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A Justiça e o Direito Natural. Hans Kelsen
A Justiça e o Direito Natural. Hans Kelsen
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TRADU<;AO
JOAo
E PREFAcIO
BAPTISTA
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determinando-lhe
um objecto:
as normas juridicas e as
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conexoes de validade entre elas, e flxando-lhe um metodo especiflco:
o metodo normol6gico, que se caracteriza por fazer abstrac~ao do
bstrato sociol6gico do Direito - dos conteudos etico-juridicos, politico~~ciais ou politico-econ6micos e dos fins dos preceitos juridicos -, limitando a incidencia da sua visualiza~ao aquelas conex6es de validade
as rela~oes 16gicas entre conceitos fundamentais de natureza formal.
~ssim constituida, a ciencia juridica satisfaz aos postulados da cientificidade, ja que opera tao-somente com conceitos rigorosamente definidos
a partir de alguns axiomas fundamentais, utilizan~o 0 ~nstrume~to da
16gicaformal, e exclui por completo todos os conceltos mdetermmados
(isto e, insusceptiveis de defini~ao precisa nos quadros de uma axiomatica), assim como todos os juizos de valor.
Esta pureza metodol6gica toma-se absolutamente indispensavel para
qarantir a cientificidade da jurisprudencia e a sua autonomia em face
da sociologia e da politica do Direito. Deixar que outros criterios, alem
dos puramente formais, informem 0 processo mental do jurista e cair no
sincretismo metodol6gico da jurisprudencia tradicional que, por isso
mesmo, nao satisfaz aos requisitos da cientificidade.
Com a Teoria Pura do Direito continuamos, pois, no terreno do
positivismo juridico. 56 que este positivismo - a que se tem chamado
16gico -, sendo um positivismo autoconsciente, consciente dos seus
pr6prios fundamentos e limites, nao nega a legitimidade do problema
axiologico, mas limita-se a verificar a impossibilidade do seu tratamento
cientifico. Por isso mesmo, a validade a que a teoria kelseniana se refere
nao pode ser mais que uma validade de defini~ao (simples no~ao
operacional), uma validade formal que decorre, em ultimo termo, da
proposi~{jo fundante de todo este sistema axiomatico: a que se traduz
Grundnorm.
4 - Antes do mais, 0 problema e clara mente 0 de saber se um conhecimento que se processe apenas na perspectiva l6gico-objectivante se dO.
corlta de todas as dimensoes do fenomeno juridico. Por outras palavras:
trata-se de decidir primeiramente se a jurisprudencia, atenta a sua
missao, se pode contentar com uma ciencia juridica normol6gica ou com
uma sociologia do Direito. 56 depois de termos dado a esta questdo uma
resposta negativa, verificando a necessidade de uma terceira forma de
conhecimento ou ciencia do Direito, a dogmo.tica juridica, e que se pora
a questdo de saber se estoutro tipo de conhecimento juridico merece 0
qualificativo de cientifico.
Intentaremos mostrar que a ciencia do Direito, sob a forma de
dogmo.tica juridical nao pode limitar-se a por nos chamada perspectiva
l6gico-objectivante. Fo.-lo-emos com base em duas ordens de considerar;oes:uma considerar;ao de ordem geral - a necessidade que 0 Espirito
e 0 seu Direito tem de se reservarem 0 papel de agentes na hist6ria -, e
uma considerar;ao ligada mais de perto a pro.tica juridica.
mas perspectiva logico-objectivante, poderemos, pelo menos proviso riamente, partir de uma not;ao geral de positivismo como aquela doutrina
que apenas admite como viavel a perspectiva logico-objectivante em
qualquer especie de conhecimento.
6 - Como ja atras dissemos, 0 problema e, pais, antes de mais, a de
saber se a leitura estrutural (au perspectiva logico-objectivante) permite
apreender todas as dimensoes do juridico.
Logo uma primeira considerarao, de formulat;ao assaz dificil, nos
inculca uma resposta negativa.
A questao traz-nos a mente uma frase de HEGEL: Recht ist Geist sich
wirklich machend!>.Este conceito feliz logo nos recorda que, para definir
a tipo especifico do conhecimento da jurisprudencia, se nao pode deixar
de atentar neste aspecto dindmico da insert;aOno processo historico das
intent;oes espirituais. E que a jurisprudencia dogmatica visa, como seu
termo perficiente, a aplicat;ao do Direito a realidade dos factos do
processo historico - e a factos de conduta, isto e,factos informados par
uma intencionalidade humana.
Ora, sendo assim, tanto a leitura sociologica como a leitura logica nao
satisfazem a missao da jurisprudencia. A primeira, porque relativa a
factos e a conexoes causais entre factos - quando a jurisprudencia visa
realizar uma intencionalidade espiritual, um dever-ser. Valem aqui as
argumentos contra ela aduzidos par KELSEN. A segunda, porque so se
toma possivel ex post facto, isto e, depois de definidas e transformadas
em estruturas fixas, em dados!>,as intent;oes e conteudos espirituais
- quando a jurisprudencia, porque vai enderet;ada toda ela a realizat;ao
do Direito, faz incidir a sua visualizat;ao sabre a momenta em que se
opera a trdnsito para a vida concreta daqueles conteudos au intent;oes
espirituais que se enucleiam na mundividencia reflectida pelo ordenamenta jurfdico. Par outras palavras: a jurisprudencia tem par tarefa
organizar (estrategicamente, isto e, com prudencia) a passagem de uma
intencionalidade espiritual para a efectivo processo historico, pelo que
pretende conhecer a Direito para a realizar - au conhecer e realizar a
Direito - e nao conhecer a direito realizado, transformado em <1acto
au dado inerte.
Par outro lado, a Direito nao se realiza au cumpre em normas, mas na
sua aplicat;ao aos casos da vida. Ele quer, como conteudo espiritual,
intervir sabre 0 processo historico sem se deixar absorver par ele - sem
se deixar transformar em <1actoinerte, arrastado como qualquer outro
evento pelo fluxo dos aconteceres. Surge, portanto, como intencionalidade
operatoria. Ora tudo a que seja visualizar essa intencionalidade do
espirito sob uma perspectiva 16gico-objectivante resulta em configura-la
como dado au estrutura apenas, ja que aquela perspectiva, par
definit;ao mesmo, nao permite focalizar a actividade criadora do espfrito
- nao permite reconhecer a este a seu essencial papel de agente da
historia, de promotor do processo cultural-historico. a jurfdico perde 0
seu significado proprio quando vista sob uma perspectiva em que a
actividade do espirito e posta entre parentesis para so ficar a surgir
necessaria de certos resultados a partir de estruturas iniciais - em mero
desenho de encaixe estrutural.
Ora, dado como assente que a tarefa da jurisprudencia consiste em
descortinar a norma valida para a caso concreto, au seja, em realizar
concretamente a Direito, em faze-lo operar sabre as situat;oes da vida
historica, ela nao podera deixar de visualizar a Direito tambem em
termos de nao por aquelas intent;6es espirituais entre parentesis. Quer
isto dizer: a natureza do Direito, como produto do espirito, obriga-nos a
ter sempre presente a intencionalidade operante, uma vez que ele
pretende dirigir 0 curso dos aconteceres, moldar a hist6ria.
Em suma: se uma instdncia humana quer intervir modeladoramente
- realizar uma certa mundividencia - num processo de curso imprevisfvel, nao pode prefixar um esquema de actuat;ao rigido, mas tem de
consentir num constante afinamento da sua estrategia de aCt;ao.De outro
modo, as resultados nao seriam os pretendidos, mas aqueles que porventura a acaso das situat;oes hist6ricas concretas, em combinat;ao com tal
esquema rigido, vie sse a engendrar - a que representaria uma alienac;:ao
do espirito, um abandono ao fluxo aleat6rio dos aconteceres, e, consequentemente, um esvaziamento total do sentido dos esquemas normalivos. Par conseguinte, a jurisprudencia nao pode bastar-se com a
{eitura estrutural do Direito, com a perspectiva 16gico-objectivante ._.
pais que a esta escapa a dimensao vital do juridico, a seu sentido
modelador da vida (cfr. infra, IV, 19).
7 - Tambem uma analise rigorosa da pratica juridica nos revela
claramente a insuficiencia da perspectiva logico-objectivante.
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pensamento
cientifico, tudo depende do conceito que se deva ter de
ciencia. Eis a questdo que tendem a dilucidar as considerac;oes subse-
quentes.
Par elas se vera, antes de tudo, que nao tem justificac;ao as exigencias
transcendentais
e idealistas-racionalistas
postas por KELSEN ao metoda
cientifico e que a reduc;ao au formalizac;ao
conceitual
a que sempre
recorre 0 pensamento cientifico nao exclui, mas apenas neutraliza (como
que provisoria e dialecticamente)
os aspectos concretos do seu objecto.
unica forma do conhecimento valido - na unidade do espirito, reivindicando para este a sua emergencia pr6pria.
11 - 0 transcendentalismo
de KANT, propugnador de um a priori
estatico, assenta, afinal, sabre este postulado: porque temos uma estrutura, porque estamos equipados de uma certa maneira, essa nossa
estrutura, esse nosso equipamento humano, esconde-nos a realidade
ontol6gica. Par outras palavras, a autonomia do Ego transcendental em
face do mundo implica um isolamento radical.
Ora nao sera antes verdade que e justamente essa nossa estrutura ou
equipamento humano que, representando a nossa maneira de entrar em
contacto com a realidade ontologica, Longede nos mascarar essa mesma
realidade, nos relaciona dinamicamente com ela, permitindo-nos a sua
penetrar;ao e manipular;ao? Assim a cremos: a homem esta em contacto
operata ria com 0 mundo e 0 seu conhecimento deste e, por isso, fundamentalmente de tipo operatorio.
Mas, sendo assim, 0 unico a priori admissivel e um a priori new
estatico - como a das categorias kantianas - mas essencialmente diniimico: constituido pelas intenr;oes espirituais que estao na origem da
inventiva humana e cuja unidade viva, no dizer de EO/REL, forma 0 Ego
transcendental autentico. Aderimos, pois, ao ponto de vista do que
alguns chamam um transcendentalismo aberto, elemento motor e
constituinte de uma aprendizagem no decurso da qual ele proprio
evoluciona e se redefine.
Daqui resultara um significado novo - um significado transitivo,
dinamico - para as categorias cientificas. Estas, se nao sao achadas Till
realidade empirica, tambem nao sao formas a priori da razao, neces
sarias e imutaveis. Em ultimo termo, as estruturas conceituais nem
mesmo sao esquemas do objecto, mas esquemas operat6rios, instrument os
de acr;ao sabre 0 mundo. Tem, pois, um significado eminentemente
transitivo.
Tambem para a filosofo da Crftica a criteria de autenticidade do
espirito cientifico parece residir no conseguimento de uma sistematiza
r;ao acabada. Hoje, todavia, da-se como assente que esse elemento -- 0
caracter rematado e fechado de uma sistematica - nao e de exigir pam
reconhecer a via segura da dencia. De resto, 0 movimento evolutivo da
propria ciencia, a invenr;ao, nunca se deixa apreender nos quadros
formas ha-de aferir-se pelo confronto com uma praxis humana em que 0
suposto cognoscente intervem dinamicamente, pelo que a perspectiva teoretica verdadeira e pr6pria - e (mica que logra escapar ao idealismo hispostasiaddr das formas - ha-de sera perspectiva que se ordena a essa praxis.
14 ~ Isto serve para mostrar que, em ultimo termo, a mecanicidade
do discurso das ciencias exactas, a concludencia necessitante que,
nesse discurso, afasta toda a participar;:ao dinamica do suppositum
cognoscens e cria a evidencia plena, e proviso ria, relativa a um certo
momento 01.1 estadio da organizar;:ao da praxis, ja que aquilo que nos
poderiam parecer estruturas transcendentais a priori sao criar;:ao do
espirito em contacto operatorio com a realidade atraw?s de uma praxis
que historicamente evoluciona. Se aquele mesmo tipo de evidencia se nao
encontra nas ciencias humanas, se nestas se requer a dinamica intervenr;:aode uma consciencia em acto para colher a evidencia, isso
significa tao-so que, aqui, 0 momento dinamico do espirito permaneceu
presente, nao foi neutralizado pela formalizar;:ao, que a pr6pria consciencia cognoscente se situa ao nivel do horizonte da consciencia formalizante, como factor permanente e vivo da sua dialeetizw;ao - que a conscieneia do suppositum cognoscens esta, por assim dizer, em curto-circuito. Nisto reside a originalidade epistemologica das ciencias
humanas - entre as quais se situa a jurisprudencia -, e dai procede
tambem uma tal 01.1 qual ambiguidade das mesmas cieneias, em que a
formalizar;:ao alterna eonstantemente com 0 recurso, em regra implieito,
a uma imaginar;:ao evocadora do concreto.
15 - Complementar da estruturar;:ao do fenomeno e a axiomatizar;:ao
das estruturas. Axiomatizar e por os principios capazes de constituirem
uma base coerente e suficiente de dedUl;ao para todas as proposir;:aesde
uma teoria - de tal sorte que toda a proposir;:aocorreetamente formulada
possa ser demons travel 01.1 refutavel a partir dos axiomas. A axiomatizar;:aoe tambem um modo de definir;:ao rigorosa dos eonceitos e cria um
vinculo argumentativo univoco, isto e, um sistema dedutivo. Ela elimina
os conteudos incontrolaveis das nor;:aesde origem empiriea, neutraliza
os aspectos concretos do objecto, organiza uma estruturar;:ao explicita
cujos elementos sao abstractos e permite a passagem de uma pratica
vulgar e imediata a uma pratica mediata, elaborada.
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17 - Qual 0 tipo de objectividade da dogmatiea juridical Referimo-nos ja aos dais p610s opostos, as duas perspectivas que nos permitem
operar a redur;:aocientifiea, que nos permitem definir estruturas objectivas que funcionam como instrumentos dialecticos de uma oposir;:ao
provis6ria ao dado: 0 da formalizar;:ao propriamente dita e 0 da pesquisa
operacional. 0 corte estrutural operado pela ciencia juridiea dogmatica
e um corte operacional.
