Administr A Tivo 03

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CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO I
DIREITO ADMINISTRATIVO
Princpios da Administrao
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Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010
Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br
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Princpios da Administrao
1. CONSIDERAES GERAIS
Quando algum exerce atividade em nome de terceiros, temos uma
funo. A funo administrativa toda atividade desenvolvida pela
Administrao representando os interesses de terceiros, ou seja, os interesses
da coletividade.
Por fora desses interesses de terceiros, que ela representa, so
conferidos Administrao direitos e obrigaes que no se estendem aos
particulares. Logo, est numa posio de superioridade em relao aos
particulares. A Administrao possui um regime jurdico diferenciado, estando
o interesse pblico sobreposto aos interesses particulares.
Os princpios da Administrao Pblica so regras que surgem como
parmetros para a interpretao das demais normas jurdicas. Tm a funo de
oferecer coerncia e harmonia para o ordenamento jurdico. Quando houver
mais de uma norma, deve-se seguir aquela que mais se compatibiliza com a
CF, ou seja, deve ser feita uma interpretao conforme a Constituio.
Os princpios que a Administrao dever seguir esto dispostos no art.
37, caput, da CF/88. O disposto no referido artigo constitucional elenco
meramente exemplificativo; logo, existem outros princpios que podero ser
invocados pela Administrao, como o princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o particular, o princpio da isonomia, entre outros.
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Os princpios da Administrao abrangem a Administrao Pblica
direta e indireta de quaisquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios (art. 37 da CF/88).
2. PRINCPIOS
2.1. Princpio da Legalidade
Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei (art. 5., II, da CF).
O princpio da legalidade representa uma garantia para os administrados,
pois qualquer ato da Administrao Pblica somente ter validade se
respaldado em lei. Representa um limite para a atuao do Estado, visando
proteo do administrado em relao ao abuso de poder.
O princpio em estudo apresenta um perfil diverso no campo do Direito
Pblico e no campo do Direito Privado. No Direito Privado, tendo em vista o
interesse privado, as partes podero fazer tudo o que a lei no probe; no
Direito Pblico, diferentemente, existe uma relao de subordinao perante a
lei, ou seja, s se pode fazer o que a lei expressamente autorizar.
O princpio da legalidade, no Direito Administrativo, apresenta excees:
medidas provisrias: so atos com fora de lei, mas o administrado s
se submeter ao previsto em medida provisria se elas forem editadas
dentro dos parmetros constitucionais, ou seja, se presentes os
requisitos da relevncia e da urgncia. Vm sendo considerados fatos
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urgentes, para efeito de medida provisria, aqueles assuntos que no
podem esperar mais que noventa dias;
estado de stio e estado de defesa: so momentos de anormalidade
institucional. Representam restries ao princpio da legalidade
porque so institudos por um decreto presidencial que poder obrigar
a fazer ou deixar de fazer mesmo no sendo lei.
2.2. Princpio da Publicidade
a obrigao, o dever atribudo Administrao, de dar total
transparncia a todos os atos que praticar, ou seja, como regra geral, nenhum
ato administrativo pode ser sigiloso.
A regra do princpio que veda o sigilo comporta algumas excees, como
quando os atos e atividades estiverem relacionados com a segurana nacional
ou quando o contedo da informao for resguardado por sigilo (art. 37, 3.,
II, da CF/88).
A publicidade, entretanto, s ser admitida se tiver fim educativo,
informativo ou de orientao social, proibindo-se a promoo pessoal de
autoridades ou de servidores pblicos por meio de aparecimento de nomes,
smbolos e imagens.
So instrumentos constitucionais utilizados para assegurar o recebimento
de informaes o habeas data, art. 5., LXXII, da CF e o Mandado de
Segurana, art. 5., LXIX e LXX, da CF.
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2.3. Princpio da Impessoalidade
Deve ser observado em duas situaes distintas:
em relao aos administrados: significa que a Administrao Pblica
no poder atuar discriminando pessoas de forma gratuita, a no ser
aquelas que venham privilegiar o interesse pblico, ou seja, a
Administrao Pblica deve permanecer numa posio de
neutralidade em relao s pessoas privadas. A atividade
administrativa deve ser destinada a todos os administrados, sem
discriminao nem favoritismo, constituindo assim um
desdobramento do princpio geral da igualdade, art. 5., caput, CF.
Ex.: contratao de servios por meio de licitao vinculao ao
edital regras iguais para todos que queiram participar da licitao;
em relao prpria Administrao Pblica: a responsabilidade dos
atos administrativos praticados deve ser imputada no ao agente e sim
pessoa jurdica Administrao Pblica direta ou indireta. Segundo
o art. 37, 6., da CF as pessoas jurdicas de direito pblico e as de
direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de
dolo ou culpa. Teoria do rgo: a responsabilidade deve ser
imputada ao rgo/pessoa jurdica e no ao agente pblico.
2.4. Princpio da Moralidade
O ato e a atividade da Administrao Pblica devem obedecer no s
lei, mas tambm moral.
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A Lei n. 8.429/92, no seu art. 9., apresentou, em carter exemplificativo,
as hipteses de atos de improbidade administrativa; esse artigo dispe que todo
aquele que objetivar algum tipo de vantagem patrimonial indevida, em razo
de cargo, mandato, emprego ou funo que exerce, estar praticando ato de
improbidade administrativa. So exemplos:
usar bens e equipamentos pblicos com finalidade particular;
intermediar liberao de verbas;
estabelecer contratao direta quando a lei manda licitar;
vender bem pblico abaixo do valor de mercado;
adquirir bens acima do valor de mercado (superfaturamento).
Instrumentos para combater atos de improbidade: Ao Popular, art. 5.,
LXXIII, da CF e Ao Civil Pblica, Lei n. 7347/85, art. 1., desde que neste
caso o interesse seja difuso.
Sanes aplicveis (art.37, 4., da CF): suspenso dos direitos
polticos; perda da funo pblica; indisponibilidade dos bens; ressarcimento
ao errio.
2.5. Princpio da Eficincia
A EC n. 19 trouxe para o texto constitucional o princpio da eficincia,
que obrigou a Administrao Pblica a aperfeioar os servios e as atividades
que presta, buscando otimizao de resultados e visando atender o interesse
pblico com maior eficincia. Devemos ressaltar, todavia, que j constava em
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nossa legislao infraconstitucional o mencionado princpio, a exemplo do
Dec. Lei n. 200/67 (arts.13 e 25, V), da Lei de Concesses e Permisses (Lei n.
8987/95, arts. 6. e 7.) e do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/90,
arts. 4., VII e 6., X e 22).
Para uma pessoa entrar para a Administrao Pblica, deve haver
concurso pblico. A CF/88 dispe quais os ttulos e provas hbeis para o
servio pblico, a natureza e a complexidade do cargo. Para adquirir
estabilidade, necessria a eficincia (nomeao por concurso, estgio
probatrio de trs anos etc.).
Para perder a condio de servidor (art. 41, 1., CF/88), necessrio
sentena judicial transitada em julgado, processo administrativo com ampla
defesa e insuficincia de desempenho.
2.6. Princpio da Motivao
o princpio mais importante, visto que sem a motivao no h o
devido processo legal. Motivar significa:
mencionar o dispositivo legal aplicvel ao caso concreto;
relacionar os fatos que concretamente levaram aplicao daquele
dispositivo legal.
Todos os atos administrativos devem ser motivados para que o Judicirio
possa controlar o mrito do ato administrativo quanto sua legalidade. Para
efetuar esse controle, devem-se observar os motivos dos atos administrativos.
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Hely Lopes Meirelles entende que o ato discricionrio, editado sob a lei,
confere ao administrador uma margem de liberdade para fazer um juzo de
convenincia e oportunidade, no sendo necessria a motivao porm, se
houver tal, o ato dever condicionar-se referida motivao. O entendimento
majoritrio, no entanto, de que, mesmo no ato discricionrio, necessria a
motivao para que se saiba qual o caminho adotado.
2.7. Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular
Sempre que houver a necessidade de sacrificar um interesse individual e
um interesse pblico coletivo, prevalece o interesse pblico. So as
prerrogativas conferidas Administrao Pblica, porque esta atua por conta
dos interesses pblicos.
Obs.: Estudar tambm os princpios seguintes (vide bibliografia indicada):
Princpio da Isonomia;
Princpio da Indisponibilidade dos Interesses Pblicos;
Princpio da Finalidade;
Princpio da Razoabilidade;
Princpio da Especialidade;
Princpio da Presuno de Legitimidade;
Princpio da Indisponibilidade;
Princpio da Continuidade;
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Princpio da Autotutela;
Princpio da Proporcionalidade;
Princpio do Controle Judicial dos Atos Administrativos;
Princpio da Responsabilidade do Estado.
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MDULO II
Poderes da Administrao
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Poderes da Administrao
1. ASPECTOS GERAIS
1.1. Carter Instrumental
So poderes conferidos Administrao pelo ordenamento jurdico
para que possam atingir a finalidade nica, que o interesse pblico. Sempre
que esses instrumentos forem utilizados para finalidade diversa do interesse
pblico, o administrador ser responsabilizado e surgir o abuso de poder.
Os poderes administrativos so, portanto, instrumentos que, utilizados
dentro da lei, servem para que a Administrao alcance a sua nica finalidade,
ou seja, o atendimento do interesse pblico.
Diversamente dos poderes do Estado, que so estruturais,os poderes da
Administrao so instrumentais.
1.2. Renncia
Os poderes da Administrao Pblica so irrenunciveis. Sendo
necessria a utilizao desses poderes, a Administrao dever faz-lo, sob
pena de ser responsabilizada. O exerccio obrigatrio, indeclinvel.
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2. ESPCIES
2.1. Poder Regulamentar ou Poder Normativo
o poder conferido aos Chefes do Executivo para editar decretos e
regulamentos com a finalidade de oferecer fiel execuo lei. Decorre de
disposio constitucional (art. 84, IV, CF/88).
Doutrinariamente, admite-se a existncia de decretos autnomos e de
execuo. Autnomos so os que disciplinam matria no versada em lei
(posio de Hely Lopes Meirelles). Decretos de execuo so os que visam
garantir a execuo de lei ou ato normativo (art.84, inc. IV, da CF).
Regulamento o ato administrativo geral e normativo expedido
privativamente pelo Chefe do Executivo (federal, estadual ou municipal),
atravs de decreto, com o fim de explicar o modo e forma de execuo da lei
(regulamento de execuo) ou prover situaes no disciplinadas em lei
(regulamento autnomo ou independente). (Meirelles, Hely Lopes. Direito
Administrativo Brasileiro 26. ed., p.120).
A posio majoritria, entretanto, no aceita o decreto autnomo, visto
que o disposto no art. 84, da CF/88 claro quanto expedio de decretos, os
quais tm a finalidade de fiel execuo da lei.
2.2. Poder Hierrquico
o poder conferido Administrao para organizar a sua estrutura e as
relaes entre seus rgos e agentes, estabelecendo uma relao de hierarquia
entre eles.
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Internamente, o poder hierrquico se desdobra para que se possa saber
de quem o servidor deve cumprir ordens e quais as ordens que devem ser
cumpridas por ele.
Externamente, desdobra-se para que se possa apreciar a validade do ato
publicado, concluir se dever ou no ser cumprido e saber contra quem se
ingressar com o remdio judicial.
2.3. Poder Disciplinar
o poder conferido Administrao para organizar-se internamente,
aplicando sanes e penalidades aos seus agentes por fora de uma infrao de
carter funcional. Somente podero ser aplicadas sanes e penalidades de
carter administrativo (ex.: advertncias, suspenso, demisso etc.).
A expresso agentes pblicos abrange todas as pessoas que se
relacionam em carter funcional com a Administrao, ou seja, os agentes
polticos, os servidores pblicos e os particulares em colaborao com o
Estado (ex.: jurados, mesrios na eleio etc.).
A expresso servidor pblico abrange trs pessoas:
funcionrio pblico: o servidor que titulariza um cargo, sob regime
estatutrio;
empregado pblico: o servidor que titulariza um emprego, sob um
regime celetista diverso daquele empregado na iniciativa privada;
contratado em carter temporrio: so aqueles contratados diante de
uma situao excepcional de interesse pblico (art. 37, IX, da CF).
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Atualmente, opta-se por nominar de Agentes Administrativos os antigos
funcionrios pblicos.
Todas as pessoas envolvidas na expresso agentes pblicos, portanto,
estaro sujeitas ao poder disciplinar da Administrao. S sero submetidos a
sanes, entretanto, quando a infrao for funcional, ou seja, infrao
relacionada com a atividade desenvolvida pelo agente pblico.
O exerccio do poder disciplinar um ato discricionrio, visto que o
administrador pblico, ao aplicar sanes, poder fazer um juzo de valores
(art. 128 da Lei n. 8.112/90 Estatuto do Servidor Pblico da Unio). No h
discricionariedade ao decidir pela apurao da falta funcional, sob pena de
cometimento do crime de condescendncia criminal (art. 320, do CP).
Ao aplicar a sano, o administrador deve levar em conta os seguintes
elementos:
atenuantes e agravantes do caso concreto;
natureza e gravidade da infrao;
prejuzos causados para o interesse pblico;
antecedentes do agente pblico.
Sempre que o administrador for decidir se ser ou no aplicada a sano,
dever motiv-la de modo que se possa controlar a regularidade de sua
aplicao. Da mesma forma, o administrador que deixar de aplicar sano
dever motivar a no aplicao da mesma.
O limite para o exerccio do poder disciplinar ser encontrado na
clusula do devido processo legal (art. 5., LIV, da CF/88). Dos
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desdobramentos do art. 5. da CF/88, importante o inc. LV, que assegura o
contraditrio e a ampla defesa. Reunindo o contedo destes dois incisos,
chega-se concluso de que ningum ser privado de sua liberdade ou de seus
bens sem o contraditrio e a ampla defesa.
A motivao do ato administrativo tem um duplo significado, i. e.,
mencionar o dispositivo legal aplicado e relacionar os fatos que concretamente
levaram o administrador a usar aquele dispositivo de lei naquele caso concreto.
A motivao obrigatria, visto que, com base nela, o agente pblico
poder praticar o contraditrio e a ampla defesa.
A sindicncia e o processo administrativo disciplinar assemelham-se
pelo fato de que ambos servem para apurar irregularidades na Administrao
Pblica. Distinguem-se quanto matria a ser apurada, pois o processo
administrativo disciplinar serve para apurar qualquer irregularidade e a
sindicncia serve apenas para apurar algumas. Na rea federal, a sindicncia s
serve para apurar irregularidades que possam ser penalizadas com suspenso
por, no mximo, trinta dias.
Quando se faz uma sindicncia, podem ocorrer trs hipteses:
ao trmino da sindicncia, no apurada nenhuma irregularidade:
ser arquivada;
ao trmino da sindicncia, apura-se algum tipo de irregularidade:
ser ou no aplicada uma penalidade, que dever ser suspenso por,
no mximo, trinta dias;
a irregularidade apurada mais grave do que se imaginou: a
sindicncia resultar na instaurao de um processo administrativo
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disciplinar e o que foi utilizado na sindicncia poder ser utilizado
nesse processo.
A ampla defesa e o contraditrio devero ser observados tanto na
sindicncia quanto no processo administrativo disciplinar, visto que os dois
tm previso de aplicao de pena.
O instituto da verdade sabida o critrio que autoriza a aplicao de
penalidades e sanes sem contraditrio e sem ampla defesa. A doutrina
considera esse critrio inconstitucional, tendo em vista a CF/88 garantir o
contraditrio e a ampla defesa.
2.4. Poder Vinculado
No ato vinculado, o administrador no tem liberdade para decidir
quanto atuao. A lei previamente estabelece um nico comportamento
possvel a ser tomado pelo administrador no fato concreto; no podendo haver
juzo de valores, o administrador no poder analisar a convenincia e a
oportunidade do ato.
2.5. Poder Discricionrio
O ato discricionrio aquele que, editado debaixo da lei, confere ao
administrador a liberdade para fazer um juzo de convenincia e oportunidade.
A diferena entre o ato vinculado e o ato discricionrio est no grau de
liberdade conferido ao administrador.
Tanto o ato vinculado quanto o ato discricionrio s podero ser
reapreciados pelo Judicirio no tocante sua legalidade.
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Convm distinguir poder discricionrio e poder arbitrrio, pois so
diametralmente opostos:
Discricionariedade Arbitrariedade
ao administrativa dentro dos
limites estabelecidos pela lei
ao contrria ou excedente da lei
ato legal e vlido sempre ilegtimo e invlido
Segundo Hely Lopes Meirelles a atividade discricionria justificada
em virtude da impossibilidade do legislador catalogar na lei todos os atos que a
prtica administrativa exige.
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MDULO III
Poder de Polcia
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1/3
Poder de Polcia
1. CONCEITO
Poder de Polcia o poder conferido Administrao para condicionar,
restringir, frenar o exerccio de direitos e atividades dos particulares em nome
dos interesses da coletividade. Essa uma definio construda pela doutrina.
Existe, no entanto, uma definio legal do poder de polcia que tambm
surge como fato gerador do gnero tributo, a taxa. O art. 78 do CTN define o
poder de polcia como a atividade da Administrao que, limitando ou
disciplinando direitos, regula a prtica de um ato em razo do interesse
pblico.
O que autoriza o Poder Pblico a condicionar ou restringir o exerccio
de direitos e a atividade dos particulares a supremacia do interesse pblico
sobre o interesse particular.
2. ABRANGNCIA
Quanto abrangncia, o poder de polcia se materializa por atos gerais
ou atos individuais.
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2/3
Ato geral aquele que no tem um destinatrio especfico (ex.: ato que
probe a venda de bebidas alcolicas a menores atinge todos os
estabelecimentos comerciais).
Ato individual aquele que tem um destinatrio especfico (ex.:
autuao de um estabelecimento comercial especfico por qualquer motivo, por
exemplo, segurana).
O poder de polcia poder atuar inclusive sobre o direito da livre
manifestao do pensamento. Poder retirar publicaes de livros do mercado
ou alguma programao das emissoras de rdio e televiso sempre que ferirem
os valores ticos e sociais da pessoa e da famlia (ex.: livros que faam
apologia discriminao racial, programas de televiso que explorem crianas
etc.).
3. LIMITE
A competncia surge como limite para o exerccio do poder de polcia,
conforme disposto na CF/88. Quando o rgo no for competente, o ato no
ser considerado vlido (art. 78 do CTN).
4. CARACTERSTICAS
O poder de polcia um ato administrativo e como tal dever ter as
mesmas caractersticas, que so:
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3/3
presuno de legitimidade (presume-se o ato vlido at que se prove o
contrrio);
auto-executoriedade (pode-se executar o ato sem a autorizao do
Poder Judicirio, por conta do interesse pblico);
imperatividade, coercitividade ou exigibilidade;
discricionariedade.
Observaes:
A multa de trnsito uma exceo regra da auto-executoriedade;
esta, para ser executada, dever aguardar o prazo para a defesa de
quem foi multado.
Em algumas situaes, o ato poder ser vinculado, ou seja, quando a
norma legal que o rege estabelecer o modo e a forma de sua
realizao.
No se deve confundir poder de polcia com atividade policial.
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MDULO IV
Estrutura e Organizao da Administrao
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Estrutura e Organizao da Administrao
1. NOES GERAIS DE SERVIO PBLICO
Servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por quem
lhe faa as vezes, mediante regras previamente estipuladas por ela, visando a
preservao do interesse pblico. Dessa definio, deve-se tirar algumas
concluses importantes.
P.: Quem presta servio pblico?
R.: A Administrao Pblica ou quem lhe faa as vezes. O titular da prestao
de um servio pblico a Administrao, e ela s poder transferir a execuo
do servio pblico para terceiros. Sendo a Administrao a nica titular da
prestao do servio pblico, ela poder fiscalizar a execuo desses servios e
aplicar sanes e penalidades. As agncias reguladoras so criadas para
fiscalizar essa prestao dos servios pblicos por terceiros (ex.: ANATEL).
P.: Como se presta o servio?
R.: Mediante regras previamente fixadas pela Administrao de forma
unilateral, ou seja, a Administrao fixa as regras de forma unilateral para
evitar que os interesses particulares se sobressaiam aos interesses pblicos
(contratos de adeso). Todas as situaes dentro de um contrato
administrativo, que colocam a Administrao em uma situao superior
terceiros, so chamadas clusulas exorbitantes.
P.: Para que?
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2/9
R.: Para preservar o interesse da coletividade.
1.1. Classificao
O servio pblico ser:
Servio pblico em sentido estrito: aquele privativo da
Administrao, ou seja, servio que somente poder ser prestado pela
Administrao, sendo indelegvel (ex.: servio de segurana
nacional).
Servio pblico de utilidade pblica: aquele cuja execuo no
privativa da Administrao, ou seja, pode ser delegvel a terceiros
(ex.: gs, telefonia, energia eltrica, transporte, telecomunicaes
etc.).
1.2. Formas de Prestao
A execuo do servio pblico poder ser:
Centralizada: quando a execuo do servio estiver sendo feita pela
Administrao direta do Estado (ex.: Secretarias, Ministrios etc.).
Descentralizada: quando estiver sendo feita por terceiros que no se
confundem com a Administrao direta do Estado. Esses terceiros
podero estar dentro ou fora da Administrao Pblica. Se estiverem
dentro da Administrao Pblica, podero ser autarquias, fundaes,
empresas pblicas e sociedades de economia mista (Administrao
indireta do Estado). Se estiverem fora da Administrao, sero
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3/9
particulares e podero ser concessionrios, permissionrios ou
autorizados.
1.3. Diferena entre Descentralizao e Desconcentrao
As duas figuras dizem respeito forma de prestao de um servio
pblico. Descentralizao, entretanto, significa transferir a execuo de um
servio pblico para terceiros que no se confundem com a Administrao
Direta, e a desconcentrao significa transferir a execuo de um servio
pblico de um rgo para o outro dentro da Administrao Direta,
permanecendo esta no centro.
2. ADMINISTRAO INDIRETA
Integram a chamada Administrao Indireta as paraestatais, que so
terceiros que no integram o Estado (ex.: SENAC, SENAI etc.). So
integrantes da Administrao indireta as fundaes, as autarquias, as empresas
pblicas e as sociedades de economia mista.
Essas quatro pessoas sero criadas para a prestao de servios pblicos
ou para a explorao de atividades econmicas, com o objetivo de aumentar o
grau de especialidade e eficincia da prestao do servio pblico.
O Poder Pblico s poder explorar atividade econmica a ttulo de
exceo em duas situaes previstas na CF/88, no seu art. 173:
para fazer frente uma situao de relevante interesse coletivo;
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4/9
para fazer frente uma situao de segurana nacional.
O Poder Pblico no tem a obrigao de gerar lucro quando explora
atividade econmica. Quando estiver atuando na atividade econmica,
entretanto, estar concorrendo em grau de igualdade com os particulares,
estando sob o regime do art. 170 da CF/88, inclusive quanto livre
concorrncia.
2.1. Autarquias
2.1.1. Definio
As autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico criadas para a
prestao de servios pblicos, contando com capital exclusivamente pblico,
ou seja, as autarquias so regidas integralmente por regras de direito pblico,
podendo, to-somente, serem prestadoras de servios pblicos e contando com
capital oriundo da Administrao Direta (ex.: INCRA, INSS, DNER, Banco
Central etc.).
O Banco Central uma autarquia de regime especial. Por fora do art. 21
da CF/88, a competncia para emisso de moedas da Unio por meio do
Banco Central. Tambm o Banco Central tem por finalidade fiscalizar as
atividades desenvolvidas pelas instituies financeiras.
A OAB tambm uma autarquia de regime especial e, em regra, todas as
instituies criadas para regulamentar as profisses tambm so autarquias de
regime especial.
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5/9
O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica) uma
autarquia vinculada ao Ministrio da Justia.
2.1.1. Caractersticas
Dirigentes Prprios: depois de criadas, as autarquias possuem uma
vida independente, contando com dirigentes prprios.
Patrimnio Prprio.
Liberdade Financeira: as autarquias possuem verbas prprias
(surgem como resultado dos servios que presta) e verbas
oramentarias (so aquelas decorrentes do oramento). Tero
liberdade para manejar as verbas que recebem como acharem
conveniente, dentro dos limites da lei que as criou.
Liberdade Administrativa: as autarquias tm liberdade para
desenvolver os seus servios como acharem mais conveniente
(comprar material, contratar pessoal etc.), dentro dos limites da lei
que as criou.
2.1.2. Controle
No existe hierarquia ou subordinao entre as autarquias e a
Administrao Direta. Embora no se fale em hierarquia e subordinao, h
que se falar, entretanto, em um controle de legalidade, ou seja, a
Administrao direta controlar os atos das autarquias para observar se esto
dentro da finalidade e dentro dos limites legais.
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6/9
2.1.3. Criao (art. 37, XIX, CF/88)
A EC n. 19 dispe que as autarquias sero criadas por lei especfica de
iniciativa do Poder Executivo (art. 61, 1., II, e, da CF/88). Cada autarquia
criada dever ter uma lei prpria, uma lei especfica.
2.1.4. Privilgios
As autarquias so dotadas dos mesmos privilgios que a Administrao
direta. Na rea tributria, reflete como privilgio o art. 150, 2., da CF/88. Na
rea processual, art. 188 do CPC.
2.1.5. Responsabilidade
As autarquias respondem pelas dvidas e obrigaes contradas por elas.
A Administrao direta tem responsabilidade subsidiria quanto s dvidas e
obrigaes das autarquias, ou seja, a Administrao Direta somente poder ser
acionada depois de exaurido todo o patrimnio das autarquias.
As autarquias tambm tero responsabilidade objetiva quanto aos atos
praticados pelos seus funcionrios (art. 37, 6., CF/88), respondendo pelos
prejuzos que esses causarem a terceiros.
2.1.6 Falncia
As autarquias no se submetem ao regime falimentar.
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2.2. Fundaes
2.2.1. Definio
Fundao uma pessoa jurdica composta por um patrimnio
personalizado, destacado pelo seu instituidor para atingir uma finalidade
especfica. As fundaes podero ser tanto de direito pblico quanto de direito
privado.
Essa definio serve para qualquer fundao, inclusive quelas que no
integram a Administrao indireta. No caso das fundaes que integram a
Administrao indireta, quando forem dotadas de personalidade de direito
pblico, sero regidas integralmente por regras de Direito Pblico. Quando
forem dotadas de personalidade de direito privado, sero regidas por regras de
direito pblico e direito privado.
Tanto uma quanto outra so compostas por patrimnio personalizado. No
caso da fundao pblica, destacado pela Administrao direta, que o
instituidor para definir a finalidade pblica. Como exemplo de fundaes,
temos: IBGE (Instituto Brasileiro Geogrfico Estatstico); Universidade de
Braslia; FEBEM; FUNAI; Fundao Memorial da Amrica Latina; Fundao
Padre Anchieta (TV Cultura).
2.2.2. Caractersticas
liberdade financeira;
liberdade administrativa;
dirigentes prprios;
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8/9
patrimnio prprio: patrimnio personalizado significa que sobre ele
recaem normas jurdicas que o tornam sujeito de direitos e obrigaes
e ele est voltado a garantir que seja atingido a finalidade para qual
foram criadas.
2.2.3. Controle
No existe hierarquia ou subordinao entre a fundao e a
Administrao direta. O que existe um controle de legalidade, um controle
finalstico.
2.2.4. Criao
As fundaes so criadas no ordenamento jurdico. Se sua personalidade
for de direito pblico, ser criada por lei especfica (regras de Direito Pblico).
As fundaes governamentais, sejam de personalidade de direito pblico,
sejam de direito privado, integram a Administrao Pblica. A lei cria e d
personalidade para as fundaes governamentais de direito pblico. As
fundaes governamentais de direito privado so autorizadas por lei e sua
personalidade jurdica se inicia com o registro de seus estatutos.
2.2.5. Privilgios
As fundaes so dotadas dos mesmos privilgios que a Administrao
direta, tanto na rea tributria (ex.: imunidade prevista no art. 150 da CF/88),
quanto na rea processual (ex.: prazo em dobro previsto no art. 188 do CPC).
