UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

MESTRADO EM DIREITO PBLICO

Disciplina: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais

Fichamento da obra:
Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos, de Humberto vila

Aluno: Leandro Santos de Arago

SALVADOR - BAHIA
2013
Universidade Federal da Bahia
1

Faculdade de Direito Programa de Ps-Graduao

Mestrado em Direito Pblico - 2012.2
Disciplina: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais
Prof. Saulo Jos Casali Bahia
Aluno: Leandro Santos de Arago
Notas de fichamento
Livro
Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos
Autor
Humberto vila
Edio
13 ed., revista e ampliada
Editora
Malheiros
Cidade
So Paulo
Ano
2012
Modo de citao:
VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios
jurdicos. 13 ed., revista e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2012.

Pg. 27

Hoje, mais do que ontem, importa construir o sentido e delimitar a funo

daquelas normas que, sobre prescreverem fins a serem atingidos, servem de
fundamento para a aplicao do ordenamento constitucional os princpios
jurdicos. at mesmo plausvel afirmar que a doutrina constitucional vive, hoje,
a euforia do que se convencionou chamar de Estado Principiolgico. Importa
ressaltar, no entanto, que notveis excees confirmam a regra de que a euforia
do novo terminou por acarretar alguns exageros e problemas tericos que tm
inibido a prpria efetividade do ordenamento jurdico.

Pgs. 27-28 A primeira delas a prpria distino entre princpios e regras. De um lado, as
distines que separam os princpios das regras em virtude da estrutura e dos
modos de aplicao e de coliso entendem como necessrias qualidades que
so meramente contingentes nas referidas espcies normativas. Ainda mais,

essas distines exaltam a importncia dos princpios o que termina por

apequenar a funo das regras. De outro lado, tais distines tm atribudo aos
princpios a condio de normas que, por serem relacionadas a valores que
demandam apreciaes subjetivas do aplicador, no so capazes de
investigao intersubjetivamente controlvel. Como resultado disso, a
imprescindvel descoberta dos comportamentos a serem adotados para a
concretizao dos princpios cede lugar a uma investigao circunscrita mera
proclamao, por vezes desesperada e inconsequente, de sua importncia. Os
princpios so reverenciados como bases ou pilares do ordenamento jurdico sem
que a essa venerao sejam agregados elementos que permitam melhor
compreend-los e aplic-los.
Pg. 28

A segunda questo que provoca a tonicidade a falta da desejvel clareza

conceitual na manipulao das espcies normativas.

Pg. 29

Este trabalho procura, pois, contribuir para uma melhor definio e aplicao
dos princpios e das regras. Sua finalidade clara: manter a distino entre
princpios e regras, mas estrutur-la sob fundamentos diversos dos comumente
empregados pela doutrina. Demonstrar-se-, de um lado, que os princpios no
apenas explicitam valores, mas, mas, indiretamente, estabelecem espcies
precisas de comportamentos; e, de outro, que a instituio de condutas pelas
regras tambm pode ser objeto de ponderao, embora o comportamento
preliminarmente previsto dependa do preenchimento de algumas condies
para ser superado. Com isso, ultrapassa-se tanto a mera exaltao de valores
sem a instituio de comportamentos, quanto a automtica aplicao de regras.
Prope-se um modelo de explicao das espcies normativas que, ademais de
inserir uma ponderao estruturada no processo de aplicao, ainda inclui
critrios materiais de justia na argumentao, mediante a reconstruo
analtica do uso concreto dos postulados normativos, especialmente da
razoabilidade e da proporcionalidade. Tudo isso sem abandonar a capacidade de
controle intersubjetivo da argumentao, que, normalmente, descamba para um
caprichoso decisionismo.

Pgs. 30-31 Com efeito, enquanto a doutrina, em geral, entende haver interpretao das
regras e ponderao dos princpios, este trabalho critica essa separao,
procurando demonstrar a capacidade de ponderao tambm das regras.
Enquanto a doutrina sustenta que quando a hiptese de uma regra preenchida
sua consequncia deve ser implementada, este estudo diferencia o fenmeno
da incidncia das regras do fenmeno da sua aplicabilidade, para demonstrar
que a aptido para a aplicao de uma regra depende da ponderao de outros
fatores que vo alm da mera verificao da ocorrncia dos fatos previamente
tipificados. Enquanto a doutrina sustenta que um dispositivo, por opo
mutuamente excludente, regra ou princpio, esta pesquisa defende
alternativas inclusivas entre as espcies geradas, por vezes, de um mesmo e
nico dispositivo. Enquanto a doutrina refere-se proporcionalidade e
razoabilidade ora como princpios, ora como regras, este trabalho critica essas
concepes e, aprofundando trabalho anterior, prope uma nova categoria,
denominada de categoria dos postulados normativos aplicativos. Enquanto a
doutrina iguala razoabilidade e proporcionalidade, este estudo critica este
modelo, e explica por que ele no pode ser defendido. Enquanto a doutrina
entende a razoabilidade como um topos sem estrutura nem fundamento
normativo, esta investigao reconstri decises para atribuir-lhe dignidade
dogmtica. Enquanto a doutrina iguala a proibio de excesso e

proporcionalidade em sentido estrito, este estudo as dissocia, explicando por

que consubstanciam espcies distintas de controle argumentativo.
Pg. 33

Normas no so textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construdos a

partir da interpretao sistemtica de textos normativos. Da se afirma que os
dispositivos se constituem no objeto da interpretao; e as normas, no seu
resultado. O importante que no existe correspondncia entre norma e
dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haver uma
norma, ou sempre que houver uma norma dever haver um dispositivo que lhe
sirva de suporte.

Pg. 33

Em alguns casos h norma mas no h dispositivo.

Pg. 33

Em outros casos h dispositivo mas no h norma.

Pg. 33

Em outras hipteses h apenas um dispositivo, a partis do qual se constri mais

de uma norma.

Pg. 34

Noutros casos h mais de um dispositivo, mas a partir deles s construda

uma norma.

Pg. 34

E o que isso quer dizer? Significa que no h correspondncia biunvoca entre

dispositivo e norma isto , onde houver um no ter obrigatoriamente de
haver o outro.

Pg. 34

Essas consideraes que apontam para a desvinculao entre o texto e seus

sentidos tambm conduzem concluso de que a funo da Cincia do Direito
no pode ser considerada como mera descrio do significado, quer na
perspectiva da comunicao de uma informao ou conhecimento a respeito de
um texto, quer naquela da inteno do seu autor.

Pg. 34

(...) o significado no algo incorporado ao contedo das palavras, mas algo

que depende precisamente de seu uso e interpretao, como comprovam as
modificaes de sentidos dos termos no tempo e no espao e as controvrsias
doutrinrias a respeito de qual o sentido mais adequado que se deve atribuir a
um texto legal.

Pg. 34

(...) Sendo assim, a interpretao no se caracteriza como um ato de descrio

de um significado previamente dado, mas como um ato de deciso que constitui
a significao e os sentidos de um texto.

Pg. 35

Todavia, a constatao de que os sentidos so construdos pelo intrprete no

processo de interpretao no deve levar concluso de que no h significado
algum antes do trmino desse processo de interpretao. Afirmar que o
significado depende do uso no o mesmo que sustentar que ele s surja com o
uso especfico e individual. Isso porque h traos de significado mnimos
incorporados ao uso ordinrio ou tcnico da linguagem.

Pg. 36

Por conseguinte, pode-se afirmar que o intrprete no s constri, mas

reconstri sentido, tendo em vista a existncia de significados incorporados ao
uso lingustico e construdos na comunidade do discurso.

Pg. 37

A concluso trivial a de que o Poder Judicirio e a Cincia do Direito

constroem significados, mas enfrentam limites cuja desconsiderao cria um
descompasso entre a previso constitucional e o direito constitucional
concretizado.

Pg. 37

(...) necessrio ultrapassar a crendice de que a funo do intrprete

meramente descrever significados, em favor da compreenso de que o
intrprete reconstri sentidos, quer o cientista, pela construo de conexes
sintticas e semnticas, quer o aplicador, que soma quelas conexes as
circunstncias do caso a julgar; (...)

