FILOSOFIA DO DI REITO

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Kleber Sales

UMA ANLISE
EPISTEMOLGICA
DA TEORIA
PURA DO
DIREITO DE
HANS KELSEN
Ana Paula Repols Torres
Revista CEJ, Braslia, n. 33, p. 72-77, abr./jun. 2006

RESUMO

Faz uma anlise epistemolgica da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, procurando evidenciar at que ponto pode
ser ela considerada como positivista.
Questiona a concepo de cincia
subjacente ao pensamento kelseniano,
mais especificamente a influncia do
positivismo filosfico na definio de seu
objeto de estudo, refletida na atribuio
ao Direito de uma tarefa meramente descritiva, como se todo conhecimento fosse somente a constatao de uma realidade que existisse por si s.
Demonstra que a prpria teoria elaborada
por Kelsen mitiga sua opo epistemolgica,
na medida em que sua argumentao
adentra o espao virtual, admitindo pressupostos no-advindos da experincia.
PALAVRAS-CHAVE

Filosofia do Direito; positivismo; Hans

Kelsen; empirismo; Teoria Pura do Direito.

Hans Kelsen, jurista austraco de origem judaica nascido em 1881, cuja Teoria Pura do Direito (1934) ser objeto de
anlise no atual trabalho, pode ser apresentado como um pensador de seu prprio tempo, pois ele radicaliza toda uma
guinada positivista que vinha sendo realizada desde o sculo XIX, na medida em
que tenta separar do Direito positivo aspectos que lhe so estranhos, como o Direito Natural. O fundador da Escola de
Viena, da qual participaram grandes juristas como Alfred Merkel, Felix Kauffmann e
Josef Kunz, entre outros, foi influenciado,
quando se encontrava em exlio nos Estados Unidos da Amrica, pela Escola
Analtica Inglesa, mais especificamente
pelas idias de John Austin (1790-1859),
haja vista a identidade de objetos de
ambas as escolas, qual seja, o Direito
positivo, tendo Kelsen levado s ltimas
conseqncias a teoria austiniana1.
Positivista o qualificativo normalmente atribudo obra jurdica de Hans
Kelsen, porque se considera sua assumida pretenso de somente descrever as
normas jurdicas existentes, tomando-as
por coisas existentes, como padres de
comportamento a serem apreendidos
pelos cientistas do Direito, retirando destes a tarefa, reservada Filosofia do Direito, de questionar a prpria validade
dessas normas, isto , de emitir juzos de
valor com relao ao seu contedo. O
Direito, nessa perspectiva, descreve o
valorado como justo, ou seja, o valor que
foi objetivado por meio da positivao do
Direito, e no o que deveria ter sido ou
deveria ser valorado dessa forma2 .
Essa separao de tarefas entre a cincia e a filosofia jurdica reflete a prpria
concepo de cincia subjacente ao pensamento kelseniano, qual seja, o entendimento, surgido com o positivismo filosfico e especificamente nas cincias naturais, de que as cincias trabalhariam com
o emprico, com a observao dos fatos
da realidade, ao passo que a filosofia se
restringiria especulao, mera erudio3. Pretende-se demonstrar que a prpria teoria elaborada por Kelsen mitiga sua