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9/9
2.2.6. Responsabilidade
As fundaes respondem pelas obrigaes contradas junto a terceiros. A
responsabilidade da Administrao de carter subsidirio, independente de
sua personalidade, visto o seu patrimnio ser pblico.
2.2.7. Falncia
As fundaes no se submetem ao regime falimentar.
As fundaes governamentais tm patrimnio pblico. Se extinta, o
patrimnio vai para a Administrao indireta, submetendo-se as fundaes
ao popular e mandado de segurana. As particulares, por possurem
patrimnio particular, no se submetem ao popular e mandado de
segurana, sendo estas fundaes so fiscalizadas pelo MP.
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MDULO V
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1/4
1. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
1.1. Definio
As sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de Direito
Privado criadas para a prestao de servios pblicos ou para a explorao de
atividade econmica, contando com capital misto e constitudas somente sob a
forma empresarial de S/A.
As sociedades de economia mista so:
Pessoas jurdicas de Direito Privado.
Exploradoras de atividade econmica ou prestadoras de servios
pblicos.
Empresas de capital misto.
Constitudas sob forma empresarial de S/A.
Alguns exemplos de sociedade mista:
Exploradoras de atividade econmica: Banco do Brasil e Banespa.
Prestadora de servios pblicos: Petrobrs, Sabesp, Metr, CDHU
(Companhia de Desenvolvimento Habitacional Urbano) e CPOS
(Companhia Paulista de Obras e Servios, empresa responsvel pelo
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2/4
gerenciamento da execuo de contratos que envolvem obras e
servios pblicos no Estado de So Paulo).
1.2. Caractersticas
As sociedades de economia mista tm as seguintes caractersticas:
liberdade financeira;
liberdade administrativa;
dirigentes prprios;
patrimnio prprio.
1.3. Controle
No existe hierarquia ou subordinao entre as sociedades de economia
mista e a Administrao Direta, independentemente da funo dessas
sociedades. O que possvel o controle de legalidade. Se os atos esto dentro
dos limites da lei, as sociedades no esto subordinadas Administrao
Direta, mas sim lei que as autorizou.
1.4. Criao
As sociedades de economia mista integram a Administrao Indireta e
todas as pessoas que a integram precisam de lei para autorizar sua criao,
sendo que elas sero legalizadas por meio do registro de seus estatutos.
_____________________________________________________________________________ MDULO V
3/4
A lei, portanto, no cria, somente autoriza a criao das sociedades de
economia mista, ou seja, independentemente das atividades que desenvolvam,
a lei somente autorizar a criao das sociedades de economia mista, no
conferindo a elas personalidade jurdica (art. 37, XX, da CF/88).
1.5. Privilgios
Quanto aos privilgios, dependem da atividade desenvolvida:
sociedade de economia mista exploradora de atividade econmica:
no faz jus aos privilgios da Administrao Direta, visto a
concorrncia com a iniciativa privada (art. 173, 1., II, e 2., e art.
170, IV, da CF/88). No se fala em livre concorrncia se houver
privilgios;
sociedade de economia mista prestadora de servio pblico: na rea
tributria, goza dos privilgios da Administrao Direta, visto no
existir regime de concorrncia (art. 150, 2., CF/88). Existe,
entretanto, uma posio minoritria na doutrina que entende que o
silncio da CF significa que no se deve estender esse privilgio para
as sociedades de economia mista. Na rea processual, no possuem
nenhum privilgio.
1.6. Responsabilidade
Necessrio distinguir:
sociedade de economia mista exploradora de atividade econmica:
ela mesma responde por suas obrigaes, mas no na forma do 6.
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4/4
do art. 37 da CF/88. Essa responsabilidade subjetiva. O Estado no
tem responsabilidade alguma, no podendo ser acionado;
sociedade de economia mista prestadora de servio pblico: possui
responsabilidade objetiva. Se enquadra no 6. do art. 37 da CF/88. O
Estado responde de forma subsidiria, ou seja, depois de exaurido o
patrimnio da sociedade de economia mista.
1.7. Falncia
Sociedade de economia mista exploradora de atividade econmica:
quando explora atividade econmica, submete-se ao mesmo regime
jurdico das empresas privadas, inclusive as comerciais. Logo, a
sociedade mista que explora atividade econmica submete-se ao
regime falimentar.
Sociedade de economia mista prestadora de servio pblico: no se
submete ao regime falimentar, visto que no est sob regime de livre
concorrncia.
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MDULO VI
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1/5
1. EMPRESAS PBLICAS
1.1. Definio
Empresas pblicas so pessoas jurdicas de Direito Privado, criadas para
a prestao de servios pblicos ou para a explorao de atividades
econmicas que contam com capital exclusivamente pblico e so constitudas
por qualquer modalidade empresarial. Se a empresa pblica prestadora de
servios pblicos, estar submetida a regime jurdico pblico. Se a empresa
pblica exploradora de atividade econmica, estar submetida a regime
jurdico igual ao da iniciativa privada.
Alguns exemplos de empresas pblicas:
BNDS (Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social):
embora receba o nome de banco, no trabalha como tal. A nica
funo do BNDS financiar projetos de natureza social. uma
empresa pblica prestadora de servios pblicos.
EMURB (Empresa Municipal de Urbanizao): estabelece um
contrato de gerenciamento com a Administrao Pblica. a empresa
responsvel pelo gerenciamento e acompanhamento de todas as obras
dentro do Municpio. empresa pblica prestadora de servio
pblico.
EBCT (Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos): prestadora de
servio pblico (art. 21, X, da CF/88).
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2/5
Caixa Econmica Federal: atua no mesmo segmento das empresas
privadas, concorrendo com os outros bancos. empresa pblica
exploradora de atividade econmica.
RadioBrs: empresa pblica responsvel pela Voz do Brasil.
prestadora de servio pblico.
1.2. Caractersticas
As empresas pblicas, independentemente da personalidade jurdica, tm
as seguintes caractersticas:
liberdade financeira: tm verbas prprias, mas tambm so
contempladas com verbas oramentrias;
liberdade administrativa: tm liberdade para contratar e demitir
pessoas, devendo seguir as regras da CF/88. Para contratar, devero
abrir concurso pblico; para demitir, dever haver motivao.
Podero adquirir bens, mas dever haver uma licitao;
dirigentes prprios;
patrimnio prprio.
1.3. Controle
No existe hierarquia ou subordinao entre as empresas pblicas e a
Administrao Direta, independentemente de sua funo. Poder a
Administrao Direta fazer controle de legalidade e finalidade dos atos das
empresas pblicas, visto que estas esto vinculadas quela. S possvel,
_____________________________________________________________________________ MDULO VI
3/5
portanto, controle de legalidade finalstico.
1.4. Criao
A lei no cria, somente autoriza a criao das empresas pblicas, ou seja,
independentemente da atividade que desenvolvam, a lei somente autorizar a
criao das empresas pblicas, no conferindo a elas personalidade jurdica.
A empresa pblica ser prestadora de servios pblicos ou exploradora
de atividade econmica. A CF/88 somente admite a empresa pblica para
explorao de atividade econmi ca em duas situaes (art. 173 da CF/88):
fazer frente a uma situao de segurana nacional;
fazer frente a uma situao de relevante interesse coletivo.
A empresa pblica deve obedecer aos princpios da ordem econmica,
visto que concorre com a iniciativa privada. Quando o Estado explora,
portanto, atividade econmica por intermdio de uma empresa pblica, no
podero ser conferidas a ela vantagens e prerrogativas diversas das da
iniciativa privada (princpio da livre concorrncia).
1.5. Privilgios
Quanto aos privilgios, so concedidos conforme a atividade
desenvolvida:
empresas pblicas exploradoras de atividade econmica: no so
dotadas dos mesmos privilgios da Administrao Direta, observado
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4/5
o princpio da livre concorrncia, ou seja, no se pode conferir a elas
nenhum privilgio diverso daqueles conferidos s empresas privadas.
O art. 173, 1., II, da CF/88 dispe que as empresas pblicas que
exploram atividade econmica tero as mesmas obrigaes civis,
trabalhistas, tributrias e comerciais das empresas privadas. Ainda o
art. 173, 2., dispe que as empresas pblicas no tero imunidade
do art. 150, 2., quando estiverem exercendo atividade econmica;
empresas pblicas prestadoras de servio pblico: no existe livre
concorrncia. Na rea tributria, ainda que a CF/88 no tenha
mencionado, elas possuem os mesmos privilgios da Administrao
Direta, visto no estarem em regime de livre concorrncia. Na rea
processual, entretanto, no tm privilgios.
1.6. Responsabilidade
Quanto responsabilidade das empresas pblicas, temos que:
empresas pblicas exploradoras de atividade econmica: a
responsabilidade do Estado no existe, pois, se essas empresas
pblicas contassem com algum que respondesse por suas obrigaes,
elas estariam em vantagem sobre as empresas privadas. S respondem
na forma do 6. do art. 37 da CF/88 as empresas privadas
prestadoras de servio pblico, logo, se a empresa pblica exerce
atividade econmica, ser ela a responsvel pelos prejuzos causados
a terceiros (art. 15 do CC);
empresas pblicas prestadoras de servio pblico: como o regime
no o da livre concorrncia, elas respondem pelas suas obrigaes e
a Administrao Direta responde de forma subsidiria. A
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5/5
responsabilidade ser objetiva, nos termos do art. 37, 6., da CF/88.
1.7. Falncia
Empresas pblicas exploradoras de atividade econmica: submetem-
se a regime falimentar, fundamentando-se no princpio da livre
concorrncia.
Empresas pblicas prestadoras de servio pblico: no se submetem
a regime falimentar, visto no estarem em regime de concorrncia.
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MDULO VII
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1/6
1. AGNCIAS REGULADORAS
1.1. Natureza Jurdica
So figuras muito recentes em nosso ordenamento jurdico. Possuem
natureza jurdica de autarquias de regime especial, so pessoas jurdicas de
Direito Pblico com capacidade administrativa, aplicando-se a elas todas as
regras das autarquias.
Possuem como objetivo regular e fiscalizar a execuo de servios
pblicos. Elas no executam o servio propriamente, elas o fiscalizam.
1.1.1. ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica)
agncia regulamentada pela Lei n. 9.427/96. autarquia especial,
vinculada ao Ministrio das Minas e Energia. Foi criada para regular e
fiscalizar a prestao ou execuo de servios de energia eltrica (art. 21, XII,
b, da CF/88). Dentro da regulao e da fiscalizao da prestao de servio
pblico, poder:
abrir licitaes;
celebrar contratos;
gerenciar a execuo dos contratos;
aplicar sanes e penalidades pelo descumprimento de seus contratos;
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2/6
resolver conflitos de interesses das concessionrias.
1.1.2. ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes)
agncia regulamentada pela Lei n. 9.472/97. uma autarquia especial,
vinculada ao Ministrio das Telecomunicaes. Foi criada para regular e
fiscalizar a prestao ou execuo de servios na rea de telecomunicaes
(art. 21, XI, da CF/88). Dentro da regulao e da fiscalizao da prestao de
servio pblico, poder:
abrir licitaes;
celebrar contratos;
1.1.3. ANP (Agncia Nacional de Petrleo)
regulamentada pela Lei n. 9.478/97. uma autarquia especial
vinculada ao Ministrio das Minas e Energia. Foi criada para regular e
fiscalizar a prestao ou execuo de servios relacionados ao petrleo (art.
177, 1., da CF/88). Dentro da regulao e da fiscalizao da prestao de
servio pblico, poder:
abrir licitaes;
celebrar contratos;
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3/6
resolver conflitos de interesses das concessionrias;
1.1.4. ANS (Agncia Nacional de Sade)
regulamentada pela Lei n. 9.961/00. uma autarquia especial,
vinculada ao Ministrio da Sade. Foi criada para regular e fiscalizar a
prestao ou execuo de servios na rea de sade (arts. 196 e 197 da CF/88).
Dentro da regulao e da fiscalizao da prestao de servio pblico, poder:
abrir licitaes;
celebrar contratos;
2. AGNCIA EXECUTIVA
Trata-se de atributo conferido a certas autarquias e fundaes por
iniciativa da Administrao Direta, visando atingir certas metas em troca de
uma maior autonomia gerencial, oramentria e financeira por meio de um
contrato de gesto. No se cria uma nova figura, so apenas prerrogativas
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4/6
dadas a autarquias e fundaes temporariamente. O instrumento para conferir
essas prerrogativas o contrato de gesto, que est previsto em lei.
A diferena entre agncia reguladora e agncia executiva que a
primeira tem personalidade jurdica de Direito Pblico, sendo autarquia em
regime especial, e a segunda configura um rtulo dado a autarquias e
fundaes, que amplia sua autonomia gerencial, oramentria e financeira.
2.1. Contrato de Gesto
um contrato administrativo celebrado entre a Administrao Direta e a
Indireta, visando o cumprimento de certas metas em troca de uma maior
autonomia gerencial, oramentria e financeira (art. 37, 8., da CF/88).
Contedo do contrato de gesto:
metas que devem ser atingidas;
prazos em que as metas sero atingidas;
instrumentos de controle (exercido pela Administrao Direta);
penalidades a serem aplicadas;
termos da ampliao da autonomia gerencial, oramentria e financeira.
3. ORGANIZAES SOCIAIS
Podem ser definidas como pessoa jurdica de Direito Privado, criada por
particulares, sem fins lucrativos, que recebem esse rtulo para o desempenho
_____________________________________________________________________________ MDULO VII
5/6
de servios pblicos no exclusivos do Estado. Esses servios pblicos so
definidos pela Lei n. 9.637/98: sade, ensino, meio ambiente, cultura e
pesquisa cientfica.
Essas organizaes sociais no integram a administrao do Estado, mas
estabelecem parcerias com ele para exercer os servios pblicos; esto ao lado
dele (entes paraestatais). Essa parceria entre as organizaes sociais e o Estado
ser firmada por meio de um contrato de gesto. A CF/88 dispe sobre um
contrato de gesto no seu art. 37, 8. Esse contrato de gesto disposto no art.
37 da CF/88, entretanto, no o mesmo contrato de gesto disposto na Lei n.
9.637/98. A denominao a mesma, mas as situaes so diferentes. O
contrato de gesto dever prever:
os servios pblicos que sero exercidos por essas organizaes sociais;
o prazo que elas tm para executar esses servios;
os instrumentos de fiscalizao;
as penalidades em caso de descumprimento.
As organizaes sociais podem ser contratadas sem licitao (art. 24,
XXIV, da Lei n. 8.666/93) e recebem verbas ou dotaes oramentrias
(verbas, pessoal e bens pblicos).
_____________________________________________________________________________ MDULO VII
6/6
4. SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS
So todos aqueles institudos por lei e que contm uma personalidade de
Direito Privado. No possuem finalidade lucrativa e tm por nico objetivo
prestar assistncia a certas categorias profissionais. No integram a
Administrao Pblica, mas estabelecem parceria com o Estado. No exercem
servio pblico, mas sim servios de interesse pblico, portanto, a parceria se
deve ao interesse da Administrao Pblica em incentivar o desenvolvimento
dessas atividades.
Os servios sociais autnomos tm como fonte de renda dotaes
oramentrias e contribuies parafiscais cobradas dos empregadores. Como
exemplos de servios sociais autnomos temos o SENAI, o SESC e o SENAC.
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MDULO VIII
Atos Administrativos
__________________________________________________________________
___________________________________________________________________________ MDULO VIII
1/11
Atos Administrativos
1. DEFINIO
Ato jurdico, segundo o art. 81 do CC, todo ato lcito que possui por
finalidade imediata adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir
direitos.
Ato administrativo espcie de ato jurdico, ato infralegal.
Ato administrativo toda manifestao lcita e unilateral de vontade da
Administrao ou de quem lhe faa as vezes, que agindo nesta qualidade tenha
por fim imediato adquirir, transferir, modificar ou extinguir direitos e
obrigaes.
Os atos administrativos podem ser praticados pelo Estado ou por algum
que esteja em nome dele. Logo, pode-se concluir que os atos administrativos
no so definidos pela condio da pessoa que os realiza. Tais atos so regidos
pelo Direito Pblico.
Deve-se diferenciar o conceito de ato administrativo do conceito de ato
da Administrao. Este ltimo ato praticado por rgo vinculado estrutura
do Poder Executivo.
Nem todo ato praticado pela Administrao ser ato administrativo, ou
seja, h circunstncias em que a Administrao se afasta das prerrogativas que
possui, equiparando-se ao particular.
___________________________________________________________________________ MDULO VIII
2/11
1.1. Atos da Administrao que no so Atos Administrativos
Atos atpicos praticados pelo Poder Executivo: so as hipteses em
que o Poder Executivo exerce atos legislativos ou judiciais.
Atos materiais praticados pelo Poder Executivo: so atos no
jurdicos que no produzem conseqncias jurdicas (p. ex.: um
funcionrio do Executivo datilografando algum documento).
Atos regidos pelo Direito Privado e praticados pelo Poder Executivo:
para que o ato seja administrativo, dever, sempre, ser regido pelo
Direito Pblico; ento, se ato regido pelo Direito Privado, , to-
somente, um ato da Administrao.
Atos polticos ou de governo praticados pelo Poder Executivo.
1.2. Atos Administrativos que no so Atos da Administrao
So todos os atos administrativos praticados em carter atpico pelo
Poder Legislativo ou pelo Poder Judicirio.
2. PERFEIO, VALIDADE E EFICCIA
2.1. Ato Administrativo Perfeito
o ato concludo, acabado, que completou o ciclo necessrio sua
formao.
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3/11
2.2. Ato Administrativo Vlido
o ato praticado de acordo com as normas superiores que devem reg-lo.
2.3. Ato Administrativo Eficaz
aquele ato que est apto a produzir os seus efeitos. As causas que
podem determinar a ineficcia do ato administrativo so trs:
a subordinao do ato a uma condio suspensiva, ou seja, o ato estar
subordinado a um fato futuro e incerto. Enquanto o fato no acontecer,
o ato ser ineficaz;
a subordinao do ato a um termo inicial, ou seja, o ato estar
subordinado a um fato futuro e certo. Enquanto o fato no acontecer, o
ato ser ineficaz;
a subordinao dos efeitos do ato prtica de outro ato jurdico.
3. REQUISITOS
So as condies necessrias para a existncia vlida do ato. Nem todos
os autores usam a denominao requisitos; podem ser chamados elementos,
pressupostos, etc.
Do ponto de vista da doutrina tradicional, os requisitos dos atos
administrativos so cinco:
competncia: agente capaz;
___________________________________________________________________________ MDULO VIII
4/11
objeto lcito: pois so atos infralegais;
motivo: este requisito integra os requisitos dos atos administrativos
tendo em vista a defesa de interesses coletivos. Por isso existe a teoria
dos motivos determinantes;
finalidade: o ato administrativo somente visa a uma finalidade, que a
pblica; se o ato praticado no tiver essa finalidade, ocorrer abuso de
poder;
forma: somente a prevista em lei.
Existe, no entanto, uma abordagem mais ampla, com o apontamento de
outros requisitos. H certas condies para que o ato exista e h certas
condies para que o ato seja vlido. Os requisitos necessrios para a
existncia do ato administrativo so chamados de elementos e os requisitos
necessrios para a validade do ato administrativo so chamados de
pressupostos.
3.1. Elementos do Ato Administrativo
3.1.1. Contedo
aquilo que o ato afirma, que o ato declara. O ato administrativo , por
excelncia, uma manifestao de vontade do Estado. O que declarado no ato
ser o seu contedo. Ento o contedo necessrio para a existncia do ato.
Alguns autores utilizam-se da expresso objeto como sinnimos de
contedo. nesse sentido que objeto vem descrito nos cinco requisitos
utilizados pela doutrinal tradicional.
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5/11
3.1.2. Forma
a maneira pela qual um ato revelado para o mundo jurdico, o modo
pelo qual o ato ganha vida jurdica. Normalmente, os atos devem ser
praticados por meio de formas escritas, no entanto, possvel que o ato
administrativo seja praticado por meio de sinais ou de comandos verbais nos
casos de urgncia e de transitoriedade (p. ex.: placas de trnsito, farol, apito do
guarda, etc.).
3.2. Pressupostos do Ato Administrativo
3.2.1. Competncia
o dever-poder atribudo a um agente pblico para a prtica de atos
administrativos. O sujeito competente pratica atos vlidos. Para se configurar a
competncia, deve-se atender a trs perspectivas:
necessrio que a pessoa jurdica que pratica o ato tenha competncia;
necessrio que o rgo que pratica o ato seja competente;
necessrio que o agente, a pessoa fsica, seja competente.
3.2.2. Vontade
o querer que constitui o ato administrativo, ou seja, a manifestao
de vontade para validar o ato administrativo. Se um ato administrativo for
praticado com dolo, erro ou coao, ele poder ser anulado. No so todos os
atos, no entanto, que tm a vontade como pressuposto para validade. Somente
nos atos administrativos discricionrios os vcios do consentimento so
___________________________________________________________________________ MDULO VIII
6/11
relevantes, ou seja, se verificados, implicam a invalidade do ato. Nos atos
vinculados, os vcios de consentimento so irrelevantes, tendo em vista que o
sentido da vontade j foi dado por lei.
3.2.3. Motivo
o acontecimento da realidade que autoriza ou determina a prtica de
um ato administrativo, ou seja, os atos administrativos iro acontecer aps um
fato da realidade. Ex.: est disposto que funcionrio pblico que faltar mais de
30 dias ser demitido. O funcionrio A falta mais de trinta dias e demitido.
O motivo da demisso est no fato de A ter faltado mais de trinta dias.
O motivo determina a validade dos atos administrativos por fora da
Teoria dos Motivos Determinantes. Essa teoria afirma que os motivos alegados
para a prtica de um ato administrativo ficam a ele vinculados de tal modo que
a prtica de um ato administrativo mediante a alegao de motivos falsos ou
inexistentes determina a sua invalidade.
Uma vez alegado um motivo ao ato, se for considerado inexistente,
ocorrendo a invalidade do ato, no se poder alegar outro motivo, visto que o
primeiro que foi alegado fica vinculado ao ato por fora da Teoria dos Motivos
Determinantes. Ex.: um funcionrio pblico ofende com palavras de baixo
calo um superior. O superior demite o funcionrio, mas utiliza como
motivao o fato de ter o mesmo faltado mais de trinta dias. Sendo
comprovado que o funcionrio no faltou os trinta dias, a demisso invlida e
no poder o superior alegar que o motivo foi a ofensa.
No se pode confundir motivo com outras figuras semelhantes:
___________________________________________________________________________ MDULO VIII
7/11
motivao: a justificao escrita, feita pela autoridade que praticou o
ato e em que se apresentam as razes de fato e de direito que
ensejaram a prtica do ato. Difere do motivo, visto que este o fato e
a motivao a exposio escrita do motivo. H casos em que a
motivao obrigatria e nesses casos ela ser uma formalidade do
ato administrativo, sendo que sua falta acarretar a invalidade do ato.
Existe, entretanto, uma polmica doutrinria sobre quando se dever
determinar a obrigatoriedade da motivao. Quando a lei dispe
expressamente os casos em que a motivao obrigatria, no existe
divergncia, ela ir ocorrer nos casos em que a lei nada estabelece;
Alguns autores entendem que a motivao ser obrigatria em
todos os casos de atos administrativos vinculados, e outros entendem que
ser obrigatria em todos os casos de atos administrativos
discricionrios. Alguns autores, no entanto, entendem que todos os atos
administrativos, independentemente de serem vinculados ou
discricionrios, devero obrigatoriamente ser motivados, ainda que a lei
nada tenha expressado. Esse entendimento baseia-se no Princpio da
Motivao (princpio implcito na CF/88). Esse princpio decorre do
Princpio da Legalidade, do Princpio do Estado de Direito e do princpio
que afirma que todos os atos que trazem leso de direitos devero ser
apreciados pelo Poder Judicirio.
Existem excees em que o ato administrativo pode validamente
ser praticado sem motivao:
quando o ato administrativo no for praticado de forma escrita;
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8/11
quando em um ato, por suas circunstncias intrnsecas, o
motivo que enseja a sua prtica induvidoso em todos os seus
aspectos, permitindo o seu conhecimento de plano por qualquer
interessado.
mvel: a inteno subjetiva com que um agente pratica um ato
administrativo, ou seja, quando uma autoridade pratica um ato
administrativo, possui uma inteno subjetiva e essa inteno o
mvel do ato administrativo. O mvel de uma autoridade pblica pode
ser valorado, ou seja, pode ser ilcito ou imoral. Isoladamente
considerado, embora sendo ilcito ou imoral, o mvel no interfere na
validade do ato, ou seja, no determina a invalidade do ato;
motivo legal do ato: o fato abstratamente descrito na hiptese da
norma jurdica e que, quando se concretiza na realidade, propicia a
prtica do ato administrativo, ou seja, a descrio do fato feita na
norma jurdica que leva prtica do fato concreto (motivo). No
uma caracterstica unicamente do Direito Administrativo e sim da
Teoria Geral do Direito.
Nem sempre os atos administrativos possuem motivo legal. Nos casos
em que o motivo legal no est descrito na norma, a lei deu competncia
discricionria para que o sujeito escolha o motivo legal (p. ex.: a lei dispe que
compete ao prefeito demitir funcionrios; neste caso a lei no descreveu o
motivo legal, ento o prefeito poder escolher o motivo legal para a demisso).
Deve-se observar que qualquer competncia discricionria tem um limite
para a ao. O sujeito poder escolher o motivo legal, entretanto ter limites
___________________________________________________________________________ MDULO VIII
9/11
para isso. Esse limite est dentro do campo da razoabilidade. A autoridade
dever escolher um fato que guarde pertinncia lgica com o contedo e com a
finalidade jurdica do ato. No havendo essa observncia, a autoridade estar
sendo arbitrria, indo alm da sua liberdade discricionria, e o ato guardar um
vcio chamado de abuso de autoridade.
A Teoria dos Motivos Determinantes se aplica a todos os atos
administrativos, sem exceo, valendo inclusive para os atos que no tenham
motivo legal. Nos casos em que no houver motivo legal, a autoridade, por
meio da motivao, dever narrar os fatos que a levaram a praticar o ato.
Assim, quando na motivao a autoridade descrever o motivo, este ser
considerado o motivo legal do ato e, sendo inexistente, o ato ser invlido.
Causa do ato administrativo: h autores que entendem que causa seria
sinnimo de motivo. H autores, entretanto, que chamam de causa um outro
pressuposto dos atos administrativos, ou seja, a causa seria um pressuposto
diverso do motivo. Causa, ento, seria o nexo de pertinncia lgica que,
obrigatoriamente, deve existir entre o motivo, o contedo e a finalidade do ato
administrativo. Se no houver o nexo de pertinncia lgica, o ato ser invlido,
no pelo motivo e sim porque o fato existente no tem pertinncia lgica.
A causa ser importante nos casos em que a lei no descrever o fato que vai
desencadear o ato administrativo, ou seja, quando o ato no tiver motivo legal.
Essa idia de causa correta, mas no precisa ser analisada como
pressuposto distinto. Deve ser colocada dentro do motivo, visto que, se o
motivo autoriza a prtica do ato administrativo, esse nexo de pertinncia lgica
entre o contedo e a finalidade deve existir no motivo. Se no houver esse
nexo, o motivo no idneo e o fato escolhido no pode autorizar a prtica do
ato administrativo.
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3.2.4. Requisitos procedimentais
Esse pressuposto no apontado por todos os autores. Requisitos
procedimentais so os atos jurdicos que, obrigatoriamente, devem ser
praticados antes de outros para que esses ltimos sejam vlidos.
s vezes a lei prev uma seqncia para a prtica dos atos
administrativos e essa seqncia dever ser respeitada, ou seja, se houver um
ato antecedente para que um ato subseqente seja considerado vlido, esse ato
antecedente tambm deve ser vlido.
3.2.5. Finalidade do ato administrativo
a razo jurdica pela qual um ato administrativo foi abstratamente
criado pela ordem jurdica. A norma jurdica prev que os atos administrativos
devem ser praticados visando a um fim. Todo ato administrativo criado para
alcanar um mesmo fim, que a satisfao do interesse pblico.
Porm, embora os atos administrativos sempre tenham por objeto a
satisfao do interesse pblico, esse interesse pode variar de acordo com a
situao (p. ex.: os fatos da realidade podem determinar que algum seja
punido, ento o interesse pblico essa punio). Em cada caso, cada situao,
haver uma resposta para o ato, haver uma espcie especfica de ato
administrativo para cada situao da realidade.
