Direito Constitucional

DIREITO CONSTITUCIONAL
TEORIA, HISTRIA E MTODOS DE TRABALHO

CLUDIO PEREIRA DE SOUZA NETO
DANIEL SARMENTO
Belo Horizonte
2012
S729d
Souza Neto, Cludio Pereira de
Direito constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho; Cludio Pereira de Souza
Neto, Daniel Sarmento. Belo Horizonte : Frum, 2012.
-- 1. ed. -- Belo Horizonte : Frum, 2012.
1.233 KB : e-pub
Produo da verso eletrnica: 2012
ISBN 978-85-7700-627-4
1. Direito constitucional. 2. Direito pblico. I. Ttulo.
CDD: 341.2
CDU: 342
Nota Prvia
As citaes em lngua estrangeira constantes do texto foram traduzidas
livremente pelos autores.
SUMRIO
APRESENTAO
CAPTULO 1
CONCEITOS PRELIMINARES
1.1 Supremacia constitucional
1.2 A Constituio como norma
1.3 O problema da legitimidade intergeracional
1.4 O controle de constitucionalidade
1.5 A dificuldade contramajoritaria
1.6 Cultura e sentimento constitucional
1.7 A constitucionalizao do Direito
1.8 Bloco de constitucionalidade e tratados internacionais sobre direitos humanos
1.9 Constituio em sentido formal, instrumental, material e ideal
1.10 Classificaes das constituies
1.10.1 Observao prvia
1.10.2 Constituies escritas ou dogmticas e no escritas ou histricas
1.10.3 Constituies flexveis, semirrgidas, rgidas, super-rgidas e imutveis
1.10.4 Constituies sintticas e analticas
1.10.5 Constituio dirigente e Constituio garantia
1.10.6 Constituio monista, pluralista (ou compromissria) e imparcial
1.10.7 Constituies normativas, nominais, semnticas e simblicas
1.10.8 Constituies outorgadas, promulgadas e cesaristas
1.10.9 Constituies heternomas
CAPTULO 2
CONSTITUCIONALISMO
2.1 Introduo
2.2 O constitucionalismo antigo e medieval
2.3 O constitucionalismo moderno
2.3.1 O modelo ingls de constitucionalismo
2.3.2 O modelo francs de constitucionalismo
2.3.3 O modelo constitucional norte-americano
2.4 O constitucionalismo liberal-burgus
2.5 O constitucionalismo social
2.6 Da Constituio como proclamao poltica Constituio normativa
2.7 Constituio e crise da soberania estatal: mal-estar da Constituio ou advento do
constitucionalismo transnacional?
CAPTULO 3
A TRAJETRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
3.1 Introduo
3.2 A Constituio de 1824
3.2.1 Antecedentes e outorga
3.2.2 Traos essenciais da Constituio de 1824

3.2.3 A vida constitucional sob a gide da Carta de 1824
3.3.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte
3.3.3 A Repblica Velha sob a Constituio de 1891
3.4.2 A Constituio de 1934: principais caractersticas
3.4.3 A curta vida da Constituio de 1934
3.5.1 A outorga da Carta
3.5.2 Traos fundamentais da Carta de 1937
3.5.3 A Constituio de 1937 na vida nacional
3.6.3 A Constituio de 1946 na realidade nacional
3.7.2 Traos gerais da Constituio de 1967
3.7.3 A Constituio de 1967 e o recrudescimento da Ditadura Militar
3.8.1 Outorga, natureza e principais inovaes
CAPTULO 4
A ASSEMBLEIA CONSTITUINTE DE 1987/88 E A EXPERINCIA BRASILEIRA SOB
A CONSTITUIO DE 88
4.1 Introduo
4.2 Antecedentes, convocao e natureza da Assembleia Constituinte
4.3 Composio da Assembleia Constituinte
4.4 Os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte
4.5 Traos essenciais da Constituio de 1988
4.6 A trajetria da Constituio de 88
4.7 Concluso
CAPTULO 5
TEORIA DA CONSTITUIO E FILOSOFIA CONSTITUCIONAL
5.1 Nota preliminar
5.2 Teorias da Constituio
5.2.1 A teoria constitucional do constitucionalismo liberal: o idealismo constitucional
5.2.2 A Constituio como fato social: os fatores reais de poder
5.2.3 O positivismo constitucional de Hans Kelsen
5.2.4 A Constituio como deciso poltica fundamental (Carl Schmitt)
5.2.5 A Constituio como processo de integrao (Rudolf Smend)

5.2.6 A Constituio total: a tentativa de integrao das dimenses normativas, sociais e polticas
(Herman Heller)
5.2.7 Norma, realidade e concretizao da Constituio: as teorias concretista (Konrad Hesse) e
estruturante (Friedrich Mller) da Constituio
5.2.8 A teoria da Constituio dirigente
5.2.9 O constitucionalismo da efetividade
5.2.10 Ps-positivismo e neoconstitucionalismo
5.3 Filosofia Poltica e teoria constitucional
5.3.1 Liberalismo igualitrio e Constituio
5.3.2 Teoria constitucional e comunitarismo: a Constituio e os valores comunitrios
5.3.3 Teoria constitucional e libertarianismo
5.3.4 O republicanismo na teoria constitucional
5.3.5 O procedimentalismo na teoria constitucional
5.3.6 O constitucionalismo popular e a Constituio como inspirao para a poltica
5.3.7 Pragmatismo e teoria constitucional
5.3.8 Ps-Modernidade e teoria constitucional
5.4 A ttulo de concluso: a teoria constitucional no momento das grandes snteses
5.4.1 Descrio e prescrio
5.4.2 Normatividade, realidade e moralidade
5.4.3 Procedimento e substncia
5.4.4 Indivduo e comunidade
5.4.5 Jurisdio e poltica constitucional
CAPTULO 6
O PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
6.1 Introduo
6.2 Poder constituinte: elementos da histria do conceito
6.3 A titularidade do poder constituinte
6.4 Caractersticas do poder constituinte originrio: inicial, ilimitado, indivisvel, incondicionado
e permanente?
6.4.1 Um poder inicial?
6.4.2 Um poder juridicamente ilimitado?
6.4.3 Um poder incondicionado?
6.4.4 Um poder indivisvel?
6.4.5 Um poder permanente?
6.5 Um poder de fato ou de direito?
6.6 Os cenrios do poder constituinte
6.6.1 Revoluo vitoriosa
6.6.2 A criao de um novo Estado por agregao
6.6.3 Emancipao poltica
6.6.4 O colapso
6.6.5 Grave crise
6.6.6 O golpe de Estado
6.6.7 A transio pacfica
6.6.8 Momentos constitucionais sem Constituio

6.6.9 Poder constituinte supranacional? O caso da Unio Europeia
6.7 O poder constituinte sem mistificaes teolgicas
CAPTULO 7
O PODER CONSTITUINTE DERIVADO
7.1 Introduo
7.2 O poder de reforma constitucional: generalidades e limitaes
7.2.1 Limites formais
7.2.1.1 Generalidades e Direito Comparado
7.2.1.2 Os limites formais s emendas na Constituio de 88
7.2.2 Os limites circunstanciais
7.2.3 Limites temporais
7.2.4 Limites materiais: as clusulas ptreas
7.2.4.1 Generalidades
7.2.4.2 Algumas linhas de justificao dos limites materiais ao poder de reforma
7.2.4.3 Os limites materiais expressos ao poder de reforma na Constituio Federal de 1988
7.2.4.3.1 A forma federativa de Estado
7.2.4.3.2 O voto direto, secreto, universal e peridico
7.2.4.3.3 A separao dos poderes
7.2.4.3.4 Os direitos e garantias individuais
7.2.4.4 As clusulas ptreas implcitas e o problema da dupla reviso
7.2.5 A reviso constitucional
7.2.6 A aprovao de tratado internacional de direitos humanos de acordo com o procedimento
previsto no art. 5, 3, da Constituio
7.3 O poder constituinte decorrente
7.3.1 Elaborao e reforma das constituies estaduais: procedimento
7.3.2 Os limites s constituies estaduais
7.3.3 Existe o princpio da simetria?
7.3.4 As constituies estaduais: o papel que atualmente desempenham
7.3.5 A lei orgnica do municpio manifestao do poder constituinte decorrente?
CAPTULO 8
MUTAO CONSTITUCIONAL
8.1 Conceito e generalidades
8.2 Mecanismos de atuao da mutao constitucional
8.2.1 Evoluo jurisprudencial e mutao constitucional
8.2.2 Mutao constitucional e atuao do legislador
8.2.3 Mutao constitucional, Governo e Administrao Pblica
8.2.4 Mutao, costume e conveno constitucional
8.3 Os limites da mutao constitucional
CAPTULO 9
NORMAS CONSTITUCIONAIS
9.1 Introduo
9.2 Texto normativo e norma constitucional

9.3 Algumas caractersticas das normas constitucionais
9.4 Especificidades de algumas normas constitucionais
9.4.1 O prembulo
9.4.2 As disposies constitucionais transitrias
9.5 Tipologia das normas constitucionais
9.5.1 Classificaes das normas constitucionais quanto eficcia jurdica
9.5.2 Classificao das normas constitucionais quanto ao seu objeto
9.6 Princpios e regras constitucionais
9.6.1 Nota histrica
9.6.2 Alguns critrios para distino entre princpios e regras
9.6.3 Importncia dos princpios e das regras no sistema constitucional
9.6.4 Valores e postulados normativos
CAPTULO 10
INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
10.1 Introduo
10.2 Notas histricas: do formalismo legalista ao ps-positivismo
10.3 Quem interpreta a Constituio?
10.3.1 A pluralizao do universo de intrpretes
10.3.2 Os dilogos interinstitucionais e sociais e a questo da ltima palavra
10.4 Os elementos tradicionais de interpretao aplicados interpretao constitucional
10.4.1 O elemento gramatical e os limites textuais para a atividade do intrprete
10.4.2 O elemento histrico, o originalismo e a vontade do constituinte
10.4.3 O elemento sistemtico e a unidade do sistema constitucional
10.4.4 O elemento teleolgico e as finalidades sociais da Constituio
10.5 Novas ideias na interpretao constitucional
10.5.1 A pr-compreenso
10.5.2 Interpretao constitucional, problema e sistema: os limites da tpica
10.5.3 Interpretao, realidade constitucional e concretizao normativa
10.5.4 Interpretao constitucional e avaliao das consequncias
10.5.5 Interpretao da Constituio e argumentao moral
10.5.6 Considerao das capacidades institucionais
10.6 Princpios especficos de interpretao constitucional
10.6.1 Princpio da unidade da Constituio e concordncia prtica
10.6.2 Princpio da fora normativa da Constituio
10.6.3 Princpio da correo funcional
10.6.4 Princpio das razes pblicas
10.6.5 Princpio do cosmopolitismo: o dilogo internacional na interpretao constitucional
10.6.6 Princpio da interpretao conforme Constituio
10.6.7 Princpio de presuno graduada de constitucionalidade dos atos normativos: alguns
parmetros para a autoconteno judicial
CAPTULO 11
OS PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE
11.1 Introduo
11.2 O subprincpio da adequao
11.3 O subprincpio da necessidade
11.4 O subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito
11.5 A proporcionalidade como proibio de proteo deficiente
11.6 O princpio da razoabilidade
11.6.1 Razoabilidade e proporcionalidade
11.6.2 Alguns significados da razoabilidade na doutrina constitucional e na filosofia
11.6.3 Diferentes significados da razoabilidade na jurisprudncia constitucional
11.6.4 Dimenses da razoabilidade: propostas para futuro aprofundamento
CAPTULO 12
COLISO ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS
12.1 Introduo
12.2 H conflito entre normas constitucionais? Categorizao, teoria interna dos direitos
fundamentais, juzo de adequao e a justia para ourios
12.3 Os critrios clssicos para a soluo de antinomias e a sua insuficincia no cenrio
constitucional
12.3.1 O critrio hierrquico: a inexistncia de norma constitucional originria inconstitucional
12.3.2 Ainda o critrio hierrquico: a inexistncia de ordem rgida de preferncia entre as normas
constitucionais
12.3.3 O critrio cronolgico: a revogao de normas constitucionais por emendas supervenientes
12.3.4 O critrio de especialidade
12.4 A composio de uma nova norma
12.5 A ponderao
12.5.1 Origem e desenvolvimento da ponderao
12.5.2 Quem pondera e em que contextos?
12.5.3 A tcnica da ponderao
12.5.4 Ponderao, democracia e desenho institucional
12.5.5 Ponderao e regras constitucionais
12.5.6 Alguns parmetros gerais para a ponderao
12.6 Tratados internacionais de direitos humanos dotados de hierarquia constitucional e o critrio
da norma mais favorvel
CAPTULO 13
AS LACUNAS CONSTITUCIONAIS E SUA INTEGRAO
13.1 Lacunas constitucionais, reserva de Constituio e silncio eloquente
13.2 A analogia constitucional
13.3 Costume e conveno constitucional
13.4 A equidade constitucional
13.5 A inexistncia de hierarquia entre os critrios para suprimento de lacunas constitucionais
CAPTULO 14
DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL
14.1 Introduo
14.2 A aplicao imediata da Constituio e a proteo do direito adquirido, do ato jurdico

perfeito e da coisa julgada
14.3 Constituio e ordem constitucional anterior: existe desconstitucionalizao?
14.4 Constituio e direito infraconstitucional anterior: a recepo
14.4.1 Recepo e mudana no processo legislativo
14.4.2 Recepo, federao e alterao de competncia legislativa
14.4.3 No recepo: revogao ou inconstitucionalidade superveniente?
14.4.4 Recepo provisria: a lei ainda constitucional e a inconstitucionalidade progressiva
14.5 Repristinao constitucional: constitucionalidade superveniente?
14.6 Declarao de inconstitucionalidade e efeitos repristinatrios
14.7 Emendas constitucionais e Direito Intertemporal
Referncias
Sobre os Autores
NDICE DE ASSUNTO
NDICE DA LEGISLAO
NDICE ONOMSTICO
APRESENTAO
O presente livro trata de Teoria da Constituio, histria do constitucionalismo e das constituies
brasileiras e apresenta os principais mtodos de trabalho empregados no campo constitucional. A
obra resultou da nossa reflexo e trabalho conjunto ao longo de vrios anos, concretizando um
projeto que j acalentvamos h bastante tempo.
A partir do advento da Constituio de 1988, o Direito Constitucional vem se tornando em nosso
pas cada vez mais importante. verdade que ainda estamos muito longe da concretizao do iderio
do constitucionalismo democrtico. No obstante, a Constituio hoje vista como autntica norma
jurdica e seus princpios e valores se irradiam por todo o ordenamento, inspirando a interpretao e
aplicao das normas em todos os ramos do Direito. No h como conhecer, por exemplo, o Direito
Civil, o Direito Penal ou o Direito Processual, prescindindo do instrumental fornecido pelo Direito
Constitucional. Ocorre que, alm do aumento da sua importncia, o Direito Constitucional tambm se
tornou muito mais complexo. No apenas a dogmtica constitucional est cada vez mais sofisticada,
como tambm o estudo do Direito Constitucional vem demandando incurses em outras reas do
conhecimento, como a Filosofia, a Cincia Poltica, a Sociologia e a Histria.
Um dos nossos propsitos neste volume facilitar ao leitor o acesso ao debate terico mais denso
no domnio constitucional, hoje travado sobretudo no mbito dos melhores programas de psgraduao em Direito, mas faz-lo numa linguagem simples, sem rebuscamentos desnecessrios.
Nossa inteno construir uma ponte entre as discusses complexas, muitas vezes interdisciplinares,
existentes no mbito da teoria constitucional contempornea, e o estudante ou profissional do Direito
que esteja interessado no aprofundamento dos seus conhecimentos no campo constitucional.
O nosso trabalho incorpora uma dimenso crtica. Em cada assunto examinado, expomos o
pensamento convencional e, sempre que possvel, a jurisprudncia do STF sobre a matria. Mas o
fazemos de forma problematizada, buscando iluminar as razes histricas e as bases filosficas dos
institutos, e formulando, inmeras vezes, concepes alternativas. Subjacente obra existe a crena
de que o Direito Constitucional deve exercer um papel emancipatrio, contribuindo para a
construo de uma sociedade mais livre, igualitria e democrtica, e que a funo do estudioso nesse
campo no apenas expor os institutos e dogmas da disciplina, mas tambm tentar interferir na
realidade, para aproxim-la do iderio do constitucionalismo democrtico e inclusivo.
Outra caracterstica do livro a sua abertura para a interdisciplinaridade, sobretudo para Histria
e para a Filosofia Poltica. Pensamos que o Direito Constitucional, pela sua prpria natureza,
reclama uma viso interdisciplinar, que em muito enriquece o seu estudo. Alm da
interdisciplinaridade, nossa obra procurou tambm adotar um olhar cosmopolita, ao discutir o
pensamento de autores estrangeiros e examinar as constituies e a jurisprudncia constitucional de
outros pases. No se trata, contudo, de um cosmopolitismo colonizado. O uso de teorias e
construes estrangeiras sempre mediado por uma reflexo a propsito da sua aplicabilidade ao
Brasil, tendo em conta o nosso ordenamento constitucional e a nossa realidade social.
No que concerne ao temrio, nos preocupamos em incorporar obra alguns assuntos relevantes
que, em nossa opinio, no tm sido suficientemente discutidos pela literatura constitucional
brasileira. o caso, por exemplo, do funcionamento da Assembleia Nacional Constituinte, que
analisamos no Captulo 4. Outro tema importante abordado neste volume, que no costuma ser
explorado nos livros didticos sobre Direito Constitucional, diz respeito s diversas correntes da
Filosofia Poltica contempornea como liberalismo igualitrio, comunitarismo, libertarianismo,
procedimentalismo, republicanismo, ps-modernismo etc. e suas projees sobre a Teoria
Constitucional, o que abordamos no Captulo 5.

Essa obra se beneficiou das contribuies de diversas pessoas, a quem agradecemos
profundamente. Os professores Diego Werneck Arguelles e Rodrigo Brando fizeram sugestes
relevantes sobre alguns captulos. Mnica Campos de R, alm de ter formulado sugestes, foi uma
importante incentivadora da empreitada. Rodrigo Naummam e Siddartha Legalle ajudaram na
pesquisa de partes da obra. Juliana Cesrio Alvim prestou inestimvel auxlio na reviso do texto.
Somos tambm muito gratos a Lus Cludio Rodrigues Ferreira, Presidente da Editora Frum, pelo
entusiasmo com que acolheu este projeto.
Os autores tambm agradecem aos mestres e colegas com quem tm podido conviver ao longo de
sua trajetria acadmica, e cujas lies se refletem em vrias ideias constantes do texto,
especialmente a: Alexandre Santos de Arago, lvaro Ricardo de Souza Cruz, Ana Paula de
Barcellos, Antonio Cavalcanti Maia, Christian Lynch, Eduardo Val, Eduardo Mendona, Fbio
Zambitte, Flavia Piovesan, Gilberto Bercovici, Gustavo Binenbojm, Gustavo Sampaio, Gustavo
Tepedino, Ingo Wolfgang Sarlet, Jane Reis Gonalves Pereira, Joaquim Barbosa, Jos Adrcio Leite
Sampaio, Jos Vicente Santos de Mendona, Luis Roberto Barroso, Luiz Fux, Martonio
MontAlverne Barreto Lima, Pedro Villas Boas, Ricardo Lobo Torres, Ricardo Lodi Ribeiro,
Rodrigo Brando, Rogrio Nascimento, Virglio Afonso da Silva, Vivaldo Barbosa e Walter
Rothenburg.
Cludio Pereira de Souza Neto, com gratido, compartilha a alegria pela concluso deste volume
com os familiares Maria Emlia, Wilson, Luiza e Nazareth. A Ana Luiza e Lucas, filhos queridos,
dedica este trabalho.
Cludio igualmente grato aos amigos de advocacia e de OAB. Wadih Damous demonstra em sua
atuao quotidiana que a justia se conquista com luta: gratido pela amizade e pelo
companheirismo! Luis Roberto Barroso e Roberto Caldas so exemplos no s de excelncia tcnica,
mas tambm de comprometimento humanstico. Felipe Santa Cruz, Marcello Oliveira, Mauro Abdon
Gabriel, Marcus Vincius Cordeiro, Renan Aguiar, Ronaldo Cramer e Sergio Fisher so
companheiros de vida e de participao cidad. Cludio agradece aos ainda amigos do Conselho
Federal da OAB: tem sido um privilgio poder conviver e cooperar com os grandes advogados que
se renem naquele histrico colegiado. A Comisso Nacional de Estudos Constitucionais, que teve a
honra de presidir no trinio 2010-2012, foi um grande espao de aprendizado e de defesa da
Constituio Federal de 1988.
Daniel Sarmento agradece a Deborah Duprat, pela interlocuo permanente no campo
constitucional, que d mais sentido e prazer sua atuao no Ministrio Pblico Federal, e pelo
compartilhamento de utopias. Expressa a sua gratido pelo apoio a este projeto e, mais ainda, pela
amizade de vida inteira, a Gustavo Binenbojm, Leonardo Lobo de Almeida e Ricardo Lodi Ribeiro.
A Teresa Sarmento, agradece pelo amor incondicional de me. A Joo Pedro e a Francisco, pela
alegria e orgulho sem limites. Seu maior agradecimento se dirige a Cntia Jardim, principal
estimuladora dessa aventura intelectual, pela compreenso, pelo conforto nas horas difceis, pelos
conselhos nem sempre seguidos, pela comunho de vidas, pelo amor, por ser quem .
CAPTULO 1
CONCEITOS PRELIMINARES
Os ordenamentos jurdicos so sistemas hierarquizados, em cujo pice as constituies esto
situadas. As leis s so vlidas se esto de acordo com a Constituio quanto ao seu teor e se
tiverem sido editadas em conformidade com os procedimentos prescritos constitucionalmente. A
imagem de uma pirmide costuma representar a estrutura escalonada do ordenamento jurdico. No
cume da pirmide, mais estreito, situa-se a Constituio; no estrato intermedirio, as leis; na base,
mais larga, as sentenas e os atos administrativos.1 Mesmo que atualmente o Direito deva ser
concebido em termos mais pluralistas e horizontais, verificando-se a crescente interao entre
diferentes sistemas jurdicos,2 a analogia com a pirmide oferece uma aproximao ainda
parcialmente vlida, servindo para descrever a dinmica ordinria de validao hierarquizada das
normas que integram o ordenamento jurdico.
A posio superior das constituies decorre, em primeiro lugar, da importncia de seu contedo
material. assim desde o constitucionalismo liberal do sculo XVIII. O constitucionalismo liberal
positivou os direitos naturais: as liberdades bsicas, a igualdade formal, a segurana, a
propriedade. Os direitos naturais eram invocados para limitar o exerccio do poder poltico,
estabelecendo esferas de liber dade individual protegidas contra o arbtrio eventual das autoridades
pblicas. Quando, com as revolues burguesas, o liberalismo tornou-se a ideologia vitoriosa, os
direitos passaram a ser previstos expressamente nas declaraes de direitos e nas constituies.
Antes considerados acima do direito positivo, os direitos naturais, uma vez positivados, desceram ao
seu patamar. Nesse momento, no eram mais apenas direitos naturais, mas tambm direitos
positivados.3 A antiga primazia do direito natural (superior) sobre o direito positivo (inferior) foi
substituda pela superioridade das normas constitucionais sobre as infraconstitucionais.
Outro contedo prprio das constituies a organizao do Estado tambm reclama que se
situem as normas constitucionais em posio hierarquicamente superior. As constituies liberais,
alm de fixarem catlogos de direitos, possuam tambm normas que instituam rgos do Estado,
distribuam competncias entre eles e estabeleciam procedimentos para sua atuao. As
constituies, com o objetivo de conter os excessos da maioria, estabeleceram arranjos institucionais
como o bicameralismo, a federao e a separao dos poderes. Sem esses mecanismos de controle,
garantidos em constituies providas de supremacia, o Estado de Direito seria colocado em risco.
A supremacia constitucional decorre, em sua origem, dessa funo exercida pelas constituies. Se
funo da Constituio limitar o exerccio do poder, as suas normas devem ser superiores s
produzidas ordinariamente. A essa justificao de cunho material agrega-se outra, poltica. A
Constituio, como ser estudado no Captulo 6, criao do poder constituinte. Por meio da
Constituio, o poder constituinte, titularizado pelo povo, cria os poderes constitudos, os quais so
incumbidos de produzir o direito ordinrio: as leis, os atos administrativos e as decises judiciais. A
criatura no pode agir em desconformidade com os desgnios de seu criador; no pode ir alm dos
termos da delegao recebida. A relao de hierarquia entre poder constituinte e poderes
constitudos transferida para o interior do ordenamento jurdico, traduzindo-se como superioridade
da Constituio sobre as leis e demais normas jurdicas.

No contexto do primeiro constitucionalismo liberal, a posio hierarquicamente superior das
normas constitucionais fundamentava-se no contedo dessas normas.4 Ao longo do sculo XIX e,
principalmente, do sculo XX, essa condio paulatinamente se inverteu. As constituies
produzidas desde ento, ao preverem em seus dispositivos uma variedade de matrias, foram muito
alm do teor substantivo do constitucionalismo liberal. As maiorias formadas durante o processo
constituinte, considerando a supremacia da Constituio, procuravam inserir no texto constitucional
os temas de seu interesse, com o objetivo de proteg-los e de lhes conferir maior estabilidade. Dessa
forma, o que passou a conferir o status constitucional era o pertencimento ao texto da Constituio. A
supremacia material converteu-se em supremacia formal.5
Atualmente, no h dvida de que as constituies so providas de supremacia formal em relao
ao restante do direito interno do pas. Todavia, afirmar que as constituies so dotadas de
supremacia formal no mais significa desconhecer que, em grande parte, suas normas so tambm as
mais importantes do ordenamento. A Constituio Federal de 1988 contm princpios constitucionais
fundamentais, como o princpio republicano, o princpio democrtico, o princpio do Estado de
Direito, a cidadania, a dignidade da pessoa humana; direitos civis dos cidados, como a vida, a
liberdade e a igualdade; direitos sociais bsicos, como a sade, a educao e a previdncia social.
As normas que veiculam essas matrias so materialmente constitucionais. Alm da supremacia
formal, inegvel que a Constituio de 1988 tambm possui supremacia material, por incorporar a
reserva de justia da democracia brasileira.6
Isso no impede que o texto constitucional possua normas cujo teor nada tem de especial ou de
tipicamente constitucional. Nossa Constituio Federal, por exemplo, contm detalhes do regime
jurdico dos servidores pblicos, tais como o prazo de validade de concurso pblico (CF, art. 37,
III), ou do sistema de paga mento, pelo Estado, de suas dvidas decorrentes de decises judiciais,
dispondo exten sa mente sobre os chamados precatrios (CF, art. 100; e ADCT, art. 33). Tais normas
so superiores apenas sob o ponto de vista formal. Nem por isso deixam de limitar e condicionar a
atividade legislativa, administrativa e jurisdicional do Estado. A atividade estatal s vlida na
medida em que sejam respeitadas tambm essas normas constitucionais, ainda que seu contedo no
tenha a mesma relevncia.
So dois os principais fundamentos invocados para afirmao da supremacia da Constituio. Um
substantivo e se liga ao contedo da Constituio; o outro gen tico, dizendo respeito sua
origem.7 O fundamento objetivo complexo e comporta inmeras variaes e nuances. Em sntese, a
ideia a de que existem direitos e princpios to essenciais que devem ser postos fora do alcance
das maiorias. Por isso, eles so entrincheirados pela Constituio, que os protege at do legislador
demo craticamente eleito. Como visto acima, o jusnaturalismo seguia esse caminho, mas no
necessrio aderir a qualquer teoria de direito natural para aceit-lo. Basta reconhecer que existem
certos valores no importa se histricos ou transcendentes que so to importantes que devem
ser subtrados da luta poltica cotidiana.
Uma conhecida verso desta justificativa a teoria do pr-compromisso, bem simbolizada pela
histria grega de Ulisses e das sereias, contada no Canto XII da Odisseia de Homero.8 O barco de
Ulisses passaria ao largo da ilha das sereias, cujo canto irresistvel, levando sempre os marujos a
se descontrolarem e a naufragarem. Sabendo disso, o heri mitolgico ordena aos marinheiros que
tapem os prprios ouvidos com cera, e que amarrem os braos dele, Ulisses, ao mastro do navio,
para impedir que conduzisse o barco em direo ilha (ele no quis que seus ouvidos fossem
tambm tapados, para no se privar do privilgio de ouvir o canto das sereias). Mas Ulisses,
astutamente, antecipa que, ao passar prximo da ilha, poderia perder o juzo e determinar aos
marujos que o soltassem do mastro. Por isso, ordena aos seus marinheiros, de antemo, que no
cedam em nenhuma hiptese quele seu comando. Ulisses instituiu um pr-compromisso: ciente das
suas paixes e fraquezas futuras, delas se protegeu. Na teoria constitucional, traa-se um paralelo
entre essa estratgia do heri grego e a deciso do povo de editar uma Constituio, que impe
limitaes s suas deliberaes futuras. que o povo, em momentos de maior lucidez, pode tambm
perceber a sua suscetibilidade a cometer erros graves, pondo em risco princpios importantes. Por
isso, ele se pr-compromete, por meio de mecanismo que impede que, no futuro, possa sacrificar
esses princpios. A supremacia constitucional, neste sentido, um arranjo institucional voltado
preservao de princpios superiores, adotada por um povo ciente das suas prprias limitaes e
fragilidades.
A outra justificativa, no menos complexa, diz respeito origem da Constituio. Em apertada
sntese, afirma-se que, pelo menos do ponto de vista ideal, as constituies so o resultado de uma
intensa mobilizao cvica do povo, que ocorre apenas em momentos extraordinrios da histria
nacional, e no se reproduz na vida poltica cotidiana.9 Foi assim, por exemplo, na Assembleia
Constituinte brasileira de 87/88, que teve um nvel de participao popular indito na histria do
pas. Com isso, as decises contidas na Constituio so equiparadas aos desgnios do prprio povo.
Em outros momentos da vida nacional, o povo no permanece to engajado no debate das questes
pblicas. A imensa maioria das pessoas mergulha nos seus afazeres privados, deixando as decises
polticas para os seus representantes os polticos. A supremacia da Constituio, sob esse
ngulo, protegeria as deliberaes do povo, expressas na sua Constituio, daquelas tomadas pelos
representantes, no dia a dia da poltica.
Estas duas ideias fornecem parte da justificativa da supremacia constitucional. Nenhuma delas,
porm, isenta de problemas. Alguns desses problemas sero examinados ainda neste captulo, como
o que concerne legitimidade da imposio, por uma gerao, de decises que as subsequentes tm
de acatar. Outros sero discutidos ao longo desse volume.
A supremacia constitucional se impe por meio de dois institutos jurdicos importantes: a rigidez
da Constituio, que demanda para alterao dos preceitos constitucionais um procedimento mais
difcil do que aquele exigido para elaborao da legislao infraconstitucional; e o controle de
constitucionalidade dos atos normativos, que permite a invalidao daqueles que contrariem a
Constituio. Mas ela depende ainda mais de outro elemento, de natureza sociolgica, que os textos
normativos no tm como impor: a existncia de uma cultura constitucional, caracterizada pela
generalizada adeso do povo Constituio estatal, que ocorre quando este a toma como algo que
seu, e pelo qual vale a pena lutar.

A Constituio norma jurdica. Esta afirmao parece uma obviedade desnecessria. Mas nem
sempre foi assim. Como se aprofundar no prximo captulo, descontada a exceo norte-americana,
a ideia que prevalecia no mundo constitucional at meados do sculo XX era de que as constituies
no eram normas jurdicas, mas proclamaes polticas, que se destinavam a inspirar a atuao do
legislador.10 Elas no incidiam diretamente sobre as relaes sociais, no geravam direitos
subjetivos para os cidados, nem podiam ser aplicadas pelos juzes na resoluo de casos concretos.
S as leis editadas pelos parlamentos obrigavam e vinculavam; no as solenes e abstratas provises
contidas nos textos constitucionais. O paradigma jurdico vigente era o legalista.
Este cenrio se alterou de forma muito significativa. Na Europa, esta mudana comeou a ocorrer
depois do final da II Guerra Mundial, num cenrio de descrena em relao aos poderes polticos
majoritrios, surgido aps a derrota do nazismo. A realidade histrica tinha revelado a necessidade
de criao de mecanismos para a conteno dos abusos do legislador e das maiorias polticas. As
constituies do ps-guerra, neste sentido, incorporaram direitos fundamentais, que passaram a ser
considerados diretamente aplicveis, independentemente da vontade do legislador. Ao lado disso,
elas tambm criaram ou fortaleceram a jurisdio constitucional, dotando assim de garantias
processuais a supremacia da Constituio. Produziu-se, neste quadro, uma nova cultura jurdica, em
que a Constituio finalmente passou a ser vista como norma.11
No Brasil, esta mudana mais recente, tendo ocorrido aps a promulgao da Constituio de
88.12 Embora j contssemos com a possibilidade de controle de constitucionalidade desde o advento
da Repblica, nossa sociedade no enxergava a Constituio como autntica norma jurdica.
Exemplos disso no faltam: a Constituio de 1824 falava em igualdade, e a principal instituio do
pas era a escravido negra; a de 1891 institura o sufrgio universal, mas todas as eleies eram
fraudadas; a de 1937 disciplinava o processo legislativo, mas, enquanto ela vigorou, o Congresso
esteve fechado e o Presidente legislava por decretos; a Carta de 1967/69 garantia os direitos
liberdade, integridade fsica e vida, mas as prises ilegais, o desaparecimento forado de
pessoas e a tortura campeavam nos pores do regime militar.
At 1988, a lei valia muito mais do que a Constituio no trfico jurdico, e, no Direito Pblico, o
decreto e a portaria ainda valiam mais do que a lei. As constituies at eram generosas na
consagrao de direitos, mas estes dependiam quase exclusivamente da boa vontade dos governantes
de planto para sarem do papel o que normalmente no ocorria. Em contextos de crise, as
frmulas constitucionais no eram seguidas, e as Foras Armadas arbitravam boa parte dos conflitos
polticos ou institucionais que eclodiam no pas. Embora o controle de constitucionalidade existisse
no papel, ele no tinha muita importncia prtica no cotidiano da justia brasileira. Os juzes e
tribunais no tinham o hbito de exerc-lo, e nem mesmo de aplicar a Constituio diretamente a
casos concretos. E o ensino jurdico contribua para este estado de coisas: dedicava-se pouco tempo
ao estudo do Direito Constitucional, que era lecionado mais como disciplina propedutica do que
como um ramo essencial do direito positivo.
Sob a gide da Constituio de 88, este panorama vem se alterando significativamente. A
Constituio ganhou relevo muito maior na vida poltica e social, e passou a ser vista como norma
jurdica pelos seus aplicadores e destinatrios. Ela se tornou um ingrediente relevante no
equacionamento dos conflitos polticos, e se incorporou gramtica das reivindicaes da sociedade
civil e dos movimentos sociais. O Poder Judicirio passou a empregar a Constituio de forma
frequente e roti neira, no s na resoluo das grandes questes sociais e polticas, como tambm no
julgamento dos pequenos litgios com que se defronta no seu dia a dia. Passou tambm a exercer, com
mais frequncia e ousadia, o controle de constitucionalidade dos atos normativos.
verdade que muitas das normas constitucionais esto longe da efetividade, e que ainda h uma
enorme distncia entre as promessas generosas contidas na Constituio de 88 e o quadro social
brasileiro. No h como negar a persistncia no Brasil da excluso social, da generalizada violao
de direitos humanos dos grupos desfavorecidos, e da confuso entre o pblico e o privado no
exerccio do poder poltico realidades francamente incompatveis com a Constituio. Apesar
disso, pode-se celebrar o fato de que se instalou no senso comum dos operadores do Direito a ideia
de que a Constituio norma jurdica, que pode e deve ser aplicada diretamente realidade social,
incidindo sobre casos concretos, independentemente de regulamentao dos seus dispositivos pelo
legislador ordinrio.

