artificial ou compulsória de produto, serviço ou atividade profissional, inclusive de

uso de cartórios, registros ou cadastros;
VII - introduzir limites à livre formação de sociedades empresariais ou de atividades econômicas;
VIII - restringir o uso e o exercício da publicidade e propaganda sobre um setor econômico,

ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei federal; e

IX - exigir, sob o pretexto de inscrição tributária, requerimentos de outra natureza de maneira a
mitigar os efeitos do inciso I do caput do art. 3º desta Lei.
Inciso I: O Estado não pode dar privilégios a determinado grupo econômico por
meio da criação de uma regra que só uma pessoa consegue atender.
Inciso II: Ex: ter um decreto que proíbe que empresas de um determinado ramo
tenham participação de estrangeiros. A própria Constituição pode prever isso e o próprio
caput do art. 4º prevê que isso não será observado se houver expressa previsão em lei, mas
o administrador público não pode, sem fundamento nenhum, fazer a restrição.
Inciso III: Por que exigir um determinado equipamento do particular se aquilo

não é necessário para a exploração da atividade econômica?
Inciso IV: É o caso do Uber. Criar um decreto que impede a entrada de novos
agentes econômicos que estão no mercado em razão de uma inovação tecnológica não é
possível.
Inciso IX: Criar exigências tributárias para esvaziar a possibilidade de uma pessoa
explorar uma atividade econômica. Ex: se não estiver em dia com determinado tributo, não
pode ser costureira. Trata-se de um condicionamento absurdo e a lei se preocupou com
isso. É possível fazer o lançamento do tributo e procurar saber o que está acontecendo, mas
isso não pode ser condicionante para o desempenho de atividade econômica de baixo risco.
O art. 5º, Lei 13.874/19 trata da análise de impacto regulatório. Não é o único
artigo a tratar desse tema no Brasil. A própria Lei das Agências Reguladoras (Lei 13.848/19)
prevê isso, a Lei da Agência Nacional de Mineração (Lei 13.75/17) fala de impacto
regulatório. É um estudo exigido para que o Estado profira decisões que impactarão a
sociedade. Mudanças como o modo como uma atividade econômica é realizado, são
mudanças que devem ser tomadas após uma análise efetiva dos seus efeitos. Ex: Fazer o
estudo sobre como a exigência de pagamento para despachar uma bagagem no avião
gerará efeitos. As pessoas vão passar a colocar as bagagens dentro do avião, para não pagar
para despachar bagagem.

A análise do impacto regulatório é um tema importante e é algo que está se
disseminando.
 Art. 5º, LINDB
Aqui está um exemplo de intercessão entre a Lei de Liberdade Econômica e a

LIDNB. A LINDB começa a dizer que é preciso se preocupar com as consequências das
decisões e na Lei da Liberdade Econômica há a previsão de que é preciso estudar os efeitos
da medida. Uma coisa não resultou da outra, mas são leis que se complementam e se
reforçam.
Art. 5º, Lei 13.874/19 - As propostas de edição e de alteração de atos normativos de interesse geral
de agentes econômicos ou de usuários dos serviços prestados, editadas por órgão ou entidade da
administração pública federal, incluídas as autarquias e as fundações públicas, serão precedidas da
realização de análise de impacto regulatório, que conterá informações e dados sobre os possíveis
efeitos do ato normativo para verificar a razoabilidade do seu impacto econômico. (Regulamento)
Parágrafo único. Regulamento disporá sobre a data de início da exigência de que trata o caput deste
artigo e sobre o conteúdo, a metodologia da análise de impacto regulatório, os quesitos mínimos a
serem objeto de exame, as hipóteses em que será obrigatória sua realização e as hipóteses em que
poderá ser dispensada.
Essa é a tendência, que reforça também uma leitura do Direito à luz da análise
econômica do Direito. A análise de impacto regulatório é mais um exemplo de como o
Direito brasileiro está sofrendo forte influência da análise econômica do Direito.

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