Mas se e assim, se as estruturas conceptuais com que opera a teoria
au a ciencia dogmatiea do Direito sao estruturas ou conceitos operacionais (funcionais) de per si, 0 plano de objectivar;:ao verdadeiro e pr6prio
para
seguinte problema.
de redurao conceitual - coenvolvendo uma simplificarao, pela eliminarao do redundante e, portanto, uma negarao dos
aspectos concretos do objecto - e caracteristica essencial de qualquer
ciencia. A perspectiva sob a qual esta redurao ou simplificarao se opera
depende, em cada caso, do Jim ou escopo visado pela respectiva ciencia.
Ora a ciencia juridica dogmatica propoe-se comofim descortinar e
realizar 0 juridicamente vinculante, 0 justo. Nodominio juridico,
portanto, a redurao e simplijicarao cientificas subordinam-se a questCio
de saber em que medida elas poderao servir a reveiarao e actuarao do
justo.
Sao possiveis, conforme observa Hans Schroder, duas atitudes fundamentais:
a) Pode considerar-se que 0 justo e definivel sem ter em conta as
circunstdncias hist6ricas concretas - que uma conduta pade ser qualifi
cada em abstracto como justa ou injusta. Para esta posirao, a reduraa
cientifica no Direito nao levanta problemas. E a atitude caracteristica do
jusnaturalismo racionalista. Prepondera aqui 0 momenta estatico, preponderancia esta reveiada na imobilidade de certas posiroes, como ados
chamados direitos humanos inalienaveis. Tal estilo jusracionalista de
pensamento nao e bem acolhido nos dias de hoje.
b) Pode, por outro lado, pensar-se - e e esta a posirao correcta - quI'
o justo apenas se nos revela precisamente atraves de uma concretizl1
<;ao0 mais completa possivel - au seja, que a determina<;ao do hie et
nunc juridicamente
devido pressupoe uma plena concretiza<;ao da
situa<;aoe, portanto,exige uma considerar{LQ dos elementos situacionais
0
o procedimento
desse fundamento brota. Dir{amos que a solur;ao correcta para a integrar;ao da lei resulta da soma total e convergente do jogo dos reflexos das
valorar;:oeslegais - e um tal resultado ou solur;ao se, par um lado, pode
ser ainda considerado como influido pelas normas postas, por outro lado,
e produto da estrutura fundamental e fundante do meio reflector: do
Direito puro e simples. E de recordar aqui a opiniao de MESSNERsegundo a qual os principios suprapositivos a que a jurista se ve forr;:ado a
recorrer em caso de lacuna nao sao de facto transcendentes mas imanentes ao Direito - a todo a Direito.
E como se 0 Direito positivo, dirigido a realizar;:ao de certa mundi
videncia no processo hist6rico co'!creto atraves de actuar;:oes humanas
informadas por opr;oes axiol6gicas, nao pudesse ele pr6prio subtrair-se
a certas regras estrategicas que 0 condicionam e a limitam - como se
uma certa justir;:athe fosse necessariamente imanente para ele poder
ter vigencia e ser Direito. Cabe aqui aceitar 0 ponto de vista de WELZEI.
quando afirma que ha um limite imanente ao Direito, de caracter absoluto, e conclui: 0 Direito, par sua propria essencia, so pode ser recto mesmo 0 Direito positivo.
E essa mesma circunstancia de 0 Direito positivo seter de comportar,
na realizar;ao da mundividencia que 0 motiva, como investigar;ao operacional, como esquema de actuar;ao estrategica destinada a inserir-se
eficazmente num processo historico concreto de curso aleat6rio, que
explica a chamada unidade objectiva (au axiologica) do ordenamen/o
juridico - unidade esta que nao e a unidade logicojormal do sistema
conceitual-abstracto, mas aquela unidade dinamica que se revela (lO
pensamento juridico enquanto este olha a ordenamento na perspectiva
de uma praxis -, bem como 0 nao poder ser 0 Direito positivo de WIUI
epoca um sistema fechado sabre si e isento de lacunas, mas um sistema
sempre aberto a novas significar;oes, lacunoso e necessitado de complt'
mentar;ao.
21 - Mas, aceites estas premissas, afastado a conceito de ciencia cll'
que parte Kelsen, os problemas por ele debatidos nas paginas desta olJm
terao de ser vistas a uma luz diferente.
Nao vamos entrar aqui em pormenores. Consideraremos apelUls
brevemente e a tftulo de exemplo 0 principio da igualdade, enquall/tl
principio de justir;a.
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22 - a nexus moralis s6 se ata e se discerne na perspectiva teleo16gica. E, com eJeito, So nesta perspectiva a homem,se radicaetico-
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ddihhbihlhMihhililhhhiiihiiiiiihhliihlihihillhhihhhhhihhnmmllmmllllllllilllllllllllmlllIlll11111l111l11mmll
norma nao pode ser uma norma de justi<;a, pois nao prescreve um
determinado
tratamento
de urn homem por parte deoutro
homem.
Quer dizer: 0 suicidio pode ser julgado imoral, mas nao injusto. No
entanto, 0 facto de se inumarem os suicidas, nflOnum cemiterio comum,
mas em separado, ou de se punir a tentativa do suicidio, pode ser
considerado como justo ou injusto, isto e, ser apreciado segundo uma
norma que prescreve urn determinado tratamento dos homens, 0 impoe
ou 0 prolbe - e, assim, constitui 0 valor justi<;a, tern 0 canlcter de uma
norma de justi<;a.
2. A justi<;a e, portanto,
a qualidade de uma especifica conduta
human a, de uma conduta que consiste no tratamento
dado a outros
homens. 0 jUlzo segundo 0 qual uma tal conduta e justa ou injusta
representa uma aprecia<;ao, uma valora<;ao da conduta. A conduta, que
e urn facto da ordem do ser existente no tempo e no espa<;o, e confrontada com uma norma de justi<;a, que estatui urn dever-ser. 0 resultado
e urn jUlzo exprimindo que a conduta e tal como - segundo a norma de
justi<;a - deve ser, isto e, que a conduta e valiosa, tern um valor de justi<;a
positivo, ou que a conduta nao e como - segundo a norma de justi<;a devera ser, porque e 0 contrario do que devera ser, isto e: que a conduta
e desvaliosa, tem urn valor de justi<;a negativo. Objecto da aprecia<;ao ou
valora<;ao e urn facto da ordem do ser. Somente urn facto da ordem do
ser pode, quando confrontado
com uma norma, ser julgado como
valioso ou desvalioso, pode ter um valor positivo ou negativo. Por outras
palavras: 0 que e avaliado, 0 que pode ser valioso ou desvalioso, ter urn
valor positivo ou negativo, e a realidade.
DA VALI-
NORMA DE JUSTl<;A
r
,
i
(') Cfr. Ch. PERELMAN, De fa justice, Bruxelles, 1945, pp. 57 e ss. PERELMAN fala de
urn syllogisme imperatif no qual a prernissa maior e a conclusao SaG proposi<;6es de
dever-ser e a prem~ssa rnenor e uma proposi<;ao au juizo de realidade, para 0 distinguir
do sylloglsme theonque,
no qual premissa rnaior, premissa
rnenor e conclusao SaG
proposi<;6es au juizos de realidade.
n:
CONCLUDENClA
NORMOL6GICA
E FUNDAMENTA<;Ao
DA VALIDADE
mente pelo facto de legitimar 0 sentido subjectivodo acto que poe esla
norma como seu sentido objectivo, isto e, como norma objectivament(
valida.
o processo da fundamenta<;ao normativa da validade conduz, pOl'{'llI,
necessariamente, a urn ponto final: a uma norma suprema, generalis
sima, que ja nao e fundamentavel, a chamada norma fundamental, cuja
validade objectiva e pressuposta sempre que 0 dever-ser que constitlli
o senti do subjectivo de quaisquer actos e legitimado como sel1tido
objectivo de tais actos. Se fosse de outra maneira, se 0 processo da
fundamenta<;ao normativa da validade, tal como 0 processo da expli
ca<;aocausal - que, de acordo com 0 conceito de causalidade, nao podl'
levar a qualquer termo, a qualquer causa ultima -, fosse sem fi Ill, a
pergunta de como devemos actuar permaneceria sem resposta, S('Iia
irrespondivel.
Consideramos
urn determinado
tratamento
de IIIII
individuo par parte de outro individuo como justa quando ('sll'
tratamento corresponde
a uma norma por nos havida como ju:,t.1
A questao de saber por que e que nos consideramos esta norma (011111
justa conduz, em ultimo termo, a uma norma fundamental pOI I \( I:,
pressuposta que constitui 0 valor justi<;a.
8. De facto muitas I' muitas normas de justi<;a, muito diversa,s (' ('III
parte contradit6rias entre si, san pressupostas como validas. U III lid 1.1
mento cientifico do problema da justi<;a deve partir destas non II":, tit'
justi<;a e por conseguinte das representa<;oes ou conceitos lilli' II',
homens, no presente e no passado, efectivamente
se fazem (' Ii It'
ram daquilo que ell'S cham am justo, que eles designam como ill',1 \(,01
A sua tarefa e analisar objectivamente
as diversas normas lillI' II',
homens efectivamente consideram como validas quando valol'" II ;d)',11
como justa.
Como ciencia, nao tern que decidir 0 que e justo, isto e, IHI'S('II'\'('I
como devemos tratar os seres humanos, mas que descrever aqllilll lIlll'
de facto e valorado como justo, sem se identificar a si pr6pria (011111111
destes juizos de valor. Pode tentar determinar nas diferentes 1101111.1:,
I I"
justi<;a urn elemento comum para assim chegar a um conceito gl'l,d I II'
justic;:a(1). Este, ponm, sera - como veremos - 0 conceito de uma norma essencialmente geral que, sob determinados pressupostos, prescreve
urn determinado tratamento dos homens sem afirmar algo sobre a
natureza e 0 modo deste tratamento - pelo que, sob este aspecto, se
revel a completamente vazia de conteudo.
Tll'os
r
!
instancia transcendente,
pelo facto de poderem ser pensadas como
estatuidas atraves de actos humanos postos no mundo da experiencia
e poderem ser entendidas pel a razao humana, isto e, ser concebidas
racionalmente. Isto nao significa, todavia, que estas normas possam ser
postas pela razao humana - pel a chamada razao priltica - ou ser
encontradas na razao. Isto e impossivel, se bem que seja afirmado por
aqueles que, na resposta a questao sobre 0 que e justo, pressupoem estas
normas como imediatamente evidentes (1).
As norm as de justic;:a do tipo aqui designado como racional podem
na realidade ser tambem representadas como postas por uma instancia
transcendente; e muitas del as, como, especialmente, a norma de justic;:a
da retribuic;:ao (Vergeltung), sac descritas como vontade da divindade.
Todavia, isto nao lhes e essencial e, pelo seu conteudo, elas permanecem
mesmo entao como racionais, quer dizer: podem ser compreendidas
pela razao humana, ser racionalmente concebidas.
Se, no problema da justic;:a,partirmos de um ponto de vista racional-cientifico, nao-metafisico, e reconhecermos que ha muitos ideais de
justic;:a diferentes uns dos outros e contradit6rios entre si, dos quais
nenhum exclui a possibilidade de um outro, entao apenas nos e licito
conferir uma validade relativa aos valores de justic;:aconstituidos atraves
destes ideais.
A nossa analise comec;:ara por incidir sobre as normas de justic;:a do
tipo racional.
que the deve ser dado. A aplicac;:ao desta norma de justic;:a pressupoe a
validade de uma ordem normativa que determine 0 que e para cada um
o seu, quer dizer, 0 que e que the e devido, a que e que ele tem direito
- por os demais, segundo a mesma ordem normativa, terem um dever
correspondente.
Isto significa, po rem, que, qualquer que seja essa ordem normativa,
quaisquer que sejam os deveres e direitos que ela estatua, particularmente, qualquer que seja a ordem juridica positiva, ela corresponde a
norma de justic;:ado suum cuique e, consequentemente, pode ser estimada como justa. Nesta func;:ao conservadora reside a sua significac;:ao
hist6rica. 0 valor justic;:a que esta norma constitui identifica-se com 0
valor ou valores que sao constituidos atraves das normas do ordenamento - do ordenamento juridico, em particular - que e pressuposto no
momenta da sua aplicac;:ao.
!
[
a moral prescreve que nao mintamos. Todavia, alguem pode nao fazer
caso de que os outros the mintam, porque se considera esperto bastante
para descobrir as suas mentiras e suficientemente forte para se proteger contra as consequencias desvantajosas delas. Se tambem Beste caso
e aplicada a regra de oiro, pode esse alguem, atraves dela, justificar as
mentiras que diz aos outros, pois esta pronto a deixar que as outros lhe
mintam. Na grande maioria, os homens amam a sua vida e desejam,
portanto, que lhes nao seja exigida uma conduta que os exponha ao risco
de a perderem. Todavia, quando lhes e feita uma tao indesejavel exigencia, eles satisfazem-na superando 0 medo. Segundo a regra de oiro,
quando entendida ao pe da letra, nao seria licito ao legislador, que nan
e, ele pr6prio, mais intemerato que a maioria dos homens, por qualqucr
norma moral au juridica que obrigue a uma tao indesejavel (e indesc
jada) conduta.
Quando a regra de oiro pastula que qualquer um de n6s trate os
outros como subjectivamente deseja ser por eles tratado, pressupoe-se
evidentemente que tambem os outros assim desejam ser tratados. Mas
tal e evidente e compreende-se de per si - pensa-se - pais todos desejam
sem duvida ser bem tratados. Se a regra de oiro fosse observada, have
ria concordancia entre as homens quanta a sua conduta reciproca e n,io
existiriam, portanto, quaisquer conflitos - alcanc;:ar-se-ia a harmonia
social. Isto, po rem, e uma ilusao, pois que as homens de forma alguma
coincidem no seu jU!ZOsobre aquilo que e subjectivamente bom, ou seja,
afinal, naquilo que desejam. 0 que alguem considera ser um bom trata
mento, a ponto de desejar ser tratado des sa maneira, e de, consequcl1
temente, segundo a regra de oiro, tratar outrelU da mesma forma, pod('
este outrem considerar subjectivamente como um mau tratamento, 0
que significa que ele nao quer ser tratado dessa maneira. Para U111,
podem a lisonja e a mentira ser desejaveis, para a outro, porem, podelll
ser indesejaveis. Ora, neste caso, ha um conflito entre os dais.