Pgs. 39-40 Foi na tradio anglo-saxnica que a definio de princpios recebeu decisiva
contribuio. A finalidade do estudo de Dworkin foi fazer um ataque geral ao
Positivismo (general attack on Positivism), sobretudo no que se refere ao modo
aberto de argumentao permitido pela aplicao do que ele viria a definir como
princpios (principles). Para ele as regras so aplicadas ao modo tudo ou nada
(all-or-nothing), no sentido de que, se a hiptese de incidncia de uma regra
preenchida, ou a regra vlida e a consequncia normativa deve ser aceita, ou
ela no considerada vlida. No caso de coliso entre regras, uma delas deve
ser considerada invlida. Os princpios, ao contrrio, no determinam
absolutamente a deciso, mas somente contm fundamentos, os quais devem
ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princpios. Da a
afirmao de que os princpios, ao contrrio das regras, possuem uma dimenso
de peso (dimension of weight), demonstrvel na hiptese de coliso entre os
princpios, caso em que o princpio com peso relativo maior se sobrepe ao
outro, sem que este perca a sua validade.
Pg. 40

Alexy, partindo das consideraes de Dworkin, precisou ainda mais o conceito

de princpios. Para ele os princpios jurdicos consistem apenas em uma espcie
de normas jurdicas por meio da qual so estabelecidos deveres de otimizao
aplicveis em vrios graus, segundo as possibilidades normativas e fticas. Com
base na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, Alexy demonstra a
relao de tenso ocorrente no caso de coliso entre os princpios: nesse caso, a
soluo no se resolve com a determinao imediata da prevalncia de um
princpio sobre outro, mas estabelecida em funo da ponderao entre os
princpios colidentes, em funo da qual um deles, em determinada
circunstncias concretas, recebe a prevalncia. Os princpios, portanto, possuem
apenas uma dimenso de peso e no determinam as consequncias normativas
de forma direta, ao contrrio das regras.

Pg. 41

dizer o mesmo: a ponderao dos princpios conflitantes resolvida mediante

a criao de regras de prevalncia, o que faz com que os princpios, desse
modo, sejam aplicados tambm ao modo tudo ou nada (Alles-oder-Nichts). Essa
espcie de tenso e o modo como ela resolvida o que distingue os princpios
das regras: enquanto no conflito entre as regras preciso verificar se a regra
est dentro ou fora de determinada ordem jurdica (problema do dentro ou fora),
o conflito entre princpios j se situa no interior desta mesma ordem (teorema
da coliso).

Pg. 41

Da a definio de princpios como deveres de otimizao aplicveis em vrios

graus segundo as possibilidades normativas e fticas: (...)

Pg. 43

Segundo alguns autores, os princpios poderiam ser distinguidos das regras

pelo carter hipottico-condicional, pois, para eles, as regras possuem uma
hiptese e uma consequncia que predeterminam a deciso, sendo aplicadas ao
modo se, ento; os princpios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo
aplicador para, futuramente, encontrar a regra aplicvel ao caso concreto.

Pg. 44

(...) Esse critrio no , porm, infenso a crticas.

Pg. 44

Em primeiro lugar porque esse critrio impreciso. Com efeito, embora seja
correta a afirmao de que os princpios indicam um primeiro passo direcionador
de outros passos para a obteno ulterior da regra, esta distino no fornece
fundamentos que indiquem o que significa dar um primeiro passo para
encontrar a regra.

Pg. 44

Em segundo lugar porque a existncia de uma hiptese de incidncia questo

de formulao lingustica e, por isso, no pode ser elemento distintivo de uma
espcie normativa.

Pg. 45

Em terceiro lugar, mesmo que determinado dispositivo tenha sido formulado de

modo hipottico pelo Poder Legislativo, isso no significa que no possa ser
havido pelo intrprete como um princpio.(...)

Pg. 45

(...) Por isso, no correto afirmar que um dispositivo constitucional contm ou

um princpio ou uma regra, ou que determinado dispositivo, porque formulado
dessa ou daquela maneira, deve ser considerado como um princpio ou como
uma regra. Como o intrprete tem a funo de medir e especificar a intensidade
da relao entre o dispositivo interpretado e os fins e valores que lhe so,
potencial e axiologicamente, sobrejacentes, ele pode fazer a interpretao
jurdica de um dispositivo hipoteticamente formulado como como regra ou como
princpio. Tudo depende das conexes valorativas que, por meio da
argumentao, o intrprete intensifica ou deixa de intensificar e da finalidade
que entende deva ser alcanada.

Pg. 46

Enfim, o qualificativo de princpio ou de regra depende do uso argumentativo, e

no da estrutura hipottica.

Pgs. 46-47 Esses exemplos demonstram que, a partir de um nico dispositivo, pode ser
gerada mais de uma norma. Eles no demonstram e isto que se quer realar
agora que o intrprete pode caprichosamente optar entre aplicar determinado
dispositivo como regra, princpio ou postulado. De modo algum.
Pgs. 47-48 Alm disso, no correto afirmar que os princpios, ao contrrio das regras,
no possuem nem consequncias normativas, nem hipteses de incidncia. Os
princpios tambm possuem consequncias normativas. De um lado, a razo
(fim, tarefa) qual o princpio se refere deve ser julgada relevante diante do
caso concreto. De outro, o comportamento necessrio para a realizao ou
preservao de determinado estado ideal de coisas (Idealzustand) deve ser
adotado. Os deveres de atribuir relevncia ao fim a ser buscado e de adoo de
comportamentos necessrios realizao do fim so consequncias normativas
importantssimas.

Pg. 48

Segundo alguns autores os princpios poderiam ser distinguidos das regras pelo
critrio do modo final de aplicao, pois, para eles, as regras so aplicadas de
modo absoluto tudo ou nada, ao passo que os princpios, de modo gradual mais
ou menos.

Pg. 49

Inicialmente preciso demonstrar que o moldo de aplicao no est

determinado pelo texto objeto de interpretao, mas decorrente de conexes
axiolgicas que so construdas (ou, no mnimo, coerentemente intensificadas)
pelo intrprete, que pode inverter o modo de aplicao havido inicialmente
como elementar. Como efeito, muitas vezes o carter absoluto da regra
completamente modificado depois da considerao de todas as circunstancias
do caso.

Pg. 51

(...) a consequncia estabelecida prima facie pela norma pode deixar de ser
aplicada em face de razes substanciais consideradas pelo aplicador, mediante
condizente fundamentao, como superiores quelas que justificam a prpria
regra. Ou se examina a razo que fundamenta a prpria regra (rules purpose)
para compreender, restringindo ou ampliando, o contedo de sentido da
hiptese normativa, ou se recorre a outras razes, baseadas em outras normas,
para justificar o descumprimento daquela regra (overruling). Essas
consideraes bastam para demonstrar que no adequado afirmar que as
regras possuem um modo absoluto tudo ou nada de aplicao.

Pg. 52

De outro lado, h regras que contm expresses cujo mbito de aplicao no

(total e previamente) delimitado, ficando o intrprete encarregado de decidir
pela incidncia ou no da norma diante do caso concreto. Nessas hipteses o
carter absoluto da regra se perde em favor de um modo mais ou menos de
aplicao.

Pg. 52

Todas essas consideraes demonstram que a afirmao de que as regras so

aplicadas ao modo tudo ou nada s tem sentido quando todas as questes
relacionadas validade, ao sentido e subsuno final dos fatos j estiverem
superadas. Mesmo no caso de regras essas questes no so facilmente
solucionadas. Isso porque a vagueza no trao distintivo dos princpios, mas
elemento comum de qualquer enunciado prescritivo, seja ele um princpio, seja
ele uma regra.

Pg. 52

Nessa direo, importa dizer que a caracterstica especfica das regras

(implementao de consequncia predeterminada) s pode surgir aps sua
interpretao. Somente nesse momento que podem ser compreendidas se e
quais as consequncias que, no caso de sua aplicao a um caso concreto, sero
supostamente implementadas.

