17.

Filosofia do Direito
Renan Flumian

1. ÉTICA (B) se as duas são verdadeiras e a segunda não justifica

a primeira.
1.1. Teoria geral (C) se a primeira é verdadeira e a segunda é falsa.
(D) se a primeira é falsa e a segunda é verdadeira.
(E) se as duas são falsas.
(EXAME 2009)

Olhe pro menino De acordo com Miguel Reale, em sua clássica obra Filosofia do
Sem camisa e descalço Direito (SP: Saraiva, 17ª ed., pgs. 291 e ss), a Filosofia do Direito
preocupa-se com três questões: a) lógica do Direito; b) ética
Que chora por comida do Direito; e c) e concretização social e histórica do Direito. Tal
Que te pede um trocado preocupação implica, portanto, em compreender os elementos
ético, lógico e sociocultural, daí porque as duas afirmações são
Olhe pro menino
verdadeiras e a segunda explica a primeira. Avançando um pouco
Que não tem onde morar na divisão tripartida de Miguel Reale, entende-se, a partir dessa
Não tem pra onde ir visão da filosofia do direito, a razão desse autor entender o Direito
a partir de uma Teoria Tridimensional, pela qual o Direito é uma
E não tem onde ficar dialética de complementaridade entre a norma (lei, lógica), o valor
Olhe em seus olhos (ética) e o fato (elemento sócio cultural). O Direito, assim, é uma
Sinta o ódio animal síntese desses três elementos e a correlação entre fato, valor e norma
permite entender o Direito como um sistema aberto, dependente de
A revolta que ele sente outros que o abrangem e circunscrevem.
Gabarito “A”
Da injustiça social

Injustiça Social – Esgoto. In: <http://www.letras.com.br/esgoto/

injustica-social>
A música retrata situação que afronta direitos fundamen-
tais, registrados no texto constitucional brasileiro. Esses
direitos traduzem-se em
(A) falácias do legislador constituinte.
(B) situações referidas à dignidade humana.
(C) valores religiosos, de matriz filosófica.
(D) regras gerais, sem eficácia plena.
(E) situações políticas, sem viés jurídico.
Esses direitos traduzem-se em situações referidas à dignidade humana.
E a dignidade da pessoa humana se traduz na situação de mínimo gozo
garantido dos direitos pessoais, civis, políticos, judiciais, de subsis-
tência, econômicos, sociais e culturais. Todavia, a música citada na
presente questão expõe uma situação, infelizmente diuturna em nosso
país, em que o gozo dos direitos humanos não é garantido a uma pes-
soa, isto é, a dignidade humana é totalmente violentada (“ódio animal”).
Gabarito “B”
(ENADE) Considere as seguintes afirmações:
A Filosofia do Direito preocupa-se com o fundamento
ético do sistema jurídico, com os problemas lógicos do
conceito de Direito e com a concretização dessas exi-
gências éticas e lógicas na ordem social e histórica do
Direito Positivo PORQUE a Filosofia do Direito implica
compreender a experiência jurídica na unidade de seus
elementos ético, lógico, social e histórico.
De acordo com as afirmações acima, assinale:
(A) se as duas são verdadeiras e a segunda justifica a
primeira.
1.2. Ética na cultura grega antiga
(OAB/Exame Unificado - 2019.2) Mas a justiça não é a perfeição
dos homens?
PLATÃO, A República. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1993.
O conceito de justiça é o mais importante da Filosofia do
Direito. Há uma antiga concepção segundo a qual justiça
é dar a cada um o que lhe é devido. No entanto, Platão,
em seu livro A República, faz uma crítica a tal concepção.
Assinale a opção que, conforme o livro citado, melhor
explica a razão pela qual Platão realiza essa crítica.
(A) Platão defende que justiça é apenas uma maneira de
proteger o que é mais conveniente para o mais forte.
(B) A justiça não deve ser considerada algo que seja
entendido como virtude e sabedoria, mas uma decor-
rência da obediência à lei.
(C) Essa ideia implicaria fazer bem ao amigo e mal ao
inimigo, mas fazer o mal não produz perfeição, e a
justiça é uma virtude que produz a perfeição humana.
(D) Esse é um conceito decorrente exclusivamente da
ideia de troca entre particulares, e, para Platão, o
conceito de justiça diz respeito à convivência na
cidade.
A resposta correta segundo o pensamento de Platão externado no livro
“A República” é a “C”, isto porque a concepção de justiça materializada
no ideal de “dar a cada um o que lhe é devido” não geraria perfeição.
Ao contrário, implicaria fazer bem ao amigo e mal ao inimigo, e fazer
o mal não produz perfeição.
Gabarito “C”

COMO PASSAR OAB 16ED.indb 1115 27/03/2020 11:32:18

 1116 Renan Flumian
(Defensor Público/TO – 2013 – CESPE) Com relação ao conceito
de justiça, assinale a opção correta.
(A) O vocábulo justiça é empregado, em sentido lato,
como equivalente a organização judiciária.
(B) O sentido estrito de justiça está associado ao conjunto
das virtudes que regulam as relações entre os homens.
(C) De acordo com a doutrina majoritária, caracterizam
o sentido lato de justiça a alteridade, o débito e a
igualdade.
(D) Consoante a doutrina aristotélica, a justiça comutativa
caracteriza-se como aquela em que o particular dá a
outro o bem que lhe é devido.
(E) Na antiguidade clássica, Platão definiu justiça como
a vontade constante e perpétua de dar a cada um o
que lhe pertence.
Justiça, na obra de Aristóteles, pode ser definida como sendo relação
bilateral, preferencial e voluntária, em conformidade com a lei e com
o bem comum e que respeita a igualdade. O termo, como já se pode
perceber, não é unívoco, é ambíguo, porque possui uma pluralidade de
sentidos, vários significados e acepções. Daí a distinção que Aristóteles
realiza entre justiça universal e justiça particular. A primeira (univer-
sal), também denominada de justiça em sentido lato, define-se como
a conduta de acordo com a lei; a segunda (particular) denominada,
às vezes, de justiça em sentido estrito, define-se como o hábito que
realiza e respeita a igualdade. A justiça particular, que realiza e respeita
a igualdade, é promovida de duas maneiras. Uma maneira é a que
se manifesta na igualdade que consiste na distribuição proporcional
geométrica (igualar o desigual) de bens e outras vantagens entre os
cidadãos da polis, a esta se dá o nome de justiça distributiva. A outra
maneira é a que se manifesta na igualdade que desempenha um papel
corretivo nas transações entre os cidadãos, a esta se dá o nome de
justiça retificadora ou comutativa que consiste numa proporcionalidade
aritmética (igual). A justiça universal, que é a conduta conforme a
lei, abrange, de certo modo, todas as demais virtudes, quando estas
estiverem prescritas em lei. Com efeito, é normalmente por intermédio
da lei que se realiza o bem comum. Nesse sentido, diz Aristóteles que
nas disposições que tomam sobre todos os assuntos, as leis têm em
mira a vantagem comum. Nesse sentido, o hábito de respeitar a lei
faz do homem respeitador da lei um homem justo. Por fim, devemos
destacar que Platão (filosofia metafísica) não construiu um conceito
fechado de justiça.
Gabarito “D”
Qual das expressões abaixo enuncia o con-
(Ed. Foco 2012)
ceito antigo de justiça (diké).