opo epistemolgica, pois sua argumentao adentra o espao virtual, admitindo

pressupostos no-advindos da experincia.
O positivismo jurdico, como mtodo
interpretativo, na medida em que se volta
para o estudo do Direito positivo, ou seja,
para o estudo do Direito criado, posto em
uma determinada ordem poltico-jurdica,
muito mais amplo do que o positivismo em
sentido estrito ao qual Kelsen se filia. De fato,
desde a antiguidade podemos identificar juristas que se dedicam ao estudo do Direito
positivo, aos comentrios das leis ento vigentes, como os prprios romanos ou os
glosadores da Idade Mdia. Entretanto, somente aps o surgimento do positivismo filosfico de Augusto Comte (1798-1857), o
positivismo jurdico chega reformulao
do prprio conceito de Direito, retirando
deste todo resqucio metafsico, opondo-se
assim s concepes jusnaturalistas, sejam
elas de base natural, divina ou racional, que
desde os primrdios serviram para a definio do Direito. A partir de ento, o Direito
identificado lei, no havendo nada acima
dele que funcione como parmetro de aferio de sua justeza.
Na Filosofia positiva de Comte, o conhecimento que seria o positivo, em
oposio aos histricos estados teolgico e
metafsico caracterizar-se-ia pela elaborao de leis tendo em vista a regularidade
dos fenmenos. A busca de tais leis, mais
especificamente, das leis naturais, seria feita
pela observao, abdicando-se de qualquer
pergunta por uma causa ltima. O esprito,
num longo retrocesso, detm-se por fim
perante as coisas. Renuncia ao que vo
tentar conhecer e s procura as leis dos
fenmenos4 (sic). Tal concepo de cincia, com seu mtodo experimental correspondente, e no obstante ter surgido atrelada s cincias da natureza, foi e ainda
largamente utilizada nas cincias humanas,
apesar das especificidades dos fenmenos
destas que, por carregarem consigo uma
carga de significaes, levam alguns a questionar, tal como o faz Granger 5, a prpria
possibilidade de consider-las como cincia. Pergunta-se se ainda legtimo adotar a
concepo de cincia das cincias naturais

para analisar as cincias do homem, o que

nos levaria, como Granger, a considerar
como arte a histria, na medida em que se
parte do pressuposto de que a singularidade dos fatos no pode ser contida em
modelos abstratos.
Kelsen justamente um desses pensadores que transpe o mtodo das cincias
naturais para a anlise do Direito, acreditando ser tal metodologia indispensvel para
se alcanar a objetividade que o conhecimento cientfico do fenmeno jurdico, em
seu entender, requereria. Nesse sentido, j
no prefcio primeira edio da Teoria
Pura do Direito, obra que sintetiza todo o
pensamento do citado jurista, ele assim se
pronunciou sobre ela: H mais de duas
dcadas que empreendi desenvolver uma
teoria jurdica pura, isto , purificada de
toda a ideologia poltica e de todos os
elementos de cincia natural, uma teoria jurdica consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade especfica do seu objeto. Logo desde o comeo foi meu intento elevar a jurisprudncia6, que aberta ou veladamente se
esgotava quase por completo em raciocnios de poltica jurdica, altura de uma
genuna cincia, de uma cincia do esprito. Importava explicar, no as suas tendncias endereadas formao do Direito, mas as suas tendncias exclusivamente dirigidas ao conhecimento do Direito, e
aproximar tanto quanto possvel os seus
resultados do ideal de toda a cincia:
objetividade e exatido7.
Demonstrado o conceito de cincia de
que parte Kelsen, conceito cujos limites aptos
apreenso do fenmeno jurdico sero posteriormente apresentados e discutidos, resta
resgatarmos fragmentos de sua teoria, para
que assim possamos, a partir de dentro, realizar uma anlise do alcance do pensamento
positivista, bem como do impasse em que
este sempre recai.
Falamos anteriormente sobre a negativa kelseniana de realizar juzos
valorativos sobre as normas jurdicas. No
entanto, tal postura nada mais representa
do que o mtodo utilizado por Kelsen para
estudar o seu objeto, pois pretende conhe-

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cer o fenmeno jurdico em sua pureza, esvaziado de qualquer