Pg. 53

O importante que tanto os princpios quanto as regras permitem a

considerao de aspectos concretos e individuais. No caso dos princpios essa
considerao de aspectos concretos e individuais feita sem obstculos
institucionais, na medida em que os princpios estabelecem um estado de coisas
que deve ser promovido sem descrever, diretamente, qual o comportamento
devido. O interessante que o fim, independente da autoridade, funciona como
razo substancial para adotar os comportamentos necessrios sua promoo.
Adota-se um comportamento porque seus efeitos contribuem para promover o
fim. Os princpios poderiam ser enquadrados na qualidade de normas que

geram, para a argumentao, razes substanciais (substantive reasons) ou

razes finalsticas (goal reasons).
Pgs. 53-54 J no caso das regras a considerao a aspectos concretos e individuais s
pode ser feita com uma fundamentao capaz de ultrapassar a trincheira
decorrente da concepo de que as regras devem ser obedecidas. a prpria
regra que funciona como razo para a adoo do comportamento. Adota-se o
comportamento porque, independentemente dos seus efeitos, correto. A
autoridade proveniente da instituio e da vigncia da regra funciona como
razo de agir. As regras poderiam ser enquadradas na qualidade de normas que
geram, para a argumentao, razes de correo (rightness reasons) ou razes
autoritrias (authority reasons).
Pgs. 54-55 Importa ressaltar, outrossim, que tambm no coerente afirmar, como fazer
Dworkin e Alexy, cada qual a seu modo, que, se a hiptese prevista por uma
regra ocorrer no plano dos fatos, a consequncia normativa deve ser
diretamente implementada. De um lado, h casos em que as regras podem ser
aplicadas sem que suas condies sejam satisfeitas. (...) E h casos em que as
regras no so aplicadas apesar de suas condies terem sido satisfeitas. (...)
Isso significa, pois, que ora as condies de aplicabilidade da regra no so
preenchidas, e a regra mesmo assim aplicada; ora as condies de
aplicabilidade da regra so preenchidas e a regra, ainda assim, no aplicada.
Rigorosamente, portanto, no plausvel sustentar que as regras so normas
cuja aplicao certa quando suas premissas so preenchidas.
Pg. 55

Costuma-se afirmar tambm que as regras so ou no aplicadas de modo

integral, enquanto os princpios podem ser aplicados mais ou menos. (...) Isso
significa, porm, que no so os princpios que so aplicados de forma gradual,
mais ou menos, mas o estado de coisas que pode ser mais ou menos
aproximado, dependendo da conduta adotada como meio. Mesmo nessa
hiptese, porm, o princpio ou no aplicado; ou o comportamento necessrio
realizao ou preservao do estado de coisas adotado, ou no adotado.
Por isso, defender que os princpios sejam aplicados de forma gradual batalhar
a norma com os aspectos exteriores, necessrios sua aplicao.

Pg. 55

preciso ressaltar que as regras apesar de exigirem um processo

argumentativo envolvendo um entrechoque de razes para definir o sentido da
sua descrio normativa e o seu mbito de aplicao (ponderao em sentido
amplo), no podem ser simplesmente afastadas ou superadas, como ocorre com
determinados princpios (...). Assim, afirmar que as regras exigem um processo
de ponderao interna, no sentido estrito de sopesamento entre razes e
contrarrazes que termina com a atribuio do seu sentido, no o mesmo que
dizer que elas podem ser simplesmente superadas. Aqui o perigo de confuso.
Ainda que existam vrios tipos de regras, e no um s, pode-se afirmar que
aquilo que caracteriza as regras precisamente o seu grau de rigidez, indicativo
de um comportamento ou de um mbito de poder, que no pode ceder seno
diante da excepcionalidade da situao e mediante o preenchimento de
requisitos formais e materiais (...).

Pg. 56

Segundo alguns autores os princpios poderiam ser distinguidos das regras pelo
modo como funcionam em caso de conflito normativo, pois, para eles, a
antinomia entre as regras consubstancia verdadeiro conflito, a ser solucionado
com a declarao de invalidade de uma das regras ou com a criao de uma

exceo, ao passo que o relacionamento entre os princpios consiste num

imbricamento, a ser decidido mediante uma ponderao que atribui uma
dimenso de peso a cada um deles.
Pg. 57

A anlise do modo de conflito normativo tambm se constitui em um passo

decisivo no aprimoramento do estudo das espcies normativas. Apesar disso,
preciso aperfeio-lo. Isso porque no apropriado afirmar que a ponderao
mtodo privativo de aplicao dos princpios, nem que os princpios possuem
uma dimenso de peso.

Pg. 57

Com efeito, a ponderao no mtodo privativo de aplicao dos princpios. A

ponderao ou balanceamento (weighing and balancing, Abwgung), enquanto
sopesamento de razes e contrarrazes que culmina com a deciso de
interpretao, tambm pode estar presente no caso de dispositivos
hipoteticamente formulados, cuja aplicao preliminarmente havida como
automtica (no caso de regras, consoante o critrio aqui investigado), (...).

Pg. 57

Em primeiro lugar, a atividade de ponderao ocorre na hiptese de regras que

abstratamente convivem, mas concretamente podem entrar em conflito.

Pg. 59

Em segundo lugar, as regras tambm podem ter seu contedo preliminar de

sentido superado por razes contrrias, mediante um processo de ponderao
de razes. Ademais, isso ocorre nas hipteses de relao entre a regra e suas
excees. A exceo pode estar prevista no prprio ordenamento jurdico,
hiptese em que o aplicador dever, mediante ponderao de razes, decidir se
h mais razes para a aplicao da hiptese normativa da regra ou, ao
contrrio, para a de sua exceo. (...) Nesse caso, embora tenha sido
concretizada a hiptese normativa, o aplicador recorre a outras razes,
baseadas em outras normas, para justificar o descumprimento daquela regra
(overruling). As outras razes, consideradas superiores prpria razo para
cumprir a regra, constituem fundamento para seu no-cumprimento. Isso
significa, para o que se est agora a examinar, que o modo de aplicao da
regra, portanto, no est totalmente condicionado pela descrio do
comportamento, mas que depende do sopesamento de circunstancias e de
argumentos.

Pgs. 59-60 E a exceo pode no estar prevista no ordenamento jurdico, situao em

que o aplicador avaliar a importncia das razes contrrias aplicao da
regra, sopesando os argumentos favorveis e os argumentos contrrios
criao de uma exceo diante do caso concreto.
Pg. 61

O relacionamento entre regras gerais e excepcionais e entre princpios que se

imbricam no difere quanto existncia de ponderao de razes, mas isto
sim quanto intensidade da contribuio institucional do aplicador na
determinao concreta dessa relao e quanto ao modo de ponderao: no caso
da relao entre regras gerais e regras excepcionais o aplicador porque as
hipteses normativas esto entremostradas pelo significado preliminar do
dispositivo, em razo do elemento descritivo das regras possui menor e
diferente mbito de apreciao, j que deve delimitar o contedo normativo da
hiptese se e quando esse for compatvel com a finalidade que a sustenta; no
caso do imbricamento entre princpios o aplicador porque, em vez de
descrio, h o estabelecimento de um estado de coisas a ser buscado possui

maior espao de apreciao, na medida em que deve delimitar

comportamento necessrio realizao ou preservao do estado de coisas.
Pg. 63

O que importa que a questo crucial, ao invs de ser a definio dos

elementos descritos pela hiptese normativa, saber quais os casos em que o
aplicador pode recorrer razo justificativa da regra (rules purpose), de modo a
entender os elementos constantes da hiptese como meros indicadores para a
deciso a ser tomada, e quais os casos em que ele deve manter-se fiel aos
elementos descritos na hiptese normativa, de maneira a compreend-los como
sendo a prpria razo para a tomada de deciso, independentemente da
existncia de razes contrrias. Ora, essa deciso depende da ponderao entre
as razes que justificam a obedincia incondicional regra, como razes ligas
segurana jurdica e a previsibilidade do Direito, e as razes que justificam seu
abandono em favor da investigao dos fundamentos mais ou menos distantes
da prpria regra. Essa deciso eis a questo depende de uma ponderao.
Somente mediante a ponderao de razes pode-se decidir se o aplicador deve
abandonar os elementos da hiptese de incidncia da regra em busca do seu
fundamento, nos casos em que existe uma discrepncia entre eles.