Uma das questes mais importantes do debate constitucional estabelecer em qual proporo se
afigura legtimo que uma Constituio prefigure os caminhos e decises do povo do futuro. Quando
reconhecemos que as constituies, em geral, aspiram vigorar por muito tempo e disciplinar a
coexistncia poltica de sucessivas geraes ao longo da trajetria de uma nao, somos
confrontados com uma pergunta fundamental: por que e at que ponto, pode uma gerao adotar
decises vinculativas para as outras que a sucedero? No seria esta uma frmula de governo dos
mortos sobre os vivos?
O art. 28 da Constituio francesa de 1793 continha uma resposta firme para esta indagao: um
povo tem sempre o direito de rever, de reformar e de mudar a sua constituio. Uma gerao no
pode sujeitar as suas leis s geraes futuras. Em linha semelhante, Thomas Paine e Thomas
Jefferson questionaram a possibilidade de vinculao das geraes futuras pelos desgnios dos seus
antepassados, expressos numa Constituio. Jefferson chegou a sugerir, durante os debates anteriores
promulgao da Constituio norte-americana, a realizao de uma conveno constituinte a cada
19 anos, a fim de evitar o governo dos mortos sobre os vivos.13
O problema se agrava quando consideramos a presena, no texto constitucional, das chamadas
clusulas ptreas. De fato, diante de uma norma constitucional indesejada que no configure
clusula ptrea, no ficam os poderes polticos do povo presente de mos completamente atadas,
pois sempre possvel buscar a mudana desejada, por meio dos procedimentos de reforma
estabelecidos pela prpria Constituio. Apenas ser necessrio um esforo maior, pois as
constituies rgidas, como ser esclarecido, preveem para alterao dos seus dispositivos um
procedimento mais agravado e complexo. No entanto, diante das clusulas ptreas a vinculao
total, pois s a ruptura da ordem jurdica, com a emergncia de um novo poder constituinte originrio
permitiria a sua superao.
Proibir as geraes futuras de deliberar sobre determinadas questes algo de enorme gravidade,
pois, com isto, elas ficam privadas da capacidade de escolher os seus prprios caminhos. Permitese, desta forma, que a maioria do passado crie obstculos incontornveis para a prevalncia da
vontade das maiorias do presente e do futuro. As minorias de ontem podem at converter-se na
maioria de amanh, mas suas escolhas jamais prevalecero, a no ser que ocorra ruptura
institucional. Os vencedores do jogo democrtico ganham mas no levam.
Mas, se verdade que as constituies limitam o contedo de deliberaes futuras, no menos
correto que elas tambm definem as regras do jogo que viabilizam estas deliberaes. Com efeito, se
a cada nova questo surgida no cenrio poltico fosse necessrio definir questes como o quem
decide (competncia), e o como se decide (procedimento), seria muito difcil deliberar sobre
qualquer tema. As constituies, ademais, protegem instituies e direitos que so pressupostos para
o funcionamento democrtico da poltica como o direito de voto, ou a liberdade de expresso, que
permitem que a minoria de hoje possa aspirar converter-se na maioria do futuro, sem precisar
recorrer fora. Portanto, pode-se dizer que embora a Constituio limite a poltica, ela tambm a
capacita a alcanar decises, alm de conferir legitimao democrtica a estas decises.14
De todo modo, a questo da autonomia das geraes tem enorme relevncia no contexto brasileiro,
em virtude das caractersticas do nosso processo constituinte e da Constituio dele resultante. A
Constituio de 1988 tem inegveis virtudes, dentre as quais seguramente a mais importante o seu
compromisso visceral com a promoo dos direitos humanos e a defesa da democracia. a
Constituio que coroou o processo poltico de transio de um Estado de exceo, violento e

autoritrio, para um novo regime, cuja proposta a de ser democrtico e inclusivo. Mas tambm
excessivamente detalhista, perdendo-se muitas vezes, como afirmou Lus Roberto Barroso, no
varejo das miudezas.15
No o momento para adiantar as solues que a teoria constitucional engendrou para o problema.
Retornaremos a ele em diversas sees deste volume. Introdutoriamente, cumpre apenas deixar
registrado que o constitucionalismo democrtico, alm de valorar positivamente o fato de a
Constituio ser dotada de supremacia, procura atribuir a importncia devida s deliberaes
populares e s decises da maioria dos representantes do povo. Esse compromisso central com a
democracia e o autogoverno de cada gerao inspira muitas das propostas e solues apresentadas
ao longo deste livro. A adequada harmonizao entre constitucionalismo e democracia deve orientar
o constituinte reformador, quando lhe couber alterar nosso texto constitucional. Mas tambm cria
exigncias para a interpretao constitucional, como se ver posteriormente.

No examinaremos neste volume o fenmeno da inconstitucionalidade, nas suas diversas
modalidades, nem tampouco os instrumentos processuais existentes para viabilizar o controle de
constitucionalidade dos atos normativos. Nosso propsito aqui apenas o de esboar algumas ideias
preliminares sobre o tema, mostrando a complexidade dos seus fundamentos.
Da supremacia constitucional resulta a invalidade dos atos normativos contrrios Constituio.
A Constituio, sob o ngulo formal, cria os poderes do Estado conferindo-lhes suas atribuies.
Cabe a estes, assim, se ater aos termos da delegao recebida, pois todo ato de uma autoridade
delegada, contrrio aos termos da comisso, nulo.16 Por isso, as leis e atos normativos que
ofendam preceitos constitucionais so desprovidos de fundamento de validade, no podendo criar
direitos e obrigaes. Extrai-se, portanto, a invalidade dos atos normativos contrrios Constituio
da superioridade do poder constituinte em face dos poderes constitudos.17
O controle de constitucionalidade deve ser efetuado por todos os poderes do Estado, no apenas
pelo Poder Judicirio. O controle realizado pela Administrao Pblica e pelo Legislativo
denominado controle poltico, em oposio ao controle judicial, realizado pelo Judicirio no
contexto da prestao jurisdicional. Embora o controle jurisdicional costume despertar maior
ateno, os mecanismos de controle poltico so tambm muito importantes. Dentre os diversos
mecanismos de controle poltico existentes no ordenamento jurdico brasileiro, cabe citar o veto aos
projetos de lei apostos pelo Chefe do Poder Executivo nos planos federal, estadual ou municipal,
motivados pela inconstitucionalidade do ato normativo (art. 66, 1, CF); a atuao das Comisses
de Constituio e Justia (CCJ), existentes em todas as casas legislativas, que podem determinar o
arquivamento de projetos de lei tidos como contrrios Constituio; e a possibilidade que se
reconhece Administrao Pblica de recusar-se a cumprir lei reputada inconstitucional.
No constitucionalismo contemporneo, o controle jurisdicional de constitucionalidade assumiu
papel extremamente relevante. J se disse que a jurisdio constitucional reinventou a
Constituio.18 A associao entre a supremacia da Constituio e o controle judicial de
constitucionalidade foi feita de forma precursora nos Estados Unidos.19 O texto da Constituio
norte-americana no prev o controle judicial de constitucionalidade das leis, mas a Suprema Corte
do pas, em deciso redigida pelo seu ento Presidente, John Marshall, o inferiu da
supremacia constitucional, no conhecido precedente Marbury v. Madison,20 julgado em 1803, em que
se ressaltou:
No h outra opo entre estas alternativas: ou a Constituio lei superior, imodificvel pelos meios ordinrios, ou ela est no
mesmo nvel que os atos legislativos ordinrios, e a, como qualquer um deles, pode ser alterada quando assim desejar o legislador.
Se a primeira alternativa vlida, ento um ato legislativo contrrio Constituio no lei. Se a segunda alternativa for verdade,
ento as constituies escritas so tentativas absurdas da parte do povo de limitar um poder pela sua prpria natureza ilimitvel.
Certamente, todos os que elaboraram constituies escritas as contemplaram como a lei fundamental e superior da nao, e, por
consequncia (...), um ato do legislativo que viole a constituio nulo. (...)
Se duas leis conflitam uma com a outra, os tribunais tm que decidir sobre a sua aplicao. Ento, se uma lei se ope
Constituio, se ambas a lei e a Constituio se aplicam a um determinado caso, ento a corte tem que decidir o caso de acordo
com a lei, desconsiderando a Constituio, ou de acordo com a Constituio, desconsiderando a lei... Se, ento, as cortes devem
levar em considerao a Constituio, e se a Constituio superior a qualquer ato ordinrio da legislatura, a Constituio e no
este ato ordinrio deve dar a soluo para o caso para o qual ambos so aplicveis.
No modelo norte-americano, o controle de constitucionalidade (judicial review) pode ser exercido

por todo e qualquer juiz, diante de um caso concreto que lhe seja apresentado. O controle ,
portanto, difuso, porque pode ser exercitado por todo e qualquer o rgo do Poder Judicirio,
e concreto, j que s pode ocorrer no julgamento de algum litgio intersubjetivo. Porm, sendo os
precedentes judiciais naquele pas vinculantes, como caracterstico da common law, as decises da
Suprema Corte que afastam uma lei, apesar de proferidas em casos concretos, tornam-se obrigatrias
para todos os rgos do Poder Judicirio quando apreciarem a mesma questo, vinculando tambm a
Administrao Pblica.
Hans Kelsen, no incio do sculo passado, concebeu o controle de constitu cionalidade em outros
termos.21 Para o jurista austraco, seria fundamental dotar a Constituio de algum mecanismo por
meio do qual se pudesse retirar da ordem jurdica as normas editadas que a contrariassem. Do
contrrio pensava Kelsen seria como se a Constituio consagrasse uma clusula derrogatria
tcita, permitindo que as normas supervenientes com ela incompatveis excepcionassem os preceitos
constitucionais com os quais conflitassem. Mas Kelsen no defendia a atribuio do controle de
constitucionalidade a todos os juzes, como no modelo norte-americano. Para ele, os juzes no
estariam bem aparelhados para o exerccio desta funo. Da porque, Hans Kelsen preconizou que
este poder fosse concedido com exclusividade a uma Corte Constitucional especializada, composta
por juzes investidos em seus cargos por mandatos fixos, indicados pelos rgos polticos
representativos. A Corte atuaria no em casos concretos, mas de forma abstrata, como uma espcie
de legislador negativo, invalidando atos normativos que afrontassem a Constituio. O controle
proposto por Hans Kelsen era, portanto, concentrado, porque monopolizado pela Corte
Constitucional, e abstrato, uma vez que realizado em tese, sem que houvesse qualquer caso
concreto submetido apreciao jurisdicional. O jurista austraco defendia, ademais, que a
invalidao da lei inconstitucional produzisse efeitos apenas prospectivos, com eficcia ex nunc,
como ocorre na revogao das leis.
A sugesto de Kelsen foi acolhida na Constituio austraca de 1920, bem como na Constituio
da Checoslovquia do mesmo ano. Depois da II Guerra Mundial, a concepo kelseniana do controle
de constitucionalidade exerceu grande influncia no delineamento do sistema de jurisdio
constitucional de diversos outros Estados europeus.22 Ao longo da segunda metade do sculo XX,
houve progressiva tendncia de expanso da jurisdio constitucional em todo o mundo, com a sua
atual adoo pela ampla maioria dos pases, espalhada por todos os continentes.23
Sem embargo, a associao direta entre a supremacia da Constituio e o controle judicial de
constitucionalidade chamada por alguns de lgica de Marshall24 , no isenta de crticas.
possvel afirmar-se numa ordem jurdica a superioridade da Constituio em face da legislao, mas,
ainda assim, no se acolher a possibilidade de controle jurisdicional de constitucionalidade,

confiando-se em outros meios para assegurar a prevalncia da Lei Maior, 25 como a separao de
poderes ou a fora da opinio pblica. Pode-se, por exemplo, considerar que os rgos polticos
representativos tendem a ser mais fiis aos valores da Constituio do que o Poder Judicirio, ou
temer-se que os juzes, no exerccio da jurisdio constitucional, convertam-se em dspotas, diante
da possibilidade de imporem as suas preferncias ideolgicas, ou mesmo os seus interesses de
classe, em detrimento daqueles adotados pela maioria do povo.26 Alis, at o final da II Guerra
Mundial, a maioria dos pases que contavam com constituies rgidas, tidas como superiores, no
adotava o controle jurisdicional de constitucionalidade das leis.
Portanto, a instituio do controle jurisdicional de constitucionalidade no consequncia lgica
inexorvel da atribuio de supremacia Constituio. Trata-se de uma escolha sobre o desenho
institucional do Estado, que deve ser feita tomando em conta uma comparao entre riscos e
vantagens envolvidos na adoo do instituto, que podem variar, dependendo do contexto histrico e
das tradies jurdicas e polticas de cada sociedade.27
De toda sorte, essa a escolha que a grande maioria das democracias contemporneas vem
fazendo, e que faz bastante sentido, sobretudo em ambientes institucionais como o nosso, em que a
poltica majoritria, praticada pelos rgos representativos, no inspire tanta confiana no que
concerne garantia de direitos bsicos. Em quadros como esse, o controle jurisdicional de
constitucionalidade pode se converter numa pea importante nas engrenagens do Estado, protegendo
as minorias polticas e sociais do arbtrio das maiorias, salvaguardando direitos fundamentais e
assegurando a observncia das regras do jogo democrtico. O insulamento do Poder Judicirio
diante dos resultados da poltica eleitoral pode funcionar aqui no como defeito, mas como virtude,
possibilitando que ele exera de forma mais independente o papel de guardio da Constituio.
Ademais, em Estados federais, o controle de constitucionalidade desempenha tambm um papel
crucial na preservao da partilha constitucional das competncias entre os entes polticos. Isso
porque, sem ele, um ente poderia editar norma que invadisse competncia alheia sem que fosse
possvel invalid-la. De todo modo, conforme aprofundaremos mais a frente, o risco de incurso
excessiva da poltica pela jurisdio constitucional existe, e no pode ser menosprezado.
Nosso pas conta com a possibilidade de controle jurisdicional de constitu cionalidade das leis
desde o advento da Repblica, quando, por influncia de Ruy Barbosa, se adotou o modelo norteamericano, em sua pureza.28 Ou seja, atribuiu- se a todos os juzes nacionais a possibilidade de
realizarem, em casos concretos, o controle de constitucionalidade das leis (controle difuso e
concreto). A partir da Emenda Constitucional n 16/65, o modelo se tornou mais complexo, com a
introdu o do controle abstrato e concentrado de constitucionalidade, inspirado na matriz
kelseniana, que passou a conviver lado a lado com o controle concreto e difuso, num sistema
misto.29 O controle abstrato, todavia, no desempenhava papel relevante no sistema at a
Constituio de 88, porque s podia ser deflagrado por iniciativa do Procurador-Geral da
Repblica, que, quela poca, era agente pblico livremente nomeado pelo Presidente da Repblica
e a ele politicamente subordinado. Naquele contexto, era praticamente impossvel que houvesse o
questionamento, no controle abstrato de constitucionalidade, de atos normativos cuja subsistncia
interessasse ao Governo Federal. Alis, naquela quadra histrica, o controle difuso e concreto tam
pouco desfrutava de maior importncia prtica em nosso sistema jurdico. Afinal, numa cultura
jurdica e poltica que no levava a Constituio muito a srio, vendo- a mais como um repositrio
de proclamaes retricas, no sobrava muito espao para a jurisdio constitucional.
Sob a gide da Constituio de 88, nosso sistema de jurisdio constitucional dilatou-se se ainda
mais, com a introduo de novas aes de inconstitucionalidade,30 ao lado de significativa ampliao

do elenco dos legitimados ativos para provocao do controle abstrato de constitucionalidade.31 Na
atualidade, o Brasil continua tendo um sistema misto de jurisdio constitucional, mas com
predomnio cada vez mais visvel do controle concentrado e abstrato.32 Isto porque, considerando-se
a amplitude do leque dos rgos e entidades que podem ajuizar aes diretas no STF, bem como a
abrangncia de temas tratados na Constituio, muito improvvel que medida que suscite alguma
polmica no venha a ser questionada diretamente na Corte. Para alguns dos legitimados ativos
como os partidos polticos da oposio , esta via se torna um poderoso instrumento nas suas lutas,
praticamente sem custos polticos ou financeiros, de que podem se valer para tentar reverter derrotas
na arena legisla tiva.33 Como as decises do STF no controle abstrato inclusive aquelas
concessivas de medida cautelar so dotadas de eficcia erga omnes e efeitos vinculantes em
relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica, 34 consolida- se a
hegemonia da nossa Suprema Corte no campo da jurisdio constitucional.
Ao lado disso, a maior conscincia de direitos presente em nossa sociedade, o elevado grau de
pluralismo poltico e social nela existente, o fortalecimento da independncia do Poder Judicirio e a
mudana na nossa cultura jurdica hegemnica, que passou a ver os preceitos constitucionais
inclusive aqueles mais vagos e abstratos como normas jurdicas vinculantes, so fatores que
contriburam, cada um ao seu modo, para que a jurisdio constitucional ganhasse um destaque na
vida pblica nacional at ento indito.35 Este fenmeno de expanso da jurisdio constitucional e
do seu papel poltico-social tem sido denominado de judicializao da poltica.36

A progressiva ampliao do controle de constitucionalidade no ocorre sem objees. A
atribuio ao Poder Judicirio da competncia para controlar a constitucionalidade de leis
aprovadas pela maioria dos representantes do povo exige uma justificao complexa, tendo em vista
o iderio democrtico, que postula o poder do povo de se autogovernar.
A legitimidade democrtica da jurisdio constitucional tem sido questionada em razo da
apontada dificuldade contramajoritria37 do Poder Judicirio, que decorre do fato de os juzes,
apesar de no serem eleitos, poderem invalidar as decises adotadas pelo legislador escolhido pelo
povo, invocando, muitas vezes, normas constitucionais de carter aberto, que so objeto de leituras
divergentes na sociedade. Pessoas diferentes, de boa-f, podem entender, por exemplo, que o prin
cpio constitucional da igualdade probe, que compatvel, ou at que ele exige as quotas raciais no
acesso s universidades pblicas. Como podem considerar que o princpio da dignidade da pessoa
humana impe o reconhecimento do direito prtica da eutansia, ou que o veda terminantemente.
Casos como estes revelam a possibi lidade de que se estabelea um profundo desacordo na
sociedade sobre a interpretao correta de determinadas normas constitucionais. A crtica ao
controle jurisdicional de constitucionalidade insiste que, em casos assim, a deciso sobre a
interpretao mais correta da Constituio deve caber ao prprio povo ou aos seus representantes
eleitos e no a magistrados.
O tema central na teoria constitucional norte-americana38 , no despertava maior interesse no
Brasil at pouco tempo atrs. A razo do desinteresse era compreensvel: nosso Poder Judicirio
quase no se valia da jurisdio constitucional, pecando nesta rea muito mais por omisso do que
por excesso. Portanto, a dificuldade contramajoritria no era uma questo real no Brasil. Contudo, o
quadro mudou nos ltimos anos, com o crescente ativismo jurisdicional no exerccio do controle de
constitucionalidade. Neste novo contexto, o tema passou a ser objeto de ateno cada vez maior na
academia39 e na sociedade. No Brasil, em que o controle de constitucionalidade est expressamente
previsto em sede constitucional, o debate que tem relevo prtico no aquele concernente adoo
ou rejeio do instituto afinal, esta questo j foi decidida pelo constituinte , mas sim sobre a
maneira e intensidade com que os juzes, em geral, e o STF, em particular, devem empreg-lo: de
modo mais ousado e ativista; de maneira mais modesta e deferente em relao s opes realizadas
pelos poderes polticos; ou de outra forma qualquer.
A dificuldade contramajoritria no reside tanto no fato de as constituies subtrarem do
legislador futuro a possibilidade de tomar decises importantes. O cerne do debate est no
reconhecimento de que, diante da vagueza e abertura de boa parte das normas constitucionais, bem
como da possibilidade de que elas entrem em colises, quem as interpreta e aplica tambm participa
do seu processo de criao.40 Da a crtica de que a jurisdio constitucional acaba por conferir aos
juzes uma espcie de poder constituinte permanente, pois lhes permite moldar a Constituio de
acordo com as suas preferncias polticas e valorativas, em detrimento daquelas adotadas pelo
legislador eleito.41 Esta viso levou inmeras correntes de pensamento ao longo da histria a
rejeitarem a jurisdio constitucional, ou pelo menos o ativismo judicial no seu exerccio.
No constitucionalismo francs, por exemplo, a ideia do controle de constitucionalidade foi por
muito tempo rechaada, pelo temor de que sua adoo pudesse permitir a criao de um governo de
juzes. Os franceses preferiam confiar no Parlamento do que no Judicirio para velar pela guarda
das suas constituies. A posio se assentava na crena em um legislador virtuoso, que, nas
palavras de Maurizio Fioravanti, no pode lesar os direitos individuais porque necessariamente
justo; e assim porque encarna em si a vontade geral do povo ou da nao.42 Ao lado da
valorizao da lei, tambm se manifestava, no fundo, a desconfiana nos juzes, que tinha origem no
perodo anterior Revoluo Francesa, quando o Judicirio era visto como intrinsecamente corrupto,
atuando quase sempre em prol dos seus prprios interesses ou daqueles dos membros que o
compunham.43
Na Alemanha da dcada de 1920, sob a vigncia da Constituio de Weimar, de 1919, a objeo
democrtica ao controle judicial de constitucionalidade foi suscitada por Carl Schmitt,44 que
protagonizou clebre controvrsia com Hans Kelsen sobre o assunto. Para Schmitt,45 a
indeterminao das normas constitucionais tornava essencialmente poltica a tarefa de controlar a
constitucionalidade das leis. Diante disso, ele defendeu que tal faculdade fosse atribuda no aos
juzes ou a qualquer corte em particular, mas ao Chefe de Estado, que representaria a unidade do
povo alemo, e poderia atuar como uma espcie de poder neutro. De acordo com Schmitt, a
concesso ao Poder Judicirio da faculdade de controlar a validade das leis editadas pelo
Legislativo acarretaria uma indevida politizao da justia, e poderia contribuir para uma
perniciosa fragmentao da unidade estatal, ao favorecer o pluralismo.
A provenincia ideolgica das crticas lanadas contra a jurisdio constitucional tende a oscilar
de acordo com as inclinaes polticas adotadas pelos tribunais. Nos Estados Unidos, esta dinmica
facilmente perceptvel. Nas primeiras dcadas do sculo passado, quando a Suprema Corte adotava
posio poltica conservadora, limitando seriamente a possibilidade de o Estado atuar no mercado e
na sociedade em favor dos interesses dos grupos mais fracos, a crtica era capitaneada por juristas e
polticos situados esquerda do espectro poltico, que defendiam a autoconteno
judicial.46 Quando, aps a dcada de 1950, o ativismo jurisdicional voltou-se defesa de direitos
fundamentais de minorias, como os negros e presos, e tutela de liberdades no econmicas, a
crtica passa a ser esboada a partir da direita, com os originalistas.47 E nos ltimos tempos, em que
a Suprema Corte vem caminhando a passos largos para o flanco conservador, foram juristas de
esquerda que passaram a contestar a judicial review, elaborando a teoria do constitucionalismo
popular.48 Com esta constatao, no se pretende negar a sinceridade dos crticos, nem tampouco
desmerecer os seus argumentos, mas apenas mostrar como este tema, como tanto outros do debate
constitucional, nunca plenamente dissocivel da poltica.
H, na teoria constitucional, aqueles que simplesmente descartam a existncia da dificuldade
contramajoritria do controle de constitucionalidade. Um dos argumentos emprico: nega-se a
premissa de que o Poder Judicirio, ao exercer o controle de constitucionalidade, atue contra a
vontade da maioria popular. Afirma-se que, com frequncia, ele julga em sintonia com a opinio
pblica, que nem sempre bem representada pelo Legislativo.49 No cenrio brasileiro, este
argumento impressiona, haja vista a ampla crise da nossa democracia representativa, que se reflete
em frequentes pesquisas de opinio, nas quais nossa populao brasileira afirma no confiar no
Poder Legislativo e nos partidos.
Outro argumento recorrente o de que a democratizao da jurisdio constitucional teria
superado a dificuldade contramajoritaria. Aduz-se, nesta linha, que a jurisdio constitucional
brasileira se abriu participao democrtica da sociedade civil, com a ampliao do elenco dos
legitimados ativos para propositura de aes diretas, bem como com a posterior incorporao ao
nosso processo constitucional da figura do amicus curiae.50 Tais medidas democratizaram o acesso
ao controle de consti tucionalidade, e pluralizaram as vozes presentes nos debates constitucionais
travados no Judicirio, o que, de acordo com alguns, teria tornado a nossa jurisdio constitucional
uma instncia de representao argumentativa da sociedade brasileira, supostamente superior
prpria representao poltico-eleitoral.51
Noutra linha, afirma-se que a democracia no equivale mera prevalncia da vontade das
maiorias, mas corresponde a um ideal poltico mais complexo, que tambm envolve o respeito aos
direitos fundamentais e a valores democrticos.52 No fosse assim, poder-se-ia considerar
democrtico, por exemplo, o governo nazista, que ascendeu ao poder pela via eleitoral, e governou
na maior parte do tempo com o respaldo da maioria da populao alem. Da porque, seria
perfeitamente compatvel com a democracia o controle jurisdicional de constitucionalidade voltado
proteo de tais direitos e valores.
Estes argumentos, aqui s rapidamente esboados, so parcialmente procedentes. No h dvida
de que muitas vezes a vontade majoritria da populao apoia as decises proferidas no controle de
constitucionalidade, no se vendo representada nos atos normativos ou nas omisses legislativas do
parlamento. Tambm verdade que o processo constitucional brasileiro vem se abrindo mais
sociedade.53 E no menos certo que a democracia no se esgota no respeito ao princpio
majoritrio, pressupondo tambm o acatamento das regras do jogo democrtico, as quais incluem a
garantia de direitos bsicos, visando participao igualitria do cidado na esfera pblica, bem
como a proteo s minorias estigmatizadas.54
Porm, a procedncia, como dito, apenas parcial. Na verdade, a relao entre jurisdio
constitucional e democracia envolve uma tenso sinrgica. H sinergia, porque o exerccio
adequado do controle de constitucionalidade pode proteger pressupostos necessrios ao bom
funcionamento da democracia, como as regras equnimes do jogo poltico e os direitos fundamentais.
Comprova essa sinergia a constatao de que o surgimento ou o fortalecimento da jurisdio
constitucional na maior parte dos pases se deu no momento em que estes se democratizavam ou
redemocratizavam, e no em cenrios de autoritarismo. Da anlise histrica, verifica- se que controle

de constitucionalidade e democracia, embora no se pressuponham, quase sempre florescem juntos.
Mas h tambm uma tenso potencial entre a jurisdio constitucional e a democracia. Se a
imposio de limites para a deciso das maiorias pode ser justificada em nome da democracia, o
exagero revela-se antidemocrtico, por cercear em demasia a possibilidade do povo de se
autogovernar.55 O problema se agrava quando a jurisdio constitucional passa a ser concebida como
o frum central para o equacionamento dos conflitos polticos, sociais e morais mais relevantes da
sociedade, ou como a detentora do poder de ditar a ltima palavra sobre o sentido da Constituio.
Em outras palavras, a dificuldade democrtica pode no vir do remdio o controle judicial de
constitucionalidade mas da sua dosagem.
A concepo eufrica da jurisdio constitucional, referida no pargrafo anterior, gera
consequncias negativas tanto no plano descritivo quanto na esfera normativa. Sob o prisma
descritivo, transmite-se uma imagem muito parcial do fenmeno constitucional, que no captado
com todas as suas nuances e riquezas, enfatizando-se apenas a ao de um dentre os vrios agentes
importantes da concretizao constitucional. Sob o ngulo normativo, favorece-se um governo
moda platnica, de presumidos sbios,56 que so convidados a assumir uma posio paternalista
diante de uma sociedade infantilizada.57 E se no correto, no debate sob a legitimidade da
jurisdio constitucional, idealizar o Legislativo como encarnao da vontade geral do povo,
tampouco se deve cometer o mesmo erro em relao ao Judicirio, supondo que os juzes
constitucionais sejam sempre agentes virtuosos e sbios, imunes ao erro, sem agenda poltica prpria
e preocupados apenas com a proteo dos direitos fundamentais, dos valores republicanos e dos
pressupostos da democracia.
Pelo que se exps acima, percebe-se a complexidade do debate sobre a dificuldade
contramajoritria. No esse o espao adequado para examinar as inmeras respostas que a teoria
constitucional e a filosofia poltica vm dando a esta questo,58 nem tampouco para apresentar a
nossa viso sobre o ponto. Apenas adiantamos que nossa proposta envolve dois aspectos, que sero
examinados no captulo sobre a interpretao constitucional: (a) a adoo de uma teoria de dilogos
constitucionais, que negue tanto jurisdio constitucional como aos poderes polticos majoritrios a
prerrogativa de dar a ltima palavra sobre o significado das normas constitucionais; e (b) a
definio de diferentes standards de deferncia do Poder Judicirio no exerccio do controle de
constitucionalidade, em face de atos ou omisses dos outros poderes, que sejam sensveis ao
princpio democrtico.

Os livros de Direito Constitucional destacam, no sem razo, o papel essencial do Poder
Judicirio na garantia da normatividade constitucional. Porm, nem sempre se d a mesma relevncia
a outro elemento, que no mnimo to importante: a existncia na sociedade de uma cultura
constitucional. A observncia efetiva da Cons tituio depende da adeso do povo para o qual a
Constituio se destina; pressupe o reconhecimento que lhe conferido pela comunidade poltica;
demanda, fun da mentalmente, a disseminao de uma cultura constitucional, e o respeito pelas
instituies polticas bsicas do Estado Democrtico de Direito. Se a Constituio no levada a
srio pela sociedade, de pouco adiantar um sistema judicirio robusto e uma jurisdio
constitucional atuante. A Constituio ser desrespeitada e violada no cotidiano, seja pelo cidado,
seja pelos agentes pblicos e lideranas polticas. Para que a ordem constitucional se estabilize e se
efetive, necessrio que na sociedade no predomine a vontade de poder, mas a vontade de

constituio.59
Karl Loewenstein designou de sentimento constitucional este elemento psicossocial e
sociolgico, de cuja presena tanto depende o sucesso da experincia constitucional em cada
Estado.60 Para o jurista alemo, o desenvolvimento do sentimento constitucional depende de fatores
imponderveis, mas pode ser estimulado por meio da educao cvica.
O florescimento da cultura constitucional na sociedade contribui decisivamente para a garantia da
Constituio. A opinio pblica que se insurge contra prticas contrrias Constituio; uma
cidadania que se mobiliza e protesta nas ruas contra estas violaes; um eleitorado consciente, que
pune nas urnas os polticos infiis aos valores constitucionais, so instrumentos extremamente
importantes para a preservao da autoridade e para a efetivao da Lei Maior.
No se exige para tanto nenhum tipo de culto fetichista ao texto constitucional pelo cidado, como
se ele fosse provido de alguma sacralidade.61 Pelo contrrio, a idolatria constitucional, ao fechar os
olhos para as imperfeies da Constituio, pode anestesiar o esprito crtico e limitar a imaginao
institucional, recursos essenciais para a luta por justia.62 Mas necessrio, para a vitalidade da
experincia constitu cional, que o cidado comum se identifique com os valores e princpios bsicos
da sua Constituio, tomando-a como algo valioso e importante, que tambm seu, e no como um
mero instrumento tcnico-jurdico do mundo dos advogados.63 Quando se atinge essa identificao
popular com a Constituio, ela se torna um meio importante de integrao social,64 o que favorece a
cristalizao de uma identidade nacional, independentemente da existncia no povo de outros traos
identitrios com partilhados, ligados a aspectos como religio, etnia, histria, lngua ou cultura. Este
um fenmeno positivo importante, tendo em vista, de um lado, a necessida de de integrao entre o
povo para a harmonia e estabilidade social, e, do outro, o crescente pluralismo que caracteriza as
sociedades contemporneas.
A adeso do cidado aos princpios constitucionais bsicos, ligados sobretudo democracia e aos
direitos fundamentais, tem sido chamada de patriotismo cons titucional.65 O patriotismo
constitucional hoje concebido como modelo democrtico para integrao das sociedades plurais
contemporneas, em substituio ao antigo nacionalismo e a outros vnculos identitrios
particularistas. No ncleo do patriotismo constitucional est tambm o reconhecimento das
diferenas, a formao de acordos para discordar, de contextos propcios para se viver e deixar
viver.66 Em outras palavras, ele no envolve qualquer tendncia homogeneizao cultural. Pelo
contrrio, implica o respeito diversidade e ao pluralismo, acolhidos nas constituies
democrticas.
O ideal que a adeso Constituio pelos cidados e foras polticas e sociais no se d por
razes de mero clculo estratgico, mas envolva um genuno sentimento de fidelidade a princpios
compartilhados.67 Esta expectativa no exagerada, quando se parte da premissa de que os
indivduos no so agentes racionais que buscam acima de tudo a maximizao dos seus prprios
interesses pessoais como pretende a escola da rational choice68 , mas pessoas humanas
complexas, que tambm se movem por afetos, por smbolos, por altrusmo e pela busca do bem
comum.
A vigente Constituio nossa primeira razoavelmente efetiva. Isso se deve, em parte, s
instituies judicirias, ao sistema de controle de constitucionalidade, s tcnicas de aplicao da
Constituio desenvolvidas pelos juristas. Mas tambm pode ser atribudo a um contexto poltico e
social propcio, refratrio ditadura e aberto democracia e aos direitos fundamentais. A luta contra
o regime militar, pela reabertura democrtica e pelo respeito aos direitos humanos desabilitou a
tradio poltica brasileira de resoluo das crises polticas pela via da ruptura institucional. A
sociedade brasileira vem, desde ento, manifestando seu compromisso com a soluo dos conflitos
polticos por meio dos mecanismos previstos na prpria Constituio. A cultura constitucional
brasileira, embora ainda incompleta, tem sido um elemento decisivo possivelmente o principal
para que, sob a vigncia da atual Constituio, estejamos vivendo o perodo de estabilidade
institucional mais longo de nossa histria.
O desafio apresentado ao Brasil o de fazer com que a Constituio seja apropriada pelas
prticas cotidianas da sociedade, sobretudo para garantir o pleno respeito aos direitos fundamentais
dos excludos. No h dvidas de que parte considervel da populao brasileira ainda se sujeita a
prticas autoritrias e opressivas. Nas favelas do Rio de Janeiro, a populao submetida
violncia do trfico de drogas ou da polcia. Na fronteira agrcola, ainda se pratica o trabalho
escravo. Nessas partes do territrio, no vigora plenamente o Estado Democrtico de Direito. Para a
superao dessas disfunes da vida brasileira, certamente os poderes constitudos devem exercer
um papel central. Porm, igualmente necessrio o aprofundamento da cultura constitucional
democrtica.