(A) dura lex, sed lex
(B) perseguir o próprio desejo sempre
(C) dar a cada um o que é seu
(D) in dubio pro reo
A expressão que enuncia o conceito antigo de justiça é a contida na
assertiva “C”.
Gabarito “C”
A ideia de justiça, na cultura grega, adquire
(Ed. Foco 2012)
a concepção forte de igualdade. Justiça é, portanto, igual-
dade e retidão (diké). Por sua vez, qual o termo utilizado
para expressar o excesso e a desmedida
(A) íson
(B) hybris
(C) areté
(D) phronésis
COMO PASSAR OAB 16ED.indb 1116
A: incorreta, pois íson significa isonomia; B: correta, pois hybris signi-
fica excesso e desmedida; C: incorreta, pois areté significa virtude; D:
incorreta, pois phronésis significa prudência ética. A phronésis constitui
a mais alta qualidade moral a se opor a hybris.
Gabarito “B”
(Ed. Foco 2012) Etimologicamente, a palavra necessidade
(ananké) indica os laços de sangue (parentesco, estirpe,
família) que determinam o destino do indivíduo. Este
não pode negar a sua origem e o destino que os laços
de parentesco lhe impõe. Os deuses antecipam, mas
não podem alterar o curso dos acontecimentos. Qual
tragédia grega é construída em torno dessa situação
(necessidade-destino)
(A) Édipo Rei de Sófocles
(B) Os Persas de Ésquilo
(C) O Ciclope de Eurípides
(D) As Suplicantes de Ésquilo
A: correta, pois a tragédia Édipo Rei se desenvolve no contexto citado
na presente questão; B: incorreta, pois essa tragédia retrata a invasão
persa na Grécia, que ocorreu enquanto Ésquilo ainda vivia, e o destino
do povo grego; C: incorreta. O Ciclope é um drama satírico em que
Eurípides relata o encontro de Odisseu com o canibal Polifemo de um
só olho, a quem enganou e deixou cego ao final para poder fugir; D:
incorreta, pois nessa tragédia Ésquilo cuida das ambições individuais.
Gabarito “A”
1.2.1. Sócrates
Com Sócrates, o pensamento desloca-se
(Ed. Foco 2012)
da contemplação da natureza para a contemplação do
homem na sua subjetividade. Sócrates dialoga, não há
ensinamento de dogmas. Assim, é possível ao homem
redescobrir as virtudes que existem em si mesmo
(“Conhece-te a ti mesmo”). Qual o nome que leva essa
investigação metódica subjetiva criada por Sócrates
(A) ética
(B) dialética
(C) jusnaturalismo
(D) maiêutica
O nome dessa investigação metódica subjetiva criada por Sócrates
é maiêutica.
Gabarito “D”
1.2.2. Aristóteles
(OAB/Exame Unificado – 2016.2) A partir da leitura de Aristóteles
(Ética a Nicômaco), assinale a alternativa que corresponde
à classificação de justiça constante do texto:
“... uma espécie é a que se manifesta nas distribuições
de honras, de dinheiro ou das outras coisas que são
divididas entre aqueles que têm parte na constituição
(pois aí é possível receber um quinhão igual ou desigual
ao de um outro)...”
(A) Justiça Natural.
(B) Justiça Comutativa.
(C) Justiça Corretiva.
(D) Justiça Distributiva.
Os gregos são os artífices dos conceitos de isonomia e de justiça
distributiva. A isonomia implica a igualdade dos cidadãos, por mais
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diferentes que sejam em função de sua aparência, de sua origem,
da classe ou da função. A justiça distributiva é a que se manifesta na
igualdade material, que consiste na distribuição proporcional geométrica
(igualar os desiguais) de bens e de outras vantagens entre os cidadãos
da polis. Na construção da isonomia, é preciso igualar as diferenças,
o que pressupõe uma igualdade que consista em tratar desigualmente
os desiguais. Hoje, o princípio da igualdade (isonomia) constitui o
alicerce sobre o qual se constrói os direitos da pessoa portadora de
deficiência. Aristóteles também cuidou da ideia de justiça comutativa e
essa diz respeito à igualdade em sentido formal, tendo por pressuposto
a igualdade entre as pessoas.
Gabarito “D”
(OAB/Exame Unificado – 2013.2) Considere a seguinte afirmação
de Aristóteles:
“Temos pois definido o justo e o injusto. Após distingui-
-los assim um do outro, é evidente que a ação justa é
intermediária entre o agir injustamente e o ser vítima
da injustiça; pois um deles é ter demais e o outro é ter
demasiado pouco.”
(Aristóteles. Ética a Nicômaco. Coleção Os Pensadores. São
Paulo: Abril Cultural, 1973, p. 329.)
De efeito, é correto concluir que para Aristóteles a justiça
deve sempre ser entendida como
(A) produto da legalidade, pois o homem probo é o
homem justo.
(B) espécie de meio termo.
(C) relação de igualdade aritmética.
(D) ação natural imutável.
Segundo Aristóteles, a virtude não é uma coisa natural no ser
humano, mas um hábito adquirido ou uma disposição permanente.
A ética orienta o homem para a aquisição dos hábitos virtuosos que
o encaminham no sentido da perfeição. Virtude, portanto, é ação,
atividade da vontade que delibera, isto é, examina várias possibi-
lidades possíveis e escolhe. O ato de escolher passa a ser um ato
racional e voluntário próprio do cidadão ético e político. Portanto,
a virtude se desenvolve na polis; ou seja, no encontro dos homens
enquanto cidadãos. Por isso, os fins racionais de uma escolha têm
sempre em vista um bem, que é o bem comum. A partir dessa
ideia, Aristóteles defende que virtude é uma disposição para agir
de um modo deliberado, consistindo numa mediania relativa ao ser
humano, racionalmente determinada e tal como seria determinada
pelo homem prudente, dotado de sabedoria prática. A ação virtuosa
consiste em um ato feito por e com virtude, isto é, numa escolha
preferencial (proairesis) proveniente de uma deliberação racional
(bouleusis), que depende do ser humano e que ele pode realizar. O
homem delibera à respeito do preferível e não do necessário, isto
é, daquilo que está em seu poder. A mediania ou medida relativa
que caracteriza a virtude é o justo meio, entendido como equilíbrio
ou moderação entre dois extremos (excesso e escassez). A justiça
(vontade racional) é o cálculo moderador que encontra o justo
meio entre dois extremos. A ética aparece, assim, como a ciência
da moderação e do equilíbrio, isto é, da prudência ou phronesis.
Hybris é, conforme especificado pelos antigos, a falta de medida, a
origem do vício por excesso ou por escassez. Em outras palavras,
pode-se dizer que em Aristóteles, a justiça corresponde ao controle
da hybris, tanto no excesso quanto na escassez. Coragem (virtude),
por exemplo, é o justo meio entre a temeridade (excesso) e a covar-
dia (escassez), amor (virtude) é o justo meio entre a possessão
(excesso) e a indiferença (escassez) e assim em relação a todas as
COMO PASSAR OAB 16ED.indb 1117
17. Filosofia do Direito 1117
virtudes. Nesse sentido, a noção aristotélica de justiça tem algo a
ver com a antiga noção de diké.