Pgs. 63-64 Todas essas consideraes demonstram que a atividade de ponderao de

razes no privativa da aplicao dos princpios, mas qualidade geral de
qualquer aplicao de normas. No correto, pois, afirmar que os princpios, em
contraposio s regras, so carecedores de ponderao (abwgungsbedrftig).
A ponderao diz respeito tanto aos princpios quanto s regras, na medida em
que qualquer norma possui um carter provisrio que poder ser ultrapassado
por razes havidas como mais relevantes pelo aplicador diante do caso
concreto. O tipo de ponderao que diverso.
Pgs. 64-65 Nesse aspecto, preciso ressaltar que o termo ponderao admite mais de
uma acepo. Ele utilizado, neste trabalho, em sentido amplo, como
sopesamento entre razes e contrarrazes (...). por isso que se afirma que a
ponderao no mtodo privativo de aplicao dos princpios, mas critrio de
aplicao de qualquer norma, tendo em vista o carter argumentativo do prprio
Direito, como bem demonstra MacCormick. Assim, as regras exigem, para a sua
aplicao, um processo discursivo de entrechoque de razes, (...). Os princpios
tambm requerem, para sua aplicao, um processo discursivo de valorao de
razes, (...). Embora tanto as regras quanto os princpios exijam esse processo
discursivo de sopesamento de razes, o tipo de argumentao e de justificao
exigidos para sua aplicao no o mesmo. Isso decisivo, especialmente para
afastar a concepo de que essas espcies normativas se igualam totalmente
apenas porque requerem semelhante processo argumentativo para sua
aplicao. O processo argumento e justificativo, como ficar mais claro abaixo
(...), diverso, devendo o intrprete, no caso das regras, avaliar a
correspondncia conceitual da norma com a construo conceitual dos fatos,
com base na finalidade da regra e dentro de um mbito de normalidade
aplicativa, e, no caso dos princpios, avaliar a correlao entre o estado de
coisas a ser promovido e os comportamentos necessrios sua promoo. O
essencial, de tudo quanto se acaba de afirmar, o seguinte: dizer que tanto as
regras quanto os princpios exigem um processo discursivo e argumentativo de
sopesamento de razes no igual a afirmar que as regras e os princpios se
submetem ao mesmo processo discursivo e argumentativo de sopesamento de
razes. (...).

10

Pg. 65

Tambm no coerente afirmar que somente os princpios possuem uma

dimenso de peso. Em primeiro lugar, h incorreo quando se enfatiza que
somente os princpios possuem uma dimenso de peso. Como demonstram os
exemplos antes trazidos, a aplicao das regras exige o sopesamento de razes,
cuja importncia ser atribuda (ou coerentemente intensificada) pelo aplicador.
(...).

Pg. 65

Em segundo lugar, h incorreo quando se enfatiza que os princpios possuem

uma dimenso de peso. A dimenso de peso no algo que j esteja
incorporado a um tipo de norma. As normas no regulam sua prpria aplicao.
(...) A citada dimenso de peso (dimension of weight) no , ento, atributo
abstrato dos princpios, mas qualidade das razes e dos fins a que eles fazem
referncia, cuja importncia concreta atribuda pelo aplicador. Vale dizer, a
dimenso de peso no um atributo emprico dos princpios, justificador de uma
diferena lgica relativamente s regras, mas resultado de juzo valorativo do
aplicador.

Pgs. 67-68 (...) o mero qualificativo de princpio pela doutrina ou pela jurisprudncia no
implica uma considerao de peso no sentido da compreenso de determinada
prescrio como valor a ser objeto de ponderao com outros. O Poder Judicirio
pode desprezar os limites textuais ou restringir o sentido usual de um
dispositivo. Pode fazer dissociaes de significado at ento desconhecidas. A
conexo entre a norma e o valor que preliminarmente lhe sobrejacente no
depende da norma enquanto tal ou de caractersticas diretamente encontrveis
no dispositivo a partir do qual ela construda, como estrutura hipottica. Essa
conexo depende tanto das razes utilizadas pelo aplicador em relao norma
que aplica, quanto das circunstncias avaliadas no prprio processo de
aplicao. Enfim, a dimenso de peso no relativa norma, mas relativa ao
aplicador e ao caso. Alm disso, a atribuio de peso depende do ponto de vista
escolhido pelo observador, podendo, em funo dos fatos e da perspectiva com
que se os analisa, uma norma ter maior ou menor peso, ou mesmo peso
nenhum para a deciso.
Pg. 68

(...), quando a realizao do fim institudo por um princpio sempre levar

realizao do fim estipulado por outro, no h o dever de realizao na mxima
medida, mas o de realizao estritamente necessria implementao do fim
institudo pelo outro princpio, vale dizer, na medida necessria.

Pgs. 68-69 (...) quando a realizao do fim institudo por um princpio excluir a realizao
do fim estipulado pelo outro, no se verificam as citadas limitao e
complementao recproca de sentido. Os dois devem ser aplicados na
integralidade de seu sentido. A coliso, entretanto, s pode ser solucionada com
a rejeio de um deles. Essa situao semelhante, portanto, ao caso de coliso
entre regras.
Pg. 69

(...) a realizao de um fim institudo por um princpio leve apenas a realizao

de parte do fim estipulado pelo outro. Isso ocorre no caso de princpios
parcialmente imbricados. Nesse caso ocorrem limitao e complementao
recprocas de sentido na parte objeto de imbricamento.

Pg. 69

(...) possibilidade de que a realizao do fim institudo por um princpio no

interfira na realizao do fim estipulado pelo outro. Essa hiptese se verifica no
caso de princpios que determinam a promoo de fins indiferentes entre si.

11

Pg. 69

Essa ponderaes tm por finalidade demonstrar que a diferena entre

princpios e regras no est no fato de que as regras devem ser aplicadas no
todo e os princpios s na medida mxima. Ambas as espcies de normas devem
ser aplicadas de tal modo que seu contedo de dever-ser seja realizado
totalmente. Tanto as regras quanto os princpios possuem o mesmo contedo de
dever-ser. A nica distino quanto determinao da prescrio de conduta
que resulta da sua interpretao: os princpios no determinam diretamente (por
isso prima-facie) a conduta a ser seguida, apenas estabelecem fins
normativamente relevantes, cuja concretizao depende mais intensamente de
um ato institucional de aplicao que dever encontrar o comportamento
necessrio promoo do fim; as regras dependem de modo menos intenso de
um ato institucional de aplicao nos casos normais, pois o comportamento j
est previsto frontalmente pela norma.

Pgs. 69-70 preciso, ainda, lembrar que os princpios, eles prprios, no so mandado de
otimizao. Com efeito, como lembra Aarnio, o mandado consiste numa
proposio normativa sobre os princpios, e, como tal, atua como uma regra
*norma hipottico-condicional): ser ou no cumprido. Um mandado de
otimizao no pode ser aplicado mais ou menos. Ou se otimiza, ou no se
otimiza. O mandado de otimizao diz respeito, portanto, ao uso de um
princpio: o contedo de um princpio deve ser otimizado no procedimento de
ponderao. O prprio Alexy passou a aceitar a distino entre comandos para
otimizar e comandos para serem otimizados.
Pg. 71

(...) pode-se investigar os princpios de maneira a privilegiar o exame da sua

estrutura, especialmente para nela encontrar um procedimento racional de
fundamentao que permita tanto especificar as condutas necessrias
realizao dos valores por eles prestigiados quanto justificar e controlar sua
aplicao mediante reconstruo racional dos enunciados doutrinrios e das
decises judiciais. Nessa hiptese prioriza-se o carter justificativo dos princpios
e seu uso racionalmente controlado. A questo crucial deixa de ser a verificao
dos valores em jogo, para se constituir na legitimao de critrios que permitam
aplicar racionalmente esses mesmos valores. Esse , precisamente, o caminho
perseguido por este estudo.

Pg. 72

preciso, por conseguinte, distinguir o plano preliminar de anlise abstrata das

normas, comumente chamado de plano prima facie de significao, do plano
conclusivo de anlise concreta das normas, comumente denominado de nvel all
things considered de significao. Essa distino ajuda a verificar por que alguns
critrios so importantes para o primeiro plano mas inadequados para o
segundo, ou vice-versa.

Pg. 72

O carter do critrio hipottico-condicional inconsistente tanto no plano

preliminar quanto no plano conclusivo.

Pg. 72

O critrio do modo de aplicao, evidentemente, s tem sentido no plano

conclusivo de significao.