Se a regra de oiro e tomada a letra, se cada pessoa deve tratar <IS
outras da forma, e apenas da forma, como deseja ser tratada, quer diz('I,
se para a justificac;:ao de uma ordem social e decisivo um crit(;rio
subjectivo, entao nao e possivel moral nem ordem juridica. Se a regl"
de oiro, de conformidade com a sua intenc;:ao, deve fUl1cionar COl1lC)
norma fundamental de uma ordem social, entao tern sem duvida de S('I
entendida como a norma que manda tratar os outros, nao como efccl i
".
".c.
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4
.,.
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Ii
vamente queremos nos proprios ser tratados, mas como devemos querer
nos proprios ser tratados, quer dizer: como devemos ser tratados,
segundo uma norma geral aplicavel nao so a nos proprios como tambem
a todos os demais. Mas, como e que devemos ser tratados? Qual e 0
conteudo desta norma geral? A esta questao, que e a decisiva, nao da a
regra de oiro qualquer resposta, tal como a formula do suum cuique nao
da qualquer res posta a questao de saber 0 quee 0 seu de cada um.
Aquela pressupoe, como esta, uma ordem normativa que fixe as
determina<;:oes (regulamenta<;:oes) decisivas, que prescreva como e que
devemos ser tratados. Tal como acontece com a formula do suum cuique,
Lambem com a regra de oiro se harmoniza toda e qualquer ordem social,
cspecialmente, toda e qualquer ordem juridica positiva.
12. Estreitamente
aparentado com a regra de oiro e 0 imperativo
categorico de KANT. Este, na mais corrente das suas diversas formula<;(>es,diz: Age sempre de tal modo que a maxima do teu agir possa
pOl' ti ser querida como lei universal ('). Este imperativo nao e propriamente pensado como uma norma de justi<;:a,mas como urn principio
geral e supremo da moral no qual esta contido 0 principio da justi<;:a(2).
r
!
conduz a por termo a vida pelo suicidio quando aquela promete mais
sofrimentos do que prazeres: - que nao poderfamos querer que uma tal
norma se transformasse numa lei universal da natureza, porque uma
natureza cuia lei fosse destruir a pr6pria vida atraves do mesmo sentimento cuia finalidade e incitar a promoc;:ao da vida seria contradit6ria
consigo mesma e, portanto, nao poderia subsistir como natureza, pelo
que, consequentemente,
aquela maxima nao poderia ter lugar como lei
universal da natureza e, logo, seria contraria ao supremo principio de
todo 0 dever (isto e, ao imperativo categ6rico) (').
Nao pode seriamente por-se em duvida que urn homem pode de facto
querer que a maxima que manda por termo a pr6pria vida quando ela
e insuportavel se tome numa lei universal. Se uma tal lei e valida, entao
a validade da lei segundo a qual a vida deve ser conservada e restringida por aquela. De forma alguma existe aqui necessariamente
uma
contradic;:ao. Uma tal contradic;:ao apenas existe entre aquela maxima e
uma lei moral pressuposta por KANT segundo a qual 0 suicidio e proibido em todas e quaisquer circunstancias e por forc;:ada qual nao deve
querer-se da maxima em questao - se bem que tal possa ser querido que ela se transforme numa lei universal.
V ma outra maxima cuia compatibilidade com 0 imperativo categ6rico e analisada por KANT e a que se exprime em fazer uma promessa
com a intenc;:ao de a nao cumprir. Imediatamente intuimos, diz KANT,
que nao poderfamos querer desta maxima que ela se transforme numa
lei universal, pois segundo uma tal lei nao haveria qualquer promessa (2). Mas por que haveria urn homem mau de nao poder querer
uma tal situac;:ao? Se ele quer que a sua maxima seia uma lei universal,
pode a sua vontade ser julgada como ma desde que pressuponhamos
a
norma moral que diz que devemos cumprir as nossas promessas, mas
nao pode ser considerada como impossivel. Quem nao quer cumprir a
sua promessa e esta de acordo com que ninguem deve (tern 0 dever de)
cumprir a sua promessa, quer algo de mau, isto e, algo que nao deve
querer, mas nao algo que ele nao possa querer.
De forma alguma a sua maxima, tomada numa lei universal, tern de,
como KANT diz, destruir-se a si pr6pria, na medida em que com 0
e)
421-422.
.1
'ji,'
'1',
A rUSTI<;:A E
DIREITO
NATURAL
r
I
r
dever nao sera pura e simples mente urn conceito vazio, poderemos pelo
menos mostrar, apesar de tudo, 0 que entendemos pordever e 0 que este
conceito quer significar ('). Ora isto significa, sem duvida, que do sumo
principio da moralidade, nao obstante a sua vacuidade que, pelo menos,
nao e negada, podem ser derivadas as diferentes leis morais, como a
norma de que nao devemos mentir, a de que nao devemos co meter
suicidio, a de que devemos restituir os emprestimos, etc. E e is so mesmo
o que procura fazer KANTnos exemplos por ele apontados.
Todavia, a dedw;:ao assim tentada funda-se, como mostramos, em
falsas ila<;:oes.A unica coisa que e possivel e verificar se uma lei moral
concreta pressuposta
como valida e compativel com 0 imperativo
categ6rico - e toda e qualquer lei moral e compativel com 0 imperativo
categ6rico, pois este nada mais exige senao que a maxima da ac<;:~lO
seja
conforme a uma lei universal, ja que nada mais se afirma das leis morais senao que elas hao-de ter 0 caracter de normas gerais. Tal como 0
principio do suum cuique ou a regra de oiro, tambem 0 imperativo
categ6rico pressupoe a resposta a questao de como devemos agir para
proceder bem e justamente como previamente dada por urn ordenamento preexistente.
Isto nao s6 resulta dos exemplos que 0 pr6prio KANTaponta, como
tambem e por ele reconhecido - pelo menos indirectamente - quando
declara que nao e, pois, necessaria qualquer ciencia ou filosofia para
sabermos 0 que temos a fazer, para sermos honrados e bons, para
sermos ate sabios e virtuosos, que 0 conhecimento daquilo que se
deve fazer compete, portanto, a qualquer homem, mesmo ao mais
vulgar; quando pergunta a serio se nao seria mais aconselhavel deixar
as coisas morais ao comum juizo da razao (ao senso comum) e apenas
utilizar a filosofia, quando muito, para ... descrever 0 sistema moral
(System der Sitten) por maneira mais acabada e compreensivel (2). Por
outras palavras: 0 que e born e 0 que e mau compreende-se de per si (e
de per si evidente). Esta questao nao precisa de ser respondida por uma
ciencia da moral. A luz da teoria do conhecimento de KANT (a que ele
claramente se nao mantem fiel na sua etica), mandaria a coerencia dizer
que uma ciencia da moral de forma alguma pode responder a esta
(') Op. cit., p. 421.
(2) Op. cit., p. 404.
r
os mcmbros da comunidade se tern conduzido de certa maneira desde
tempos remotos ou ha longo tempo porque e assim que nos devemos
conduzir. A norma de justi<;:a: Devemos tratar outrem tal como os
Illembros da comunidade consuetudinariamente
se tratam uns aos
outros, pressupoe como justa,nao qualquer ordem normativa, mas uma
ordcll1 normativa determinada:
aquela a que corresponde a conduta
cOrJsuctudimiria dos membros da comunidade. Ela irtstitui 0 costume
C:OlllO0 valor justi<;:a,e a justifica<;:ao do direito consuetudinario.
(') ARISTOTELES,
1107
Etica Nicomaqueia,
1106 a, 1105 b.
a,
1129
b.
direito positivos. A autentica funyao da teoria do mesotes nao e determinar a essencia da justiya, mas reforyar a vigencia do ordenamento
social existente, estabelecido pela moral e pelo direito positivos. Aqui,
nesta sua funyao conservadora, reside a sua funyao politica (').
principio da retribuiyao
e justamente
0 oposto
do prinClplO da
igualdade. Com efeito, ele nao postula um tratamenta
igual mas um
tratamento desigual dos homens, en quanta prescreve, para aqueles que
fazem mal, uma pena, e para aqueles que fazem bem, um premio.
Mas talvez pudessemas ver a ideia de igualdade no facto de, segundo
a norma retributiva de justiya, quando em dais casos a falta au culpa e
igual, 0 castiga oupelia dever ser igual, e quando em dois casas a merecimento e igual, a premia dever ser igual. Quer dizer: paderiamas recoohecer na norma retributiva a aplicayaa do principio de que aquilo que
e igual deve ser igualmente tratado, au, formulado duma maneira ainda
mais geral, de que, sob iguais pressupastos, se devem praduzir iguais
cansequencias. Este principia sera tratada em conexao com a principia
de justiya da igualdade. Ai se indagara em que consiste a igualdade de
dais factos au individuos e se mostrara que a principio em apreyo nao
e 0 postulado de uma norma de justiya mas antes a l6gica consequencia do seu caracter geral.
b) 0 principia da retribuiyaa estatui que a uma determinada aCyao
- a conduta boa ou ma de um homem - se deve seguir uma determinada
reacyao - a premia au a pena. Pader-se-ia ser tentada a reconhecer a
ideia da igualdade na relayao entre aCyao e reacyao. Com efeito, a norma
retributiva pastula a mal para a mal, 0 bem para a bem -portanta, iguaJ
para igual. Na forma mais primitiva do principia retributivo, a taliElO,e
ista mesma a que se exprime: olho par alha, dente por dente. Como na
cansciencia primitiva nao existe qualquer distinyao clara entre interpre
tayaa explicativa e normativa, a verdade e identificada com a justiya ('),
a ideia da igualdade funciona aqui naa s6 como norma da aCyao mas
tambem como norma do conhecimento. Segundo a concepyao primitiva
naa s6 se deve retribuir igual com igual como tambem somente {.
passivel conhecer 0 igual pelo igual (2).
Se, porem, analisarmos as coisas mais de pert 0, verificamos que no
principia retributiva aCyao e reacyao naa sao nem podem ser iguais, que
(2) Referindo-se a frase de PLATAo segundo a qual a frante (0 olho) eo 6rgao da per
cepc;ao mais semelhante
ao sol (politeia, VI, 508), diz PLUTING (1. Enneade, B. 6, c. 9): Ja
mais teriam os olhos visto 0 sol se eles pr6prios nao fossem da natureza do sol .- do Jl1es
mo modo, a alma que nao e bela nao pode ver a beleza.
Aristoteles,
Doctrine
Press, Berkeley, '954,
da verdade
quer diz
sentido subjectivamente par aquele a quem afecta como urn mal. Mas
tainbem nem sempre e necessariamente
e este 0 caso. E perfeitamente
possivel que a conduta de urn indivfduo em face de outro seja moral e
juridicamente proibida, muito embora seja desejada par este ultimo
- como, porexemplo, quando tambem a morte a pedido da vitima e tida
como imoral e como urn crime, quando e passivel de punic;:ao 0 medico
que provoque a morte de um paciente, a repetidas instancias deste, para
o libertar do seu sofrimento incuravel.
Mesmo que apenas tomemos em considera<;ao os casos normais, nos
quais tanto a acc;:aocomo a reacc;:ao representam urn mal subjectivo, 0
mal da reacc;:aonao tera de ser, todavia, de modo algum, igual ao mal da
acc;:ao,conforme estabelece 0 principio retributivo. Ao homicidio nao
tem de corresponder de forma alguma a pena de morte; e, quando 0
furto, que e a subtracc;:ao nao consentida da propriedade, e punido com
a prisao, isto e, com a subtracc;:ao compuls6ria da liberdade, temos,
urn em face do outro, do is males subjectivos muito desiguais. S6 0
principio do taliao - que e, porem, 0 principio retributivo na sua forma
mais rude - preve na acc;:aoe na reacc;:ao a igualdade dos males subjectivos.
c) Essencialmente
analoga e a relac;:ao entre acc;:ao e reacc;:ao na
segunda parte da norma retributiva,
preceito: ao merecimento a sua
recompensa, a bem para 0 bem. S6 que aqui a reacc;:ao,nao s6 objectiva
como subjectivamente, e um valor positivo. Mas os dois valores que a
acc;:aoe a reacc;:ao representam tambem neste caso podem ser muito
diferentes. Tal sucede, por exemplo, quando a recompensa por urn acto
de bravura consiste na honra expressa pel a medalha que, aquele a quem
tal honra e conferida, e autorizado
a trazer ao peito. Bravura e
homenagem representam dois valores muito diferentes. 0 dever ser conferida a igual merito igual recompensa nao e imanente ao principio
retributivo como tal, mas - tal como 0 principio de que a: igual falta deve
caber igual pena - e consequencia
do caracter geral da norma da
retribuic;:ao.
o PRINcIPIO
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t.
PROPORCIONALIDADE
SALARIO
proporcionalidadepressupoe
que, para 0 trabalho de uma hora ou
para a produyao de uma unidade de certaforma
qualificada, esteja
fixado por uma norma urn determinado
salario. Esta norma: se
alguem trabalha uma hora ou produz uma unidade de certa forma
qualificada deve receber urn determinado salario, e a base de ambos os
sistemas de salario. Nela se exprime 0 principio da justiya referida a
prestac;:ao..
Mas esta norma nao traduz por si qualquer proporcionalidade
nas
relac;:oesentre prestac;:ao de trabalho e salario. Estas relac;:6espodem ser
determinadas por toda e qualquer forma e - como ja notamos - sao
determinadas, nos quadros de uma economia livre, atraves da oferta e
da procura, e, nos quadros de uma economia planeada, atraves de uma
regulamentac;:ao autoritaria. A proporcionalidade, que consiste em que
a uma prestac;:ao de trabalho de n-horas ou a prodw;:ao de n-unidades
cabe (e devido) 0 salario de n-vezes, resulta do facto de a norma que
constitui a base dos sistemas de salario ter urn caracter geral e, portanto,
poder ser aplicada, nao apenas em um s6 caso, isto e, quando apenas se
trabalhe uma vez uma hora ou se produza uma vez uma unidade, mas
tambem quando se trabalhe n-horas ou sejam produzidas n-unidades
- de ela poder, pois, ser aplicada n-vezes; e de, quando e aplicada n-vezes,
resultar um salario de n-vezes. Mas 0 principio dajustic;:a referida a
prestac;:ao tambem e apIicavel quando nao seja 0 caso de se trabalhar
mais que uma hora ou produzir mais que uma unidade, quando
efectivamente se trabalhe uma hora ou produza uma unidade apenas
uma (mica vez, ou seja, port an to, quando nem sequer aparec;:a qualquer proporcionalidade
nas relac;:oes entre a prestac;:ao de trabalho e 0
salario.