As constituies contemporneas desempenham um papel central no ordenamento jurdico. Alm
de limitarem os poderes polticos, as suas normas podem incidir diretamente sobre as relaes
sociais. Alm disso, seus preceitos e valores so considerados vetores para interpretao e
aplicao de todo o Direito, impondo a releitura dos conceitos e institutos existentes nos mais
variados ramos do ordenamento. A Constituio no vista mais como uma simples norma
normarum cuja finalidade principal disciplinar o processo de produo de outras normas.69 Ela
passa a ser enxergada como a encarnao dos valores superiores da comunidade poltica, que devem
fecundar todo o sistema jurdico.
No Brasil de hoje, a constitucionalizao do Direito uma realidade.70 difcil, nos dias atuais,
encontrar um processo judicial em qualquer rea em que dispositivos constitucionais no sejam
invocados pelas partes, e depois empregados na fundamentao da respectiva deciso judicial. E isto
ocorre no s nas grandes questes, mas tambm na resoluo dos pequenos conflitos: em modestas
reclamaes trabalhistas, em demandas nos juizados especiais, em singelas aes previdencirias.
Os livros de doutrina nas mais diversas reas Direito Civil, Penal, Tributrio, Administrativo,
Processual, Trabalhista etc. tm de dedicar boa parte do seu texto discusso da Constituio,
abordando a maneira como as normas constitucionais repercutem naquele ramo do ordenamento, sob
pena de incorreram em grave lacuna. At nos debates polticos e nas reivindicaes da sociedade
civil, o discurso constitucional vem, em alguma medida, penetrando. A Constituio invadiu novos
domnios, tornando-se praticamente ubqua em nosso Direito. E este processo no ocorre s no
Brasil. Pelo contrrio, algo similar acontece ou aconteceu, em maior ou menos escala, nos mais
diversos pases.
Em passado no to distante, nos pases do sistema jurdico romano-germnico se concebia o
Cdigo Civil como a principal norma jurdica de uma comunidade.71 Nesses cdigos estariam
contidos os mais importantes princpios jurdicos, que corresponderiam a um direito natural
racional, alicerado em valores do liberalismo burgus, como a proteo praticamente absoluta da
propriedade privada e da autonomia da vontade na celebrao de negcios jurdicos. Ao longo do
sculo XX, com a intensificao da interveno do Estado sobre as relaes sociais, assistiu- se a
um fenmeno de inflao legislativa, que levou crise daquele paradigma de ordenamento jurdico,
que tinha em seu centro o Cdigo Civil. Foi a chamada Era da Descodificao.72 Com o tempo, a
Constituio foi substituindo o Cdigo Civil, convertendo-se na norma jurdica mais relevante do
ordenamento, com o papel de costurar e conferir unidade axiolgica s suas diferentes partes.
O fenmeno de constitucionalizao do Direito teve causas diversas. Uma delas foi a ampliao
das tarefas das constituies, que, a partir do advento do Estado Social, deixaram de tratar apenas da
organizao do Estado e da garantia de direitos individuais, passando a disciplinar muitos outros
temas, como a economia, a famlia, o meio ambiente etc.73 Outra foi a sedimentao da ideia, acima
explorada, de que a Constituio norma jurdica e no mera proclamao poltica, o que se
relaciona com a difuso e fortalecimento da jurisdio constitucional. Uma terceira foi o surgimento
de uma cultura jurdica que passou a valorizar cada vez mais os princpios, vendo-os no mais como
meios para integrao de lacunas, mas como normas jurdicas revestidas de grande importncia no
sistema, capazes de incidir diretamente e de dirigir a interpretao de regras mais especficas.74
A constitucionalizao do Direito envolve dois fenmenos distintos, que po demos chamar de
constitucionalizao-incluso e de constitucionalizao re leitura.75 A constitucionalizaoincluso consiste no tratamento pela Constituio de temas que antes eram disciplinados pela
legislao ordinria ou mesmo igno rados. Na Constituio de 88, este um fenmeno generalizado,
tendo em vista a insero no texto constitucional de uma enorme variedade de assuntos alguns
deles desprovidos de maior relevncia. J a constitucionalizao releitura liga-se impregnao de
todo o ordenamento pelos valores constitucionais. Trata-se de uma consequncia da propenso dos
princpios constitucionais de projetarem uma eficcia irradiante, passando a nortear a interpretao
da totalidade da ordem jurdica. Assim, os preceitos legais, os conceitos e institutos dos mais
variados ramos do ordenamento, submetem-se a uma filtragem constitucional:76 passam a ser lidos a
partir da tica constitucional, o que muitas vezes impe significativas mudanas na sua compreenso
e em suas aplicaes concretas.
Uma das primeiras expresses da eficcia irradiante dos princpios constitucionais sobre a
totalidade do ordenamento jurdico foi o caso Lth, julgado pela Corte Constitucional alem em
1958,77 considerado um marco no constitucionalismo germnico. A Corte, naquele importante
julgado, assentou que as clusulas gerais do Direito Privado devem ser interpretadas de acordo com
a ordem de valores contida na Constituio:
igualmente verdadeiro, no entanto, que a Lei Fundamental no um documento axiologicamente neutro. Sua seo de direitos
fundamentais estabelece uma ordem de valores, e esta ordem refora o poder efetivo destes direitos fundamentais. Este sistema
de valores, que se centra na dignidade da pessoa humana, em livre desenvolvimento dentro da comunidade social, deve ser
considerado como uma deciso constitucional fundamental, que afeta a todas as esferas do direito pblico ou privado. Ele serve de
metro para aferio e controle de todas as aes estatais nas reas da legislao, admi nistrao e jurisdio. Assim evidente
que os direitos fundamentais tambm influenciam o desenvolvimento do direito privado. Cada preceito do direito privado deve ser
compatvel com este sistema de valores e deve ainda ser interpretado luz do seu esprito.
O contedo legal dos direitos fundamentais como normas objetivas desenvolvido no direito privado atravs dos seus dispositivos
diretamente aplicveis sobre esta rea do direito. Novos estatutos devem se conformar com o sistema de valores dos direitos
fundamentais. O contedo das normas em vigor tambm deve ser harmonizado com esta ordem de valores. Este sistema infunde
um contedo constitucional especfico ao direito privado, orientando a sua interpretao.
No Brasil, a constitucionalizao tem provocado a releitura dos institutos mais importantes e

tradicionais do Direito Civil, como a propriedade, a posse, o contrato, a famlia etc., de modo a
torn-los compatveis com os valores humanitrios da Constituio. Formou-se no pas escola de
Direito Civil-Constitucional, capitaneada por autores como Gustavo Tepedino, 78 Maria Celina
Bodin de Moraes79 e Edson Fachin,80 os quais tm se dedicado tarefa de revisitar a dogmtica

civilista a partir da tica constitucional.81 As consequncias deste novo olhar constitucional sobre
o Direito Civil envolvem o reconhecimento da chamada eficcia horizontal direta dos direitos
fundamentais.82 A nova tica se traduz, ainda, nas tendncias personalizao e
despatrimonializao deste ramo do ordenamento. Em outras palavras, trata-se de reconhecer, a
partir dos princpios constitucionais, a prioridade dos valores existenciais sobre os valores
meramente patrimoniais no mbito jurdico-privado.
No Direito Administrativo, a constitucionalizao tem provocado mudanas igualmente
importantes em conceitos e institutos fundamentais.83 A ideia, antes sagrada, da impossibilidade da
impugnao judicial do mrito do ato administrativo, vem cedendo espao para o controle calcado
em princpios, como a proporcionalidade, a impessoalidade, a moralidade e a eficincia. A noo de
supremacia do interesse pblico sobre o particular tambm tem perdido terreno, diante da
valorizao dos direitos fundamentais, concebidos como trunfos em face de interesses
eventualmente majoritrios.84 O prprio princpio da legalidade administrativa, segundo o qual o
Estado s pode agir quando autorizado por lei, tem sido repensado em razo do reconhecimento da
fora normativa da Constituio. Afinal, se as normas constitucionais so, em regra, diretamente
aplicveis, independentemente de mediao legislativa, no faz muito sentido exigir que a
Administrao se abstenha de agir sob o pretexto da inrcia do legislador.85
Muitos outros exemplos poderiam ser dados, ligados constitucionalizao de ramos to variados
como o Direito Penal, o Processo Civil e o Direito do Trabalho. O fato incontestvel que os
princpios e valores da Constituio esto mudando a fisionomia do ordenamento jurdico brasileiro.
Sem embargo, excessos na constitucionalizao do Direito so objeto de crticas importantes. No
que tange constitucionalizao-incluso, pode-se questionar a legitimidade democrtica do
entrincheiramento constitucional de decises polticas conjunturais ou de interesses corporativos que
conseguiram prevalecer na arena constituinte.86 Afinal, trata-se de restries s deliberaes da
poltica majoritria, muitas vezes moralmente injustificveis. Ademais, uma consequncia prtica
indesejvel deste fenmeno o aumento da frequncia das emendas constitucionais. Isto porque, se a
Constituio trata de tantos assuntos, natural que a cada mudana no equilbrio das foras polticas,
ou a cada alterao social mais significativa, haja necessidade de se emendar a Constituio.
Por outro lado, esta banalizao constitucional gera outro efeito colateral pernicioso. Ela
equipara temas tipicamente constitucionais, cujo tratamento deve realmente demandar um processo
de deliberao mais complexo, com outros sem a mesma estatura, que deveriam ser decididos na
esfera da poltica ordinria. Com isso, passa-se a exigir, para a simples implementao de
programas de governo referendados nas eleies, o apoio de 3/5 dos integrantes de cada casa do
Congresso maioria qualificada necessria para a aprovao das emendas constitucionais. Esta
dificuldade muitas vezes equacionada da pior maneira possvel, com barganhas no republicanas
envolvendo o governo e parlamentares.
No que concerne constitucionalizao-releitura, preciso avaliar at que ponto legtimo, numa
democracia, restringir a liberdade de conformao do le gis lador em nome da irradiao dos
valores constitucionais, sobretudo diante da constatao de que o grande agente desta irradiao
o juiz, que no eleito. O elevado grau de indeterminao das normas empregadas no processo de
filtragem constitucional agrava o problema. Em regra, sero necessrios procedimentos herme
nuticos mais complexos, como ponderaes e interpretaes construtivas, nos quais o julgador ter
participao mais ativa na definio do resultado.
Aqui, dois registros so necessrios. Em primeiro lugar, no se deve supor que seja possvel
extrair da Constituio, pela via hermenutica, as respostas para todos os problemas jurdicos e
sociais. Quem defende que tudo ou quase tudo j est decidido pela Constituio, e que o legislador
um mero executor das medidas j impostas pelo constituinte, nega, por consequncia, a autonomia
poltica ao povo para, em cada momento da sua histria, realizar as suas prprias escolhas. Se
verdade que constituies substantivas, como a brasileira, vo muito alm de apenas estabelecer as
regras do jogo, no menos certo que um espao mnimo para o jogo poltico deve ser preservado
da voracidade da jurisdio constitucional.87 O excesso de constitucionalizao do Direito
a panconstitucionalizao reveste-se, portanto, de um vis antidemocrtico.
Em segundo lugar, fundamental que haja racionalidade e transparncia na atuao jurisdicional
que produz a irradiao dos princpios constitucionais, constitucionalizando o ordenamento. As
decises judiciais devem ser racionalmente justificadas, de forma a demonstrar no s s partes do
litgio, mas tambm ao pblico em geral, que o resultado alcanado o mais adequado ordem
jurdica e s peculiaridades do caso.88 Quanto mais uma deciso envolver alguma margem de
valorao do intrprete, maior deve ser o cuidado empregado na fundamentao.
Em suma, a constitucionalizao do Direito pelo menos na sua dimenso de
constitucionalizao-releitura , fenmeno positivo, que semeia por todo o ordenamento os
valores emancipatrios contidos na Constituio. Porm, ela deve respeitar espaos mnimos de
liberdade de conformao do legislador, derivados do princpio democrtico, e ser realizada com
rigor metodolgico, tendo-se sempre presente a exigncia de justificao pblica das decises
judiciais.
1.8 Bloco de constitucionalidade e tratados internacionais sobre direitos

humanos
Entende-se por bloco de constitucionalidade o conjunto de normas a que se reconhece hierarquia
constitucional num dado ordenamento. Tais normas, ainda que no figurem no documento
constitucional, podem ser tomadas como parmetro para o exerccio do controle de
constitucionalidade.
O conceito de bloco de constitucionalidade tem a sua origem no Direito Constitucional francs.
O Conselho Constitucional da Frana, em deciso proferida em 1971,89 afirmou que, como o
Prembulo da Constituio do pas, editada em 1958, se refere Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado, e ao Prembulo da Constituio de 1946, esses textos teriam tambm se incorporado
ordem constitucional vigente. Tal orientao foi extremamente importante para o constitucionalismo
francs, pois permitiu que a jurisdio constitucional do pas se estendesse proteo de um amplo
elenco de direitos fundamentais, ausentes do texto constitucional. Na sua redao atual, o prembulo
daquela Constituio se reporta ainda Carta do Meio Ambiente de 2003, que, dessa forma, tambm
integra o bloco de constitucionalidade do pas.90 A Constituio francesa no , portanto, composta
apenas por seu texto, mas tambm por aqueles outros diplomas normativos.
Em diversos outros pases, as constituies aludem a tratados internacionais de direitos humanos,
incorporando-os ao bloco de constitucionalidade. assim, por exemplo, na Argentina, cuja
Constituio, a partir da reforma aprovada em 1994, atribuiu hierarquia constitucional a diversos
tratados e declaraes de direitos humanos enumeradas em seu texto.91 Tambm a Constituio da
Venezuela concedeu hierarquia constitucional aos tratados internacionais sobre direitos humanos. O
mesmo se deu na Constituio austraca, em relao Conveno Europeia de Direitos Humanos e
aos seus protocolos adicionais.

No ordenamento jurdico brasileiro, todas as normas contidas no texto constitucional integram o
bloco de constitucionalidade. Tambm o integram preceitos constantes de emendas constitucionais
que no foram incorporados ao texto da Constituio. Alm disso, existem princpios constitucionais
no escritos, que podem ser extrados pela via hermenutica da ordem constitucional, que tambm
compem nosso bloco de constitucionalidade. Nesta matria, o principal debate travado no pas diz
respeito aos tratados internacionais sobre direitos humanos.
Com efeito, o art. 5, 2, da Constituio Federal dispe que os direitos e garantias expressos
nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. A partir deste
preceito, um importante segmento da doutrina brasileira, capitaneado por Antnio Augusto Canado
Trindade92 e Flvia Piovesan,93 passou a sustentar que os tratados internacionais sobre direitos
humanos adotados pelo Brasil tm hierarquia constitucional. Alm do argumento textual, afirmam
tambm que essa uma forma de proteger mais intensamente os direitos humanos contidos nos
tratados, pondo-os ao abrigo do legislador, o que converge com a tendncia mundial, surgida aps o
final da II Guerra Mundial, de conceber tais direitos como limites prpria soberania estatal. Para
essa corrente, na hiptese de coliso entre norma contida em tratado internacional de direitos
humanos e preceito da prpria Constituio, deve prevalecer aquela que seja mais favorvel ao
titular do direito.
O saudoso internacionalista Celso Duvivier de Albuquerque Mello 94 ia ainda mais longe, ao
defender a hierarquia supraconstitucional dos tratados internacionais sobre direitos humanos.
Contudo, nenhuma destas posies prevaleceu no STF. Num primeiro momento, a Corte, em
julgamento sobre a validade da priso civil do depositrio infiel autorizada pela Constituio,
mas vedada pela Conveno Interamericana de Direitos Humanos , afirmou que os tratados
internacionais sobre direitos humanos teriam hierarquia de lei.95 Quando eles se confrontassem com
leis internas, dever-se-ia aplicar o critrio cronolgico ou o critrio de especialidade para resoluo
da antinomia, mas no o hierrquico. O Supremo seguiu, nesta matria, a mesma orientao que vinha
adotando sobre a hierarquia dos demais tratados internacionais, firmada em precedente do ano de
1977.96 Um dos argumentos invocados para sustentar tal posio foi a rigidez constitucional. A
incorporao dos tratados no ordenamento interno depende de aprovao, pelo Congresso Nacional,
de decreto legislativo, em que suficiente a obteno do quorum de maioria simples (arts. 47 e 49, I,
CF). Por isso dizia-se atribuir hierarquia constitucional aos tratados de direitos humanos
importaria em tornar a Constituio flexvel nesse ponto.
Para superar essa orientao, o Congresso Nacional, por meio da Emenda Constitucional n
45/2004, inseriu, no art. 5 da Constituio, o 3: Os tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. De
acordo com esse preceito, o tratado internacional sobre direitos humanos que for submetido ao
procedimento nele prescrito, que semelhante ao de aprovao de emendas constitucionais, pode
alterar a Constituio. Quanto aos tratados internalizados por meio desse procedimento no h
duvida: eles integram a Constituio, compondo o bloco de constitucionalidade. Em caso de
conflito entre tratado incorporado dessa forma e preceito constitucional, dever prevalecer a norma
mais favorvel ao titular do direito.97 Mas a circunstncia de determinado tratado internacional de
proteo dos Direitos Humanos ter sido internalizado em conformidade com o 3 do art. 5 da
Constituio Federal, passando a integr-la, no impede que leis sejam aprovadas conferindo
proteo mais ampla aos direitos fundamentais. Uma lei ordinria que confira maior proteo no
ser considerada inconstitucional.
At o presente momento, apenas a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e
seu Protocolo Facultativo foram submetidos a esse procedimento. Em decorrncia disso, passaram a
fazer parte, de nosso catlogo de direitos fundamentais, outros direitos especficos das pessoas com
deficincia, alm dos j existentes no texto constitucional originrio.
Aps a edio da EC n 45/2004, o STF, com composio bastante renovada, revisitou o tema da
hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos humanos. Mais uma vez, a questo veio baila
em discusso sobre a validade da priso civil do depositrio infiel, tendo em vista a vedao
estabelecida na Conveno Americana de Direitos Humanos. 98 Tratava-se, portanto, de tratado
internacional aprovado antes da promulgao da EC n 45, cuja incorporao, naturalmente, no
seguira o procedimento nela previsto. A Corte mudou o seu entendimento anterior, passando a
atribuir hierarquia supralegal, mas infraconstitucional, aos tratados internacionais de direitos
humanos que no tenham sido incorporados pela forma estabelecida pela EC n 45. Pelo novo
posicionamento, estes tratados internacionais sobre direitos humanos prevalecem sobre a legislao
interna, ressalvada apenas a prpria Constituio. Todavia, eles no integram o bloco de
constitucionalidade, j que se situam em patamar hierrquico inferior ao da Constituio. Com isso, o
direito brasileiro aproximou-se, quanto ao tema, de ordenamentos como o alemo (Lei Fundamental
de Bonn, art. 25) e o francs (Constituio Francesa, art. 55).99
No citado julgamento, nenhum ministro sustentou a tese da hierarquia legal dos tratados
internacionais sobre direitos humanos. Formaram-se na Corte duas posies: uma, perfilhada pelo
Ministro Celso de Mello que reviu seu posicionamento anterior sobre o assunto , reconhece a
estatura constitucional aos referidos tratados; outra, majoritria, capitaneada pelo Ministro Gilmar
Mendes, lhes atribui hierarquia supralegal, mas infraconstitucional. Em julgados subsequentes, essa
nova orientao se consolidou.100
H quem afirme que o art. 5, 3, da Constituio teria natureza interpretativa, explicitando a
estatura constitucional dos tratados de direitos humanos incorporados anteriormente sua
introduo.101 Argumento adicional em favor da atribuio de hierarquia constitucional a tais tratados
liga-se dinmica da recepo. Como se sabe, um novo texto constitucional (inclusive o decorrente
de emenda constitucional) pode recepcionar as normas infraconstitucionais anteriores, editadas por
meio de veculo formal diferente do que ele estabelece, bastando que haja compatibilidade material
entre as normas. Nessa hiptese, entende-se que a norma anterior passa a valer com novo status. Um
exemplo importante o do Cdigo Tributrio Nacional, que foi aprovado originariamente em 1965,
por meio de Decreto-lei, quando no existia em nosso ordenamento a lei complementar. Como a
partir da Constituio de 1967 e tambm na Carta de 88 passou-se a exigir a edio de lei
complementar para o estabelecimento de normas gerais em matria tributria, entende-se que o CTN
foi recepcionado como lei complementar. H quem sustente que o mesmo fenmeno teria ocorrido
com os tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados antes da Emenda Constitucional
n 45. Como o art. 5, 3, da Constituio, institu do por aquela emenda, deu aos novos tratados
sobre direitos humanos hierarquia constitucional, isso teria implicado na recepo dos tratados
antigos com esta mesma estatura.102
Consideramos correta a atual posio majoritria do STF sobre o tema, endossada no voto do
Ministro Gilmar Mendes proferido no RE n 466.343-1. Com efeito, por um lado, a tese da
hierarquia legal dos tratados em questo, que antes prevalecia no STF, no estava em consonncia
com a valorizao dos direitos humanos que se extrai da Constituio. Ela no lhes proporcionava
proteo suficiente, por deix- los excessivamente expostos vontade do legislador ordinrio. E
tambm no era compatvel com a crescente abertura do constitucionalismo aos influxos do Direito
Internacional. Contudo, a tese da hierarquia constitucional de todos os tratados sobre direitos
humanos, conquanto sedutora, envolve problemas insuperveis.
O principal o de que, alm de uma inflao constitucional sem precedentes, ela geraria absoluta
incerteza sobre as normas que efetivamente compem a nossa Constituio. O Brasil signatrio de
dezenas talvez centenas de tratados internacionais que, dependendo da viso do intrprete,
podem ser qualificados como relativos a direitos humanos. S no mbito da Organizao
Internacional do Trabalho so mais de 70 tratados que o pas incorporou, a maioria deles com
dezenas de preceitos. No razovel que se tenha uma Constituio composta por muitos milhares de
preceitos, e, pior do que isso, que sequer se saiba se determinada norma a integra ou no a
Constituio. A adoo da tese provocaria grande insegurana quanto extenso e o teor da
Constituio: quais tratados teriam natureza constitucional? Quais normas efetivamente integrariam
seu texto? Essa incerteza enfraqueceria a fora normativa da Constituio, submetendo os cidados e
agentes pblicos a um sistema constitucional de complexidade praticamente incontrolvel.
Por outro lado, o ganho em matria de proteo de direitos fundamentais no seria to significativo
se a tese da estatura constitucional fosse adotada. Primeiramente, porque a hierarquia supralegal, mas
infraconstitucional, dos tratados, j concede uma tutela bastante reforada aos direitos humanos,
salvaguardando-os inclusive do legislador. O status supralegal dos tratados internacionais sobre
direitos humanos enseja, inclusive, a possibilidade de exerccio do chamado controle de
convencionalidade das leis,103 por todos os juzes e tribunais brasileiros no julgamento de casos
concretos, fundado na aplicao do critrio hierrquico para resoluo de antinomias. Alm disso, a
Constituio j possui um elenco extremamente generoso de direitos fundamentais, tendo incorporado
praticamente todos os mais importantes que figuram na normativa internacional de direitos humanos.
No bastasse, h sempre a possibilidade de submeter o antigo tratado, at ento despido de estatura
constitucional, a novo procedimento de incorporao, pautado pelo procedimento do art. 5, 3, da
Constituio, de modo a inseri-lo no bloco de constitucionalidade.
E o argumento da recepo, apesar de engenhoso, no procede. que a melhor interpretao do
art. 5, 3, CF, no no sentido de que todos os tratados sobre direitos humanos devem ser
necessariamente aprovados pela maioria qualificada de 3/5 nas duas casas do Congresso,
convertendo-se em normas constitucionais. Uma interpretao como essa produziria um resultado
paradoxal: dito preceito constitucional, editado no af de favorecer os direitos humanos, acabaria
dificultando a sua incorporao em nosso ordenamento. prefervel a tese de que o art. 5, 3, da
Constituio institui um novo caminho, no exclusivo, para a internalizao dos tratados sobre
direitos humanos. Agora, existem duas possibilidades: um procedimento mais singelo, igual ao dos
demais tratados, que importa na incorporao do texto sobre direitos humanos com hierarquia
supralegal, mas infraconstitucional; e outro, mais difcil, que enseja a insero do tratado no bloco de
constitucionalidade. Assentada esta premissa, perde sustentao a tese da recepo qualificada dos
antigos tratados sobre direitos humanos, pois se afasta a ideia de que a estatura necessria dos novos
tratados sobre a matria seja a constitucional. Nessa perspectiva, a recepo no altera a natureza
infraconstitucional, mas supralegal, tratados de direitos humanos incorporados antes da EC n
45/2004.
A palavra Constituio empregada em diversos sentidos diferentes. Algumas vezes, fala-se em

Constituio para aludir-se s normas jurdicas dotadas de superior hierarquia no ordenamento do
Estado, independentemente do seu contedo. Essa a Constituio em sentido formal, ou
Constituio formal.
Outras vezes, alude-se Constituio para fazer referncia ao principal texto jurdico que contm
estas normas superiores. a Constituio em sentido instrumental ou documental. Nas palavras de
Jorge Miranda, o documento onde se inserem ou depositam normas constitucionais diz-se
Constituio em sentido instrumental.104 Podem existir normas integrantes da Constituio em
sentido formal que no estejam inseridas neste documento, como costumes constitucionais
reconhecidos, ou preceitos dotados de estatura constitucional previstos em tratados internacionais
sobre direitos humanos.
Tambm se fala em Constituio em sentido material. A expresso Constituio em sentido
material ambgua, pois usada com diversos significados diferentes, sendo dois os mais
comuns.105 No primeiro, ela associada s chamadas normas materialmente constitucionais, que
so aquelas que tratam de temas considerados como de natureza essencialmente constitucional
notadamente a organizao do Estado e os direitos fundamentais , no importa onde estejam
positivadas.106 Em todos os Estados modernos existem normas jurdicas, escritas ou no, que
organizam o exerccio do poder poltico, distribuindo competncias e fixando procedimentos para a
elaborao de outras normas. Da porque, todos os Estados possuem Constituio, nesse sentido
material,107 embora nem todos tenham Constituio em sentido formal ou em sentido instrumental.
No sentido acima, a Constituio material se refere a normas jurdicas e no realidade social
subjacente. Tal como a Constituio formal, ela est na esfera do dever ser, e no no plano do fato
social. Porm, Constituio material e Constituio formal no se confundem, representando dois
crculos que se tangenciam. Por um lado, h, na Constituio formal, preceitos que no versam sobre
temas tipicamente constitucionais e estes abundam na Constituio de 88. Mas, por outro, podem
existir normas materialmente constitucionais situadas fora da Constituio formal.
Porm, fala-se tambm em Constituio em sentido material num significado diferente, para aludir
no s normas jurdicas dotadas de um contedo prprio, mas realidade social subjacente a estas
normas. Neste outro sentido, a Constituio material concebida como a estrutura bsica da
comunidade poltica, como o seu modo de ser, compreendendo as mais importantes relaes de
poder poltico, social e econmico travadas nesta comunidade.108 Do ponto de vista histrico, este
sentido descritivo precede a qualquer outro, j estando presente no pensamento poltico clssico, na
Antiguidade greco-romana.109
Nesta concepo, a Constituio material aproxima-se do conceito sociolgico de Constituio,
formulado por Ferdinand Lassale,110 que ser detidamente explicado em outro captulo sobre teorias
constitucionais. a Constituio concebida como os fatores reais de poder presentes numa dada
sociedade, e no como um mero pedao de papel contendo normas jurdicas.
Fala-se, ainda, em Constituio num sentido ideal, para se fazer referncia ao sistema normativo
do Estado que corresponde a um determinado modelo: o modelo do constitucionalismo, que envolve
a conteno do poder dos governantes e a garantia de direitos dos governados. Foi neste sentido que
a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, elaborada na Frana, em 1789, proclamou, em
seu art. 16, que Toda sociedade, na qual a garantia dos direitos no assegurada nem a separao
de poderes determinada, no tem Constituio.
No apogeu do positivismo jurdico, o conceito ideal de Constituio foi desprezado, tido como
uma descabida abstrao jusnaturalista. A Constituio, para o positivismo, poderia ser dotada de
qualquer contedo, do mais liberal e democrtico ou mais totalitrio.111 Contudo, aps o final da II
Guerra Mundial, com a crise do positivismo jurdico que ento se instaurou, diversas correntes
jurdicas e filosficas no necessariamente filiadas ao jusnaturalismo voltaram a identificar a
Constituio a um contedo mnimo de Justia.112 Este contedo, no entanto, no precisa
necessariamente coincidir com aquele sustentado nos primrdios do constituciona lismo e afinado
com a ideologia liberal-burguesa ento dominante, podendo envolver outros temas e objetos, como
os direitos sociais e a justia distributiva.
Como se ver no Captulo 5, diversas vises contemporneas sobre o fenmeno constitucional
buscam, a partir de perspectivas diferentes, articular de modo coerente estas vrias facetas ou
dimenses da Constituio, que envolvem norma, fato e valor. Nenhuma dessas dimenses pode ser
negligenciada, numa teoria constitucional que seja descritivamente adequada, e prescritivamente
comprometida com o iderio do constitucionalismo democrtico, que, ao fim e ao cabo, o que
justifica a prpria ideia de Constituio.

So inmeras as classificaes das constituies, que se baseiam nos mais diferentes critrios. Em
muitos casos, as constituies concretas no se identificam integralmente com nenhum tipo
ideal.113 Isso inevitvel. Sempre que se formula um conceito capaz de abarcar uma quantidade
significativa de fenmenos, parcela da complexidade inerente a cada fenmeno desconsiderada. O
mesmo ocorre na classificao das constituies. Mas tais conceitos e classificaes facilitam a
comunicao no mbito da disciplina, consistindo em parte relevante de sua linguagem comum. E
exercem importante funo didtica, possibilitando uma primeira aproximao de nossa Constituio
atual, mas tambm de constituies de outros pases e de textos constitucionais que vigoraram em
outro momento histrico. A seguir, sero apresentadas as principais classificaes, as quais sero
acompanhadas, quando necessrio, de ponderaes quanto a importantes casos excepcionais, que no
se enquadram perfeitamente em nenhum dos tipos ideais propostos.

Quanto forma, as constituies classificam-se em escritas ou dogmticas e no escritas ou
histricas. As primeiras escritas, dogmticas, codificadas so as mais comuns. A
Constituio est reunida em um texto, editado em um determinado momento da histria do pas. Mas
constituies escritas no so incompatveis com o reconhecimento de elementos constitucionais no
escritos: costumes constitucionais, normas implcitas etc. As constituies brasileiras foram, sem
exceo, todas constituies escritas, editadas para institucionalizar os novos regimes polticos que
foram se sucedendo com o tempo.
As constituies no escritas ou histricas so as que no esto positivadas em um texto escrito
nico, editado em determinado momento da vida nacional. um modelo que praticamente
desapareceu, tendo o seu exemplo tpico na Constituio britnica. Essa composta por uma
variedade de convenes constitucionais, por precedentes judiciais e tambm por documentos
escritos que foram editados ao longo do tempo, dentre os quais a Carta Magna, o Habeas Corpus
Act e a Bill of Rights. As constituies no escritas ou histricas so integradas, portanto, tambm
por textos escritos, os quais, contudo, no se reduzem a um documento que abarque a totalidade ou,
pelo menos, a maior parte da Constituio.
1.10.3 Constituies flexveis, semirrgidas, rgidas, super-rgidas e

imutveis
Esta classificao leva em conta a abertura para alteraes formais na Constituio. Constituies
flexveis so aquelas que podem ser alteradas da mesma maneira como se edita a legislao
ordinria. Rgidas so as que demandam um procedimento mais complexo para mudana dos seus
preceitos do que o exigido para a elaborao da legislao infraconstitucional. Nas constituies
semirrgidas, uma parte dos dispositivos, tida como mais relevante, dotada de rigidez, e a outra no
, podendo ser modificada pelo legislador da mesma maneira como so elaboradas as leis
ordinrias. J as constituies super-rgidas so aquelas em que parte das normas constitucionais
dotada de rigidez, mas h elementos que no podem ser modificados de nenhuma forma. As
imutveis, finalmente, so constituies insuscetveis de qualquer alterao formal.
O conceito de rigidez constitucional foi proposto por James Bryce, para quem a caracterstica
especfica dessas constituies reside no fato de que estas constituies possuem uma autoridade
superior das outras leis do Estado, e podem ser alteradas atravs de mtodo diferente daquele
atravs dos quais as outras leis podem ser editadas ou revogadas.114 Para Bryce, onde as
constituies so flexveis, a sua diferena em relao s normas ordinrias decorre da matria
versada, mas no da superioridade hierrquica, tida como inexistente. Isso porque, nas constituies
flexveis, o conflito entre a norma constitucional anterior e a lei superveniente resolve-se no pelo
critrio hierrquico, mas pelo critrio cronolgico, levando prevalncia da lei. Como o processo
de edio da lei igual ao de alterao da Constituio, considera-se que a lei posterior
incompatvel com a Constituio a derroga.
O objetivo da exigncia de rigidez tornar mais estveis os princpios fundamentais e a estrutura
bsica do Estado, permitindo a sua alterao apenas quando apoiada por uma expressiva maioria da
sociedade, e no por qualquer maioria eventual. o modelo que se tornou mais frequente no mundo
contemporneo, sobretudo aps a II Guerra Mundial, sendo o que mais se coaduna com a ideia de
supremacia constitucional.
H diversos mecanismos para tornar a Constituio rgida. A Constituio de 1988 adota vrios
desses mecanismos. Uma proposta de emenda constitucional (PEC) s pode ser apresentada por um
tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, pelo Presidente da
Repblica ou por mais da metade das assembleias legislativas das unidades da Federao (CF, art.
60, I, II e III), enquanto, para se alterar a legislao ordinria, basta, em regra, a apresentao de
projeto de lei por um deputado ou por um senador (CF, art. 61). A proposta de emenda constitucional
discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada
se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros (CF, art. 60, 2), e, para a
modificao da legislao ordinria, suficiente a aprovao pela maioria simples dos votos,
estando presente a maioria absoluta dos membros da casa legislativa (CF, art. 47). Ao contrrio da
legis lao ordinria, a Constituio no pode ser emendada na vigncia de estado de stio, de estado
de defesa ou de interveno federal (CF, art. 60, 1). Dentre outros me ca nismos que tornam a
Constituio rgida, no adotados entre ns, pode-se citar a exigncia de aprovao da reforma
constitucional diretamente pelo povo, por referendo; ou pelos estados-membros, nos Estados
federais; ou ainda por diferentes legislaturas que se sucedam no tempo.
As constituies flexveis caracterizam-se pela possibilidade de alterao dos seus preceitos por
meio de procedimento igual ao previsto para a modificao da legislao ordinria, inexistindo
garantias formais para a estabilidade constitucional. Na histria constitucional brasileira, a Carta de
1937 funcionou, na prtica, como Constituio flexvel. que, como o Poder Legislativo estava
fechado, tanto a legislao ordinria como as emendas constitucionais eram editadas unilateralmente
pelo ento Presidente da Repblica Getlio Vargas.115
No Reino Unido, a Constituio tambm considerada flexvel, pois o Parlamento pode aprovar
lei com qualquer contedo, no estando juridicamente vinculado ao respeito das convenes e
documentos constitucionais do pas. Ditos documentos no tm de observar, na sua elaborao, uma
forma diferente daquela exigida para aprovao das leis. A flexibilidade formal , portanto, um dos
elementos centrais do modelo ingls de democracia (Westminster model).116 No obstante, o nvel de
enraizamento cultural e poltico dos valores constitucionais to elevado no Reino Unido que torna
pouco provvel a sua subverso pelo legislador.
Na histria constitucional brasileira, h um exemplo de Constituio semirrgida, que foi a Carta
de 1824. Parte de seu texto podia ser alterada por meio do mesmo procedimento previsto para a
alterao da legislao ordinria, enquanto outra parte demandava a adoo de um procedimento
mais complexo, envolvendo, por exemplo, a confirmao da modificao por duas legislaturas
subsequentes e o assentimento de maioria qualificada (arts. 174 a 177 da Constituio). O
procedimento mais complexo era empregado apenas para processar propostas relativas aos limites e
s atribuies dos poderes, bem como aos direitos polticos e sociais (art. 178). A escolha do
procedimento de alterao a ser adotado dependia da matria de que se tratasse.117
A Constituio Federal de 1988, alm de ser dotada de rigidez, possui ainda um ncleo intangvel.
Por essa razo, possvel defini-la como super-rgida (nem todos autores adotam esta categoria, e os
que no o fazem qualificam a nossa Constituio como rgida). O ncleo imutvel da Constituio
composto pelas chamadas clusulas ptreas, as quais esto fixadas em seu no art. 60,
4.118 Compreendem a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a
separao dos Poderes; os direitos e garantias individuais . Como ser esclarecido mais adiante no
Captulo 7, essas clusulas no so propriamente imutveis. O que no pode haver o atingimento do
ncleo essencial dos princpios nelas veiculados. Alteraes pontuais, modificativas de redao
ou de detalhes especficos podem acontecer, e tm ocorrido normalmente no Brasil sob o atual
sistema constitucional.
Antes da II Guerra Mundial no era comum o emprego de clusulas ptreas. Depois daquele
conflito, elas vm sendo adotadas por uma grande parte das novas constituies, como a alem, a
portuguesa, a espanhola e a italiana.
As constituies imutveis so impraticveis. Com a passagem do tempo, elas se tornam
obsoletas e ilegtimas. Consagrar a imutabilidade constitucional, alm de profundamente
antidemocrtico, pelo desrespeito ao direito autodeterminao das geraes futuras, temerrio,
pois se aumenta o risco de ruptura institucional. Paradoxalmente, o excesso de estabilidade se
converte em fonte de instabilidade. Dentre as constituies atualmente em vigor, a da Finlndia, de
1919, expressamente consagrou a sua imutabilidade em seu art. 95, que determinou: A presente lei
constitucional ser, em todas as suas partes uma lei constitucional irrevogvel que no poder ser
emendada, interpretada nem derrogada e da qual nenhuma autoridade poder desviar-se seno do
modo estabelecido pelas leis constitucionais em geral. Nada obstante, ela j foi alterada diversas
vezes, por meio do procedimento agravado previsto na Lei Orgnica do Parlamento finlands, de
1928.
Os conceitos de rigidez e flexibilidade constitucional foram formulados tendo em vista apenas o

procedimento formal de alterao das constituies. Mas h a possibilidade da alterao da
Constituio sem modificao em seu texto. O fenmeno chamado mutao constitucional e ser
estudado em captulo prprio. As constituies formalmente muito rgidas s conseguem sobreviver
ao tempo se forem capazes de assumir novos significados, por meio da mutao constitucional. o
caso da Constituio norte-americana, a qual, apesar do procedimento extremamente rgido de
alterao, tem conseguido se atualizar historicamente. Depois de mais de dois sculos de vigncia,
apenas vinte e sete emendas foram aprovadas nos Estados Unidos. Isto, porm, no significa que a
Constituio norte-americana mude pouco, mas sim que as mudanas ocorrem de outra maneira, por
meio de processos informais de modificao constitucional. Constituies formalmente muito rgidas
e incapazes de se adaptar, pela via da mutao, tendem a no resistir s presses do tempo, logo
perecendo.
Sob o ponto de vista concreto, a distino peremptria entre constituies rgidas e flexveis
perde, atualmente, muito de seu sentido. Hoje, poucos so os pases que deixam de adotar
constituies dotadas de rigidez. Mas h constituies muito mais rgidas do que outras. , por
exemplo, incomparavelmente mais fcil alterar a Constituio brasileira do que a norte-americana,
que demanda a aprovao da mudana por 2/3 dos membros das duas casas legislativas, seguida da
sua aceitao por 3/4 dos Estados, que decidem pelos dos seus legislativos ou por meio de
convenes especiais. Por isso, a relao entre rigidez e flexibilidade melhor representada por um
gradiente do que por categorias binrias. A reflexo atual sobre o tema inclina-se ao estudo dos
graus de rigidez, e dos fatores que contribuem para o enrijecimento ou para a flexibilizao do
regime constitucional. Para aferir o grau de rigidez e estabilidade da Constituio, deve-se verificar
no apenas as suas regras sobre reforma, mas tambm outros fatores, relativos ao funcionamento
concreto das instituies e dinmica da sociedade.119

As constituies sintticas so curtas. Em geral, limitam-se a definir os princpios gerais que
devem orientar a organizao do Estado e, quando muito, a estabelecer alguns direitos individuais e
polticos. As constituies liberais costumam ser constituies sintticas, restringindo-se fixao
de direitos fundamentais e ao estabelecimento das linhas gerais da estrutura estatal. O caso mais
conhecido de Constituio sinttica a Constituio norte-americana, composta por apenas 7 artigos,
e 27 emendas subsequentes.120 As constituies sintticas, quando cuidam de institutos jurdicos e
instituies estatais, limitam-se, em geral, a fixar aspectos basilares, deixando legislao
infraconstitucional o desenvolvimento e detalhamento necessrios dos temas tratados.
As constituies analticas, ao contrrio, descem a mincias, fixando detalhes dos institutos
jurdicos constitucionalizados. Nossa atual Constituio uma tpica Constituio analtica. Dispe,
por exemplo, sobre o prazo do estgio probatrio dos servidores pblicos (art. 41, caput); a idade
ou o tempo de contribuio para o cidado obter o direito de se aposentar (art. 40, 1, I, II e III); o
nmero de vereadores que as cidades devem possuir (art. 29, IV, a a x); a possibilidade de os
membros do Ministrio Pblico admitidos antes do incio da sua vigncia advogarem (ADCT, art.
29, 3).
Em decorrncia do detalhamento excessivo, a Constituio Federal de 1988 costuma ser definida
no apenas como analtica, mas como prolixa, tratando-se de uma das mais extensas do mundo. Um
exemplo caricatural est no fato de, em seu art. 242, 2, prever que o Colgio Pedro II, localizado
no Rio de Janeiro, alm de pblico e gratuito, ser mantido na esfera federal. Em sua redao
originria, chegou a definir, no art. 192, 3, o limite de juros anuais em 12%. 121 O preceito foi
revogado pela Emenda Constitucional n 40, de 2003, mas durante anos serviu como libi para a no
aplicao do texto constitucional em sua ntegra, legitimando a adoo de teorias restritivas da
normatividade constitucional.122
da tradio brasileira a confeco de constituies analticas. A menor que tivemos, de 1891,
tinha 90 artigos no seu corpo permanente, e outros 9 nas disposies transitrias e a atual possui,
atualmente, 250 artigos no seu corpo permanente, e 97 no Ato das Disposies Transitrias. 123 Alm
desta tradio, alguns fatores explicam o excessivo tamanho do nosso texto constitucional: o modelo
constitucional social e dirigente adotado; a dinmica do funcionamento da Assembleia Constituinte
dividida inicialmente em 24 subcomisses temticas, depois agrupadas em 8 comisses ; as
presses que fizeram, naquele momento, os diversos grupos de interesse, corporaes e movimentos
sociais, que visavam incluso na Constituio das suas reivindicaes; e a desconfiana ento
existente em relao ao legislador futuro.
Como j salientado, o carter detalhista da Constituio produz importantes impactos na realidade
poltica brasileira, interferindo no funcionamento concreto das instituies nacionais. Para o governo
executar suas diretrizes polticas aprovadas nas urnas, tem sido necessrio alterar o texto
constitucional, devendo, para isso, obter maioria de trs quintos dos votos em cada casa do
Congresso Nacional. Essa maioria somente obtida por meio de coligaes excessivamente amplas,
ocasionando, no raro, a perda de identidade programtica do governo e estimulando a relativizao
da observncia das regras da tica pblica. O carter excessivamente analtico da Constituio,
infelizmente, agrava algumas das disfunes do presidencialismo de coalizo praticado no Brasil.
Ademais, impe restries muitas vezes injustificveis s deliberaes majoritrias.
No se pode, contudo, esquecer que a Constituio Federal de 1988 foi elaborada por uma
assembleia constituinte muito democrtica. Participaram da constituinte os mais diversos setores da
sociedade brasileira. Dificilmente teria outra feio um texto constitucional resultante de to ampla
participao popular. Por essa razo, no so legtimas reformas tendentes a desfigurar a obra do
constituinte originrio, produzidas em contexto em que no haja um nvel semelhante de mobilizao
cvica ao existente em 87/88. A crtica ao carter excessivamente analtico da Constituio no pode
servir para chancelar a revogao de direitos fundamentais conquistados pelo povo brasileiro
naquele momento histrico. Serve apenas para alertar para a in convenincia de emendas
constitucionais tendentes a inserir na Constituio novos detalhes, bem como para desaconselhar
interpretaes que ampliem ainda mais o escopo da Constituio, com o propsito de impedir a livre
atuao do legislador legi timado pelo voto popular.
Mas o intrprete no pode tampouco esquivar-se de aplicar normas constitucionais, sob o
argumento de que est corrigindo os excessos do constituinte. Isto comprometeria a ideia,
conquistada a duras penas, de que a Constituio toda a Constituio norma jurdica dotada
de imperatividade. A sociedade ficaria refm da teoria constitucional preferida pelo intrprete do
momento e existem tantas , quando no de suas idiossincrasias. O melhor curvar-se s
preferncias do constituinte, evitando-se, em regra, apenas interpretaes excessivamente extensivas
das normas constitucionais.