Pg. 73

O critrio do conflito normativo inconsistente tanto no plano preliminar

quanto no plano conclusivo. (...) Enquanto uma incompatibilidade lgica total
entre regras pode ser concebida analiticamente e em abstrato, sem anlise das

12

particularidades do caso concreto, uma incompatibilidade abstrata total entre

princpios inconcebvel.
Pg. 74

O critrio do fundamento axiolgico serve para ambos os nveis de anlise.

Pg. 74

Embora normalmente as regras possuam hiptese de incidncia, sejam

aplicadas automaticamente e entrem em conflito direto com outras regras,
essas caractersticas, em vez de necessrias e suficientes para a sua
qualificao como regras, so meramente contingentes. Se assim , outra
proposta de classificao deve ser adotada, como se passa a sustentar.

Pg. 75

(...), ela (a distino entre princpios e regras) se transforma numa distino

que privilegia o valor heurstico, na medida em que funciona como modelo ou
hiptese provisria de trabalho para uma posterior reconstruo de contedos
normativos, sem, no entanto, assegurar qualquer procedimento estritamente
dedutivo de fundamentao ou de deciso a respeito desses contedos.

Pg. 75-77

A proposta aqui defendida diferencia-se das demais porque admite a

coexistncia das espcies normativas em razo de um mesmo dispositivo. Um
ou mais dispositivos podem funcionar como ponto de referncia para a
construo de regras, princpios e postulados. (...), prope-se uma classificao
que alberga alternativas inclusivas, no sentido de que os dispositivos podem
gerar, simultaneamente, mais de uma espcie normativa. Um ou vrios
dispositivos, ou mesmo a implicao lgica deles decorrente, pode experimentar
uma dimenso imediatamente comportamental (regra), finalstica (princpio)
e/ou metdica (postulado). O que vila prope aqui a superao do enfoque
baseado na alternativas exclusivas das espcies normativas em favor de uma
distino baseada no carter pluridimensional dos enunciados normativos (p.
77)

Pgs. 78-85 Princpios e regras podem ser dissociados em razo (a) do critrio da
natureza do comportamento prescrito, (b) critrio da natureza da justificao
exigida e (c) do critrio da medida de contribuio para a deciso. Quanto ao
critrio da natureza do comportamento prescrito, as regras so normas
imediatamente descritivas, porque estabelecem obrigaes, permisses,
proibies mediante a descrio da conduta a ser adotada (so normas-do-quefazer cujo contedo diz diretamente respeito a aes) e apenas indiretamente
ou mediatamente estabelecem fins; porque normas descritivas, as regras
instituem o dever de adotar o comportamento descritivamente prescrito. Os
princpios, por sua vez, so normas imediatamente finalsticas porque
estabelecem um estado ideal de coisas que deve ser atingido e em virtude do
qual o aplicador deve verificar a adequao do comportamento escolhido ou a
escolher para assegurar esse estado de coisas (so normas-do-que-deve-ser
cujo contedo diz diretamente respeito a um estado ideal de coisas, ou seja, a
uma situao tida como um fim em razo de determinadas qualidades que so
consideradas desejadas). Porque normas finalsticas, os princpios instituem o
dever de adotar o comportamento necessrio para realizar ou preservar o
estado de coisas e, em razo disso, exigem uma orientao diretiva prtica.
Quanto ao critrio da natureza da justificao exigida: as regras podem ser
dissociadas dos princpios quanto s exigncias de justificao. Enquanto regras
exigem, para interpretao e aplicao, uma avaliao de correspondncia
conceitual entre o fato, a norma e a finalidade que d suporte a esta, os

13

princpios s demandam uma avaliao de correlao entre o estado de coisas

posto como fim e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria.
Porque tm um enunciado prescritivo mais descritivo ou definitrio, com maior
determinao do comportamento a ser seguido, as regras exigem uma
argumentao no sentido de avaliao da correspondncia da construo factual
descrio normativa e finalidade que lhe d suporte. J os princpios, que
tem um enunciado imediatamente finalstico, a argumentao exigir uma
avaliao da correlao entre os efeitos da conduta a ser adotada e a realizao
gradual do estado de coisas exigido. Quanto ao critrio da medida de
contribuio para a deciso, os princpios so normas primariamente
complementares e preliminarmente parciais, porque eles apenas abrangem
parte dos aspectos relevantes para a tomada de deciso e no tm a pretenso
de gerar uma soluo especfica; j as regras consistem em normas
preliminarmente decisivas e abarcantes, porque tm a aspirao de gerar uma
soluo especfica para o conflito entre razes.

Pgs. 85-90 As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente

retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja
aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre centrada na
finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so axiologicamente
sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio normativa e a
construo conceitual dos fatos.
Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente
prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para
cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de
coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como
necessria sua promoo. (p. 85)
Pgs. 91-98 A distino entre princpios e regras com base no grau de generalidade e
abstrao (a distino fraca) padece de inconsistncias semntica e sinttica.
Inconsistncia semntica est na impropriedade da definio de princpio com
base no elevado grau de abstrao e generalidade e no contedo valorativo
(que leva ao apequenamento das regras e seus valores nsitos valor formal de
segurana e valor substancial especfico e, em contrapartida, leva a uma
supervalorizao dos princpios). A inconsistncia sinttica diz respeito a uma
aplicao do princpio tendo em vista um elevado grau de subjetividade. J a
distino forte entre princpios e regras, feita por Alexy e Dworkin e baseada no
modo final de aplicao e no modo de soluo de antinomias tambm
inconsistente. Quando ao modo final de aplicao (se ponderao ou
subsuno), ela inconsistente porque toda norma jurdica aplicada mediante
um processo de ponderao. At mesmo regra o so, sendo inadequado falar
em aplicao de regras de modo automtico e sem necessidade de ponderao
das razes que as informam. Quanto ao modo de soluo de antinomias, nem
sempre conflitos entre regras geram a invalidao de uma delas. Diante disso,
pode-se dizer que o descumprimento de regras, porque tm pretenso de
decidibilidade e prescrevem comportamentos determinados, mais grave que
descumprimento de princpios.
Pgs. 98-104 Os princpios exigem algumas etapas analticas para delimitao dos meios
de comportamentos necessrios realizao de um estado ideal de coisas
finalisticamente almejado. Essas etapas so: (i) especificao do fim ao mximo
(trocar o fim vago pelo fim especfico) progressiva delimitao do fim a partir

14

da leitura do texto constitucional para que quanto mais especfico for o fim, mais
controlvel seja sua realizao; (ii) pesquisa de casos paradigmticos cujos
elementos constitutivos e contedo valorativo possam ser generalizados e
sirvam de ponto de partida do processo de esclarecimento das condies que
compem o estado ideal de coisas finalisticamente almejado e a ser buscado
pelos comportamentos necessrios sua realizao (substituir o fim vago por
condutas necessrias sua realizao); (iii) investigar os problemas jurdicos e
os valores envolvidos nos casos modelos em busca de similaridade capazes de
possibilitar a constituio de grupos de casos que girem em torno da soluo de
um mesmo problema central; (iv) verificar a existncia de critrios capazes de
possibilitar a delimitao de quais so os bens jurdicos que compem o estado
ideal de coisas e de quais so os comportamentos considerados necessrios
sua realizao; (v) realizar um teste final de consistncia e de crtica do estado
de coisas e dos comportamentos necessrias sua promoo que foram
descobertos.
Pgs. 104-120
Em seguida, vila disseca a eficcia dos princpios e a das regras.
Os princpios tm eficcia interna (dentro do sistema normativo) e externa
(sobre a compreenso de fatos e provas). A eficcia interna pode ser direta em
que o princpio atua sobre outras normas de modo direto, sem intermediao ou
interposio de outros princpios ou regras, e com funo integrativa (agregao
de elementos no previstos em outras espcies normativas) ou indireta em
que o princpio atua sobre outras normas com intermediao ou interposio de
outros princpios ou regras para cumprir ou uma funo definitria (delimitar e
especificar o comando mais amplo de um sobreprincpio axiologicamente
superior), ou uma funo interpretativa (servem para delimitar ou direcionar o
sentido de outras normas), ou uma funo bloqueadora (porque afastam
elementos expressamente previstos que sejam incompatveis com o estado ideal
de coisas a ser promovido). vila destaca, ainda, os sobreprincpios (Estado de
Direito, devido processo legal, segurana jurdica, dignidade humana) que no
exercem essas funes internas tpicas dos princpios, mas, sim, uma funo
rearticuladora, j que eles permitem a interao entre os vrios elementos que
compem o estado ideal de coisas a ser buscado (p. 106). Quanto eficcia
externa, os princpios atuam sobre a compreenso de fatos e provas e fornecem
parmetros para os exames de pertinncia e de valorao (adequao) deles.
Em razo disso, o intrprete trabalha os princpios na seleo dos fatos (fatos
no so dados brutos, mas construdos); da os princpios terem funo seletiva.
Eles tm, ainda, eficcia argumentativa, quando da valorao dos fatos
selecionados que sejam pertinentes. Eles tm, tambm, eficcia externa
subjetiva quando probem intervenes estatais em direitos de liberdade (funo
de defesa ou de resistncia) ou quando possibilitam medidas para proteo
desses direitos (funo protetora).
As regras tm, igualmente, eficcia interna e externa. Do ponto de vista interno,
regras possuem eficcia preliminarmente decisiva, porque oferecem soluo
provisria para determinado conflito e preexcluem livre ponderao
principiolgica. Regras tm funo definitria (de concretizao) porque
delimitam o comportamento que dever ser adotado; em razo disso, regras s
podem ser superadas por razes extraordinrias avaliadas com uso do postulado
da razoabilidade (funo tambm chamada de trincheira das regras). Regras,
portanto, possuem carter prima facie forte e superabilidade mais rgida (o que
exige um nus argumentativo maior para serem superadas), com o que a
violao de uma regra muito mais grave que a de um princpio. J quanto
eficcia externa, regras possuem eficcia seletiva (prescrevem condutas ou