Para as relac;:oes entre mercadoria e prec;:o nao se considera 0 problema da relac;:aode proporcionalidade. Se uma mercadoria quantitativa
e qualitativamente
determinada tem urn determinado prec;:o,nos nao
supomos que seja justo que a quantidade de n-vezes desta mercadoria
deva ter 0 prec;:ode n-vezes. Com efeito, por vezes considera-se adequado
urn prec;:oinferior ao de n-vezes. Quem compra cern unidades de uma
mercadoria nao paga - justamente - cem vezes aquilo que teria a pagar
se apenas comprasse uma unidade, mas bast ante menos. Vale como
justo que 0 prec;:opor atacado de uma determinada mercadoria e menor
do que 0 prec;:ode retalho.
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N'a sua critica da ordem social capitalist a afirma KARL MARX (')
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'neipio de J'ustira que esta na base desta or em SOCIa e 0
que 0 pn
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' . a igual prestarao de trabalho cabe Igual sa ano, IstO e, ca e
pos t u Ia d o.
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"d'
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igual participac;ao no produto do trabalhol Este seria 0 pr:tenso ~re~to
.gual deste sistema economico. Seria na verdade, porem, urn dnelto
.
I pois nao toma em considerac;ao
as desigualdades
entre
os
_
.
dleSIgua,
individuos no que toca a sua capacidade de trabalh~ - pelo que nao .sena
urn direito justo, mas urn direito injusto. Com efeIto, 0 quantum Igual
de trabalho, medido pelo tempo ou pelo produto (resulta~o) do trabalho
tado ou realizado por urn individuo mais forte e maIS dotado e por
pres
, .
I P
urn individuo mais fraco e menos dot ado, so aparentemente.
e.Igu~. or
.
se ambos recebem pelo seu trabalho a mesma partIClpac,:ao no
ISSO,
.
I
d d .
produto do trabalho,
caber-Ihes~a igual For desIgua:
A ver a e~ra
igualdade e, portanto, a verdadelra
- e .nao apeI~as aparente - JustI\a
apenas poderia ser realizada na economIa comumsta do futuro em que
valera a regra: Cada urn segundo
as suas capacidades,
a cada urn
segundo as suas necessidades
(2).
19.
norma de justi~a do amor, que Jesus op6e a norma de justi~a vigente na sociedade desl"
mundo - segundo a qual a cada um cleve pagar'se conforme a sua presta~ao ,_COIllO
principio revolucionario de justiya do vindoiro Reino de Deus, no qual os ultimos serao
os primeiros e os primeiros serao os ultimos, CfLa prop6sito, infra,
(I)
PLATAO, Politeia,
1I,
374,
IV,
433,
V,
453
e s,
20. Se a exigencia:
a cada urn segundo as suas necessidades, se
dirige, nao a autoridade legisladora, especialmente, nao ao legislador,
mas a todo e qualquer individuo, e se com ela se quer traduzir uma
norma que prescreve como cada um se deve conduzir em face dos
demais, como deve tratar qualquer outra pessoa, entao tal exigencia
torna-se no preceito do amor do proximo. Nesse caso, porem, tambem
o circulo das necessidades que hao-de ser satisfeitas sofre um estreitamento essencial. 0 preceito do amor do proximo apenas exige que
libertemos 0 que sofre dos seus sofrimentos, que minoremos ou suavizemos os seus males e, especial mente, que ajudemos quem est a
necessitado. Tal como na exigencia geral: devemos satisfazer as neces-
i.---
(') 0 argumento
de PERELMAN (op. cU., pp. 58 e s.), que afirma que 0 preceito do
ilillor do pr6ximo se opoe directamente
ao principio
da justi<;a (<<Lacharite est la vertu
Iii plus directement
opposee a la justice), que a justi<;a e uma regra ao passo que 0 amor
do pr6ximo nao e determinado
atraves de regras, nao colhe em qualquer
dos casos.
t) pn.ceito do amor do proximo
e a regra, quer dizer, a norma geral segundo a qual,
0
qllililoo alguem sofre, devemos prestar-lhe
auxilio. 0 proprio PERELMAN caracteriza
,Hllor do pr6ximo dizendo: Des Hommes souffrent, il faut les aider. Segundo LEIBNITZ,
Diz ele: Urn homem born ama lodos os
iI jusli<;a e 0 amor do pr6ximo dos prudentes.
hOlJlens na medida em que a razao 0 permite. POl' conseguinte,
nos definiremos
a jusli<;a,
deste impulso e que em grego se chama amor dos homens,
que e a virtude direclriz
('OIllO amor dos prudentes
(sabios) ... GOTTFRIED WILHELM LEIBNITZ, Gatt Geist Gille.
[':ine Auswahl aus seinen Werken, Glitersloh,
1947, p. 214.
(2) MATEUS, XVIII, 4, XIX, 30, XX, 16, 26; MARCOS, IX, 35, X, 44; LUCAS, XIII, 30.
e')
22. Um principia
de justic;:a do mais alto valor politico e a que se
apresenta com base num sistema moral em que a liberdade individual
e tida como 0 valor supremo. A ideia originaria de liberdade tern
caracter puramente
negativo. 13 a postulado individualista
de que
o homem dev~ ser livre, quer dizer, nao estar submetido a qualquer
ordem normativa que regule a sua conduta em face dos outros e limite
cons~quent:mente,
a sua liberdade individual. 13 uma norma qu~
exclUl a vahdade de todas as normas sociais que limitam a liberdade
individual.
(') A metamorfose
da ideia de liberdade foi pOl' mim desenvolvida
no trabalho: Vom
Wesen und Wert der Demokratie, 2 ed., Tlibingen,
1929. Na sua Metaphysik der Sitten
(VI, pp. 230 e 55.) formula
KANT, sob 0 nome de "principio
universal
do direito
a
ac<;ao segundo cuja maxima a liberdade
do
seguinte regra: E justa toda e qualquer
arbitrio de cada urn se po de conciliar com a liberdade de to do> os outros segundo uma
da liberdade torna-se, de urn ideal associ a!,
leI ul1lversah.
Assim limitado, 0 principia
num ideal social, mas, em si, nao e conciliavel
com 0 direito positivo como ordem de
com a liberdade
de lodos
coac<;iio. Com efeito, a liberdade
de urn apenas e conciliavel
os oulros se a ninguem
e licito empregar
a coac<;ao contra os demais. Ora 0 direito
positivo pres creve a coac<;ao do homem pelo homem.
Da~o que KANT tent a apresentar
a ordem de coacyiio do direito positivo
como
conClhavel com 0 ideal da liberdade e, assim, justifica-la com base nele, ele interpret a 0
seu principio do direito pel a seguinte forma: Logo, a lei juridica universal: actua externamente de tal forma que 0 livre uso do teu arbitrio possa conciliar-se com a liberdade
de todos os outros segundo uma lei universal, e na verdade uma lei que me impoe uma
vincula<;:ao, mas de forma alguma espera nem muito menos exige que eu pr6prio deva,
inteiramente
em razao desta vincula<;:ao, lirnitar a minha liberdade
par aquelas
condi<;:oes, po is a razao apenas diz que ela, na sua ideia, est6 par elas limitada e po de
tambem, licitamente, ser de facto compelida pelos demais a confinar-se aqueles limites; e
is to ela 0 diz como urn postulado que nao I' capaz de qualquer outra demonstra<;:ao.
Quer dizer: do principio do direito por ele formulado nao se segue - 0 que realmente resulta, no entanto, de seu tear verbal - que 0 individuo nao possa exercer qualquer
coac<;:aocontra urn outro. Contra aquele que pratica 0 ilicito e permitido, deve-se mesmo
- segundo 0 direito positivo - exercer coac<;:ao.
A fim de tomar tambem compativ"el corn 0 principio da liberdade esta limita<;:ao,
tern KANT de interpretar to do 0 ilicito como obstaculo a liberdade e a coac<;:aodirigida
contra 0 autor do ilicito como conciliavel com a liberdade - 0 que recorda a f6rmula
altamente contradit6ria
de ROUSSEAU segundo a qual os homens poderiam ser compelidos a ser livres (Contrat social, livre I, chap. 7). 0 direito esta ligado ao poder de
de urn resultado e uma prorno<;:ao
coagir. A resistencia que I' oposta ao impedimento
deste mesmo result ado e concilia-se com ele. Ora tudo 0 que I' injusto e urn impedimento da liberdade segundo leis universais. A coac<;:ao,por seu tumo, e urn irnpedimento ou
oposi<;:aoque acontece a liberdade. Consequentemente:
quando urn certo uso da pr6pria
liberdade e urn obstaculo a liberdade segundo leis universais (quer dizer, e injusto), a
coac<;:ao que a tal uso e oposta concilia-se, como impedimento
de urn obst6culo a
liberdade, com a liberdade segundo leis universais, isto e, e justa. Por conseguinte, ao
direito esta ao mesmo tempo ligado, segundo 0 principio da contradi<;:ao, urn poder de
coagir quem 0 viole.
. .
E assim a coac<;:aose torna conciliavel com a liberdade, que e 0 seu oposto. 0 dlrelto
estrito (<<aquele ao qual nenhum elemento etico se mistura) pode tambem ser configurado como a possibilidade de uma coac<;:ao reciproca universal que se concilia com a
liberdade de cada urn segundo leis gerais. KANT parte da norma de justi<;:ada liberdade,
mas, no intento de justificar atraves dela a ordem coactiva do direito positivo, chega
_ nem outra coisa seria de forma alguma possivel - a sua anula<;:ao.
)IlHTIGA
E IGUALDADE.
RALIDADE
DA NORMA.
IGUALDADE
COMO
IGUALDADE
CONSEQ.UENCIA
PERANTE
LOCICA
DA GENE-
A LEI
rI
da norma de justi<;a da igualdade, que todos as homens sern qualquer
distin<;ao tenham urn direito de voto.So quando uma ordem juridka
estatua a obriga<;ao de prestar servi<;o militar e que se pode, em
aplica<;ao danorma de justi<;a da igualdade, exigir que essa obriga<;ao
seja imposta a todos os individuos sem qualquer distin<;ao.
Compreende-se como de per si evidente que a exigencia au postulado
de que todos as homens sejam tratados par igual, au seja, de que nao
deve fazer-se acep<;ao de qualquer das desigualdades de facto existentes,
qualquer que seja a conteudo que possa ter a tratamento conforme a
norma pressuposta pela norma de justi<;a, conduz a consequencias
absurdas; e, de facto, nao ha qualquer sistema moral que contenha a
norma que manda tratar os menores da mesma forma que as adultos,
as homens da mesma forma que as mulheres, as doentes mentais como
as pessoas normais, os desordeiros da mesma forma que os pacificos.
Nao e possivel deixar de lado todas as desigualdades em toda e qualquer
especie de tratamento. Certas desigualdades tem de ser tomadas em considera<;ao. Do que se trata e apenas de saber quais as desigualdades que
devem ser desatendidas e quais os individuos que, portanto, podem ser
considerados como iguais.
b) Como a principia de que todos devem ser tratados por igual nao
pode, au apenas pode numa medida muito limitada, ser aplicada na
realidade social, apresenta-se como principia de justi<;a da igualdade
uma regra que habitualmente e formulada assim: So os que sao iguais
devem ser tratadas par forma igual. Todavia, esta formula<;ao e incompleta e induz em erro. Com efeito, se apenas as que sao iguais devem
ser tratados igualmente e nao ha apenas individuos iguais mas tambem
as ha desiguais, as que sao desiguais devem ser tratados desigualmente .
..Por:isso, a principio,plenamente
formulado, diz: Quando as individuos
. sao iguais - mais rigorosamente: quanda as individuas e as circunshincias externas sao iguais -, devem ser tratadas igualmente, quanda as
individuos e as circunstancias externas sao desiguais, devem ser tratados desigualmente. Este principio pastula que as desigualdades relativamente a certas qualidades devam ser consideradas e que as desigualdades quanto a outras qualidades nao devam ser levadas em conta.
o principio nao e, pais, de forma alguma, urn principio de igualdade.
Ele naa pastula urn tratamento igual, ou melhor, pastula nao apenas urn
tratamento igual mas tambem um tratamento desigual. Por isso, tern de
este 0 casa, que de facto apenas umunico individuo possua estas qualic
dades e que, portanto, urn tratamehto igual de doisou mais individuos
na.'opossa de forma alguma ter lugar, que, da norma em vigor segundo
a qual o. que e igual deve ser tratado igualmente e 0 que e desigual
desigualmente, a primeira parte, que exige um tratamento igual, nao
possa de modo algum ter ocasiao de aplicar-se. Tambem daqui r~sul~a
que e desacertado considerar a regra que manda tratar os que sac 19uals
por forma igual como aplicac;:ao do principio de justic;:a da igualdade.
A (mica norma que pode valer como principio de justic;:a da igualdade
(! n norma segundo a qual todos os homens devem ser igualmente
tratados, segundo a qual nenhuma das desigualdades que efectivamente
entre eles existem deve ser tomada em considerac;:ao.
c) Se analisarmos as coisas mais de perto, verificamos que a: regra
segundo a qual os que sac iguais devem ser tratados por forma igual e
os que sao desiguais devem ser tratados por forma desigual nao e sequer
uma exigencia da justic;:amas uma exigencia da 16gica. Com efeito, ela
e apenas a logica consequencia do canicter geral de toda a norma que
prescreva que determinados individuos, sob determinadas circunstandas, devem ser tratados de determinada maneira, ou, formulada de
urn modo mais generico, que prescreva que sob urn determinado pressuposto se deve verificar uma determinada con sequencia, especialmente, um determinado tratamento.
o canicter geral de uma norma que prescreve que, dado urn determinado pressuposto, deve verificar-se uma determinada consequencia,
consiste _ como ja foi notado - no facto de esta norma, de acordo com
a sua propria intenc;:ao,dever ser aplicada, nao apenas num unico caso,
mas num numero de casos indeterminado. 0 seu sentido e: sempre
que se apresente 0 pressuposto por ela fixado, deve sempre, tambem,
verificar-se a consequencia por ela estabelecida.