Gabarito “B”
(Ed. Foco 2012) Aristóteles, numa conhecida passagem da
Retórica, estabelece a sua clássica distinção dicotômica
entre lei particular e lei comum. Lei particular, diz ele, é
aquela que cada povo dá a si mesmo, podendo as normas
dessa lei particular serem escritas ou não escritas. Já Lei
comum é aquela de acordo com:
(A) o justo
(B) a natureza
(C) a vontade do povo
(D) a sabedoria dos sábios
A assertiva que completa corretamente a questão é a “B”.
Gabarito “B”
(Ed. Foco 2012) Aristóteles faz distinção entre justiça univer-
sal e justiça particular. A primeira (universal), também
denominada de justiça em sentido lato, define-se como
a conduta de acordo com a lei; a segunda (particular)
denominada, às vezes, de justiça em sentido estrito,
define-se como o hábito que realiza e respeita a igual-
dade. A justiça particular, segundo Aristóteles, pode ser
realizada de duas formas, quais são elas :
(A) justiça distributiva e justiça natural
(B) justiça retificadora ou comutativa e justiça natural
(C) justiça distributiva e justiça retificadora ou comutativa
(D) justiça natural e justiça mediana
Uma forma de promover a justiça particular é mediante a distribuição
proporcional geométrica (igualar o desigual) de bens e outras vantagens
entre os cidadãos da polis, a esta se dá o nome de justiça distributiva.
A outra maneira é mediante uma correção das transações entre os
cidadãos, a esta se dá o nome de justiça retificadora ou comutativa
que consiste numa proporcionalidade aritmética (igual).
Gabarito “C”
1.2.3. Estoicismo
A ética estoica é subdivida em duas: uma
(Ed. Foco 2012)
identifica-se com o honestum, consiste na retidão da
vontade (recta ratio), na firmeza moral, na convicção
inabalável e no caráter incorruptível; e a outra consiste
no cumprimento das ações conforme as tendências
naturais que todo homem possui, como a tendência à
conservação da vida e à sociabilidade ou na escolha de
coisas e condutas tidas como úteis, convenientes, prefe-
ríveis ou desejáveis relativas à vida prática ou cotidiana.
Consoante a ordem apresentada, quais são os institutos
definidos na questão ?
(A) moral absoluta e moral do dever reto
(B) moral dos deveres médios e moral do dever reto
(C) moral do dever reto e moral dos deveres médios
(D) moral absoluta e moral dos deveres médios
Conforme a sequência apresentada na questão, a ética estoica é dividida
em: a) moral do dever reto; e b) moral dos deveres médios.
Gabarito “C”
27/03/2020 11:32:18
 1118 Renan Flumian
1.3. Ética medieval
1.3.1. Tomás de Aquino
(Ed. Foco 2013) Qual a definição de Tomás de Aquino para
lei eterna:
(A) é a expressão da razão divina, que governa todo o
universo, de ninguém conhecida inteiramente em
si, mas da qual o homem pode obter conhecimento
parcial através de suas manifestações
(B) é a lei revelada, ou seja, a expressão da lei eterna (ex.:
Sagradas Escrituras)
(C) é a lei que pode ser conhecida pelo homem por meio
da razão, consiste, por exemplo, em fazer o bem e
evitar o mal, conservar a vida, educar a prole, parti-
cipação na vida social etc.
(D) é a lei humana (lei positiva) que determina
A definição tomasiana de lei eterna encontra-se dada na assertiva A. A
assertiva B traz a definição de lei divina e a C de lei natural. Por último,
a assertiva D traz a definição de lei escrita.
Gabarito “A”
1.3.2. Agostinho
Assinale a alternativa incorreta em relação
(Ed. Foco 2012)
ao Querer e Poder.
(A) a filosofia grega não chega a elaborar a noção de liber-
dade subjetiva (livre arbítrio), portanto, a autonomia
da vontade é algo estranho à cultura greco-romana.
Nessa cultura, liberdade pressupõe status (prestígio)
e está conectado à ação política, ser livre é participar
da polis ou viver em conformidade com a natureza,
não se trata, pois, de algo que se passa no interior da
subjetividade.
(B) o deslocamento da liberdade para o interior da sub-
jetividade inicia-se, portanto, com Paulo de Tarso, e
solidifica-se na Idade Média com a separação entre
querer e poder. Com os filósofos medievais o querer
passa a ser considerado, na sua intimidade, como
uma espécie de optar, mas não necessariamente de
realizar (quero, mas não posso).
(C) Santo Agostinho foi um dos primeiros a sublinhar a
noção de que querer é ser livre. Se a vontade quer,
diz ele, é ela que quer, tendo podido não querer.
(D) Para Santo Agostinho o homem não tinha a possibili-
dade de querer alguma coisa, pois sua única possibi-
lidade é respeitar e ser guiado pelo poder divino.
A única assertiva que traz informação incorreta é a “D” (devendo ser
assinalada).
Gabarito “D”
1.4. Ética moderna
1.4.1. Kant
(OAB/Exame Unificado – 2016.1) Segundo o filósofo Immanuel
Kant, em sua obra Fundamentação da Metafísica dos
Costumes, a ideia de dignidade humana é entendida
(A) como qualidade própria de todo ser vivo que é capaz
de sentir dor e prazer, isto é, característica de todo ser
senciente.
(B) quando membros de uma mesma espécie podem
ser considerados como equivalentes e, portanto,
COMO PASSAR OAB 16ED.indb 1118
iguais e plenamente cooperantes se eles possuem
dignidade.
(C) como valor jurídico que se atribui às pessoas como
característica de sua condição de sujeitos de direitos.
(D) como algo que está acima de todo o preço, pois
quando uma coisa tem um preço pode-se pôr em vez
dela qualquer outra como equivalente; mas quando
uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não
permite equivalência, então ela tem dignidade.
A assertiva que traz corretamente o conceito de dignidade trabalhado
por Kant na sua obra Fundamentação da Metafísica dos Costumes é a
“D”. Nesse livro Kant trabalha as diferenças entre direito e moral, dentre
as diferenças apontadas, merecem ser destacadas: a) a que decorre da
diferença entre moralidade e legalidade; b) a que decorre da diferença
entre autonomia e heteronomia; e c) a que decorre da diferença entre
imperativo categórico e imperativo hipotético.
Gabarito “D”
(OAB/Exame Unificado – 2013.1) “Manter os próprios com-
promissos não constitui dever de virtude, mas dever de
direito, a cujo cumprimento pode-se ser forçado. Mas
prossegue sendo uma ação virtuosa (uma demonstração
de virtude) fazê-lo mesmo quando nenhuma coerção
possa ser aplicada. A doutrina do direito e a doutrina da
virtude não são, consequentemente, distinguidas tanto
por seus diferentes deveres, como pela diferença em sua
legislação, a qual relaciona um motivo ou outro com a lei”.
Pelo trecho acima podemos inferir que Kant estabelece
uma relação entre o direito e a moral. A esse respeito,
assinale a afirmativa correta.
(A) O direito e a moral são idênticos, tanto na forma como
no conteúdo prescritivo. Assim, toda ação contrária
à moralidade das normas jurídicas é também uma
violação da ordem jurídica.
(B) A conduta moral refere-se à vontade interna do sujeito,
enquanto o direito é imposto por uma ação exterior
e se concretiza no seu cumprimento, ainda que as
razões da obediência do sujeito não sejam morais.
(C) A coerção, tanto no direito quanto na moral, é um
elemento determinante. É na possibilidade de impor-
-se pela força, independentemente da vontade, que
o direito e a moral regulam a liberdade.