As constituies garantia apenas estruturam e limitam o exerccio do poder poltico. So
constituies liberais, sintticas, em regra, cuja funo estabelecer anteparos de proteo do

indivduo contra o poder do Estado e organizar o governo com base no compromisso com a
moderao. Trata-se do modelo clssico de Constituio, que havia sido concebido pelo
constitucionalismo do sculo XIX. Em sua origem, as constituies modernas eram constituiesgarantia.
As constituies dirigentes tambm podem estabelecer garantias da liberdade individual ante o
poder do estado. Todavia, alm de realizarem essa funo, prescrevem objetivos a serem
perseguidos, fixando um estado ideal de coisas que o constituinte deseja ver concretizado no futuro.
A Constituio dirigente oferece s futuras geraes um plano de desenvolvimento econmico e
social. No apenas limita a atividade governamental futura: antecipa o teor que essa atividade deve
conter, definindo, mesmo que por meio de princpios gerais, a prpria substncia das leis a serem
editadas. A deciso constituinte no vincula o legislador apenas negativamente: vincula-o tambm de
modo positivo.124 Elas so tpicas do constitucionalismo social.
Exemplo expressivo de Constituio dirigente a Constituio portuguesa de 1976, resultante da
Revoluo dos Cravos. Em seu texto original, chegava a prescrever a transio para o socialismo
(art. 2),125 em preceito hoje j revogado. Canotilho, um de seus mais importantes intrpretes,
descreve-a nos seguintes termos:
Trata-se de uma lei fundamental no reduzida a um simples instrumento de governo, ou seja, um texto constitucional limitado
individualizao dos rgos e definio de competncias e procedimentos da ao dos poderes pblicos. A idia de programa
associava-se ao carter dirigente da Constituio. A Constituio comandaria a ao do Estado e imporia aos rgos competentes
a realizao das metas programticas nela estabelecidas.126
A Constituio Federal de 1988 tambm uma Constituio dirigente. Alm de conter um amplo
catlogo de direitos fundamentais e de estruturar o exerccio do poder poltico, contempla os
objetivos a serem perseguidos pelo Estado e pela socie dade. Logo no incio do texto, em seu art. 3,
a Constituio impe o dever do Estado de construir uma sociedade livre, justa e solidria;
garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. No art. 170, determina que a ordem
econmica (...) tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios: (...) reduo das desigualdades regionais e sociais; busca do
pleno emprego.127 Nessas, e em inmeras outras normas, a Constituio de 1988 estabelece o
modelo de Nao que o constituinte concebe para o futuro.
Atualmente, fala-se em crise do constitucionalismo dirigente. Esta crise est ligada a diversos
fatores, como a globalizao econmica, que diminui o poder real dos Estados-nacionais de
implementarem os projetos consagrados nas suas constituies; a emergncia de ordens jurdicas
internacionais e regionais, disputando espao com o constitucionalismo estatal; os problemas
econmicos e polticos enfrentados pelo Welfare State. Tais fenmenos sero analisados no Captulo
2.
O juzo positivo sobre os projetos generosos assumidos pela Constituio portuguesa de 1976 e
pela Constituio brasileira de 1988 no impede o reconhecimento de que o dirigismo constitucional
apresenta problemas graves sob o ponto de vista da legitimao democrtica. Todas as constituies
limitam a liberdade decisria das geraes futuras, mas as constituies dirigentes o fazem em maior
extenso, ao definirem caminhos que devem ser necessariamente seguidos pelas foras polticas do
futuro. Portanto, a Constituio dirigente agrava o problema da legitimidade intergeracional, ainda
quando fornea s futuras geraes um projeto bom e generoso.
Tambm quanto a esse aspecto, nossas observaes no tm o propsito de questionar a

legitimidade do texto constitucional de 1988, mas sim de fornecer mais um parmetro para a
interpretao. A Constituio dirigente de 1988 deve ser interpretada em termos pluralistas, de modo
a ficar menos espessa na atribuio de contedo legislao futura e mais densa na garantia das
condies para que possam coexistir em harmonia os mais diversos projetos de sociedade.128 A
Constituio de 1988, alm de dirigente, pluralista. Embora determine, por exemplo, ser objetivo
da Repblica promover a reduo das desigualdades sociais e regionais, no prescreve um nico
caminho para o estado e a sociedade alcanarem esse objetivo. O problema ser discutido na seo
seguinte e voltaremos a ele no Captulo 5.

Constituies monistas ou ortodoxas129 so as constituies vinculadas a uma ideologia
determinada. o que acontecia com as constituies do bloco socialista, que contemplavam um
projeto ideolgico global de sociedade: o socialismo. Em seu art. 1, a Constituio da Unio das
Repblicas Socialistas Soviticas de 1936 determinava ser a Unio Sovitica um Estado socialista
de trabalhadores e camponeses. Em seu art. 2, estabelecia que a base poltica da URSS apoiavase na derrocada do poder dos proprietrios rurais e capitalistas e na ditadura do proletariado.
Essa Constituio, atualmente revogada, aderia de modo exclusivo a um dos lados do debate
ideolgico do incio do sculo XX. Tratava-se de Constituio monista.
Constituies pluralistas ou compromissrias so aquelas que possuem normas inspiradas em
ideologias diversas. Geralmente resultam de um compro misso entre os diversos grupos
participantes do momento constituinte.130 O conceito de Constituio compromissria foi formulado a
propsito da Constituio alem de 1919, a chamada Constituio de Weimar. Quando, no momento
constituinte, nenhum grupo tem fora suficiente para, sozinho, tomar a deciso soberana, a
Constituio resulta de um compromisso entre as correntes antagnicas.131
A Carta de 1988 exemplo tpico de Constituio compromissria. Durante a constituinte de
1987-1988, atuaram as mais diversas foras polticas, inspiradas em diferentes ideologias. Na
verdade, a constituinte foi a mais plural da histria do Brasil. Era natural que dela resultasse uma
Constituio pluralista.132 Observem-se, por exemplo, os princpios constitucionais da ordem
econmica (art. 170). A Constituio contempla, de um lado, a livre iniciativa e o direito de
propriedade princpios de ndole liberal , e, de outro lado, os valores sociais do trabalho, a
funo social da propriedade, a defesa do consumidor e a busca do pleno emprego, inspirados em
ideologias mais intervencionistas.133
Por fim, h, em teoria, a possibilidade de se conceber a Constituio em termos imparciais,
circunscrita esfera da neutralidade poltica. A Constituio imparcial no tem a pretenso de
instituir um amplo projeto econmico e social. Ela visa a garantir que a interao democrtica entre
os diversos grupos plurais ocorra de maneira justa e pacfica: protege os direitos fundamentais, os
procedimentos democrticos e as instituies polticas bsicas.134 Mas no se pronuncia sobre a
forma de organizar a vida econmica e social. Isto, porm, no a torna igual a uma Constituio
garantia. Num contexto de profunda desigualdade social, a Constituio imparcial deve se ocupar
tambm da promoo das condies bsicas de vida para todos, atuando em prol da incluso social,
at para viabilizar a interao democrtica em bases igua litrias. Tal contedo tem o potencial de se
tornar objeto de consenso racional entre doutrinas razoveis nas democracias
contemporneas.135 Uma Constituio assim concebida pode ser aceita e legitimada por diferentes
ideologias, servindo de base para a interao cidad entre pessoas que discordam sobre os mais
variados aspectos da vida em sociedade.136
Sem embargo, a defesa de um modelo imparcial no se presta a subtrair legitimidade
Constituio Federal de 1988. As constituies so o resultado de processos polticos concretos, e
no das teorizaes abstratas dos estudiosos. O que tais cogitaes podem fazer legitimamente
auxiliar na interpretao constitucional. Neste sentido, possvel defender, por exemplo, que o fato
de uma dada norma inserir-se na esfera da imparcialidade poltica como a que protege a
liberdade de expresso ou o direito ao ensino bsico elemento importante para legitimar uma
postura mais ativista do Poder Judicirio na sua proteo. O Judicirio, nessa perspectiva, deve
evitar, na interpretao da Constituio, extrair posies ideolgicas fechadas sobre assuntos
politicamente controvertidos, deixando, com isso, espao para que as maiorias, de tempos em
tempos, tomem as decises pertinentes.

As constituies podem ser classificadas tambm quanto aptido para produzir efeitos concretos
na realidade social e poltica. Considerando esse aspecto, Karl Loewenstein elaborou classificao
das
constituies,
que
rotulou
de
ontolgica,
dividindo-as
em normativas, nominais e semnticas.137
Constituies normativas so as que efetivamente conformam o processo poltico e as relaes
sociais, sendo objeto de plena observncia pela sociedade. As relaes de poder, de fato, se
desenvolvem em conformidade com as regras e os princpios fixados no texto constitucional. A
Constituio normativa uma Constituio para valer. Evidentemente, ela violada algumas
vezes, mas geralmente as ofensas Constituio so combatidas e sancionadas. A Constituio
Federal de 1988 a primeira Constituio brasileira que, pelo menos em parte, pode-se considerar
relativamente normativa. Se comparada s nossas Constituies anteriores, a Carta de 1988 a que
tem sido capaz de dirigir com maior intensidade da realidade poltica e social brasileira. Apesar de
muitos de seus preceitos ainda no estarem longe da realidade, a luta pela efetividade constitucional
uma marca importante do constitucionalismo ps-1988.
Constituies nominais so as que no correspondem forma como a sociedade se organiza
efetivamente. As condies sociais e econmicas para a Constituio ser de fato respeitada no esto
presentes. Porm, o conceito no de todo pejorativo na concepo de Loewenstein. A Constituio
nominal, mesmo no sendo capaz de incidir de modo imediato sobre a realidade, exerce a importante
funo de prover objetivos a serem alcanados e parmetros para a crtica das prticas sociais
concretas.
Por fim, h ainda as constituies semnticas. So constituies que, alm de no serem capazes
de limitar o exerccio do poder poltico, funcionam como instrumento para legitimao de regimes
contrrios tradio democrtica do constitucionalismo. Elas legalizam o exerccio autoritrio do
poder. Uma Constituio que, aps um golpe militar, conceda amplos poderes discricionrios aos
golpistas, eliminando os direitos dos seus opositores, ser semntica. A Carta de 1937, sobretudo
pelas suas disposies transitrias, ao legitimar o fechamento do Congresso, a interveno
automtica em todos os Estados e o amplo exerccio de poderes discricionrios por Getlio Vargas,
at a realizao de um plebiscito que nunca ocorreu, pode ser qualificada como Constituio
semntica.
A categoria das constituies simblicas foi formulada por Marcelo Neves. 138 Trata-se de
Constituio que no corresponde minimamente realidade, no logrando subordinar as relaes

polticas e sociais subjacentes. Ela no tomada como norma jurdica verdadeira, no gerando, na
sociedade, expectativas de que seja cumprida. Neste ponto, ela se assemelha categoria da
Constituio nominal, de Loewenstein. Porm, a apreciao de Marcelo Neves do fenmeno mais
negativa do que a do autor alemo. Para Neves, as constituies simblicas tendem a servir como
libi para manuteno do status quo. Ademais, a insinceridade normativa pode corromper a
separao que deve existir entre o sistema jurdico e outros subsistemas sociais, permitindo que
elementos que deveriam ser estranhos ao processo de aplicao de normas jurdicas como o fato
de o indivduo ser ou no rico, ou politicamente poderoso se infiltrem sistematicamente nessa
rea, em detrimento dos valores da igualdade e do Estado de Direito.

As constituies outorgadas so as impostas pelos governantes, elaboradas sem a participao do
povo. O lder poltico, ou grupo instalado no poder, decreta a Constituio do pas, que, em geral,
possui traos autoritrios. Na histria brasileira h trs constituies formalmente outorgadas: a
Constituio de 1824, a Constituio de 1937, e Constituio de 1969 (tambm conhecida como
Emenda Constitucional n 1 Constituio de 1967).
J as constituies promulgadas so elaboradas por assembleias constituintes. Em nossa histria

constitucional, as constituies de 1891, 1934, 1946, 1967 e 1988 foram formalmente promulgadas.
A Constituio Federal de 1988 foi aprovada pela constituinte mais democrtica e participativa da
histria brasileira. Os constituintes foram eleitos democraticamente e os trabalhos ocorreram em um
ambiente de liberdade, abertura e participao popular.
frequente a conceituao da Constituio promulgada como democrtica. Cabem duas ressalvas
a esta conceituao. Em primeiro lugar, h constituies formalmente promulgadas cuja elaborao
no pode ser qualificada de democrtica, em razo dos constrangimentos impostos assembleia
constituinte. Foi o caso da Constituio de 1967, que, embora elaborada pelo Congresso Nacional,
investido de poderes constituintes, no teve origem efetivamente democrtica. A atribuio de
poderes constituintes ao Congresso Nacional foi feita por meio de um ato institucional (o Ato
Institucional n 4). O perodo de deliberao do Congresso Constituinte era curtssimo: de 12 de
dezembro de 1966 a 24 de janeiro de 1967. Os trabalhos do Congresso ocorreram com base em um
texto previamente elaborado pelo governo, transcorrendo de acordo com rgido procedimento,
tambm previamente definido pelo Presidente por meio de ato institucional. O Congresso, embora
eleito, no era integrado por representantes da esquerda, muitos dos quais tinham sido cassados,
estavam presos ou no exlio, e pairava permanentemente sob aquela Assembleia a ameaa do poder
militar, constrangendo os trabalhos dos constituintes. A referida Assembleia Constituinte no foi,
portanto, verdadeiramente democrtica. Apesar de formalmente promulgada, possvel qualifica-la
como semi-outorgada, tamanhos foram os constrangimentos impostos Assembleia Constituinte pelo
regime militar.
Ademais, nem toda Constituio elaborada de forma democrtica apresentar contedo
democrtico. Imagine-se uma assembleia constituinte, eleita pelo povo aps uma revoluo
fundamentalista muulmana, que trabalhe com liberdade, mas produza um texto negando direito de
voto s mulheres e impondo a estrita observncia da sharia islmica. No parece adequado cham-la
de democrtica. Da mesma forma, pode haver constituies cuja elaborao no seja democrtica,
mas que resultem em textos de teor democrtico. o caso da Constituio do Japo, imposta pelas
foras de ocupao norte-americanas em 1946, aps o final da II Guerra Mundial, mas cujo contedo
democrtico.
H ainda as constituies cesaristas. So constituies elaboradas unilateralmente pelo lder
poltico do pas, e depois submetidas aprovao popular. No h participao de representantes
eleitos pelo povo na redao do texto. Esse tipo de Constituio surge em contextos polticos em que
o lder se comunica direto com as massas, sem intermedirios. A Constituio francesa de 1852, que
instituiu o Segundo Imprio, comandado por Lus Napoleo, foi um exemplo tpico.139 Outro, mais
contemporneo, a Constituio chilena de 1980. O texto constitucional, sancionado por meio do
Decreto-lei n 3.464, de 11 de agosto de 1980, pelo ento Presidente Augusto Pinochet, foi em
seguida submetido aprovao popular, em plebiscito realizado um ms depois, quando o pas
estava sob estado de stio. A Constituio brasileira de 1937 previa a sua aprovao em referendo
popular. Este, porm, nunca veio a ocorrer, razo pela qual no classificada como cesarista, mas
como outorgada.
No h nada de errado na realizao de referendo para aprovar constituies que foram
elaboradas de modo democrtico, por assembleias constituintes eleitas. Pelo contrrio, o referendo
aprofunda a legitimao democrtica da Constituio, no sendo suficiente para convert-la em
cesarista. Por isso, independentemente do juzo que se faa sobre o seu contedo, no cesarista a
atual Constituio da Venezuela, de 1999, elaborada por Assembleia Constituinte democraticamente
eleita e depois confirmada pelo voto popular.