Partindo do suposto de que a justic;:a apenas importa nas relac;:6es
entre homens, de que as normas de justic;:aapenas sac aplicaveis a seres
humanos, normas de justic;:asac normas que prescrevem que os homens,
sob determinadas condic;:6es,devem ser tratados de certa maneira. 0 seu
caracter geral reside no facto de prescreverem: Sempre que um ser e
homem e outras condic;:6es fixadas pela norma estejam presentes, deve
verificar-se 0 tratamento estabelecido pela norma. Se uma norma por
forma geral prescreve que dado urn determinado pressuposto se deve
T
uma determinada consequencia, de facto possaser aplicada em mais do
que um caso, quarido, portanto, haja mais do que um caso em que se
verifique a condic,:ao ou pressuposto determinado pela norma geral.
Com efeito, iguab> e urn conceito de relac,:ao e um facto ou situac,:ao
apenas e iguab> em relac,:ao a um outro facto ou situac,:ao: E possivel,
todavia, que a norma geral de facto apenas possa ser aplicada em um
caso. Tal sucede, por exemplo, se uma norma geral determina que todo
aquele que tenha 0 rendimento anual de mais de 1 milhao de d6lares
deve pagar um imposto sobre os rendimentos de 90% e se apenas
um individuo, e em um ana somente, obtem um tal rendimento. Isto
significa que canlcter geral de uma norma de justic,:acuja 16gica consequencia e a regra segundo a qual os que sac iguais devem ser tratados
de maneira igual nao exclui a possibilidade de que, em dados casos, nao
possa sequer haver lugar para qualquer tratamento igual. Tambem por
aqui se mostra que esta regra nao pode ser identificada com 0 principio
de justic,:a da igualdade.
Como todas as normas de justic,:atem um caracter geral e todas elas
prescrevem que os homens, sob determinados pressupostos, devem ser
tratados de determinada
maneira, a regra de que os que sao iguais
devem ser tratados igualrnente e uma consequencia 16gica do caracter
geral de todas as normas de justic,:a.Assim, por exemplo, a regra segundo
a qual a uma falta igual cabe uma pena igual, a um merecimento ou
servi<;:oigual uma recompensa igual, e a consequencia 16gica do canicter
geral da norma da retribuic,:ao, que prescreve para a falta uma pena e
para 0 merecimento uma recompensa, isto e, que prescreve que, quando
um individuo co mete um deli to, deve ser punido e, quando um individuo tern merecimento, deve ser recompensado.
Se uma norma de direito penal, em consonancia com 0 principio da
retribuic,:ao, liga a uma determinada falta, isto e, a um determinado facto
ilicito, uma determinada pena, v. g., a pena de prisao ao furto, e se 0 faz
por uma forma geral, quer dizer, se prescreve que, sempre que se
verifique este facto ilicito por ela determinado, a saber, 0 furto, deve ser
aplicada, igualmente sempre, a pena por ela estatuida, tem 0 juiz de
aplicar em cada caso ao mesmo facto, a saber, ao furto, a mesma pena,
a saber, a pena de prisao, e nenhuma outra pena, porque precisamente
a norma de direito penal a aplicar liga a este e nao a qualquer outro
facto, ou seja, ao furto, esta e nao qualquer outra pena, ou seja, a pena
de prisao, e opera talligac,:ao por via geral. Se a norma que liga ao furto
a pena de prisao e considerada como constitutiva de um valor justic,:a
por ser havida como aplicac,:aodo principio retributivo, e se um juiz num
casO de furto aplica a pena de prisao e num outro a pena de morteou
uma pena pecuniaria, a sua sentenc,:a e contraria ao direito (ilegal) e isso
quer dizer, neste contexto, tambem injusta naopor ele ter aplicado em
dois casos em que se verifica uma falta igual penas desiguais, mas
porque agiu contrariamente
a uma norma constitutiva de um valor
justic,:aque liga ao furto a pena de prisao e nao a pena de morte ou uma
pena pecuniaria. S6 uma das duas sentenc,:as por ele proferidas e injusta:
aquela, a saber, em que ele, violando a norma que devera aplicar, aplica
ao furto a pena de morte ou uma pena pecuniaria, e nao a outra, na qual
ele aplica ao furto, de acordo com a norma aplicada, a pena de prisao.
Se a injustic,:a residisse no facto de 0 juiz nao aplicar nos dois casos a
mesma pena, tambem a sentenc,:a na qual ele aplica ao furto a pena de
prisao houvera de ser injusta; pois tambem neste caso a pena nao e
igual, quer dizer, nao e a mesma pena que ele aplica no outro caso de
furto. Todavia, a sentenc,:a na qual ele, de harmonia com a norma justa
a aplicar, aplica a pena de prisao, nao e injusta, mas justa, embora - em
confronto com a sentenc,:a injusta - seja desigual.
Aquilo que vale da norma retributiva que prescreve para uma determinada falta uma determinada pena, vale tambem de forma analoga
pelo que respeita a norma retributiva que prescreve para um determinado merecimento uma determinada recompensa, assim como para a
norma de justic,:a que prescreve para uma determinada prestac,:ao uma
determinada contraprestac,:ao; sim, para todas as normas de justi<;:aque
prescrevam que os homens, sob determinadas
condic,:6es, devem ser
tratados de determinada maneira. Quando a regra de que os que sac
iguais devem ser tratados por forma igual e apresentada como uma
aplicac,:ao do principio da igualdade, a igualdade de que aqui se trata
e aquela igualdade que, no uso corrente da linguagem juridica, se
designa por igualdade perante a lei, para a distinguir da igualdade na
lei - entendendo-se por lei uma norma geral, para a distinguir da
norma individual que consiste na decisao do 6rgao aplicador do direito.
A igualdade perante a lei pode existir mesmo quando nao exista
qualquer igualdade na lei, quer dizer, quando a lei nao prescreva
qualquer tratamento igualitario. Se a lei apenas aos homens, e nao as
.''I
.''J
i-~
"'1
'I'i
'1
"
~'.
I,
Sf:
.1
.
(') PERELMAN,
op. cit., pp. 22 e ss., que apenas toma em consiclerar;ao as normas do
tlPO raclOnal, procura definir urn conceito geral au, segundo ele proprio se exprime, urn
concelto formal au abstracto de justir;a, pando em relevo 0 elemento comum aos
diferentes conceitos conctetos de justir;a. Aponta como sendo este elementci comum
a ideia de igualdade: La notion de justice suggere a tous inevitablement
l'idee d'une
certaine egalite. On peut donc definir la justice formelle au abstraite comme un
principe d'action selon lequel les etres d'une meme categorie essentielle doivent etre
a mesma categoria sao, sob este
traites de la meme far;on. Os seres que pertencem
aspecto, iguais. Segundo PERELMAN, pois, a principia de que os que SaD iguais devem
25. 0 representante
classico deste tipo de normas de jus~it,:a e
A justit,:a e 0 problema central de toda a sua filosofia. E para
solucionar este problema que ele desenvolve a famosa Teoria das Ideias.
As ideias SaDessendas transcendentes que existem num outro mundo,
num mundo diferente do perceptivel pelos nossos sentidos, e, por isso,
SaD inacessiveis ao homem, prisioneiro dos mesmos sentidos. Elas
represent am no essencial valores que devem, na verdade, ser realizados
no mundo dos sentidos, mas que jamais podem ser ai plenamente
PLATAO (').
ser tratados por forma igual e 0 principio geral da justi<;:a. Mas a sua afirma<;:ao de que
este principio exprime a ideia de igualdade nao e exact a, pois que 0 principio segundo
o qual os seres da mesma categoria devem ser tratados por forma igual nao pode ser
separado do principio segundo 0 qual os seres que nao sao da mesma categoria devem
ser tratados de maneira desigual - pelo que 0 principio em questao postula nao s6 um
tratamento igual mas tambem um tratamento
desigual.
De resto PERELMAN(pp. 54 e s.) - em contradi<;:ao com a sua afirma<;:ao de que 0
conceito de justi<;:a implica a ideia de igualdade - concede que I'egalite de traitement
dans la justice formelle, n'est rien d'autre que l'application correcte d'une regie de justice
concrete ...; que, contrairement
a l'opinion courante, ce n'est pas la notion d'egalite qui
constitue de fondement
de la justice, meme formelle. L'egalite du traitement
n'est
qu'une consequence logique du fait que l'on se tient a la regie.
o que PERELMANdesigna como justice formelle e a chamada
igualdade
perante
a imperativo
categ6rico
meu estudo:
Die Platonische
Gerechtigkeit,
Kantstudien,
)lJSTl<yA
E AMOR
DE DEUS:
A JUSTI<fA
DIVINA
irmaos, a mulher e as filhos e). Sim, quem nao odeia 0 seu pai, mae,
mulher, filhos, irmaos, irmas e ate a sua pr6pria vida, nao pode ser discipulo de JESUS(2). 0 amor que JESUSensina nao e a amor do homem. E a
amor atraves do qual a homem deve tornar-se tao perfeito como a Seu Pai
no ceu, 0 qual manda 0 sollevantar-se sobre os maus e sabre as bons e
manda chover sabre justos e injustos (3). E 0 amor de Deus - e como tal,
completamente diferente do amor do pr6ximo, que e inteiramente
humano. 0 mais estranho neste amor de Deus e que a temos de aceitar
como compativel com a pena cruel, eterna mesmo, que sera aplicada ao
pecador no Juizo Final; e, portanto, como conciliavel como 0 temor mais
profundo de que 0 homem e capaz, a temor de Deus.
Esta e muitas outras contradic;6es nao procurou JESUSesclarece-las.
Pois que, com efeito, ela apenas e contradiC;ao para a razao human a limitada, nao para a razao absoluta de Deus, que e inacessivel ao homem.
Por isso ensina PAULO,0 primeiro te610go da religiao crista, que a
sabedoria deste mundo e insensatez em face de Deus (4), que a filosofia, que e conhecimento 16gico racional, nao e via de acesso a justic;a
divina que esta encerrada na insondavel sabedoria de Deus (5), que esta
justic;a apenas nos e revelada por Deus atraves da fe (6), da fe que actua
atraves do amor (7). PAULOconserva-se fiel a doutrina de JESUSda nova
justic;a, do amor de Deus (8). Mas reconhece que 0 amor que JESUSensina esta para alem do conhecimento da razao (9). Ele e um segredo, um
dos muitos misterios da fe (10).
OS
T
I
27. PLATAO
ensina que 0 justo, e apenas 0 justo, e feliz; ou que temos
de conduzir os homens a crer em tal. E, de facto, 0 problema da justir,a
tern uma importiincia tao fundamental para a vida social dos homens,
a aspirar,ao a justi<;:a esta tao profundamente
enraizada nos seus
corar,6es porque, no fundo, emana da sua indestrutivel aspirar,ao a
felicidade.
Nenhuma justir,a simplesmente
relativa, apreensivel pela razao
humana, pode atingir este fim. Uma tal justi<;:arelativa apenas conduz
a uma satisfa<;:aomuito parcial. A justi<;:apela qual 0 mundo clama, a
justir,a por excelencia e, pois, a justi<;:aabsoluta. Esta e urn ideal irracional. Com efeito, ela s6 po de emanar de uma autoridade transcendente,
s6 pode emanar de Deus. Por isso, a fonte da justi<;:ae, juntamente com
ela, tambem a realizar,ao da justi<;:a,tern de ser relegadas do Aquem para
o Alem - temos de nos contentar na terra com uma justir,a simplesmente relativa, que pode ser vislumbrada
em cada ordem juridica
positiva e na situa<;:ao de paz e seguran<;:a por esta mais ou menos
assegurada. Em vez da felicidade terrena por amor da qual a justi<;:ae
tao apaixonadamente exigida, mas que qualquer justir,a terrena relativa
nao pode garantir, surge a bem-aventuran<;:a supraterrena que promete
a justir,a absoluta de Deus aqueles que nele creem e que, consequentemente, acreditam nela. Tal e 0 engodo desta eterna ilusao.
o RELATIVISMO AX:rOL6cICO
DO DIREITO
T
I
I
I
I
Vma
validade
normas
sabre as
30. A chamada doutrina do direito natural e uma doutrina idealistadualista do direito. Ela distingue, ao lado do direito real, isto e, do direito
positivo, posto pelos homens e, portanto, mutave!' um direito ideal,
natural, imutavel, que identifica com a justir;a. E, portanto, uma doutrina
juridica idealista, mas nao a doutrina juridica idealista. Distingue-se
das outras doutrinas juridicas idealistas-dualistas pelo facto de - como
o seu nome indica - considerar a natureza como a fonte da qual
promanam as norm as do direito ideal, do direito justo.
A natureza - a natureza em geral ou a natureza do homem em
particular _ funciona como autoridade normativa, isto e, como autoridade legiferante. Quem observa os seus preceitos, actua justamente.
Estes preceitos, isto e, as normas da conduta justa, sao imanentes
a natureza. Por isso, elas podem ser deduzidas da natureza atraves de
uma cuidadosa analise, ou seja, podem ser encontradas ou, por assim
dizer, descobertas na natureza - 0 que significa que podem ser conhecidas.