(D) Direito e moral são absolutamente distintos. Conse-
quentemente, cumprir a lei, ainda que espontanea-
mente, não é demonstração de virtude moral.
Em sua obra Metafísica dos Costumes, Kant trata das diferenças entre
direito e moral, geralmente considerado como problema preliminar
da filosofia do direito. Dentre as diferenças apontadas, merecem ser
destacadas: a) a que decorre da diferença entre moralidade e legalidade;
b) a que decorre da diferença entre autonomia e heteronomia; e c) a que
decorre da diferença entre imperativo categórico e imperativo hipotético.
A. Moralidade e Legalidade: Essa diferença diz respeito aos motivos da
ação e toma como base a noção de boa vontade. Boa vontade é aquela
que não está determinada por atitude alguma e por cálculo interessado
algum, mas somente pelo respeito ao dever. Assim, tem-se moralidade
quando a ação é cumprida por dever, ou seja, a legislação moral é aquela
que não admite que uma ação possa ser cumprida segundo inclina-
ção ou interesse. Tem-se legalidade quando a ação é cumprida em
conformidade ao dever, mas segundo alguma inclinação ou interesse.
Kant dá o exemplo do comerciante que não abusa do cliente ingênuo:
Se ele age assim, não porque este seja seu dever, mas porque seja de
seu próprio interesse, a sua ação não é moral.
27/03/2020 11:32:18

B. Autonomia e Heteronomia: Essa distinção também implica em
separar direito e moral. Autonomia é a qualidade que a vontade tem
de dar leis a si mesma. A vontade moral é por excelência uma vontade
autônoma. Heteronomia é quando a vontade é determinada por outra
vontade. A vontade jurídica (estatal) é por excelência uma vontade
heterônoma. Pode-se dizer que quando a pessoa age conforme a sua
vontade, encontra-se no terreno da moralidade (autonomia); quando
age em obediência à lei do Estado, encontra-se no terreno da legalidade
(heteronomia).
C. Imperativo Categórico e Imperativo Hipotético: Categóricos são os
imperativos que prescrevem uma ação boa por si mesma, por exemplo:
“Você não deve mentir”, e chamam-se assim porque são declarados por
meio de um juízo categórico. Hipotéticos são aqueles que prescrevem
uma ação boa para alcançar um certo fim, por exemplo: “Se você quer
evitar ser condenado por falsidade, você não deve mentir”, e chamam-se
assim porque são declarados por meio de um juízo hipotético.
Pelos preceitos acima, vemos que a resposta B é a correta.
Gabarito “B”
Na obra Metafísica dos costumes, Kant faz
(Ed. Foco 2012)
algumas distinções entre moral e direito. Uma delas é
mediante a autonomia e heteronomia. Assinale a alter-
nativa incorreta.
(A) autonomia é a qualidade que a vontade tem de dar
leis a si mesma
(B) heteronomia é quando a vontade é determinada por
outra vontade
(C) a vontade jurídica (estatal) é por excelência uma
vontade heterônoma
(D) a vontade moral é por excelência uma vontade hete-
rônoma
A única assertiva incorreta é a “D” (devendo ser assinalada), pois a
vontade moral é por excelência uma vontade autônoma. Pode-se dizer
que quando a pessoa age conforme a sua vontade, encontra-se no
terreno da moralidade (autonomia); quando age em obediência à lei do
Estado, encontra-se no terreno da legalidade (heteronomia).
Gabarito “D”
1.4.2. Rousseau
Concebo, na espécie humana,
(OAB/Exame Unificado - 2018.3)
dois tipos de desigualdade: uma que chamo de natural ou
física, por ser estabelecida pela natureza e que consiste na
diferença das idades, da saúde, das forças do corpo e das
qualidades do espírito e da alma; a outra, que se pode cha-
mar de desigualdade moral ou política, porque depende
de uma espécie de convenção e que é estabelecida ou,
pelo menos, autorizada pelo consentimento dos homens.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso Sobre a Origem e os
Fundamentos da Desigualdade entre os Homens. Coleção Os
Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1978.
Levando em consideração o trecho acima, assinale a
afirmativa que apresenta a perspectiva de Rousseau sobre
como se coloca o problema da desigualdade.
(A) As desigualdades naturais são a causa das desigual-
dades morais, uma vez que as diferenças naturais se
projetam na vida política.
(B) As desigualdades naturais são inaceitáveis; por isso, o
homem funda a sociedade civil por meio do contrato
social.
(C) As desigualdades naturais são aceitáveis, mas as
desigualdades morais não o são, pois consistem em
privilégios de uns sobre os outros.
COMO PASSAR OAB 16ED.indb 1119
17. Filosofia do Direito 1119
(D) Todas as formas de desigualdade consistem num fato
objetivo, devendo ser compreendidas e toleradas, pois
elas geram o progresso humano e produzem mais bens
do que males.
Para Rousseau, as desigualdades naturais são aceitáveis, mas as
desigualdades morais não o são, pois consistem em privilégios de
uns sobre os outros.
Gabarito “C”
(OAB/Exame Unificado – 2017.2) ...só a vontade geral pode dirigir
as forças do Estado de acordo com a finalidade de suas
instituições, que é o bem comum...
Jean-Jacques Rousseau
A ideia de vontade geral, apresentada por Rousseau
em seu livro Do Contrato Social, foi fundamental para
o amadurecimento do conceito moderno de lei e de
democracia.
Assinale a opção que melhor expressa essa ideia con-
forme concebida por Rousseau no livro citado.
(A) A soma das vontades particulares.
(B) A vontade de todos.
(C) O interesse particular do soberano, após o contrato
social.
(D) O interesse em comum ou o substrato em comum das
diferenças.
A ideia de vontade geral para Rousseau se cristaliza no interesse em
comum ou no substrato em comum das diferenças. A vontade geral
é aquela que dá voz aos interesses que cada pessoa tem em comum
com todas as demais, de modo que, ao ser atendido um interesse seu,
também estarão sendo atendidos os interesses de todas as pessoas.1
Gabarito “D”
1.4.3. Utilitarismo
(OAB/Exame Unificado – 2016.3) Há um limite para a interferên-
cia legítima da opinião coletiva sobre a independência
individual, e encontrar esse limite, guardando-o de inva-
sões, é tão indispensável à boa condição dos negócios
humanos como a proteção contra o despotismo político.
John Stuart Mill
A consciência jurídica deve levar em conta o delicado
balanço entre a liberdade individual e o governo das
leis. No livro A Liberdade. Utilitarismo, John Stuart Mill
sustenta que um dos maiores problemas da vida civil é
a tirania das maiorias.
Conforme a obra citada, assinale a opção que expressa
corretamente a maneira como esse autor entende o que
seja tirania e a forma de proteção necessária.
(A) A tirania resulta do poder do povo como autogoverno
porque o povo não é esclarecido para fazer suas
escolhas. A proteção contra essa tirania é delegar o
governo aos mais capacitados, como uma espécie de
governo por meritocracia.
(B) A deliberação de juízes ao imporem suas concepções
de certo e errado sobre as causas que julgam, produz
a mais poderosa tirania, pois subjuga a vontade daque-
1. Morena Pinto, Marcio. A noção de vontade geral e seu papel
no pensamento político de Jean-Jacques Rousseau. Cadernos
de Ética e Filosofia Política 7, 2/2005, da Revista USP.
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 1120 Renan Flumian
les que estão sob a jurisdição desses magistrados.