A maioria das Constituies produzida por agentes do prprio Estado a que se destina. Com
todas as constituies brasileiras isso ocorreu. Algumas foram elaboradas mais democraticamente,
por representantes eleitos pelos cidados, outras foram impostas por lderes polticos detentores do
poder. Mas, outorgadas ou promulgadas, foram todas feitas por brasileiros. o que deveria sempre
ocorrer, pois o poder de auto-organizao uma dimenso fundamental da soberania nacional. Uma
nao que no capaz de dar a si prpria uma Constituio, no uma nao plenamente soberana.
Porm, existem tambm as constituies heternomas, ou hetero-constituies. So constituies
impostas por outras naes. Isto ocorreu no Japo, logo aps o fim da II Guerra Mundial. O projeto
de Constituio foi escrito, em 1946, pelas foras aliadas de ocupao, comandadas pelo general
norte-americano MacArthur. 140 A Constituio instituiu uma monarquia parlamentarista, em que o
Imperador exerce apenas funes simblicas. Ela vedou que o Japo possusse foras armadas. Por
insistncia dos japoneses, foram alterados alguns aspectos perifricos do projeto, mas nenhum
essencial ao modelo imposto. O texto foi submetido ao Parlamento, que o aprovou, em cenrio em
que outra escolha no teria sido possvel. No se pode afirmar que os japoneses fizeram sua prpria
Constituio. A deciso constituinte foi tomada alhures.
No Canad, tambm ocorreu fenmeno peculiar. O texto constitucional canadense que trata da
organizao do poder poltico foi editado em 1867 pela Inglaterra, quando o pas era sua colnia,
sendo ento conhecido como British North America Act. Apenas em 1982 ocorreu o processo de
nacionalizao (patriation) do referido texto, que se deu por meio de aprovao simultnea pelos
poderes legislativos canadense e britnico. Em 1982, no contexto da nacionalizao da Constituio,
foi introduzida no pas a Carta Canadense de Direito e Liberdades, que tambm tem estatura
constitucional, versando sobre direitos fundamentais e controle de constitucionalidade.
O processo de descolonizao, nas suas sucessivas ondas, envolveu, com frequncia, a imposio
de constituies heternomas pela antiga metrpole. Alm do caso canadense, de 1867, pode-se citar
a Constituio da Austrlia, de 1901, da frica do Sul, de 1909, da Nigria, de 1946, da Jamaica, de
1962, das Bermudas, de 1962, de Malta, de 1964, das Ilhas Maurcio, de 1968, e de Fiji, de 1970.141
H, ademais, situaes intermedirias, em que, apesar de a Constituio no ser elaborada por
outra nao, o processo constituinte se sujeita a fortes constrangimentos externos. o caso da atual
Constituio alem, de 1949.142 Ela foi redigida quando a Alemanha era ocupada pelas potncias
aliadas, que impuseram algumas exigncias para a elaborao do texto contidas nos chamados
documentos de Frankfurt , notadamente no que concerne adoo do federalismo, da
democracia e ampla proteo de direitos fundamentais. O prprio procedimento constituinte foi
estabelecido pelas foras de ocupao, que impuseram a elaborao da Lei Fundamental de
Bonn143 por assembleia composta por representantes eleitos pelos Legislativos dos Estados, com
posterior ratificao do texto por pelo menos 2/3 dos parlamentos estaduais. Durante os
procedimentos constituintes, os aliados chegaram a intervir, cobrando um maior grau de
descentralizao no pacto federativo, tendo alcanado um acordo sobre o tema com os constituintes
alemes.
Observe-se, contudo, que o fato de a Constituio ter origem heternoma nem sempre impede que,
com o tempo, seja ela legitimada pelo povo. A Constituio japonesa amplamente reconhecida por
aquela nao, no tendo sido substituda por outra, mesmo depois do fim da ocupao norte-
americana. O British North America Act foi mantido e nacionalizado, por deciso dos prprios
canadenses. E a Constituio alem que no propriamente heternoma, mas teve uma origem
certamente maculada pela excessiva interveno externa acabou adquirindo ampla legitimidade
entre o povo do pas. A ideia de heteronomia est ligada, portanto, origem da Constituio. A
histria particular do pas pode levar o povo a aderir ao texto constitucional posteriormente,
legitimando-o com o tempo como a sua Constituio.
1 Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed.
2 Cf. NEVES, M arcelo. Transconstitucionalismo.
3 Cf. SALDANHA, Nelson. Liberalismo e Estado liberal. Revista Forense, v. 81, n. 291, p. 93; e LIM A, Viviane Nunes Arajo. A saga do zango: uma viso sobre o
direito natural.
4 Cf. BANDEIRA DE M ELLO, Oswaldo Aranha. A teoria das Constituies rgidas, p. 37 et seq.
5 Cf. SCHM ITT, Carl. Teora de la Constitucin, p. 37.
6 Cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma.
7 Cf. SARM ENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. In: SARM ENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 183184.
Lus
Roberto Barroso desenvolve argumentao semelhante, mas denomina, respectivamente, de objetivo e subjetivo os fundamentos para a supremacia
constitucional que aqui designaremos como substantivo e ge ntico (Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do
novo modelo, 2. ed., p. 143-144).
8 Neste sentido, cf. ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens: Studies in Rationality and Irrationality.
9 Neste sentido, cf. ACKERM AN, Bruce. We the People, v. 1, Foundations, p. 3-93.
10 Cf. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, p. 41.
11 A propsito, cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite: legge diritti giustizia.
12 Uma corrente importante do pensamento constitucional, surgida logo aps a promulgao da Constituio, dedicou-se crtica da falta de eficcia social das
constituies brasileiras, e defesa de superao daquele modelo, por meio do pleno reconhecimento do carter normativo da Constituio de 88. Esta linha, que
pode ser designada como doutrina constitucional da efetividade, tem como marco fundamental a obra de Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a
efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. Vide, a propsito, o Captulo 5.
13 Cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma, p. 67.
14 Cf. HOLM ES, Stephen. El precompromiso y la paradoja de la democracia. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Ed.). Constitucionalismo y democracia, p. 217262.
15 BARROSO, Lus Roberto. Doze anos da Constituio brasileira de 1988. In: BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional, p. 13.
16 HAM ILTON, Alexander; M ADISON, James; JAY, John. O federalista: textos selecionados por Francisco C. Weffort, p. 168.
17 Neste sentido, o texto clssico de Ruy Barbosa: A Constituio a vontade direta do povo. A lei, a vontade dos seus representantes (...) Entre duas delegaes
legislativas de eminncia desigual, a constituinte e a ordinria, o tribunal, inclinando-se segunda, implicitamente inverteria a ordem racional, traduzida no preceito
elementar de que, entre as prescries antinmicas de duas autoridades de categoria diversa, a menos alta cede mais elevada (Atos inconstitucionais, p. 60).
18 Veja-se o ttulo da importante obra de SAM PAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional.
19 Porm, antes da inveno do controle de constitucionalidade nos Estados Unidos, houve experincias precursoras de limitao dos poderes polticos com base em
normatividade tida como superior. So exemplos o instituto da graph paranomom, existente na Grcia Antiga, que permitia a invalidao de atos tidos como
violadores de normas superiores, com a punio das autoridades culpadas; e a doutrina que concebia o Judicirio como guardio da superioridade da common
law sobre o direito escrito, adotada na Inglaterra no incio do sculo XVII, por influncia do Lord Edward Coke, no julgamento do Bonhams Case, mas abandonada
naquele pas aps a Revoluo Gloriosa de 1688. Sobre o tema, cf. CAPPELLETTI, M auro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado, p. 49-63.
20 5 U.S. (1 Cranch) 137, 2 L.Ed. 60. Para uma descrio do caso e do seu contexto poltico, cf. CHEM ERINSKY, Erwin. Constitutional Law: Principles and Policies,
p. 39-47.
21 Vide, a propsito, o texto clssico de Hans Kelsen, publicado originariamente em 1928, Jurisdio constitucional, p. 123-186.
22 Sobre a expanso da jurisdio constitucional na Europa aps a II Guerra M undial, cf. COM ELLA, Vctor Ferreres. Constitutional Courts and Democratic Values: a
European Perspective, p. 3-26. De acordo com o jurista espanhol, dos 27 pases que compem a Unio Europeia, 18 possuem cortes constitucionais detentoras do
monoplio do controle jurisdicional de constitucionalidade, seguindo, neste ponto, o modelo kelseniano. Cabe ressaltar, todavia, que a grande maioria destes pases
admite tambm, ao lado da fiscalizao abstrata de constitucionalidade, o controle concreto, que pode ser apreciado pela Corte Constitucional no julgamento de
questes prejudiciais de inconstitucionalidade suscitadas em litgios submetidos ao Poder Judicirio, ou em aes especficas, propostas diretamente perante a
prpria corte, como a reclamao constitucional alem (Verfassungsbeschwerde), ou o recurso de amparo espanhol. Sobre os diversos modelos europeus de
jurisdio constitucional. Vide, ainda, FAVOREU, Louis. As cortes constitucionais.
23 Cf. GINSBURG, Tom. The Global Spread of Constitutional Review. In: WHITTINGTON, Keith E.; KELEM EN, R. Daniel; CALDEIRA, Gregory A. (Ed.). The
Oxford Handbook of Law and Politics, p. 81-98.
24 Cf. SANTIAGO NINO, Carlos. La constitucin de la democracia deliberativa, p. 261-269.
25 Neste sentido, vide, por exemplo, TUSHNET, M ark V. Taking the Constitution away from the Courts . Na teoria constitucional mais sofisticada, mesmo ardorosos
defensores do controle de constitucionalidade no o veem como uma consequncia lgica inafastvel da supremacia da Constituio, mas sim como uma escolha
institucional desejvel, em razo dos resultados positivos que tende a produzir, no sentido da melhor proteo dos direitos fundamentais. Nessa linha, cf.
DWORKIN, Ronald. The M oral Reading and the M ajoritarian Premise. In: DWORKIN, Ronald. Freedoms Law : the M oral Reading of the American
Constitution, p. 34.
26 Uma boa sntese dos argumentos contrrios ao controle judicial de constitucionalidade pode ser colhida em M ENDES, Conrado Hbner. Direitos fundamentais,
separao de poderes e deliberao, p. 89-104. O autor, todavia, no se ope jurisdio constitucional, mas defende uma concepo modesta do instituto,
baseada na ideia de dilogo interinstitucional entre poderes para definio do sentido da Constituio.
27 No mesmo sentido, Dieter Grimm, que foi Vice-Presidente da Corte Constitucional alem, e um defensor da jurisdio constitucional: a questo de se um pas
deve adotar ou no o controle judicial de constitucionalidade no de princpios, mas sim pragmtica. Tal escolha requer um juzo de custo e benefcio. A resposta
pode variar de acordo com o tempo e as circunstncias; cada pas tem que achar a sua prpria soluo (Jurisdio constitucional e democracia. Revista de Direito
do Estado RDE, n. 4, p. 6).
28 O controle foi institudo pelo Decreto n 848/1890, que criou a Justia Federal, sendo, em seguida, consagrado na Constituio de 1891 e mantido em todas as nossas
constituies subsequentes. Sobre a trajetria histrica do controle e constitucionalidade no Brasil, cf. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e
hermenutica,
p. 415-453.
29 O sistema misto j se prenunciava na chamada representao interventiva, disciplinada pelas constituies de 1934 e 1946 (h diferenas significativas no
tratamento dado por estas constituies ao instituto). Naquelas constituies, a interveno federal nos Estados por violao de princpio constitucional sensvel
dependia do reconhecimento da afronta pelo STF, no julgamento da referida representao. A representao interventiva acabou sendo empregada para controle
abstrato de constitucionalidade, mas apenas de atos normativos estaduais, e o parmetro utilizado no era a totalidade da Constituio Federal em vigor, mas to
somente determinados princpios constitucionais indicados pelo constituinte (os princpios ditos sensveis). A propsito, cf. M ENDES, Gilmar
Ferreira. Jurisdio constitucional, p. 60-66.
30 No atual sistema, alm do controle difuso e concreto de constitucionalidade, que pode ser realizado em qualquer espcie de processo judicial, existem as seguintes
aes ligadas ao controle de constitucionalidade: Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI (art. 102, I, a, CF; Lei n 9.898/99); Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso ADI por Omisso (art. 103, 2, CF; Lei n 9.898/99); Ao Declaratria de Constitucionalidade ADC (art. 102, I, a, CF;
Lei n 9.868/99); Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF (art. 102, 1, CF; Lei n 9.882/99); M andado de Injuno M I (art. 5, LXXI,
CF); Representao de Inconstitucionalidade (art. 125, 2, CF). Alm delas, h tambm o procedimento voltado edio de Smula Vinculante (art. 103-A, Lei n
11.417/2006). Para um minucioso exame de cada uma destas medidas, cf. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro:
exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia.
A
maior parte destas aes j figurava no texto originrio da Constituio. A ADC foi instituda pela EC
n 3/93, e a Smula Vinculante pela EC n 45/2004. A ADPF, embora j estivesse prevista no texto constitu cional originrio, s ganhou vida aps a sua
regulamentao, pela Lei n 9.882/99.
31 O elenco, estabelecido no art. 103, caput, da Constituio, o seguinte: Presidente da Repblica, M esa do Senado Federal, M esa da Cmara dos Deputados, M esa
de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal, Procurador-Geral da Repblica, Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional e confederao sindical ou entidade de classe de mbito
nacional.
32 Esta afirmao no envolve qualquer juzo de valor, mas constatao de um fato. No mesmo sentido, veja-se VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In:
SARM ENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea, p. 483-502.
33 Para anlises empricas sobre a questo, cf. VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, M arcelo Baumann; SALLES, Paula M artins. Dezessete anos de judicializao da
poltica. Tempo Social Revista de Sociologia da USP, v. 19,
n. 2, p. 39-85; e TAYLOR, M atthew M . Judging Policy: Courts and Policy Reform in Democratic Brazil, p. 90-108.
34 A eficcia contra todos e o efeito vinculante das decises de mrito na ADI, ADI por Omisso e ADC esto previstos no art. 103, 2, CF. A Lei n 9.882/99
estendeu o mesmo regime s decises de mrito proferidas na ADPF (art. 10, 3). A jurisprudncia do STF reiterada no sentido de que as decises concessivas de
medida cautelar nestas aes tambm se revestem dos mesmos efeitos e.g., M C na Rcl. n 2.256-1, Rel. M in. Gilmar M endes. DJU, 22 abr. 2003.
35 Para um detido exame dos diversos fatores polticos, jurdicos e culturais que vm reforando a importncia da jurisdio constitucional no cenrio brasileiro ps-88,
cf. BRANDO, Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos constitucionais: a quem cabe a ltima palavra sobre o sentido da Constituio?, p. 65-180.
36 Sobre a judicializao da poltica no Brasil, vide ARANTES, Rogrio B. Constitucionalism: the Expansion of Justice and the Judicialization of Politics in Brazil. In:
SIEDER, Rachel; SCHJOLDEN, Line; ANGELL, Alan (Ed.). The Judicialization of Politics in Latin America, p. 232-262; BARROSO, Lus Roberto. Constituio,
democracia e supremacia judicial: direito e poltica no Brasil contemporneo. Revista de Direito do Estado RDE, n. 16, p. 3-42; CITTADINO, Gisele Guimares.
Judicializao da poltica, constitucionalismo demo crtico e separao de poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os trs poderes no Brasil,
p. 17-42; e VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Para uma perspectiva comparativa, cf. HIRSCHL,
Ran. Towards Juristocracy: the Origins and Consequences of the new Constitutionalism; SWEET, Alec Stone. Governing With Judges : Constitutional Politics in
Europe; e TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn (Ed.). The Global Expansion of Judicial Power.
37 A expresso dificuldade contramajoritria foi cunhada em obra clssica da teoria constitucional norte-americana: BICKEL, Alexander. The Least Dangerous
Branch: the Supreme Court at the Bar of Politics.
38 O tema da dificuldade contramajoritria do controle de constitucionalidade verdadeira obsesso da teoria constitucional norte-americana, sobre o qual j foram
escritas centenas de obras. Para uma detalhada reconstruo histrica do debate, cf. FRIEDM AN, Barry. The Birth of an Academic Obsession: the History of the
Countermajoritarian Difficulty, Part Five. Yale Law Journal, v. 112, n. 2, p. 153-259.
39 Entre as diversas obras nacionais que tratam do tema, cf. BINENBOJM , Gustavo. A nova jurisdio consti tucional brasileira: legitimidade democrtica e
instrumentos de realizao; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional democrtica; M ELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos
fundamentais; M ENDES, Conrado Hbner. Direitos fundamentais, separao de poderes e deliberao; SAM PAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio
reinventada pela jurisdio constitucional; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica; STRECK, Lenio
Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica; e VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, 2. ed.
40 Cf. TROPER, M ichel. Justice constitutionelle et dmocratie. In: TROPER, M ichel. Pour une thorie juridique de Ltat, p. 317-328; e BINENBOJM , Gustavo. A
nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos de realizao, p. 55-74.
41 Este ponto foi observado em famoso discurso de Francisco Campos, proferido na abertura dos trabalhos do STF em 1941: Juiz da atribuio dos demais Poderes,
sois o prprio juiz das vossas. O domnio da vossa competncia a Constituio, isto , o instrumento em que se define e se especifica o Governo. No poder de
interpret-la est o de traduzi-la nos vossos prprios conceitos. Se a interpretao e particularmente a interpretao de um texto que se distingue pela generalidade,
a amplitude e a compreenso dos conceitos, no operao puramente dedutiva, mas atividade de natureza plstica construtiva e criadora, no poder de interpretar
h de incluir-se, necessariamente, por mais limitado que seja, o poder de formular... A Cons tituio est em elaborao permanente nos tribunais incumbidos de
aplic-la; o que demonstra o nosso Supremo Tribunal e, particularmente, a Suprema Corte Americana. Nos Tribunais incumbidos da guarda da Constituio
funciona, igualmente, o poder constituinte (O Supremo Tribunal Federal na Constituio de 1937. In: CAM POS, Francisco. Direito constitucional, v. 2, p. 403).
42 FIORAVANTI, M aurizio. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las Constituciones, p. 73.
43 Cf. BON, Pierre. La lgitimit du Conseil Constitutionneil franais. In: AA. VV. Legitimidade e legitimao da justia constitucional: Colquio no 10 aniversrio do
Tribunal Constitucional Lisboa, 28 e 29 de maio de 1993, p. 141-142.
44 Cf. SCHM ITT, Carl. La defensa de la Constitucin.
45 A posio de Schmitt sobre a jurisdio constitucional melhor compreendida quando se conhece a sua teoria constitucional, de forte inclinao autoritria, que parte
de uma leitura antiliberal da democracia, profundamente avessa ao pluralismo. Veja-se, a propsito, o Captulo 5, em que essa concepo apresentada. Sobre os
debates constitucionais da Repblica de Weimar, cf. CALDWELL, Peter. Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law: the Theory &
Practice of Weimar Constitutionalism.
46 Nos anos 30, a Suprema Corte norte-americana entrou em grave atrito com o Presidente Roosevelt, por invalidar diversas normas aprovadas durante o seu governo
que buscavam proteger direitos dos traba lhadores e regular a economia, visando superao da crise econmica vivida no pas. Em 1937, o Presidente props
medida legislativa voltada mudana da composio da Corte: para cada juiz do Tribunal que completasse 70 anos e no se aposentasse, ele poderia indicar um
outro (a medida ficou conhecida como Court Packing Plan). A proposta acabou no sendo aprovada no Congresso, mas a Suprema Corte, na mesma poca, mudou
a sua orientao jurisprudencial, refreando o seu ativismo e passando a aceitar uma maior interveno estatal na ordem econmica. No discurso feito por ocasio da
apresentao da referida proposta, em 1937, Roosevelt certamente um esquerdista para os padres norte-americanos , criticou aquele cenrio de ativismo
judicial em tom exasperado: Desde que surgiu o movimento moderno de progresso social e econmico atravs da legislao, a Corte tem, cada vez com maior
frequncia e ousadia, se valido do seu poder de vetar leis aprovadas pelo Congresso ou pelos legislativos estaduais... Nos ltimos quatro anos, a boa regra de
conceder-se s leis o benefcio da dvida razovel vem sendo posta de lado (...) A Corte, para alm do uso apropriado das suas funes judiciais, tem se colocado
impropriamente como uma terceira casa do Congresso um superlegislativo (...). Ns chegamos a um ponto em que a Nao deve tomar uma atitude para salvar a
Constituio da Corte, e para salvar a Corte de si mesma (Senate Report n. 711, reproduzido em: M URPHY, Walter F.; FLEM ING, James E.; BARBER, Sotirios
A. American Constitutional Interpretation, p. 320-321).
47 Cf. BERGER, Raoul. Government by Judiciary: the Transformation of the Fourteenth Amendment; e BORK, Robert. H. The Tempting of America: the Political
Seduction of the Law.
48 Cf. KRAM ER, Larry D. The People by Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review; e TUSHNET, M ark V. Taking the Constitution away from the
Courts. Vide, a propsito, o Captulo 5.
49 No cenrio americano, cf. FRIEDM AN, Barry. The Will of the People: How Public Opinion Has Influenced the Supreme Court and Shaped the M eaning of the
Constitution; e POWE JR., Lucas A. The Supreme Court and the American Elite: 1789-2008.
50 O amicus curiae um terceiro que ingressa no processo constitucional trazendo argumentos que buscam influenciar a deciso judicial. A sua atuao, inaugurada na
fiscalizao de constitucionalidade abstrata brasileira a partir das leis n 9.868/99 e n 9.882/99, e posteriormente tambm estendida ao controle concreto, vem
permitindo que entidades representativas da sociedade civil assumam um papel destacado na jurisdio constitucional brasileira. Sobre o tema, cf. M EDINA,
Damares. Amicus Curiae: amigo da corte ou amigo da parte?
51 A afirmao de que o Tribunal Constitucional realiza a representao argumentativa da sociedade de Robert Alexy: A proposio fundamental todo poder
provm do povo exige conceber no s o parlamento como, ainda, o tribunal constitucional como representao do povo. A representao ocorre, certamente, de
modo diferente. O parlamento representa o cidado politicamente, o tribunal argumentativamente. Com isso, deve ser dito que a representao do povo pelo
tribunal constitucional tem mais um carter idealstico do que aquela do parlamento. O cotidiano da explorao parlamentar contm o perigo de que maiorias impo
nham-se desconsideradamente, emoes determinem o que ocorre, dinheiro e relaes de poder dominem e simplesmente sejam cometidos erros graves. Um tribunal
constitucional que se dirige contra tal no se dirige contra o povo, mas em nome do povo, contra os seus representantes polticos (Direitos fundamentais no
Estado constitucional democrtico. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo, p. 53-54).
Esta
ideia foi exposta e defendida pelo M in. Gilmar M endes no voto que proferiu no julgamento da ADI n 3.510, que tratou da pesquisa em clulas-tronco
embrionrias. O M inistro ressaltou que a ampla participao da sociedade civil nos debates travados no STF naquele feito, por meio da interveno dos amici
curiae e da audincia pblica realizada, teriam contribudo para o xito da representao argumentativa.
52 Nesta linha, cf. BARAK, Aharon. The Judge in a Democracy; DWORKIN, Ronald. The M oral Reading and the M ajoritarian Premise. In: DWORKIN,
Ronald. Freedoms Law: the M oral Reading of the American Constitution; e ZAGREBELSKY, Gustavo. Princip e voti: la Corte Costituzionale e la politica.
53 Cf. BINENBOJM , Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos de realizao, p. 279-280.
54 Cf. DAHL, Robert Alan. Sobre a democracia, p. 97-113; e HABERM AS, Jrgen. Popular Sovereignty as Procedure. In: BOHM AN, James; REHG, William
(Ed.). Deliberative Democracy: Essays on Reason and Politics,
p. 35-66.
55 A relao entre constitucionalismo e democracia constitui um dos debates mais fecundos da Teoria Poltica e da Filosofia Constitucional, que vem atravessando o
tempo, desde o advento do constitucionalismo moderno no sculo XVIII. Na literatura contempornea, cf. HABERM AS, Jrgen. O Estado democrtico de direito:
uma amarrao paradoxal de princpios contraditrios?. In: HABERM AS, Jrgen. Era das transies, p. 153-173; M ICHELM AN, Frank Isaac. Brennan and
Democracy, p. 3-62; e SANTIAGO NINO, Carlos. La constitucin de la democracia deliberativa.
56 Cf., em tom ainda mais ctico do que o nosso, LIM A, M artonio M ontAlverne Barreto. Jurisdio cons ti tucional: um problema da teoria da democracia
poltica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de et al. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional, p. 199-261. Tambm
M ENDES, Conrado Hbner. Controle de constitucionalidade e democracia.
57 Para crtica semelhante, no contexto germnico, cf. M AUS, Ingeborg (Org.). O Judicirio como superego da sociedade.
58 Algumas delas, como o procedimentalismo, o substancialismo e o constitucionalismo popular, sero ex postas, neste volume, no Captulo 5, que trata das teorias
constitucionais.
59 Cf. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio.
60 Karl Loewenstein definiu o sentimento constitucional como aquela conscincia na comunidade que, trans cendendo a todos os antagonismos e tenses existentes
poltico-partidrias, econmico-sociais, religiosas ou de outro tipo, integra a detentores e destinatrios do poder no marco de uma ordem comunitria obri gatria,
justamente a Constituio, submetendo o processo poltico ao interesse da comunidade (Teora de la Constitucin, p. 200). Sobre o sentimento constitucional, cf.
LUCAS VERD, Pablo. El sentimiento consti tucional.
61 Sobre o culto quase religioso Constituio no cenrio norte-americano, cf. LEVINSON, Sanford. Cons titutional Faith.
62 Cf. BALKIN, Jack M . Constitutional Redemption: Political Faith in an Unjust World, p. 73-103.
63 M ark V. Tushnet elaborou uma distino conceitual entre Constituio espessa ( thick Constitution) e fina (thin Constitution), que de interesse para nossa
exposio. A primeira envolve todos os preceitos constitucionais, e a segunda apenas os valores e princpios fundamentais da Constituio, de forte contedo
moral, como igualdade, liberdade de expresso, Repblica, democracia etc. Como afirma Tushnet, seria pretender demais desejar que o cidado comum se
sensibilizasse com as questes eminentemente tcnicas envolvendo as normas da Constituio espessa, que muito provavelmente no lhe dizem nada. M as no
desarrazoado esperar que ele se identifique e se mobilize em favor dos valores constitucionais bsicos do seu Estado, contidos na Constituio fina. Cf.
TUSHNET, M ark V. Taking the Constitution away from the Courts, p. 9-14.
64 influente na teoria constitucional germnica a concepo de Rudolf Smend, elaborada no contexto da Cons tituio de Weimar, que via na integrao o papel
essencial da Constituio. Cf. SM END, Rudolf. Consti tucin y derecho constitucional.
65 Cf. CAVALCANTI, Antonio M aia. A idia de patriotismo constitucional e sua integrao cultura poltico-jurdica brasileira. In: PINZANI, Alessandro; DUTRA,
Delamar Jos Volpato (Org.). Habermas em discusso; CITTADINO, Gisele Guimares. Patriotismo constitucional, cultura e histria. Direito, Estado e
Sociedade, n. 31, p. 58-68; HABERM AS, Jrgen. O Estado-Nao europeu frente aos desafios da globalizao o passado e o futuro da soberania e da
cidadania. Novos Estudos CEBRAP, n. 43, p. 87-101; M LLER, Jan-Werner. Consti tutional Patriotism; e ROSENFELD, M ichel. Habermass Call for
Cosmopolitan Constitutional Patriotism in an Age of Global Terror: a Pluralist Appraisal. Constellations, v. 14, n. 2, p. 159-181.
66 Cf. GALSTON, William A. Diversity, Toleration, and Deliberative Democracy: Religious M inorities and Public Schooling. In: M ACEDO, Stephen
(Ed.). Deliberative Politics: Essays on Democracy and Disagreement, p. 42.
67 Usando a terminologia de John Rawls, esta adeso no seria apenas um modus vivendi, adotado para viabilizar o convvio de grupos diferentes na sociedade, mas, no
plano ideal, atingiria o status de um consenso so breposto (overlapping consensus) entre diferentes concepes de mundo e grupos identitrios presentes na
comunidade poltica. Sobre estas categorias, cf. RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 157-203.
68 Para uma aplicao da teoria da rational choice ao constitucionalismo na nossa opinio, mal sucedida , cf. BUCHANAN, James M .; TULLOCK, Gordon. The
Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy.
69 Esta era, basicamente, a viso de KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional, p. 153. Para uma anlise crtica desta posio, cf. PRIETO SANCHS, Luis.
Presupuestos ideolgicos y doctrinales de la jurisdicin constitucional. In: PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales, p. 21-100.
70 Sobre a constitucionalizao do Direito no Brasil, cf. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do direito
constitucional no Brasil. Revista de Direito Admi nistrativo RDA, n. 240, p. 1-42; e SARM ENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. In:
SARM ENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 167-205.
71 Cf. GIORGIANNI, M ichele. O direito privado e as suas atuais fronteiras. Revista dos Tribunais , v. 87, n. 747, p. 41; e TEPEDINO, Gustavo. Premissas
M etodolgicas para a Constitucionalizao do direito civil. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 4.
72 Cf. IRTI, Natalino. Let della decodificazione.
73 Veja-se, a propsito, o Captulo 2.
74 Confira-se, a propsito, o Captulo 9.
75 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de; M ENDONA, Jos Vicente Santos de. Fundamentalizao e fundamentalismo na interpretao do princpio da livre
iniciativa. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel (Org.). A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas, p.
710. Observe-se que Louis Favoreau, em texto importante sobre o fenmeno da constitucionalizao do Direito, denominou de forma diferente as mesmas
hipteses ora analisadas: batizou o que aqui desig namos de constitucionalizao-incluso como constitucionalizao-elevao; e o que chamamos de
constitucionalizao- releitura de constitucionalizao-transformao. Cf. FAVOREU, Louis. La consti tutionalization du droit. In: AA. VV. Lunit du droit:
mlanges en hommage Roland Drago, p. 37.
76 Cf. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: contribuindo para uma dogmtica jurdica emancipatria.
77 BVerfGE 7, 198. Tratava-se de discusso relativa legalidade de um boicote contra um filme dirigido pelo cineasta Veit Harlan, notrio colaborador do regime
nazista, organizado pelo Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, Erich Lth, em 1950. A produtora e a distribuidora do filme se insurgiram contra o boicote
e obtiveram deciso injuntiva da Justia Estadual de Hamburgo, determinando a sua cessao, com base no art. 826 do Cdigo Civil alemo, segundo o qual quem
causar danos intencionais a outrem, e de maneira ofensiva aos bons costumes, fica obrigado a compensar o dano. Inconformado com o julgamento, Lth interps
queixa constitucional para o Tribunal Constitucional. A Corte acolheu o recurso, fundamentando-se no entendimento de que as clusulas gerais do direito privado,
como os bons costumes referidos no art. 826 do BGB, devem ser interpretadas de acordo com a ordem de valores sobre a qual se assenta a Constituio, levando
em considerao os direitos fundamentais como a liberdade de expresso , o que no fora feito pela Corte de Hamburgo.
78 Cf. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil; e TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional.
79 Cf. M ORAES, M aria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil-constitucional. Revista de Direito Civil, n. 65, p. 21-32; M ORAES, M aria Celina Bodin
de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais.
80 Cf. FACHIN, Edson. Teoria crtica do direito civil; e FACHIN, Edson (Coord.). Repensando os fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo.
81 No Brasil, os primeiros passos no reconhecimento da constitucionalizao do Direito Civil devem ser creditados aos civilistas e no aos constitucionalistas, que s
se interessaram pelo tema posteriormente. Trata-se de um fenmeno incomum no Direito Comparado, em que, de um modo geral, os civilistas mantiveram-se
refratrios a uma influncia maior da Constituio sobre os domnios da sua disciplina, preocupados, talvez, com a manuteno da integridade dos seus institutos
tradicionais.
82 Cf. SARM ENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas, 2. ed. Sobre o tema na literatura nacional, veja-se tambm: PEREIRA, Jane Reis Gonalves.
Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova
interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, p. 119-192; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado:
algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada:
construindo pontes com o pblico e o privado, p. 129-173; SILVA, Virglio Afonso da. Constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre
particulares; e STEINM ETZ, Wilson Antnio. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.
83 Cf. BINENBOJM . Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao.
84 Cf. SARM ENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. A obra rene
artigos de Alexandre Santos de Arago, Daniel Sarmento, Gustavo Binenbojm, Humberto vila e Paulo Ricardo Schier, que rejeitam a existncia do princpio em
questo. Para uma viso distinta na doutrina contempornea, cf. OSRIO, Fbio M edina. Existe uma supremacia do interesse pblico sobre o privado no direito
administrativo brasileiro?. Revista de Direito Administrativo RDA, n. 220, p. 69-107.
85 Caso paradigmtico ocorreu quando o Conselho Nacional de Justia editou resoluo vedando o nepotismo no mbito do Poder Judicirio. M uitos tribunais
recusaram-se a cumprir a resoluo, alegando violao a vrios princpios constitucionais, dentre os quais o da legalidade. Porm, o Supremo Tribunal Federal julgou
vlido o ato normativo questionado, afirmando que este apenas explicitara e concretizara a proibio em questo, que j decorria diretamente de princpios
constitucionais da Administrao Pblica como os da moralidade administrativa, da impessoalidade e da eficincia. Cf. ADC n 12, Rel. M in. Carlos Britto. DJe, 18
dez. 2009.
86 Cf. COUTO, Cludio Gonalves. Constituio, competio e polticas pblicas. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 65, p. 95-135.
87 Na teoria jurdica alem existe um debate interessante que confronta as vises da Constituio como mol dura e como fundamento. A primeira concepo
preservaria maior espao para as deliberaes pol ticas e a segunda tenderia a extrair mais vinculaes substantivas da Constituio, por meio dos instru mentos da
hermenutica constitucional. Veja-se, a propsito ALEXY, Robert. Posfcio. In: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais ; BCKENFRDE, ErnstWolfgang. Les mthodes dinterprtation de la Constitution: un bilan critique. In: BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Le droit, ltat et la Constitution
democratique, p. 249-250; STARCK, Christian. La suprematie de la Constitution et la justice constitutionnelle. In: STARCK, Christian. La Constitution: cadre et
mesure du droit, p. 26-30; e SILVA, Virglio Afonso da. Constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, p. 107-131.
88 Cf. PERELM AN, Cham. La motivation des dcisions de justice: essai de synthse. In: PERELM AN, Cham; FORIERS, Paul. La motivation des dcisions de
justice, p. 413-426.
89 Deciso n 71-44 DC, de 16.7.1971.
90 A redao atual do Prembulo da Constituio Francesa de 1958 a seguinte: O povo francs proclama solenemente sua adeso aos direitos humanos e aos
princpios da soberania nacional tal como foram de finidos pela Declarao de 1789, confirmada e completada pelo Prembulo da Constituio de 1946, assim como
aos direitos e deveres definidos na Carta do M eio Ambiente de 2003.
91 De acordo com o art. 75, XXII, da Constituio da Argentina, os tratados e declaraes de direitos que possuem hierarquia constitucional naquele pas so: a
Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem; a Declarao Universal de Direitos Humanos; a Conveno Americana sobre Direitos Humanos; o Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos e seu Protocolo Facultativo; a Conveno sobre a Preveno e Sano do Delito de Genocdio; a Conveno Internacional
sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial; a Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a M ulher; a
Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos Cruis, Desumanos e Degradantes; e a Conveno sobre os Direitos da Criana. A propsito do bloco de
constitucionalidade na Argentina, cf. M ANILI, Pablo Luis. El bloque de constitucionalidad: la recepcin del derecho internacional de los derechos humanos en el
derecho constitucional argentino.
92 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. M emorial em prol de uma nova mentalidade quanto a proteo dos direitos humanos nos planos internacional e
nacional. Arquivos de Direitos Humanos, n. 1, p. 3-55.
93 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 7. ed., p. 51-91. A autora defende a posio da hierarquia constitucional dos tratados
dos direitos humanos desde a 1 edio da citada obra, que de 1996.
94 M ELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. O 2 do art. 5 da Constituio Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais, p. 25-26.
95 HC n 72.131/RJ, Rel. p/ acrdo M in. M oreira Alves. Julg. 22.11.1995. Consta do voto proferido pelo M in. Celso de M ello no referido julgamento: inexiste, na
perspectiva do modelo constitucional vigente no Brasil, qualquer precedncia ou primazia hierrquico-normativa dos tratados ou convenes internacionais sobre o
direito positivo interno, sobretudo em face das clusulas inscritas na Constituio da Repblica (...) A circunstncia do Brasil haver aderido ao Pacto de So Jos da
Costa Rica cuja posio, no plano da hierarquia das fontes jurdicas, situa-se no mesmo nvel de eficcia e autoridade das leis ordinrias internas no impede
que o Congresso Nacional, em tema de priso civil por dvida, aprove legislao comum instituidora desse meio excepcional de coero processual.
96 RE n 80.004, Rel. M in. Cunha Peixoto. Tratava o caso de conflito entre a legislao interna e a Conveno de Genebra Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e
Notas Promissrias. Na ocasio, o Supremo, revendo posio anterior que dava primazia aos tratados sobre a legislao infraconstitucional, afirmou a paridade
hierrquica entre os mesmos, e resolveu a coliso em favor da lei nacional, porque editada posteriormente.
97 Esses conflitos podem suscitar questes que a singela aplicao de tal critrio no tem como resolver. Veja-se, a propsito, o Captulo 12.
98 RE n 466.343-1, Rel. M in. Cezar Peluso. DJe, 5 jun. 2009.
99 Segundo o art. 25 da vigente Constituio alem, as normas gerais do Direito Internacional Pblico constituem parte integrante do direito federal. Sobrepem-se s
leis e constituem fonte direta para os habitantes do territrio federal. De acordo com o art. 55 da Constituio francesa, os tratados e acordos regularmente
ratificados ou aprovados possuem, desde a sua publicao, autoridade superior das leis, sob reserva, em cada caso, de aplicao pela outra parte.
100 Nesta linha, por exemplo, o HC n 94.013/SP (Rel. M in. Carlos Britto. Julg. 10.2.2009): O Pacto de San Jos da Costa Rica (ratificado pelo Brasil Decreto 678
de 6 de novembro de 1992), para valer como norma jurdica interna do Brasil, h de ter como fundamento de validade o 2 do art. 5 da M agna Carta. A se
contrapor, ento, a qualquer norma ordinria originariamente brasileira que preveja a priso civil por dvida. Noutros termos: o Pacto de San Jos da Costa Rica,
passando a ter como fundamento de validade o 2 do art. 5 da CF/88, prevalece como norma supralegal em nossa ordem jurdica interna e, assim, probe a priso
civil por dvida. No norma constitucional falta do rito exigido pelo 3 do art. 5 , mas a sua hierarquia intermediria de norma supralegal autoriza afastar
regra ordinria brasileira que possibilite a priso civil por dvida.
101 Neste sentido, cf. LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos: Constituio, racismo e relaes internacionais, p. 16-18.
102 Cf. FRANCISCO, Jos Carlos. Bloco de constitucionalidade e recepo dos tratados internacionais. In: TAVARES, Andr Ramos; LENZA, Pedro; LORA
ALARCN, Pietro de Jesus (Coord.). Reforma do Judicirio: analisada e comentada: Emenda Constitucional 45/2004, p. 99-105. Esta posio foi acolhida pelo
STJ no RHC n 18.799, Rel. M in. Jos Delgado. DJ, 8 jun. 2006.
103 O controle de convencionalidade tambm pode ser exercido por cortes internacionais. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, por exemplo, o realiza
frequentemente, como ocorreu no julgamento do caso Gomes Lund e outros v. Brasil, em que se afirmou a incompatibilidade entre a Conveno Interamericana de
Direitos Humanos e a Lei de Anistia brasileira, na parte em que anistiara os crimes envolvendo graves violaes de direitos humanos, cometidos por agentes do
regime contra seus opositores, durante a ditadura militar. Sobre o controle de convencionalidade, cf. M AZZUOLI, Valrio de Oliveira. O controle jurisdicional da
con vencionalidade das leis.
104 M IRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, v. 2, p. 11.
105 Cf. SAM PAIO, Jos Adrcio Leite. Teorias constitucionais em perspectivas: em busca de uma Constituio pluridimensional. In: SAM PAIO, Jos Adrcio Leite
(Coord.). Crise e desafio da Constituio: perspectivas crticas da teoria e das prticas constitucionais brasileiras, p. 11.
106 Neste sentido, cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 63-64; e CAETANO, M arcello. Direito constitucional, v. 1, p. 399.
107 Cf. JELLINEK, Georg. Teora general del Estado, p. 457.
108 Neste sentido, veja-se a definio de Constituio material de Gustavo Zagrebelsky: Logicamente e tem po ralmente anterior a qualquer Constituio formal (...)
deve existir uma organizao, uma ordem con creta capaz de exprimi-la. As foras, materiais e espirituais, que mantm junta esta organizao estvel num con junto
de relaes (aes-reaes) so o que chamamos de Constituio material (Manuale di diritto costituzionale, v. 1, p. 25).
109 Cf. GRIM M , Dieter. Condiciones y consecuencias del nacimiento del constitucionalismo moderno. In: GRIM M , Dieter. Constitucionalismo y derechos
fundamentales, p. 49-50.
110 LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. Lassale, como ser explanado em outro captulo, adotava uma viso extremamente ctica sobre a possibilidade
de as normas constitucionais regularem com efetividade os fatores reais de poder presentes na sociedade. No entanto, nem todos os que concebem a Constituio
material em sentido sociolgico comungam deste mesmo ceticismo.
111 Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 304-313.
112 Veja-se, por exemplo, CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio,
p. 1004-1005; e RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 305-342.
113 WEBER, M ax. A objetividade do conhecimento nas cincias sociais. In: COHN, Gabriel (Org.). Weber.
114 BRYCE, James. Studies in History and Jurisprudence, v. 1, p. 167.
115 De acordo com a Constituio de 1937 (art. 174), havia dois diferentes caminhos para mudana da Cons tituio. Quando a proposta fosse apresentada pelo
Presidente da Repblica, bastava a aprovao do seu texto pelo Legislativo, por maioria simples. Caso o Parlamento no aprovasse a proposta, o Presidente tinha a
faculdade de convocar um plebiscito para decidir a questo. Quando a proposta fosse da iniciativa da Cmara dos Deputados, era necessria a aprovao da medida
nas duas casas legislativas, por maioria absoluta. Nesse caso, se o Presidente discordasse da medida, podia devolv-la Cmara, para que fosse submetida de novo
s duas casas parlamentares na legislatura subsequente. Se ela fosse de novo aprovada, o Presidente podia convocar plebiscito para resolver o impasse. Ocorre que,
durante a vigncia da Constituio de 1937, o Parlamento esteve fechado, e, de acordo com a Constituio, quando ele no estivesse funcionando, competia ao
Presidente exercer as suas funes. Com base nisto, o Chefe do Poder Executivo editou unilateralmente 21 leis constitucionais alterando preceitos da Carta de
1937.
116 Cf. LIJPHART, Arend. Patterns of Democracy: Government Forms and Performance in Thirty-Six Countries,
p. 19.
117 Sobre o ponto, veja-se o esclarecimento de Jos Antnio Pimenta Bueno ao comentar a nossa Constituio Imperial: Os trmites que temos indicado prevalecem
somente no caso de que a disposio inserida na Constituio tenha carter constitucional, pois que se tiver carter de disposio, posto que legislativa, puramente
ordinria, pode ser alterada sem essas formalidades pelo poder legislativo ordinrio. Por ligao das matrias, integridade, mtodo e clareza, a Constituio inclui em
si artigos como os arts. 6 e 7, que no so constitucionais, e seria sem dvida errneo igual-los aos que tm esta importncia e carter. Para distinguir essas duas
classes de disposies o art. 178 estabeleceu com clareza a linha de demarcao, e expressou que s so constitucionais aqueles artigos que dizem respeito aos
limites e atribuies respectivas dos poderes polticos e aos direitos polticos e individuais dos cidados, e no outros quaisquer (Direito pblico brasileiro e
anlise da Constituio do Imprio, p. 479).
118 Discute-se a existncia tambm de clusulas ptreas implcitas, alm destas. Vide, a propsito, o Captulo 7, que trata do poder constituinte reformador.
119 Veja-se, nesse sentido, o estudo seminal de LUTZ, Donald S. Toward a Theory of Constitutional Amendment. In: LEVINSON, Sanford (Ed.). Responding to
Imperfection: the Theory and Practice of Constitutional Amendment, p. 237-274. Tambm BRANDO, Rodrigo. Rigidez constitucional e pluralismo poltico.
In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel; BINENBOJM , Gustavo (Coord.). Vinte anos de Constituio Federal de 1988, p. 255-291.
120 Porm, tal Constituio s pode ser definida como sinttica se considerarmos exclusivamente o seu texto. Desde o incio de sua vigncia, no final do sculo XVIII,
vem se produzindo extensa jurisprudncia, a qual, para muitos, tambm parte daquela Constituio. A inferncia de que se trata de Constituio sinttica
relaciona-se apenas ao texto constitucional.
121 De acordo com o preceito, agora revogado, as taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas
concesso de crdito, no podero ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrana acima deste limite ser conceituada como crime de usura, punido, em todas as
suas modalidades, nos termos que a lei determinar.
122 Cf. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. M andado de injuno: limitao da taxa de juros: eficcia das normas constitucionais programticas: consideraes acerca
do art. 192, 3, da Constituio Federal. Revista Forense, v. 93, n. 339, p. 53-83.
123 Alm destes, como antes salientado, tambm integram o bloco de constitucionalidade diversos preceitos constantes de emendas constitucionais que no foram
reproduzidos no corpo da Constituio, bem como a Conveno sobre Direito das Pessoas com Deficincia, que tem 50 artigos, e o seu Protocolo Facultativo, com
18 artigos.
124 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais
programticas, p. 21 et seq.
125 De acordo com o seu art. 2, a Repblica Portuguesa um Estado democrtico (...) que tem por objetivo assegurar a transio para o socialismo mediante a criao
de condies para o exerccio democrtico do poder pelas classes trabalhadoras.
126 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 217. O autor, hoje, um forte crtico do dirigismo constitucional tal qual
concebido no texto originrio da Constituio de 1976: Subjacente ao programa constitucional est toda uma filosofia do sujeito e uma teoria da sociedade cujo
voluntarismo desmedido e o holismo planetrio conduziro arrogncia de fixar a prpria rbita das estrelas e dos planetas. (...) A m utopia do sujeito de
progresso histrico alojou-se em constituies plano e balano onde a propriedade estatal dos meios de produo se misturava em ditadura partidria e coero
moral e psicolgica. Alguns entre os quais me incluo s vieram a reconhecer isto tarde e lentamente demais. Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever
ou romper com a constituio dirigente?: Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 4, n. 15,
p. 7-17.
127 Cf. BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da Constituio dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro. Revista de Informao Legislativa, v. 36, n.
142, p. 35-51; LIM A, M artonio M ontAlverne Barreto. Subdesenvolvimento e constituio dirigente: uma possvel abordagem materialista. In: LIM A, M artonio
M ontAlverne Barreto; BELLO, Enzo (Org.). Direito e marxismo; OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Morte e vida da Constituio dirigente; e STRECK, Lenio
Luiz. A permanncia do carter compromissrio (e dirigente) da Constituio brasileira e o papel da jurisdio constitucional: uma abordagem luz da hermenutica
filosfica. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, n. 39, p. 75-119.
128 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever ou romper com a constituio dirigente?: Defesa de um cons titucionalismo moralmente reflexivo. Cadernos de
Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 4, n. 15, p. 9, 16-17.
129 Sobre a dicotomia ortodoxas e eclticas, cf. JACQUES, Paulino. Curso de direito constitucional, p. 25.
130 Numa sociedade plural e complexa, a constituio sempre um produto do pacto entre foras polticas e sociais (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito
constitucional e teoria da Constituio, p. 218).
131 Cf. SCHM ITT, Carl. Teora de la Constitucin, p. 52 et seq.
132 Cf. M AUS, Antonio G. M . Poder e democracia: o pluralismo poltico na Constituio de 1988.
133 Sobre o tema, cf. COM PARATO, Fbio Konder. A ordem econmica na Constituio brasileira de 1988. Cadernos de Direito Econmico e Empresarial Revista
de Direito Pblico, n. 93, p. 263-276; e SOUZA, Washington Peluso Albino de. Conflitos ideolgicos na constituio econmica. Revista Brasileira de Estudos
Polticos, n. 74/75, p. 17-39.
134 Como se observa, a Constituio imparcial s pode ser assim considerada se elevarmos o Estado Democrtico de Direito condio de paradigma inquestionvel,
como tem ocorrido no contexto presente. No que se refere disputa que se espera sepultada entre democracia ou ditadura, o Estado Democrtico de Direito
no , obviamente, imparcial. antes a afirmao de um dos lados da disputa, o que defende a democracia e os direitos fundamentais, rechaando o autoritarismo e a
opresso poltica ou social.
135 Cf. COHEN, Joshua. Procedure and Substance in Deliberative Democracy. In: BOHM AN, James; REHG, William (Ed.). Deliberative Democracy: Essays on
Reason and Politics, p. 407-437; e NEVES, M arcelo. Do con senso ao dissenso: o Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Habermas. In: SOUZA, Jess
de (Org.). Democracia hoje: novos desafios para a teoria democrtica contempornea, p. 136 et seq.
136 Sobre a exigncia de justificao imparcial do contedo da Constituio, cf. RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 265 et seq.
137 Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, p. 216 et seq.
138 Cf. NEVES, M arcelo. A constitucionalizao simblica.
139 A prpria Constituio atual da Frana, editada em 1958, se aproxima do cesarismo. poca da sua elaborao, vigia no pas a Constituio de 1946, que
consagrava o parlamentarismo. A Frana atravessava sria crise poltica e houve apelos para que o General De Gaulle, heri nacional, que comandara a resistncia
ocupao nazista durante a II Guerra M undial, assumisse o Executivo. Ele aceitou a misso com uma condio: que fosse feita nova Constituio, porque a ento
vigente tornava o pas, na sua opinio, ingovernvel. Ele nomeia um grupo que redige um projeto de Constituio prevendo o semi-presidencialismo como regime de
governo e reforando os poderes do Executivo. Este projeto submetido ao parecer de dois rgos o Comit Consultivo Constitucional, criado para a ocasio, e
composto majoritariamente por pessoas indicadas pelo Parlamento; e o Conselho de Estado , que o aprovam. Em seguida, o projeto submetido a um referendo,
que tambm o aprova, por ampla maioria. Veja-se, a propsito, BURDEAU, Georges; HAM ON, Francis; TROPER, M ichel. Droit constitutionnel, p. 419-430.
140 Cf. SONOBE, Itsuo. Human Rights and Judicial Review in Japan. In: BEATTY, David (Ed.). Human Rights and Judicial Review: a Comparative Perspective, p.
137.
141 Cf. DE VERGOTTINI, Giuseppe. Diritto costituzionale comparato, p. 146-150.
142 Cf. CURIE, David P. The Constitution of the Federal Republic of Germany, p. 8-10; e HEUN, Werner. The Cons titution of Germany: a Contextual Analysis, p. 912.
143 A Constituio alem foi poca designada como Lei Fundamental, e no como Constituio, pois era con cebida como um documento provisrio, uma vez que, na
ocasio, o pas estava dividido entre Alemanha Ocidental e Alemanha Oriental, e o texto s incidia sobre a primeira, de orientao econmica capitalista, e no sobre
a segunda, filiada ao comunismo. Postergou-se a elaborao da Constituio definitiva para momento subsequente reunificao. Porm, quando esta ocorreu, em
1990, no houve a elaborao de nova Constituio, mas extenso da validade territorial da Lei Fundamental de Bonn para o novo territrio. Apesar disso, a
designao Lei Fundamental (Grundgesetz) se manteve, porque j incorporada ao uso.
CAPTULO 2
CONSTITUCIONALISMO
TRAJETRIA HISTRICA E DILEMAS CONTEMPORNEOS
2.1 Introduo
A ideia de Constituio, tal como a conhecemos hoje, produto da Modernidade, sendo tributria
do Iluminismo e das revolues burguesas dos sculos XVII e XVIII, ocorridas na Inglaterra, nos
Estados Unidos e na Frana.1 Ela est profundamente associada ao constitucionalismo moderno, que
preconiza a limitao jurdica do poder poltico, em favor dos direitos dos governados. No
obstante, fala-se tambm em constitucionalismo antigo e em constitucionalismo medieval, para aludir
a determinadas concepes sobre o poder poltico existentes na Antiguidade greco-romana e na
Idade Mdia.2 Evidentemente, o constitucionalismo e as concepes sobre a Constituio que lhe so
subjacentes tm variado bastante ao longo do tempo, influenciadas pelas profundas mudanas sociais,
polticas e econmicas que vm ocorrendo no mundo. Por isso, e pela sua importncia central nos
domnios do Direito, da Poltica e da Filosofia, a Constituio tem sido objeto privilegiado de
estudo no mbito da Histria dos Conceitos.3
O presente captulo dedica-se anlise da trajetria histrica do constitucionalismo. Faremos aqui
apenas um breve registro sobre o constitucionalismo antigo e medieval, dirigindo as nossas atenes
sobretudo ao fenmeno constitucional na Modernidade. Sero apresentados os trs principais
modelos de constitucionalismo moderno que foram o ingls, o francs e o norte-americano. E
analisaremos, tambm, dois processos histricos distintos, ambos fundamentais no conhecimento das
bases histricas e tericas da nossa disciplina: a evoluo do constitucionalismo liberal em direo
ao constitucionalismo social, com a ampliao das tarefas do Estado e das constituies; e a
mudana na concepo de Constituio, que, de proclamao poltica dirigida aos poderes pblicos,
desprovida de efeitos normativos, foi se tornando autntica norma jurdica, cujas violaes sujeitamse ao controle judicial. O captulo se encerra com uma breve discusso sobre a crise contempornea
do constitucionalismo estatal, decorrente da eroso da soberania do Estado, no contexto da
globalizao, e a possibilidade de construo de constitucionalismos em outras esferas, como a
internacional, a regional e a societal. As especificidades da evoluo do constitucionalismo no
Brasil sero examinadas nos dois captulos seguintes.