Nao sao, portanto, normas que - como as normas do direito positivo
_ sejam postas por actos da vontade humana, arbitrarias e, portanto,
mutaveis, mas normas que ja nos san dadas na natureza anteriormente
a toda a sua possivel fixar;ao por actos da vontade humana, normas por
sua propria essencia invariaveis e imutaveis.
pela Providencia divina, isto e, pela razao divina, que esta regenc!a
divina e a lei eterna, que as criaturas de Deus dotada~ de razao
articipam na razao divina e, portanto na Lei Eterna, na medlda em que
p
.
f'
e
recebem desta certas tendencias
naturalS para ac<;:oes.e lfolsqu
correspondem a mesma Lei Eterna. Esta participa<;:a~ ~as cflatu.ras
acionais na Lei Eterna chama"sedireito natural (').0 duelto dedutlvel
~as tendencias naturais par Deus implant ad as nos homens e a direito
natural. Este e de origem divina. E apenas porque e de origem divina
ele e absolutamente valida e, portanto, imutavel. Esta validade absoluta
e imutavel e um elemento essencial do direito naturaL Ela e, tal como
a sua imanencia na natureza, con sequencia apenas da sua origem
divina.
No entanto, houve quem, dentro da doutrina jusnaturalista, fizesse
tentativa de tornar a validade do direito natural independente
da
:ontade de Deus. GROCIO(2) declara que 0 direito natural por ele descrito
valeria mesmo que se admitisse nao haver Deus - acrescentando, po rem,
que tal nao poderia ser admitido sem incorrer n~. mais grave pecado.
Pois ele era um cristao e um crente, como alIas a eram todos as
representantes da doutrina classica do direito natural, se bem que, ao
(') TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, l-ll 91, Art. 1: nihil est aliud lex,quam
quoddam dictamen practicae rationis in principe qUi gubernat allquam commumtatem
perfectam. Manifestum est autem, SUppOSltO quod mundus dlvllla provldentla regatur,
ut in 1. habitum est(q. 22, Art. 1 et 2) quod tota commumtas umversl gubernatur ratIOne
divina; et ideo ipsa ratio gubernationis
rerum in Deo sicut in principe umversltatls
existens, legis habet rationem; et quia divina ratio nihil concipit ex tempore, sed habet
aeternum conceptum, ut dicitur Proverb 8, inde est, quod hUJusmodl legem oportet
dicere aeternam.
HI 9 , Art. 2: ... omnia participant
1
aliqualiter
legem aeternam;
inquantum
. .
sollcet
que parece, nao tivesse consciencia de que, sem a crenya numa natureza
criada por urn Deus justo, a aceita<;:aode um diteito justo imanente a
esta mesma natureza nao seria possivel nem coerente.
De resto, a cren<;:a numa natureza criada par um Deus justo n<lo
implica necessariamente
a admissao de que 0 direito imanente <\
natureza seja estabelecido ou posta pela vontade de Deus; fa TOMAs DE
AQUINO(') ensinou que tambem 0 direito divino, isto e, 0 direito que
procede de Deus, ou e direito natural ou direito instituido (legislado).
Tambem no direito divino se prescreveriam muitas ac<;:6espor serel1l
boas e proibiriam outras por serem mas, enquanto ac<;:6esha que 5<10
boas por serern prescritas e outras que san mas por serem proibidas.
Quer dizer: ha norrnas de origem divina que prescrevem urna deterl1li
nada conduta humana porque ela e em si boa ou ma, normas, portanto,
cuja validade e independente da vontade de Deus. 0 valor de justiya que
elas constituern deve, segundo uma teologia orientada por esta doutrin'l
de TOMAs, ser pensado como dado com a pr6pria existencia de Deus.
Segundo esta teologia (2), esse valor - como 0 pr6prio Deus - niw (.~
criado - nem mesmo por Deus -, mas incriado.
Estas normas san direito natural na medida.em que san imanentes
a natureza de Deus, 0 qual, por sua pr6pria natureza, e urn Deus justo.
Como nao san postas pela vontade de Deus, tambem nao podem ser
modificadas pela vontade do mesmo Deus. Sao eternas, imutaveis.
Assim como um Deus, ao qual a justiya e imanente, nao pode modificar
as normas da justi<;:a,tambem nao pode esse mesmo Deus criar Ul1la
natureza que nao seja justa. Se a esta natureza san imanentes as normas
da conduta justa, is so e assim apenas porque ela foi criada por um Deus
ao qual a justi<;:ae imanente.
(1) TOMAs DE AQUINO, Summa theologica IHI, 57, Art. 2: jus divinum dicitur, quod
divinitus promulgatur:
et hoc quidem partim est de his quae sunt naturaliter
justa,
sed tamen eorum justitia homines latet; partim autem est de his, quae fiunt justa
institutione divina. Unde etiam jus divinum per haec duo distingui potest, sicut et jlls
humanum: sunt enim in lege divina quaedam praecepta, quia bona; et prohibita, quia
mala: quaedam vero bona quia praecepta; et mala quia prohibita.
(2) efr. Deutsche Thomas Ausgabe, F. H. KERLE, Heidelberg, Miinchen, ANTON
PUSTETE,Graz-Wien-Salzburg,
op. cit., P. 403 e s.
10,
e a comentario
de A F. UTZ, OP,
T
Como conciliar isto com a omnipotencia de Deus, eis urn problema
0 qualesta
teleologia se tern debatido ('). Uma teoria cientific~ do
dln'ito apenas pode verificar que, sem a crenc;a numa natureza c:Ia.da
Jlor 11m Deus justo, nao e possivel aceita~ ~e ~odo coerente urn dU~ltO
JUNto imanente a natureza. Deste modo, e mdIf.er~nte, do ponto de VIsta
de llma teoria cientifica do direito, que este duelto natural, segundo a
t!o\lll'in<l teol6gica, deva ser pens ado como posto pela vontade divina ou
COIllO dado com a pr6prio Deus, como ja imanente a Deus.
COlli
:n0
interna.
Contudo tambem devem ser tomadas em conta as circunstancias
exlernas na~ quais a natureza intima do homem se manifesta exteriormente, sobre as quais 0 homem, por forc;a da sua natureza, reage com
um comportamento externo. Tomadas tambem em consi.derac;ao estas
circunstancias exterhas, fala-se de uma natureza das COlsas na qual,
to davia, 0 factor decisivo e a natureza do homem que se encontra
naquelas circunstancias
externas e que a elas reage, na .sua conduta
externa, com as suas puls6es, a sua razao ou os seus sentImentos.
Contra a tentativa de deduzir as normas da rectaconduta
da natureza do homem ergue-se, em primeiro lugar, a principal objecc;ao que
deve ser oposta a todo 0 direito natural em geral: que do ser nao pode
(') to rnuito significativo que TOMAs diga daquela pa~te do jus divinum constituida
pelo direito natural, isto e, pelo justo natural, que ela esta escondida aos ~ornen~, que
constitui urn rnisterio. Sornente 0 direito posta (leglslado) par Deus e acesslvel ao
conhecimento
humano.
Cfr. a passagern
citada supra,
existens .
o impulso de autoconservac,:ao do homem dirige-se, porem, a conservac,:aoe promoc,:ao da propria vida de cada homem e muito frequentemente apenas pode ser satisfeito a expensas da vida e da promoc,:ao da
vida dos outros. Quer isto dizer que a satisfac,:ao do impulso de autoconservac,:ao de um pode estar - e em muitos casos esta - em conflito com
a satisfac,:ao do impulso de autoconservac,:ao dos outros. 0 problema da
justic,:a e: como resolver urn tal conflito? Dos impulsos efectivamente
presentes e que se encontram em conflito, ainda que de todo em todo
fosse possivel derivar uma norma, jamais seria possivel fazer defluir
uma norma capaz de solucionar 0 conflito.
DIVERSIDADE
DOS
IMPOSSIBILIDADE
IMPULSOS
DE NELES
OU
TENDENCIAS
FUNDAR
DO
HOMEM
UMA DOUTRINA
E CONSEQUENTE
COERENTE
DO DIREITO
NATURAL
Ii 0
CONCEITO
NAo
DE NATUREZA
(IDEAL)
QUE
E DERIVADO
DE NORMAS
IDEAlS
INVERSAMENTE
TAMBEM
A DOUTRINA
NORMAL
POSTULA
/USNATURALISTA
UMA
BASEADA
FUNDAMENTA<;:Ao
NA NATUREZA
DO HOMEM
TEOLOCICA
{'} Cfr. a exposic;ao de UTZ, op. cit., p. 437, 0 qual diz que 0 direito natural e uma
ordem dos homens que vivem em sociedade segundo padroes medios uma ordem da
maioria
no sentido
democra.tico
formal.
CONTRAIHTORIEDADE
DOCONCEITO
DE RAzAo PRATICA.SUA ORIGEMTEOL611l1:UIUiLlGIOSA
39. Do ponto de vista da psicologia empiric a, a func;:ao especifica da
I'uzllo e 0 conhecimento dos objectos que the san dados ou propostos.
() que n6s designamos como razao e a func;:ao cognoscitiva do homem.
A normac;:ao, a legislac;:aonao e, porem, uma func;:aodo conhecimento.
Com a fixa<;ao de uma norma nao se conhece urn objecto ja dado, tal
(;omo de e, mas exige-se algo que deve ser. Neste sentido, a normac;:ao
6 uma func;:ao do querer, nao do corihecer. Uma razao normadora e ao
mesmo tempo uma razao cognoscitiva e querente, e, simultaneamente,
conhecer e querer. Estamos ern face do conceito em si contradit6rio de
raz!2o pratica, que desempenha urn papel decisivo nao s6 na teoria do
dlreito natural concebida como teoria do dire ita racional mas ainda na
etlen (1). Este conceito de razao pratica e de origem teol6gico-religiosa.
(') Cfr. ALF Ross, Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis. Kopenhagen,
Leipzig, 1933, p. 19: 0 conhecimento
pratico e urn conhecimento
que, pelo facto de
Mer conhecimento
do fim ultimo, do fundamento
incondicionado
da vontade, ao mesmo
tempo poe este fim para a vontade ou represent a ele pr6prio este fundamento.
56 que
esta definic;:ao e em si contradit6ria; pois todo 0 conhecimento
e conhecimento
de algo,
de algo que e ele pr6prio diferente do conhecimento
e e dado independentemente
do
mesmo. Se e 0 pr6prio conhecimento,
porem, que deve par 0 fim (representaro
fundamento), entao este fim (fundamento)
nao pode, pois, ser dado antes e independentemente do conhecimento - pelo que este nao pode ser, consequentemente,
conhecimento
deve ser conhecimento
do
deste fim (fundamento).
E inversamente:
se 0 conhecimento
fim, entao nao pode ele pr6prio par este fim. Vma coisa exclui a outra.
Summa theologica,
1.
relinquitur
(2) Summa theologica, I-II, 90, Art. 1: lex quae dam regula est et mensura actuum,
secundum quam inducitur aliquis ad agendum, vel ab agendo retrahitur... Regula autem
et mensura humanorum
actuum est ratio; quae est principium
primum
actuum
humanorum ... rationis enim est ordinare at finem, qui est primum
principium
in
agenclis ....
(3) Summa theologica, HI, 91, Art. 3: ratio humana secundum se hon est regula
rerum; sed principia ei naturaliter indita, sunt regulae quaedam generales et mensurae
omnium eorum quae sunt per hominem agenda ....
(4) Cfr. lugares citados na nota 1, p. 109.
(5) Summa theologica, I-II, 95, 2: In rebus autem humanis dicitur esse aliquod
justum ex eo quod est rectum secundum regulam rationis: rationis autem prima regula
est lex naturae.
(6) UTZ, no seu comentario a TOMAs, a pp. 444, acentua 0 poder de criar direito da
razao prMica do homem)}. Diz ele: A doutrina do direito natural de S. Tomas ve na
senten~a ou voz natural da razao pratica 0 legislador segundo (mais pr6ximo a n6s) dos
direitos humanos, 0 qual, par seu turno, nos reenvia para a Legislador Eterno que esta
acima deste mundo. Se a razao pratica do homem e um legislador que esta submetido
a um legislador mais alto, isto e, a Deus como legislador do mundo, a legisla~ao operada
pela razao pril.tica do homem s6 pode ser uma legisla~ao delegada por Deus, quer dizer,
a razao
divina
identifica-se
com a vontade
di-
apenas pode ser, em ultima analise, uma legisla~ao atraves da razao divina, pelo que,
consequentemente,
a razao do homem s6 pode ser pratica, au seja, legis ladora, na
medlda em que participe da razao divina, na medida em que seja a razao divina no
homem.
(') TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, I-II, 93, Art. 4: cum voluntas Dei ipsa
essentia eius, non subditur gubernationi
divinae, neque legi aeternae, sed idem est quod
lex aeterna .... Alioquin, ratione sui ips ius, magis est dicendo ipsa ratio)}.
A ideia em si contradit6ria de que a razao pratica do homem desempenha ao mesmo
tempo uma fun~ao voluntaria
e uma fun~ao cognoscitiva,
aparece nas seguin!c's
passagens
de TOMAs DE AQUINO: Summa theologica, II-II, 58, Art. 4, onde T()~.Ii\',
distingue entre ratio como potentia cognoscitiva e voluntas como vis appetitiva. Coni 1"
a concep~ao de que justitia non est in voluntate sicut in subjecto, sed in ration,-;-,
diz ele: Justitia autem non ordinatur ad dirigendum aliquem actum cognoscitivum: I"'"
enim dicimur justi ex hoc quod recte aliquid cognoscimus.
Et ideo subjectum justili;,,non est intellectus vel ratio, quae est potentia cognoscitiva.
Sed quia justi dicimul in
hoc quod recte aliquid agimus; proximum autem principium
actus est vis appetitiva;
necesse est quod justitia sit in aliqua vi appetitiva sicut in subjecto}}. TOMAs distingll"
entao a vontade, voluntas, enquanto appetitus rationalis, do appetitus sensitivus; afinllil
da vontade que ela esta na razao}): voluntas, quae est in ratione, e fala Illuilo
vagamente
da propinquitas
[voluntatis]
ad rationem.
Se a ratio e uma po/ellt;1I
cognoscitiva e a voluntas uma vis appetitiva, a voluntas nao pode estar in ratioIH'"
o conceito de ratio pratica, porem, funda-se na imanencia da voluntas na ratio.
Ver ainda Summa theologica, HI, 90, Art. 1: in operibus rationis, est considt'lilrc'
ipsum actum rationis, qui est intelligere et ratiocinari; et aliquid per huiusmodi aelllill
constitutum. Quod quidem, in speculativa ratione, primo quidem est definitio; seelllldo,
enuntiatio; tertio vero, syllogismus vel argumentatio.