Apenas o duplo grau de jurisdição pode proteger a
sociedade desta tirania.
(C) Os governantes eleitos impõem sobre o povo suas
vontades e essa forma de opressão é a única tirania
da maioria contra a qual se deve buscar a proteção na
vida social, o que é feito por meio da desobediência
civil.
(D) A sociedade, quando faz as vezes do tirano, pratica
uma tirania mais temível do que muitas espécies de
opressão política, pois penetra nos detalhes da vida e
escraviza a alma. Por isso é necessária a proteção contra
a tirania da opinião e do sentimento dominantes.
A única assertiva que traz corretamente a ideia de tirania e a maneira de
combatê-la, conforme a teoria desenvolvida por Mill, é a “D”. Essa tirania
é destacada como tirania das massas, tirania da maioria ou ditadura da
maioria, onde minorias são constantemente massacradas em razão de
uma maioria eleitoral. É o surgimento de uma ditadura dentro de um
regime democrático, que funciona com base em decisões tomadas
por maioria absoluta sem os necessários instrumentos de proteção
das minorias (freio à vontade da maioria). RF
Gabarito “D”
(OAB/Exame Unificado – 2014.2) O filósofo inglês Jeremy Ben-
tham, em seu livro “Uma introdução aos princípios da
moral e da legislação”, defendeu o princípio da utilidade
como fundamento para a Moral e para o Direito. Para esse
autor, o princípio da utilidade é aquele que
(A) estabelece que a moral e a lei devem ser obedecidas
porque são úteis à coexistência humana na vida em
sociedade.
(B) aprova ou desaprova qualquer ação, segundo a ten-
dência que tem a aumentar ou diminuir a felicidade
das pessoas cujos interesses estão em jogo.
(C) demonstra que o direito natural é superior ao direito
positivo, pois, ao longo do tempo, revelou-se mais
útil à tarefa de regular a convivência humana.
(D) afirma que a liberdade humana é o bem maior a ser
protegido tanto pela moral quanto pelo direito, pois
são a liberdade de pensamento e a ação que permitem
às pessoas tornarem algo útil.
O utilitarismo é um movimento fortemente influenciado pelo Iluminismo
francês e que teve em Bentham o seu grande expoente. É uma doutrina
consequencialista. Assim, a ética utilitarista defende que com o aumento
do prazer e a diminuição da dor (chegando a sua eliminação), a feli-
cidade humana estaria garantida (cunho hedonista). E o princípio da
utilidade é o parâmetro para julgamento da conduta individual e coletiva,
permitindo, dessa forma, encontrar a fórmula que proporcione a maior
quantidade de felicidade ao maior número de integrantes da sociedade.
Gabarito “B”
O utilitarismo é uma filosofia
(OAB/Exame Unificado – 2013.3)
moderna que conquistou muitos adeptos nos séculos XIX
e XX, inclusive no pensamento jurídico. As principais
características do utilitarismo são:
(A) convencionalismo, consequencialismo e antifunda-
cionalismo.
(B) consequencialismo, transcendentalismo e fundacio-
nalismo.
(C) convencionalismo, materialismo e fatalismo.
(D) mecanicismo, fatalismo e antifundacionalismo.
COMO PASSAR OAB 16ED.indb 1120
Questão bastante controvertida. Das características dispostas nas asser-
tivas, a única que, de fato, diz respeito ao utilitarismo é o consequencia-
lismo. O utilitarismo é uma doutrina consequencialista, pois defende
que com o aumento do prazer e a diminuição da dor (chegando a sua
eliminação), a felicidade humana estaria garantida (cunho hedonista).
Gabarito Nosso “Anulada”/Gabarito Oficial “A”
(Ed. Foco 2013) Assinale a assertiva incorreta acerca da ética
utilitarista.
(A) defende que com o aumento do prazer e a diminui-
ção da dor (chegando a sua eliminação), a felicidade
humana estaria garantida
(B) o princípio da utilidade é o parâmetro para julgamento
da conduta individual e coletiva
(C) a utilidade permitiria encontrar a fórmula que pro-
porcione a maior quantidade de felicidade ao maior
número de integrantes da sociedade
(D) a ética utilitarista é uma doutrina não consequencia-
lista
A única assertiva incorreta é a D (devendo ser assinalada), porque a
ética utilitarista é altamente consequencialista. Tanto é assim que o
princípio da utilidade é o parâmetro para julgamento da conduta indi-
vidual e coletiva. E afirma que a utilidade permitiria encontrar a fórmula
que proporcione a maior quantidade de felicidade ao maior número de
integrantes da sociedade. Segundo Bentham, o legislador não deve focar
na felicidade de cada qual, mas sim de garantir um estado de bem-estar
social (utilidade geral que garanta a felicidade da maioria). Na prática,
toma corpo via estímulo e desestímulo de condutas que possam ou
não contribuir para o aumento de felicidade.
Gabarito “D”
O Utilitarismo é um movimento fortemente
(Ed. Foco 2013)
influenciado pelo (a):
(A) escolástica
(B) pensamento aristotélico
(C) iluminismo francês
(D) teoria da igualdade de John Rawls
O Utilitarismo recebeu forte influência do iluminismo francês.
Gabarito “C”
1.5. Ética contemporânea
(OAB/Exame Unificado – 2013.2) Boa parte da doutrina jusfilosó-
fica contemporânea associa a ideia de Direito ao conceito
de razão prática ou sabedoria prática.
Assinale a alternativa que apresenta o conceito correto
de razão prática.
(A) Uma forma de conhecimento científico (episteme)
capaz de distinguir entre o verdadeiro e o falso.
(B) Uma técnica (techne) capaz de produzir resultados
universalmente corretos e desejados.
(C) A manifestação de uma opinião (doxa) qualificada ou
ponto de vista específico de um agente diante de um
tema específico.
(D) A capacidade de bem deliberar (phronesis) a respeito
de bens ou questões humanas.
A única questão que traz informação correta acerca da razão prática é a
“D”. Os argumentos podem ser teóricos (premissa descritiva e conclusão
descritiva) ou práticos. O prático pode ser normativo (ao menos uma
premissa normativa e a conclusão é uma norma – proibido, permitido
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e facultativo), e, assim, imanar uma prescrição (o Direito funciona na
maior parte do tempo assim). Portanto, sempre que se tentar inferir uma
prescrição (normativa) de uma premissa apenas fática, tem-se a falácia
naturalista. Cabe elucidar que a maioria das teorias de razão prática na atu-
alidade são de orientação kantiana. A razão prática tem a ver com a ação,
enquanto a teórica com o conhecimento. A ação não é de mera conduta
(psicológica, biológica), a ação tem a ver com a justificação da conduta.
Existem três concepções gerais (denotativas) sobre razão prática: como
razão instrumental: orientada aos fins; como razão normativa: orientada
à normas; e como razão valorativa: orientada à valores.
Gabarito “D”
1.5.1. John Rawls
(FGV – 2013)O pensador norte-americano John Rawls
(1921-2002) contribuiu para a reformulação do pensa-
mento moral contemporâneo, ao pretender ampliar o
conceito e o papel da justiça.
Nesse sentido, seu modelo de justiça
(A) é igualitarista, identificando a justiça com a igualdade
econômica, a ser conquistada por meio da planifica-
ção e estatização da economia.
(B) se baseia em uma concepção metafísica e apriorística
de Bem, que obriga a pessoa a se orientar eticamente
através de imperativos categóricos que comandam o
sentido individual de suas ações.