A finalidade relevante para o ato administrativo. Se a autoridade
administrativa praticar um ato fora da finalidade genrica ou fora da finalidade
especfica, estar praticando um ato viciado que chamado desvio de poder
ou desvio de finalidade. Normalmente no desvio de poder h mvel ilcito,
___________________________________________________________________________ MDULO VIII
11/11
podendo, entretanto, haver excees. Quando se tem no ato discricionrio um
mvel ilcito, nasce uma presuno de desvio de poder.
3.2.6. Formalidade
a maneira especfica pela qual um ato administrativo deve ser
praticado para que se tenha por vlido. Todo ato administrativo tem uma
forma; entretanto, em alguns atos, a lei prev que deve ser praticada uma
forma especfica.
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MDULO IX
Atos Administrativos e sua Invalidao
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1. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Atributos so prerrogativas que existem por conta dos interesses que a
Administrao representa, so as qualidades que permitem diferenciar os atos
administrativos dos outros atos jurdicos.
1.1. Presuno de Legitimidade
a presuno de que os atos administrativos devem ser considerados
vlidos at que se demonstre o contrrio, a bem da continuidade da prestao
dos servios pblicos. Isso no quer dizer que no se possa contrariar os atos
administrativos, o nus da prova que passa a ser de quem alega.
1.2. Imperatividade
Poder que os atos administrativos possuem de gerar unilateralmente
obrigaes aos administrados, independente da concordncia destes. a
prerrogativa que a Administrao possui para impor, exigir determinado
comportamento de terceiros.
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1.3. Exigibilidade ou Coercibilidade
o poder que possuem os atos administrativos de serem exigidos quanto
ao seu cumprimento sob ameaa de sano. A imperatividade e a exigibilidade,
em regra, nascem no mesmo momento. Excepcionalmente o legislador poder
diferenciar o momento temporal do nascimento da imperatividade e o da
exigibilidade. No entanto, a imperatividade pressuposto lgico da
exigibilidade, ou seja, no se poder exigir obrigao que no tenha sido criada.
1.4. Auto-executoriedade
o poder que possuem os atos administrativos de serem executados
materialmente pela prpria administrao independentemente de recurso ao
Poder Judicirio.
A auto-executoriedade um atributo de alguns atos administrativos, ou
seja, no existe em todos os atos (p. ex: procedimento tributrio,
desapropriao etc.). Poder ocorrer em dois casos:
quando a lei expressamente prever;
quando estiver tacitamente prevista em lei (nesse caso dever haver a
soma dos requisitos de situao de urgncia e inexistncia de meio
judicial idneo capaz de, a tempo, evitar a leso).
2. EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
1.1. Cumprimento dos seus Efeitos
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3/6
Todo ato existe para gerar efeitos; cumprindo todos os seus efeitos, no
ter mais razo de existir sob o ponto de vista jurdico, sendo, ento,
considerado extinto (ex.: despacho que libera as frias de um servidor por 30
dias; passados os 30 dias, o ato cumpriu todos os seus efeitos e ser extinto).
1.2. Desaparecimento do Sujeito ou do Objeto do Ato
Alguns atos destinam-se a certos sujeitos ou a certos objetos (bens). Se
esse sujeito ou objeto perecer, o ato ser considerado extinto (ex: funcionrio
sai de frias e vem a falecer durante elas; o ato que as concedeu ser extinto
por perecimento do sujeito).
1.3. Retirada
Extino do ato administrativo em decorrncia da edio de outro ato
jurdico que o elimina. Existem diferentes formas de retirada do ato jurdico:
1.3.1. Anulao
a retirada do ato administrativo em decorrncia de sua invalidade. A
anulao pode acontecer por via judicial ou por via administrativa. Ocorrer
por via judicial quando algum solicita ao Judicirio a anulao do ato.
Ocorrer por via administrativa quando a prpria Administrao expede um
ato anulando o antecedente, utilizando-se do princpio da autotutela, ou seja, a
Administrao tem o poder de rever os seus atos sempre que eles forem ilegais
ou inconvenientes. Quando a anulao feita por via administrativa, pode ser
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4/6
realizada de ofcio ou por provocao de terceiros. A anulao de um ato no
pode prejudicar terceiros de boa-f.
1.3.2. Revogao
a retirada do ato administrativo em decorrncia da sua inconvenincia
ou inoportunidade em face dos interesses pblicos. Somente se revoga ato
vlido que foi praticado dentro da Lei. A revogao somente poder ser feita
por via administrativa.
Anulao Revogao
Fundamento ILEGALIDADE
CONVENINCIA E
OPORTUNIDADE
Legitimidade
ADMINISTRAO E
JUDICIRIO
ADMINISTRAO
Efeitos EX TUNC EX NUNC
1.3.3. Cassao
a retirada do ato administrativo em decorrncia do beneficirio ter
descumprido condio tida como indispensvel para a manuteno do ato. No
se discute validade nem convenincia do ato. Se o beneficirio no atender s
condies legais, o ato ser cassado.
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1.3.4. Contraposio ou derrubada
a retirada do ato administrativo em decorrncia de ser expedido outro
ato fundado em competncia diversa da do primeiro, mas que projeta efeitos
antagnicos ao daquele, de modo a inibir a continuidade da sua eficcia (ex: a
exonerao diante da nomeao).
1.3.5. Caducidade
a retirada do ato administrativo em decorrncia de ter sobrevindo
norma superior que torna incompatvel a manuteno do ato com a nova
realidade jurdica instaurada. Entende-se, entretanto, que essa forma de
retirada no existe no nosso ordenamento jurdico visto que a CF/88
resguarda os atos jurdicos perfeitos, no podendo a lei posterior atingir o
ato jurdico perfeito.
2.2. Renncia
a extino do ato administrativo eficaz em virtude de seu beneficirio
no mais desejar a sua continuidade. A renncia s tem cabimento em atos
ampliativos, ou seja, que concedem privilgios e prerrogativas.
2.3. Recusa
a extino do ato administrativo ineficaz em decorrncia do seu futuro
beneficirio no manifestar concordncia, tida como indispensvel para que o
ato pudesse projetar regularmente seus efeitos. At que o beneficirio concorde
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6/6
com o ato ele no produzir seus efeitos, sendo ineficaz. Se o futuro
beneficirio recusa a possibilidade da eficcia do ato, esse ser extinto.
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MDULO X
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1. INVALIDAO DO ATO ADMINISTRATIVO
So atos invlidos os que esto em desacordo com a lei.
HELY LOPES MEIRELLES fala em invalidao como sendo gnero das
espcies de anulao e revogao, sendo invlido o ato ilegal e inoportuno.
Alguns autores, entretanto, entendem que ato invlido apenas aquele ilegal,
utilizando invalidao como sinnimo de anulao.
1.1. Categorias de Invalidade do Ato Administrativo
Existem diversas categorias de atos invlidos, contudo, h uma grande
divergncia na doutrina civilista em relao a quantas categorias existem.
Alguns entendem que so trs as categorias de invalidade do ato jurdico:
nulos, anulveis e inexistentes. Outros entendem que s existem atos nulos e
anulveis.
No Direito Administrativo, tambm h grande divergncia. Os autores
tradicionalistas entendem que se deve tratar da invalidade do ato da mesma
forma que no Direito Privado. Outros autores entendem que no se pode
colocar a distino entre os atos invlidos da mesma forma que no Direito
Privado, visto que no Direito Administrativo uma das partes representa o
interesse pblico.
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2/4
H, entretanto, alguns doutrinadores que entendem que existem quatro
categorias de atos administrativos invlidos:
Ato administrativo inexistente: aquele que possui uma aparncia de
ato administrativo, mas efetivamente no existe como tal (p. ex: um
decreto assinado pelo Presidente da Repblica, mas no publicado.
Tem a aparncia de ato, mas no , visto a falta da publicao). O ato
inexistente no traz conseqncias jurdicas e no produz efeitos nem
obrigaes.
Ato administrativo nulo: um ato que tem um vcio que no pode ser
convalidado, ou seja, o ato existe, mas possui um vcio que no pode
ser corrigido posteriormente. No h operao jurdica que possa
sanar o vcio. Esse ato pode gerar efeitos.
Ato administrativo anulvel: aquele ato que tem um vcio que pode
ser sanado, ou seja, um ato que pode ser convalidado. O vcio poder
ser corrigido, posteriormente, por uma operao jurdica. Esse ato
tambm poder gerar efeitos.
Ato administrativo irregular: chamado por alguns autores de
meramente irregular, o ato que, embora portando um vcio, no traz
prejuzo a ningum, ou seja, o vcio de tal natureza que no traz
conseqncias nem perdas jurdicas para ningum. No h nulidade
quando no h prejuzo. No h necessidade de se corrigir o vcio,
visto esse no trazer conseqncias.
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1.2. Convalidao do Ato Administrativo
o ato administrativo que, com efeitos retroativos, sana vcio de ato
antecedente, de modo a torn-lo vlido desde o seu nascimento, ou seja, um
ato posterior que sana um vcio de um ato anterior, transformando-o em vlido
desde o momento em que foi praticado.
H alguns autores que no aceitam a convalidao dos atos, sustentando
que os atos administrativos somente podem ser nulos. Os nicos atos que se
ajustariam convalidao seriam os atos anulveis.
Existem trs formas de convalidao:
ratificao: a convalidao feita pela prpria autoridade que praticou
o ato;
confirmao: a convalidao feita por autoridade superior quela
que praticou o ato;
saneamento: a convalidao feita por ato de terceiro, ou seja, no
feita nem por quem praticou o ato nem por autoridade superior.
Alguns autores entendem que, verificado que um determinado ato
anulvel, a convalidao ser discricionria, ou seja, a Administrao
convalidar ou no o ato de acordo com a convenincia. Outros autores, tendo
por base o princpio da estabilidade das relaes jurdicas, entendem que a
convalidao dever ser obrigatria, visto que, se houver como sanar o vcio
de um ato, ele dever ser sanado. possvel, entretanto, que existam
obstculos ao dever de convalidar, no havendo outra alternativa seno anular
o ato.
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4/4
Os obstculos ao dever de convalidar so:
Impugnao do ato: se houve a impugnao, judicial ou
administrativa, no h que se falar mais em convalidao. O dever de
convalidar o ato s se afirma se ainda no houve sua impugnao.
Decurso de tempo: o decurso de tempo pode gerar um obstculo ao
dever de convalidar. Se a lei estabelecer um prazo para a anulao
administrativa, na medida em que o decurso de prazo impedir a
anulao, o ato no poder ser convalidado, visto que o decurso de
tempo o estabilizar o ato no poder ser anulado e no haver
necessidade de sua convalidao.
No se deve confundir a convalidao com a converso do ato
administrativo. Alguns autores, ao se referirem converso, utilizam a
expresso sanatria. Converso o ato administrativo que, com efeitos
retroativos, sana vcio de ato antecedente, transformando-o em ato distinto, de
diferente categoria tipolgica, desde o seu nascimento. H um ato viciado e,
para regularizar a situao, ele transformado em outro, de diferente tipologia
(p. ex: concesso de uso sem prvia autorizao legislativa; a concesso
transformada em permisso de uso, que no precisa de autorizao legislativa,
para que seja um ato vlido converso).
O ato nulo, embora no possa ser convalidado, poder ser convertido,
transformando-se em ato vlido.
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MDULO XI
Licitao
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Licitao
1. CONSIDERAES GERAIS
O Poder Pblico no pode ter a liberdade que possuem os particulares
para contratar. Ele deve sempre se nortear por dois valores distintos:
isonomia: todo administrador pblico deve tratar igualmente todos os
administrados;
probidade: o Poder Pblico deve sempre escolher a melhor alternativa
para os interesses pblicos.
2. CONCEITO
Licitao o procedimento administrativo por meio do qual o Poder
Pblico, mediante critrios preestabelecidos, isonmicos e pblicos, busca
escolher a melhor alternativa para a celebrao de um ato jurdico.
Preferiu-se optar por um conceito amplo (ato jurdico), que envolve tanto
os atos administrativos quanto os contratos.
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3. NATUREZA JURDICA
A licitao era, segundo um aspecto j superado, ora um procedimento,
ora um ato administrativo.
Para GASTON GEZE, baseado nos ensinamentos de seu mestre DUGAID, a
licitao era um ato administrativo, condio que investia algum numa
situao jurdica que poderia gerar uma contratao. (Obs.: ato administrativo
era condio porque no era ato concreto, nem ato abstrato).
O entendimento predominante, no entanto, aquele que se firma no
sentido de que a licitao um conjunto de atos, portanto, um procedimento.
4. DIREITO ADMINISTRATIVO OU DIREITO FINANCEIRO
A discusso, se a licitao instituto do Direito Administrativo ou do
Direito Financeiro, tinha relevncia prtica no passado porque um dispositivo
da Constituio anterior preceituava que a licitao tinha natureza jurdica de
Direito Financeiro, uma vez que disciplinava receitas e despesas pblicas.
Nos dias atuais, a Constituio passou a legislar expressamente sobre
licitao, superando tal discusso. A licitao um instituto, por excelncia, do
Direito Administrativo (art. 22, inc. XXVII, da CF).
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5. A LICITAO NO TEM EM SEU CONTEXTO UM ATO
LICITATRIO
No Direito brasileiro, o ato licitatrio no faz parte da licitao, ou seja,
o contrato licitado efetivamente diferente do procedimento da licitao.
O contrato no faz parte do procedimento licitatrio. O vencedor da
licitao poder at no ser contratado. Ele tem apenas uma expectativa de
direitos.
6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA LICITAO
Art. 37, inc. XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as
obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de
licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes,
com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as
condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as
exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.
Esse inciso consagra um dos princpios da licitao, qual seja: o dever de
licitar. A Administrao direta ou indireta tem o dever de efetivar licitao,
para contratar regularmente.
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
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XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as
modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e
fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o
disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de
economia mista, nos termos do art. 173, 1., III.
Compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de
licitao. Isso significa que outros entes federativos podero legislar sobre
normas especficas em matria de licitao. H, portanto, uma competncia
concorrente. Conclui-se, ento, que todos podem editar leis sobre licitao,
mas devem obedecer quelas normas traadas pela Unio.
As normas legislativas que venham da Unio so: normas gerais (de
mbito nacional) e normas estritamente federais (de mbito da Unio). A
doutrina no chega a um acordo sobre o que venha a ser uma norma geral.
Pode-se dizer, contudo, que a norma geral abarca uma generalidade maior do
que a da lei comum. Disso se extrai que a norma geral traz um comando
genrico, permitindo a outra norma tratar do mesmo assunto.
O legislador estabeleceu, na Carta Magna, as normas gerais de carter
essencial para a licitao, tendo em vista a existncia de entes federativos
dspares. Com isso, visou unificar a licitao em todo o pas.
O art. 173, 1., inc. III, da Constituio Federal, trata especificamente
das sociedades de economia mista e empresas pblicas que exploram
atividades econmicas.
O caput do art. 175 da Constituio Federal afirma que as concesses e
as permisses de servios pblicos devem ser antecedidas de licitao.
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7. LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL DA LICITAO
O Decreto-Lei n. 200/67 foi revogado pelo Decreto-Lei n. 2.300/86.
A Lei n. 8.666/93 disciplina as normas gerais da licitao e aplica-se a
todo o pas, conforme dispe o seu art. 1..
Alguns autores acreditam que na Lei mencionada existem dois tipos de
normas: normas gerais e normas especficas. As primeiras seriam de
observncia para todos, por se tratarem de normas de carter geral. As ltimas,
no entanto, vinculariam apenas as licitaes federais, ficando desobrigados os
outros entes federativos. Outros autores chegam a catalogar a referida Lei,
dizendo, artigo por artigo, quais so, ou no, normas gerais ou normas
especficas. Incorrem em erro, pois no levam em conta uma diferena bsica,
qual seja: o artigo uma unidade de redao, enquanto que a norma uma
unidade lgica, ou seja, toda norma tem hiptese e preceito.
8. PRINCPIOS GERAIS DA LICITAO
O art. 3. da Lei n. 8.666/93 estabelece os princpios da licitao e
termina sua redao observando: ... e dos princpios que lhe so correlatos.
Dessa maneira, verifica-se que o rol de princpios previstos nesse artigo no
exaustivo.
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8.1. Princpio da Legalidade, Impessoalidade, Publicidade e
Moralidade
O art. 3., caput, da Lei 8.666/93 faz referncia aos princpios da
legalidade, impessoalidade e moralidade. O princpio da eficincia no est
relacionado. Isso porque, quando a Lei n. 8.666 surgiu, em 1993, ainda no
existia o caput do art. 37 da Constituio Federal com sua redao atual
(...obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia). Essa lhe foi dada, em 1998, com a EC n. 19.
8.2. Princpio da Isonomia (Igualdade Formal, ou Igualdade)
Est previsto no caput do art. 5. da Constituio Federal.
Esse princpio no se limita a os iguais devem ser tratados igualmente;
os desiguais devem ser tratados desigualmente, na medida de suas
desigualdades.
Para o Prof. CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO, errado imaginar que o
princpio da isonomia veda todas as discriminaes. Discriminar (retirando seu
sentido pejorativo) separar um grupo de pessoas para lhes atribuir tratamento
diferenciado do restante. Nesse sentido, toda a norma jurdica discrimina,
porque incide sobre algumas pessoas e sobre outras no.
P.: Quando o princpio da isonomia est, ou no, sendo respeitado? Quando a
discriminao da norma , ou no , compatvel com o princpio da isonomia?
R.: Deve-se confrontar o fato, discriminado pela norma, com a razo jurdica
pela qual a discriminao feita, a fim de verificar se h ou no
correspondncia lgica.
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Exemplos didticos:
Abertura de concurso pblico para o preenchimento de vagas no
quadro feminino da polcia militar. Qual o fato discriminado pela
norma? o sexo feminino. Qual a razo jurdica pela qual a
discriminao feita? A razo jurdica da discriminao o fato de
que, em determinadas circunstncias, algumas atividades policiais so
exercidas de forma mais adequada por mulheres. H, portanto,
correspondncia lgica entre o fato discriminado e a razo pela qual a
discriminao feita, tornando a norma compatvel com o princpio
da isonomia.
Uma licitao aberta, exigindo de seus participantes uma
determinada mquina. Qual o fato discriminado pela norma? a
determinada mquina. Qual a razo jurdica pela qual a
discriminao feita? Essa pergunta pode ser respondida por meio de
outra indagao: a mquina indispensvel para o exerccio do
contrato? Se for, a discriminao compatvel com o princpio da
isonomia.
8.3. Princpio da Probidade
Ser probo, nas licitaes, escolher objetivamente a melhor alternativa
para os interesses pblicos.
8.4. Princpio da Vinculao ao Instrumento Convocatrio
O instrumento convocatrio o ato administrativo que convoca a
licitao, ou seja, o ato que chama os interessados a participarem da
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8/9
licitao; o ato que fixa os requisitos da licitao. chamado, por alguns
autores, de lei daquela licitao, ou de diploma legal que rege aquela
licitao. Geralmente vem sob a forma de edital, contudo, h uma exceo: o
convite (uma modalidade diferente de licitao).
O processamento de uma licitao deve estar rigorosamente de acordo
com o que est estabelecido no instrumento convocatrio. Os participantes da
licitao tm a obrigao de respeitar o instrumento convocatrio.
8.5. Princpio do Julgamento Objetivo
Esse princpio afirma que as licitaes no podem ser julgadas por meio
de critrios subjetivos ou discricionrios. Os critrios de julgamento da
licitao devem ser objetivos, ou seja, uniformes para as pessoas em geral.
Exemplo: em uma licitao foi estabelecido o critrio do menor preo. Esse
um critrio objetivo, ou seja, um critrio que no varia para ningum. Todas
as pessoas tm condies de avaliar e de decidir.
8.6. Princpios Correlatos aos do Art. 3. da Lei n. 8.666/93
8.6.1. Princpio do procedimento formal (Prof. Hely Lopes
Meirelles)
Estabelece que as formalidades prescritas para os atos que integram as
licitaes devem ser rigorosamente obedecidas.
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8.6.2. Princpio da adjudicao compulsria
Esse princpio tem uma denominao inadequada.
Ele afirma que, se em uma licitao houver a adjudicao, esta dever
ser realizada em favor do vencedor do procedimento. Essa afirmao no
absoluta, uma vez que vrias licitaes terminam sem adjudicao.
8.6.3. Princpio do sigilo das propostas
aquele que estabelece que as propostas de uma licitao devem ser
apresentadas de modo sigiloso, sem que se d acesso pblico aos seus
contedos.
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Licitao
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Licitao
1. PRESSUPOSTOS
No somente com seus prprios meios, ou por intermdio de suas
entidades ou rgos, que a Administrao Pblica, gestora dos interesses da
coletividade, realiza as suas atividades. Usualmente necessita contratar
terceiros, e o faz, seja para aquisio, execuo de servios, locao de bens,
seja para a concesso e permisso de servios pblicos, entre outros.
A escolha dos que sero contratados pela Administrao Pblica no
pode decorrer de critrios pessoais do administrador ou de ajustes entre
interessados. A escolha dos que sero contratados decorrer do procedimento
denominado licitao, de obrigatoriedade imposta por regra constitucional,
luz do art. 37, inciso XXI.
A obrigatoriedade de licitar alcana a Administrao Pblica direta e
indireta, inclusive as entidades empresariais (art. 173, 1., inc. III, da CF). As
empresas pblicas e as sociedades de economia mista, como dita aquela regra
constitucional, podem possuir estatuto prprio, mas, para que possam
contratar, tambm devem promover o certame licitatrio.
A doutrina aponta a existncia de, ao menos, trs pressupostos da
licitao, os quais decorrem de tudo quanto foi exposto:
pressuposto lgico da licitao;
pressuposto jurdico da licitao;
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pressuposto ftico da licitao.
1.1. Pressuposto Lgico
A licitao voltada obteno de um contrato, necessrio
Administrao Pblica para o atendimento do interesse pblico (exemplo:
construo de um prdio pblico). A definio de quem ser contratado
decorre da eleio ou seleo da melhor proposta, segundo critrios objetivos e
previamente fixados.
Assim, o pressuposto lgico da licitao a possibilidade de sua
ocorrncia, seja porque h diversos interessados ou porque o objeto pretendido
pela Administrao (tomando por exemplo a aquisio) pode ser fornecido por
todos ou por quase todos os interessados.
1.2. Pressuposto Jurdico
A licitao viabiliza a realizao de algo efetivamente necessrio ou
indispensvel. A Administrao Pblica identifica a necessidade de certa
contratao, comprova ou justifica tal situao e, somente a partir da, realiza
ou no a licitao. Jamais poder ordenar a licitao apenas para servir ao
desejo dos interessados. A licitao pressupe a necessidade de atender ao
interesse pblico, e esse o seu pressuposto jurdico (a existncia de um
interesse pblico na contratao).
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1.3. Pressuposto Ftico
Por fim, somente viabilizada a licitao se existentes diversos
interessados na disputa. Se a licitao visa selecionar a melhor proposta,
lgico que pressupe a existncia de interessados e que esses possam
concorrer. Constitui, ento, pressuposto ftico a possibilidade de participao
de mais de um interessado a ser contratado, fornecedor ou prestador de
servios, na licitao. Se for certo que no haver oportunidade para a
confrontao de propostas, j que apenas determinada contratao atenderia
eficazmente o interesse pblico, no dever ser realizada a licitao.
2. EXCEES AO DEVER DE LICITAR
A nossa legislao prev duas excees ao dever de licitar:
Dispensa de licitao: a situao que se verifica sempre que,
embora vivel a competio em torno do objeto licitado, a lei faculte
a realizao direta do ato. Os casos de dispensa devem estar
expressamente previstos em lei. Na Lei n. 8.666/93, h dois artigos
que se referem aos casos de dispensa (art. 17 e art. 24).
Inexigibilidade de licitar: quando invivel a competio em torno
do objeto que a Administrao quer adquirir (art. 25 da Lei n.
8.666/93).
Ambas, dispensa e inexigibilidade, so formas de contratao direta sem
licitao, sendo essa a nica semelhana entre elas, e s podem ser vinculadas
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por lei federal, porque se trata de norma geral.
Alguns autores mencionam a m tcnica do legislador ao expressar o rol
dos casos de dispensa, alegando que algumas dessas hipteses seriam casos de
inexigibilidade.
2.1. Hipteses de Dispensa de Licitao
2.1.1. Licitao dispensada
aquela que a prpria lei declarou como tal.
O artigo 17 da Lei n. 8.666/93 cuida das hipteses de dispensa de
licitao em casos de alienao e cesso de uso de bens pblicos.
No incico I, encontram-se as hipteses de dispensa de licitaes
destinadas alienao de bens imveis.
O inciso II trata das hipteses de dispensa de licitaes destinadas
alienao de bens mveis.
Necessrio se faz observar o 4. do artigo em estudo:
4.: A doao com encargo ser licitada e de seu instrumento
constaro obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e
clusula de reverso, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitao
no caso de interesse pblico devidamente justificado.
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2.1.2. Licitao dispensvel
Nesse caso, a Administrao pode dispensar a competio. A contratao
direta existir porque a competio, embora possvel, no ocorrer, por opo
da Administrao.
O artigo 24 da Lei n. 8.666/93 trata de todos os outros casos de dispensa
que no se refiram alienao e cesso de bens pblicos:
Incisos I e II: dispensam a licitao quando o bem for de pequeno
valor.
Inciso III: dispensa de licitao em casos de guerra e de grave
perturbao da ordem. Apenas podem ser dispensados os contratos
que tenham relao com a guerra ou com a perturbao da ordem.
Inciso IV: dispensa de licitao em casos de emergncia ou
calamidade pblica. A lei dispe que, nos casos em que o Estado
estiver emergencialmente necessitando contratar, poder firmar um
contrato sem licitao. Situao emergencial aquela em que o
decurso de tempo poder ocasionar prejuzo ou dano (por esse
motivo, a licitao deve ser dispensada). Os contratos firmados por
emergncia no podem ter prazo de vigncia por mais de 180 dias.
Inciso V: dispensa de licitao no caso de desinteresse pela licitao
anterior, ou seja, desero. Licitao deserta aquela em que no
aparecem interessados. As condies exigidas para que uma licitao
deserta possa vir a ocasionar uma contratao sem licitao so: a
Administrao deve demonstrar que a realizao de um novo
procedimento licitatrio lhe trar prejuzos e as condies de
contratao devem ser as mesmas da licitao deserta.
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Inciso VI: poder ser dispensada a licitao quando a Unio tiver
que intervir no domnio econmico para regular preos ou normalizar
o abastecimento.
Inciso VII: quando as propostas apresentadas revelarem preos
excessivos, ou seja, superiores aos praticados no mercado nacional.
Inciso VIII: dispensvel a licitao para a aquisio, por pessoa
jurdica de direito pblico interno, de bens produzidos ou servios
prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao
Pblica....
Inciso IX: casos em que houver possibilidade de comprometimento
da segurana nacional.
Inciso X: dispensvel a licitao para a compra ou locao de
imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da
Administrao, cujas necessidades de instalao e localizao
condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel com o
valor de mercado, segundo a avaliao prvia.
Inciso XI: na contratao de remanescente de obra, servio ou
fornecimento, em conseqncia de resciso contratual.
Inciso XII: na compra de produtos perecveis a caracterstica do
bem permite a contratao direta.
Inciso XIII: contratao de instituio brasileira, ou seja,
dispensvel a licitao tendo em conta as pessoas que esto sendo
contratadas.
Inciso XIV: aquisio de bens ou servios nos termos de acordo
internacional, especfico, aprovado pelo Congresso Nacional.
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Inciso XV: aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos
histricos.
Inciso XVI: para a impresso dos dirios oficiais, de formulrios
padronizados de uso da Administrao e de edies tcnicas oficiais,
bem como para a prestao de servios de informtica pessoa
jurdica de direito pblico interno, por rgos ou entidades que
integrem a Administrao Pblica, criados para esse fim especfico.