Na Grcia, entre o sculo VI e IV a.C., floresceram algumas ideias e instituies que podem ser
vistas como correspondentes a um modelo antigo de constitucionalismo. Na polis grega vigorou,
durante certo perodo, a democracia direta, por meio da qual os cidados, sem intermedirios,
deliberavam em assembleias (ecclesia) reunidas em praa pblica (gora) sobre os principais
assuntos de interesse geral. Esta participao poltica era restrita aos homens livres, sendo excludas
as mulheres, os escravos, os estrangeiros e seus descendentes (os metecos).4 Havia ainda funes
pblicas, exercidas por magistrados, muitas vezes escolhidos por sorteio entre os cidados, para
mandatos curtos, que se subordinavam plenamente s deliberaes das assembleias.
A organizao poltica da polis era chamada de politeia, expresso que muitos traduzem como
Constituio. Tratava-se, todavia, de um conceito ora emprico, que designava a forma de ser da
comunidade poltica,5 ora ideal, que indicava um modelo a ser seguido para a realizao do bem
comum, mas que no se revestia de um contedo propriamente jurdico, que caracteriza a
Constituio em sentido moderno, vista como norma de hierarquia superior, reguladora do processo
poltico e das relaes entre indivduos e Estado.6
Havia na Grcia um regime poltico que se preocupava com a limitao do poder das autoridades
e com a conteno do arbtrio.7 Contudo, esta limitao visava antes a busca do bem comum do que a
garantia de liberdades individuais. A liberdade, no pensamento grego, cingia-se ao direito de tomar
parte nas deliberaes pblicas da cidade-Estado, no envolvendo qualquer pretenso no
interferncia estatal na esfera pessoal. No se cogitava na proteo de direitos individuais contra os
governantes, pois se partia da premissa de que as pessoas deveriam servir comunidade poltica,
no lhe podendo antepor direitos de qualquer natureza.8 Tal concepo se fundava numa viso
organicista da comunidade poltica: o cidado no era considerado em sua dignidade individual, mas
apenas como parte integrante do corpo social.9 O cidado virtuoso era o que melhor se adequava aos
padres sociais, no o que se distinguia como indivduo.10 A liberdade individual no era objeto da
especial valorao inerente ao constitucionalismo moderno.
Em Roma, tampouco se cogitava de constitucionalismo em sentido moderno, como frmula de
limitao do poder poltico em favor da liberdade dos governados. Sem embargo, algumas
instituies do perodo republicano romano j prenunciavam a concepo moderna de separao dos
poderes, notadamente a sua repartio por instituies como o Consulado, o Senado e a Assembleia,
representativas de estamentos diferentes da sociedade, de forma a propiciar o equilbrio entre
deles.11 Tratava-se da ideia de governo misto, advogada por pensadores como Polbio e Ccero, que
tambm se prestava finalidade de moderao do poder poltico.12
Por outro lado, embora no tenha ocorrido na Roma Antiga o desenvolvimento de uma doutrina de
direitos individuais similar a que se cristalizou na Modernidade, a concepo ento vigente j no
demandava, como na Grcia, a absoluta submisso do indivduo coletividade. De fato, j
despontava ali a valorizao da esfera individual e da propriedade, concomitante sofisticao do
Direito Privado romano e ao reconhecimento de direitos civis ao cidado de Roma, como o direito
ao casamento (jus connubium), celebrao de negcios jurdicos (jus commercium), elaborao
de testamento (faccio testamenti) e postulao em juzo (legis acciones).13
J a Idade Mdia, que se inicia com a queda do Imprio Romano, correspondeu a um perodo
caracterizado pelo amplo pluralismo poltico. No havia qualquer instituio que detivesse o
monoplio do uso legtimo da fora, da produo de normas ou da prestao jurisdicional. O poder
poltico fragmentara-se por mltiplas instituies, como a Igreja, os reis, os senhores feudais, as
cidades, as corporaes de ofcio e o Imperador, sem que houvesse qualquer diviso clara de
competncias entre elas, nem uma supremacia inconteste de qualquer uma. No existia nada
semelhante ao Estado Moderno, titular de soberania no mbito do seu territrio.
Naquele quadro, no havia como cogitar-se em Constituio no sentido moderno. Porm, essa
prpria disperso do poder, ao limitar cada um dos seus titulares, tida por autores como Maurizio
Fioravanti como um componente do constitucionalismo medieval.14
Por outro lado, no final da Idade Mdia que se desenvolve uma ideia que an tecipa, em alguns
aspectos, o constitucionalimo moderno. Surgiram pactos, celebrados entre reis e certos estamentos
sociais superiores, que reconheciam aos integrantes desses estamentos certos direitos e
prerrogativas, erigindo limitaes jurdicas ao exerccio do poder poltico. Destes pactos

estamentais, o mais conhecido a Magna Carta, firmada em 1215 na Inglaterra pelo Rei Joo Sem
Terra, pelo qual esse se comprometia a respeitar determinados direitos dos nobres ingleses. O Rei se
obrigava, por exemplo, a no criar novos tributos sem prvia autorizao dos nobres, concedida em
assembleia, obtendo, como contrapartida, o reconhecimento do seu poder. 15 A esses pactos faltava,
contudo, a universalidade que caracteriza as constituies modernas, uma vez que eles no
reconheciam direitos extensivos a todos os cidados, mas apenas liberdades e franquias que
beneficiavam os estamentos privilegiados.

O constitucionalismo moderno sustenta a limitao jurdica do poder do Estado em favor da
liberdade individual. Ele surgiu na Modernidade, como forma de superao do Estado Absolutista,
em que os monarcas no estavam sujeitos ao Direito16 eram legibus solutos. Alguns
desenvolvimentos histricos foram essenciais para o surgimento do constitucionalismo moderno,
como a ascenso da burguesia como classe hegemnica; o fim da unidade religiosa na Europa, com a
Reforma Protestante; e a cristalizao de concepes de mundo racionalistas e antropocntricas,
legadas pelo Iluminismo.
O Absolutismo exerceu um papel fundamental na formao do Estado moderno e no
estabelecimento das bases que permitiram o desenvolvimento da eco nomia capitalista. Na Idade
Mdia havia a convivncia de ordenamentos jurdicos particulares, como os das corporaes de
ofcio e dos feudos, com ordenamentos jurdicos com pretenses universalistas: o direito romano e o
direito cannico. A frag mentao verificada no perodo medieval era um obstculo grave ao desen
volvimento das foras econmicas emergentes. Cada feudo tinha suas prprias regras jurdicas, sua
prpria moeda, seu prprio sistema de pesos e medidas. O pluralismo impedia a expanso do
comrcio, reduzindo os limites dos mercados. A partir da organizao dos Estados modernos, a
pluralidade de fontes de produo normativa cede lugar ao ordenamento jurdico estatal. O Estado
moderno se construiu tanto em luta contra as organizaes polticas menores, no sentido da
unificao do poder, quanto em luta contra a Igreja, com o intuito de obter a secularizao do poder
poltico. A anterior situao de pluralismo jurdico substituda pelo monismo, com a
monopolizao da produo normativa pelo Estado.17
No por coincidncia um dos principais tericos do absolutismo, Thomas Hobbes, justifica a
centralizao do poder por meio de pressupostos modernos e in di vidualistas. Para sair do Estado
de Natureza, que por ele considerado como um estado de guerra de todos contra todos, os
indivduos abrem mo de toda a sua liberdade, por meio do contrato social, em favor do Estado. Na
obra de Hobbes, o contrato social somente pode consistir numa doao quase total e incondicionada
de cada um ao soberano. O direito produto da autoridade do soberano e no das leis da
natureza: autoritas non veritas facit legem. No importa o contedo do ato normativo, deve ele ser
considerado vlido, desde que tenha emanado do soberano.18
Porm, realizada a centralizao da produo normativa pelo Estado absolutista, o poder ilimitado
dos governantes que o caracterizava passou a significar um entrave para a continuidade do
desenvolvimento do capitalismo: a burguesia emergente pretendia proteger a liberdade, a
propriedade e os contratos tambm do eventual arbtrio dos governantes. Emerge a noo de que
tambm os governantes deveriam se submeter a ordenamentos jurdicos providos de estabilidade e
racionalidade. Da a plena convergncia entre os interesses da classe econmica ascendente a
burguesia e o iderio do constitucionalismo, de conteno do poder estatal em favor da liberdade

individual.
Por outro lado, com o fim da unidade religiosa no continente europeu, extin guira-se a
possibilidade de fundamentao do poder poltico na vontade divina, uma vez que essa justificativa
deixara de se alicerar na crena generalizada dos gover nados. A reao contra as guerras e
perseguies religiosas deflagradas pela Reforma e Contrarreforma nutriram a ideia de que era
necessrio promover a tolerncia e fomentaram o desenvolvimento da concepo segundo a qual
deveriam ser reconhecidos determinados direitos inviolveis aos sditos.19 Era necessrio fornecer
uma base racional e secularizada para o poder poltico, sob pena de se perpetuar o cenrio de guerra
e instabilidade que vitimava gravemente o continente europeu.
Naquele contexto, passou-se a valorizar o indivduo, concebido como um ser racional, titular de
direitos, cuja dignidade independia do lugar que ocupasse no corpo coletivo. Evolui-se para o
reconhecimento de direitos universais, pertencentes a todos. A sociedade no mais era concebida
como um organismo social, formado por rgos que exerciam funes determinadas (clero, nobres,
vassalos). Ela passa a ser concebida como um conjunto de indivduos, como uma sociedade
atomizada, formada por unidades iguais entre si. As atividades sociais (o trabalho, por exemplo)
deixam de ser atributos naturais relativos ao lugar ocupado no organismo social, e passam a decorrer
da vontade livremente declarada pelos indivduos. O contrato se torna o instituto por excelncia de
formalizao de vnculos sociais.
Em harmonia com essa viso, desenvolveram-se diversas teorias de contrato social, que passaram
a justificar a existncia do Estado em nome dos interesses dos indivduos, que sairiam ganhando com
a superao do Estado de Natureza e a fundao da sociedade civil.20 A verso liberal do
contratualismo, que teve em John Locke o seu mais importante formulador, sustentava a ideia de que,
ao cele brar o contrato social, as pessoas alienam para o Estado apenas uma parcela da liberdade
irrestrita de que desfrutavam no Estado da Natureza, retendo, no entanto, determi nados direitos
naturais, que todos os governantes devem ser obrigados a respeitar. 21 Esse jusnaturalismo difere
daquele que predominara na Antiguidade e na Idade Mdia por duas razes fundamentais. Em
primeiro lugar, por no se basear na von tade divina, nem em imposies extradas da Natureza, mas
em princpios acessveis razo humana. Em segundo lugar, por conferir primazia aos direitos
individuais.22 O jusnaturalismo antigo e medieval era objetivista: a lei natural correspondia a uma
ordem objetiva, criada por Deus, a qual no poderia deixar de ser observada pelo Estado. O
jusnaturalismo moderno, de tipo lockeano, subjetivista: identifica determinados direitos naturais,
atribudos aos indivduos, que no podem ser violados pelas autoridades pblicas, tendo sido
ressalvados no pacto social.
O constitucionalismo moderno se assenta em trs pilares: a conteno do poder dos governantes,
por meio da separao de poderes; a garantia de direitos individuais, concebidos como direitos
negativos oponveis ao Estado; e a necessidade de legitimao do governo pelo consentimento dos
governados, pela via da democracia representativa. Porm, na prtica, o terceiro destes pilares nem
sempre foi valorizado como os dois primeiros, pela generalizada adoo do voto censitrio e
masculino nos Estados constitucionais at meados do sculo XX, com base na justificativa de que
apenas os homens mais instrudos, de melhor condio social, reuniriam as condies que lhes
permitiriam expressar, por meio do seu voto, a vontade da Nao.23
O constitucionalismo moderno conheceu trs verses mais influentes: a inglesa, a norte-americana
e a francesa. Neste item, no sero examinadas as experincias constitucionais destes Estados, mas
apenas destacados os lineamentos gerais dos modelos constitucionais a eles associados. H tambm,
por outro lado, duas fases distintas do constitucionalismo moderno, que correspondem ao Estado
Liberal-Burgus e ao Estado Social. E, ainda, discutvel se a crise do Estado Social e da soberania
estatal ensejou o surgimento de outro modelo de constitucionalismo, que pode ser rotulado de psmoderno. Essas questes sero discutidas nos prximos itens deste captulo.

Na Inglaterra, no chegou a haver propriamente absolutismo. Desde o final da Idade Mdia, o
poder real encontrava-se limitado por determinados costumes e pactos estamentais dos quais o
mais conhecido a Magna Carta de 1215, mencionada acima. Por isso, o constitucionalismo ingls
tem razes que mergulham nestas tradies e atos solenes, que remontam invaso normanda da ilha
em 1066.24 Sem embargo, o sculo marcante na definio do modelo constitucional ingls foi o XVII,
caracterizado pelas fortes tenses entre a Coroa e o Parlamento e por diversas reviravoltas polticas,
que culminaram na Revoluo Gloriosa de 1688, a qual deps a dinastia dos Stuarts. Aquela
revoluo assentou o princpio da supremacia poltica do Parlamento ingls, em um regime pautado
pelo respeito aos direitos individuais.25 No curso do sculo XVII, foram editados trs documentos
constitucionais de grande importncia: a Petition of Rights, de 1628; o Habeas Corpus Act, de 1679;
e o Bill of Rights, de 1689, que garantiam importantes liberdades para os sditos ingleses, impondo
limites Coroa e transferindo poder ao Parlamento.
Uma ideia central do constitucionalismo ingls a de respeito s tradies constitucionais. Apesar
da existncia de diversos documentos constitucionais escritos, no h um texto constitucional nico
que os consolide e organize. Inexiste, portanto, uma Constituio escrita na Gr-Bretanha.26 Entendese que a autoridade do Direito Constitucional no provm apenas dos referidos textos esparsos, mas
tambm de convenes constitucionais e de princpios da common law, desenvolvidos pelos
tribunais.
A ideia do exerccio do poder constituinte, por meio de ruptura com o passado, com a refundao
do Estado e da ordem jurdica, estranha ao modelo constitucional ingls, que se assenta no respeito
s tradies imemoriais. Nesse sentido, o constitucionalismo britnico historicista, j que baseia a
Constituio e os direitos fundamentais nas tradies histricas do povo ingls, e no em um ato de
vontade do constituinte ou no exerccio abstrato da razo.27
Desenvolveu-se na Inglaterra o princpio constitucional de soberania do Par la mento, segundo o
qual o Poder Legislativo pode editar norma com qualquer contedo. No h a possibilidade de
invalidao das suas decises por outro rgo.28 Da o carter flexvel da Constituio britnica, que
pode ser alterada pela mesma forma como so editadas as leis. Sem embargo, a profundidade do
enraizamento dos valores constitucionais na Inglaterra torna pouco provvel a sua violao por atos
parlamentares.
Contudo, h na Inglaterra contempornea uma tendncia alterao deste modelo de soberania
irrestrita do Parlamento, pelo menos em matria de direitos fundamentais. A mais importante
expresso desta inflexo foi a aprovao, em 1998, do Humans Rights Act, que possibilitou ao
Judicirio britnico a declarao de incompatibilidade de leis editadas pelo Legislativo com os
direitos previstos naquele estatuto. Tal declarao no acarreta a invalidao da lei, mas cria um
relevante fato poltico, gerando forte presso para a revogao da norma violadora de direitos
humanos.29
O modelo constitucional ingls hoje francamente recessivo. No mundo contemporneo, acabou
prevalecendo a frmula baseada na edio de constituio escrita. Como excees, alm da Gr-
Bretanha, figuram apenas Israel30 e a Nova Zelndia.

O constitucionalismo moderno na Frana tem como marco inicial a Revoluo Francesa, iniciada
em 1789, que, como poucos outros eventos na histria, representou um verdadeiro rompimento em
relao ao passado.31 Os revolucionrios franceses no tinham a inteno de apenas modificar
pontualmente o Antigo Regime. Muito mais que isso, eles visavam a formar um novo Estado e uma
nova sociedade, erigida sobre o iderio Iluminista da igualdade, da liberdade e da fraternidade. Sob
a perspectiva da teoria constitucional, esta vontade de ruptura com o passado se expressou na teoria
do poder constituinte, elaborada originariamente pelo Abade Emanuel Joseph Sieys, em sua clebre
obra Quest-ce que le Tier tat?.32 Por essa teoria, examinada mais detidamente no Captulo 6, o
poder constituinte exprimiria a soberania da Nao, estando completamente desvencilhado de
quaisquer limites impostos pelas instituies e pelo ordenamento do passado. Ele fundaria nova
ordem jurdica, criando novos rgos e poderes os poderes constitudos que a ele estariam
vinculados.
Tal ideia exprime, no cenrio poltico-institucional, a viso Iluminista de que possvel e
desejvel conformar racionalmente o futuro. A Constituio deve corresponder a uma lei escrita, no
se confundindo com um repositrio de tradies imemoriais, ao contrrio da frmula inglesa. Ela
pode romper com o passado e dirigir o futuro da Nao, inspirando-se em valores universais
centrados no indivduo.33 Tais valores estavam bem sintetizados na Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado, de 1789, cuja definio de Constituio, estabelecida no seu art. 16, bem
expressava o pensamento liberal: Toda sociedade, na qual a garantia dos direitos no assegurada
nem a separao de poderes determinada, no tem Constituio.
O protagonista do processo constitucional no modelo constitucional francs o Poder Legislativo,
que teoricamente encarna a soberania e visto como um ga rantidor mais confivel dos direitos do
que o Poder Judicirio. Historicamente, esta concepo deveu-se tanto desconfiana que os
franceses nutriam em relao ao Judicirio, visto como uma instituio corrompida e associada ao
Antigo Regime, como valorizao da lei, concebida, a partir da influncia do pensamento de
Rousseau, como a expresso da vontade geral do povo.34 Isto levou, na prtica, a que a Constituio
acabasse desempenhando o papel de proclamao poltica, que deveria inspirar a atuao
legislativa, mas no de autntica norma jurdica, que pudesse ser invocada pelos litigantes nos
tribunais.
Porm, o culto lei, emanada do Poder Legislativo, acabou se desvirtuando no legalismo
formalista, em que os juzes eram vistos como aplicadores autmatos de normas elaboradas pelo
legislador e os direitos fundamentais valiam apenas nos limites das leis que os consagravam.
A histria poltica francesa repleta de turbulncias e mudanas de regime e praticamente cada
uma delas ensejou a elaborao de nova Constituio. Foram 13 constituies ao todo, editadas,
respectivamente, nos anos de 1791, 1793, 1795, 1799, 1804, 1814, 1830, 1848, 1852, 1875, 1946 e
1958 (ainda em vigor).35 Nesse contexto de grande instabilidade constitucional, o papel de
Constituio real da sociedade acabou sendo desempenhado por outra norma: o Cdigo Civil.36 De
acordo com a concepo francesa, no Cdigo Civil deveriam estar plasmadas regras racionais,
estveis e universais para disciplina da vida social, sintonizadas com a ideologia liberal-burguesa,
assentada na proteo propriedade e no respeito autonomia da vontade. Esta concepo foi
acolhida pelo renomado Cdigo de Napoleo de 1804.
O modelo constitucional francs foi o mais influente ao longo do sculo XIX e incio do sculo
XX. Porm, no que concerne supremacia do Legislativo, ele vem sendo superado pela difuso
global da jurisdio constitucional, ocorrida a partir da segunda metade do sculo passado. Alis, na
prpria Frana, essa tambm uma tendncia que se verifica sob a gide da atual Constituio, que
instituiu o controle preventivo de constitucionalidade das leis, confiado ao Conselho Constitucional,
o qual passou a desempenhar um papel cada vez mais importante na vida pblica francesa, sobretudo
a partir dos anos 70.37 Recentemente, aprovou-se na Frana a possibilidade de controle de
constitucionalidade a posteriori, o que representa a quebra de um verdadeiro tabu no
constitucionalismo francs.38

As origens do constitucionalismo norte-americano antecedem a promulgao da Constituio do
pas, bem como a sua Declarao de Independncia. O fato de a colonizao dos Estados Unidos ter
sido realizada em boa parte por imigrantes que escapavam da perseguio religiosa na Europa
contribuiu decisivamente para que se enraizassem na cultura poltica norte-americana ideias como a
necessidade de limitao do poder dos governantes e de proteo das minorias diante do arbtrio das
maiorias.
A Constituio dos Estados Unidos foi aprovada pela Conveno da Filadlfia, em 1787, e depois
ratificada pelo povo dos estados norte-americanos, vigorando desde ento. Ela substituiu os Artigos
da Confederao, de 1781, criando um novo modelo de organizao poltica, que o Estado Federal.
Inovou tambm ao instituir o presidencialismo e o sistema de freios e contrapesos, associado
separao de poderes. Trata-se de um texto constitucional extremamente sinttico, composto
originariamente de apenas 7 artigos, que, ao longo dos seus mais de 220 anos de vigncia, sofreu 27
emendas. extremamente difcil modificar formalmente a Cons tituio norte-americana.39 Porm, a
plasticidade das clusulas constitucionais mais importantes abriu a possibilidade de atualizao
daquela Constituio pela via interpretativa, para adapt-la s novas demandas e valores que
emergiam com as grandes mudanas experimentadas pela sociedade americana ao longo do tempo.
Por isso, nada obstante a rigidez formal de seu texto, a Constituio dos Estados Unidos uma living
Constitution.40
O modelo constitucional norte-americano tambm bebeu nas fontes do jusnaturalismo liberal,
como evidencia o texto de Declarao de Independncia do pas.41 E a ideia de ruptura com o
passado, por meio do exerccio do poder constituinte, igualmente cultivada nos Estados Unidos,
inclusive pela valorizao da sabedoria e do esprito pblico dos constituintes os ditos Pais
Fundadores (Founding Fathers) , que chega s raias da mistificao.
O modelo constitucional dos Estados Unidos representa a tentativa de conciliao entre dois
vetores. De um lado, o vetor democrtico, de autogoverno do povo, captado pelas palavras que
abrem o prembulo da Carta americana (We, the People of the United States...).42 Do outro, o vetor
liberal, preocupado com a conteno do poder das maiorias para defesa de direitos das minorias.43 O
arranjo estabelecido pela Constituio norte-americana busca, concomitantemente, fundar o exerccio
do poder poltico no consentimento dos governados e estabelecer mecanismos que evitem que esse
poder se torne opressivo, ameaando a liberdade individual. Mas completamente alheia ao
constitucionalismo norte-americano a compreenso de que caiba Constituio dirigir o futuro do
pas. No pensamento constitucional americano, associa-se o papel da Constituio organizao do
Estado e imposio de limites ao dos governantes, mas no definio dos rumos da vida
nacional.
Uma ideia essencial do constitucionalismo estadunidense, derivada da sua matriz liberal, a
concepo de que a Constituio norma jurdica que, como tal, pode e deve ser invocada pelo
Poder Judicirio na resoluo de conflitos, mesmo quando isto implique em restrio ao poder das
maiorias encasteladas no Legislativo ou no Executivo. Apesar do silncio do texto constitucional a
tal propsito, desenvolveu-se no direito norte-americano a noo de que os juzes, ao decidirem
conflitos, podem reconhecer a invalidade de leis que contrariem a Constituio, deixando de apliclas ao caso concreto. Esta posio, sustentada por Hamilton no Federalista n 78,44 foi formulada na
jurisprudncia da Suprema Corte pelo Juiz John Marshall, no clebre julgamento do caso Marbury v.
Madison, em 1803, tendo se cristalizado posteriormente como princpio fundamental do Direito
Constitucional norte-americano. Em suma, no modelo constitucional dos Estados Unidos, a
supremacia da Constituio no apenas uma proclamao poltica, como na tradio constitucional
francesa, mas um princpio jurdico judicialmente tutelado.
verdade que o controle judicial de constitucionalidade das leis (judicial review) sofre at hoje
contestaes nos Estados Unidos, sendo frequentemente apontado como um instituto antidemocrtico,
por transferir aos juzes, que no so eleitos, o poder de derrubar decises tomadas pelos
representantes do povo, com base nas suas interpretaes pessoais sobre clusulas constitucionais
muitas vezes vagas, que se sujeitam a diversas leituras.45 Contudo, a jurisdio constitucional no
apenas criou profundas razes no Direito Constitucional daquele pas, como tambm acabou se
disseminando por todo o mundo, sobretudo a partir da segunda metade do sculo XX.46

O constitucionalismo liberal-burgus baseou-se na ideia de que a proteo dos direitos
fundamentais dependia, basicamente, da limitao dos poderes do Estado. Naquele modelo, os
direitos fundamentais eram concebidos como direitos negativos, que impunham apenas abstenes
aos poderes polticos. O Estado era visto como o principal adversrio dos direitos, o que justificava
a sua estrita limitao, em prol da liberdade individual. Tal limitao era perseguida tambm por
meio da tcnica da separao dos poderes, que visava a evitar o arbtrio e favorecer a moderao na
ao estatal.47
Tal viso correspondia, na Economia Poltica, defesa do Estado mnimo, que confiava na mo
invisvel do mercado para promover o bem comum. O Estado deveria ausentar-se da esfera
econmica, para que essa permanecesse sujeita apenas ao espontnea das foras do prprio
mercado. O constitucionalismo liberal- burgus assentava-se numa estrita separao entre sociedade
e Estado.48 Esse deveria velar pela segurana das pessoas e proteger a propriedade, mas no lhe
competia intervir nas relaes travadas no mbito social, nas quais se supunha que indivduos
formalmente iguais perseguiriam os seus interesses privados, celebrando negcios jurdicos. Tal
concepo pode ser ilustrada com a viso ento corrente sobre as relaes de trabalho, que
rechaava qualquer possibilidade de interveno coativa do Estado em favor do trabalhador. Se um
indivduo estivesse disposto a vender a sua fora de trabalho, submetendo-se a uma jornada diria de
16 horas por um salrio que mal permitisse a aquisio de alimentos, e outro se dispusesse a
compr-la nesses termos, no caberia ao Estado se imiscuir no negcio privado. O
constitucionalismo liberal-burgus afirmava o valor da igualdade, mas essa era vista a partir de uma
perspectiva formal. Ele combateu os privilgios estamentais do Antigo Regime e a concepo
organicista de sociedade, que tornava os direitos e os deveres, de cada um, dependentes da
respectiva posio na estrutura social. Porm, ignorava a opresso que se manifestava no mbito das
relaes sociais e econmicas, que permitiam ao mais forte explorar o mais fraco.49 O
constitucionalismo liberal-burgus no incorporava, dentre as suas funes, a promoo da igualdade
material entre as pessoas.
Contudo, existia uma ntida contradio entre o discurso e a prtica do constitucionalismo liberalburgus no que tange igualdade, que se evidenciava, por exemplo, no emprego de critrios
censitrios para o reconhecimento de direitos polticos. Afirmava-se a igualdade de todos perante a
lei, mas, contraditoriamente, conferia-se apenas aos integrantes da elite econmica o direito de voto,
o que impedia que as demandas das classes subalternas fossem trazidas para o espao institucional
dos parlamentos e tivessem peso no governo e na elaborao das normas jurdicas. Tal contradio
era ainda mais acentuada em pases, como o Brasil e os Estados Unidos, em que vicejava a
escravido negra.
A ideia de liberdade alentada pelo constitucionalismo liberal-burgus era muito mais identificada
autonomia privada do indivduo, compreendida como ao livre de interferncias estatais, do que
autonomia pblica do cidado, associada soberania popular e democracia.50 Alm disso, a
liberdade era concebida em termos estritamente formais, como ausncia de constrangimentos
externos, impostos pelo Estado ao dos indivduos. No havia qualquer preocupao com a
liberdade real das pessoas, que pressupe a existncia de condies materiais mnimas necessrias
para que cada um possa fazer conscientemente as suas escolhas e persegui-las em sua vida particular.
Ademais, o foco centrava-se mais sobre as liberdades econmicas do que sobre as liberdades
existenciais. O discurso constitucional da poca voltava-se proteo da propriedade privada e do
mercado, mas no se insurgia, por exemplo, contra a ao estatal que proibia ou penalizava os estilos
de vida alternativos, que desafiassem a moralidade tradicional, em questes como a vida familiar, a
sexualidade, o papel dos gneros etc.
verdade que o direito de propriedade, na gnese do pensamento liberal, integrava o discurso
insurgente contra a antiga ordem feudal, ao afirmar que a pro priedade no podia ser um privilgio
dos estamentos privilegiados.51 Mas essa dimenso logo se perde, tornando-se a defesa da
propriedade um instrumento de garantia do status quo, marcado pela desigualdade econmica.
certo que o constitucionalismo liberal-burgus consagrava liberdades polticas, alm de adotar,
como antes visto, arranjos institucionais voltados sua proteo. H, porm, quem sustente que
mesmo o arcabouo poltico do constitucionalismo liberal, que limita e divide o poder do Estado,
tinha um propsito oculto, que era evitar a interveno estatal na esfera econmica e impedir que se
alterassem as relaes sociais de poder que tinham lugar na sociedade.52
Este no o espao prprio para a anlise da tese. Contudo, fato incontestvel que as liberdades
e garantias no eram efetivas para os membros mais pobres da sociedade. Pelo contrrio, a condio
da grande maioria da populao era de opresso e misria. As condies de trabalho dos operrios
durante a Revoluo Industrial, por exemplo, eram desumanas. No havia educao ou sade
pblicas, nem tampouco descanso remunerado. No era incomum que as mulheres parissem no local
de tra balho. Crianas se dedicavam a atividades insalubres e perigosas. Esse contexto deu margem
crtica ao formalismo da igualdade liberal-burguesa, plantando as sementes para a emergncia de um
novo constitucionalismo, mais comprometido com a dignidade humana e a igualdade material.

Uma srie de fatores contribuiu para a crise do Estado Liberal no final do sculo XIX e incio do
sculo XX. Na Europa Ocidental, a industrializao acentuara dramaticamente o quadro de

explorao humana, que o Estado absentesta no tinha como equacionar. A presso social dos
trabalhadores e de outros grupos excludos, aliada ao temor da burguesia diante dos riscos e ameaas
de rupturas revolucionrias inspiradas no iderio da esquerda, levaram a uma progressiva mudana
nos papis do Estado, que ensejou, por sua vez, a cristalizao de um novo modelo de
constitucionalismo.53
No plano das ideias, contriburam para esse desfecho diversas vertentes de pensamento, como o
marxismo,54 o socialismo utpico55 e a doutrina social da Igreja Catlica,56 que, embora divergindo
profundamente quanto soluo, convergiam na crtica aos abusos a que conduzira o individualismo
exacerbado do capitalismo selvagem, que prosperara sob a fachada do constitucionalismo liberalburgus.
A progressiva extenso do direito de voto a parcelas da populao at ento excludas do sufrgio
tambm contribuiu para a mudana de cenrio, ao permitir que demandas voltadas alterao
do status quo penetrassem nos rgos do Estado. A democratizao poltica, ao romper a hegemonia
absoluta da burguesia no Parlamento, abrira espao tambm para a democratizao social.57
Com a mudana, o Estado passou a atuar mais ativamente na seara econmica e a disciplinar as
relaes sociais de forma muito mais intensa. O mercado livre havia gerado no s grande
desigualdade social, como tambm patologias no seu prprio funcionamento, possibilitando o
surgimento de monoplios e oligoplios, em prejuzo da livre concorrncia.58 No incio do sculo
XX, o liberalismo econmico entra em crise profunda. O desemprego e a inadimplncia eram
crescentes. Os produtos perdiam preo nos mercados internos e no mercado internacional. Esses
processos se estimulavam reciprocamente. A economia de mercado, sem amarras, se mostrava
incompatvel com o desenvolvimento econmico e com a estabilidade social. A crise culmina com a
quebra da Bolsa de Nova York em 1929. A crise demandava, para o seu enfrentamento, a enrgica
atuao estatal, e no a sua absteno.
De mero garantidor das regras que deveriam disciplinar as disputas travadas no mercado, o Estado
foi se convertendo num ator significativamente mais importante algumas vezes at no protagonista
dentro da arena econmica, exercendo diretamente muitas atividades de produo de bens e
servios. O Estado passa a realizar, por exemplo, grandes obras pblicas. Os investimentos pblicos
geram empregos diretos e indiretos, reaquecendo o consumo. Os fornecedores privados voltam a
produzir e vender. A partir da induo estatal, reinicia-se um ciclo econmico virtuoso. O
constitucionalismo social comprometido com esse novo papel do Estado. No constitucionalismo
liberal, o Estado era o guarda noturno, que se dedicava apenas garantia da segurana dos
negcios privados. No constitucionalismo social, ele assume um papel muito mais ambicioso na vida
econmica.
No novo cenrio, o Estado incorpora funes ligadas prestao de servios pblicos. No plano
terico, a sua atuao passa a ser justificada tambm pela necessidade de promoo da igualdade
material, por meio de polticas pblicas redistributivas e do fornecimento de prestaes materiais
para as camadas mais pobres da sociedade, em reas como sade, educao e previdncia
social.59 Naquele contexto, foi flexibilizada a proteo da propriedade privada, que passou a ser
condicionada ao cumprimento da sua funo social,60 e relativizada a garantia da autonomia negocial,
diante da necessidade de interveno estatal em favor das partes mais dbeis das relaes sociais.
A mudana no perfil do Estado refletiu-se tambm na sua engenharia institucional. A separao de
poderes foi flexibilizada, para possibilitar uma atuao mais forte dos poderes pblicos na seara
social e econmica. A produo de normas cresceu exponencialmente, para dar conta das demandas
por regulao em sociedades cada vez mais complexas, deixando de ser monopolizada pelo
Legislativo. Mas a funo administrativa a que mais se avolumou, pela crescente necessidade de
prestao de servios e de interveno estatal direta ou indireta na ordem econmica.
Nem sempre o Estado Social pautou-se pelo respeito lgica do Estado de Direito. Em diversos
pases, a crise do liberalismo levou o iderio constitucionalista a ser visto como relquia de museu.
A necessidade de construo de um Estado mais forte, para atender s crescentes demandas sociais,
foi utilizada como pretexto para aniquilao dos direitos individuais e das franquias
democrticas.61 Este fenmeno foi intenso nas dcadas de 1930 e 1940, com a instaurao de regimes
totalitrios (Alemanha e Itlia), ou, mais frequentemente, autoritrios (Brasil, durante o Estado
Novo). Nestas situaes, pode-se falar em Estado Social, mas no em constitucionalismo social.
O constitucionalismo social no renega os elementos positivos do liberalismo a sua
preocupao com os direitos individuais e com a limitao do poder mas antes pugna por
concili-los com a busca da justia social e do bem-estar coletivo. Ele implica a adoo de
perspectiva que enriquece o iderio constitucionalista, tornando-o mais inclusivo e sensvel s
condies concretas de vida do ser humano, no af de levar as suas promessas de liberdade e de
dignidade tambm para os setores desprivilegiados da sociedade.
Houve duas frmulas diferentes de recepo do Estado Social no mbito do constitucionalismo
democrtico. Na primeira, que tem como exemplo paradigmtico a evoluo do Direito
Constitucional norte-americano a partir dos anos 30,62 os valores de justia social e de igualdade
material no foram formalmente incorporados Constituio. Essa, no entanto, deixou de ser
interpretada como um bloqueio introduo de polticas estatais de interveno na economia e de
proteo dos grupos sociais mais vulnerveis. Nesse caso, no h propriamente constitucionalismo
social, mas sim um constitucionalismo que no impede o desenvolvimento do Estado Social cuja
sorte torna-se dependente das inclinaes da poltica majoritria , por no entrincheirar to
fortemente a proteo da propriedade e das liberdades econmicas.
Na outra frmula, adotada em diversos pases europeus, bem como no Brasil, a prpria
Constituio acolhe os valores do Estado Social. As primeiras constituies deste tipo foram a
mexicana, de 1917, e a alem, de Weimar, de 1919. 63 As constituies dessa natureza tm, de modo
geral, um perfil muito mais ambicioso, pois no se limitam a tratar da estrutura do Estado e da
definio de direitos negativos. Alm disso, elas se imiscuem na disciplina de temas como a
economia, as relaes de trabalho e a famlia. So constituies no apenas do Estado, mas tambm
da sociedade. Muitas delas incorporam direitos sociais, que envolvem demandas por prestaes
materiais do Estado, como educao, moradia, sade e previdncia social. Tais constituies no
excluem os direitos individuais clssicos, mas esses passam a ser vistos sob nova tica, no mais
como simples exigncias de absteno estatal. Adota-se a premissa de que a funo do Estado diante
destes direitos no to somente a de no viol- los, mas tambm a de proteg-los ativamente, diante
de ameaas representadas pela ao de terceiros, bem como de garantir as possibilidades materiais
para o seu efetivo gozo. Mas, por outro lado, tais direitos sobretudo aqueles dotados de dimenso
eminentemente patrimonial tm a sua proteo relativizada, quando no condicionada a uma
funo social.
Esse segundo modelo tornou-se atualmente hegemnico. A maior parte das constituies
elaboradas a partir da segunda metade do sculo passado seguiu, com maior ou menor sucesso, dita
frmula.
Porm, certo que o constitucionalismo social enfrenta crise desde as dcadas finais do sculo
passado, relacionada aos retrocessos que ocorreram no Welfare State . A globalizao econmica
reduziu a capacidade dos Estados de formular e implementar polticas pblicas para atender aos seus
problemas sociais e econmicos, na medida em que gerou o fenmeno de desterritorializao do
poder.
A globalizao realizou-se sob a influncia do pensamento neoliberal, que preconiza a reduo do
tamanho do Estado, a desregulao econmica e a restrio dos gastos sociais. At pouco tempo
atrs, os Estados que no seguiam esta frmula apelidada de Consenso de Washington , eram
criticados por agncias internacionais, como o FMI e o Banco Mundial, que lhes negavam crdito,
sinalizando para que os investidores internacionais tambm os abandonassem. Por outro lado, com a
grande mobilidade do capital, as empresas passaram a se instalar em pases que lhes oferecessem
condies mais vantajosas, penalizando aqueles em que os custos de produo dentre os quais se
computam os salrios e encargos sociais fossem mais elevados.
No cenrio geopoltico, a falncia dos Estados socialistas, simbolizada pela queda do Muro de
Berlim, em 1989, parecia apontar para a vitria inexorvel do regime capitalista, que, agora sem um
rival com o qual disputasse influncia, poderia atuar sem fazer muitas concesses. E, para completar
o quadro, despontava o crescente dficit pblico de muitos Estados, inclusive do 1 Mundo,
potencializado pelo grande aumento da expectativa de vida da populao, gerando expressiva
elevao dos gastos em sade pblica e previdncia social. Esse dficit provocou a necessidade de
discusso sobre o redimensionamento das prestaes sociais, ameaando conquistas histricas das
classes desfavorecidas. Em tal contexto, muitos j anunciavam a morte do Estado Social e do modelo
constitucional que lhe corresponde.
De fato, a partir da dcada de 80, comeam a se tornar hegemnicas propostas de retorno ao
modelo de Estado que praticamente no intervinha na esfera econmica. Sob o estmulo da
globalizao da economia, se inicia um processo de reforma do Estado que alcana escala mundial.
Reduzem-se as barreiras alfandegrias e no alfandegrias ao comrcio internacional e ao fluxo de
capitais. Os Estados diminuem ou eliminam a proteo que reservavam empresa nacional.
Desterritorializa-se o processo produtivo. A nova dinmica da produo global estimula os Estados
a flexibilizarem suas relaes de trabalho, com o intuito de atrair investimento produtivo e de
alcanar maior competitividade no mercado global. Ameaados pela inflao, que leva
necessidade de reduo dos gastos pblicos, os Estados privatizam suas empresas e extinguem
monoplios pblicos. A atuao direta do Estado na economia significativamente reduzida.64
Contudo, a recente crise econmica mundial, deflagrada, nos ltimos anos, a partir dos Estados
Unidos corao do capitalismo global no corrobora esta viso de ocaso do
constitucionalismo social. A crise foi causada por ausncia de regulao estatal, e no por excesso
dela, e o quadro vem sendo enfrentado em vrios pases por meio da ampliao da interveno do
Estado na economia, e no com a insistncia nas polticas neoliberais. Na economia, mais que um
simples retorno ideolgico ao Estado Social, o que hoje se verifica uma atitude mais pragmtica
dos governos, que tm buscado solues que efetivamente funcionem, quer signifiquem o aumento da
interveno estatal quer importem no inverso.
No que toca aos direitos sociais, o fim do constitucionalismo social seria moral mente inaceitvel
em pases subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, caracte rizados por grande injustia social e
desigualdade material. No h, em contextos como o nosso, como subtrair do constitucionalismo um
contedo social, que imponha, por cima das deliberaes da poltica ordinria, o dever do Estado e
da sociedade de reduzirem a misria e a desigualdade, e possibilitarem a fruio efetiva de direitos
fundamentais pelos integrantes dos setores mais vulnerveis da sociedade.
2.6 Da Constituio como proclamao poltica Constituio