(C) é utilitarista, pois concebe uma sociedade justa quando
suas organizações são instituídas de forma a alcançar a
maior soma de satisfação para o conjunto de indivíduos.
(D) defende as assimetrias econômicas e sociais, na
medida em que recusa o argumento de ser vantajoso
amparar os menos favorecidos.
(E) é pluralista, no sentido de compreender o universo
social como composto por elementos diferentes e
conflitantes, mas orientado por princípios, entre os
quais, o da liberdade.
Como bem estatui Manuel Atienza, a teoria de justiça de Rawls busca
superar o intuicionismo e o utilitarismo, assim busca inspiração na
filosofia kantiana e constrói uma nova versão da teoria do contrato
social. A teoria de justiça de Rawls tem por objetivo garantir a liberdade
individual (via tolerância) e a igualdade econômica e social. A equidade
é garantida pelo véu da ignorância na posição original, momento em
que serão definidas as estruturas institucionais da sociedade, ou seja,
o “contrato social pactuado”. A escolha dos direitos e deveres é feita
totalmente com base na igualdade inicial, que impossibilita a definição
de princípios que vise privilegiar a condição particular de alguém (garan-
tindo a neutralidade das pessoas pactuantes). Para uma compreensão
melhor do dito, cabe esclarecer que véu da ignorância quer dizer que
quem está na posição original não pode saber a posição que ocupará
na sociedade, seu status social, sua sorte na distribuição de dotes
naturais (inteligência, força física), a situação econômica e política,
o nível de civilização e cultura etc. É uma teoria de justiça processual
que para funcionar, segundo Rawls, as pessoas devem ter direito ao
mais amplo sistema de liberdades básicas. Por fim, é pluralista porque
forjada pelas próprias pessoas via contrato social.
Gabarito “E”
(Ed. Foco 2013) Assinale a assertiva incorreta acerca da teoria
da justiça de John Rawls:
(A) Ralws se posiciona no campo da ética normativa
(B) Ralws se posiciona no campo da metaética
(C) a posição original de Rawls é uma situação hipotética
que permitirá a criação dos princípios de justiça por
consenso
COMO PASSAR OAB 16ED.indb 1121
17. Filosofia do Direito 1121
(D) Rawls cria o conceito de véu da ignorância para
garantir a imparcialidade
A assertiva incorreta é a B (devendo ser assinalada), porque Rawls
se posiciona claramente no campo da ética normativa, assim não se
preocupa em descrever o modo como as pessoas pensam e agem.
Seu objetivo é prescrever como as pessoas devem pensar e agir. Em
outras palavras, o objetivo principal da ética normativa é formular
normas válidas de conduta e de avaliação de caráter. Por outro lado,
a metaética tem um papel explicativo e não prescritivo, pois busca o
conhecimento das regras e das proposições éticas.
Gabarito “B”
1.5.2. Habermas
(Ed. Foco 2013) Assinale a assertiva incorreta acerca da teoria
da justiça de Habermas:
(A) a ética habermasiana está centrada na ideia de inte-
ração pelo discurso
(B) sua ética não tenta definir o conteúdo dos valores, mas
apenas descrever a formação racional da vontade
(C) segundo Habermas, a ação estratégica é orientada ao
êxito
(D) segundo Habermas, a ação comunicativa é orientada
ao êxito
A assertiva incorreta é a “D” (devendo ser assinalada) porque a ação
comunicativa visa à compreensão intersubjetiva.
Gabarito “D”
1.5.3. Tercio Sampaio Ferraz Júnior
(Defensor Público/SP – 2012 – FCC) Na obra A Ciência do Direito,
o jurista Tercio Sampaio Ferraz Júnior desenvolve uma
análise que o conduz a concluir que o problema central
da Ciência do Direito é a decidibilidade. Assim, ao
envolver uma questão de decidibilidade, essa Ciência
manifesta-se, para o autor, como pensamento
(A) tecnocrata.
(B) teleológico.
(C) fenomenológico.
(D) tecnológico.
(E) demonstrativo.
Para Tercio, trata-se de um pensamento tecnológico. “Reconhecemos,
é verdade, que correntes há e houve que praticaram uma espécie de
sociologismo jurídico, com a expressa intenção de fazer da ciência
jurídica uma ciência social, empírica nos moldes das ciências do
comportamento (Sociologia, Psicologia). Mas não é a elas que nos
reportamos neste capítulo. Mantemos, por isso, a ideia diretriz que
comanda nossa exposição, qual seja, de que o pensamento jurídico
é um pensamento tecnológico específico, voltado para o problema da
decidibilidade normativa de conflitos. Nestes termos, o modelo empírico
deve ser entendido não como descrição do direito como realidade social,
mas como investigação dos instrumentos jurídicos de e para controle
do comportamento. Não se trata de saber se o direito é um sistema
de controle, mas, assumindo-se que ele o seja, como devemos fazer
para exercer este controle. Neste sentido, a ciência jurídica se revela
não como teoria sobre a decisão mas como teoria para a obtenção de
decisão. Mas uma vez se acentua o seu caráter criptonormativo2”.
Gabarito “D”
2. FERRAZ JR, Tercio Sampaio. A Ciência do Direito. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 2010. p. 87-88.
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 1122 Renan Flumian
“A Ciência do Direito (...),
(Defensor Público/SP – 2012 – FCC)
se de um lado quebra o elo entre jurisprudência e
procedimento dogmático fundado na autoridade dos
textos romanos, não rompe, de outro, com o caráter
dogmático, que tentou aperfeiçoar, ao dar-lhe a quali-
dade de sistema, que se constrói a partir de premissas
cuja validade repousa na sua generalidade racional. A
teoria jurídica passa a ser um construído sistemático da
razão e, em nome da própria razão, um instrumento de
crítica da realidade”.
Esta caracterização, realizada por Tercio Sampaio Ferraz
Júnior, em sua obra A Ciência do Direito, evoca elementos
essenciais do
(A) jusnaturalismo moderno.
(B) historicismo.
(C) realismo crítico.
(D) positivismo jurídico.
(E) humanismo renascentista.
O fragmento disposto na questão cuida de considerações feitas por
Tercio Sampaio Ferraz Júnior acerca do jusnaturalismo moderno.
Segundo Luiz Recassem Xirxes, o grande objetivo do jusnatu-
ralismo foi aproximar o direito posto (normatizado) do ideal de
justiça. Mas cabe asseverar que existem diferentes perspectivas
de jusnaturalismo ao longo da história e o jusnaturalismo moderno
é apenas uma delas. Essa vertente do jusnaturalismo apareceu no
final do século XVI e início do XVII e teve como seu maior expoente
Samuel Pufendorf.
Gabarito “A”
1.5.4. Gustav Radbruch
(OAB/Exame Unificado – 2014.2) O jusfilósofo alemão Gustav
Radbruch, após a II Guerra Mundial, escreve, como
circular dirigida aos seus alunos de Heidelberg, seu
texto “Cinco Minutos de Filosofia do Direito”, na qual
afirma: “Esta concepção da lei e sua validade, a que
chamamos Positivismo, foi a que deixou sem defesa o
povo e os juristas contra as leis mais arbitrárias, mais
cruéis e mais criminosas.” De acordo com a fórmula
de Radbruch,
(A) embora as leis injustas sejam válidas e devam ser
obedecidas, as leis extremamente injustas perderão
a validade e o próprio caráter de jurídicas, sendo,
portanto, dispensada sua obediência.