15

estabelecem competncias) e eficcia argumentativa. Quanto a essa eficcia, a

pretenso de decidibilidade das regras, com o estabelecimento do que deve ser
feito, afasta consideraes morais (eficcia direta) e excluem razes que seriam
consideradas no houvesse sido escolhida a tcnica de normatizao por meio
da regra (eficcia indireta). Regras, porque so a prpria razo de decidir,
bloqueiam ou excluem a ao na ponderao de razes. A eficcia bloqueadora
das regras elimina a interpretao baseada na ponderao livre e horizontal e
impe uma ponderao interna da prpria hiptese da regra.

Pgs. 120-129
Regras devem ser obedecidas no porque so regras, mas porque h
algumas razes positivas para obedec-las. Primeiro, regras afastam incertezas,
controvrsias e custos morais, principalmente quando predefinem o meio de
exerccio do poder. Segundo, regras eliminam ou reduzem a arbitrariedade que
pode potencialmente surgir no caso de aplicao direta de valores morais; elas
tm uma qualidade resolutiva para restringir a discricionariedade. Terceiro,
regras evitam problemas de coordenao, deliberao e conhecimento porque
cortam custos demasiados ao generalizar uma soluo (em vez de construir
inmeras solues individuais a cada caso que surgir) e garantir o valor
igualdade, eliminam conflitos para prevalncia de ponto de vista pessoal ao
estabelecer um critrio para todos (valor paz) e desincentivam pessoas a agir
em casos em que sua inabilidade tcnica pode gerar externalidades negativas
com riscos para outros e/ou ineficincia das decises (valor segurana). Logo, a
obedincia s regras devida no porque elas so regras, mas porque
moralmente bom obedec-las. A obedincia s regras moralmente valoroso
para a igualdade, paz e segurana: regras so solues previsveis, eficientes e
geralmente equnimes de soluo de conflitos sociais.
Mas em quais situaes excepcionais as regras podem ser superadas? Quais as
condies necessrias para superao do grau de resistncia das regras?
Primeiro, a superao da regra ser tanto mais flexvel quanto menos
imprevisibilidade, ineficincia e desigualdade geral ela provocar. Regras podem
ser razoavelmente superadas quando a falta de adoo do comportamento nela
previsto no comprometa a promoo do fim que a justificava. Quando a
tentativa de fazer justia para um caso mediante superao de uma regra no
afetar a promoo da justia para a maior parte dos casos (principalmente pela
pouca probabilidade de reaparecimento frequente de situao similar, com o
que o valor segurana jurdica estar preservado) e a no superao da regra
provocar mais prejuzo valorativo que benefcio, a regra deve ser superada.
Assim, o grau de resistncia de uma regra est vinculado tanto promoo do
valor subjacente regra (valor substancial especfico) quanto realizao do
valor formal subjacente s regras (valor formal de segurana jurdica). Quanto
ao valor segurana jurdica, a resistncia superao ser muito pequena
naqueles casos em que o alargamento ou a restrio da hiptese da regra em
razo da sua finalidade forem indiferentes a esse valor; e ser tanto maior
quanto mais a superao comprometer a realizao dele. Alm disso, do ponto
de vista procedimental, a superao da regra dever ter: (a) uma justificao
condizente, em que se demonstrem tanto a incompatibilidade entre a hiptese
da regra e sua finalidade subjacente como a probabilidade de no ocorrer
expressiva insegurana jurdica com o afastamento da regra; (b) uma
fundamentao condizente, em que se exteriorizem, de modo racional e
transparente, as razes que permitem a superao; e (c) uma comprovao
condizente, no sendo necessrias, notrias nem presumidas, a ausncia do
aumento excessivo das controvrsias, da incerteza e da arbitrariedade e a
inexistncia de problemas de coordenao, altos custos de deliberao e graves

16

problemas de conhecimento, que devem ser comprovadas por meios de prova

adequados. Com esse modelo, vila no propugna uma obedincia incondicional
s regras; seu modelo no formalista puro, tampouco um modelo particularista
pura. , isso sim, um modelo moderado e procedimentalizado.

Pgs. 130-136
Em seguida, vila disseca a fora normativa dos princpios: a ideia de
que princpios so normas com fora prima facie que irradiam uma fora
provisria eventualmente dissipvel em razo e princpios contrrios no , na
viso de vila, um elemento constitutivo dos princpios. A eficcia prima facie
dos princpios no uma propriedade necessariamente presente em todos os
tipos de princpios, nem definitria deles. As teorias tradicionais (Alexy e
Dworkin) sustentam que princpios so aplicados mediante ponderao, sendo
esse modo de aplicao caracterizado num balanceamento entre princpios o
critrio que os distingue das regras (aplicadas por subsuno). vila entende
que isso no caracterstica essencial dos princpios; a afastabilidade por razes
contrrias elemento apenas contingente deles. Primeiro porque, para ele,
ponderao (no sentido de sopesamento de razes, que o que ele adota) est
presente na interpretao de qualquer tipo de norma. Alm disso, a ponderao
de princpios pressupe concorrncia horizontal entre eles e nem todos os
princpios mantm relaes paralelas entre si. Alis, nem todos os princpios
exercem a mesma funo (muitos princpios mantm relao de
complementariedade), se situam no mesmo nvel (pode haver relao de
subordinao entre princpios, com sobreprincpios e subprincpios) ou tm a
mesma eficcia (princpios podem ter eficcia bloqueadora, integrativa,
interpretativa ou rearticuladora). Tudo isso demonstra que o modo de aplicao
dos princpios no necessariamente a ponderao. Alm disso, h princpios
que so fundamentais ou estruturantes, que devero ser sempre observados e
no podero ser afastados por razes contrrias. Princpios como o princpio
federativo, o da separao de poderes, o do devido processo legal, o da
igualdade, o da segurana jurdica no podem ter observncia gradual; a
incapacidade de afastamento deles se d no em razo de uma dimenso de
peso, mas por conta da prpria natureza. So princpios melhor caracterizados
como condio estrutural sem o qual no possvel afast-los no caso
concreto ou aplic-los por um juzo de compatibilizao gradual por eles tm de
necessariamente orientar a organizao e a atuao estatal. Logo, a
ponderabilidade, no sentido de capacidade de afastamento no elemento
essencial, mas apenas contingente dos princpios; h princpios carecedores de
ponderao como h princpios fechados a ele.