normativa
Prevalecia no cenrio mundial, at poucas dcadas atrs, a viso inspirada na matriz francesa do
constitucionalismo, que concebia a Constituio como uma proclamao poltica, que deveria
inspirar o Poder Legislativo, mas no como uma autntica norma jurdica, geradora de direitos para o
cidado, que pudesse ser invocada pelo Judicirio na soluo de casos concretos.65 A principal
exceo a esta forma de conceber o constitucionalismo era representada pelos Estados Unidos.
De forma um tanto esquemtica, pode-se afirmar que, at meados do sculo XX, no modelo
hegemnico na Europa continental e em outros pases filiados ao sistema jurdico romano-germnico,
a regulao da vida social gravitava em torno das leis editadas pelos parlamentos, com destaque
para os cdigos. A premissa poltica subjacente a esta concepo era a de que o Poder Legislativo,
que encarnava a vontade da Nao, tinha legitimidade para criar o Direito, mas no o Poder
Judicirio, ao qual cabia to somente aplicar aos casos concretos as normas anteriormente ditadas
pelos parlamentos.
A imensa maioria dos pases no contava, at a segunda metade do sculo XX, com mecanismos
de controle judicial de constitucionalidade das leis, que eram vistos como institutos
antidemocrticos, por permitirem um governo de juzes.66 Mesmo em alguns pases em que existia
a jurisdio constitucional como o Brasil, em que ela foi implantada em 1890 e incorporada
Constituio de 1891 o controle de constitucionalidade no desempenhava um papel relevante na
cena poltica ou no dia a dia dos tribunais.
Tal quadro comeou a se alterar ao final da II Guerra Mundial na Europa. 67 As gravssimas
violaes de direitos humanos perpetradas pelo nazismo demonstraram a importncia de criao de
mecanismos de garantia de direitos que fossem subtrados do alcance das maiorias de ocasio, para
limitar os seus abusos. Na Alemanha, a Lei Fundamental de 1949, que referncia central no novo
modelo de constitucionalismo, instituiu diversos mecanismos de controle de constitucionalidade e
criou um Tribunal Constitucional Federal, que se instalou em 1951 e passou a exercer um papel cada
vez mais importante na vida alem. Na Itlia, a Constituio de 1947 tambm apostou no controle de
constitucionalidade, instituindo uma Corte Constitucional, que comeou a funcionar em 1956. Na
prpria Frana, bero de um modelo de constitucionalismo avesso jurisdio constitucional, o
cenrio se modificou substancialmente sob a gide da atual Constituio de 1958, que instituiu um
modelo de controle de constitucionalidade originalmente apenas preventivo, confiado ao Conselho
Constitucional, que tem crescido em importncia sobretudo a partir dos anos 70, e hoje envolve
tambm o controle repressivo. Tambm na dcada de 70, pases como Portugal e Espanha se
redemocratizaram, libertando-se de governos autoritrios, e adotaram constituies de carter mais
normativo, garantidas por meio da jurisdio constitucional.
Fora da Europa, o fenmeno tambm se manifestou em muitas regies.68 Aps a descolonizao,
diversos Estados asiticos e africanos adotaram constituies protegidas por mecanismos de
jurisdio constitucional, com destaque para a ndia. No Canad, a adoo de uma Carta de Direitos
e Liberdades, em 1982, foi acompanhada pela criao de mecanismos de controle de
constitucionalidade, que tm reforado a tutela dos direitos fundamentais e dos valores
constitucionais no pas. Nos anos 80 e 90, na Amrica Latina, diversos pases, como o Brasil, foram
superando regimes militares e implantando democracias constitucionais, com a adoo ou ampliao
das frmulas de tutela judicial da Constituio. Dinmica semelhante se passou nos pases do Leste
Europeu, aps a queda do Muro de Berlim e o esfacelamento do regime sovitico, onde a
reconstruo constitucional de antigos Estados tambm foi acompanhada pela adoo desse novo
modelo de constitucionalismo. Da mesma forma, a refundao poltica da frica do Sul, aps a
derrocada do regime do apartheid, passou pela elaborao de uma Constituio repleta de direitos
fundamentais, que conferiu grande poder Corte Constitucional.
Em suma, o que se observa atualmente uma tendncia global adoo do modelo de
constitucionalismo em que as constituies so vistas como normas jurdicas autnticas, que podem
ser invocadas perante o Poder Judicirio e ocasionar a invalidao de leis ou outros atos normativos.
Em outras palavras, tornou-se hegemnico o modelo norte-americano de constitucionalismo, mas
com um diferencial importante: muitas destas novas constituies que contemplam a jurisdio
constitucional so inspiradas pelo iderio do Estado Social. So constituies ambiciosas, que
incorporam direitos prestacionais e diretrizes programticas vinculantes, que devem condicionar as
polticas pblicas estatais. Ademais, elas no tratam apenas da organizao Estado e das suas
relaes com os indivduos, mas tambm disciplinam relaes privadas, enveredando por temas
como economia, relaes de trabalho, famlia e cultura.
Voltaremos ao tema no Captulo 5, quando abordaremos o chamado neoconstitucionalismo.
Trata-se de ambicioso modelo constitucional que tem se difundido nas ltimas dcadas, envolvendo
mudanas significativas no apenas no tipo das constituies, como tambm na teoria jurdica
subjacente. Por ora, cumpre apenas salientar que a conjugao do constitucionalismo social com o
reconhecimento do carter normativo e judicialmente sindicvel dos preceitos constitucionais gerou
efeitos significativos do ponto de vista da importncia da Constituio no sistema jurdico ela
assumiu uma centralidade outrora inexistente , bem como da partilha de poder no mbito do
aparelho estatal, com grande fortalecimento do Poder Judicirio, e, sobretudo, das cortes
constitucionais e supremas cortes, muitas vezes em detrimento das instncias polticas majoritrias.
Sem embargo, a afirmao da generalizao do modelo constitucional baseado na fora normativa
da Constituio no deve ser tomada como sustentao da tese, de resto infundada, de que as
constituies, em geral, estariam sendo efetivadas de forma satisfatria em todo o globo, garantindo
universalmente o acesso pleno e igualitrio aos direitos fundamentais. Infelizmente, o quadro
emprico atual no d amparo a anlises to otimistas. Os valores do constitucionalismo so
razoavelmente assegurados apenas em poucos pases desenvolvidos, em regies muito circunscritas
do planeta. Na maior parte do mundo, as promessas do constitucionalismo ainda so pouco mais do
que utopias longnquas para a maior parte da populao.
2.7 Constituio e crise da soberania estatal: mal-estar da

Constituio ou advento do constitucionalismo transnacional?
O constitucionalismo moderno foi erigido a partir de um pressuposto ftico, que hoje j no se
verifica plenamente: o Estado nacional soberano, detentor do monoplio da produo de normas, da
jurisdio e do uso legtimo da fora no mbito do seu territrio, que no reconhece qualquer poder
superior ao seu.
O Estado continua sendo o principal ator poltico no mundo contemporneo. Porm, a
globalizao, impulsionada por avanos em campos como os transportes, a informtica e as
telecomunicaes, diminuiu a importncia das fronteiras polticas e impulsionou o fenmeno de
desterritorializao do poder. Atualmente, o Estado nacional perdeu em parte a capacidade que tinha
para controlar os fatores econmicos, polticos, sociais e culturais que atuam no interior das suas
fronteiras, pois esses so cada vez mais influenciados por elementos externos, sobre os quais os
poderes pblicos no exercem quase nenhuma influncia. Os vasos comunicantes da economia fazem,
por exemplo, com que uma crise econmica em um pas possa afetar dramaticamente as polticas
pblicas de outro Estado. As empresas e as entidades da sociedade civil cada vez menos atuam
exclusivamente no interior das fronteiras do Estado-Nao. Novos campos se desenvolvem ou se
reconfiguram como o universo digital ou a seara das competies esportivas internacionais ,
que contam com regras prprias, independentes de qualquer Estado. Ademais, h fenmenos
relevantes que no so geograficamente localizados, como o fluxo de mensagens e dados pela
internet, e sobre eles o poder dos Estados nacionais muito limitado.
No mundo contemporneo, os Estados nacionais, sozinhos, no conseguem enfrentar alguns dos
principais problemas com que se deparam em reas como a economia, o meio ambiente e a
criminalidade. Em paralelo, surgem novas entidades internacionais ou supranacionais, no plano
global ou regional, que exercem um poder cada vez maior e tensionam a soberania estatal e a
supremacia constitucional. Ao lado disso, se desenvolve na sociedade global, desde o final da II
Guerra Mundial, um cosmopolitismo tico, que cobra dos Estados mais respeito aos direitos
humanos, no aceitando a invocao da soberania ou de particularismos culturais como escusa para
as mais graves violaes dignidade humana.69
Nesse quadro, surgem fontes normativas e instncias de resoluo de conflitos alheias ao Estado,
que no se subordinam ao Direito estatal, inclusive ao emanado da Constituio. Aqui, existem
fenmenos muito heterogneos, que tm em comum apenas o fato de envolverem o exerccio de poder
poltico fora do mbito dos Estados nacionais, bem como o seu impacto sobre a soberania
constitucional. Vale mencionar, de forma muito sinttica, trs destes fenmenos: a emergncia do
Direito Comu nitrio, sobretudo no contexto europeu; o fortalecimento do Direito Internacional dos
Direitos Humanos; e a difuso global de uma lex mercatoria, composta por prticas aceitas pelos
agentes do comrcio internacional, que se situam s margens dos ordena mentos estatais.
Quanto ao surgimento e fortalecimento do Direito Comunitrio, esse um fe nmeno muito mais
intenso na Europa do que no resto do mundo.70 Atualmente, a Unio Europeia conta com rgos
independentes dos Estados que a integram, que exercem funes executivas, legislativas e
jurisdicionais. O surgimento e expanso do Direito Comunitrio foram viabilizados por decises dos
Estados europeus, que abriram mo de parte dos seus poderes tradicionais, transferindo
competncias relevantssimas para a esfera regional, como a de emitir moeda e a de regular inmeros
temas de importncia capital.
As normas criadas pela Unio Europeia vinculam os Estados independentemente da sua
concordncia e so dotadas de aplicabilidade imediata,71 vale dizer, no dependem de qualquer
procedimento de incorporao nos Estados para se tornarem eficazes nos seus ordenamentos.
Ademais, elas possuem supremacia em face do direito interno dos Estados.72 Essa supremacia
postulada pelos mais europestas inclusive em relao s constituies estatais, o que tem gerado
acaloradas discusses no cenrio jurdico-poltico e at mesmo conflitos entre Cortes
Constitucionais e o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias.73
Tal a magnitude do processo de europeizao do Direito que muitos juristas passaram a
sustentar, com apoio na jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, a
existncia de um Direito Constitucional Europeu,74 apesar do fato de ter sido malograda at o
momento a tentativa de aprovao de uma Constituio formal para a Unio Europeia. Naturalmente,
esse fenmeno impacta o constitucionalismo, porque pe em xeque a concepo de supremacia das
constituies estatais, indica a possibilidade de coexistncia de mais de uma ordem constitucional
vigente no mesmo territrio e at sugere a possibilidade de existncia de Constituio sem Estado.75

Contudo, certo que tal processo no tem qualquer paralelo com a integrao regional que ocorre
no mbito do Mercosul, de que participa o Brasil.76 O Mercosul funciona de acordo com o modelo
padro do Direito Internacional: as suas normas s vinculam os Estados que a elas aderem; elas se
submetem ao processo legislativo de incorporao dos tratados e atos internacionais para
ingressarem em nosso ordenamento; e gozam de hierarquia infraconstitucional.77
Em relao proteo internacional dos direitos humanos, trata-se de fenmeno surgido aps o
final da II Guerra Mundial, resultante de uma reao contra as atrocidades cometidas durante aquele
conflito, sobretudo pelo regime nazista. At ento, prevalecia na matria a lgica emergente da Paz
de Westfalia, 78 segundo a qual as intervenes internacionais de Estados estrangeiros ou
organismos internacionais em favor de direitos humanos seriam inadmissveis, por importarem em
violao da soberania nacional para tratamento de questes domsticas. Porm, a constatao de que
o Estado pode ser responsvel pela violao macia de direitos humanos, no sendo, em certos
contextos, a instituio mais confivel para proteg-los, levou construo de um Direito
Internacional dos Direitos Humanos. A premissa bsica deste novo ramo do Direito Internacional
de que a proteo dos direitos da pessoa humana no deve se restringir competncia exclusiva dos
Estados, ou sua jurisdio domstica privativa. Instituies internacionais e a prpria sociedade
civil global podem e devem atuar neste campo. Naturalmente, essa concepo implica a relativizao
da noo de soberania estatal, em prol dos direitos humanos.
Tal processo, cujo marco normativo inicial foi a Declarao Universal dos Direitos Humanos,
aprovada pela ONU em 1948, vem se desenvolvendo tanto no plano global, como em esferas
regionais europeia, interamericana e africana , com a aprovao de inmeros tratados
internacionais de direitos humanos de natureza cogente, bem como com a criao de rgos e
mecanismos de fiscalizao e monitoramento desses direitos, alguns dotados de natureza
jurisdicional, como a Corte Europeia de Direitos Humanos, a Corte Interamericana de Direitos
Humanos e o Tribunal Penal Internacional. 79 Na esfera da proteo internacional de direitos
humanos, no se admite a invocao pelo Estado da sua soberania, ou mesmo dos termos da sua
Constituio, com o objetivo de se defender de acusaes de violao de direitos garantidos em
tratados internacionais.
verdade que existe uma ampla convergncia axiolgica entre a proteo internacional dos
direitos humanos e o constitucionalismo estatal. Afinal, ambos visam conteno do arbtrio e
garantia de direitos. Alis, boa parte das constituies contemporneas recebeu decisiva influncia
do processo de internacionalizao dos direitos humanos, o que resultou na incorporao, em muitos
dos textos constitucionais do 2 ps-guerra, de boa parte dos direitos humanos previstos em tratados
e documentos internacionais. Mesmo em pases em que isto no ocorreu, como os Estados Unidos, h
uma influncia crescente da jurisprudncia internacional sobre direitos humanos sobre a jurisdio
constitucional.80 Ademais, algumas constituies, como a brasileira (art. 5, 2 e 3), a argentina
depois da reforma de 1994 , a colombiana e a sul-africana, contemplam expressamente
mecanismos de abertura do Direito Constitucional ao Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Sem embargo, podem ocorrer conflitos entre as constituies estatais e os tratados internacionais
de direitos humanos, ou entre as decises das cortes constitucionais ou supremas cortes estatais e
aquelas dos tribunais internacionais de direitos humanos,81 e surge a controvrsia sobre como
solucion-las. A questo difcil de ser resolvida e tem como pano de fundo alguns dos temas mais
complexos da Filosofia Poltica, como os que envolvem a tenso entre o universalismo dos direitos
humanos e o respeito diferena cultural,82 bem como a complexa relao entre soberania popular e
direitos fundamentais. Equacion-la de forma adequada uma das mais importantes tarefas da teoria
constitucional contempornea.
Finalmente, cabe referir chamada lex mercatoria,83 de grande importncia no mundo dos
negcios internacionais. A crescente mobilidade do capital e dos meios de produo no mundo atual
d hoje a alguns empresrios o poder de escolha sobre onde localizar as sedes das suas empresas, as
suas fbricas etc., de acordo com os marcos regulatrios nacionais que lhes sejam mais convenientes.
Atualmente, grandes empresas multinacionais tornaram-se protagonistas da vida econmica mundial,
concentrando um poder gigantesco. Essas empresas buscam planejar a sua atuao e disciplinar o seu
relacionamento recproco valendo-se de regras prprias de conduta, que no se confundem com as
leis de qualquer Estado Nacional, mas que representam praxes aceitas pelos agentes dos mercados
em que operam, que alimentam expectativas de que as mesmas sejam mantidas e honradas. Elas so
amplamente utilizadas nas arbitragens internacionais, que, em determinadas reas, assumem um papel
mais relevante do que o do prprio Judicirio na resoluo de conflitos. Tais regras acabam tendo
uma importncia at maior do que as leis estatais na disciplina do comrcio internacional, e muitas
vezes contrariam essas leis.
Num cenrio de globalizao, os Estados nacionais so muitas vezes forados a adaptar o seu
ordenamento s imposies da lex mercatoria, sob pena de serem abandonados pelas empresas e
investidores, em prejuzo da sua economia e do seu mercado de trabalho. Ocorre que a lex
mercatoria, orientada pela busca da eficincia econmica, mas muitas vezes entra em choque com
demandas sociais democraticamente articuladas no mbito dos Estados. Porm, a convergncia entre
a lex mercatoria e as expectativas e imposies de instituies internacionais, como o FMI, o Banco
Mundial e a OMC, acaba restringindo de forma significativa o leque de opes dos Estados na
regulao da atividade econmica, o que atinge sobretudo os pases perifricos e subdesenvolvidos,
restringindo, na prtica, a sua soberania.
Esses e outros fenmenos correlatos vm impactando fortemente o constitucionalismo
contemporneo. A imagem tradicional da ordem jurdica estatal como uma pirmide, em cujo vrtice
localizar-se-ia a Constituio soberana do Estado nacional perde parte de seu sentido.84 Nesse
cenrio, h quem aponte a existncia de um mal- estar da Constituio.85 Ao invs da imagem da
pirmide, h quem prefira, por mais fidedigna, a ideia de rede, em razo da presena no Direito de
inmeras cadeias normativas, emanadas de distintas fontes, mas incidentes sobre o mesmo territrio,
que se entrelaariam numa trama complexa. Fala-se em pluralismo constitucional,86 em
transconstitucionalismo ou em constitucionalismo multinvel,87 para aludir convivncia, nem
sempre isenta de tenses, entre diversas esferas constitucionais com pretenses regulatrias
incidentes sobre um mesmo territrio. Em tal contexto, chega-se a sugerir a emergncia de um
neofeudalismo jurdico, caracterizado pela pluralidade das fontes normativas e jurisdicionais, em
que o papel da Constituio estatal seria significativamente restringido.88
No novo quadro, a ideia de constitucionalismo empregada em vrios sentidos diferentes. Alm
da ideia de Constituio regional, defendida no contexto europeu, h tambm os que identificam o
surgimento de uma espcie de constitucionalismo global, a partir do processo de constitucionalizao
do Direito Internacional, cujas fontes mais importantes estariam, cada vez mais, desempenhando no
cenrio contemporneo um papel semelhante ao que tradicionalmente exerciam as constituies dos
Estados, ao limitarem os poderes pblicos e privados e institurem parmetros normativos para o
controle dos seus atos.89 O Direito Internacional est deixando de ser um ramo que regula apenas as
relaes que os Estados travam entre si e vem incorporando paulatinamente o indivduo como sujeito
de direito e destinatrio final das suas normas.90 Ademais, no seu mbito, existem hierarquias
normativas e at mesmo princpios cogentes, cuja imperatividade sequer depende do consentimento
do Estado, como aqueles que vedam as agresses blicas e probem as violaes macias de direitos
humanos, cuja ofensa pode at ensejar a interveno internacional. Isto justificaria, para essa linha de
pensamento, que se reconhecesse a existncia de um novo tipo de constitucionalismo na esfera
mundial, em que a Constituio seria representada pela Carta da ONU e pelos principais tratados
internacionais de direitos humanos.
Outra concepo alude ao surgimento de constituies privadas, que, ignorando fronteiras,
disciplinariam determinados campos ou subsistemas sociais. Estas constituies privadas no
teriam a forma de tratados, nem estariam vinculadas a entidades internacionais de carter pblico,
mas surgiriam no curso do processo de desenvolvimento e autonomizao de esferas sociais dotadas
de racionalidade prpria. A chamada constituio privada, nesta tica, no corresponderia a uma
espcie de Constituio global unitria. De acordo com Gunther Teubner principal expositor
dessa teoria seriam diversas as constituies privadas, emergindo de uma multiplicidade de
subsistemas autnomos da sociedade-mundo, que, embora desvinculadas de Estados, adquiririam
determinadas caractersticas tpicas das constituies, como a supremacia em face de outras normas
produzidas na mesma rea.91 Um exemplo deste tipo de constitucionalizao teria ocorrido na rea
das comunicaes digitais (internet). Neste campo, normas privadas superiores teriam sido criadas,
desempenhando um papel similar ao das constituies estatais na poltica nacional.
Note-se que esses supostos processos de constitucionalizao, acima referidos, no se confundem
com aquele outro, muito mais discutido no cenrio brasileiro, de ampliao da influncia da
Constituio estatal sobre o ordenamento jurdico. Essa constitucionalizao alternativa, no cenrio
da globalizao, diz respeito a mudanas paradigmticas que estariam em curso em certos campos
jurdicos, que aproximariam o papel das suas normas fundamentais formalmente positivadas ou
no quele tradicionalmente exercido pela Constituio no mbito estatal.92 Na verdade, existe at
uma tenso latente entre esses diferentes processos de constitucionalizao, pois se um o mais
tradicional tende a fortalecer a Constituio do Estado-Nao, o outro tem o potencial de
debilit-la.
H certo modismo intelectual no emprego inflacionado da ideia de Constituio para se referir a
fenmenos muito distintos que vm ocorrendo no cenrio de globalizao. Por exemplo, tratar como
constituies as normas quase sempre informais que surgem em espaos transnacionais ainda pouco
organizados institucionalmente, como pretende a teoria das constituies privadas, parece um
evidente exagero, que fora, muito alm do razovel, o limite semntico da palavra Constituio.
Tambm a ideia de constitucionalizao do Direito Internacional Pblico bastante discutvel. No
plano descritivo, os poderes e o nvel de organizao poltica da comunidade internacional esto
muito longe daqueles desfrutados pelo Estado para legitimar a comparao. A comunidade
internacional no possui ainda, por exemplo, os meios necessrios para o uso da fora na hiptese de
descumprimento das suas decises. Ou algum imaginaria, durante o governo Bush, a possibilidade
de se obrigar os Estados Unidos, pela fora, a cessar as gravssimas violaes aos direitos humanos
cometidas contra os prisioneiros de Guantnamo? Na verdade, em que pese a ocorrncia de
importantes avanos nos ltimos tempos, a esfera internacional ainda se parece mais com um Estado
de Natureza hobbesiano, em que prevalece a fora do mais poderoso, do que com uma democracia
constitucional.
No plano prescritivo, problemtico cogitar da Constituio abstraindo do seu fundamento na
soberania popular, e essa no se manifesta na seara supra nacional, pois, apesar do paulatino
desenvolvimento de uma opinio pblica interna cional, ainda no existe nada que se possa comparar
a um verdadeiro povo mundial.93 Ademais, a tentativa de transplantar a ideia de Constituio para
o mbito supra-estatal importaria, no atual estgio, em atentado democracia, uma vez que ainda no
h, fora do Estado, qualquer possibilidade de instituio de mecanismos de governana baseados no
autogoverno popular, como a eleio dos dirigentes pol ticos por sufrgio universal.94 at possvel
que o Estado Nacional seja uma for mao poltica passageira, como foram a polis grega e o feudo.
Em 1795, o filsofo Emmanuel Kant, um dos pensadores mais influentes na construo do iderio do
constitucionalismo, defendia que, no futuro, para garantir a paz perptua, seria conveniente que a
Humanidade constitusse uma espcie de federao de repblicas, com a instituio de um Direito
cosmopolita e a afirmao de uma cidadania uni versal.95 Porm, a ideia de um Estado mundial
ainda uma utopia distante96 ou uma distopia, dependendo da perspectiva do observador.
verdade que o Estado-Nao plenamente soberano, regido por uma Constituio juridicamente
ilimitada, no existe mais, se que ele chegou algum dia a existir. Porm, em que pese a crise que
atravessa, o Estado continua sendo o protagonista no cenrio jurdico-poltico e cabe sobretudo a ele
assegurar o respeito aos direitos e a garantia das condies materiais necessrias para a convivncia
humana em sociedade, num marco de respeito igual dignidade de todas as pessoas.97 Nesse cenrio,
o constitucionalismo estatal ainda absolutamente central, o que no exclui a necessidade de que ele
dialogue com outras esferas normativas, sobretudo quando exista entra elas uma ampla convergncia
de objetivos, como se d, por exemplo, com o Direito Internacional dos Direitos Humanos ou com o
Direito Internacional Ambiental.
Enfim, a Constituio estatal exerce ainda o papel fundamental nas engrenagens da sociedade
contempornea. Mas o constitucionalismo estatal no pode ser autista. No pode se fechar s
influncias externas e ao dilogo com outras fontes e instncias transnacionais. No se trata de
subservincia ou de renncia soberania, mas de abertura para a possibilidade de aprendizado
mtuo, por meio de fertilizaes cruzadas98 entre diferentes sistemas normativos. Afinal, como
salientou Marcelo Neves no fecho da sua obra notvel sobre o transconstitucionalismo,99 o ponto
cego, o outro pode ver. 100 Em outras palavras, o dilogo constitucional entre dife rentes esferas pode
enriquec-las, permitindo que as respectivas imperfeies e incompletudes sejam percebidas e
eventualmente corrigidas.101
Ademais, em certas reas, em que o poder do Estado ineficaz para enfrentar determinados
problemas como o combate ao aquecimento global , ou no plenamente confivel para lidar
com outros de forma exclusiva como a proteo dos direitos humanos , o fortalecimento de
esferas normativas supranacionais deve ser festejado e no lamentado, ainda que o preo a ser pago
possa ser certa eroso da soberania estatal. Aqui, menos soberania pode significar mais
constitucionalismo.102
De qualquer forma, tais mudanas histricas esto em pleno desenvolvimento, o que nos impede
de fazer qualquer balano ou juzo definitivo sobre elas. Sem embargo, dois diagnsticos extremos se
nos afiguram prematuros e injustificados: no se avista no horizonte nem o crepsculo do
constitucionalismo, como pensam os mais pessimistas, nem a sua definitiva consagrao numa
espcie de Constituio global, como preferem os sonhadores.
1 Cf. GRIM M , Dieter. Constitucin y derechos fundamentales, p. 27-28; e SALDANHA, Nelson. Formao da teoria constitucional, p. 13.
2 Cf. FIORAVANTI, M aurizio. Constitucin: de la antigedad a nuestros das; e M CILWAIN, Charles Howard. Constitutionalism: Ancient and M odern.
3 Sobre a Histria dos Conceitos, cf. KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado: contribuio semntica dos tempos histricos.
4 Cf. GAUDEM ET, Jean. Institutions de lantiquit, p. 145-214.
5 Cf. M CILWAIN, Charles Howard. Constitutionalism: Ancient and M odern, p. 26.
6 Cf. M CILWAIN, Charles Howard. Constitutionalism: Ancient and M odern, p. 23-40. Em sentido contrrio, atribuindo um sentido tambm normativo ideia de
politeia, veja-se a longa exposio em DOGLIANI, M ario. Introduzione al diritto costituzionale, p. 33-72.
7 Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, p. 155-156.
8 Fustel de Coulanges, em texto clssico, afirma que uma das caractersticas da Cidade Antiga a referncia tanto Grcia como Roma a ausncia de liberdade
individual diante da onipotncia do Estado (A cidade antiga, p. 345-352).
9 Exemplo clssico desta viso organicista pode ser colhido no pensamento de Aristteles: (...) o Estado por natureza claramente superior famlia e ao indivduo,
uma vez que o todo necessariamente superior parte; por exemplo, se o corpo inteiro for destrudo, no haver mo ou p, a no num sentido equvoco... A
prova de que o Estado uma criao da natureza e superior ao indivduo que este, quando isolado, no autossuficiente, e a est a sua relao com o todo
(Politics. In: ARISTOTLE. The works of Aristotle, v. 2, p. 446). Sobre o organicismo, cf. ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado, p. 35-38.
10 Cf. VERNANT, Jean-Pierre. As origens do pensamento grego.
11 Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, p. 156-157.
12 A ideia de governo misto j fora antes desenvolvida na Grcia por Aristteles, mas em sentido diferente. Para Aristteles, a Constituio mista propiciava a
representao das diferentes classes sociais no exerccio do poder, em busca de um almejado equilbrio, sem, no entanto, envolver a identificao de cada uma destas
classes com um rgo especfico de governo. Para a evoluo da ideia de governo misto, cf. PIARRA, Nuno. A separao de poderes como doutrina e princpio
constitucional, p. 31-40.
13 Cf. GAUDEM ET, Jean. Institutions de lantiquit, p. 362-363.
14 Cf. FIORAVANTI, M aurizio. Constitucin: de la antigedad a nuestros das, p. 35.
15 Cf. COM PARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos, p. 57-76.
16 Cf. M ATTEUCCI, Nicola. Organizacin del poder y libertad, p. 29.
17 Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito, p. 27; e WOLKM ER, Antnio Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova
cultura no direito, p. 2 et seq.
18 HOBBES, Thomas. Leviat: ou matria, forma e poder de um Estado eclesistico e civil, p. 79.
19 Para uma densa e extensa anlise sobre as relaes entre a reforma protestante, a contrarreforma e o cons titucionalismo, cf. SKINNER, Quentin. As fundaes do
pensamento poltico moderno, p. 393-464.
20 Cf. BOBBIO, Norberto. Contrato e contratualismo no debate atual. In: BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo, p. 129-149.
21 Cf. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo: ensaio relativo verdadeira origem, extenso e objetivo do governo civil.
22 Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias, p. 180-183.
23 Cf. LOSURDO, Domenico. Democracia ou bonapartismo: triunfo e decadncia do sufrgio universal.
24 Cf. BARNETT, Hilaire. Constitutional and Administrative Law, p. 3.
25 A sucesso de convulses polticas na Inglaterra do sculo XVII e a sua influncia sobre o modelo cons titucional ingls so detalhadamente estudadas em
M ATTEUCCI, Nicola. Organizacin del poder y libertad,
p. 79-160.
26 Destaque-se, porm, que surgiu na Inglaterra o documento que talvez possa ser considerado como a primeira Constituio escrita: o Instrument of Government,
outorgado por Oliver Cromwell em 1653 na fase republicana da Revoluo Inglesa, tendo vigorado por apenas quatro anos.
27 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 49-50; e FIORAVANTI, M aurizio. Los derechos fundamentales:
apuntes de historia de las Constituciones, p. 26-35.
28 O principal formulador desta teoria foi o jurista ingls do sculo XVIII William Blackstone, autor da clebre obra Commentaries on the Laws of England, publicada
entre 1765 e 1769.
29 Sobre o tema, veja-se: BARNETT, Hilaire. Constitutional and Administrative Law, p. 929-940; e CYRINO, Andr Rodrigues. Revoluo na Inglaterra?: Direitos
humanos, corte constitucional e declarao de incompatibilidade das leis: novel espcie de judicial review?. Revista de Direito do Estado RDE, n. 5, p. 267-288.
30 O caso de Israel discutvel, j que naquele pas, apesar da inexistncia de uma Constituio, foram editadas onze leis fundamentais, sendo que duas delas
estabelecem direitos fundamentais. E a Suprema Corte de Israel, a partir da deciso do caso United Mizhari Bank Ltd v. Migdal Coop. Vill. , em 1995, entendeu que,
mesmo sem previso expressa em qualquer diploma normativo, lhe assiste o poder de declarar a invalidade de leis que violem essas ltimas duas leis
fundamentais. Veja-se, a propsito, JACKSON, Vicki C.; TUSHNET, M ark V.
Comparative Constitutional Law, p. 452-454. Essa orientao tem gerado intensa polmica. Ela foi defendida por Aharon Barak ex-Presidente da Suprema Corte
israelense , em The Judge in a Democracy, p. 229-230, e criticada por Ran Hirschl (Towards Juristocracy: the Origins and Consequences of the new
Constitutionalism, p. 50-74).
31 Um bom resumo sobre a Revoluo Francesa encontra-se em BLUCHE, Frderic; RIALS, Stephane; TULARD, Jean. A Revoluo Francesa.
32 SIEYS, Emmanuel Joseph. Quest-ce que le Tier tat?.
33 Esta ideia francesa foi contestada pelo pensamento poltico conservador em obra clssica de BURKE, Edmund. Reflections on the Revolution in France. A obra do
final do sculo XVIII.
34 Cf. CAPPELLETTI, M auro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 95-98.
35 Sobre a trajetria constitucional francesa, cf. BURDEAU, Georges; HAM ON, Francis; TROPER, M ichel. Droit constitutionnel, p. 289-413.
36 Cf. FRANGI, M arc. Constitution et droit priv, p. 6-7.
37 Nos anos 70, houve duas inovaes importantes, que aumentaram significativamente a relevncia da jurisdio constitucional do sistema francs. Em 1971, o
Conselho Constitucional, em famosa deciso sobre liberdade de associao, adotou a orientao de que normas contidas na Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado de 1789, por estarem referidas no prembulo da Constituio de 1958, integravam o bloco de constitucionalidade do pas juntamente com a
Prembulo da Constituio de 1946, alm das chamadas Leis Fundamentais da Repblica podendo assim fundamentar o exerccio do controle de
constitucionalidade. Tal orientao tornou muito mais frtil a jurisprudncia do Conselho Constitucional em matria de proteo de direitos fundamentais. E, em
1974, foi aprovada uma emenda constitucional que possibilitou a provocao do controle de constitucionalidade por 60 deputados ou senadores. Isto ampliou o
acesso jurisdio constitucional s minorias polticas, que at ento s podia ser deflagrada pelo Presidente da Repblica, Primeiro-M inistro, Presidente do
Senado e Presidente da Assembleia Nacional. Veja-se, a propsito, LUCHAIRE, Franois. Procdures et techniques de protection des droits fondamentaux:
Conseil Constitutionnel franais. In: FAVOREU, Louis (Dir.). Cours constitutionnelles europennes et droits fondamentaux: actes du 2e. Colloque dAix-enProvence, 19-21 fvrier 1981, p. 55-103.
38 Em 2008, aprovou-se emenda constitucional na Frana, regulamentada em 2010, que instituiu no pas a chamada Questo Prioritria de Constitucionalidade
(Question Prioritaire de Constitutionalit). Ela disps que as partes podem arguir incidentalmente a inconstitucionalidade de lei, por ofensa a direitos e liberdades
fundamentais garantidos pela Constituio francesa, no mbito de processos judiciais ou administrativos. Os magistrados da Justia Comum ou do contencioso
administrativo devem encaminhar a questo suscitada Corte de Cassao ou ao Conselho de Estado (instncias finais nas respectivas reas), que, por sua vez,
podem provocar o Conselho Constitucional, cuja deciso ter eficcia geral. So pressupostos da questo prioritria: a) que a lei questionada seja aplicvel ao litgio
ou procedimento em andamento; b) que no haja deciso anterior do Conselho Constitucional sobre a sua validade (salvo caso de mudana relevante das
circunstncias, em que o Conselho pode ser instado a pronunciar-se de novo); e c) que a questo cons titucional no seja considerada desprovida de carter srio
(dporvue de caractre srioux).
39 De acordo com o art. 5 da Constituio americana, ela s pode ser alterada por proposta: (a) de 2/3 dos representantes das duas casas do Legislativo Federal
Cmara de Representantes e Senado; ou (b) de 2/3 dos legislativos estaduais. Em ambos os casos, a emenda tem de ser posteriormente aprovada por 3/4 dos
Estados, por meio dos respectivos poderes legislativos ou de convenes especficas convocadas para este fim.
40 A ideia de living Constitution objeto de intenso debate nos Estados Unidos, sendo combatida por uma importante corrente do pensamento constitucional do pas,
identificada como o chamado originalismo crena segundo a qual a Constituio deve ser interpretada de acordo com as leituras das clusulas cons titucionais
existentes na poca da sua aprovao. Sobre a ideia de living Constitution, veja-se o Captulo 10, bem como STRAUSS, David A. The Living Constitution.
41 A Declarao de Independncia, redigida por Thomas Jefferson, inicia com a seguinte proclamao (traduo livre): Ns consideramos as seguintes verdades como
auto evidentes: que todos os homens so criados iguais, que eles so dotados pelo seu Criador de certos direitos inalienveis, entre os quais a vida, a liberdade e a
busca da felicidade. E para assegurar esses direitos que os governos so institudos, derivando os seus justos poderes do consentimento dos governados. Sobre a
influncia da Declarao de Independncia no constitucionalismo norte-americano, cf. HENKIN, Louis. The Age of Rights, p. 83-108.
42 Sobre as credencias democrticas do constitucionalismo americano, cf. ACKERM AN, Bruce. We the People,
v. 1, Foundations, p. 3-57.
43 Uma crtica importante ao constitucionalismo norte-americano, feita por autores situados esquerda do es pectro poltico, a de que a proteo das minorias seria
apenas uma frmula retrica para assegurar os interesses das elites minoritrias apenas do ponto de vista numrico, mas no no sentido da sua par ticipao no
poder social diante das presses democrticas vindas do povo. Neste sentido: cf. BEARD, Charles A. An Economic Interpretation of the Constitution of the
United States; BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo, p. 118-134; e GARGARELLA, Roberto. La justicia frente
al gobierno, p. 17-80.
44 O Federalista uma coletnea de 85 artigos jornalsticos publicados em peridico nova-iorquino pelos autores Alexander Hamilton, James M adison e John Jay, sob
o pseudnimo de Publius, que visavam a convencer o pblico do Estado de Nova York a votar favoravelmente ratificao da Constituio dos Estados Unidos.
No Federalista n 78, de autoria de Hamilton, consignou-se: no h posio que se apoie em princpios mais claros que a de declarar nulo o ato de uma autoridade
delegada, que no esteja afinada com as determinaes de quem delegou essa autoridade. Consequentemente, no ser vlido qualquer ato legislativo contrrio
Constituio. Negar tal evidncia corresponde a afirmar que o representante superior ao representado, que o escravo mais graduado que o senhor, que os
delegados do povo esto acima do prprio povo (HAM ILTON, Alexander; M ADISON, James; JAY, John. O federalista, p. 471).
45 Cf. KRAM ER, Larry D. The People by Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review; e TUSHNET, M ark V. Taking the Constitution away from the
Courts.
46 Cf. TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn (Ed.). The Global Expansion of Judicial Power.
47 De acordo com Carl Schmitt, que chamava este modelo de Estado Burgus de Direito, o constitucionalismo liberal se baseia em dois princpios: um princpio de
diviso e um princpio de organizao. O princpio de diviso liberdade do indivduo em princpio ilimitada, poder do Estado em princpio limitado encontra
a sua expresso em uma srie de direitos de liberdade ou direitos fundamentais, enquanto o princpio de organizao est contido na teoria da separao de
poderes (...) que atua no interesse do controle recproco e da limitao do poder. Cf. SCHM ITT, Carl. Dottrina della Costituzione, p. 173.
48 Cf. GRIM M , Dieter. Condiciones y consecuencias del nacimiento del constitucionalismo moderno. In: GRIM M , Dieter. Constitucionalismo y derechos
fundamentales, p. 57-60.
49 Cf. SARM ENTO. Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 21-31.
50 Veja-se, nesta linha, o clssico estudo de CONSTANT, Benjamin. De la libert des anciens compare a celles des modernes. In: CONSTANT, Benjamin. crits
politiques.
51 Isso pode ser observado na forma como um dos precursores do liberalismo, John Locke, justifica o direito de propriedade. Locke sustenta que a propriedade s pode
decorrer o trabalho, por meio do qual o homem transforma a natureza. O argumento desenvolvido no clebre Captulo V do Segundo Tratado sobre o Governo,
um dos textos doutrinrios mais importantes do jusnaturalismo moderno. Com as revolues burguesas, o discurso perde sua carga crtica e revolucionria, para se
converter em argumento conservador, de proteo do status da burguesia.
52 Cf. LEAL, Victor Nunes. A diviso de poderes no quadro poltico da burguesia. Revista de Cincia Poltica,
n. 20, p. 127-142.
53 Cf. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social.
54 O marxismo via o constitucionalismo liberal, e o discurso de afirmao de direitos individuais que pro clamava, como mero artifcio para legitimao da dominao de
classe existente na sociedade capitalista. Para uma crtica marxista aos direitos do homem, vistos como direitos do homem egosta (...) indivduo destacado da
comunidade, limitado a si prprio, ao seu interesse privado e ao seu capricho pessoal (cf. M ARX, Karl. A questo judaica. In: M ARX, Karl. Manuscritos
econmicos e filosficos, p. 13-59 o trecho citado est na pgina 33).
55 Para uma sntese das crticas dos socialistas utpicos como Charles Fourier, Robert Owen e Louis Blanc ao regime capitalista, cf. CHATELET, Franois;
DUHAM EL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, velyne. Histria das idias polticas, p. 139-147.
56 A encclica papal Rerum Novarum, editada por Leo XIII, em 1891, foi o primeiro documento pontifcio a consagrar a chamada doutrina social da Igreja, baseada
em crtica aos excessos do capitalismo e ao individualismo exacerbado do individualismo liberal e contendo uma exortao para que o Estado assu misse uma
posio mais ativa no cenrio socioeconmico, em favor dos mais pobres. Seguiram-se outros documentos na mesma linha, como as encclicas Quadragesimo
Anno (1931), de Pio XII, e Mater et Magistra (1961), de Joo XXIII. Sobre a influncia da doutrina social da Igreja na edificao do constitucionalismo social, cf.
ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite: legge diritti giustizia, p. 97-118.
57 A correlao entre a extenso do direito de voto e o advento do Estado Social afirmada em estudo clssico do socilogo ingls T. H. M arshall ( Class, Citizenship
and Social Development: Essays). Sem embargo, a per tinncia desta correlao no contexto brasileiro questionada com propriedade pelo historiador Jos M urilo
de Carvalho, diante da constatao de que o Estado Social no pas se formou durante a ditadura de Vargas, quando no vigiam os direitos polticos. Cf.
CARVALHO, Jos M urilo de. A cidadania no Brasil: um longo caminho.
58 Cf. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica, p. 44 et seq.
59 Cf. FORSTHOFF, Ernst. Problemas constitucionales del estado social. In: FORSTHOFF, Ernst; ABENDROTH, Wolfgang; DOEHRING, Karl. El Estado social.
60 A frmula clssica sobre a funo social da propriedade foi aquela acolhida pelo art. 153 da Constituio de Weimar: a propriedade obriga. De acordo com essa
nova lgica, a propriedade deixava de ser um direito absoluto e sacrossanto, convertendo-se em um instituto condicionado por interesses sociais, e que poderia
envolver, alm das faculdades conferidas ao seu titular, tambm deveres do mesmo em relao coletividade. Sobre a funo social da propriedade, cf.
BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de 1988, p. 117-169; e COM PARATO, Fbio Konder.
Direitos e deveres fundamentais em matria de propriedade. In: STROZAKE, Juvelino Jos (Org.). A questo agrria e a justia, p. 130-147.
61 O exemplo paradigmtico desta posio o pensamento constitucional de Carl Schmitt, que imputava s tcnicas do constitucionalismo liberal separao de
poderes, garantia de direitos individuais, pluralismo poltico, democracia representativa etc. parte da responsabilidade pela crise alem durante a Repblica de
Weimar, defendendo a sua substituio por um modelo de Estado autoritrio, com poderes concentrados no Executivo, fundado numa democracia de carter
plebiscitrio. Veja-se, a propsito, os textos de Carl Schmitt: The Liberal Rule of Law; e State Ethics and the Pluralist State. In: JACOBSON, Arthur; SCHLINK,
Bernhard (Ed.). Weimar: a Jurisprudence of Crisis, p. 294-300; 301-312. A teoria constitucional de Carl Schmitt resumida no Captulo 5.
62 Nos Estados Unidos, at meados da dcada de 30, prevalecia na Suprema Corte uma orientao jurisprudencial economicamente libertria, que impedia, a no ser em
hipteses extremamente excepcionais, a interveno do Estado na economia, bem como a sua atuao no campo de relaes contratuais para proteger as partes mais
frgeis. O perodo conhecido como Era de Lochner uma aluso ao caso Lochner v. New York , julgado pela Suprema Corte em 1905, em que se invalidou uma
lei que limitava a jornada de trabalho dos padeiros, sob a alegao de que a dimenso substantiva da clusula do devido processo legal da Constituio norteamericana vedava que o Estado interferisse no campo das relaes contratuais, para impedir as partes de cele brarem livremente contratos de trabalho. Esta fase s
foi superada no final da dcada de 1930, durante o perodo do New Deal, depois de um forte atrito entre o Presidente Franklin Roosevelt que buscava combater
a profunda crise econmica em que o pas estava mergulhado por meio de polticas pblicas inter vencionistas , e a Corte Suprema, que se opunha firmemente a
estas polticas, a partir de uma leitura ultra-libertria da Constituio. Contudo, o New Deal no levou nem a uma mudana formal da Constituio estadunidense,
que levasse incorporao de uma dimenso mais social quele texto, nem tampouco ao reconhecimento, pela via jurisprudencial, de algum dever estatal
constitucionalmente imposto de garantia de direitos sociais ou de promoo de justia distributiva. A Constituio, contudo, deixou de ser concebida como um
obstculo para a implementao de polticas pblicas de vis social. Tudo dependeria, portanto, da legislao e da vontade das maiorias polticas de cada momento.
Veja-se, a propsito, BREST, Paul et al. Processes of Constitutional Decision-Making, p. 337-354; e TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law, p. 567581.
63 Veja-se, a propsito, BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de 1988, p. 11-43; e HERRERA,
Carlos M iguel. Estado, Constituio e direitos sociais. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel (Coord.). Direitos sociais: fundamentos,
judicializao e direitos sociais em espcie, p. 5-24.
64 Cf. JAYASURIYA, Kanishka. Globalization, Sovereignty, and the Rule of Law: From Political to Economic Constitutionalism?. Constellations, v. 8, n. 4, p. 442460.
65 Cf. ZAGREBELSKY. Il diritto mite, p. 52-96.
66 Veja-se, neste sentido, a influente obra do autor francs douard Lambert sobre o governo de juzes, publicada originariamente em 1921, em que se criticava a
jurisdio constitucional norte-americana, apon tada como instituto antidemocrtico e conservador. Cf. LAM BERT, douard. Le gouvernement des juges et la lutte
contre la lgislation sociale aux tats-Unis: lexprience amricaine du contrle judiciaire de la consti tutionnalit des lois.
67 Cf. SWEET, Alec Stone. Governing With Judges: Constitutional Politics in Europe.
68 Cf. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the Origins and Consequences of the new Constitutionalism; ROBINSON, David. The Judge as Political Theorist:
Contemporary Constitutional Review; SIEDER, Rachel; SCHJOLDEN, Line; ANGELL, Alan (Ed.). The Judicialization of Politics in Latin America; e TATE, C.
Neal; VALLINDER, Torbjrn (Ed.). The Global Expansion of Judicial Power.
69 Cf. STEINER, Henry Steiner; ALSTON, Philip (Ed.). International Human Rights in Context, p. 3-402.
70 Cf. CAM POS, Joo de M ota; CAM POS, Joo Lus de M ota. Manual de direito comunitrio; e QUADROS, Fausto. Direito da Unio Europia.
71 O princpio da aplicabilidade imediata do Direito Comunitrio, hoje universalmente aceito no mbito europeu, surgiu de uma construo jurisprudencial do Tribunal
de Justia da Comunidade Europeia, a partir do caso Van Gend en Loos v. Holanda, julgado em 1962.
72 O princpio da supremacia do Direito Comunitrio tambm resultou de construo jurisprudencial do Tribunal de Justia da Comunidade Europeia, estabelecida a
partir do caso Flaminio Costa v. E.N.E.L., julgado em 1964.
73 Veja-se, sobre a questo, NEVES, M arcelo. Transconstitucionalismo, p. 133-146.
74 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Brancosos e a interconstitucionalidade: itinerrios dos discursos sobre a historicidade constitucional, p. 199-258; PIRES,
Francisco Lucas. Introduo do direito constitucional europeu: seu sentido, problemas e desafios; SWEET, Alec Stone. Governing With Judges : Constitutional
Politics in Europe, p. 153-204; e VIEIRA, Jos Ribas (Org.). A Constituio europia: o projeto de uma nova teoria constitucional.
75 Sobre esta questo, veja-se o debate entre Dieter Grimm e Habermas, o primeiro criticando e o segundo de fendendo a ideia de Constituio Europeia: GRIM M ,
Dieter. Una costituzione per lEuropa?; e HABERM AS, Jrgen. Una Costituzione per lEuropa: osservazioni su Dieter Grimm. In: ZAGREBELSKY, Gustavo;
PORTINARO, Pier Paolo; LUTHER, Jrg (Org.). Il futuro della Costituzione, p. 339-367, 369-375.
76 Sobre o M ercosul, veja-se CASELLA, Paulo Borba. Mercosul: exigncias e perspectivas: integrao e con so lidao do espao econmico; e PEREIRA, Ana
Cristina Paulo. Direito institucional e material do Mercosul.
77 No Agravo na Carta Rogatria n 8.279 (Rel. M in. Celso M ello. DJ, 10 ago. 2000), o STF afirmou: A recepo de acordos celebrados pelo Brasil, no mbito do
M ERCOSUL est sujeita mesma disciplina que rege o pro cesso de incorporao, ordem positiva interna, dos tratados internacionais em geral (...) A
Constituio brasileira no consagrou, em tema de convenes internacionais ou de tratados de integrao, nem o prin cpio do efeito direto, nem o postulado da
aplicabilidade imediata.
78 A chamada Paz de Westfalia designa uma srie de tratados celebrados em 1648, que puseram fim Guerra dos Trinta Anos e pretenso do Sacro Imprio RomanoGermnico de dominar toda a Cristandade. Ela introduziu novos princpios no sistema internacional, como o da soberania dos Estados no mbito dos seus
territrios, e da respectiva igualdade jurdica.
79 Veja-se, a propsito, PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 9. ed.
80 Em casos recentes e importantes da Suprema Corte norte-americana, como Laurence v. Texas (2003), em que foi declarada inconstitucional a lei que criminalizava a
prtica de sodomia entre homossexuais e Roper v. Simmons (2005), em que foi reconhecida a inconstitucionalidade da aplicao de pena de morte a pessoas que, na
data do fato criminoso, tivessem menos de 18 anos de idade, as decises invocaram fartamente a jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos, alm de
julgados de outros pases. Esta invocao do Direito Comparado e da jurisdio internacional nas decises judiciais norte-americanas tem suscitado grande
discusso naquele pas, e forte reao de setores conservadores do pensamento jurdico. Cf. CHOUDRY, Sujit. M igration as a new M etaphor in Comparative
Constitutional Law. In: CHOUDRY, Sujit (Ed.). The Migration of Constitutional Ideas, p. 1-35.
81 Em matria de conflito normativo temos na Constituio brasileira, por exemplo, o princpio da unicidade sindical, que impe a existncia de um nico sindicato por
profisso ou categoria econmica na mesma base territorial (art. 8, II, CF), em franco desacordo com vrios tratados internacionais de direitos humanos, que
asseguram, de forma muito mais ampla, a liberdade sindical (e.g., art. 22 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, art. 8 do Pacto Internacional dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, art. 16 da Conveno Americana de Direitos Humanos, Conveno n 87 da Organizao Internacional do Trabalho sobre
Liberdade Sindical).
Em
relao ao conflito entre decises do Judicirio nacional e de cortes internacionais de direitos humanos, h a controvrsia recente sobre a validade da Lei de Anistia
editada durante o regime militar, na parte em que garantia a impunidade dos agentes do regime por graves crimes contra os direitos humanos cometidos durante o
regime de exceo. Esta lei foi considerada vlida pelo STF em face da Constituio de 1988, no julgamento da ADPF n 153 (Rel. M in. Eros Grau. DJe, 6 ago.
2010) e entendida como contrria Conveno Interamericana de Direitos pela Corte Interamericana no julgamento do caso Gomes Lund v. Brasil, decidido em
14.12.2010. No momento de concluso desse volume pende no STF o julgamento de Embargos de Declarao opostos em face da deciso do STF acima referida,
em que se objetiva que a Corte se manifeste sobre a tenso entre as referidas decises.
82 H um amplo debate multidisciplinar a propsito da possibilidade e legitimidade da aplicao dos direitos humanos em contextos culturais em que os mesmos no
esto enraizados. Sobre o tema, a literatura ri qussima. Veja-se, em especial, APPIAH, Kwame Anthony. Cosmopolitanism: Ethics in a World of Strangers;
BALDI, Cesar (Org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita; BENHABIB, Seyla. The Claims of Culture: Equality and Diversity in the Global Era;
HERRERA FLORES, Joaqun. Los derechos humanos como productos culturales; KYM LICKA, Will. Multicultural Citizenship: a Liberal Theory of M inority
Rights; e SEN, Amartya. Identity and Violence: the Illusion of Destiny.
83 M arcelo Neves definiu a lex mercatoria como ordem jurdico-econmica mundial no mbito do comrcio transnacional, cuja construo e reproduo ocorre
primariamente mediante contratos e arbitragens decor rentes de comunicaes e expectativas recprocas estabilizadas normativamente entre atores e orga nizaes
privadas (Transconstitucionalismo, p. 166-167).
84 Neste sentido, veja-se Jos Joaquim Gomes Canotilho: A pirmide jurdica deve ser superada impondo-se uma viso muito mais complexa e realista do direito da
ordem jurdica. O direito ordenamental num Estado tem agora vrios parceiros concorrentes: o direito constitucional, que continua a reivindicar a pri mazia
normativa; o direito comunitrio que reclama o status de lex superior, inclusive em relao ao direito constitucional, os princpios gerais de direito e os Bill of
Rights, nacionais ou transnacionais (Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 1027).
85 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. M al-estar da Constituio e pessimismo ps-moderno. Lusada Revista de Cincia e Cultura, n. 1, p. 55-65.
86 Cf. COHEN, Jean L. Sovereignty in the Context of Globalization: a Constitutional Pluralist Perspective. In: BESSON, Samantha; TASIOULAS, John (Ed.). The
Philosophy of International Law, p. 261-280; e WALKER, Neil. The Idea of Constitutional Pluralism. The Modern Law Review, v. 65, n. 3, p. 317-359.
87 Cf. PERNICE, Ingolf. M ultilevel Constitutionalism in the European Union. European Law Review, v. 27, n. 5, p. 511-529.
88 Cf. FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada, p. 322-332.
89 Cf. FASSBENDER, Bardo. We the Peoples of the United Nations: Constituent Power and Constitutional Form in International Law. In: LOUGHLIN, M artin;
WALKER, Neil (Ed.). The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form, p. 269-290; e PAULUS, Andreas. The International Legal
System as a Constitution. In: DUNOFF, Jeffrey L.; TRACHTM AN, Joel P. (Ed.). Ruling the World?: Constitutionalism, International Law and Global
Governance, p. 69-109.
90 Cf. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. M emorial em prol de uma nova mentalidade quanto a proteo dos direitos humanos nos planos internacional e
nacional. Arquivos de Direitos Humanos, n. 1,
p. 3-55.
91 Cf. TEUBNER, Gunther. Costituzionalismo societario: alternative alla teoria costituzionale stato-centrica. In: TEUBNER, Gunther. La cultura del diritto nellepoca
della globalizzazione: lemergere delle costituzioni civili, p. 105-138; e TEUBNER, Gunther. Fragmented Foundations: Societal Constitutionalism beyond the
Nation State. In: DOBNER, Petra; LOUGHLIN, M artin. The Twilight of Constitutionalism?, p. 327-341.
92 Sobre este outro sentido da ideia de constitucionalizao do Direito, cf. LOUGHLIN, M artin. What is Consti tutionalization?. In: DOBNER, Petra; LOUGHLIN,
M artin (Ed.). The Twilight of Constitutionalism?, p. 47-69.
93 Sobre os dficits democrticos desta nova configurao sociopoltica da Humanidade e possveis mecanismos para a sua correo, cf. HABERM AS, Jrgen. The
Postnational Constellation and the Future of Democracy. In: HABERM AS, Jrgen. The Postnational Constellation: Political Essays, p. 58-112.
94 No mesmo sentido, cf. GRIM M , Dieter. The Achievement of Constitutionalism and its Prospects in a Changed World. In: DOBNER, Petra; LOUGHLIN,
M artin. The Twilight of Constitutionalism?, p. 3-22.
95 Cf. KANT, Emmanuel. A paz perptua: um projeto filosfico. In: KANT, Emmanuel. A paz perptua e outros opsculos, p. 119-171.
96 Para uma defesa contempornea desta ideia cosmopolita, cf. HFFE, Otfried. A democracia no mundo de hoje.
97 No mesmo sentido, e com grande nfase no argumento democrtico em favor da centralidade do consti tu cionalismo estatal, cf. VIEIRA, Oscar Vilhena.
Globalizao e Constituio Republicana. In: PIOVESAN, Flvia (Coord.). Direitos humanos, globalizao econmica e integrao regional: desafios do direito
constitucional internacional, p. 449-490.
98 A expresso de SLAUGHTER, Anne-M arie. Judicial Globalization. Virginia Journal of International Law, v. 40, n. 4, p. 1103-1124.
99 O propsito do transconstitucionalismo conceito cunhado e desenvolvido com grande originalidade por M arcelo Neves analisar o convvio e as influncias
recprocas entre ordens jurdicas diferentes como a constitucional-estatal, a regional, a internacional e as ordens locais extra-estatais no tratamento de pro ble
mas constitucionais comuns. Do ponto de vista prescritivo, a teoria do transconstitucionalismo recusa a pri mazia absoluta de qualquer destas ordens. Nas palavras
de M arcelo Neves: O transconstitucionalismo no toma uma nica ordem jurdica ou um tipo determinado de ordem como ponto de partida ou ultima ratio.
Rejeita tanto o estatalismo quanto o internacionalismo, o supranacionalismo, o transnacionalismo e o localismo como espao de soluo privilegiado dos problemas
constitucionais. Aponta, antes, para a necessidade de construo de pontes de transio, da promoo de conversaes constitucionais, do fortalecimento de
entrelaamentos constitucionais entre as diversas ordens jurdicas: estatais, internacionais, transnacionais, supranacionais e locais (...) As ordens envolvidas na
soluo do problema constitucional especfico, no plano de sua prpria autofundamentao, reconstroem continuamente a sua identidade me diante o
entrelaamento constitucional com a(s) outra(s): a identidade rearticulada atravs da alteridade (Transconstitucionalismo, p. XVIII).
100 NEVES, M arcelo. Transconstitucionalismo, p. 265.
101 Sobre a necessria influncia do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Comparado na interpretao constitucional, veja-se o Captulo 10.
102 H quem defenda a ideia de um constitucionalismo compensatrio na esfera supranacional, para suplantar os dficits e a ineficcia do constitucionalismo estatal
em certas reas e questes. Veja-se, a propsito, PETERS, Anne. Compensatory Constitutionalism: the Function and Potential of Fundamental International
Norms and Structures. Leiden Journal of International Law, v. 19, n. 3, p. 579-610.
CAPTULO 3
A TRAJETRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