Inciso XVII: aquisio de componentes ou peas de origem
nacional ou estrangeira, necessrios manuteno de equipamentos
durante o perodo de garantia tcnica, junto ao fornecedor original
desses equipamentos, quando tal condio de exclusividade for
indispensvel para a vigncia da garantia.
Inciso XVIII: servios e compras indispensveis ao abastecimento de
embarcaes, aeronaves e tropas, quando fora de suas sedes e os
prazos legais puderem comprometer a operao.
Inciso XIX: materiais para as Foras Armadas.
Inciso XX: contratao de servios prestados por deficientes fsicos.
Inciso XXI: aquisio de bens destinados pesquisa cientfica e
tecnolgica.
Inciso XXII: contratao do fornecimento ou suprimento de energia
eltrica com concessionrio, segundo as normas da legislao
especfica.
Inciso XXIII: na contratao realizada por empresa pblica ou
sociedade de economia mista com suas subsidirias e controladas,
para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de
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servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o
praticado no mercado.
Inciso XXIV: para a celebrao de contratos de prestao de
servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das
respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no
contrato de gesto.
A dispensa da licitao, tendo em vista os incisos acima, poder ser
caracterizada segundo 4 (quatro) critrios:
em razo do valor;
em razo da pessoa a ser contratada;
em razo da situao;
em razo do objeto.
2.2. Hipteses de Inexigibilidade de Licitao
inexigvel licitao quando invivel a competio. No caso, contrata-se
diretamente.
O que diferencia dispensa e inexigibilidade que, na primeira, a
competio possvel, mas a Administrao poder dispens-la, enquanto a
inexigibilidade a possibilidade de contratao sem licitao, por ser a
competio invivel.
O artigo 25 da Lei n. 8.666/93 enumera as hipteses de inexigibilidade
de licitao.
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Inciso I: para aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que
s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante
comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a
comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido
pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a
licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou
Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.
Inciso II: trata de contratao direta quando o servio for de natureza
singular e desenvolvido por profissional notoriamente especializado.
So necessrios, portanto, dois requisitos: servio de natureza singular
(art. 13, incs. I a VIII) e realizado por profissional notoriamente
especializado (no prprio art. 25, 1., a lei dispe quem o
profissional notoriamente especializado).
Inciso III: contratao de profissional do setor artstico, desde que
reconhecido pela crtica ou pela populao.
O 2. do art. 25 dispe sobre a responsabilidade solidria do fornecedor
ou prestador de servios e o agente pblico responsvel pelos danos causados
Fazenda Pblica.
O artigo 26 refere-se tanto dispensa como inexigibilidade, sendo
necessria a motivao.
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3. MODALIDADES DE LICITAO
A licitao pode ser processada de diversas maneiras. As modalidades de
licitao esto dispostas no art. 22 da Lei n. 8.666/93, que prescreve cinco
modalidades de licitao:
Concorrncia
Tomada de preos
Convite
Concurso
Leilo
H uma modalidade de licitao que no consta no artigo citado acima,
mas foi instituda por Medida Provisria: a licitao por Prego.
3.1. Concorrncia
A concorrncia est prevista no art. 22, 1., da Lei n. 8.666/93 e pode
ser definida como modalidade de licitao entre quaisquer interessados que,
na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos
mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto.
A concorrncia pblica a modalidade de licitao utilizada, via de
regra, para maiores contrataes, aberta a quaisquer interessados que
preencham os requisitos estabelecidos no edital.
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a modalidade mais completa de licitao. destinada a contratos de
grande expresso econmica, por ser um procedimento complexo e que exige
o preenchimento de vrios requisitos e a apresentao detalhada de
documentos. A Lei prev, no art. 23, a tabela de valores para cada modalidade
de licitao.
3.2. Tomada de Preos
Prevista no art. 22, 2., da Lei n. 8.666/93, pode ser definida como
modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que
atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia
anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria
qualificao.
uma modalidade mais simplificada, mais clere e, por esse motivo, no
est voltada a contratos de grande valor econmico.
Essa modalidade de licitao era direcionada apenas aos interessados
previamente cadastrados. Atualmente, o 2. do art. 22 da Lei em estudo
dispe, conforme transcrito acima, que tambm devero ser recebidas as
propostas daqueles que atenderem s condies exigidas para cadastramento
at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas.
A tomada de preos, portanto, destina-se a dois grupos de pessoas
previamente definidos:
Cadastrados: para que a empresa tenha seu cadastro, dever
demonstrar sua idoneidade. Uma vez cadastrada, a empresa estar
autorizada a participar de todas as tomadas de preo.
No cadastrados: se no prazo legal trs dias antes da apresentao
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das propostas demonstrarem atender aos requisitos exigidos para o
cadastramento, podero participar da tomada de preo.
Na tomada de preo, os licitantes tm seus documentos analisados antes
da abertura da licitao e, por este motivo, uma modalidade de licitao mais
clere, podendo a Administrao conceder um prazo menor para o licitante
apresentar sua proposta.
3.3. Convite
O convite est previsto no art. 22, 3., da Lei n. 8.666/93, e pode ser
definido como modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente
ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo
de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado,
cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na
correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com
antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas.
a modalidade mais simplificada de licitao e, por isso, destinada a
contratos de pequeno valor. Alm de prazos mais reduzidos, o convite tem uma
convocao restrita. Pela lei, somente dois grupos podem participar do convite:
Convidados: a Administrao escolhe no mnimo trs interessados
para participar da licitao e envialhes uma carta-convite, que o
instrumento convocatrio da licitao.
Cadastrados, no ramo do objeto licitado, no convidados: todos os
cadastrados no ramo do objeto licitado podero participar da
licitao, desde que, no prazo de at 24h antes da apresentao das
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propostas, manifestem seu interesse em participar da licitao.
Alguns autores tm sustentado que essa exigncia de manifestao
dos cadastrados at 24h antes da apresentao das propostas seria
inconstitucional, tendo em vista que fere o princpio da isonomia.
De acordo com a liberalidade da lei, esses so os dois grupos que podem
participar do convite. H, entretanto, uma construo interpretativa que
entende que um terceiro grupo poderia participar da licitao:
No cadastrados, no convidados, que demonstrem atender
previamente aos requisitos exigidos para o cadastramento: se para a
tomada de preos, que uma modalidade mais rigorosa, admite-se a
participao dos no cadastrados que demonstrem atender
previamente os requisitos exigidos para o cadastramento, no haveria
lgica em no se autorizar os no cadastrados, nessa situao, a
participarem do convite.
O art. 22, 3., da Lei n. 8.666/93 deixa claro e induvidoso que a carta-
convite deve ser afixada em local de acesso pblico, de forma que as pessoas
no cadastradas ou no convidadas tomem conhecimento do convite e, se
interessadas, possam participar da licitao.
3.4. Concurso
O art. 22, 4., da Lei n. 8.666/93 prev o concurso, que pode ser
definido como modalidade de licitao entre quaisquer interessados para
escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de
prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de
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edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta
e cinco) dias.
Essa modalidade de licitao no pode ser confundida com o concurso
para provimento de cargo pblico. O concurso uma modalidade de licitao
especfica, que tem por objetivo a escolha de um trabalho tcnico, artstico ou
cientfico.
H quem diga que o concurso uma modalidade de licitao
discricionria, alegando que esses trabalhos, normalmente, so singulares e,
por este motivo, no haveria necessidade de licitao (a Administrao faria a
licitao se achasse conveniente). O concurso no , entretanto, uma
modalidade discricionria, mas sim o objeto da licitao.
3.5. Leilo
Previsto no art. 22, 5., da Lei n. 8.666/93, pode ser definido como
modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens
mveis inservveis para a Administrao ou de produtos legalmente
apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no
art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da
avaliao.
O leilo tem um objetivo prprio, visa a alienao de bens. Na redao
original da Lei em estudo, o leilo somente se destina alienao de bens
mveis. A redao original, entretanto, foi modificada pela Lei n. 8.883/94,
que passou a permitir que o leilo se destinasse, em certos casos, alienao
de bens imveis.
O art. 19 dispe que, nos casos de alienao de um bem que tenha sido
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adquirido por via de procedimento judicial ou por dao em pagamento, a
alienao pode ser feita por leilo. Nos demais casos, somente por
concorrncia.
3.6. Prego
Modalidade licitatria inserida pela Medida Provisria n. 2.026, de maio
de 2000 (atualmente reeditada pela Medida Provisria n. 2.182-16 de
28.6.2001).
a modalidade de licitao voltada aquisio de bens e servios
comuns, assim considerados aqueles cujos padres de desempenho e qualidade
possam ser objetivamente definidos no edital por meio de especificaes do
mercado.
No h limite de valor especificado.
Essa modalidade s poder ser usada pela Unio ( exclusiva dela).
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MDULO XIII
Licitao: Princpios e Modalidades
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Licitao: Princpios e Modalidades
1. TIPOS DE LICITAO
A Lei n. 8.666/93 define os tipos de licitao no art. 45, 1., ou seja, a
maneira de julgamento de um procedimento licitatrio. Nada impede,
entretanto, que leis especiais disponham de forma diversa, trazendo regras
especficas a esse procedimento.
H a previso de quatro tipos diferentes de licitao que podem ser
aplicados a todas as modalidades (salvo a modalidade concurso, que pode
adotar outros tipos de procedimento):
Menor preo: o proponente vencedor ser aquele que apresentar
proposta com o menor valor nominal.
Melhor tcnica: ser vitorioso o proponente que apresentar a proposta
de melhor tcnica dentro das especificaes da Administrao. o
instrumento convocatrio aquele que define qual a melhor tcnica e
quais os critrios a serem observados.
Tcnica e preo: de acordo com os preceitos do instrumento
convocatrio, a Administrao conjuga a melhor tcnica e o menor
preo (a proposta dever apresentar tcnica satisfatria e preo mais
vantajoso).
Maior lance ou oferta: ser aplicado nos casos de alienao de bens
ou concesso de direito real de uso.
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Entre os quatro critrios apontados, dois so objetivos (menor preo e
maior lance) e dois subjetivos (melhor tcnica e tcnica e preo).
O tipo regra o de melhor preo. Os demais se aplicam aos casos
expressamente previstos em lei.
Os tipos melhor tcnica ou tcnica e preo podem ser adotados no caso
de servios de natureza predominantemente intelectual, em especial na
elaborao de projetos, clculos, fiscalizao, superviso e gerenciamento, e de
servios de engenharia consultiva em geral, principalmente para a elaborao
de estudos tcnicos preliminares, projetos bsicos e executivos, ressalvado o
disposto no 4. do art. 45 da Lei n. 8.666/93.
Alguns doutrinadores entendem que, para essas hipteses, os tipos
melhor tcnica ou tcnica e preo devem prevalecer. Como so tipos
excepcionais, entretanto, no h como torn-los obrigatrios. Administrao
facultado adot-los. Para isso, ser necessria autorizao expressa da
autoridade de maior nvel hierrquico da Administrao promotora da licitao
(art. 46, 3., da Lei n. 8.666/93).
O art. 45, 4., Contratao de bens e servios de informtica, dispe
que o tipo obrigatrio para esses casos o de tcnica e preo, permitindo o
emprego de outro tipo de licitao nos casos indicados em decreto do Poder
Executivo.
O tipo melhor lance pode ser adotado nos casos de alienaes ou de
concesses de direito real de uso (art. 45, 1., inc. IV, da Lei n. 8.666/93).
Nos casos de concesso de uso ou permisso de uso, analogicamente, pode ser
usado o tipo melhor lance.
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2. FASES DO PROCEDIMENTO LICITATRIO
A licitao, procedimento administrativo que visa selecionar a proposta
mais vantajosa para a contratao com a Administrao, um conjunto de atos
que pode ser dividido em diversas fases.
Alguns autores entendem que o ato em que se inicia a licitao a
publicao do instrumento convocatrio. O art. 38 da Lei n. 8.666/93, no seu
caput, entretanto, dispe que o procedimento da licitao ser iniciado com a
abertura do processo administrativo (que ocorre antes da publicao do
instrumento convocatrio).
Os autores dividem a licitao em duas fases: interna e externa.
A fase interna tem incio com a deciso de realizar o procedimento
licitatrio. Rene todos os atos que, pela lei, devem anteceder o momento da
publicao do instrumento convocatrio.
No h uma definio da seqncia dos atos que devem ser praticados na
fase interna, o que fica a critrio de cada Administrao. Com a publicao do
instrumento convocatrio, encerra-se a fase interna.
A fase externa iniciada com a publicao do instrumento convocatrio,
que se destina aos interessados em contratar com a Administrao.
Nessa fase, as etapas do processo so perfeitamente definidas e a
seqncia deve ser obrigatoriamente observada:
edital;
apresentao da documentao e das propostas;
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habilitao;
classificao;
adjudicao;
homologao.
Para alguns autores, a homologao estaria antes da adjudicao.
2.1. Edital
O edital reflete a lei interna das licitaes e obriga as partes envolvidas
s suas regras, decorrncia do princpio da vinculao ao edital, que deve ser
respeitado tanto pela Administrao quanto pelos participantes.
2.1.1. Contedo do edital
O art. 40 da lei em estudo dispe sobre o contedo do edital:
objeto da licitao, que no poder ser descrito genericamente;
prazos e condies para a assinatura do contrato ou para a retirada dos
instrumentos, como previsto no art. 64;
garantias para a execuo do contrato;
sanes para o caso de inadimplemento;
local onde poder ser examinado e adquirido o projeto bsico;
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critrio de julgamento das propostas;
condies de pagamento.
2.1.2. Impugnao administrativa ao edital
As regras constantes do edital podero ser impugnadas pelos licitantes
(no prazo de dois dias) ou por qualquer cidado (art. 41, 1.) que entender ser
o edital discriminatrio ou omisso em pontos essenciais.
2.2. Apresentao das Propostas
As propostas so as ofertas feitas pelos licitantes. A lei exige um prazo
mnimo a ser observado entre o momento da publicao do instrumento
convocatrio e o da apresentao das propostas. Esse prazo variar de acordo
com a modalidade, o tipo e a natureza do contrato (art. 21 da Lei n. 8.666/93).
A proposta deve ser apresentada em envelope lacrado, por fora do
princpio do sigilo das propostas, diverso do envelope referente aos
documentos necessrios para habilitao. Devassar o contedo de uma
proposta crime previsto pela Lei das Licitaes. Assim, o licitante deve
apresentar no mnimo dois envelopes: o primeiro contendo a documentao
relativa capacitao do licitante, condies tcnicas, econmicas, jurdicas e
fiscais, e o segundo, a proposta propriamente dita.
Em certos tipos de licitao (melhor tcnica e tcnica e preo), devero
ser entregues trs envelopes. A proposta deve ser desdobrada em dois deles:
um deve conter a proposta de tcnica e o outro a de preo; no terceiro, deve ser
includa a documentao sobre a capacitao do licitante.
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Os envelopes so encaminhados comisso de licitao, composta por,
no mnimo, trs servidores. Excepcionalmente, no convite, pode haver o
julgamento por apenas um servidor, e, no leilo, no h comisso de
julgamento, mas leiloeiro.
2.3. Habilitao
Nessa fase, o objetivo da Administrao Pblica o conhecimento das
condies pessoais de cada licitante. O rgo competente examinar a
documentao apresentada, habilitando-a ou no.
O art. 27 dispe sobre a documentao exigida dos interessados:
habilitao jurdica;
qualificao tcnica;
qualificao econmico-financeira;
regularidade fiscal;
cumprimento ao inc. XXXIII, art. 7., da Constituio Federal.
O art. 28 trata da documentao relativa habilitao jurdica,
documentos que demonstraro que o licitante estar apto a exercer direitos e a
contrair obrigaes.
O art. 29 refere-se habilitao fiscal. Sero analisadas a existncia de
dbitos do licitante com a Administrao Pblica e sua regularidade com a
Seguridade Social (art. 195, 3., da Constituio Federal).
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Quanto qualificao tcnica, as exigncias encontram-se relacionadas
no art. 30 da lei em estudo, Demonstrao da capacidade para executar o
contrato. Ex.: possuir equipamento, material e mo-de-obra suficientes para a
execuo do contrato.
O art. 31 dispe sobre a habilitao financeira. A documentao exigida
possibilita a anlise da sade financeira do licitante em suportar o
cumprimento do contrato.
O licitante dever, ainda, demonstrar que tem qualificao trabalhista e
cumpre a proibio imposta pelo art. 7., inc. XXXIII, da Constituio Federal.
A lei faculta a possibilidade de a Administrao Pblica se utilizar de
registros cadastrais de outros rgos de entidades pblicas (art. 34, 2., da
Lei n. 8.666/93).
Se o licitante demonstrar possuir as condies necessrias, ser
considerado habilitado e poder passar para a fase seguinte. Os inabilitados, ao
contrrio, sero excludos da licitao, recebendo os seus envelopes com as
propostas devidamente lacradas.
2.4. Classificao
a etapa do procedimento licitatrio em que so apreciadas e julgadas
as propostas dos licitantes habilitados. Nesse momento, sero abertos os
envelopes das propostas comerciais.
O processamento da fase de classificao variar de acordo com o tipo
de procedimento (tipificado no art. 45 da lei em estudo).
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2.4.1. Desclassificao das propostas
A desclassificao das propostas est disciplinada no art. 48, caput, da
Lei n. 8.666/93:
Inc. I sero desclassificadas as propostas que no atendam s
exigncias do ato convocatrio da licitao.
Inc. II propostas com valor global superior ao limite estabelecido
ou com preos manifestamente inexeqveis, assim considerados
aqueles que no venham a ter demonstrada sua viabilidade atravs de
documentao que comprove que os custos dos insumos so coerentes
com os de mercado e que os coeficientes de produtividade so
compatveis com a execuo do objeto do contrato, condies estas
necessariamente especificadas no ato convocatrio da licitao.
O inc. II dispe sobre duas situaes distintas:
o licitante apresenta proposta com valor superior ao limite mximo
previsto no instrumento convocatrio;
falta de seriedade econmica da proposta.
Admite-se que o instrumento convocatrio contenha um parmetro
relativo ao valor do objeto. O licitante que apresentar uma proposta abaixo do
parmetro mnimo especificado dever demonstrar como executar o contrato.
Caso demonstre, a proposta poder ser classificada; se no demonstrar, ser
desclassificada.
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H certas hipteses em que a estipulao do valor mnimo obrigatria
(art. 48, 1., da Lei n. 8.666/93), como nos contratos que envolvem servios
de engenharia; nesses casos, sempre que a proposta estiver abaixo do
percentual que a lei prescreve, o licitante dever demonstrar como cumprir o
contrato ( um parmetro legal que independe da vontade do administrador).
Se uma proposta trouxer uma vantagem extraordinria que no esteja
explcita no instrumento convocatrio, a Administrao deve desconsider-la,
como se no estivesse escrita, e julgar apenas a parte que est em
conformidade com o instrumento convocatrio (art. 44, 2., da Lei n.
8.666/93).
Se todas as propostas forem inabilitadas ou desclassificadas, verifica-se
o que se chama de licitao fracassada. Nesse caso, a lei faculta
Administrao tentar salvar a licitao (art. 48, 3., da Lei n. 8.666/93),
permitindo que todos os inabilitados apresentem nova documentao ou todos
os desclassificados apresentem nova proposta (o prazo para apresentao de
documentos ou propostas de oito dias).
Quando o tipo de licitao for o de melhor tcnica, processa-se de
acordo com o regulado pelo art. 46, 1., da Lei n. 8.666/93. Devero ser
apresentados dois envelopes. Os da proposta tcnica devero ser abertos
primeiro. Com o resultado do julgamento tcnico, abrem-se os envelopes da
proposta preo. O administrador dever comparar o preo apresentado pelo
licitante vencedor do julgamento tcnico com o menor preo apresentado pelos
demais licitantes. Se o preo do vencedor estiver muito acima, pode-se fazer
uma tentativa de acordo para diminuio do valor; se no houver acordo a
Administrao, poder ser afastado o primeiro colocado e iniciar-se- uma
negociao com o segundo, e assim por diante.
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Quando o tipo for tcnica e preo, em primeiro lugar sero abertos os
envelopes da proposta tcnica. Concludo o julgamento, abrem-se os envelopes
da proposta preo, havendo o julgamento deste. Encerrado, combinam-se as
propostas conforme o critrio determinado no instrumento convocatrio. Nesse
tipo de licitao, no se faz acordo como no anterior.
2.5. Homologao e Adjudicao
Adjudicao Homologao
Classificao
Homologao Adjudicao
Para aqueles que defendem que a prxima fase a adjudicao, aps
esta, abrir-se- prazo para recurso, e o processo ser encaminhado a uma
comisso superior para homologao. No caso, a classificao e a adjudicao
seriam feitos pela Comisso de Licitao.
Para aqueles que defendem que a fase de homologao anterior
adjudicao, o julgamento da licitao feito na fase de classificao, abrindo-
se, logo aps esta, oportunidade para recurso, ento encaminhando-se o
processo autoridade superior para homologao e em seguida para
adjudicao.
Homologao o ato administrativo pelo qual a autoridade superior
manifesta sua concordncia com a legalidade e convenincia do procedimento
licitatrio.
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Adjudicao o ato administrativo pelo qual se declara como satisfatria
a proposta vencedora do procedimento e se afirma a inteno de celebrar o
contrato com o seu ofertante.
A divergncia na doutrina advm do disposto nos arts. 38, inc. VII, e 43,
inc. VI, ambos da Lei n. 8.666/93. Observadas, entretanto, as formas de
processamento, correto afirmar que o mais adequado o disposto no art. 43,
tendo em vista que o art. 38 trata da juntada de documentos. Ainda, no
lgico adjudicar antes da homologao pela autoridade superior, entretanto, se
isto ocorrer, no se deve considerar nula a licitao.
O primeiro classificado no tem direito subjetivo adjudicao.
O adjudicatrio no tem direito subjetivo ao contrato, visto que a
Administrao poder revogar a licitao antes da assinatura do contrato.
So efeitos da adjudicao:
direito do adjudicatrio de assinar o contrato, na hiptese de ele vir a
ser celebrado;
liberao dos demais proponentes em relao s propostas
apresentadas;
direito da Administrao de, no prazo de validade da proposta, exigir
do adjudicatrio o aperfeioamento do contrato nos termos resultantes
do procedimento licitatrio.
O adjudicatrio que se recusar a assinar o contrato ser considerado
inadimplente, ou seja, ficar na mesma situao daquele que assinar o contrato
e no o cumprir. Responder por perdas e danos e sofrer as sanes
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administrativas previstas no art. 87 da Lei n. 8.666/93,que sero aplicadas de
acordo com o comportamento do adjudicatrio.
Havendo a recusa (justificada ou injustificada), a lei admite a
possibilidade de a Administrao propor a assinatura do contrato ao segundo
colocado, nos termos da proposta vencedora. Se houver concordncia do
segundo colocado, o contrato ser firmado; se ele no concordar, a
Administrao poder propor ao terceiro colocado, e assim por diante, sempre
nos termos da proposta vencedora.
2.6. Anulao
Anular extinguir um ato ou um conjunto de atos em razo de sua
ilegalidade. Quando se fala, portanto, em anulao de uma licitao,
pressupe-se a ilegalidade da mesma, pois anula-se o que ilegtimo. A
licitao poder ser anulada pela via administrativa ou pela via judiciria.
A anulao de uma licitao pode ser total (se o vcio atingir a origem
dos atos licitatrios) ou parcial (se o vcio atingir parte dos atos licitatrios).
2.6.1. Anulao pela via administrativa
Est disciplinada no art. 49 da Lei n. 8.666/93. A autoridade competente
para a aprovao do procedimento ser competente para anular a licitao. O
3. do mesmo art. dispe, ainda, que, no caso de anulao da licitao, ficam
assegurados o contraditrio e a ampla defesa. A anulao da licitao deve vir
acompanhada de um parecer escrito e devidamente fundamentado.
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Nada impede que, aps a assinatura do contrato, seja anulada a licitao
e, reflexamente, tambm o contrato firmado com base nela (art. 49, 2., da
Lei n. 8.666/93).
A anulao da licitao, em regra, no gera o dever de indenizar (art. 49,
1.), salvo na hiptese do par. n. do art. 59 da Lei n. 8.666/93, que disciplina
a indenizao do contratado se este no tiver dado causa ao vcio que anulou o
contrato (indenizao pelos servios prestados e pelos danos sofridos). Nos
casos em que a anulao da licitao ocorrer aps a assinatura do contrato e o
contratado no tiver dado causa ao vcio, ser a Administrao, portanto,
obrigada a indenizar.
H uma corrente intermediria que entende que o dever de indenizar
existir se tiver ocorrido a adjudicao somente em relao ao adjudicatrio,
independentemente da assinatura ou no do contrato.
2.7. Revogao
Revogar uma licitao extingui-la por ser inconveniente ou inoportuna.
Desde o momento em que a licitao foi aberta at o final da mesma, pode-se
falar em revogao. Aps a assinatura do contrato, entretanto, no poder
haver a revogao da licitao.
A revogao tambm est disciplinada no art. 49 da Lei n. 8.666/93, que
restringiu o campo discricionrio da Administrao: para uma licitao ser
revogada, necessrio um fato superveniente, comprovado, pertinente e
suficiente para justific-lo.
Somente se justifica a revogao quando houver um fato posterior
abertura da licitao e quando o fato for pertinente, ou seja, quando possuir
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uma relao lgica com a revogao da licitao. Ainda deve ser suficiente,
quando a intensidade do fato justificar a revogao. Deve ser respeitado o
direito ao contraditrio e ampla defesa, e a revogao dever ser feita mediante
parecer escrito e devidamente fundamentado.
Quanto indenizao, no caso, a lei foi omissa, fazendo alguns autores
entenderem que h o dever de indenizar, fundamentado no art. 37, 6., da
Constituio Federal de 1988. A posio intermediria, entretanto, entende que
somente haveria indenizao nos casos de adjudicao em relao ao
adjudicatrio pelos prejuzos que sofreu, mas no pelos lucros cessantes.
2.8. Desistncia do Proponente
At o final da fase de habilitao, o licitante pode, legitimamente,
desistir da licitao, visto que sua proposta ainda no foi conhecida. Abertos os
envelopes na fase de classificao, porm, o licitante no poder desistir, salvo
nos casos de fato superveniente que justifique a sua desistncia (a justificao
deve ser aceita pela Comisso de Licitao).
3. SANES PENAIS
Os arts. 89 a 98 da Lei n. 8.666/93 tipificam as condutas criminosas e as
respectivas penas, que sero de deteno (varivel de seis meses a dois anos)
ou de multa (fixada entre 2% e 5% do valor do contrato, revertendo-se
Fazenda da entidade licitante).
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MDULO XIV
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1. LICITAES RECURSOS
A Lei n. 8.666/93 prev, no Cap. V art. 109, trs tipos de recursos
possveis no processo licitatrio:
recurso hierrquico;
representao;
pedido de reconsiderao.
Os trs recursos aperfeioam o sistema de controle interno da licitao,
por serem conhecidos e processados pela prpria Administrao Pblica, no
se confundindo com o direito de petio (art. 5.
, inc. XXXIV, da CF) nem

com a possibilidade de representao, seja ao Ministrio Pblico ou ao
Tribunal de Contas. Tais instrumentos (petio e representao) podem ser
exercitados por qualquer pessoa e sero ou no atendidos alm dos limites da
Administrao-licitante.
a) Recurso hierrquico
O recurso hierrquico (ou recurso administrativo em sentido estrito)
cabvel contra:
habilitao ou inabilitao do licitante;
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julgamento das propostas;
anulao ou revogao da licitao;
indeferimento, alterao ou cancelamento de inscrio no registro
cadastral.
O prazo para a interposio ser de 5 dias, salvo se a modalidade for a do
convite e o recurso dirigido contra a habilitao, ou inabilitao, e contra o
julgamento, hipteses em que ser de 2 dias teis. O prazo contado a partir
da intimao ou da lavratura do termo (para os que estiverem presentes).
b) Representao
Cabe a representao contra decises havidas no processo licitatrio e
que no comportam recurso hierrquico. dirigida autoridade superior para
que se altere deciso emanada da autoridade inferior (Ex.: modificao do
objeto da licitao).
c) Pedido de reconsiderao
O pedido de reconsiderao cabvel contra deciso que imps as
sanes de declarao de inidoneidade para licitar ou contratar. dirigido ao
ministro de Estado ou ao secretrio estadual ou municipal, no prazo de 10 dias
teis.