elemento externo, como aspectos sociolgicos, psicolgicos, polticos ou ticos que estejam a ele conectados. Para assim proceder, o
autor tem de definir o objeto da cincia jurdica a norma e o faz
distinguindo o Direito da natureza, o mundo do dever-ser, do
mundo do ser 8. A estrutura da norma seria: Se A, deve ser B. Se
algum comete um crime, matando ou roubando, por exemplo,
deve ser-lhe aplicada uma sano. Entretanto, a frustrao de tal
expectativa punitiva, dentro de certos parmetros, no faz com
que o Direito perca sua normatividade9 . Utilizar dinheiro no
contabilizado em campanhas crime eleitoral, mesmo quando
os responsveis por tais prticas no so penalizados.
As leis naturais, por sua vez, apresentam estrutura diferente, pois, se a hiptese A acontece, B necessariamente tambm
ocorre ou ocorrer (Se A, ou ser B). Ilustrativamente, se
uma ma se solta de uma rvore, ela necessariamente cair no
cho. Nessa perspectiva, no Direito vigoraria o princpio da imputao, segundo o qual uma conseqncia deve ocorrer caso a
condio a ela atrelada se verifique, ao passo que, no mbito da
natureza, existiria o princpio da causalidade, que ligaria causa e
efeito de maneira necessria10 .
Definindo mais detalhadamente a norma jurdica, Kelsen a
considera um esquema de interpretao do mundo, pois, partindo da distino entre os dois mundos, ser e dever-ser, afirma
que o que interessa ao jurista no so os fatos, mas a significao jurdica a eles atribuda. Por exemplo, a morte de uma pessoa, um fato natural, pode ter relevncia jurdica quando, por
exemplo, o falecido deixa bens, devendo ento ser aberta sua
sucesso testamentria. No mbito penal, uma ao humana
no criminosa por si s, ou seja, o Direito que lhe atribui tal
sentido. Nessa perspectiva, Kelsen afirma que o que faz com
que um fato constitua uma execuo jurdica de uma sentena
de condenao pena capital e no um homicdio, essa qualidade que no pode ser captada pelos sentidos somente
surge atravs desta operao mental: confronto com o cdigo
penal e com o cdigo de processo penal11. Entendemos ento
por que milhes de mortes de combatentes inimigos em uma
guerra pode criar heris e gerar condecoraes, enquanto matar
uma nica pessoa pode privar o autor de sua liberdade.

Kelsen justamente um desses pensadores

que transpe o mtodo das cincias naturais
para a anlise do Direito, acreditando ser tal
metodologia indispensvel para se alcanar a
objetividade que o conhecimento cientfico do
fenmeno jurdico, em seu entender,
requereria.
Prosseguindo em seu raciocnio, o autor em questo pergunta:
como distinguir a ordem de um funcionrio de finanas e de um
gngster para que lhe seja entregue uma determinada quantidade de
dinheiro? Ambas as situaes nos remetem a um dever-ser, ou seja,
trata-se de atos de vontade cujo sentido subjetivo um dever-ser,
mas somente a ordem do funcionrio de finanas configura uma
norma, haja vista que se fundamenta em outra norma, isto , em uma
norma fiscal. A ordem do gngster no vinculante porque no
possui sentido objetivo; nenhuma norma lhe confere competncia
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para exigir de algum qualquer soma em dinheiro. Esse exemplo