Pgs. 136-141
Princpios so, ento, normas com algo grau de indeterminao
estrutural: so prescries finalsticas com elevado grau de generalidade
material sem consequncias especficas previamente determinadas. Colocar a
ponderao e a capacidade de afastamento como elementos essenciais dos
princpios lhes retira a fora vinculativa e os aproxima dos conselhos (algo que
pode ou no ser levado em considerao) e dos valores (algo estabelecendo
qual comportamento mais aconselhvel ou mais atrativo segundo
possibilidades contextuais de um sistema de valores). Entender os princpios,
ento, como normas carecedoras de ponderao nos conduz a um indesejado
relativismo axiolgico, em que todos os princpios podem ser afastados,
inclusive os reputados fundamentais. Em razo disso, vila sustenta que o foco
da distino entre princpios e regras deve mudar: do conflito para a justificao

17

e os elementos a serem considerados (natureza da descrio normativa,

natureza da justificao e natureza da contribuio para a deciso).
Em seguida, vila critica intensamente a doutrina nacional que recebeu de modo
acrtico as teorias de Alexy e Dworkin, alm de ignorar a evoluo dessas teorias
pelos prprios autores. Dworkin teria deixado de focar na distino entre
princpios e regras para realar a existncia de diferentes critrios
interpretativos no Direito. Alexy aperfeioou sua definio de princpios de
mandamentos de otimizao para mandamentos a serem otimizados e mudou a
eficcia mesma dos princpios, para no d-los mais eficcia estritamente prima
face, mas, sim, para serem referidos como dever ser ideal. O texto em que
Robert Alexy parece ter mudado seu conceito sobre princpios para algo como
mandamentos a serem otimizados denominado Ideales Sollen ou dever
ser ideal em alemo (In Grundrecht, Prinzipien und Argumentation. Laura
Clrico & Jean-Reinard Sieckmann (Orgs.). Baden-Baden: Nomos, 2009, p. 21 e
ss.; h traduo espanhola: Derechos fundamentales, principios y
argumentacin: estudios sobre la teora jurdica de Robert Alexy. Granada:
Comares, 2011). Ainda segunda vila, o Prof. Ralf Poscher (http://www.jura.unifreiburg.de/institute/rphil/rphil/de/mitarbeiter/prof.-dr.-ralf-poscher)
tambm
visualizou essa mudana de Optimierungsgebote (mandamentos de otimizao)
para Optimierungsgegenstnde (objeto de otimizao), conforme sustentado
no texto Theorie eines Phantoms Die erfolglose Suche der Prinzipientheorie
nach
ihrem
Gegenstand
(disponvel
em
http://www.rechtswissenschaft.nomos.de/fileadmin/rechtswissenschaft/doc/Aufsa
tz_ReWiss_10_04.pdf).

Pgs. 142-144
Postulados so condies essenciais para apreenso de objetos
culturais. Ou eles se destinam compreenso geral do direito (postulados
hermenuticos) ou eles estruturam sua aplicao (postulados aplicativos).
Postulados aplicativos so normas imediatamente metdicas que instituem os
critrios de aplicao de outras normas situadas no plano do objeto de
aplicao. Postulados so normas que se situam num metanvel que orientam o
nvel de aplicao dos princpios e regras sem conflituosidade necessria com
esses. So metanormas ou normas de segundo grau, que orientam outras
normas e atuam no mbito metdico. Eles se diferenciam dos sobreprincpios,
que so normas que tambm influenciam outras normas, mas nos mbitos
semntico e axiolgico.
Pgs. 144-154
Postulados hermenuticos so utilizados como instrumentos
necessrios compreenso interna e abstrata do ordenamento jurdico. Dentre
os mais importantes, est o postulado da unidade do ordenamento jurdico, que
exige do intrprete o relacionamento entre a parte e o todo mediante o emprego
das categorias de ordem e de unidade. Como subelemento deste, h o
postulado da coerncia.
vila defende que a noo de hierarquia, apesar de relevante para explicar o
ordenamento jurdico como uma estrutura escalonada de normas (relao
esttica e linear entre duas fontes normativas, uma em cima e outra embaixo),
insuficiente para cobrir a complexidade das relaes entre as normas jurdicas.
aqui que entra em cena o postulado da coerncia. Coerncia uma conexo de
sentido que possibilita o conhecimento e interpretao de textos normativos,
sendo tanto um critrio de relao entre dois elementos como uma propriedade
resultante dessa mesma relao. H coerncia formal (consistncia e
completude) e coerncia substancial (conexo positiva de sentido). Consistncia
ausncia de contradio. Completude a relao de cada elemento com o

18

restante do sistema, em termo de integridade e de coeso inferencial. Coerncia

substancial haver quando (a) a relao de dependncia recproca entre as
proposies satisfaz requisitos de implicao lgica (a verdade da premissa
permite concluir pela verdade da concluso) e de equivalncia lgica (o
contedo de verdade de uma proposio atua sobre o contedo de verdade de
outra e vice-versa) e (b) as proposies possuem significados semelhantes em
razo de elementos comuns. O postulado da coerncia complementa o
postulado da hierarquia, na medida em que o sentido da norma inferior deve ser
mais intensamente correspondente ao contedo do sentido da norma superior
ao mesmo tempo em que o contedo da norma mais geral e superior deve ser
exteriorizada pelo contedo da norma mais especfica e inferior. O postulado da
coerncia pode auxiliar tambm no relacionamento entre normas, para retirarlhe a natureza de compatibilidade/incompatibilidade caracterstica do postulado
da hierarquia e acrescer a ideia de gradao (normas se relacionam
gradualmente, mais ou menos): a lgica excludente do postulado da
hierarquia cede espao para a lgica compatibilista do postulado da coerncia.
Alm disso, a coerncia substancial dar-se- com a fundamentao por suporte
(recondutibilidade de uma norma a um princpio superior) e com a
fundamentao por justificao recproca (um elemento pertence a uma
premissa da qual outro elemento decorre logicamente ao mesmo tempo em que
esse outro elemento pertence a uma premissa da qual o primeiro elemento
tambm decorre logicamente).

Pgs. 154-160
Postulados normativos aplicativos so as condies que permitem
solucionar questes que surgem com a aplicao do direito. So metanormas,
situadas num nvel diverso dos princpios e das regras e com uma dinmica
operacional diferente das destes. Postulados estruturam ou a aplicao do dever
de promover um fim que nsito a princpios ou a aplicao da norma que
preserve um comportamento (as regras); eles tambm estabelecem modos de
raciocnio e de argumentao relativamente a normas que indiretamente
prescrevem comportamentos (os princpios), bem como trazem a ordenao
entre elementos diversos (meio e fim, critrio e medida, regra geral e caso
individual) que permite o exame de correspondncia caracterstico da aplicao
das regras. Os principais postulados aplicativos so a proporcionalidade, a
razoabilidade e a proibio de excesso e eles estruturam racionalmente a
aplicao de regras e princpios. Postulados no podem, por fim, ser confundidos
com princpios e regras: esses estabelecem o que deve ser realizado (de modo
mediato ou imediato) e postulados servem de parmetro para essa realizao.

Pgs. 160-163
O mtodo para anlise dos postulados normativos aplicativos : (i)
anlise da jurisprudncia para catalogao dos casos em que houve deciso
com base em algum postulado aplicativo; (ii) anlise do contedo das decises
para verificar como os elementos e grandezas foram ordenadamente
manipulados e quais as relaes essenciais entre eles; (iii) investigao da
fundamentao da deciso, com determinao analtica da norma que foi objeto
de aplicao e do fundamento utilizado para escolha de determinada aplicao;
(iv) realizar um caminho crtico inverso, para verificar falhas argumentativas
no uso do postulado ou o uso inadequado dele.

