A Nova Roupa do Direito Constitucional: Neo-Constitucioanlismo, Ps-Positivismo

e outros Modismos
Carlos Bastide Horbach. Revista dos Tribunais. Ano. 96. Volume 856. Maio de 2007.
O autor crtica a postura da Luis Roberto Barroso, contrapondo-a com a de Carlos
Maximiliano, a fim de verificar se h algo de novo na proposta de Barroso, sintetizada
na seguinte passagem:
A nova interpretao constitucional assenta-se no exato oposto de tal proposio: as
clusulas constitucionais, por seu contedo aberto, principiolgico e extremamente
dependente da realidade subjacente, no se prestam no sentido unvoco e objetivo que
uma certa tradio exegtica lhes pretende dar. O relato da norma, muitas vezes,
demarca apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades
interpretativas. vista dos elementos do caso concreto, dos princpios a serem
preservados e dos fins a serem realizados que ser determinado o sentido da norma,
com vista produo da soluo constitucionalmente adequada para o problema a ser
resolvido(BARROSO, Luis Roberto. BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da
Histria,. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios o direito
brasileiro. A nova interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 332)
(84)
Em sntese, a nova hermenutica nova porque no faz do juiz um mero escravo da lei,
mas o coloca na posio de principal realizador do texto constitucional, concretizando
princpios, que, graas ao ps-positivismo, passam a ter valor normativo.
Essa anlise, com o respeito que merece, parte de uma caricatura da tradicional
hermenutica constitucional brasileira ou ento do esquecimento das lies de seus
principais expoentes (85)
O autora, ento, compara a obra de Barroso, que deveria apresentar alguma novidade,
mas que, na verdade, nada tem de novos e comparada aos Comentrios Constituio
brasileira de 1891, de Carlos Maximiliano.

Com base nessa mais do que resumida anlise, possvel concluir a menos que Carlos
Maximiliano seja o precursor da nova hermenutica brasileira e John Marshall o pai
do ps positivismo que no se est diante de uma revoluo em termos de
interpretao do texto constitucional. (87)
No sendo a nova hermenutica constitucional uma teoria com traos prprios,
caracteriza-se como uma formulao retrica que busca justificar uma realidade, qual
seja, a extrapolao indevida das funes jurdico-polticas, em especial pelos
responsveis pela interpretao das leis e da Constituio, num claro movimento
ideolgico. (...) Na interpretao da lei ou da Constituio, os neo-constitucionalistas
separam a termo do conceito, o conceito do preceito, o preceito da norma, a norma do
texto e o texto do contexto, para, ao final dessa operao, fazer com que o dispositivo
afirma exatamente o que desejam e, no raro, o contrrio do que nele est escrito. (88)
No contexto at aqui exposto, o conceito de inconstitucionalidade deixa de ser um
conceito tcnico, objetivo, e passa a ser um conceito pessoal, subjetivo e por que no?
emocional. (89)
Assim, quem argumenta fazendo referncia justia ou quem aplica a um caso
concreto esse conceito, na verdade o faz em razo de certas compreenses particulares,
que se amoldam como significado ao conceito, taxando algo de justo ou de injusto.
Como diria Ross, quando algum, por exemplo, afirma ser contra uma lei por ser al
injusta, deveria dizer: Esta regra injusta porque sou contra ela. (89) ver. Ross. Sobre
o direito e a justia, p. 267.
J no Brasil em tempos de neo-constitucionalismo quando se afirma sou contra esta
lei porque inconstitucional, est-se na verdade dizendo: Esta lei inconstitucional
porque sou contra ela!
Isso fica mais evidente e tambm mais grave quando essa atitude militante e
emocional em relao guarda da Constituio invade o Poder Judicirio, fazendo com
que a opinio do intrprete transforme ou despreze o texto da lei, provocando uma
subverso dos nveis de produo jurdica referidos no nicio deste estudo.

Exemplos dessa realidade so muitos na atual experincia judicante, que, pretendendo

aplicar diretamente a Constituio e utilizando-se de mecanismos ps-positivistas,
impe, em verdade, um totalitarismo hermenutico sociedade.
Citem-se, somente, alguns julgados nos quais se buscou uma concretizao direta do
princpio da dignidade da pessoa humana. Para o Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul, a lei do inquilinato inconstitucional, porque contrria dignidade da pessoa
humana, quando permite o despejo de uma me cujo filho ficou paraplgico, ou seja,
segundo os intrpretes a dignidade humana permite que se more de graa em imvel
particular de terceiro. (90) (texto da cadeira de imobilirio)
...
Na verdade, essas decises mostram como o neo-constitucioanlismo faz com que o
direito constitucional deixe de ser uma cincia objetivamente considerada e passe a ser a
expresso emocional das intenes do intrprete, o que reforado com a concluso de
que, sob a tica da dogmtica constitucional, as velha e novas tcnicas de interpretao
em nada diferem (90).