ilustra o sistema escalonado de normas tal como desenvolvido por
Kelsen, pois este considera que a validade de uma norma, ou seja,
seu sentido objetivo, decorre de outra hierarquicamente superior,
e assim sucessivamente, at se chegar Constituio. O ato criador
da Constituio, por seu turno, tem sentido normativo, no s
subjetiva como objetivamente, desde que se pressuponha que
nos devemos conduzir como o autor da Constituio preceitua12.
Assim, para garantir o respeito prpria Constituio na
medida em que no se reconhece nenhuma norma positiva, posta,
acima dela, apta a dar competncia a seus autores, a dar sentido
objetivo s normas por estes elaboradas , Kelsen criou a norma
fundamental, uma pressuposio lgico-transcendental, utilizando
aqui, por analogia, um conceito da teoria do conhecimento de
Kant13, uma norma que, em ltima instncia, conferiria validade a
todo o ordenamento jurdico, ao estabelecer o carter vinculante
da Constituio. Dessa forma, a norma fundamental surge, tal como
a denominada constante cosmolgica de Einstein, como um artifcio mental do autor para tornar coerente e operacional sua teoria,
apresentando-se tal norma como a sada para as seguintes questes: Se toda norma adquire validade a partir de uma norma superior, de onde adviria a validade da Constituio? Como solucionar
o paradoxo de ser a Constituio o fundamento de validade das
demais normas e no possuir, ela mesma, fundamento? Como
solucionar essas questes sem romper com sua opo
metodolgica, isto , sem recorrer a elementos externos ao Direito
para justific-lo, como natureza ou a Deus?
Antes de retornarmos influncia do pensamento de Kant
sobre a teoria kelseniana, o que nos ajudar a delimitar a extenso da dimenso positivista da obra do citado jurista, devemos
esclarecer que papel a Teoria Pura do Direito confere ao Direito.
A funo do Direito, para Kelsen, somente descrever as normas jurdicas existentes em determinada ordem jurdico-poltica, sem realizar qualquer juzo de valor sobre ela. Nesse sentido,
sua funo difere da atividade de criao do Direito atribuda
aos rgos jurdicos, como o legislador, que elabora normas
gerais e abstratas, ou o juiz, que aplica o Direito a um caso concreto, estabelecendo uma norma individual. Na perspectiva do
conhecimento jurdico, Kelsen faz uma analogia entre leis naturais e proposies jurdicas, entendendo que as normas podem
ser descritas, como os fatos, por meio da observao emprica; a
nica diferena consistiria na circunstncia de no ser aplicvel
ao mbito do Direito o princpio da causalidade. As normas ento seriam diferentes das proposies hipottico-condicionais
elaboradas pelo Direito, mas somente poderiam ser conhecidas
por meio dessas proposies, que nada mais so do que regras, cujo modelo Kelsen buscou na lgica formal por isso sua
teoria denominada de normativismo lgico14 .
Tais proposies elaboradas pelo Direito, em virtude de no
terem carter prescritivo, configuram um quadro de leituras possveis das normas, leituras estas que demonstram no existir, segundo a teoria tradicional da interpretao, um mtodo que levasse, anteriormente e em abstrato, a uma resposta correta para cada
caso jurdico, revelando assim a tessitura aberta do Direito e a
discricionariedade do aplicador, na medida em que este poderia
escolher qualquer dos sentidos atribudos s normas pelo Direito.
A discricionariedade atribuda ao aplicador possibilitou a Kelsen
admitir que questes metajurdicas, como fatores morais, ticos,

polticos etc., influenciassem a deciso do

juiz, sem que restasse comprometida a
pureza metodolgica de sua teoria.
Entretanto, o prprio Kelsen deu uma
guinada decisionista na segunda edio da
Teoria Pura do Direito, de 1960, quando
admitiu que o juiz poderia decidir um caso
sem adotar qualquer das interpretaes
disponveis na moldura elaborada pelo Direito e, a partir de ento, a nica coisa que
vincularia o aplicador seria uma norma de
competncia, ou seja, uma norma superior
que lhe desse poder para decidir a controvrsia jurdica a ele encaminhada para julgamento. Nessa perspectiva, Kelsen acaba
se aproximando do realismo jurdico 15, ao
afirmar que o juiz cria direito, ou seja, que
o Direito pode ser construdo na situao
de aplicao, desprezando-se, de certa forma, a prpria atividade legislativa.
Feito esse resgate de algumas passagens da obra kelseniana, resta perguntar-nos sobre o alcance do positivismo
em sua teoria. De fato, a tarefa do Direito foi pensada a partir de uma concepo de cincia advinda do positivismo
filosfico, segundo a qual o conhecimento deriva da observao dos fatos. Assim,
ao Direito caberia somente descrever as
normas jurdicas existentes, elaborando
proposies que funcionariam tal como
as leis naturais. Entretanto, em alguns momentos, a teoria de Kelsen afasta-se dessa base emprica requerida pelo positivismo, pois, alm de recorrer a um pressuposto lgico-transcendental para tornar coerente sua teoria, no caso, a mencionada norma fundamental , todo
o empenho do autor para construir uma
cincia jurdica autnoma, livre de elementos externos, donde a sua pureza,
relaciona-se com a indagao sobre as
condies de possibilidade do prprio
conhecimento cientfico do fenmeno
jurdico, condies essas que configuram
um conhecimento a priori, j que no
passvel de demonstrao experimental.
A Teoria Pura do Direito se prope, assim, a ser uma crtica do conhecimento
jurdico, mas uma crtica do conhecimento que j parte de uma concepo
pr-definida do que seja o conhecimento cientfico do Direito16.
Nessa linha, antes de descrever a realidade do fenmeno jurdico, a cincia
do Direito, no caso a Teoria Pura do Direito, deve partir de um conhecimento
prvio do objeto de anlise, por isso