19

Pgs. 163-182
Existem postulados normativos inespecficos, que se traduzem em
meras ideias gerais, despidas de critrios orientadores de aplicao, que no
indicam elementos, critrios ou objetos especficos ou determinados. So
postulados normativos inespecficos: a ponderao, a concordncia prtica, a
proibio de excesso e o postulado de otimizao. H, porm, outros postulados
cuja aplicabilidade condicionada pela existncia de elementos ou critrios
determinados. Igualdade depende do critrio discriminador que serve a alguma
finalidade aplicado numa relao entre dois ou mais sujeitos. Razoabilidade
exige um critrio e uma medida. Proporcionalidade tem sua aplicabilidade
condicionada existncia dos elementos meio e fim.
Quanto aos postulados inespecficos: (i) ponderao um mtodo destinado a
atribuir pesos a elementos que se entrelaam, sem referncia a pontos de vista
materiais que orientem esse sopesamento. Delimitam-se os elementos que
sero objetos de sopesamento, apontam-se os critrios que informaro a relao
de primazia de um elemento em razo do outro e constroem-se regras de
relao com pretenso de validade para alm do caso; (ii) concordncia prtica
dever de buscar uma sntese dialtica entre normas imbricadas, de modo que
valores coexistentes que apontam total ou parcialmente para sentidos contrrios
devem ser harmonizados e protegidos ao mximo; (iii) proibio de excesso
direitos fundamentais no podem ser restringidos de modo que se lhe retire um
mnimo de eficcia (proteo do ncleo essencial no passvel de invaso ou
interveno legislativa); diferente do princpio da proporcionalidade em
sentido estrito.
Quanto aos postulados especficos: (i) igualdade igualdade pode funcionar
como regra (proibindo tratamento discriminatrio), como princpio (instituindo
um estado igualitrio como fim a ser promovido) e como postulado
(estruturando a aplicao do Direito em funo do critrio de diferenciao e da
finalidade da distino, bem como da relao entre eles congruncia do
critrio em razo do fim); (ii) razoabilidade pode ser uma diretriz que exige a
relao das normas gerais com as individualidades do caso concreto
(razoabilidade como equidade, como instrumento para determinar que as
circunstncias de fato devem ser consideradas com a presuno de estarem
dentro da normalidade; aqui, a razoabilidade determina a compatibilizao da
previso normativa abstrata com o caso concreto e possui o efeito de afastar
interpretaes que dariam ensejo a consequncias irrazoveis); ou uma diretriz
que exige uma vinculao das normas jurdicas com o mundo ao qual elas fazem
referncia (razoabilidade como congruncia, em que a harmonizao das
normas com suas condies externas de aplicao exigem a recorrncia a um
suporte emprico existente e uma relao congruente entre o critrio de
diferenciao escolhido e a medida adotada); ou como diretriz que exige a
relao de equivalncia entre duas grandezas, quais sejam, a medida adotada e
o critrio que a dimensiona (razoabilidade como equivalncia).
Razoabilidade diferente de proporcionalidade, porque essa exige uma relao
de causalidade entre meio e fim (algo no exigido naquela).

Pgs. 182-196
Proporcionalidade um postulado normativo aplicativo que depende
do imbricamento entre bens jurdicos e da existncia de uma relao meio-fim
intersubjetivamente controlvel. Exame da proporcionalidade no se confunde
com a ideia de proporo; ela apenas se aplica a situaes em que h relao de
causalidade entre dois elementos empiricamente discernveis, um meio e um
ambicionado resultado concreto e extrajurdico (um fim), de tal sorte que se
possa fazer um juzo a respeito: da conformidade dos meios escolhidos com os

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fins almejados (adequao o meio promove o fim?); da escolha, dentre os

meios semelhantemente adequados para consecuo da finalidade pretendida,
do meio menos restritivo de direitos fundamentais (necessidade - dentre os
meios disponveis e igualmente adequados para promover o fim, no h outro
meio menos restritivo do direito fundamental afetado?); da preponderncia de
vantagens sociais decorrentes do ato sobre as desvantagens, com o que h um
exame valorativo dos ganhos lquidos (proporcionalidade em sentido estrito as
vantagens trazidas pela promoo do fim correspondem e superam s
desvantagens provocadas pela adoo do meio?).
Adequao exige uma relao emprica entre meio e fim: o meio deve
necessariamente levar realizao do fim para ser adequado. Para passar no
teste de adequao, o meio escolhido deve contribuir minimamente para a
promoo do fim almejado. A adequao no est relacionada com o dever de
escolher o meio mais intenso, mais seguro e/ou o melhor para atingir o fim;
basta que o meio simplesmente promova o fim, pouco importando questes de
qualidade, quantidade e probabilidade (certeza) relacionadas com aquele. E
como deve ser analisada a relao de adequao? Em razo de trs dimenses:
abstrao/concretude, generalidade/particularidade e antecedncia/posteridade.
Na primeira dimenso, uma medida ser adequada se o fim for possivelmente
realizado com sua adoo; aqui, a realizao ftica do fim impertinente. Na
segunda dimenso, a medida ser adequada se o fim for realizado na maioria
dos casos com sua adoo. Na terceira dimenso, a medida ser adequada se
sua adoo for contempornea avaliao e boa projeo da promoo do fim.
Aqui a adequao da medida dever ser avaliada no momento da escolha do
meio e no em momento posterior. Cabe apontar que o controle da adequao
dos atos da administrao pblica exige, no sistema jurdico brasileiro, uma
demonstrao objetiva, evidente e fundamentada de que a medida escolhida
inadequada para promoo do fim: a inadequao deve ser claramente
manifesta, a incompatibilidade entre o meio e o fim deve ser to clara que
ningum racionalmente a negaria, e somente uma comprovao cabal da
inadequao permite a invalidao da escolha do legislador ou do administrador.
Necessidade uma medida comparativa entre meios igualmente adequados,
que exige duas etapas investigativas: primeiro, o exame da igualdade de
adequao dos meios, para verificar se os meios alternativos promovem
igualmente o fim; segundo, o exame do meio menos restritivo, para analisar se
os meios alternativos restringem em menor medida os direitos fundamentais
colateralmente atingidos, devendo ser escolhido o meio mais suave ou menos
gravoso em geral e nos casos evidentes.
Proporcionalidade em sentido estrito a comparao entre a importncia da
realizao do fim e a intensidade da restrio aos direitos fundamentais. Ele
implica uma avaliao da proporcionalidade entre as vantagens causadas pela
promoo do fim e as desvantagens causadas pela adoo do meio.

Pgs. 196-198
(...). Em vez da insindicabilidade dessas decises (...), preciso
verificar em que medida essas competncias esto sendo exercidas. (...)
De um lado, o mbito de controle pelo Poder Judicirio e a exigncia de
justificao da restrio a um direito fundamental dever ser tanto maior quanto
maior for: (1) a condio para que o Poder Judicirio construa um juzo seguro a
respeito da matria tratada pelo Poder Legislativo; (2) a evidncia de equvoco
da premissa escolhida pelo Poder Legislativo como justificativa para a restrio
do direito fundamental; (3) a restrio ao bem jurdico constitucionalmente
protegido; (4) a importncia do bem jurdico constitucionalmente protegido, a
ser aferida pelo seu carter fundante ou funo de suporte relativamente a

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outro bens (por exemplo, vida e igualdade) e pela sua hierarquia sinttica no
ordenamento constitucional (por exemplo, princpios fundamentais).
Presentes esses fatores, maior dever ser o controle exercido pelo Poder
Judicirio, notadamente quando a premissa utilizada pelo Poder Legislativo for
evidentemente errnea. (...)
De outro lado, o mbito de controle pelo Poder Judicirio e a exigncia de
justificao da restrio a um direito fundamental dever ser tanto menor,
quanto mais: (1) duvidoso for o efeito futuro da lei; (2) difcil e tcnico for o juzo
exigido para o tratamento da matria; (3) aberta for a prerrogativa de
ponderao atribuda ao Poder Legislativo pela Constituio.
Presentes esses fatores, menor dever ser o controle exercido pelo Poder
Judicirio, j que se torna mais difcil uma deciso autnoma desse Poder. Em
qualquer caso e este o ponto decisivo caber ao Poder Judicirio verificar se
o legislador fez uma avaliao objetiva e sustentvel do material ftico e tcnico
disponvel, se esgotou as fontes de conhecimento para prever os efeitos da
regra do modo mais seguro possvel e se se orientou pelo estgio atual do
conhecimento e da experincia.

Pgs. 198-202
No trecho final da obra, vila afirma que razoabilidade,
proporcionalidade e proibio do exame representam exames concretos
funcionalmente diferentes. So trs fenmenos que no podem ser confundidos,
ainda que boa parte da doutrina os denomine sob uma s palavra:
proporcionalidade.

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