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1.1. Efeitos e Processamento
Os recursos operam efeitos devolutivos, salvo aqueles contra habilitao
ou inabilitao e julgamento das propostas, que sempre produziro efeitos
suspensivos, conforme dispe o 2 do art. 109 da Lei n. 8.666/93.
Os demais apenas produziro efeitos suspensivos por deciso da
autoridade destinatria do recurso. A deciso, que concede ou no o aludido
efeito, discricionria. Para conceder o referido efeito, porm, dever a
autoridade motivar o ato, indicando o interesse pblico presente.
A interposio dos recursos hierrquico e de representao deve ser
comunicada aos demais licitantes, que podero impugn-los no prazo de 5 dias
teis.
Sempre que um recurso for provido, os efeitos sero retroativos,
alcanando o ato desde a sua edio.
Se no ocorrer a interposio de recursos, ou seja, se os licitantes no
impugnarem as decises no curso do processo licitatrio, decaindo do direito
de recorrer, aqueles atos passaro a ser definitivos, operando-se a precluso
administrativa, ou coisa julgada administrativa.
Como dito, o sistema de recursos no se confunde com a possibilidade
de representao ao Tribunal de Contas e ao Ministrio Pblico (como permite
o art. 113) ou com o direito de petio. Ambos podem ser exercitados por
qualquer pessoa, e no apenas pelos proponentes ou licitantes. Em verdade, a
comunicao ao Tribunal de Contas (ver art. 74, 2., da CF) autntica
denncia.
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2. LICITAES CRIMES
A Lei n. 8.666/93 descreve condutas tpicas, permitindo a apurao da
responsabilidade penal, independentemente da responsabilizao
administrativa e civil.
A despeito de a referida lei somente ser inteiramente aplicvel na rbita
da Administrao Pblica Federal, os dispositivos que consagram a
responsabilizao penal constituem normas gerais, da serem aplicveis em
todo o territrio nacional. Estados, Distrito Federal e Municpios no podem
legislar a respeito, porque no renem competncia para tanto. Apenas a Unio
(art. 22, inc. I, da CF) pode legislar em matria penal.
A descrio de condutas tpicas pela Lei de Licitaes provocou a
revogao parcial do CP, caso, por exemplo, do tipo previsto no art. 326
(devassar o sigilo de proposta de concorrncia pblica, ou proporcionar a
terceiro o ensejo de devass-lo). Assim, subsistem apenas tipos penais no
incompatveis com os novos tipos previstos na Lei n. 8.666/93.
Aplicam-se Lei de Licitaes as mesmas regras gerais para a
determinao do momento consumativo dos delitos e para as hipteses de
tentativa, concurso, desistncia voluntria e arrependimento eficaz, dentre
outras previstas na parte geral do Cdigo Penal.
O bem jurdico protegido tanto poder ser a moralidade administrativa
como a regularidade do processo licitatrio ou o patrimnio pblico.
O sujeito ativo dos delitos, previstos na Lei de Licitaes, ser sempre a
pessoa fsica a quem se atribua a conduta ilcita, podendo ou no manter
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5/12
vnculo com a Administrao (funcional ou contratual). Assim, podero ser
apontados como autores os particulares que participam do certame; os
membros da Comisso de Licitao; a autoridade administrativa ou qualquer
contratado.
Todos os delitos descritos na Lei de Licitao so punidos apenas a ttulo
de dolo, no havendo possibilidade de punio a ttulo de culpa.
A ao penal sempre ser pblica incondicionada, no dependendo, pois,
de requisio ou representao.
Todos os tipos penais autorizam a imposio da pena de deteno, no
havendo a previso para a imposio da pena de recluso.
3. CONTRATO ADMINISTRATIVO
Contrato administrativo todo ajuste celebrado pela Administrao,
mediante regras previamente estabelecidas por ela, visando a preservao do
interesse pblico.
O Poder Pblico traa as diretrizes do contrato no edital de licitao, o
particular ir apenas aderir a essa minuta (contrato de adeso). A prerrogativa
da Administrao tem em vista o interesse pblico.
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3.1. Caractersticas
Caractersticas marcantes dos contratos administrativos so as clusulas
exorbitantes, que conferem vantagens para a Administrao, colocando-a em
uma posio de superioridade em relao ao particular que com ela contratar.
Essa regra est disposta no art. 58 da Lei n. 8.666/93.
So exorbitantes porque exorbitam o padro das clusulas do direito
privado. Exemplo: o contrato celebrado pelos particulares se aperfeioa
quando as partes entram em um acordo. No contrato administrativo, s a
Administrao estipula as regras; no h conveno entre as partes. No
contrato privado, se uma parte descumprir o trato, a outra pode invocar a
exceptio non adimpleti contractus, ou seja, pode alegar que deixou de cumprir
sua obrigao porque o outro contratante j havia feito isso. No contrato
administrativo, o particular no pode invocar tal princpio deve cumprir o
contrato ainda que o Poder Pblico descumpra seu encargo, pois prioriza-se o
interesse pblico em detrimento do particular. O particular pode rescindir o
contrato privado unilateralmente, em razo do interesse que defende, que
prprio; no poder faz-lo quando o contrato for administrativo, por
prevalecer o interesse da sociedade; dever socorrer-se do Poder Judicirio
para resciso do contrato.
Os incs. do art. 58 da Lei n. 8.666/93 dispem sobre as prerrogativas da
Administrao. So clusulas exorbitantes que possuem a caracterstica de
unilateralidade, pois o Poder Pblico est em situao de superioridade ao
particular. As principais so:
alterao e resciso unilateral do contrato;
aplicao de penalidades contratuais;
fiscalizao da execuo;
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ocupao provisria de bens, servios e pessoal.
3.2. Meio de Formalizao
O contrato administrativo formalizado por termo contratual, conforme
disposto no art. 62 da Lei. Nada impede que, excepcionalmente, seja elaborado
de forma diversa, que no a escrita.
3.3. Contedo
Conforme o art. 55 da Lei, as clusulas essenciais a qualquer contrato
administrativo so:
Objeto e seus elementos caractersticos.
Regime de execuo ou a forma de fornecimento.
Preo e condies de pagamento.
Prazo inicial, execuo, entrega. O prazo deve ser certo e
determinado.
O crdito pelo qual ocorrer a despesa.
As garantias oferecidas para assegurar a execuo, quando exigidas.
Os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabveis
e os valores das multas.
Os casos de resciso.
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As condies de importao, a data e a taxa de cmbio para
converso, quando for o caso.
A vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou
no a exigiu, ao convite e proposta do licitante vencedor.
A legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos
casos omissos.
A obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do
contrato, as condies de habilitao e qualificao exigidas na
licitao.
Quanto ao limite do contrato administrativo, o art. 57 da Lei n. 8.666/93
dispe que a durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita
vigncia dos respectivos crditos oramentrios, com excees expostas em
seus incisos:
Aos projetos includos em planos plurianuais (que ultrapassem um
ano), desde que previsto no ato convocatrio.
execuo de servio de natureza contnua, cuja prorrogao limita-
se a 60 meses. Tal prazo pode ser prorrogado, ainda, por mais 12
meses em caso de necessidade e mediante autorizao 4. do
artigo em anlise. Exemplo: servio de segurana, limpeza, coleta de
lixo.
Para aluguel de equipamento de informtica, em que o prazo pode
estender-se em at 48 meses.
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O art. 57, 3., veda contrato com prazo de vigncia indeterminado.
3.4. Execuo dos Contratos Administrativos
Dispe o art. 66 da Lei n. 8.666/93 que o contrato dever ser executado
fielmente pelas partes, de acordo com as clusulas avenadas e as normas desta
Lei, respondendo cada uma pelas conseqncias de sua inexecuo total ou
parcial.
As clusulas so imutveis, pacta sunt servanda: o pacto deve ser
cumprido conforme o avenado inicialmente. Podero ocorrer, entretanto,
situaes que impeam ou retardem a normal execuo do contrato teoria da
impreviso, provinda da clusula rebus sic stantibus.
3.5. Encargos
Conforme dispe o art. 71 da Lei, o contratado responsvel pelos
encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da
execuo do contrato. A Administrao Pblica no solidariamente
responsvel por esses encargos, salvo no que concerne aos delitos
previdencirios, conforme dispe o 2. do art. 71.
3.5.1. lea
a) Conceito
So os riscos que o particular enfrenta quando contrata com a
Administrao Pblica.
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b) Espcies
As leas podem aparecer de duas formas:
Ordinria: quando os riscos so os normais (previsveis), decorrentes
da execuo de um contrato no geram a reviso do contrato.
Extraordinria: em que os riscos e prejuzos decorrentes da execuo
do contrato so anormais (imprevisveis) geram a reviso do
contrato para a manuteno de seu equilbrio econmico-financeiro.
3.6. Alterao
De acordo com o exposto, o contrato deve ser cumprido conforme
estipulado, podendo ser alterado, no entanto, para conservao do seu
equilbrio inicial (da equao econmico-financeira, que a relao de
igualdade entre os encargos do contratado e a remunerao a que ele faz jus).
Exemplo: aumento da gasolina lea extraordinria, que autoriza a
alterao do contrato (porque gera o desequilbrio), permitindo assim a
aplicao da Teoria da Impreviso.
3.6.1. Espcies
Conforme disposto no art. 65da Lei n. 8.666/93, a alterao poder ser
unilateral ou bilateral, mas sempre acompanhada de justificao, em respeito
ao princpio da motivao.
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A alterao unilateral vem prevista no art. 65, inc. I, da Lei n. 8.666/93,
sendo clusula exorbitante, fazendo-se necessrio combin-lo com o art. 58:
Quando houver modificao do projeto para melhor adequao
tcnica aos seus objetivos no se pode mudar o objeto sob pena de
burlar a licitao. A manuteno do objeto limite para alterao do
contrato administrativo.
Quando necessria a modificao do valor contratual, em decorrncia
de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites
previstos no 1. do prprio art. 25% ou 50%.
O 2. do art. 65 estipula que nenhum acrscimo ou supresso poder
exceder os limites impostos no pargrafo que o antecede, porm traz uma
exceo: as supresses resultantes de acordo celebrado entre os contratantes
podem ultrapassar os parmetros legais.
O inc. II do artigo em estudo estabelece as hipteses de alterao dos
contratos por acordo das partes:
quando conveniente a substituio da garantia de execuo;
quando necessria a modificao do regime de execuo;
quando necessria a modificao da forma de pagamento;
para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente.
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3.7. Extino
Extino do contrato a cessao do vnculo entre a Administrao e o
contratado. Poder ocorrer de forma normal, pelo cumprimento integral de
suas clusulas ou trmino do prazo de durao, ou de forma anormal, pela
anulao, que decorre de alguma nulidade no contrato, ou pela resciso.
3.7.1. Resciso
Administrativa: promovida unilateralmente pelo Poder Pblico, por
razes de interesse pblico ou por falta do contratado (art. 78 da Lei
n. 8.666/93).
Consensual ou amigvel: levada a efeito por acordo entre as partes,
desde que haja convenincia para a Administrao (art. 79 da Lei n.
8.666/93).
Resciso judicial: decretada pelo Judicirio por iniciativa do
particular, art. 79, inc. III.
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MDULO XV
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1/3
1. TEORIA DA IMPREVISO
A Teoria da Impreviso estabelece que eventos novos, no previstos e
imprevisveis pelas partes, que causem reflexos na execuo ou no equilbrio
econmico-financeiro do contrato, autorizam a sua reviso. A utilizao dessa
teoria restabelecer o equilbrio entre o encargo e a retribuio, tornando o
contrato justo para as partes.
O art. 65, inc. II, d, da Lei n. 8.666/93 dispe sobre a clusula rebus
sic stantibus, que vigora nos contratos privados e tem a finalidade de evitar a
runa do contratado. Os contratos regidos pela lei em estudo podero ser
alterados, por acordo das partes, para restabelecer a relao pactuada
inicialmentee tendo por objetivo a manuteno do equilbrio econmico-
financeiro na hiptese de ocorrncia de fatos imprevisveis ou previsveis
com conseqncias incalculveis, ou ainda, em caso de fora maior, caso
fortuito ou fato do prncipe , configurando lea econmica extraordinria e
extracontratual.
1.1. Requisitos
Para a aplicao da Teoria da Impreviso, necessria a ocorrncia de:
fatos supervenientes;
fatos imprevisveis, ou previsveis de conseqncias incalculveis.
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2/3
1.2. Hipteses
Autorizam a aplicao da Teoria da Impreviso, desde que preenchidos
os requisitos anteriores:
o caso fortuito;
a fora maior;
o fato do prncipe;
o fato da administrao.
1.2.1. Caso fortuito e fora maior
Caso fortuito o evento da natureza. Exemplo: contrato para construir
uma escola; choveu alm do previsvel, o prazo do contrato no pode ser
cumprido.
Fora maior consiste no ato humano. Exemplo: o contratado se
compromete a construir uma obra, mas seus funcionrios entram em greve.
Tanto o caso fortuito como a fora maior so hipteses que autorizam a
aplicao da Teoria da Impreviso, pois ou criam para o contratado um
desequilbrio econmico-financeiro ou impedem a execuo do contrato.
1.2.2. Fato do prncipe e fato da administrao
Fato do prncipe e fato da administrao so os fatos produzidos pelo
Poder Pblico que possibilitam a aplicao da Teoria da Impreviso.
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3/3
O fato do prncipe incide sobre todos os contratos, demandando alterao
das clusulas iniciais. Ocorrer quando um fato geral, por determinaes
estatais, positivas ou negativas, imprevisveis, onerar substancialmente a
execuo do contrato. Exemplo: o aumento de um tributo tem repercusso em
todos os contratos do Poder Pblico com particulares nos quais incida aquele
tributo. Verifica-se o fato do prncipe quando uma determinao geral do
Poder Pblico afeta o cumprimento do contrato de maneira substancial.
O fato da administrao a atitude, omissiva ou comissiva, adotada pelo
Poder Pblico que incide direta e especificamente sobre um contrato
individualizado. Exemplo: construo de uma escola em local habitado, sem
que o Poder Pblico providencie a desapropriao necessria. A determinao
do Poder Pblico, no fato da administrao, no geral isso que o
diferencia do fato do prncipe.
1.2.3. Observaes
Circunstncias, situaes imprevistas e imprevisveis so, para HELY
LOPES MEIRELLES, aquelas que j existiam antes de o contrato ser celebrado,
mas que as partes desconheciam, porque foram omissas em sondar as
possibilidades de execuo do pactuado; exemplo: o contrato visa a construo
em terreno arenoso e descobre-se que esse rochoso, fazendo-se necessria a
exploso do permetro.
H autores que no consideram tal situao imprevisvel, porque no
superveniente.
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MDULO XVI
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1/27
Agentes Pblicos
1. CLASSIFICAO
Agente expresso que engloba todas as pessoas lotadas na
Administrao.
Agentes pblicos denominao genrica que designa aqueles que
servem ao Poder Pblico. Esses servidores subdividem-se em:
agentes polticos;
servidores pblicos;
particulares em colaborao com o Estado.
Os servidores pblicos, por sua vez, so classificados em:
funcionrio pblico;
empregado pblico;
contratados em carter temporrio.
Agentes polticos, definidos por Celso Antonio Bandeira de Melo, so
os titulares dos cargos estruturais organizao poltica do Pas (...),
Presidente da Repblica, Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os
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2/27
auxiliares imediatos dos chefes de Executivo, isto , Ministros e Secretrios
das diversas pastas, bem como os Senadores, Deputados Federais e Estaduais e
os Vereadores.
Funcionrio pblico o servidor que titulariza um cargo. Est sob o
regime estatutrio.
Empregado pblico o servidor que titulariza um emprego. Est sob o
regime celetista, que no o mesmo regime celetista da iniciativa privada.
Pelo art. 37, inc. II, da Constituio Federal a investidura acontece por
concurso pblico.
A semelhana existente entre funcionrio e empregado que ambos
surgem como servidores, ou seja, so agentes pblicos. A nomeao ocorre
aps aprovao em concurso pblico.
Contratados em carter temporrio so servidores contratados por um
perodo certo e determinado, por fora de uma situao de excepcional
interesse pblico. No so nomeados em carter efetivo, que tem como
qualidade a definitividade art. 37, inc. IX, da Constituio Federal.
Os particulares em colaborao so agentes pblicos, mas no integram
a Administrao e no perdem a caracterstica de particulares. Ex.: jurados,
recrutados para o servio militar, mesrio de eleio.
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3/27
2. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
2.1. Acessibilidade a Cargos e Empregos
O art. 37, inc. I, da Constituio Federal dispe que os brasileiros e
estrangeiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei tero acesso aos
cargos, aos empregos e s funes pblicas.
Essa norma de eficcia contida. Enquanto no h lei regulamentando,
no possvel sua aplicao. A Constituio Federal permitiu o amplo acesso
aos cargos, aos empregos e s funes pblicas, porm, excepciona-se a
relao trazida pelo 3. do art. 12 da Lei Mxima, que define os cargos
privativos de brasileiros natos:
Presidente da Repblica e Vice;
Presidente da Cmara dos Deputados;
Presidente do Senado;
Ministros do Supremo Tribunal Federal;
Carreira diplomtica;
Oficial das Foras Armadas.
2.2. Concursos Pblicos e Contrataes Excepcionais
O art. 37, inc. II, da Constituio Federal estabelece que para a
investidura em cargo ou emprego pblico necessrio a aprovao prvia em
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4/27
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e
a complexidade do cargo ou emprego.
A exigncia de concurso vlida apenas para os cargos de provimento
efetivo aqueles preenchidos em carter permanente.
Os cargos preenchidos em carter temporrio no precisam ser
precedidos de concurso, pois a situao excepcional e de temporariedade, que
fundamenta sua necessidade, incompatvel com a criao de um concurso
pblico.
Para os cargos em comisso tambm no se exige concurso pblico (art.
37, inc. V), desde que as atribuies no sejam de direo, chefia e
assessoramento. Esses devem ser preenchidos nas condies e nos percentuais
mnimos previstos em lei.
Para as funes de confiana no se impe o concurso pblico; no
entanto, a mesma norma acima mencionada estabelece que tal funo ser
exercida exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo.
2.2.1. Prazo de validade do concurso pblico
de dois anos, prorrogvel uma vez por igual perodo (art. 37, III, da
Constituio Federal).
Durante o prazo do concurso, o aprovado no tem direito adquirido
contratao . H apenas uma expectativa de direito em relao a esta.
O art. 37, inc. IV, assegura ao aprovado o direito adquirido de no ser
preterido por novos concursados.
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2.2.2. Deficiente fsico
A Constituio Federal, em seu art. 37, inc. VIII, privilegiou os
deficientes fsicos, garantindo-lhes, como incentivo, um percentual das vagas
em concursos pblicos.
2.3. Provimento de Cargos
Provimento, segundo Hely Lopes Meirelles, o ato pelo qual se efetua
o preenchimento do cargo pblico, com a designao de seu titular. " Pode ser:
originrio ou inicial: quando o agente no possui vinculao anterior
com a Administrao Pblica;
derivado: pressupe a existncia de um vnculo com a
Administrao. Subdivide-se em:
- horizontal: ocorre de um cargo para outro sem ascenso na
carreira;
- vertical: o provimento se d com ascenso na carreira.
2.3.1. Fases
Concurso
Provimento do cargo pela nomeao
Posse: ato que confere as prerrogativas do cargo
Exerccio: incio efetivo das atribuies
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O ato de investidura um ato complexo, exigindo, segundo Hely Lopes
Meirelles, a manifestao de vontade de mais de um rgo administrativo a
nomeao feita pelo Chefe do Executivo; a posse e o exerccio so dados
pelo Chefe da Repartio.
2.4. Direito de Greve
A Constituio Federal assegura o direito de greve, que ser exercido nos
termos e nos limites definidos em lei especfica (art. 37, VII), modificado pela
Emenda Constitucional n. 19/98. A redao anterior do dispositivo exigia
regulamentao por lei complementar.
A lei especfica ainda no foi criada.
2.5. Direito de Sindicalizao
Garantido pela Constituio Federal no inc. VI do art. 37.
2.6. Sano por Improbidade Administrativa
Prevista no 4. do art. 37 da Constituio Federal, regulado pela Lei n.
8.429/92, sua imposio no afasta a propositura de eventual ao penal
cabvel.
As sanes previstas pela Constituio para os atos de improbidade
administrativa so as seguintes:
suspenso dos direitos polticos;
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perda da funo pblica;
indisponibilidade dos bens;
ressarcimento do errio.
2.7. Paridade de Vencimentos
a possibilidade, conferida aos Poderes Legislativo e Judicirio, de criar
ou no seus cargos e de fixar remunerao igual ou inferior ao estabelecido em
lei para os servidores que tenham atribuies idnticas ou assemelhadas no
mbito do Executivo. a regra trazida pelo inc. XII do art. 37 da Constituio
Federal, que no se confunde com o disposto no inc. XI do mesmo artigo (que
trata do texto geral para todos os servidores ativos e inativos).
2.8. Vedao de Equiparao e Vinculaes
A Constituio Federal, no seu art. 37, inc. XIII, probe a equiparao
que consiste no tratamento idntico de cargos com funes desiguais , e a
vinculao de vencimentos que atrela uma remunerao outra, sendo que a
alterao da remunerao do cargo vinculante implica, automaticamente, a
alterao da remunerao do cargo vinculado.
2.9. Estabilidade
a prerrogativa atribuda ao servidor que preencher os requisitos
estabelecidos na Constituio Federal, que lhe garante a permanncia no
servio.
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A garantia de permanncia no cargo denominada vitaliciedade.
P.: O servidor estabilizado, que tiver seu cargo extinto, estar fora da
Administrao Pblica?
R.: No, porque a Constituio Federal lhe garante estabilidade no
servio e no no cargo. O servidor colocado em disponibilidade remunerada,
seguindo o disposto no art. 41, 3., da Constituio Federal, com redao
dada pela Emenda Constitucional n. 19 a remunerao proporcional ao
tempo de servio. Antes da emenda, a remunerao era integral.
2.9.1. Requisitos para a estabilidade
Nomeao em carter efetivo, precedida de concurso pblico.
Trmino do estgio probatrio (3 anos).
Aprovao em avaliao de desempenho (art. 41, 4., da
Constituio Federal), decorrente do princpio da eficincia.
2.9.2. Hipteses de perda do cargo do servidor estvel (art. 41,
1., da Constituio Federal)
Por sentena judicial com trnsito em julgado.
Por processo administrativo, assegurada a ampla defesa e o
contraditrio.
Por insuficincia de desempenho essa avaliao ser peridica, nos
termos de lei complementar (ainda no existente no ordenamento
jurdico).
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Quando a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios no
assegurarem o cumprimento dos limites de despesa com pessoal ativo
e inativo estabelecido pela lei complementar, art. 169, caput, e 4.,
da Constituio Federal.
Critrios subjetivos que podem ser utilizados para justificar a escolha da
dispensa de determinado servidor:
maior remunerao;
menor tempo de servio;
menor idade;
menor nmero de dependentes.
A Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) criou
regras severas para a conteno de gastos dentro da Administrao Pblica.
2.10. Remunerao
A partir da Emenda Constitucional n. 19, passaram a existir dois regimes
jurdicos de remunerao dentro da Administrao Pblica:
por subsdio: previsto no art. 39, 4., da Constituio Federal, a
remunerao paga em parcela nica, vedado qualquer tipo de
acrscimo financeiro.
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Sero remunerados por subsdio os que ocupam mandato eletivo,
Ministros de Estado, Secretrios estaduais e municipais.
por vencimentos: previsto no art. 40 da Constituio Federal, a
somatria do vencimento (salrio-base) com as vantagens a que o
servidor fizer jus.
Percebero vencimentos todos os servidores que no se encontrem
relacionados no item anterior.
2.10.1. Parmetro para ganhos dentro da administrao
O art. 37, inc. XI, parte final, da Constituio Federal dispe que
ningum pode perceber mais do que ganham os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, a ttulo de subsdio.
O instrumento pelo qual ser fixado o subsdio dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal, segundo o art. 37, inc. X, da Constituio Federal,
lei ordinria especfica da matria. Essa lei, segundo o art. 48, inc. XV, da
Constituio Federal, de iniciativa conjunta dos Presidentes da Repblica, da
Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do STF.
2.10.2. Reviso da remunerao
O art. 37, inc. X, da Constituio Federal assegura a reviso geral anual
da remunerao sempre na mesma data e sem distino de ndices.
Para Hely Lopes Meirelles, trata-se de uma forma genrica de aumento
de vencimentos, que denomina aumento imprprio que visa irredutibilidade
real, e no nominal, da remunerao. Esse aumento no afasta a possibilidade
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do que o referido autor chama aumento especfico feito por lei, que concede
aumento geral, representando elevao de vencimentos por se fazer em
ndices no proporcionais ao do decrscimo do poder aquisitivo.
2.10.3. Reduo da remunerao
A regra geral disposta no art. 37, inc. XV, da Constituio Federal,
estabelece que no possvel a reduo da remunerao, com exceo do
disposto nos incs. XI e XIV do mesmo artigo.
2.10.4. Proibio de acumulao remunerada
Os incs. XVI e XVII do art. 37 da Constituio Federal vedam a
acumulao remunerada de cargos, empregos e funes pblicas, abrangendo
autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas
subsidirias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder
Pblico.
O objetivo dos dispositivos evitar que uma pessoa exera vrias
funes sem que possa desempenh-las com eficincia e receba os respectivos
vencimentos, integralmente, ensejando manifesto prejuzo Administrao
Pblica.
Admite-se, excepcionalmente, a acumulao remunerada com vistas ao
melhor aproveitamento da capacidade tcnica e cientfica de determinados
profissionais, desde que:
haja compatibilidade de horrios;
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seja observado o disposto no inc. XI do artigo em exame (teto
remuneratrio).
A acumulao possvel nas seguintes hipteses:
dois cargos de professor;
um cargo de professor com outro, tcnico ou cientfico;
dois cargos privativos de mdico;
o cargo de juiz com um de professor (art. 95, par. n., I, da
Constituio Federal);
o cargo de promotor com um de professor (art. 128, II, d, da
Constituio Federal);
dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade (art. 17,
2., ADCT).
O rol apresentado taxativo, pois restringe direitos, no podendo ser
interpretado de forma ampliada. Nada impede, porm, a cumulao de cargos,
empregos ou funes pblicas, desde que o servidor seja remunerado por
apenas um deles.
P.: possvel acumular vencimentos e proventos de aposentadoria?
R.: Art. 37, 10: regra geral no, ressalvados os cargos acumulveis na
forma da Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados
em lei de livre nomeao e exonerao.
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2.10.5. Acumulao para quem ocupa mandato eletivo (art. 38 da
Constituio Federal)
Tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar
afastado de seu cargo, emprego ou funo.
Investido no mandato de prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou
funo, sendo-lhe facultado optar pela remunerao.
Investido no mandato de vereador, se houver compatibilidade de
horrios, poder acumular os cargos com dupla remunerao. Se no
houver tal compatibilidade, no poder acumular, mas poder optar
pela remunerao.
2.11. Aposentadoria dos Servidores Pblicos
A matria est disciplinada no art. 40 da Constituio Federal, sendo
vlida apenas para os servidores que titularizam cargo efetivo (precedido de
concurso pblico com qualidade de definitividade).
O servidor, ocupante de cargo em comisso, por exemplo, no faz parte
dessa regra. O art. 40, 13, da Constituio Federal dispe que ao servidor
ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre
nomeao e exonerao, bem como de outro cargo temporrio ou de emprego
pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social.
A natureza jurdica do regime de aposentadoria previsto pela
Constituio Federal contributiva.
O valor da aposentadoria ser determinado pelo tempo de contribuio.
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Os proventos de aposentadorias e as penses sero revistos sempre que
houver modificao no valor da remunerao dos servidores em atividade, na
mesma data e na mesma proporo (art. 40, 8., da Constituio Federal).
2.11.1. Espcies de aposentadoria
por invalidez;
compulsria;
voluntria.