essencial a definio de Direito positivo17

como direito criado, em oposio s concepes jusnaturalistas de Direito, ou, mais
especificamente, a definio de norma jurdica. Na verdade, toda observao da
realidade pressupe uma escolha terica prvia, em outras palavras, todo realismo epistemolgico sempre enfraquecido na medida em que invariavelmente
adentra o espao virtual18. Lembrandonos de Scrates, em toda pergunta est
latente uma resposta. Assim, concordamos
com Michel Miaille ao afirmar que nenhum
cientista vai ao encontro da realidade que
quer explicar sem informao, sem formao: e, como veremos, uma idia falsa a de acreditar que a observao a
fonte da descoberta. No se descobre
seno aquilo que se estava pronto intelectualmente para descobrir 19, 20.
Portanto, essa implicao entre o ponto de partida de uma descrio cientfica, o
recorte que necessariamente sempre se faz
e o prprio conhecimento da advindo
nada mais revela do que o retorno do sujeito, recalcado nas teorias como as de
base positivista que pretendem uma suposta neutralidade cientfica, acreditandose ainda possvel um conhecimento desinteressado. O lema de tais teorias, qual seja,
preciso anular o sujeito para nos atermos
s coisas mesmas e estas melhor nos
revelarem seu em si21, ilusrio, haja vista
que a imbricao recproca entre sujeito e
objeto faz com que nem mesmo a realidade possa ser apreendida em termos
ontolgicos, sendo sempre construo,
caracterizando-se toda anlise que dela
se faa como uma perspectiva, uma observao que apresenta pontos cegos,
conforme Niklas Luhmann22 .

podendo se apresentar como uma partcula

ou uma onda. Nem mesmo a natureza hoje
to natural assim, basta observamos que as
modificaes climticas que tm provocado
degelo nos crculos polares, diminuio ou
aumento do ndice pluviomtrico em determinadas regies etc. so fruto de uma interferncia humana, de um avano no domnio da natureza.
At mesmo Kelsen teve de admitir que
a complexidade do Direito moderno incapaz de ser apreendida e traduzida em
leis, ressaltando assim a abertura interpretativa do Direito para situaes futuras,
porm o fez a custo de, implicitamente,
negar seus pressupostos epistemolgicos,
ao afirmar que o dever-ser descrito pelo
Direito seria substitudo pelo ser, pela deciso do aplicador. O nico problema no
podermos entender essa tessitura aberta
do Direito como uma questo de simples
escolha do magistrado na situao concreta ou como discricionariedade. Se assim o
fizssemos, no teramos como justificar que
os cidados devem obedincia s leis, pois,
se nem mesmo os aplicadores oficiais o
devem, por que eles seriam diferentes?
Dessa forma, se a obra de Kelsen foi
importante para delimitar o mbito da cincia
jurdica, que Kant j havia tentado 23, seu pensamento apresenta limites para a compreenso do Direito moderno, na medida em que
tende a um puro formalismo, abrindo espao
para que se atribua qualquer contedo s
normas jurdicas, o que o levou a considerar
como juridicamente aceitvel a experincia nazista. Em outra perspectiva, partindo da virada hermenutico-pragmtica, com autores
como Gadamer e Habermas, podemos compreender a importncia do contexto para a
prpria atribuio de sentido s normas jur-