(B) apenas a lei justa pode ser considerada jurídica, pois
a lei injusta não será direito.
(C) o direito é o mínimo ético de uma sociedade, de forma
que qualquer lei injusta não será direito.
(D) o direito natural é uma concepção superior ao
positivismo jurídico; por isso, a justiça deve sempre
prevalecer sobre a segurança.
A fórmula de Radbruch cria uma escala que irá determinar a validade
das leis. Primeiro, é preciso verificar se todos os requisitos formais
forma respeitados. Se sim, tem-se hipoteticamente leis válidas. Depois
cabe perscrutar sobre a justiça que emana dessas leis, se forem injustas
continuam válidas, mas se forem extremamente injustas aí já perdem
a validade. Percebe-se que a teoria de Radbruch defende a segurança
jurídica enquanto valor para o funcionamento da sociedade, mas em
situações extremas ele relativiza o formalismo para cumprir (ou não
atrapalhar) com o ideal de justiça do Direito.
Gabarito “A”
COMO PASSAR OAB 16ED.indb 1122
1.5.5. Karl Larenz
(OAB/Exame Unificado – 2015.3) Segundo o jusfilósofo alemão
Karl Larenz, os textos jurídicos são problematizáveis
porque estão redigidos em linguagem corrente ou em
linguagem especializada, mas que, de todo modo,
contêm expressões que apresentam uma margem de
variabilidade de significação. Nesse sentido, assinale a
opção que exprime o pensamento desse autor acerca da
ideia de interpretação da lei.
(A) Deve-se aceitar que os textos jurídicos apenas care-
cem de interpretação quando surgem particularmente
como obscuros, pouco claros ou contraditórios.
(B) Interpretar um texto significa alcançar o único sentido
possível de uma norma conforme a intenção que a
ela foi dada pelo legislador.
(C) Os textos jurídicos, em princípio, são suscetíveis e
carecem de interpretação porque toda linguagem é
passível de adequação a cada situação.
(D) A interpretação dada por uma autoridade judicial
a uma lei é uma conclusão logicamente vinculante
que, por isso mesmo, deve ser repetida sempre que a
mesma lei for aplicada.
Segundo o citado autor, interpretar um texto significa ter que esco-
lher entre as possíveis interpretações. Isso porque sempre existem
múltiplos significados em um texto, e a interpretação demanda um
ato decisório do intérprete, de escolha entre as opções apresenta-
das. E a justificativa pela escolha será dada pela fundamentação
apresentada. Dessa forma, tem-se uma relação dialética entre
interpretação e aplicação dos textos jurídicos ao caso concreto. O
intérprete deve adequar a regra – de necessária generalidade – ao
caso concreto – de sabida singularidade. Por todo o dito, pode-se
afirmar que a assertiva “C” é a correta, afinal, os textos jurídicos
são suscetíveis e dependem da interpretação para se adequarem à
particularidades do caso concreto.
Gabarito “C”
1.5.6. Norberto Bobbio
Costuma-se dizer que o orde-
(OAB/Exame Unificado - 2019.2)
namento jurídico regula a própria produção normativa.
Existem normas de comportamento ao lado de normas
de estrutura... elas não regulam um comportamento, mas
o modo de regular um comportamento...
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. São
Paulo: Polis; Brasília EdUnB, 1989.
A atuação de um advogado deve se dar com base no
ordenamento jurídico. Por isso, não basta conhecer as
leis; é preciso compreender o conceito e o funcionamento
do ordenamento. Bobbio, em seu livro Teoria do Orde-
namento Jurídico, afirma que a unidade do ordenamento
jurídico é assegurada por suas fontes.
Assinale a opção que indica o fato que, para esse autor,
interessa notar para uma teoria geral do ordenamento
jurídico, em relação às fontes do Direito.
(A) No mesmo momento em que se reconhece existirem
atos ou fatos dos quais se faz depender a produção de
normas jurídicas, reconhece-se que o ordenamento
jurídico, além de regular o comportamento das
pessoas, regula também o modo pelo qual se devem
produzir as regras.
27/03/2020 11:32:19

(B) As fontes do Direito definem o ordenamento jurí-
dico como um complexo de normas de compor-
tamento referidas a uma dada sociedade e a um
dado momento histórico, de forma que garante a
vinculação entre interesse social e comportamento
normatizado.
(C) Como forma de institucionalização do direito posi-
tivo, as fontes do Direito definem o ordenamento
jurídico exclusivamente em relação ao processo
formal de sua criação, sem levar em conta os ele-
mentos morais que poderiam definir uma norma
como justa ou injusta.
(D) As normas, uma vez definidas como jurídicas, são
associadas num conjunto específico, chamado de
direito positivo. Esse direito positivo é o que comu-
mente chamamos de ordenamento jurídico. Portanto,
a fonte do Direito que institui o Direito como orde-
namento é a norma, anteriormente definida como
jurídica.
A assertiva correta conforme o pensamento de Bobbio articulado no
livro Teoria do Ordenamento Jurídico é a “A”. Kelsen distingue entre
os ordenamentos normativos dois tipos de sistemas, um que chama
estático (as normas estão relacionadas entre si no que se refere ao
seu conteúdo) e outro dinâmico (as normas que o compõem derivam
umas das outras através de sucessivas delegações de poder, isto é,
através da autoridade).
Gabarito “A”
1.5.7. Hans Kelsen
(OAB/Exame Unificado - 2019.1) Isso pressupõe que a norma de
justiça e a norma do direito positivo sejam consideradas
como simultaneamente válidas. Tal, porém, não é possí-
vel, se as duas normas estão em contradição, quer dizer,
entram em conflito uma com a outra. Nesse caso apenas
uma pode ser considerada como válida.
Hans Kelsen
Sobre a relação entre validade e justiça da norma, o
jusfilósofo Hans Kelsen, em seu livro O Problema da
Justiça, sustenta o princípio do positivismo jurídico,
para afirmar que
(A) a validade de uma norma do direito positivo é inde-
pendente da validade de uma norma de justiça.
(B) o direito possui uma textura aberta que confere, ao
intérprete, a possibilidade de buscar um equilíbrio
entre interesses conflitantes.
(C) o valor de justiça do ato normativo define a validade
formal da norma; por isso valor moral e valor jurídico
se confundem no direito positivo.
(D) a validade de uma norma jurídica se refere à sua
dimensão normativa positiva, à sua dimensão axio-
lógica, e também, à sua dimensão fática.
Segundo Kelsen, a validade de uma norma do direito positivo é inde-
pendente da validade de uma norma de justiça. No livro O problema
da justiça, Kelsen tenta definir uma realidade jurídica com uma meto-
dologia única, cristalina e objetiva, capaz de separar o valor jurídico
do valor de justiça.
Gabarito “A”
COMO PASSAR OAB 16ED.indb 1123
17. Filosofia do Direito 1123
1.5.8. Herbert Hart
Uma das mais importantes
(OAB/Exame Unificado - 2019.1)
questões para a Filosofia do Direito diz respeito ao
procedimento que define uma norma jurídica como
sendo válida.
Para o jusfilósofo Herbert Hart, em O Conceito de Direito,
o fundamento de validade do Direito baseia-se na exis-
tência de uma regra de reconhecimento, sem a qual não
seria possível a existência de ordenamentos jurídicos.
Segundo Hart, assinale a opção que define regra de
reconhecimento.