O art. 40, 4., da Constituio Federal autoriza a criao de novas
modalidades de aposentadoria, desde que por lei complementar e nos casos de
atividades exercidas em condies insalubres (so as que prejudicam a sade
ou a integridade fsica).
a) Invalidez
A invalidez permanente (art. 40, 1., I, da Constituio Federal) deve
impedir que a pessoa continue exercendo suas atribuies. Ex.: digitador, que
em acidente perde o p, no est impossibilitado de exercer a sua atividade.
A readaptao o fenmeno pelo qual o servidor que ocupava um cargo
na Administrao passa a ocupar outro compatvel com sua nova situao.
Os proventos, segundo a regra geral, so proporcionais ao tempo de
contribuio. O art. 40, 1., inc. I, segunda parte, da Constituio Federal
estabelece excees, dispondo que os proventos sero integrais quando a
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invalidez resultar de acidente em servio, molstia profissional ou doena
grave, contagiosa ou incurvel, especificadas em lei.
b) Compulsria
O fato gerador da aposentadoria compulsria o alcance do limite de
idade previsto na Constituio Federal 70 anos.
A aposentadoria compulsria um ato vinculado da Administrao, que
no pode exercer um juzo de convenincia e oportunidade quando o servidor
atingir os 70 anos.
Os proventos sero proporcionais ao tempo de contribuio.
c) Voluntria
O art. 40, 1., inc. III, dispe ser pr-requisito da aposentadoria
voluntria o cumprimento do tempo mnimo de 10 anos de efetivo exerccio no
servio pblico, sendo 5 anos no cargo em que se dar a aposentadoria.
2.11.2. Aposentadoria com proventos integrais
necessria a ocorrncia de fato gerador duplo idade mais tempo de
contribuio.
Para homens: 10 anos de servio, sendo 5 no cargo, 60 anos de idade
e 35 anos de contribuio.
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Para mulheres: 10 anos de servio, sendo 5 no cargo, 55 anos de
idade e 30 anos de contribuio.
2.11.3. Aposentadoria dos professores Aposentadoria especial
(art. 40, 5., da Constituio Federal)
Para homens: 10 anos de servio, sendo 5 no cargo, 55 anos de idade
e 30 de contribuio.
Para mulheres: 10 anos de servio, sendo 5 no cargo, 50 anos de
idade e 25 de contribuio.
Cabe observar que os professores universitrios esto excludos dessa
aposentadoria especial.
2.11.4. Aposentadoria com proventos proporcionais ao tempo de
contribuio (art. 40, III, b, da Constituio Federal)
Para homens: 65 anos de idade.
Para mulheres: 60 anos de idade.
2.11.5. Regras transitrias
Quando foi estabelecida a EC n. 20, os servidores que j tinham
condies de se aposentar, e que no aposentaram por qualquer razo, podero
faz-lo perante as regras anteriores, pois trata-se de direito adquirido.
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Os servidores que j estavam na Administrao, mas que ainda no
preenchiam as condies para se aposentar, esto sujeitos s regras de
transio para percepo de proventos integrais:
Para homens: 53 anos de idade, com 35 anos de contribuio, sendo
5 anos de efetivo exerccio no cargo em que vai se aposentar, mais
20% de pedgio.
Para mulheres: 48 anos de idade, mais 30 de contribuio, sendo 5
anos de efetivo exerccio no cargo em que vai se aposentar, mais 20%
de pedgio.
Para percepo de proventos proporcionais, os requisitos so:
Para homens: 53 anos de idade, mais 30 de contribuio, 5 anos de
efetivo exerccio no cargo em que vai se aposentar e 40% de pedgio.
Para mulheres: 48 anos de idade, mais 25 de contribuio, 5 anos de
efetivo exerccio no cargo em que vai se aposentar e 40% de pedgio.
Pedgio: consiste no exerccio da atividade por 20% ou 40% a mais do
tempo que faltava para aposentadoria pelo regime anterior. Ex.: faltavam 10
anos para aposentar-se; assim ter de trabalhar 2 ou 4 anos a mais.
Para os que ingressarem na Administrao aps a emenda, a
aposentadoria ser regida pelas novas regras da Constituio.
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3. REGIME JURDICO DO SERVIDOR PBLICO
O regime jurdico dos servidores pblicos civis disciplinado pela Lei n.
8.112/90. A seguir, analisaremos alguns pontos relevantes.
3.1. Penalidades
As penas esto previstas no art. 127 da Lei. A relao exaustiva,
somente podendo ser ampliado por outra lei, nunca pelo administrador:
advertncia;
suspenso;
demisso;
cassao de aposentadoria ou disponibilidade;
destituio de cargos em comisso;
destituio de funo comissionada.
A aplicao da pena deve vir acompanhada das razes que a originaram.
Trata-se da motivao que consiste em mencionar o dispositivo legal e
relacionar os fatos que concretamente levaram aplicao daquele dispositivo
de lei (art. 140).
A pena deve ser proporcional infrao. O art. 128 do Estatuto do
Servidor traz os elementos que o administrador deve levar em considerao
quando da aplicao da pena:
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natureza da infrao cometida;
sua gravidade;
prejuzos que gerou;
atenuantes e agravantes do caso concreto;
antecedentes funcionais.
3.2. Meios de Apurao das Infraes
3.2.1. Princpios
Nenhuma pena poder ser aplicada seno por sindicncia ou processo
administrativo disciplinar, assegurando-se o contraditrio e a ampla defesa.
O art. 5., inc. LV, da Constituio Federal garante o contraditrio e a
ampla defesa em processo judicial ou administrativo, no mencionando a
sindicncia, mas a esta se estende porque dela pode resultar a aplicao de uma
pena.
No bastasse esse fundamento, a Lei n. 8.112/90, em seu art. 143,
assegura ao acusado a ampla defesa.
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3.2.2.Formas de apurao das prticas infracionais
a) Sindicncia
Meio sumrio de apurao de infraes que possam ser apenadas
somente com advertncia ou suspenso por at 30 dias (art. 145, inc. II).
Da sindicncia podem resultar trs situaes:
arquivamento do processo por no ter sido apurada nenhuma
irregularidade ao trmino da sindicncia;
aplicao da advertncia ou suspenso de at 30 dias;
instaurao de processo administrativo disciplinar, caso seja apurado
mais do que se imaginava.
O prazo de durao de uma sindicncia de 30 dias, prorrogvel uma
vez por igual perodo.
b) Processo disciplinar
o meio para apurar-se qualquer tipo de infrao cometida pelo servidor
no exerccio das suas atribuies, inclusive as infraes que poderiam ser
objeto de sindicncia (art. 146).
O prazo de durao do processo disciplinar de 60 dias, prorrogvel se
necessrio (art. 152).
As provas do processo de sindicncia podero ser aproveitadas no
processo disciplinar.
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Pode-se produzir novas provas dentro do processo administrativo
disciplinar, desde que sejam pertinentes.
Fases do processo disciplinar:
1. Fase Abertura ou instaurao: d-se por portaria que deve conter:
os fundamentos, as razes que deram ensejo sua abertura;
os servidores estveis que iro compor a comisso processante (art.
149).
2. Fase Inqurito administrativo: a fase de instruo.
Se o processo disciplinar foi antecedido de sindicncia podem ser
aproveitadas as provas j produzidas.
Sero produzidas novas provas se necessrio e ser apresentada defesa.
3. Fase Julgamento.
No feito pela comisso julgadora, que apenas dirige o processo (art.
167). Proferir a deciso final uma das pessoas relacionadas no art. 141,
dependendo da natureza da infrao cometida. Para a aplicao da pena devem
ser levadas em conta as regras do art. 128.
O julgamento deve ser fundamentado. A motivao envolve a meno do
dispositivo legal e os fatos que levaram sua aplicao.
3.2.3. Pedido de reviso
A lei permite o pedido de reviso, disciplinado nos arts. 174 e ss.
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No h prazo para se ingressar com o pedido, podendo ser feito a
qualquer tempo.
Hipteses que viabilizam o pedido de reviso:
fato novo que influencie sobre a deciso anterior (no existente ou
no conhecido);
inadequao da penalidade aplicada.
Pode-se solicitar a produo de novas provas, de forma a demonstrar o
equvoco da deciso anterior.
O pedido pode ser proposto pelo servidor ou sua famlia.
P.: possvel o agravamento da deciso anterior?
R.: No, pois o art. 182, pargrafo nico, probe.
3.3. Vantagens
Os servidores que recebem subsdios so os que constam do art. 39, 4.,
da Constituio Federal, quais sejam:
membros de poder;
detentores de mandado eletivo;
Ministros de Estado;
secretrios estaduais;
secretrios municipais.
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Os demais so remunerados por vencimentos.
A Lei n. 8.112/90 define, nos arts. 40 e 41, vencimento e remunerao.
Essa definio envolve o vencimento mais as vantagens pecunirias conferidas
ao servidor por fora de lei. O vencimento a retribuio pecuniria pelo
exerccio do cargo, em valor fixado em lei.
Vantagens so acrscimos financeiros ao vencimento do servidor,
estabelecidos por lei a ttulo precrio ou permanente.
O art. 48 probe a no-incidncia de arresto, seqestro ou penhora,
exceto nos casos de prestao de alimentos resultante de deciso judicial sobre
o vencimento, a remunerao e o provento (remunerao dos aposentados).
P.: A remunerao pode ser objeto de reduo?
R.: Art. 37, XV, da Constituio Federal: subsdio e vencimentos so
irredutveis. O art. 41, 3., da Lei n. 8.112/90 dispe que o vencimento
acrescido das vantagens de carter permanente irredutvel.
P.: Pode-se efetivar descontos nos vencimentos do servidor?
R.: Regra geral no. A exceo vem descrita no art. 46 da Lei para
reposies e indenizaes ao errio.
3.3.1. Espcies de vantagens (art. 49 da Lei n. 8.112/90)
a) Indenizaes
Trata-se de ressarcimento de despesas, no representando acrscimo
porque o servidor recebe o que gastou, retornando ao status quo.
Fatos geradores de indenizaes:
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ajuda de custo (art. 53): a indenizao que o servidor recebe como
compensao pelos gastos que efetuou ou para exercer atividade em
outro local, no interesse da Administrao, porque se o servidor pedir
para mudar de sede, arcar com os custos;
diria: cabe quando o servidor se desloca temporariamente para
exercer suas atividades, mas mantm a sua sede;
transporte (art. 60): compensao da despesa com transporte prprio
para o exerccio de atividades externas.
b) Gratificaes
Vantagens de natureza financeira que o servidor percebe em razo do
exerccio de uma atividade comum em condies especiais.
Exemplos.: risco de vida, servios extraordinrios e servios realizados
fora da sede.
c) Adicional
Vantagem de natureza financeira que o servidor percebe pelo exerccio
de funes especiais em condies comuns.
Exemplos:
ter nvel universitrio;
regime de tempo integral, em que o servidor fica o tempo todo
disposio da Administrao, impossibilitando o exerccio de outra
atividade (magistrado, promotor etc.);
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regime de dedicao exclusiva o servidor pode exercer outra
atividade, mas no aquela declarada exclusiva (pesquisa).
Obs.: o adicional por tempo de servio est revogado.
d) Licenas (art. 81)
Vantagem de natureza no-pecuniria prevista em lei, pela qual a
Administrao autoriza o afastamento do servidor das suas atividades, sem
qualquer tipo de penalizao.
Para tratar de doena em pessoa da famlia.
O fato gerador vem previsto no art. 83, em que o servidor deve
demonstrar que seu auxlio imprescindvel e que no consegue acumul-lo
com o exerccio de suas atividades.
No haver prejuzo da remunerao por at 30 dias, perodo prorrogvel
por mais 30. Excedendo, no haver remunerao por at 90 dias (art. 83,
2.).
Por motivo de afastamento do cnjuge.
Previsto no art. 84, quando o servidor precisar acompanhar o cnjuge
deslocado para outro ponto do territrio nacional ou exterior, ou para o
exerccio de mandato eletivo dos Poderes Legislativo e Executivo.
A licena ser por prazo indeterminado e sem remunerao para:
o servio militar(disposto no art. 85 da Lei);
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exercer atividades polticas.
Haver prejuzo da remunerao durante o perodo que mediar a sua
escolha em conveno partidria, como candidato a cargo eletivo, e durante a
vspera do registro de sua candidatura perante a Justia Eleitoral.
A partir do registro da candidatura at o 10. dia seguinte ao da eleio, o
servidor far jus licena, sem prejuzo da remunerao pelo perodo de 3
meses (art. 86, caput, e 2.). Se o mandato eletivo no for incompatvel, o
servidor poder cumul-lo (art. 38 da Constituio Federal).
Licena-prmio por assiduidade.
O art. 87 trata da licena para capacitao do servidor. A critrio da
Administrao, o servidor poder se afastar, sem prejuzo da remunerao,
somente para fazer cursos de aperfeioamento (decorrncia do princpio da
efetividade).
Licena para tratar de assuntos particulares.
O servidor no pode estar em estgio probatrio. Possui prazo mximo
de 3 anos e a remunerao fica prejudicada.
Licena para o exerccio de mandato classista.
Haver prejuzo da remunerao e durar o tempo do mandato, podendo
ser prorrogada, no caso de reeleio, por uma nica vez.
3.4. Vacncia dos Cargos Pblicos
O art. 33 da Lei n. 8.112/90 dispe sobre as hipteses de vacncia do
cargo pblico, que pode ocorrer pela sada do servidor da Administrao:
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demisso (sano);
exonerao.
O cargo pode vagar tambm pela sada do servidor de um cargo para
outro:
promoo: provimento derivado vertical;
readaptao (art. 24): provimento derivado horizontal;
aposentadoria;
posse em outro cargo inacumulvel;
falecimento.
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1/6
1. SERVIOS PBLICOS
1.1. Definio
Servios pblicos so aqueles servios prestados pela Administrao, ou
por quem lhe faa as vezes, mediante regras previamente estipuladas por ela
para a preservao do interesse pblico.
A titularidade da prestao de um servio pblico sempre ser da
Administrao Pblica, somente podendo ser transferido a um particular a
execuo do servio pblico. As regras sero sempre fixadas unilateralmente
pela Administrao, independentemente de quem esteja executando o servio
pblico. Qualquer contrato administrativo aos olhos do particular contrato de
adeso.
1.2. Critrios
Para distinguir quais servios so pblicos e quais no, deve-se utilizar
as regras de competncia dispostas na Constituio Federal (p. ex., arts. 21 e
196). Quando no houver definio constitucional a respeito, deve-se observar
as regras que incidem sobre aqueles servios, bem como o regime jurdico ao
qual a atividade se submete. Sendo regras de direito pblico, ser servio
pblico; sendo regras de direito privado, ser servio privado.
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2/6
1.3. Princpio da Continuidade da Prestao do Servio Pblico
Em se tratando de servio pblico, o princpio mais importante o da
continuidade de sua prestao.
Num contrato administrativo, quando o particular descumpre suas
obrigaes, h resciso contratual. Se a Administrao, entretanto, que
descumpre suas obrigaes, o particular no pode rescindir o contrato, tendo
em vista o princpio da continuidade da prestao.
Essa a chamada clusula exorbitante, que visa dar Administrao
Pblica uma prerrogativa que no existe para o particular, colocando-a em uma
posio superior em razo da supremacia do interesse pblico.
1.4. Formas de Prestao
A prestao pode ser centralizada quando a prpria Administrao
Pblica executa os servios, ou descentralizada quando a Administrao
Pblica passa a execuo para terceiros. Esses terceiros podem estar dentro ou
fora da Administrao Direta.
1.5. Art. 175 da Constituio Federal
O referido artigo dispe que a prestao dos servios pblicos de
titularidade da Administrao Pblica, podendo ser centralizada ou
descentralizada. Sempre que a prestao do servio pblico for
descentralizada, por meio de concesso ou permisso, dever ser precedida de
licitao. As duas figuras, concesso ou permisso, surgem como instrumentos
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3/6
que viabilizam a descentralizao dos servios pblicos, atribuindo-os para
terceiros, so reguladas pela Lei n. 8.987/95.
1.6. Perfil da Lei n. 8.987/95
1.6.1. Legislao aplicvel (art. 1.)
Alm da Lei n. 8.987/95 e do art. 175 da Constituio Federal, existem
outras leis aplicveis s concesses e permisses, como, por exemplo, a Lei n.
8.666/93, o Cdigo de Defesa do Consumidor etc.
1.6.2. Alcance (art. 1., par. n.)
A Lei n. 8.987/95 estabelece normas gerais, podendo os Estados e
Municpios editar normas especficas sem contrariar aquelas.
1.6.3. Definies (art. 2.)
Concesso de Servio Pblico: a delegao da prestao do servio
pblico feita pelo poder concedente, mediante licitao na modalidade
concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que
demonstrem capacidade de desempenho por sua conta e risco, com
prazo determinado. Essa capacidade de desempenho averiguada na
fase de habilitao da licitao. Qualquer prejuzo causado a terceiros,
no caso de concesso, ser de responsabilidade do concessionrio
que responde de forma objetiva (art. 37, 6., da CF) tendo em vista a
___________________________________________________________________________ MDULO XVII
4/6
atividade estatal desenvolvida, respondendo a Administrao Direta
subsidiariamente.
Permisso de Servio Pblico: a delegao a ttulo precrio,
mediante licitao feita pelo poder concedente pessoa fsica ou
jurdica que demonstrem capacidade de desempenho por sua conta e
risco.
A Lei n. 8.987/95 contraditria quando se refere natureza jurdica da
permisso: menciona que precria, mas que ser precedida de licitao, o
que pressupe um contrato e um contrato no pode ser precrio.
Em razo disso, diverge a doutrina.
Para Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Zanella di Pietro e Celso
Antonio Bandeira de Mello, concesso uma espcie de contrato
administrativo destinado a transferir a execuo de um servio pblico para
terceiros; permisso ato administrativo unilateral e precrio.
Nada obstante, a Constituio Federal iguala os institutos quando a eles
se refere (art. 223, 4. e 5.).
1.6.4. Fiscalizao (art. 3.)
Quem fiscaliza os servios a Administrao Pblica e os beneficirios
dos servios, art. 7., inc. IV, da Lei n. 8.987/95.
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5/6
1.6.5. Servio adequado (art. 6., 1.)
O servio deve ser regular, contnuo, eficaz, seguro, mdico, atual e
corts. O princpio bsico o da continuidade dos servios pblicos;
entretanto, a prestao poder ser interrompida em duas hipteses (art. 6.,
3.):
em situao de emergncia;
com aviso prvio, por razes de ordem tcnica ou de segurana das
instalaes e em caso de inadimplemento do usurio.
O art. 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor dispe que os rgos
pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob
qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios
adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Tem-se,
ento, um conflito entre a Lei n. 8.987/95 e o Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei n. 8.078/90). Se fossem seguidas as regras de interpretao, a
Lei n. 8.987/95 prevaleceria sobre o Cdigo de Defesa do Consumidor por ser
posterior e especial.
Os Tribunais, entretanto, entendem que se o servio essencial, a
prestao deve ser contnua, prevalecendo, ento, o disposto no art. 22 do
Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, os servios essenciais no podem
ser interrompidos por inadimplemento.
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1.6.6. Direitos e obrigaes do usurio (art. 7.)
O art. 7. estabelece um rol de seis situaes que tratam dos direitos e
obrigaes do usurio sem prejuzo dos previstos no Cdigo de Defesa do
Consumidor. um rol exemplificativo, merecendo destaque:
inc. I: o usurio tem o direito de receber o servio adequado (art. 6.);
inc. II: os usurios tm o direito de receber informaes (do Poder
Pblico e do concessionrio) acerca da prestao dos servios. O
mecanismo para o pedido de informaes o mandado de segurana.
1.6.7. Poltica tarifria (arts. 9. e ss.)
Natureza jurdica: trata-se de tarifa, considerada preo pblico, e no
incide sobre ela os princpios constitucionais tributrios.
Valor inicial: o art. 9. traz um critrio objetivo; o valor inicial da
tarifa deve ser o preo da proposta vencedora da licitao.
Reviso: via de regra, a reviso acontecer quando surgirem fatos
imprevisveis e supervenientes celebrao do contrato. Possui a
finalidade de manter seu equilbrio econmico e financeiro.
Fontes alternativas: o art. 11 prev fontes alternativas de arrecadao
para o concessionrio com a finalidade de favorecer a modicidade das
tarifas. Para que o concessionrio possa lanar mo dessas fontes, deve
haver previso expressa no edital (p.ex., explorao de publicidade,
construo de empreendimentos ao longo de estradas etc.).
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MDULO XVIII
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1. LICITAO
Dispe o art. 14, da Lei n. 8.987/95, que toda concesso de servio
pblico, precedida ou no da execuo de obra pblica, ser objeto de prvia
licitao.
O art. 18 estabelece que o edital ser elaborado pelo poder concedente,
observada, no que couber, a Lei de Licitaes.
2. CONTRATOS
O art. 55 da Lei n. 8.666/93 dispe sobre as clusulas necessrias aos
contratos administrativos; em paralelo, o art. 23 da Lei n. 8.987/95, traa as
clusulas especficas dos contratos de concesso; as mais importantes so:
Inc. I: diz respeito ao objeto, rea e ao prazo da concesso. Os
contratos de concesso tm prazo certo e determinado, comumente
maior do que o prazo para os contratos em geral dependendo do
volume de investimento que ser feito no momento do ajuste.
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2/8
Inc. III: critrios definidores da qualidade do servio. O art. 6. desta
lei define quais so as caractersticas de um servio pblico
adequado.
Inc. IV: reajuste e revises das tarifas.
Inc. V: direitos e obrigaes das partes. Na qualidade de titular do
servio, o poder concedente fiscaliza, impe penalidades, homologa
reajustes, pode intervir no servio e extinguir unilateralmente o
contrato (art. 29 da Lei n. 8.987/95). O concessionrio tem seus
direitos e obrigaes previsto no art. 31 da mesma lei.
Inc. IX: hipteses de extino, dispostas no art. 35 da lei em anlise.
3. RESPONSABILIDADE
A responsabilidade pelos prejuzos causados durante a vigncia do
contrato ser da concessionria ou permissionria; o art. 25, da Lei n. 8.987/95
dispe que a responsabilidade objetiva .
Se o dano for resultado da m-fiscalizao do poder concedente, a
responsabilidade ser da concessionria ou permissionria, porque a omisso
do concedente no exclui a responsabilidade daquela.
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3/8
4. SUBCONCESSO
o instrumento pelo qual o concessionrio, durante a execuo do
contrato, repassa parte de seu objeto para terceiros. A subconcesso est
prevista no art. 26 da Lei n. 8.987/95. Para a transferncia de parte do objeto
do contrato de concesso para terceiros, deve-se observar os seguintes
requisitos:
previso no contrato;
autorizao do poder concedente;
licitao na modalidade concorrncia pblica.
Sendo espcie de contrato administrativo, a subconcesso deve seguir as
regras da contratao com o Poder Pblico. O subconcessionrio mantm
vnculo com o poder concedente.
5. CONTRATAO DE TERCEIROS
Durante a execuo de um contrato de concesso, o concessionrio
poder celebrar contratos com terceiros, segundo dispe os do art. 25, da
Lei n. 8.987/95, desde que no envolvam o objeto da concesso. O contrato
com terceiros tem natureza de contrato privado (regido pelo Direito privado),
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4/8
estabelecendo vnculos somente entre o concessionrio e o terceiro, no tendo
esse qualquer vnculo com o poder concedente.
6. INTERVENO
A interveno est autorizada no art. 32, da Lei n. 8.987/95. a
possibilidade de o Poder Pblico interferir no contrato administrativo decorre
do poder de fiscalizao que possui sobre o ajuste. O objetivo verificar se h
qualquer tipo de irregularidade na execuo dos contratos.
Ao final da interveno, se o Poder Pblico nada apurar, o servio
retomado pelo concessionrio que faz jus a uma indenizao pelos prejuzos
que sofrer. Se a suspeita de irregularidade se confirmar, a interveno pode
levar extino do contrato.
O instrumento da interveno o decreto. O prazo para apurao das
irregularidades de 180 dias.
A interveno no forma de extino do contrato de concesso,
apenas um instrumento que viabiliza sua extino.
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7. FORMAS DE EXTINO
7.1. Aspectos Gerais
O art. 35, da Lei n. 8.987/95, elenca as formas de extino dos contratos
(rol exaustivo). As conseqncias encontram-se nos 1. e 2.:
Assuno do servio pelo poder concedente: o servio que estava
sendo executado pelo concessionrio, e cuja titularidade pertence ao
Poder Pblico, volta para esse (o servio retomado).
Reverso dos bens ligados prestao do servio: os bens que
estavam sendo utilizados pelo concessionrio para prestao do
servio pblico voltam ao patrimnio pblico.
7.2. Espcies de Extino
a) Termo: forma de extino dos contratos de concesso em
decorrncia do trmino do prazo inicialmente previsto. a nica forma de
extino natural.
b) Encampao: forma de extino dos contratos de concesso durante
a sua vigncia por razes de interesse pblico. Tendo em vista que o
concessionrio no deu causa extino do contrato, ter direito ao pagamento
prvio de uma indenizao. necessria a edio de lei especfica que autorize
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6/8
a extino do contrato por encampao. O Poder Judicirio pode fazer o
controle de legalidade desse ato.
c) Caducidade: forma de extino do contrato de concesso durante a
sua vigncia por fora do descumprimento das obrigaes pelo concessionrio.
As hipteses que do ensejo aplicao da caducidade esto dispostas no art.
38, 1. da Lei n. 8.987/95. Quando o concessionrio descumpre suas
obrigaes, o poder concedente pode decretar a caducidade ou aplicar
penalidades mais brandas, mantendo o contrato at o final. Antes de decretar a
caducidade do ajuste, o Poder Pblico dever comunicar ao concessionrio a
irregularidade, e se essa no for sanada instaura-se processo administrativo,
assegurando-se a ampla defesa. No sendo sanada a irregularidade, declara-se
a caducidade por decreto, independente de prvia indenizao e edio de lei
especfica. O 5. do artigo em comento prev indenizao posterior,
descontados os valores das multas contratuais e os danos causados pela
concessionria.
d) Resciso: forma de extino do contrato de concesso durante a sua
vigncia pelo descumprimento, ou inexecuo do contrato, das obrigaes pelo
poder concedente. Nesse caso a iniciativa ser da concessionria mediante
ao judicial. Entretanto, enquanto no sobrevier sentena com trnsito em
julgado, a concessionria deve manter a execuo dos servios.
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e) Anulao: a forma de extino dos contratos de concesso durante a
sua vigncia por razes de nulidades. Seus efeitos so ex tunc (retroagem a sua
origem). Incidem as Smulas n. 346 e n. 473, ambas do STF.
f) Falncia: a forma de extino dos contratos de concesso durante a
sua vigncia, em vista da falta de condies financeiras do concessionrio para
continuar cumprindo o contrato.
8. AUTORIZAO
um ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, pelo qual o
Poder Pblico transfere por delegao a execuo de um servio pblico para
terceiros. O ato precrio porque no tem prazo certo e determinado,
possibilitando o seu desfazimento a qualquer momento.
O que diferencia, basicamente, a autorizao da permisso o grau de
precariedade. A autorizao de servio pblico tem precariedade acentuada e
no est disciplinada na Lei n. 8.987/95. aplicada para execuo de servio
pblico emergencial ou transitrio (p.ex: servio de txi; servios de
despachantes; servio de guarda particular em estabelecimentos; servios de
pavimentao de ruas pela prpria populao etc.).
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9. CONSIDERAES DOUTRINRIAS
A execuo de um servio pblico pode ser centralizada, feita pelo Poder
Pblico, ou descentralizada, transferida para terceiros, por:
Concesso: a delegao da execuo de um servio por contrato,
com prazo certo e determinado. No precria.
Permisso: a delegao da execuo do servio pblico por ato
discricionrio e precrio. H, entretanto, divergncia com relao a
sua natureza. Alguns autores defendem que a permisso ocorre por
contrato e no precria igualando-se concesso.
Autorizao: ato administrativo de precariedade acentuada.
9.1. Permisso Imprpria ou Qualificada
aquela que tem prazo certo e determinado, feita por contrato e sem
carter de precariedade contestada pelos doutrinadores que no admitem a
permisso de servio pblico como contrato.