Na perspectiva do conhecimento jurdico, Kelsen faz uma

analogia entre leis naturais e proposies jurdicas,
entendendo que as normas podem ser descritas, como os
fatos, por meio da observao emprica (...)
Nesse entendimento, questiona-se a utilizao de mtodos das cincias naturais para
o trabalho das cincias do esprito, mais especificamente a pretenso de objetividade tpica
das cincias naturais, pois a concepo de
uma cincia neutra foi problematizada, inclusive pelas disciplinas que lidam com os fenmenos da natureza, como a Fsica, ao enuciar,
por exemplo, que as propriedades da luz dependem do modo como ela observada,

dicas. Assim, tm de ser abandonadas posturas unilaterais, como a de Kelsen, que privilegia a forma, ou, por exemplo, a de Carl Schmitt,
que, contrariamente, despreza a Constituio
escrita, considerando-a como ideal, dando
preferncia ao contedo, s decises polticas
fundamentais de um povo, para se reconhecer a necessria complementariedade entre
texto e contexto, ideal e real, global e local,
enfim, entre forma e matria.

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REFERNCIAS
1 Kelsen fez um balano das continuidades e descontinuidades entre a
jurisprudncia analtica e a Teoria Pura do Direito. Nesse sentido, ver:
KELSEN, Hans. The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence.
Harvard Law Review, n. 55, p. 44-70, 1941-1942.
2 Sobre tal questo, esclarecedoras so as palavras de Elza Maria
Miranda Afonso: mesmo tendo como objeto as normas jurdicas, a
cincia do Direito no pode apreciar os valores que elas contm.
AFONSO, Elza Maria Miranda. O positivismo na epistemologia jurdica de Hans Kelsen. 1984. (Tese de Doutrado) Faculdade de
Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 1984.
p. 220. Na verdade, a Teoria Pura do Direito somente admite valorao
dos fatos e no das normas, pois afirma que the behavior that
conforms to the norm has a positive value, the behavior that does
not conform, a negative value. The norm that is regarded as
objectively valid functions as a standard of value applied to actual
behavior. KELSEN, Hans. Norm and Value. California Law Review, n.
54, p. 1.624, 1966.
3 Temos assim duas categorias diversas de definies do Direito, que
podemos qualificar, respectivamente, como definies cientficas e definies filosficas: as primeiras so as definies fatuais, ou avalorativas,
ou ainda ontolgicas, isto , definem o Direito tal como ele . As
segundas so definies ideolgicas ou valorativas, ou deontolgicas,
isto , definem o Direito tal como deve ser para satisfazer um certo
valor. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de Filosofia do
Direito. So Paulo: cone, 1995. p. 138.
4 MARAS, Julin. Histria da Filosofia. Porto: Ed. Sousa & Almeida, 1959. p. 339.
5 GRANGER, G. Gaston. A cincia e as cincias. So Paulo: USP, 1994. p.85.
6 Cabe ressaltar que o termo jurisprudncia aqui aparece como sinnimo
de cincia do Direito, sendo tal esclarecimento importante porque na seara
jurdica tambm se atribui a tal significante o sentido de decises reiteradas
de um tribunal.
7 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. de Joo Baptista Machado. So
Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 11. (Grifos nossos)
8 Nota-se aqui, como em outras passagens da obra kelseniana, uma ntida
influncia de Kant. Esclarecedora a seguinte passagem de Miguel Reale
sobre Hans Kelsen: H em toda sua obra as idias fundamentais, de fonte
kantista, de que o conhecimento cientfico no pode ir alm do dualismo
de natureza e esprito, de realidade e valor, de ser e dever-ser; que no
possvel deduzir um valor da simples verificao de um fato, ainda quando
freqente e normal. REALE apud AFONSO, op. cit., p. 17.
9 Apesar de Kelsen afirmar que a validade, a existncia de uma norma
independe de sua eficcia, pois admitir o contrrio seria reduzir o Direito, o
dever-ser, ao ser, o prprio autor admite que um mnimo de eficcia
essencial para a prpria validade das normas jurdicas, o que representa
uma ruptura de seu pressuposto epistemolgico, na medida em que a pureza do Direito relativizada pela introduo dessa dimenso sociolgica.
Sobre o tema, ver: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Interpretao
como ato de conhecimento e interpretao como ato de vontade: a tese
kelseniana da interpretao autntica. Revista de Direito Comparado, Belo
Horizonte, v. 1, n. 1, p. 223, jul. 1997; MAGALHES, Juliana Neuenschwander.
Sobre a interpretao jurdica. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, v. 3, p. 429, maio 1999.
10 H autores, como Emile Durkheim, que aplicam o princpio da causalidade
anlise dos fenmenos sociais, mais especificamente em seu estudo sobre
o suicdio, em que o fundador da sociologia procura relacionar os fatos,
atentando para a sucesso destes e erigindo leis para sua explicao, mantendo-se assim refm do antes e do depois, o que o leva a projetar
sombras, dessa forma, sobre a interao entre os fenmenos, ou seja, sobre
a dimenso de simultaneidade que a atividade de compreenso tambm
requer. Uma anlise pormenorizada da estratgia discursiva de Durkheim,
evidenciando os limites da explicao causal, pode ser encontrada em:
DOMINGUES, Ivan. Epistemologia das cincias humanas tomo 1:
positivismo e hermenutica Durkheim e Weber. So Paulo: Loyola, 2004.
p. 116-119.
11 KELSEN, Teoria pura..., op. cit., p. 4.
12 Idem, p. 9. (Grifo nosso)
13 Assim como Kant pergunta: como possvel uma interpretao, alheia
a toda metafsica, dos fatos dados aos nossos sentidos nas leis naturais formuladas pela cincia da natureza, a Teoria Pura do Direito
pergunta: como possvel uma interpretao, no reconduzvel a
autoridades metajurdicas, como Deus ou a natureza, do sentido subjetivo de certos fatos como um sistema de normas jurdicas objetivaRevista CEJ, Braslia, n. 33, p. 72-77, abr./jun. 2006