(A) Regra que exige que os seres humanos pratiquem ou
se abstenham de praticar certos atos, quer queiram
quer não.
(B) Regra que estabelece critérios segundo os quais uma
sociedade considera válida a existência de suas pró-
prias normas jurídicas.
(C) Regra que impõe deveres a todos aqueles que são
reconhecidos como cidadãos sob a tutela do Estado.
(D) Regra que reconhece grupos excluídos e minorias
sociais como detentores de direitos fundamentais.
Para Herbert Hart, regra de reconhecimento é aquela que estabelece
critérios segundo os quais uma sociedade considera válida a existência
de suas próprias normas jurídicas.
Gabarito “B”
1.5.9. Hannah Arendt
(OAB/Exame Unificado - 2018.3) Algo mais fundamental do que
a liberdade e a justiça, que são os direitos dos cidadãos,
está em jogo quando deixa de ser natural que um homem
pertença à comunidade em que nasceu...
ARENDT, Hannah. As origens do Totalitarismo. São Paulo:
Cia das Letras, 2012.
A situação atual dos refugiados no mundo provoca uma
reflexão jusfilosófica no sentido do que já havia pensado
Hannah Arendt, logo após a II Guerra Mundial, em sua
obra As Origens do Totalitarismo. Nela, a autora sustenta
que o mais fundamental de todos os direitos humanos é o
direito a ter direitos, o que não ocorre com os apátridas.
Segundo a obra em referência, assinale a opção que
apresenta a razão pela qual o homem perde sua qualidade
essencial de homem e sua própria dignidade.
(A) Ser privado de direitos subjetivos específicos previstos
no ordenamento jurídico pátrio.
(B) Viver sob um regime de tirania que viola a liberdade
de crença e limita a liberdade de expressão.
(C) Cumprir pena de privação da liberdade, quando exe-
cutada em penitenciárias sob condições desumanas.
(D) Deixar de pertencer a uma comunidade organizada,
disposta e capaz de garantir quaisquer direitos.
A assertiva correta conforme o pensamento de Hannah Arendt é a “D”,
porque o homem perde sua qualidade essencial de homem e sua própria
dignidade quando deixar de pertencer a uma comunidade organizada,
disposta e capaz de garantir quaisquer direitos. Que retrata bem o caso
e o drama atual dos refugiados espalhados pelo mundo.
Gabarito “D”
27/03/2020 11:32:19
 1124 Renan Flumian
2. QUESTÕES COMBINADAS E OUTROS
TEMAS
(OAB/Exame Unificado – 2016.3) De acordo com o contratua-
lismo proposto por Thomas Hobbes em sua obra Leviatã,
o contrato social só é possível em função de uma lei da
natureza que expresse, segundo o autor, a própria ideia
de justiça.
Assinale a opção que, segundo o autor na obra em refe-
rência, apresenta esta lei da natureza.
(A) Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desi-
guais.
(B) Dar a cada um o que é seu.
(C) Que os homens cumpram os pactos que celebrem.
(D) Fazer o bem e evitar o mal.
A lei da natureza que garantiria o funcionamento do contrato social
proposto por Hobbes é a seguinte máxima: “que os homens cumpram
os pactos que celebrem”.
Gabarito “C”
(Defensor Público/RO – 2012 – CESPE) Considerando os conceitos
de direito e de moral, assinale a opção correta à luz da
filosofia do direito.
(A) Kant desenvolveu a teoria do mínimo ético, segundo
a qual o direito representa todo o conteúdo moral
obrigatório para que a sociedade possa sobreviver
minimamente.
(B) Hans Kelsen formulou a teoria da bilateralidade
atributiva, asseverando que a moral não se distingue
do direito, mas o complementa por meio da bilatera-
lidade ou intersubjetividade.
(C) Christian Thomasius propôs a distinção entre o direito
e a moral, sob a inspiração pufendorfiana, com base
na ideia de coação.
(D) Thomas Hobbes desenvolveu a teoria da atributi-
vidade, segundo a qual direito e moral estão inter-
-relacionados, tendo ambos origem no direito natural.
(E) Max Scheler preconizava uma espécie de moral pura,
condição para a existência de um comportamento
que, guiado pelo direito e pela ética, não muda
segundo as circunstâncias.
COMO PASSAR OAB 16ED.indb 1124
A: incorreta. Quem desenvolveu a teoria do mínimo ético foi Georg
Jellinek; B: incorreta, pois Kelsen não desenvolveu a teoria da bilate-
ralidade atributiva. No Brasil, essa teoria foi muito bem desenvolvida
pelo jurista Miguel Reale. “Pelos estudos que temos desenvolvido
sobre a matéria pensamos que há bilateralidade atributiva quando
duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma proporção objetiva
que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo. Quando
um fato social apresente esse tipo de relacionamento dizemos que
ele é jurídico. Onde não existe proporção no pretender, no fazer ou no
exigir não há Direito, como inexiste este se não houver garantia espe-
cífica para tais atos. Bilateralidade atributiva é, pois, uma proporção
intersubjetiva, em função da qual os sujeitos de uma relação ficam
autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, garantidamente, algo3”; C:
correta, pois, de fato, Thomasius fez a citada distinção na assertiva;
D: incorreta, pois a assertiva não correlaciona um pensamento de
Hobbes. Na obra de Hobbes, Estado e Direito surgem simultanea-
mente, e seus fundamentos repousam no pacto social firmado entre
os homens. Para que haja corpo político, diz Hobbes, é preciso que
as vontades de todos sejam depositadas numa única vontade. Essa
vontade é denominada soberania, cujo detentor é chamado de sobe-
rano, e dele se diz que possui poder soberano. Todos os restantes
são súditos. Soberania é, assim, uma vontade suprema que se coloca
acima das vontades individuais. O poder soberano, em Hobbes, possui
as seguintes características: a) absoluto: não tolera restrições nem
condicionamentos; b) indivisível: o soberano tem todo o poder ou
não tem poder nenhum; c) perpétuo: quem tem o poder soberano o
tem para sempre. Uma vez constituído o Estado, a vontade soberana
passa a ser a única fonte do Direito. As leis expressam a vontade do
soberano, e a validade da lei repousa no fato de ser a expressão dessa
vontade. As leis positivas são para os súditos comandos que devem
ser obedecidos absolutamente, enquanto as leis naturais são para o
soberano apenas regras de prudência. Para justificar teoricamente a
sua concepção, Hobbes afirma que no Estado de natureza a condição
do homem é a de guerra de todos contra todos, em que cada um é
governado por sua própria vontade. O homem é o lobo do próprio
homem. Segundo ele, enquanto perdurar esse estado não haverá
segurança de viver. Daí a ideia de que o homem não é livre no estado
de natureza, ele se torna livre no estado civil. A liberdade passa a
ser uma realidade quando se completa a passagem do estado de
natureza para o Estado Leviatã. Liberdade passa a ser, desse modo,
a conformação com a ordem jurídica estatal, um padrão objetivo
produzido pelo Estado; E: incorreta. Max Scheler nunca preconizou
a dita moral pura, pelo contrário, ele criticava o pensamento como
apreensão intelectual-racional.
Gabarito “C”
3. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 25. ed. São
Paulo: Saraiva, 2001. p. 47-48.
27/03/2020 11:32:19
 Anotações

COMO PASSAR OAB 16ED.indb 1125 27/03/2020 11:32:19

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