Et quia ratio etiam practica lIlil'll
quodam syllogismo in operabilibus,
ut supra (q. 13 a. 3) habitum est, secundum '1l1od
Philosophus docet in Ethic. (lect. m): ideo est invenire aliquid,in
ratione practiea, '1l1l1d
ita se habeat ad operationes,
sicut se habet propositio,
in ratione speculaliva,
dd
conclusiones.
Et huiusmodi propositiones
universales
rationis practicae ordinaL,,
actiones habent rationem
legis. Quae quidem propositiones
.aliquando
acll1;l!ilc"
considerantur,
aliquando
vero habitualiter
a ratione tenentup.
Ratio habet Villi
movendi a voluntate; ut supra (q. 17 a. 1) dictum est. Ex hoc enim quod aliqllis vlIli
finem, ratio imperat de his quae sunt ad finem. Sed voluntas de his quae imperallllll,
ad hoc quod legis rationem habeat, oportet quod sit aliqua ratione regulata. Et hoc ",0,1,)
intelligitur
quod voluntas principis habet vigorem legis; alioquin voluntas prineipis
magis esset iniquitas quam lex.
,,,I
HI, 91, Art. 3: lex est quoddam dictamen practicae rationis. Similis autem proCC'SSllS
esse invenitur rationis practicae et speculativae: utraque enim ex qui bus dam principiis
ad quasdam conclusiones procedit, ut superius (Ibid.) habitum est. Secundum hoc, ergo,
III
t
t
f
t
t
f
f
t
t
t
t
t
t
,
t
,
t
t
t
t
t
,
t
I
I
I
It~~~~~~~~~~~~~~~~~~--=-_
..,_
.. =
=_._ ....
=._._ ..
(2)
Sitten,
KANT,
IV,
ut quod intrinseca
p. 448.
KANT,
Vemunft,
Grundlegung zurMetaphysik
T
drlxlldas
de
Ilpilrente
sew,
dille
vlJl\lnde
razao
cognoscente,
identificada
repetidas
e senao
(3).
r.1~rode
figurar
'prt1celtua
como
pl't'licrtlve
(.'i).
(II). Seria
f'nntes dns
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nossa
razao
Somente
prindpios
para
nos
inteligencia
propria
aos
esta
(2).
porque
a razao,
uma
como
(4)
diz
homens
que
pois
e, portanto,
ipseidade
aquilo
ele, prescreve
que
ela
do
mais
da
razao
que
na
para
nossa
emanou
intimo
ele:
prMica
a
a vontade
que
a razao
ao ser racional
costumes
(').
Diz
parentesis,
prMica
Diz
para
residem
a razao
entre
legisladora.
dos
a vontade
pratica
e vontade.
ve na razao
metafisica
prMicos
prittica
portanto,
e a razao
prMica,
e remete
seja,
um
face
atribuir
identificar
Ele equipara
razao
razao
de
au
KANT reconhece
mais
em
poder
juizos,
tern
par
da razao
avontade
a razao
prMica
agir
havido
Para
seus
KANT
que
ter
vontade.
com
E somente
se deve
necessaria
frente
vezes
parece
a liberdade
da
a expressao
aditando
Jll1hlVl'Il vontade
(dlt
atacavel,
A razao
nao
KANT
a liberdade
da
vontade
rnquanto
menos
que
da razao
II raz8o.
/iN
a caso,
a liberdade
" vontade
!Jill'
todo
par
do
KANT acentua
.A
Em
natural,
juizos
1\ IIberdude
('om
parte.
ela
nos
a dever-
investigar
as
(7).
A lei
razao
da
nossa
de
nos
vontade
mesmos
(') TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, I-II, 17; Art. 1: Radix libertatis est volun.leut subjectum;
sed sicut causa, est ratio: ex hoc enim voluntas
libere potest ad
dlv..rll ferri, quia ratio pot est habere divers as conceptiones
boni. Et ideo philosophi
d nnlunt liberum arbitrium, quod est liberum de ration judicium; quasi ratio sicut causa
IIbtortlllls . A raiz da liberdade e efectivamente
a vontade, mas a causa da liberdade e a
tlU,
ruao,
der Sitten, IV, p. 412.
(1) KANT, op. cit., p. 441.
(4) KANT, Metaphysik der Sitten, VI, p. 216.
(') KANT, op. cit., p. 218.
(It) KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 460.
(1) KANT, op. cit., p. 390.
(K) KANT, op. cit., p. 461. :E no facto de a lei moral emanar da vontade do homem
l:'llqullnto inteligencia
que consiste a autonomia
da vontade, que KANT (op. cit., p. 440)
(') KANT, Grudlegung zur Metaphysik
acto
da vontade.
que
Diz:
as normas
As
leis
apenas
emanam
podem
ser
da vontade
pastas
atraves
de
... (').
de Deus como 0 supremo legislador moral. Nil sua Kritik der Urteilskraft (v, p. 444) diz:
Ora, como nao consideramos
0 homem
como fim da cria<;:ao senao enquanto
ele e urn
ser moral, temos ... para referir os fins naturais
a uma causa inteligente
do mundo, tal
como e postulado
pela estrutura
da nos sa razao, um principio que nos permite pensar
a natureza e atributos desta primeira causa como ultimo fundamento,
no reino dosfins ...
A partir deste principio,
assaz determinado,
da causalidade
do primeira
Ser, teremos de
o pensar nao s6 como inteligencia
e legislador da natureza mas tambem como legislador
em geral num reino moral dos fins.
Nao e, portanto, a inteligencia
do homern como vontade, ou a vontade humana como
inteligencia,
mas a inteligencia
de Deus como vontade,
ou a vontade de Deus como
inteligencia,
donde, em ultimo termo, emana a lei moral; nao e 0 homem, mas Deus, 0
Primeiro Ser, que e 0 legislador
moral.
Na Grundlegung zurMetaphysih
der Sitten (IV, P.455) diz-se: 0 dever-ser moral e,
portanto, urn querer pr6prio e necessiirio
[do hornem) como membra
de urn mundo
inteligivel,
e apenas
e pensado
por este como dever-ser
enquanto
ele se considera
simultaneamente
como urn membro do mundo dos sentidos.
Para 0 homem enquanto
ser inteligivel
nao hii qualquer
dever-ser,
nao valem (vigoram),
portanto,
quaisquer
imperativos,
pois 0 quererid~ntifica-se
com 0 dever-ser. Mas, urn tal ser inteligfvel, cujo
querer e urn dever-ser para 0 ser empirico,
apenas pode ser Deus.
KANT diz tambem
(op. cit., p. 414): Portanto, para uma vontade divina e, em geral,
para uma vontade sagrada (santa) nao vigoram quaisquer
imperativos;
0 dever-ser estii
conforme a lei [isto e,
aqui deslocado, pois 0 querer ja por si mesmo e necessariamente
ao dever-serJ. Segundo
a Kritik der Urteilskraft (v, p. 444), temos de pensar Deus, este
Primeira Ser, como omnisciente,
como omnipotente,
como sumarriente bom e justo.
Se temos de aceitar Deus como 0 supremo legislador moral, entao os deveres morais nao
podem ser caracterizados
ou, pelo menos, nao podem ser suficientemente.caracterizados
como comandos que emanam da razao pr6pria do homern, mas tern de ser considerados
como comandos de Deus ou, pelo menos, tambem como comandos
de Deus.
Na verdade, diz KANT na Metaphysih der Sitten, VI, p. 491, que na etica, como pura
filosofia pratica da legisla<;:ao interior, apenas sac concebiveis
asrela~6es
morais do
homem em face do homem: que especie de rela~6es, porem, intercedem
entre Deus e 0
homem, isso supera inteiramente
os limites da mesma etica e e-nos absolutamente
incompreensivel.
Mas em Religion innerhalb der Grenzender blossen Vernunft, VI,
p. 6, diz: A moral, portanto, conduz inevitavelmente
it religiao, atraves da qual aquela
se estende it ideia de urn legislador
moral poderoso
fora do honem;
e, a pp. 153:
0 conhecimento
de todos os nossos deveres
I'-.religiao e (subjectivamente
considerada)
como ordens divinas. E em Kants Opus posthumum (apresentado
e prefaciado por Erich
Adickes. Kant-Studien,
N.Q 50, 1920, p. 802) encontra-se
esta frase: Na razao priitica
categ6rico
segundo
0 qual devemos
considerar
todos os
moral reside 0 imperativo
deveres humanos
como ordens divinaSl>.
(1) KANT, Metaphysik der Sitten, IV, p. 226 .
T
Por conseguinte; KANT apenas pode manter a sua tese de que a razao
prescreve ao homema
lei moral pelo facto de identificar a razao,
enquanto razao pratica, com a vontade. Mas, por outro lado, ele distingue muito claramente a razao como faculdade do conhecimento
da
vontade como faculdade apetitiva. Isto result a ja da passagem acima
citada em que ele parte da ideia de urn ser racional que tern uma
vontade e, assim,pressup6e a razao e a vontade como dWisfaculdades
distintas do homem. Fala ocasionalmente do homem como de um ser
que possui razao e uma vontade ('). Razao e vontade, nao razao como
vontade. A razao como faculdade priitica, diz KANT, e a razao como
faculdade que deve ter influencia sobre a vontade (2).
Mas a razao apenas pode exercer influencia sobre a vontade se razao
e vontade sao duas faculdades distintas, nao quando sejam identic as. Na
sua Kritik der praktischen Vernunft (3) afirma KANT que, na sua utiliza~ao priitica, a razao se ocupa dos fundamentos (razoes) determinantes
da vontade. Logo, a razao, mesmo na sua utiliza~ao pratica, nao e
vontade: ela ocupa-se da vontade e dos seus motivos determinantes,
quer dizer, procura conhecer a vontade cbmo urn objecto que the e dado.
A vontade, diz-se noutro ponto, e portanto a faculdade de apetencia,
considerada nao tanto (como 0 arbitrio) com referencia a ac~ao como
antes ao motivo determinante do arbitrio para a ac~ao; e nao tem ela
mesma propriamente
qualquer motivo determinante
[quer dizer: e
livre], mas e a propria razao priitica, na medida em que pode determinar
o arbitrio (4). Somente urn ser racional tern a faculdade de agir
segundo a representa{:Qo das leis, isto e, segundo principios, ou tem uma
vontade. Como para derivar modos de agir das leis se exige a razQo, a
vontade nao e, pois, senao a razao pratica (5). 0 conceito de razao
priitica e, port an to, 0 resultado de uma confusao inadmissivel de duas
faculdades do homem essencialmente
distintas uma da outra e ate
distinguidas pelo proprio KANT.
KANT concede que em ultima analise apenas se po de tratar de uma
e mesma razao, a qual somente na sua aplica~ao [como razao teoretica
(')
KANT,
(2)
KANT,
(3) KANT,
(4) KANT,
(5)
KANT,
IV, p. 395.
IV, p. 412.
(') KANT, op. cU., p. 391. Se, como afirma KANT, arazao
teoretica e a razao priitica
sao uma e a mesma razao e ambas sao faculdades do conhecimento,
entao nao l' possivel
considerar algo como verdadeiro ou afirma-lo como existente do ponto de vista da razao
pratica que nao seja licito considerar
como verdadeiro
ou afirmar como existente do
ponto de vista da razao teoretica - como a existencia de Deus, a imortalidade
da alma
e, sobretudo, a liberdade da vontade.
de urn Supremo Autor da
KANT diz (Kritik der Urteilskraft, V, p. 456): A realidade
lei morale, portanto. suficientemente
demonstrada
apenas para efeitos do uso pratico
da nossa razao, sem que algo seja teoreticamente
definido quanta a existencia (Dasein)
do mesmo Supremo Autop. Quer dizer: a afirma<;:ao de que Deus existe e dol a lei moral
do ponto de vista da razao pratica, mas nao do ponto de vista da
apenas l' verdadeira
razao teoretica.
KANT distingue
expressamente
(op. cit., p. 461 e ss.) duas especies de convic<;:6es
mas
de verdade <Furwahrhaltens): temO$ por verdadeiro aquilo que e demonstrado,
para toda e qualquer
demonstra<;:ao exige-se que ela n.ao persuada mas conven<;:a.
Vma demonstra<;:ao que se destine a convencer
pode ... ser de duas especies ... No
primeiro
caso, e fundada
sobre principios
suficientes
para 0 juizo determinante
(definidor); no segundo, em principios suficientes simplesmente
para 0 juizo reflexivo.
No ultimo caso, ela nunca pode, fundando-se
simples mente em principios teoreticos,
agir sobre 0 convencimento;
mas ja se toma por base urn principio pratico da razao (que
tern uma validade geral e necessaria), pode seguramente
aspirar (ter pretens6es)
a urn
convencimento
bastante para fins meramente
praticos, isto e, a urn convencimento
moral - 0 que quer dizer: pode ser. havida porverdadeira.
Relativamente
a existencia do Primeiro Ser como Deus, ou da alma como espirito
imortal, nao e possivel a razao humana qualquer demonstra<;:ao de inten<;:ao (natureza)
teoretica, ainda que para operar tao-s6 urn grau minima de convic<;:ao (Furwahrhaltens)
(op. cit., p. 466). Pelo contrario, 0 fim supremo a realizar por n6s, aquilo atraves de que
e atraves de que so mente, podemos alcan<;:ar a dignidade de sermos n6s pr6prios 0 fim
de uma cria<;:ao, l' uma ideia que tern para n6s, para efeitos praticos, realidade objectiva,
e e urn facto (Sache); mas, porque nao podemos atribuir realidade a este conceito no
de fe para a razao pura e com ele sao-no
plano teoretico,
ele l' simples materia
igualmente
Deus e a irnortalidade
como pressupostos
sob os quais,. e sob os quais
somente,
n6s podemos,
segundo
a estrutura
da nossa (htlmana)
razao, pensar a
possibilidade
daquele efeito do uso conforrne a lei da nossa liberdade. Ora a convic<;:ao
(Furwabrhalten) em assuntos de fe e uma convic<;:ao com urn intuito rneramente pratico,
quer dizer, e cren<;:a moral, que nada demonstra
para 0 conhecimento
teoretico, mas
apenas demonstra
para efeitos do conhecimento
puro pratico, dirigido a observancia
Illrig!' ao ser,aos factos da realidade, e razao pnitica quando 0 conhef'lllll'lllo se dirige ao dever-ser, as normas postas pela vontade e aos
valllJ'l's constituidos pOl' estas normas. Se a razao teoretica e a razao
pr,tI ica san uma e a mesma razao, esta nao pode, como teoretica,
(1IIlhl'cer e, como pr<itica, realizar uma func;:ao completamente
distinta,
1111
sl'ia, querer.