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MDULO XIX
Bens Pblicos
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Bens Pblicos
1. CONCEITO
Bens pblicos so todos aqueles pertencentes ao patrimnio da Unio,
dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal, suas autarquias e fundaes
pblicas, sejam mveis, imveis ou semoventes (art. 65 do CC).
2. CLASSIFICAO
2.1. Quanto Destinao
a) Bens de uso comum: so os destinados ao uso da coletividade como
um todo. Geralmente so de utilizao gratuita, como, por exemplo, ruas,
praas, parques, estradas, mares; a exceo gratuidade o pedgio cobrado
nas estradas.
b) Bens de uso especial: so aqueles destinados a atividades especiais
relacionadas a um servio ou a estabelecimentos pblicos, como teatros,
escolas, museus, quartis, prdios de academia de polcia, aeroportos,
cemitrios, entre outros.
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c) Bens dominiais ou dominicais: no possuem destinao especfica,
como por exemplo, as terras devolutas (reas pertencentes ao Poder Pblico
no destinadas a fins administrativos especficos).
Os bens de uso comum e os de uso especial formam o conjunto de bens
do domnio pblico, submetendo-se ao regime jurdico de direito pblico.
Os bens dominicais compem o chamado patrimnio disponvel do
Estado este exerce os direitos de proprietrio, o que no acontece com as
categorias anteriores. Submetem-se ao regime jurdico de direito pblico, mas
no em sua totalidade.
3. REGIME JURDICO
3.1. Inalienabilidade
Em regra, os bens pblicos no podem ser alienados, pois so bens fora
do comrcio. A alienao se verifica quando surge o interesse pblico.
Requisitos:
interesse pblico caracterizado;
desafetao (uso comum e especial);
avaliao prvia;
licitao (concorrncia ou leilo, art. 17 da Lei n. 8.666/93);
imvel (autorizao legislativa).
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Afetar atribuir a um bem pblico uma finalidade especfica. Desafetar
retirar do bem a finalidade que possua.
Precisam ser desafetados os bens de uso comum e os especiais, os
dominiais no precisam.
A avaliao prvia do bem necessria para evitar que o bem pblico
seja alienado a preo fora de mercado. A Lei n. 4.767/65 (que rege a Ao
Popular) relaciona hipteses de leso a bens pblicos, e o baixo valor da
alienao um deles.
P.: possvel a privatizao de bens pblicos?
R.: Sim, os instrumentos que transferem o uso de um bem pblico (no o
bem em si), sero vistos no tpico 1.5.
3.2. Impenhorabilidade
Os bens pblicos no podem ser dados em garantia para o cumprimento
das obrigaes contradas pelo Poder Pblico.
Os dbitos devero ser saldados na forma do art. 100 da Constituio
Federal, alterado pela Emenda Constitucional n. 30/2000.As modificaes
efetuadas foram:
acrescentou o 5. ao art. 100 o responsvel pela quebra da ordem
cronolgica de pagamento dos precatrios incorre em crime de
responsabilidade;
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inseriu o art. 78 s Disposies Transitrias, dispondo que o
pagamento dos precatrios deve ocorrer em at 10 anos, ressalvados
os crditos alimentares e de pequeno valor.
Crditos alimentares e de pequeno valor ficam fora da relao geral,
formando uma lista parte.Os crditos sero fixados pelas pessoas polticas
respectivas.
Precatrio o ttulo emitido a partir do trnsito em julgado de uma
sentena que legitima os credores da Administrao Pblica. Devem ser
apresentados at 1. de julho de cada ano para que entrem no oramento do ano
seguinte.
O no-pagamento dos ttulos enseja crime de responsabilidade, em face
do Governador e do Prefeito, e interveno federal.
3.3. Imprescritibilidade
Imprescritibilidade a impossibilidade dos bens pblicos serem
adquiridos por usucapio Smula n. 340 do Supremo Tribunal Federal,
consolidada pelos arts. 183, 3., e 191, par. n., da Constituio Federal.
4. USO DOS BENS PBLICOS
Quem pode estabelecer regras quanto ao uso de bens pblicos o seu
titular.
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5. OBRIGAES DOS TITULARES
A principal obrigao dos titulares a de conservar o bem, segundo os
arts. 23, inc. I, e 144, 8., ambos da Constituio Federal.
6. INSTRUMENTOS PARA A TRANSFERNCIA DO USO
Para a transferncia de uso de bens podem ser usados os seguintes
instrumentos:
Autorizao de uso: um ato administrativo unilateral, discricionrio
e precrio, pelo qual a Administrao, no interesse do particular,
transfere o uso do bem pblico para terceiros por prazo de curtssima
durao, com dispensa de licitao. Exemplos: transporte de carga
inflamvel pelas ruas do municpio, fechamento de rua para
comemoraes.
Permisso de uso: um ato administrativo unilateral, discricionrio e
precrio, pelo qual a Administrao, no interesse da coletividade,
transfere o uso de um bem pblico para terceiros, mediante licitao
(quando houver mais de um interessado). No h prazo certo e
determinado.So exemplos de permisso de uso: instalao de
bancas de jornal, colocao de mesas e cadeiras em caladas,
instalao de boxes em mercados municipais, barracas em feiras
livres. A doutrina admite a possibilidade de permisso de uso
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6/8
qualificada aquela que, possuindo prazo certo e determinado, retira
o carter de precariedade.
Concesso de uso: um contrato administrativo pelo qual transfere-
se o uso de um bem pblico para terceiros, para uma finalidade
especfica, mediante condies previamente estabelecidas. O contrato
possui prazo certo e determinado e a precariedade desaparece.
Exemplos: instalao de restaurante em aeroporto, lanchonete em
parques. Trata-se de um ato bilateral; se a Administrao rescindir o
contrato antes do trmino, caber a ela indenizar.
Concesso de direito real de uso (variante da concesso de uso):
incide sobre bens pblicos no-edificados, para urbanizao,
edificao, industrializao.
Cesso de uso: um contrato administrativo, em que o uso de um
bem pblico transferido de um rgo para outro, dentro da prpria
Administrao. ato no precrio porque possui prazo certo e
determinado. Para que a cesso de uso seja efetuada exige-se
autorizao legislativa.
7. FORMAS DE AQUISIO DE BENS PBLICOS
As formas de aquisio de bens pblicos so:
Desapropriao;
Confisco;
Doao;
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Dao;
Compra (precedida de licitao).
8. BENS DA UNIO (ART. 20 DA CONSTITUIO FEDERAL)
Segundo o art. 20 da Constituio Federal so os seguintes os bens da
Unio:
Mar territorial: a faixa de 12 milhas contadas do litoral onde o
Estado exerce poderes de soberania (inc. VI);
Zona contgua: a faixa entre 12 e 24 milhas onde o Estado exerce
fiscalizao;
Zona exclusiva: a faixa de 200 milhas onde o Estado exerce direito
exclusivo de explorao dos recursos naturais;
Plataforma continental: o prolongamento natural das terras
continentais por debaixo da gua;
Riquezas do subsolo: compem o patrimnio da Unio (incs. IX e X);
Terras ocupadas pelos ndios (inc. XI; o art. 231, 2., permite o
direito de usufruto exclusivo).
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9. BENS DO PATRIMNIO NACIONAL (ART. 225, 4., DA
CONSTITUIO FEDERAL)
Os bens do Patrimnio Nacional (art. 225, 4., da CF) so:
Floresta Amaznica;
Serra do Mar;
Pantanal;
Zona Costeira;
Mata Atlntica.
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1. RESPONSABILIDADE DO ESTADO
1.1. Definio
A responsabilidade do Estado se traduz numa obrigao, atribuda ao
Poder Pblico, de compor os danos patrimoniais causados a terceiros por seus
agentes pblicos tanto no exerccio das suas atribuies quanto agindo nessa
qualidade.
Para o ressarcimento do prejuzo necessrio que esse seja certo,
especial e anormal.
P.: Qual a extenso da expresso agentes pblicos?
R.: A expresso engloba:
Agentes polticos: parlamentares;
Servidores pblicos: funcionrios pblicos, empregados pblicos e
contratados em carter temporrio. Assim:
- funcionrio pblico o servidor que titulariza um cargo (est sob
o regime estatutrio);
- empregado pblico o servidor que titulariza um emprego
(regime celetista; no o mesmo da iniciativa privada);
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- contratados em carter temporrio so aqueles cuja contratao
baseada no art. 37, inc. IX, da Constituio Federal (para atender
necessidade temporria de excepcional interesse pblico).
Tanto o funcionrio como o servidor pblicos so servidores nomeados
em carter efetivo, por meio de concurso pblico.
Particulares em colaborao com o Estado: so aqueles que,
embora no titularizem cargo ou emprego, prestam uma colaborao
ao Estado, em carter episdico (p. ex.: pessoas convocadas para
integrar Jri, mesrio em eleies etc.).
O Estado pode ser responsabilizado pelos danos causados por ao ou
omisso dos agentes pblicos, quando esses atuarem no exerccio de suas
atribuies.
1.2. Evoluo Histrica
a) Irresponsabilidade do Estado
Nessa fase, o Estado no respondia por qualquer prejuzo causado a
terceiros. Seu apogeu ocorreu no perodo do Absolutismo Europeu.
O Estado jamais poderia ser acionado para compor os danos sofridos por
terceiros. Prevalecia a mxima The King can do no wrong (O rei nunca erra).
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b) Responsabilidade subjetiva ou com culpa (Teoria Civilista)
O Estado passa a responder mediante a comprovao de culpa que
poderia recair sobre o agente ou sobre o servio.
A culpa recaa sobre o agente quando era possvel sua identificao; caso
contrrio, incidia sobre o servio. Nessa hiptese ocorria a chamada culpa
annima.
A culpa pela prestao do servio era identificada pela expresso faute
du service, traduzida como culpa ou falta do servio. Verificava-se, quando o
servio:
- no funcionava;
- funcionava mal;
- funcionava atrasado.
Desta forma, por exemplo, num incndio:
- se o corpo de bombeiros no aparecesse;
- se, presente, no dominasse o fogo;
- se chegasse depois que o fogo estivesse controlado.
c) Responsabilidade objetiva (Teoria Publicista)
O Estado responde pelos danos causados com base no conceito de
nexo de causalidade na relao de causa e efeito existente entre o fato
ocorrido e as conseqncias dele resultantes.
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No se cogita a necessidade de aquele que sofreu o prejuzo comprovar a
culpa ou o dolo, bastando apenas a demonstrao do nexo de causalidade. A
responsabilidade objetiva possui duas variantes:
Responsabilidade objetiva com base no risco integral: o Estado
obrigado a indenizar qualquer prejuzo sofrido por terceiros, ainda
que no tenha dado causa a ele. Pela teoria do risco integral, o Estado
no pode invocar em sua defesa as chamadas excludentes de
responsabilidade.
Responsabilidade objetiva com base no risco administrativo: o
Estado s responde pelos prejuzos, causados a terceiros, que tenha
provocado. permitido ao Estado invocar em sua defesa as
excludentes de responsabilidade.
1.3. Histrico no Brasil
a) Constituio de 1937
Art. 158: Os funcionrios pblicos so responsveis, solidariamente,
com a Fazenda Nacional, Estados e Municpios, por quaisquer prejuzos
decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio de seus cargos.
No havia necessidade de ao de regresso, uma vez que o funcionrio
pblico respondia solidariamente poderia ser acionado conjuntamente com a
Fazenda. Existia a chamada responsabilidade subjetiva solidria.
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b) Constituio de 1946
Art. 194: As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente
responsveis pelos danos que seus funcionrios, agindo nesta qualidade,
causarem a terceiro.
Pargrafo nico. Caber-lhes- ao regressiva contra os funcionrios
causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.
O funcionrio somente respondia se fosse comprovada a sua culpa em
ao regressiva, desaparecendo a solidariedade.
c) Constituio de 1967 e 1969
Art. 105: As pessoas jurdicas de direito pblico respondem pelos
danos que seus funcionrios, nesta qualidade, causarem a terceiros.
Pargrafo nico. Caber ao de regresso contra o funcionrio que
agiu com culpa ou dolo.
Acrescenta a possibilidade de ao regressiva no caso de dolo do agente.
d) Perfil atual art. 37, 6., da Constituio Federal
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado,
prestadoras de servios pblicos, respondero pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Pessoas jurdicas de direito pblico so aquelas que integram a
Administrao (direta e indireta).
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As empresas pblicas e as sociedades de economia mista respondem
quando estiverem prestando servio pblico. Aquelas que exploram atividade
econmica no se obrigam a responder, de acordo com o art. 37, 6., da
Constituio Federal; sua responsabilidade equipara-se das empresas
privadas ( subjetiva, depende da demonstrao de culpa).
Conclui-se que h pessoas que integram a Administrao Pblica e no
respondem na forma do 6. do art. 37 da Constituio Federal; contudo,
existem pessoas que, embora no integrem a Administrao Pblica,
respondem na forma do 6. do art. 37 (p. ex.: concessionrios e
permissionrios que prestam servios pblicos).
O dano que gera a indenizao deve ser:
Certo: o dano real, efetivo, existente. Para requerer indenizao do
Estado necessrio que o dano j tenha sido experimentado. No se
configura a possibilidade de indenizao de danos que podem
eventualmente ocorrer no futuro.
Especial: o dano que pode ser particularizado, aquele que no
atinge a coletividade em geral; deve ser possvel a identificao do
particular atingido.
Anormal: aquele que ultrapassa as dificuldades da vida comum, as
dificuldades do cotidiano.
Direto e imediato: o prejuzo deve ser resultado direito e imediato da
ao ou omisso do Estado, sem quebra do nexo causal.
O dano indenizvel pode ser material e/ou moral e ambos podem ser
requeridos na mesma ao, se preencherem os requisitos expostos.
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1.3.1. Ao de regresso Requisitos
Os requisitos para a ao de regresso so:
condenao com trnsito em julgado;
caracterizao de culpa ou dolo.
A Lei n. 4.619/65 estabelece o prazo de 60 dias para acionar o agente, a
partir do trnsito em julgado da sentena condenatria.
1.4. Excludentes ou Atenuantes da Responsabilidade
No Brasil, a responsabilidade objetiva, baseada no conceito de nexo
causal, na modalidade de risco administrativo. Uma vez acionado, o Estado
pode invocar em seu favor as excludentes ou atenuantes de responsabilidade.
A doutrina diverge quanto ao tipo de responsabilidade existente no
Brasil. Assim:
Segundo Hely Lopes Meirellesa responsabilidade objetiva na
modalidade de risco administrativo, no importando a natureza do
dano (se advindo da omisso ou ao do Estado).
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, se o dano for decorrente de
uma omisso, significa que a responsabilidade recaiu sobre a no
prestao de servio, ou prestao deficiente, sendo a
responsabilidade, na viso deste doutrinador, subjetiva (faute du
service). No que tange s conseqncias da ao do Estado, Celso
Antnio Bandeira de Mello concorda com Hely Lopes Meirelles, ou
seja, a responsabilidade ser objetiva.
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8/11
So excludentes de responsabilidade: caso fortuito, fora maior e culpa
da vtima. O nexo de causalidade fica descaracterizado caso aparea uma
dessas trs circunstncias, podendo o Estado afastar ou mitigar sua
responsabilidade.
P.: O Estado responde por morte de um manifestante em uma passeata?
R.: Depende. Se o Estado foi avisado que a passeata iria sair e no tomou
providncias para manter a segurana, ou tomou providncias insuficientes,
responder pela morte do manifestante. Se o Estado no foi avisado sobre a
passeata, no responder pelos prejuzos decorrentes da manifestao.
1.5. Pontos Polmicos
a) Denunciao da lide
Alguns autores (Hely Lopes Meirelles e Celso Antnio) entendem no
poder denunciar lide o agente responsvel pelo prejuzo, pois o fundamento
jurdico da responsabilidade do Estado e do agente diferente: para aquele
demonstra-se apenas o nexo causal; para esse preciso provar o dolo ou culpa.
O art. 70, inc. III, do Cdigo de Processo Civil, contudo, dispe que a
denunciao obrigatria quele que estiver obrigado, por fora de lei ou de
contrato, a indenizar em sede de ao regressiva. Hely Lopes Meirelles
entende que, no obstante o disposto, somente seria aplicado nas relaes
particulares.
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Para os demais autores, que defendem a responsabilidade subjetiva do
Estado, a denunciao da lide seria possvel considerando-se o fundamento
jurdico da responsabilidade do Estado e do agente ser o mesmo (a
demonstrao da culpa).
b) Ao direta contra o agente pblico
Hely Lopes Meirelles entende que no h possibilidade de ingressar com
ao diretamente contra o agente, porque o 6. do art. 37 da Constituio
Federal dispe que a responsabilidade do Estado que tem direito regressivo
contra o causador do dano.
Outros autores entendem que a possibilidade existe, tendo em vista que
quem sofreu o prejuzo poder optar por quem ir acionar. Concluem,
entretanto, que se a vtima ingressar com ao direta contra o agente pblico
no poder, mais tarde, acionar o Estado.
1.6. Responsabilidade Judicial
De acordo com o art 5., inc. LXXV, da Constituio Federal, o Estado
responde por erro judicial, assim como na hiptese do condenado previsto na
sentena.
No exclui ou atenua a responsabilidade do Estado, o fato de o agente
no ingressar com ao no momento cabvel para sair da priso (no h culpa
concorrente).
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10/11
O erro judicial configura-se quando a sentena dada alm dos limites
fixados no ordenamento jurdico. Quando a sentena reformada em segunda
instncia, no h erro judicial.
A motivao da deciso serve para verificar se a sentena ultrapassa seus
limites (consiste em mencionar o dispositivo legal aplicvel e relacionar os
fatos que concretamente levaram sua aplicao).
O art. 133 do Cdigo de Processo Civil estabelece a possibilidade de
responsabilizar o juiz, por perdas e danos, em duas hipteses:
quando, no exerccio das suas funes, agir com dolo ou fraude;
quando se recusar, omitir, ou retardar a tomada de alguma
providncia, sem justo motivo.
1.7. Responsabilidade Legislativa
O Estado responde por leis inconstitucionais que causarem prejuzos a
terceiros, desde que a inconstitucionalidade tenha sido declarada pelo Poder
Judicirio. Os prejuzos no se limitam ao dano efetivo, englobando os lucros
cessantes e os danos emergentes.
1.8. Responsabilidade Nuclear
O Estado responde por prejuzos, causados a terceiros, decorrentes de
atividades nucleares. De acordo com o art. 21, inc. XXIII, c, da Constituio
Federal, o Estado responde, independentemente de culpa; basta que haja o
nexo de causalidade (responsabilidade objetiva).
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11/11
De acordo com o art. 49, inc. XIV, da Constituio Federal, de
competncia exclusiva do Congresso Nacional aprovar atos do Poder
Executivo relativos instalao de usinas nucleares.
Para alguns autores, os riscos relativos energia nuclear incidiriam na
modalidade risco integral (posio minoritria). Segundo a doutrina
majoritria, a responsabilidade objetiva recai sobre a espcie risco
administrativo.
-___________________________________________________________________
MDULO XXI
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1/8
1. LIMITAES DO ESTADO AO DIREITO DE PROPRIEDADE
1.1. Perfil Constitucional
A Constituio Federal assegura o direito propriedade, conforme
disposto no art. 5.. um direito individual, sendo, portanto, clusula ptrea.
Art. 5., inc. XXII: garantido o direito propriedade.
Art. 5., inc. XXIII: a propriedade atender a sua funo social.
Em seu art. 170, a Constituio Federal estabelece que a ordem
econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia
social, observados os seguintes princpios:
II propriedade privada; ...
O direito propriedade tem limites, sendo condicionado ao bem-estar da
sociedade e devendo ser respeitado como direito fundamental e como direito
da atividade econmica. Com efeito, de acordo com a doutrina civilista de
vanguarda, o direito de propriedade tem hoje, de acordo com o perfil impresso
pela Constituio vigente, natureza jurdica de Direito de Ordenao Social.
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2/8
1.2. Definio
O art. 524 do Cdigo Civil estabelece que propriedade o direito de
usar, gozar, usufruir e dispor de um determinado bem, e de reav-lo, de quem
quer que injustamente o esteja possuindo.
O referido artigo abrange a propriedade de bens materiais e de bens
imateriais. Bens imateriais (como o direito intelectual, que est disposto na Lei
n. 9.610/98) matria que, nos dias de hoje, no est mais disciplinada pelo
Cdigo Civil.
1.3. Funo Social
A propriedade, embora protegida pela Constituio Federal, dever
satisfazer s necessidades da sociedade.
A Constituio Federal define o que seja funo social:
Propriedade urbana art. 182, 2., da CF: a propriedade urbana
cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais
de ordenao da cidade expressas no plano diretor plano diretor
(art. 182, 1., da CF) o documento legal que estipular as regras
para o desenvolvimento ordenado de uma sociedade, de uma cidade.
O plano diretor dever conter: demarcao de zona de proibio de
construo; zona de indstria; zona de residncia; zona comercial;
zona de tombamento e outras situaes.
Propriedade rural art. 186 da Constituio Federal: a funo
social cumprida quando a propriedade rural atende,
simultaneamente e segundo critrios e graus de exigncia
estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
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3/8
- aproveitamento racional e adequado da propriedade (carter
subjetivo);
- utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e
preservao do meio ambiente (carter subjetivo);
- observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho
(carter subjetivo);
- explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e tambm
dos trabalhadores.
Para propiciar o bem-estar social, o Estado poder intervir tanto na
propriedade privada quanto nas atividades econmicas das empresas. O que se
exige que tal interveno respeite os limites constitucionais que amparam o
interesse pblico e garantem os direitos individuais.
Se a propriedade estiver cumprindo a sua funo social, conforme
disposto na Constituio Federal, a nica possibilidade de interveno com
base na supremacia do interesse pblico sobre o particular, ou seja, por
necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social; nesse caso, conforme
disposto no art. 5., inc. XXIV, da Constituio Federal, mediante prvia e
justa indenizao em dinheiro.
Se no estiver sendo cumprida a funo social da propriedade, o
proprietrio sofre uma penalidade perda da propriedade e faz jus a uma
indenizao; porm, essa no ser prvia, no ser justa, nem em dinheiro (art.
182, 4., inc. III, da CF).
Sendo o imvel rural, dever obedecer ao disposto no art. 184 da
Constituio Federal.
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4/8
Assim, a desapropriao poder ocorrer, esteja ou no a propriedade
cumprindo a sua funo social: no primeiro caso, por necessidade ou utilidade
pblica, ou por interesse social; no segundo como penalidade. Em ambas
ocorrer a indenizao, caso contrrio ocorreria confisco, o que proibido pela
nossa Constituio Federal, salvo na hiptese de expropriao de glebas
utilizadas para a plantao e cultivo de plantas psicotrpicas (art. 243 da CF).
1.4. Meios de Interveno na Propriedade
Por ser o Direito de propriedade considerado verdadeira clusula ptrea,
ncleo intangvel da Constituio Federal, as modalidades de interveno na
propriedade privada s podem estar previstas no texto constitucional, e so: A
requisio; a ocupao temporria; a limitao administrativa; a servido e o
tombamento, a seguir definidas.
1.4.1. Requisio
Requisio meio de interveno na propriedade, que traz restries ao
direito de uso, diante da hiptese de iminente perigo pblico (exemplos:
inundao, incndio, sonegao de gneros de primeira necessidade, conflito
armado, comoo intestina).
disciplinada pelo art. 5., inc. XXV, da Constituio Federal: no caso
de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de
propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se
houver dano.
O iminente perigo pblico, disposto no artigo em estudo, no est
caracterizando o perigo em si, mas sim o perigo em via de acontecer.
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5/8
S comportar indenizao caso exista dano decorrente da utilizao por
parte da Administrao Pblica.
1.4.2. Ocupao temporria
Ocupao temporria a utilizao transitria, remunerada ou gratuita,
de bens particulares pelo Poder Pblico, para a execuo de obras, servios ou
atividades pblicas ou de interesse pblico. Essa prerrogativa estatal pode ser
transferida a concessionrios e empreiteiros, desde que autorizados pela
Administrao.
Tanto a ocupao temporria como a requisio so modalidades de
interveno quanto ao uso. A diferena bsica entre ambas est em que, para a
requisio, necessrio o iminente perigo pblico, enquanto para a ocupao
temporria, que s pode ocorrer em imvel no-edificado, no necessrio o
iminente perigo pblico, bastando o interesse pblico.
A ocupao gera indenizao, caso exista prejuzo decorrente do uso do
bem pela Administrao Pblica.
1.4.3. Limitao administrativa
Limitao toda imposio geral, gratuita, unilateral e de ordem pblica,
condicionadora do exerccio de direitos ou de atividades particulares, s
exigncias do bem-estar social. Assim, por exemplo, para a construo de um
prdio, ser necessrio respeitar determinada altura, em obedincia lei de
zoneamento. So preceitos de ordem pblica, por isso impostos de forma
___________________________________________________________________________ MDULO XXI
6/8
unilateral e imperativa. Devero, contudo, corresponder s justas exigncias do
interesse pblico.
As limitaes administrativas tanto podem constituir matria privativa de
lei quando envolverem assunto que somente podem ser tratado por meio
desta espcie legislativa quanto ser impostas por regulamento (cuja forma o
decreto regulamentar), quando consistirem em especificao de matria j
constante em lei. Poder tambm a Administrao recorrer a provimentos de
urgncia para estabelecer limitaes ao uso da propriedade.
As limitaes administrativas ao uso da propriedade podem gerar
obrigaes e direitos subjetivos entre os vizinhos, obrigando a observncia das
limitaes por parte dos que constroem sob imposies administrativas.
O direito subjetivo entre vizinhos, nas limitaes administrativas,
assunto que vem causando profundas divergncias nos tribunais. H julgados
que negam ao ao vizinho para exigir de seu confinante o atendimento das
limitaes.
entendimento de Hely Lopes Meirelles
1
que, no direito de construir,
por expressa determinao do Cdigo Civil, as normas de vizinhana so
sempre complementadas pelas limitaes administrativas ordenadoras da
construo e assecuratrias da funcionalidade urbana.
O Tribunal de Justia de So Paulo proferiu deciso, confirmada pelo
Superior Tribunal de Justia, no seguinte sentido: o proprietrio lesado por
obra vizinha, erguida com infrao de normas edilcias, tem ao contra o
dono da obra e contra a entidade pblica que a autorizou legalmente.
1
Direito Administrativo Brasileiro: Limitao Administrativa. 26. ed. So Paulo: Malheiros , 2001. p. 596.
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7/8
1.4.4. Servido
A servido meio de interveno na propriedade particular, que
estabelece restrio quanto ao uso, por intermdio de imposio especfica,
concreta e onerosa, visando possibilitar a realizao de obras e servios
pblicos; por exemplo: obrigao, imposta a determinada propriedade privada,
de suportar a passagem de fios de energia eltrica imveis particulares
onerados como serventia pblica.
A servido onerosa porque impe dever concreto ao proprietrio,
apresentando restrio apenas a ele.
O proprietrio submetido servido administrativa ter direito
indenizao correspondente ao prejuzo causado ao imvel. No havendo
prejuzo que decorra do uso da propriedade pelo Poder Pblico, nada h a
indenizar.
1.4.5. Tombamento
O tombamento o meio de interveno na propriedade que faz restries
quanto ao uso, justificando-se nas hipteses de proteo ao patrimnio
artstico, cultural e cientfico, de coisas ou locais que devam ser preservados
(art. 216, 1., da CF).
No meio de transferncia da propriedade. Essa permanece no domnio
e posse de seu proprietrio; porm, as coisas tombadas no podero ser
demolidas, destrudas ou modificadas, sem a autorizao do Instituto Brasileiro
do Patrimnio Cultural (IBPC).
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8/8
Tombar significa registrar, inventariar, inscrever nos arquivos da
Administrao Pblica. Interessante observar que a origem da palavra
tombamento remonta ao Direito portugus, pois os registros eram realizados
nos livros da Torre do Tombo.
So efeitos do tombamento:
obrigao do proprietrio de conservar o bem;
obrigao de aceitar a fiscalizao do Poder Pblico;
os proprietrios vizinhos ficam proibidos de realizar qualquer obra,
construo, que retire a visibilidade do bem tombado;
direito indenizao pelo proprietrio, no caso de despesas
extraordinrias tendo em vista a conservao do bem, nos casos de
interdio do uso do bem tombado, ou de prejuzo sua normal
utilizao.