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mente vlidas descritveis em proposies jurdicas? KELSEN, Teoria

pura..., op. cit., p. 225.
Sobre o tema, esclarecedora a seguinte passagem: E as normas so
concebidas j no campo epistemolgico como categorias lgicas
que pertencem no ao campo do ser mas do dever-ser. AFONSO, op.
cit., p. 27. (Grifos nossos). Nesse sentido, parece-nos haver na teoria
kelseniana uma certa influncia do Crculo de Viena, um grupo de
filsofos, matemticos e economistas que, na dcada de 1920, empreendeu um esforo para elaborar uma concepo cientfica do mundo,
isto , afastada da metafsica e da teologia, utilizando a lgica como
linguagem unificadora das cincias. Uma anlise sucinta do Crculo de
Viena, tambm denominado de empirismo lgico, pode ser encontrada em: MAGALHES, Theresa Calvet de. Filosofia analtica: d e
Wittgenstein redescoberta da mente. Belo Horizonte: Movimento
Editorial da Faculdade de Direito da UFMG, 1997. p. 3-34. Sobre o
normativismo lgico de Kelsen, conferir: MACHADO, Edgar da Mata.
Elementos de teoria geral do Direito. 4. ed. Belo Horizonte: Editora
UFMG, 1995. p. 150-154.
Realismo jurdico uma corrente de pensamento do Direito que
ressalta a natureza poltica do juiz, na medida em que entende este
como criador de direito novo quando da deciso de um caso concreto, no apresentando o magistrado, desta forma, qualquer compromisso com o passado do ordenamento jurdico em questo. Sobre
o realismo jurdico, principalmente o norte-americano, ver: SCHWARTZ,
Bernard. Direito Constitucional americano. Trad. de Carlos Nayfeld.
Rio de Janeiro: Forense, 1966. O realismo jurdico qualificado
como positivismo jurdico em sentido genrico, pois, tal como o
positivismo jurdico em sentido estrito, como o de Kelsen, ele se
caracteriza por uma abordagem avalorativa do Direito, em oposio
ao jusnaturalismo, adquirindo um carter puramente formal ao ficar
em aberto qual seria o contedo do Direito. Sobre a conceituao
de positivismo jurdico em sentido genrico e estrito, ver: BOBBIO,
op. cit., p. 142-146.
AFONSO, op. cit., p. 24. (Grifos nossos).
A Teoria Pura do Direito de Kelsen, dessa forma, alm de ser uma teoria
do conhecimento, apresenta-se como uma cincia do Direito. Em decorrncia dessa identificao, o objeto da Teoria Pura do Direito torna-se o
mesmo objeto da cincia do Direito. E esse objeto o dado da realidade
jurdico-emprica, o Direito positivo. AFONSO, op. cit., p. 24.
A dimenso virtual est presente na obra de Kelsen por meio da lgica,
e no das matemticas. Estas se caracterizam por tradicionalmente
serem o instrumento de criao de mundos possveis. Kelsen utiliza a
matemtica qualitativa para designar o sistema escalonado de normas,
referindo-se a uma pirmide normativa, cujo pice seria a Constituio,
mas tal recurso somente possui uma funo heurstica, no sendo