SI' hem que KANT designe
a etica com 0 nome de ciencia, de
"1'(1I1Iwcimento da razao, e a distinga da ciencia Hsica pelo facto de esta
"Sl' IICII
par da natureza com as suas leis, ao passo que aquela se ocupa
elliS I('is segundo as quais tudo deve acontecer e, portanto, das normas
e1i1SIlormas da moral - e, sendo assim, tanto a etica como a Hsica
i'l'('llaS possam conhecer urn objecto que Ihes seja dado, afirma no
1'lIldlllo que e a etica que dita leis ao homem enquanto ser dot ado de
I '1I,i1I1.
A filosofia moral aplicada ao homem, nao vai buscar, 0 minimo
qlll' seja, ao conhecimento do mesmo homem (antropologia), mas dita1I11',1~llquanto ser racional, leis a priori ('). 0 conhecimento da razao
e1l'signado como etica ou filosofia moral e legiferante. A etica e a moral,
II conhecimento
e 0 seu objecto sao, assim, identificados.
E est a a
(1Il1sequencia do conceito de razao pr<itica. Tal consequencia revela-se
1;lIl1bem no facto de KANT, assim como identifica a etica com a moral,
idl'lltificar a ciencia juridic a com ci direito. Diz ell': 0 con junto das leis
para as quais e possivel uma legislac;:ao externa chama-se teoria do
din'ito (Jus). Se uma tallegislac;:ao e efectiva (wirklich), aquela sera uma
(poria do direito positivo (2).
KANT diz na verdade que 0 fundamentoda
vinculatividade
das
IlllrmaS morais <<naodeve ser procurado na natureza do homem ou das
<insdeveres... Afe (comohabitus, nao como actus) e a forma moral de pensar da razao
;10 ter par verdadeiro aquilo que e inacessivela razao teoretica(op. cit., p. 471).
. Assim, a distin~ao de KANT entre razao teoretica e razao pratica revela-se,em
IJllimaanalise,como senciouma variante ciateoria ciadupla verdade, que na filosofia
<iil IdadeMedia desempenhou urn importante pape\: a teoria de que algo que e falso
secundum fidem et theologiam pode ser verdadeiro secundum rationem et phi/osophiam.
Estateoria foi propugnada essencialmentecom a fim de defender a filosofiacontra as
ataques da teologia.Em KANT ela tern fun~ao inversa: a de defender a teologia contra
a filosofia.
(1)
(2)
KANT, Grundlegullg
KANT, Metaphysik
circunstancias
do mundo em que ele esta posto, mas a priori, tao"somente nos conceitos da razao pura ('). Parece assim que ell' - pelo
menos no dominio da etica - rejeita uma argumentac;:ao jusnaturalista.
Mas como, segundo KANT,a razao pura, para a qual - e nao para a razao
pr<itica - ele aqui remete, e a faculdade cognoscitiva do homem e, nesta
medida, pertence a sua natureza, ecomo ell', segundo resulta de uma
passagem acima citada, presume que os principios praticos residem na
nossa razao, existe, pois, um parentesco muito estreito entre a sua etica
e a doutrina jusnaturalista
do direito racional. Este parentesco assenta
sobre 0 conceito de razao pr<itica, comum a ambas as doutrinas.
11.
ROCHEFOUCAULD,
JUSNATURALISMO
GENTES
NADA
CONSOANTE
DEMONSTRA,
0 PRESSUPOSTO
POlS
CONDUZ
DE QUE
A RESULTADOS
DIVER-
PARTE
(') Cfr.
meu estudo:
The Natural-Law
5S.
Doctrine
before
the Tribunal
of Science))
1111111I'('1'.(1
humana invariavel, enquanto factos, nenhuma norma pode ser
d(dllzida, que as regras variaveis do ser da conduta social do homem,
tflo POllCO como as leis naturais invariaveis, podem ser transformadas
"III Iq-\I'asde devercser. Se a natureza do homem nao e invariavel, se dela
11110
podem ser deduzidas quaisquer normas invariaveis - ou ate quais1(111'1'
l1ormas, pura e simplesmente - sabre a canduta recta, nao pode
hllVl'1'11m direito natural que possa servir como criteria de medida firme,
i1bsolllto, para a aprecia(,:ao ou valara(,:ao dodireita positivo, mas terao
d,' ('X istir diferentes direitos naturais, passivelmente
contradit6rios
('lilli' si, ou seja, normas de justi(,:a que apenas canstituem valores
1I,IilIivos. Ora este e justamente a ponto de vista do pasitivisma relativlI..t il. 1\ l(,ol'ia de que nao existe um direito natural imutavel mas apenas
11111
dil ('ilo natural variavel nao pode contrapor-se, como pretende, a este
posit ivisrno relativista; pois, abandonando a ideia de justi(,:a absoluta e,
rOIlS('qlwlltemente, negando-se a si propria enquanto doutrina do
dll('ilo natural, coloca-se no plano deste positivismo (').
47. [;;por isso compreenslvel que um dire ita natural variavel geralapenas seja apresentado como um sistema de normas situado ao
Illdo Oil por baixo do direito natural imutavel. Sao distinguidas duas
lIllll11'p7.asdo homem au duas camadas da natureza humana, das quais
lima (. imutavel e a outra mutavel, para fundar sabre a primeira 0 direito
lIatllral invariavel e sabre a segunda 0 direito natural variavel.
1\1('1\1('
Blatter fiir
I'I\MII(iM
NAo rODE
JUSTIFICAR-SE
A DOUTRINA
JUSNATURALISTA
PELA
SUA
III NI,:i\O
Sc se reconhece que falhou e, do ponto de vista de uma connao seja metafisico-religiosa, tem necessariamente de falhar
d 1l'II1aliva da doutrina
do direito natural de encontrar na natureza e
llt'la ckduzir, portanto, criterios absolutos que sirvam para apreciar a
,,1 1)OI'a~:ilO
do direito positivo, ou seja, normas de justi<;:aabsolutamente
v(liidas, cntao nao se podera justificar esta doutrina alegando que ela
C'Xl'I'CC' de facto uma influencia benefica, porque de caracter reformador,
sobl'(' a elabora<;:ao do direito positivo, isto e, alegando que a doutrina
do direito natural tern conduzido a urn melhoramento ou aperfei<;:oaJlll'nto do direito positivo model ado sob a sua influencia e).
o melhoramento s6 pode consistir no facto de 0 direito modificado
sob a influencia de uma doutrina do direito natural ser transformado
de um direito - mais ou menos - injusto em urn direito - mais ou
menos - justo. Na aceita<;:aodeste pressuposto, porem, reside urn juizo
de valor que pressup6e uma norma de justi<;:a: precisamente
aquela
norma de justi<;:amandada observar pel a doutrina do direito natural sob
cujo influxo 0 direito positivo sofreu transforma<;:ao.
Se temos de admitir que ha doutrinas jusnaturalistas muito diferenles econtradit6rias
entre si e que, port an to, 0 juizo de valor que aqui
importa considerar apenas tem urn caracter altamente relativo, entao
41).
1'I'IH,'iIO qlle
(') DENTREVES, op. dt., p. 46, diz: 0 real Significado da no<;ao de direito natural
parece residir antes na sua fun<;ao do que na propria doutrina. Cita MAiNE que, na sua
obra Ancient Law (1861), afirma que 0 direito romano era superior ao direito hindu
da doutrina
do direito
porque aquele, e ja nao este, fora modelado sob a influencia
natural. A teoria do direito natural havia-Ihe dado um lipo de excelencia diferente do
que e usual".
CAAACTER
EMINENTEMENTE
RELAc;:Aa
ENTRE
CONSERVADOR
a DIRE ITa
NATURAL
DAS DOUTRINAS
E a DIREITa
JUSNATURALISTAS.
paSITlva.
f'
paga.
Na verdade, na teologia do primitivocristianismo,
que era a religiao
de uma classe inferior, isto e, nao possuidora, tinha pouco cabimento
uma doutrina do direito natural que ve uma ordem justa (recta) na
natureza enquanto realidade empirica. Efectivamente a natureza - 0
mundo da teologia crista, 0 reino do terre no ou do mundanal, por
oposiC;ao ao celestialou supraterreno - e fundamental mente ma. Afastamento deste mundo, ascese,e 0 postulado moral desta teologia que
- como a filosofia plat6nica - assume em face da realidade da natureza
uma atitude inamistosa e na realidade social apenas ve 0 reino de Sata
- e, portanto, a negac;:aoradical de uma ordem divina justa (recta) - em
oposic;:ao ao vindoiro reino de Deus.
A medida, porem, que 0 cristianismo se torna a religiao de
uma classe elevada, de uma classe possuidora, it medida que ele se
torna mesmo numa religiao do Estado e 0 clero cristao se transforma numa casta privilegiada, modifica-se esta atitude de repudio
da teologia em face da natureza enquanto realidade empiric a do
homem e da sociedade humana. Agora a Igreja segue 0 exemplo da
Stoa. 0 mundo, ensina ela, nao e mau em si; apenas se tornou mau
atraves do pecado original. S6 anteriormente
a este, no Paraiso do
primeiro homem, que vivia em estado de inocencia e que tinha val idade 0 direito natural divino e perfeito da igualdade, da Iiberdade e
da comunidade
do arnoT. Desde que, porem, a natureza humana
se voltou do bem para 0 mal, desde que 0 pecado veio ao mundo,
tornou-se necessario 0 direito positivo com todas as suas instituic;:6es
contrarias ao direito natural pr6prio do estado de inocencia paradisiaco.
Nao fora 0 pecado original, ainda hoje teria validade 0 direito natural
originario.
Contudo, tambem 0 direito positivo vigente ap6s 0 pecado original
e, como tudo 0 que existe, querido por Deus e direito natural, pois
corresponde it natureza do homem modificada segundo a vontade do
mesmo Deus. Assim como esta se modificou do bem para 0 mal, assim
tambem 0 direito natureil perfeito se transformou num direito natural
imperfeito. Mas esta transformac;ao operou-se segundo a vontade de
Deus. 0 direito positivo, no qual se exprime 0 direito natural imperfeito,
e a consequencia do pecado querida por Deus e, simultaneamente,
a
pena por ele estabelecida. Nao e, verdadeiramente,
urn direito natural
perfeito, mas e, nao obstante, urn direito natural - se bem que imperfeito. Nao e, por certo, absolutamente
justo, mas e, apesar de tudo,
relativamente justo.
Se tal direito, porem, apenas e relativamente justo, entao nao e urn
direito natural, pois este - se pretende ser algo de diferente do direito
positivo - s6 pode valer enquanto absolutamente
justo. Tal como 0
T
,
(1) Sic HOBBES e PUFENDORF, cfr. op. cit. pp. 146 e ss. TOMAs DE AQUINO, Summa
theologica, HI, 96, Art. 6.; 1111, 60, Art. 6..
(') Sic TOMAS DE AQUINO, Summa theologica, II-II, 14, Art. 6., cfr. tambem: HI, 96,
Art. 4.; II-II, 12, Art. 2."(3) Cfr. The Natural-Law
Doctrine
jusnaturalista
before
The Tribunal
dos Reformadores
of Science,
segundo
a interpreta<;:ao
feita
der Cesellschaftsordnung, 1943, p. 110. Cfr. meu trabalho: Die Idee der Gerechtigkeit
nach den Lehren
der christlichen
Thelogie,
Studia Philosophica.
Jahrbuch
der
Schweizerischen
Philosophischen
Gesellschaft,
vol. XIII, 1953, p. 199
IMPROCEDE
AINDA
EM QUE EXISTE
DO POSITIVISMO
A JUSTIFICAyAo
0 PROBLEMA
DA DOUTRINA
DA JUSTIyA
JUSNATURALlSTA
(ABSOLUTA).
COM
SIGNIFICADO
BASE
MORAL
RELATIVISTA
FUNDAMENTA<;:Ao
TUSNATURALISTA
DA VALIDADE
E SEGUNDO
DO DIREITO
A TEORIA
posiTIVO
PURA
SEGUNDO
A DOUTRINA
DO DIREITO
(') D'ENTREVES, op. cit., p. 17, observa: ...hit, e tern de haver, urn ponto no qual a
e convertida num facto; ela apenas pode ter um sent1do para
norma fundamental...
o jurista ... na medida em que os comandos do soberano sejam de facto obedecidos. Esta
nao e uma descri<;:ao correcta do Significado que tern 0 momento cia eficacia segundo a
teoria da norma fundamental.
A norma fundamental
nao e de forma alguma trans forde validade de uma ordern
mada em facto. Urn facto nao pode ser 0 fundarnento
normativa. A norma fundamental
refere-se apenas a uma ordem coactiva regular e
globalmente eficaz. Esta eficitcia nao e 0 seu fundamento
de validade.
I~~
153
:~
i~
iii
II
.~
__
i(I~
iliiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii~~~~~~~:;:::::::;:::::=================================:;;"====::::::~
1. NOyao de justiya
3. 0 juizo de valor nao pode incidir sobre normas
4. Objecto do juizo de valor fundado na justiya. Validade da norma
4I
4:l
44
64
66
71
5.
6.
7.
8.
9.
do salario
19. Analise do principio
e contraprestayao
de justiya comunista
formulado
49
50
'i 1
'):l
.53
.54
')6
63
6]
e c6mputo
por Marx
20.
4/1
F
74
78
22.
81
83
generalidade da norma
25. A Ideia de Justiya em Platao
26. Justiya e amor de Deus: a Justiya divina
84
94
96
98