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MDULO XXII
Desapropriao
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1/4
Desapropriao
1. DESAPROPRIAO
1.1. Conceito
A desapropriao ou expropriao meio de interveno estatal na
propriedade particular.
Desapropriao o procedimento administrativo por meio do qual
algum compulsoriamente despojado de uma propriedade pelo Poder
Pblico, que a adquire para si por razes de necessidade pblica, utilidade
pblica, interesse social ou por descumprimento da funo social , mediante
indenizao. O procedimento administrativo da desapropriao realiza-se em
duas fases: a primeira, de natureza declaratria; a segunda, de carter
executrio.
O artigo 5., inciso XXIV, da Constituio Federal, estabelece que a
indenizao proveniente de desapropriao ser prvia, justa e em dinheiro.
Para essa regra existem excees, estabelecidas nos artigos 182, 4., inciso
III, e 184, ambos da Constituio Federal.
A desapropriao, em regra, realizada pelo Poder Pblico; em
hipteses excepcionais, pode ser efetuada por particulares concessionrias e
permissionrias autorizados pelo Poder Pblico; nesse caso, a desapropriao
ocorre apenas quando h efetivo interesse pblico.
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2/4
A desapropriao somente legtima quando executada nos limites
traados pela Constituio e nos casos expressos em lei, observado o devido
procedimento legal.
1.2. Finalidade da Desapropriao
A finalidade maior da desapropriao a transferncia do bem particular
para a Administrao Pblica.
1.3. Caractersticas da Desapropriao
A desapropriao forma originria de aquisio da propriedade, pois d
ensejo a uma nova relao. No provm de nenhum ttulo anterior, por isso
cessam os nus reais incidentes sobre o bem. Eventual credor hipotecrio ter
substitudo o direito ao bem pelo direito indenizao.
objeto de desapropriao qualquer bem mvel ou imvel dotado de
valor patrimonial (artigo 2. do Dec.-lei n. 3.365/41).
A desapropriao pode ser confiscatria, no ensejando direito
indenizao, mas apenas na hiptese estabelecida no artigo 243 da
Constituio Federal.
No podem ser expropriados direitos personalssimos, por exemplo,
honra, liberdade, por serem indestacveis do indivduo.
Os bens pblicos podem ser expropriados pelas entidades estatais desde
que haja autorizao legislativa para o ato e se observe a hierarquia poltica
entre essas entidades; por exemplo, a expropriao de bens dos Estados pela
Unio e de bens dos Municpios pelos Estados.
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3/4
1.4. Espcies de Desapropriao
1.4.1. Desapropriao ordinria
Na desapropriao ordinria ou clssica, vigora o princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o particular. A desapropriao ordinria
realizada mediante indenizao prvia, justa e em dinheiro. Possui como
fundamento:
necessidade pblica;
utilidade pblica;
interesse social.
1.4.2. Desapropriao extraordinria
A desapropriao extraordinria realizada quando o bem particular, que
est sendo desapropriado, no est cumprindo a sua funo social. Pode ser:
desapropriao para observncia do Plano Diretor do Municpio:
interveno que ocorre quando a rea no for edificada, estiver sendo
subutilizada ou no utilizada. O art. 182, 4., inc. III, da
Constituio Federal, estabelece que o Poder Pblico municipal,
mediante lei especfica, promova desapropriao com pagamento
mediante ttulo da dvida pblica, de emisso previamente aprovada
pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em
parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da
indenizao e os juros legais.
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4/4
desapropriao para Reforma Agrria: desapropriao privativa da
Unio e realizada pelo INCRA Instituto Nacional de Colonizao e
Reforma Agrria. A Constituio Federal, em seus artigos 184 a 186,
possibilita a expropriao do imvel rural que no esteja cumprindo
sua funo social.
Na hiptese de desapropriao extraordinria, a indenizao ocorre; mas
no ser justa, nem prvia, nem em dinheiro.
1.5. Competncia
1.5.1. Competncia para legislar sobre desapropriao
Conforme disposto no artigo 22, inciso II, da Constituio Federal, a
competncia de legislar sobre desapropriao privativa da Unio.
1.5.2. Competncia para promover a desapropriao
Todos os entes polticos possuem competncia para promover a
desapropriao em carter ordinrio, ou seja, a Unio, os Estados-membros, o
Distrito Federal e os Municpios.
No entanto, para promover a desapropriao extraordinria, a
competncia restrita:
imvel urbano: competncia do Municpio;
imvel rural: competncia da Unio.
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MDULO XXIII
Desapropriao
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1/7
Desapropriao
1. FASES DA DESAPROPRIAO
1.1. Fase Declaratria
A fase declaratria da desapropriao consubstancia-se na indicao da
necessidade, da utilidade, do interesse pblico, ou do interesse social do bem a
ser expropriado.
A titularidade para a declarao expropriatria pertence ao Poder
Pblico. Porm, tambm possuem legitimidade o Departamento Nacional de
Estradas de Rodagem (DNER) (Dec.-lei n. 521/69), a Agncia Nacional de
Energia Eltrica (Aneel) (Lei n. 9.074/95) e os concessionrios, desde que
devidamente autorizados pela Administrao (art. 18, inc. XII; art. 29, inc.
VIII; e art. 31, inc. VI; todos da Lei n. 8.987/98).
O Poder Executivo e o Poder Legislativo possuem competncia para a
prtica do ato expropriatrio que d incio ao processo de desapropriao e o
fazem com instrumentos diferentes:
o chefe do Executivo: por intermdio de decreto;
o chefe do Legislativo artigo 8. do Decreto-lei n. 3.365/41: por
meio de lei (posio majoritria). H autores que afirmam ser por
intermdio de decreto-lei (minoritria).
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2/7
1.1.1. Motivos para a decretao da desapropriao
So os seguintes os motivos para a decretao da desapropriao:
utilidade pblica: quando a transferncia de bens de terceiros para a
Administrao lhe conveniente, embora no seja imprescindvel
(art. 5. do Dec.-lei n. 3.365/41);
necessidade pblica: a Administrao, diante de uma situao de
emergncia, exige a transferncia urgente de bens de terceiros para
seu domnio e uso imediato;
interesse pblico: o fato que ir caracterizar a desapropriao uma
situao de interesse pblico;
interesse social: quando a desapropriao tem lugar para a
distribuio ou o condicionamento da propriedade em benefcio da
coletividade ou de categorias sociais.
1.1.2. Efeitos jurdicos da declarao de utilidade pblica e
interesse social
Os efeitos jurdicos da declarao de utilidade pblica e interesse social
so trs:
Direito de as autoridades expropriantes penetrarem no imvel (art. 7.
do Dec.-lei n. 3.365/41) direito auto-executrio. Se a
Administrao causar danos ao imvel, responder pelos prejuzos
causados.
Fixao do estado do bem, incluindo as benfeitorias nele existentes, o
que gera efeitos no clculo de indenizao.
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3/7
Incio da contagem do prazo de caducidade da declarao.
1.2. Fase Executria
A fase executria tem por finalidade a adoo das medidas necessrias
para a implementao da desapropriao.
Pode ser realizada pela Unio, pelos Estados, pelos Municpios, Distrito
Federal e Territrios, bem como, nos termos do artigo 3. do Decreto-lei n.
3.365/41, pelos concessionrios de servios pblicos, estabelecimentos de
carter pblico ou que exeram funes delegadas de Poder Pblico, se
autorizados por lei ou por contrato. A Companhia do Metropolitano de So
Paulo (Metr), por exemplo, concessionria de servio pblico, pode
promover desapropriao.
A fase executria pode ser processada tanto por via extrajudicial como
por via judicial.
extrajudicial: quando expropriante e expropriado chegam a um
acordo sobre o valor da desapropriao, basta que esse acordo seja
reduzido a termo para que se efetive a transferncia do bem
expropriado; se for imvel, exige-se escritura no registro imobilirio
competente;
judicial: o expropriante propor a ao de desapropriao.
O objetivo da desapropriao judicial limita-se ao exame extrnseco e
formal do ato expropriatrio, concedendo a imisso na posse quando for o
caso, fixando a justa indenizao e adjudicando o bem ao expropriante.
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4/7
1.3. Indenizao
A indenizao constitui direito de ordem pblica.
A indenizao deve ser justa, prvia e em dinheiro (arts. 5., inc. XXIV,
e 182, 3., ambos da CF), exceto para as hipteses de imveis rurais sujeitos
Reforma Agrria (art. 184 da CF), quando, ento, se admite indenizao em
ttulo da dvida agrria. No haver, contudo, indenizao se a desapropriao
for de glebas em que se cultivem ilegalmente plantas psicotrpicas (art. 243 da
CF) uma vez que, apesar de denominada pelo texto constitucional como
expropriao, tem natureza jurdica de confisco.
1.4. Imisso na Posse
Conforme estabelece o artigo 15 do Decreto-lei n. 3.365/41, se o
expropriante alegar urgncia e depositar quantia arbitrada de conformidade
com o art. 685 do Cdigo de Processo Civil, o juiz mandar imiti-lo
provisoriamente na posse dos bens.
O artigo 33 do mesmo diploma, em seu 2., autoriza o desapropriado,
ainda que discorde do preo oferecido, a levantar 80% do depsito feito pelo
expropriante, observado o artigo 34.
1.5. Destinao do Bem Expropriado
Nem sempre a desapropriao realizada para a formao de
patrimnio pblico. O bem pode ser transferido a terceiros, como ocorre na
desapropriao por zona, na desapropriao para urbanizao ou para
formao de distritos industriais e na desapropriao confiscatria ou punitiva.
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5/7
1.5.1. Desapropriao por zona ou extensiva
A desapropriao por zona, tambm denominada desapropriao
extensiva, autorizada e disciplinada pelo artigo 4. do Decreto-lei n.
3.365/41.
O Poder Pblico desapropria rea maior do que necessita, e as zonas
excedentes podem ser vendidas a terceiros.
A desapropriao por zona pode ocorrer:
quando a rea desapropriada for contnua necessria para
realizao de obra pblica;
quando as reas prximas rea da desapropriao sofrem uma
valorizao brutal em razo da obra pblica.
A declarao de utilidade pblica dever indicar as obras ou os servios
que sero realizados e qual a zona excedente que ser abrangida pela
desapropriao.
1.5.2. Desapropriao para industrializao ou urbanizao
O artigo 5., i, do Decreto-lei n. 3.365/41 estabelece que se trata de
hipteses de desapropriao por utilidade pblica.
Os 1. e 2., do mesmo artigo, estabelecem exigncias a serem
cumpridas para construo ou ampliao desses distritos industriais ou
urbanos.
1.5.3. Desapropriao indireta
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6/7
A desapropriao indireta equivale ao esbulho possessrio. a
desapropriao realizada sem o devido processo legal.
1.6. Retrocesso
O artigo 1.150 do Cdigo Civil estabelece que a Unio, o Estado, ou o
Municpio, oferecer ao ex-proprietrio o imvel desapropriado, pelo preo
por que o foi, caso no tenha o destino, para que se desapropriou.
A retrocesso corresponde ao direito do proprietrio de exigir a
devoluo do bem, ou o pagamento de indenizao, em razo de o Poder
Pblico no ter dado ao imvel o destino apontado para a desapropriao.
P.: A retrocesso um direito real ou pessoal?
R.: O Professor Hely Lopes Meirelles
1
entende que a retrocesso , pois,
uma obrigao pessoal (no obstante, o STF entendeu que a retrocesso tem a
natureza de direito real) de devolver o bem ao expropriado, e no um instituto
invalidatrio da desapropriao, nem um direito real inerente ao bem. Da o
conseqente entendimento de que a retrocesso s devida ao antigo
proprietrio, mas no a seus herdeiros, sucessores e cessionrios.
1.7. Tredestinao
Tresdestinao (de acordo com a melhor gramtica, segundo Hely Lopes
Meirelles), ou tredestinao, o desvio de finalidade na desapropriao. O
bem desapropriado empregado com outro fim que no a utilidade pblica ou
o interesse social.
1
Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 585.
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7/7
O Professor Hely Lopes Meirelles
2
entende que, se o Poder Pblico ou
seus delegados no derem ao bem expropriado sua destinao legal, ficar o
ato expropriatrio sujeito a anulao e a retrocesso. Todavia, se a finalidade
diversa da originalmente estipulada permanecer de acordo com o interesse
pblico, no haver ilegalidade.
1.8. Desistncia da Desapropriao
O Poder Pblico expropriante pode desistir da desapropriao, sendo
para isso necessrio:
que a desistncia seja anterior ao trmino da desapropriao ou
seja, at a incorporao do bem ao expropriante , pois, aps a
transferncia da propriedade, o Poder Pblico passa a ser dono; da
por diante, o que pode haver retrocesso do bem;
o pagamento de indenizao;
o ressarcimento das despesas.
Em princpio, o particular no pode opor-se desistncia, mas poder
exigir o ressarcimento dos prejuzos sofridos.
2
Op. cit.. p. 584.
___________________________________________________________________
MDULO XXIV
Procedimentos Administrativos
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1/14
Procedimentos Administrativos
1. INTRODUO
A Lei n. 9.784/99 contm normas sobre o processo administrativo no
mbito federal e a Lei n. 10.177/98 regulamenta o processo administrativo no
mbito estadual (aplicvel ao Estado de So Paulo).
A Lei n. 9.784/99, que fixa normas gerais para o processo administrativo
federal, aplicvel Admi nistrao Pblica direta e indireta dos trs poderes,
bem como ao servidor ou agente pblico dotado de poder de deciso, conforme
estabelece o artigo 1. do referido diploma.
A Constituio Federal, em seu artigo 5., inciso LV, estabelece que aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.
1.1. Teoria Geral do Processo Administrativo
Processo administrativo no se confunde com procedimento
administrativo. O primeiro pressupe a sucesso ordenada de atos
concatenados visando edio de um ato final, ou seja, o conjunto de atos
que visa obteno de deciso sobre uma controvrsia no mbito
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2/14
administrativo; o segundo corresponde ao rito, conjunto de formalidades que
deve ser observado para a prtica de determinados atos, e realizado no
interior do processo, para viabiliz-lo.
O processo pode realizar-se por diferentes procedimentos.
A Administrao Pblica cumpre sua finalidade (gerao do bem-estar
social ou atendimento do interesse pblico) de diferentes modos:
edio de atos normativos;
contratos administrativos;
prestao de servios;
igualando-se ao particular (explorao de atividade econmica) etc.
1.2. Procedimento e Ato Complexo
Procedimento ou processo administrativo difere dos chamados atos
complexos, que resultam da conjugao de vontades de rgos distintos, mas
em ato nico, ou seja, mais de um rgo concorre para a manifestao de
vontade nica da Administrao.
Em suma: no procedimento ou processo administrativo, h vrios atos,
todos com finalidades especficas, distintas, sem prejuzo de possurem
tambm finalidade comum generalidade deles.
No ato complexo, diferentemente, h um s ato, que se forma pela
conjuno de vontades de rgos diferentes, sendo que ditas vontades esto
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3/14
articuladas em uma nica finalidade, sem que caiba discernir outra que lhes
fosse, como inerncia, diversa da que reside no ato.
1
1.3. Objetivos do Processo Administrativo
O processo administrativo possui dois objetivos primordiais:
Resguardar direitos dos administrados: existindo formalidade a ser
cumprida pela Administrao, o processo administrativo no revela
surpresa para o destinatrio do ato, ou seja, impe forma obrigatria
para certos atos como a instaurao, a produo de provas e o
julgamento.
Assegurar a transparncia da Administrao: isso permite contestar
judicialmente a atuao administrativa e torna acessvel ao
conhecimento por quem de direito, de tudo quanto motive o ato final.
1.4. Espcies de Processo Administrativo
O Professor Celso Antnio Bandeira de Mello
2
ensina que h distintas
classificaes de procedimento, que se agrupam em funo de variados
critrios:
procedimentos internos: so procedimentos que se desenrolam
circunscritos intimidade, vida intestina da Administrao;
procedimentos externos: so procedimentos de que participam os
administrados;
1
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. So Paulo:Malheiros, 2001. p.439.
2
Idem. Op. cit. p. 444-445.
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procedimentos restritivos: procedimentos que podem ser meramente
restritivos de direito ou sancionadores;
procedimentos ampliativos: procedimentos que seriam as lacunas,
permisses, autorizaes.
O Professor Mrcio Fernando Elias Rosa
3
bem ensina sobre a tipologia
do processo administrativo: A doutrina consagra a seguinte tipologia do
processo administrativo (Hely Lopes Meirelles, Srgio de Andra Ferreira, Ana
Lcia B. Fontes e Odete Medauar):
a) processo administrativo de gesto: licitaes, concursos de ingresso
ao servio pblico, concurso de movimentao nas carreiras, promoo e
remoo;
b) processos administrativos de outorga: licenciamento ambiental,
licenciamento de atividades e exerccio de direitos, registro de marcas e de
patentes;
c) processos administrativos de controle: prestao de contas,
lanamento tributrio, consulta fiscal;
d) processos administrativos punitivos internos ou externos: imposio
de sanes disciplinares (internos) ou apurao de infraes (externos).
2. PRINCPIOS DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
3
Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 215. (Srie Sinopse, 19)
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2.1. Previso Legal dos Princpios do Procedimento
Administrativo
O artigo 2. da Lei n. 9.784/99 estabelece de forma explcita, contudo
meramente exemplificativa, os princpios do procedimento administrativo:
legalidade;
finalidade;
motivao;
razoabilidade;
proporcionalidade;
moralidade;
ampla defesa;
contraditrio;
segurana jurdica;
interesse pblico;
eficincia.
H, todavia, princpios implcitos na lei federal:
publicidade;
oficialidade;
informalismo ou formalismo moderado;
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gratuidade;
pluralidade de instncias;
economia processual;
participao popular.
2.2. Aplicabilidade dos Princpios
Princpio no mera declarao de inteno. So normas que
determinam condutas obrigatrias ou impedem comportamentos
incompatveis. O princpio representa um valor. Nos dizeres da doutrina de
Celso Antonio Bandeira de Melo, so verdadeiros pilares de sustentao de
todo o sistema, funcionando como vetores de interpretao, que por sua
generalidade, informam o sistema jurdico, mesmo sem previso expressa.
Com efeito, na lio de Souto Maior Borges, conforme se colhe da obra de
Roque Antonio Carrazza
4
, o princpio explcito no necessariamente mais
importante que o princpio implcito.
2.2.1. Princpio da publicidade
Aplicvel por fora do artigo 37, caput, e artigo 5., inciso XXXIII,
ambos da Constituio Federal.
O princpio da publicidade possui maior amplitude no processo
administrativo, por fora do direito assegurado a todos de petio aos
poderes pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidades ou abuso de
poder (art. 5., inc. XXXIV, da CF).
4
CARRAZZA, Roque Antonio.Curso de Direito Constitucional Tributrio. 17.ed.So Paulo:Malheiros,p.33.
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A publicidade existe como regra; porm, o sigilo pode ser decretado,
para a defesa de preservao da intimidade das partes envolvidas ou em razo
do interesse social.
O artigo 2., pargrafo nico, inciso V, da Lei n. 9.784/99 estabelece
estar assegurada a divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as
hipteses de sigilo previstas na Constituio.
2.2.2. Princpio da oficialidade ou da impulso
A Administrao age na forma da lei, mas a movimentao do processo
administrativo atribuda sempre a ela. o que estabelece tanto o artigo 5.
como o artigo 29 da Lei n. 9.784/99.
Referido princpio no incide, ao menos na mesma amplitude, no
processo judicial, mas amplo no processo administrativo.
O princpio da oficialidade abrandado pelo artigo 30 da Lei n.
9.784/99, que dispe serem inadmissveis no processo administrativo as
provas obtidas por meios ilcitos.
2.2.3. Princpio do informalismo ou formalismo moderado
O procedimento administrativo dotado de rito menos solene,
dispensando formas rgidas; necessariamente, contudo, deve atender forma
legal.
O Professor Hely Lopes Meirelles
5
ressalva: todavia, quando a lei
impe uma forma ou uma formalidade, essa dever ser atendida, sob pena de
5
Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 643.
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nulidade do procedimento, mormente se da inobservncia resulta prejuzo para
as partes.
2.2.4. Princpio da gratuidade
Em regra, a atuao administrativa gratuita.
No h despesas processuais, salvo nas hipteses previstas em lei (art.
2., par. n., inc. XI, da Lei n. 9.784/99). No desenvolvimento do tema, pode-
se visualizar a onerosidade de determinados processos administrativos de
outorga, que para sua realizao exigem o recolhimento do tributo denominado
taxa de polcia.
2.2.5. Princpio da ampla defesa e do contraditrio
A ampla defesa e o contraditrio so inerentes a qualquer processo,
judicial ou administrativo. A Constituio Federal assegura aos litigantes em
processo judicial ou administrativo a observncia dos princpios do
contraditrio e da ampla defesa.
a bilateralidade do processo que enseja a ampla defesa e o
contraditrio.
O princpio da ampla defesa e do contraditrio se expressa por meio de
atos como:
notificao dos atos parte interessada;
possibilidade de exame das provas;
direito de assistir produo de prova;
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possibilidade de produo de defesa escrita.
O contraditrio recebeu tratamento expresso na Lei n. 9.784/99, em seu
artigo 3., incisos II e IV.
2.2.6. Princpio da pluralidade de instncias
A Lei n. 9.784/99 limita em trs as instncias administrativas, sendo que
a recorribilidade das decises no pode estar sujeita a nus ou encargos.
Todavia, ante a inexistncia, no ordenamento jurdico brasileiro, do sistema de
controle dos atos da administrao denominado Contencioso Administrativo,
que prev a coisa julgada administrativa, em seu sentido prprio, insuscetvel
de reviso pelo poder judicirio, todos os atos da administrao, sejam
tomados em primeira ou em ltima instncia, so revisveis pelo judicirio,
consagrando o sistema jurisdicional de controle dos atos da administrao.
2.2.7. Princpio da economia processual
O processo instrumento, e as exigncias nele contidas devem ser
compatveis com a sua finalidade.
A lei prev o aproveitamento dos atos, ou o saneamento de
irregularidades meramente formais.
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2.2.8. Princpio da segurana jurdica (princpio da estabilidade
das relaes jurdicas)
O princpio da estabilidade das relaes jurdicas impede a
desconstituio injustificada de atos ou situaes jurdicas. A invalidao s
admitida se atender ao interesse pblico.
Referido princpio est previsto no artigo 2., pargrafo nico, inciso
XIII, da Lei n. 9.784/99.
O artigo 55, do mesmo diploma, expressamente permite a convalidao
de atos que apresentarem conflitos sanveis.
2.2.9. Princpio da motivao
A motivao obrigatria para assegurar o controle da Administrao. A
autoridade deve indicar as razes que a levaram a decidir.
O princpio da motivao decorre do devido processo legal, pois apura-
se, por meio dele, a inteno do agente pblico.
3. FASES DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
No procedimento administrativo so reconhecveis cinco fases:
Instaurao: a apresentao escrita dos fatos e indicao do direito
que ensejam o processo. Decorre de portaria, auto de infrao,
representao de pessoa interessada ou despacho da autoridade
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competente. essencial a descrio dos fatos, de modo a delimitar o
objeto da controvrsia e a permitir a plenitude da defesa.
Instruo: fase de elucidao dos fatos, marcada pela produo de
provas, com a participao do interessado.
Defesa: com base no artigo 5., inciso LV, da Constituio Federal.
Relatrio: elaborado pelo presidente do processo. Trata-se de pea
opinativa, que no vincula a autoridade competente.
Julgamento: deciso proferida pela autoridade ou rgo competente
sobre o objeto do processo.
4. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
A Lei n. 8.112/90 dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos
civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais.
Segundo o artigo 148 da Lei n. 8.112/90: O processo disciplinar o
instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infrao
praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao com as
atribuies do cargo em que se encontre investido.
O artigo 146 da lei estabelece que, sempre que o ilcito ensejar a
imposio de penalidade de suspenso por mais de 30 dias, demisso, cassao
de aposentadoria ou disponibilidade, destituio de cargo em comisso, ser
obrigatria a instaurao de processo disciplinar.
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A forma que dever ser conduzido o processo disciplinar se encontra
disposta no artigo 149 da Lei n. 8.112/90.
O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases (art. 151 da Lei
n. 8.112/90):
instaurao;
inqurito administrativo;
julgamento.
O prazo para a concluso do processo disciplinar no exceder 60 dias
(art. 152 da Lei n. 8.112/90).
Conforme ensinamento do Professor Mrcio Fernando Elias Rosa
6
: O
controle da legalidade do processo administrativo pode ser realizado de forma
interna e externa. Internamente, pelo recurso administrativo e com a
possibilidade de reviso a qualquer tempo. Externamente, pelo Judicirio, que
poder impor-lhe a anulao. O Judicirio no examina a convenincia ou
oportunidade da sano imposta, substituindo uma por outra, por exemplo.
Poder, in casu, examinado e conhecendo eventual ilegalidade, anular o
processo administrativo, mas jamais substituir a autoridade competente para
julgar e aplicar a sano disciplinar.
6
Op. cit. p. 217.
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13/14
5. SINDICNCIA
A sindicncia caracteriza-se por ser um processo administrativo
simplificado, que objetiva a aplicao de penas para infraes das quais pode
resultar advertncia ou suspenso por at 30 dias. Conforme j observado, tem
aplicao, como regra, para imposio de penas leves.
No tem procedimento formal, mas dever observar os princpios do
contraditrio e da ampla defesa.
Quando se realiza uma sindicncia, podem ocorrer trs hipteses, nos
termos do artigo 145 da Lei 8.112/90:
ao trmino da sindicncia, no apurada nenhuma irregularidade:
circunstncia em que ser arquivada;
ao trmino da sindicncia, constata-se a irregularidade investigada: ser
ou no aplicada uma penalidade, que poder ser advertncia ou suspenso
por, no mximo, 30 dias;
a irregularidade apurada mais grave do que se imaginou: ocasio em que
a sindicncia resultar na instaurao de um processo administrativo
disciplinar, e o apurado na sindicncia poder ser utilizado nesse processo,
para sua instruo.
O processo administrativo disciplinar apresenta-se mais formal e mais
rgido, sendo utilizado para apurao de qualquer irregularidade, com a
aplicao de qualquer pena ou sano, inclusive para aquelas penas ou sanes
que podem ser apuradas por sindicncia.
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14/14
O pargrafo nico do artigo 145 da lei n. 8112/90 estabelece ainda que
O prazo para concluso da sindicncia no exceder 30 (trinta) dias, podendo
ser prorrogado por igual perodo, a critrio da autoridade superior.
6. REVISO
A reviso do processo administrativo est disciplinada no artigo 174 da
Lei n. 8.112/90. De acordo com a redao do artigos 174 da citada lei, e 65 da
Lei n. 9.784/99, pressupe a existncia e fatos novos, ou circunstncias
suscetveis de justificar a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade
aplicada.
O artigo 182 dispe: Julgada procedente a reviso, ser declarada sem
efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor,
exceto em relao destituio de cargo em comisso, que ser convertida em
exonerao.
_____________________________________________________________________________ ERRATA
1/1
DIREITO ADMINISTRATIVO EXERCCIOS OBJETIVOS
MDULO III
Favor desconsiderar o exerccio 2 de Direito Administrativo do mdulo III e
substituir pelo a seguir:
2. Assinale a alternativa incorreta:
a) o ato administrativo composto distingue-se do ato administrativo complexo porque o
primeiro formado pela vontade nica de um rgo, sendo apenas ratificado por outra
autoridade, ao passo que o segundo se forma com a conjuno das vontades de
diversos rgos;
b) o ato administrativo simples resultado da manifestao de vontade de um nico
rgo, unipessoal ou colegiado, independente do nmero de pessoas que participam da
sua formao;
c) o poder disciplinar uma obrigatoriedade punitiva interna da Administrao e abrange
as infraes relacionadas ao servio;
d) a competncia do Poder Judicirio para a reviso de atos administrativos restringe-se
ao controle da legalidade do ato impugnado.
Cabe ressaltar que o gabarito continua inalterado.

Administr A Tivo 03

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