constitutivo de sua teoria. A presena da lgica na Teoria Pura do Direito
j foi mencionada ao longo do artigo, basta lembrarmos as proposies
jurdicas como categorias lgicas e a norma fundamental como um
pressuposto lgico no passvel de comprovao emprica.
MIAILLE, Michel. Introduo crtica ao Direito. 2. ed. Lisboa: Ed. Estampa,
1989. p. 30.
Nessa linha, a descoberta da teoria da relatividade por Newton s foi
possvel em virtude de um referencial terico prvio, ou seja, devese elaborao do que se costuma chamar de sntese newtoniana.
O primeiro passo de Newton foi realizar na imaginao o que a
histria no pudera realizar: unir Kepler e Galileu. Mais exatamente, unir uma metade de Kepler e uma metade de Galileu, e repelir
as metades redundantes. KOESTLER apud AFONSO, op. cit., p. 213.
DOMINGUES, op. cit., p. 646. (Grifos nossos)
Ao assumir a auto-implicao cognitiva de toda forma de conhecimento, ou
seja, que toda descrio criao de realidade, Luhmann tem como pressuposto que o sujeito que observa no capaz de enxergar a si mesmo, por
isso sua observao sempre implicar uma latncia, um ponto cego. Sobre
o tema, ver: LUHMANN, Niklas; DE GIORGI, Raffaele. Teoria della societ. 5.
ed. Milano: Franco Angeli, 1993. 400 p. e CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena;
BARALDI, Cludio. Glosario sobre la teora social de Niklas Luhmann. Guadalajara: Universidad Iberoamericana, 1996. 191 p.
Apesar de Kant ter pretendido conferir independncia cincia do
Direito, separando Direito e moral, ao se preocupar com questes de
justia, o filsofo em questo acaba por retornar ao Direito natural, ou
seja, introduz no Direito aspectos que lhe so estranhos, aspectos estes
que tornam implausvel sua autonomia. Sobre a questo, conferir: AFONSO, op. cit., p. 28-43.

Artigo recebido em 20/2/2006.

ABSTRACT

The authoress proposes an epistemological analysis of

Hans Kelsens Pure Law Theory, probing to which extent it may
be considered as positivist. She questions the underlying
conception of science pertaining to the Kelsian thought, more
specifically the influence of the philosophical positivism on the
definition of its object of study, reflected on the attribution to
Law of a simply descriptive task, as if all knowledge were merely
a verification of a reality that existed by itself.
She demonstrates that the very theory elaborated by Kelsen
mitigates his epistemological option, since his argument reaches
the virtual field, admitting presuppositions that do not arise
from experience.
KEYWORDS

Philosophy of Law; positivism; Hans Kelsen; empiricism;

Pure Law Theory.

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Ana Paula Repols Torres mestre em Direito Constitucional pela

Faculdade de Direito da UFMG.
Revista CEJ, Braslia, n. 33, p. 72-77,, abr./jun. 2006