3.1 Introduo
Na acidentada histria institucional do Brasil, no faltaram constituies. Foram oito at agora,
editadas respectivamente em 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 19691 e 1988. Mas, se sobram
constituies, faltou-nos constitucionalismo. A maior parte das constituies que tivemos no logrou
limitar de forma eficaz a ao dos governantes em favor dos direitos dos governados. Muitas delas
foram pouco mais que fachadas, que visavam a emprestar uma aparncia de legitimidade ao regime,
mas que no subordinaram efetivamente o exerccio do poder, que se desenvolvia quase sempre s
suas margens.2 No nosso conturbado processo poltico, abundam os golpes e desvios em relao s
constituies vigentes, com ou sem rompimento formal com elas. O autoritarismo, a confuso entre o
pblico e o privado, a excluso social e a violao dos direitos mais bsicos de amplos segmentos
da populao so patologias crnicas da trajetria nacional, que tm persistido renitentemente, a
despeito da retrica das nossas constituies.
Tais problemas no devem ser debitados qualidade dos textos constitucionais que tivemos. A
maior parte estava em sintonia com as tendncias do constitucionalismo da poca em que vigoraram.
A questo maior foi a falta de efetividade destas constituies, cujos comandos no condicionavam,
de fato, a ao dos detentores dos poderes poltico, econmico e social.3 Infelizmente, na nossa
trajetria institucional, entre a realidade e o texto constitucional, tem mediado quase sempre uma
distncia enorme.4
verdade que esse hiato vem diminuindo desde a promulgao da Constituio de 1988. Desde
ento, o pas tem vivido um perodo de estabilidade institucional e a Constituio tem comeado a
ser levada mais a srio. Estamos ainda muito distantes do Estado Democrtico de Direito
prometido pelo constituinte de 88, pois a desigualdade e o patrimonialismo antirrepublicano ainda
contaminam profundamente as nossas instituies e relaes sociais, mas os avanos em relao ao
passado j so inquestionveis.
Neste captulo, ser examinada a trajetria constitucional do pas. Sero panoramicamente
analisados no apenas os nossos diversos textos constitucionais, mas tambm o seu contexto
sociopoltico e a sua interao com a realidade emprica subjacente. Pela sua importncia, a
Constituio de 88 ser objeto de um captulo prprio.

Em 1822, D. Pedro I proclama a Independncia do Brasil e torna-se o primeiro Imperador do pas.
Na poca, o Brasil era um pas agrrio, com uma economia basea da na monocultura latifundiria,
sustentada pela mo de obra escrava. A populao era de cerca de 5 milhes de pessoas, dentre as
quais havia aproximadamente 800 mil ndios e mais de um milho de escravos.5
O processo de independncia ocorrido no Brasil foi absolutamente distinto do padro adotado por
outros pases da Amrica Latina, que, mesma poca, tambm se libertavam do jugo de sua antiga
metrpole (Espanha). Naqueles pases, os processos de libertao nacional foram mais violentos,
envolvendo conflitos armados de maior monta, e deles decorreu a instaurao de regimes
republicanos, tendo frente integrantes da elite local. Contudo, deles no resultou unidade, mas a
fragmentao do antigo domnio espanhol numa multiplicidade de pases diferentes. J no Brasil, a
independncia resultou em configurao absolutamente distinta: manteve-se a unidade nacional,
adotou-se a monarquia e preservou-se no poder a mesma dinastia que governara o pas nos tempos de
Colnia: os Bragana. certo que tambm tivemos aqui, muito antes do advento da Repblica,
movimentos de vis republicano, inspirados na Revoluo norte-americana e no Iluminismo, como a
Inconfidncia Mineira, a Revoluo Pernambucana de 1817 e a Confederao do Equador de
1824.6 Todavia, nenhum destes movimentos vingou, talvez pela escassa penetrao desse iderio
mais avanado no tecido social brasileiro.
Quando foi proclamada a independncia, o Brasil integrava, desde 1815, o Reino Unido de
Portugal, Brasil e Algarve. Quatorze anos antes da independncia, a famlia real portuguesa, fugindo
de Napoleo, migrara para o Brasil, instalando-se com a sua Corte na cidade do Rio de Janeiro, que,
por algum tempo, se tornou a sede do imprio portugus. No perodo em que a Corte portuguesa
esteve no Brasil, uma srie de medidas importantes foram adotadas, como a abertura dos portos
brasileiros s naes amigas, a revogao da proibio da instalao de manufaturas no pas e da
impresso de jornais e livros, a fundao de escolas e universidades e a criao do Banco do
Brasil.7
Contudo, desde 1817, comeara em Portugal a presso pelo retorno ao pas da famlia real. Em
1820, eclode uma revoluo constitucionalista no Porto, que, alm de exigir o imediato retorno de D.
Joo VI, pretendia limitar o absolutismo monrquico em Portugal, bem como restringir a relativa
autonomia obtida pelo Brasil desde 1808, que contrariava os interesses da burguesia lusitana,
reinstituindo em nosso pas o regime colonial pretrito.8 Ainda no Brasil, Joo VI v-se forado a
jurar a Constituio a ser elaborada em Lisboa pelas Cortes. Em 1821, pressionado pelos
compatriotas, D. Joo retorna a Portugal, deixando frente do governo brasileiro, como prncipe
regente, o seu filho primognito, Pedro I.
O Brasil chegou a eleger e enviar representantes para as Cortes portuguesas,9 mas esses, ao
chegarem a Lisboa, depararam-se com um ambiente absolutamente refratrio s pretenses nacionais,
sem qualquer chance de sucesso nos seus objetivos, que no envolviam ainda a conquista da
independncia do pas, mas to somente a garantia de alguma autonomia diante de Portugal.10 As
Cortes hostilizam os representantes brasileiros e passam a exigir tambm o retorno de Pedro I, que,
no entanto, resolve desacat-las, permanecendo no pas, no famoso episdio do Fico. Algumas
medidas draconianas impostas pelas Cortes elevaram a temperatura nas relaes entre Brasil e
Portugal e, alguns meses depois, Pedro I, estimulado pelo chamado partido dos
brasileiros,11 proclamava a independncia.
Meses antes desta proclamao, j estava prevista a realizao de eleies para uma Assembleia
Constituinte no Brasil, que haviam sido convocadas por meio de decreto expedido em 3 de junho de
1822.12 As eleies ocorrem aps o 7 de setembro e, em maio de 1823, comea a se reunir no Rio de
Janeiro a constituinte. Na abertura dos seus trabalhos, D. Pedro I profere famoso discurso no qual
j se apresentava como Imperador Constitucional e Defensor Perptuo do Brasil em que se
compromete a defender a futura Constituio, desde que essa, nas suas palavras, fosse digna do
Brasil e de mim.13
Na fala imperial j se revela no s a ambiguidade do compromisso de Pedro I
com o constitucionalismo, mas tambm a complexidade do ambiente poltico ideolgico do momento:

superada a era revolucionria na Europa e derrotado o Imprio Napolenico, vivia-se um perodo de
restaurao das monarquias. Como no era mais possvel o retorno puro e simples ao absolutismo de
outrora, que encontrava limites no enraizamento de algumas conquistas do liberalismo, desenhava-se
uma frmula compromissria que envolvesse a participao efetiva do monarca no exerccio do
poder. Mas, no caso brasileiro, a promessa condicional de D. Pedro deixava claro que a ltima
palavra seria sua, e ela no tardaria a se fazer ouvida.
Na Assembleia Constituinte, prevalecia o sentimento liberal, que s no se estendia questo da
escravido. Os seus trabalhos se encaminhavam para a adoo de uma monarquia constitucional,
pautada no princpio da separao de poderes, com a instituio de rgidos limites ao poder do
Imperador.14 Nesse sentido, foi elaborado projeto por uma comisso composta por 7 integrantes,15 na
qual se sobressaiu a atuao de Antnio Carlos de Andrada tanto assim que o projeto passou
histria como o Projeto Antonio Carlos. Porm, descontente com os rumos que tomava a constituinte,
com a qual se indisps em diversas ocasies, Pedro I, em 12 de novembro de 1823, dissolve aquela
Assembleia, prendendo ou exilando diversos parlamentares. Sem embargo, compromete-se o
Imperador a convocar outra constituinte, perante a qual prometia apresentar um projeto de
Constituio duplicadamente mais liberal do que a extinta Assemblia acabara de fazer.16
Pedro I cria uma comisso, composta por dez integrantes, qual delega a funo de elaborar um
novo projeto de Constituio e a batiza de Conselho de Estado. Rapidamente, o Conselho de Estado
cumpre a sua misso, sob a liderana de Jos Joaquim Carneiro Campos, futuro Marqus de
Caravelas. Afora alguns aperfeioamentos redacionais, a principal mudana substantiva introduzida
pelo projeto, em relao ao anterior, da constituinte dissolvida, foi a criao do Poder Moderador,
instituio central e controvertida da nova ordem constitucional a ser implantada no pas.
Embora houvesse dissolvido a Assembleia Constituinte de 1823, Pedro I no desejava a pecha de
tirano. Por isso, valeu-se do artifcio de submeter o projeto de Constituio ao crivo das cmaras
municipais, pedindo que encaminhassem sugestes. Ao invs disso, quase todas as que se
manifestaram pediram que D. Pedro de imediato jurasse o projeto como a nova Constituio do
Brasil, o que foi feito.17 A mais forte reao contrria partiu de Pernambuco, onde Frei Caneca se
insurgiu contra o projeto, acusando-o de ser inteiramente mau, pois no garante a independncia
do Brasil, ameaa a sua integridade, oprime a liberdade dos povos, ataca a soberania da Nao, e
nos arrasta ao maior dos crimes contra a divindade, qual o perjrio, e nos apresentado da maneira
mais coativa e tirnica.18 Essa oposio culminou na Confe derao do Equador, que tinha a
pretenso de fundar uma repblica federal englobando diversas provncias do Nordeste, mas que foi
derrotada nas armas antes do final de 1824.
Em 25 de maro de 1824 entra em vigor a nova Constituio. Em que pese a existncia de
interpretaes divergentes,19 a submisso do projeto de Constituio ao crivo das cmaras
municipais no expurgou a primeira das nossas Cartas da mcula da outorga.20 No nascia bem o
constitucionalismo brasileiro.

A ideologia subjacente Constituio do Imprio corresponde a uma frmula de compromisso
entre o liberalismo conservador e o semi-absolutismo. A sua principal influncia foi a Constituio
francesa de 1814, outorgada por Lus XVIII no contexto da Restaurao. Os traos liberais da Carta
de 1824 se revelam sobretudo na garantia de um amplo elenco de direitos individuais (art. 179). Mas
essa faceta liberal temperada pelo elitismo conservador da Constituio, que se observa na adoo
de um modelo censitrio de direitos polticos (arts. 92 a 96). Nesse ponto, o liberalismo da
Constituio de 1824 aproxima-se do modelo ento hegemnico no constitucionalismo europeu, que
ainda no havia incorporado s constituies a sua dimenso democrtica. J o lado semi-absolutista
da Carta tem o seu pice na previso do Poder Moderador (arts. 98 a 101), que consistiu numa
deturpao das teorias de Benjamin Constant. Composta por 179 artigos, a Carta Imperial j
inaugurava a tradio brasileira de textos constitucionais extensos e analticos.
A Constituio de 1824 consagrava como forma de governo a monarquia here ditria (art. 3),
atribuindo dinastia de Pedro I a linhagem real da Coroa brasileira (art. 4). A pessoa do Imperador
era considerada sagrada e inviolvel, e o monarca no estava sujeito a qualquer mecanismo de
responsabilizao (art. 99). Mantinha-se como religio oficial a catlica, embora se permitisse o
culto domstico e particular de outras crenas (art. 5). A relao entre a Igreja Catlica e o Estado
era regulada pelo regime do padroado, segundo o qual os clrigos eram pagos pelo prprio governo,
o que os equiparava a funcionrios pblicos. Ao Imperador competia nomear bispos e prover os
benefcios eclesisticos (art. 102, II), assim como conceder ou negar be ne plcito s bulas papais e
decises emanadas da Santa F (art. 102, XIV) para que tivessem validade no territrio brasileiro.
Ao invs dos tradicionais trs poderes, a Constituio de 1824 consagrava quatro: Legislativo,
Judicirio, Executivo e Moderador, sendo este ltimo a principal inovao no desenho institucional
da Carta, decorrente, como ressaltado, de uma leitura enviesada da teoria de Benjamin Constant.
O Poder Legislativo seguia a tradio europeia do bicameralismo de mode rao,21 dividindo-se
em duas casas: a Cmara dos Deputados e o Senado, os quais, em conjunto, formavam a Assembleia
Geral. A Cmara de Deputados era constituda por deputados eleitos para legislaturas de quatro anos
(arts. 14 e 35), enquanto o Senado era composto por senadores vitalcios, designados pelo Imperador
dentre os trs nomes mais votados na provncia em que surgisse a vaga (arts. 40 e 43), sendo os
Prncipes da Casa Imperial senadores por direito prprio a partir dos 25 anos de idade (art. 46).
Observe-se que o Senado no exercia a funo de representar os estados. O Brasil no se organizava
de forma federativa. Sua funo era a de Cmara conservadora, devendo moderar os excessos da
Cmara dos Deputados. Por essa razo, o ordenamento estabelecia exigncias mais rgidas de idade
e renda para a eleio de senadores que para a eleio de deputados.
As eleies eram indiretas: os votantes escolhiam os eleitores (eleio de primeiro grau), que, por
sua vez, elegiam os titulares dos cargos disputados (eleio de segundo grau). Votavam os homens
com mais de 25 anos (21 anos, se casados ou oficiais militares, ou em qualquer idade, se bacharis
ou clrigos). As mulheres e os escravos no tinham direito ao voto, mas os libertos podiam
participar das eleies de primeiro grau. Havia ainda restries censitrias para o exerccio dos
direitos polticos: 100 mil ris por ano para ser eleitor de primeiro grau, e 200 mil para ser votante
nas eleies de segundo grau.22 Ainda mais rgidas eram as exigncias para disputa de cargo eletivo.
Alm de todas aquelas demandadas do eleitor, impunha- se, ademais, que, para concorrer a
deputado, o cidado tivesse renda superior a 400 mil ris anuais e fosse catlico (art. 95). J para o
Senado, era necessria a idade mnima de 40 anos, notvel saber e capacidade, alm de renda anual
superior a 800 mil ris (art. 95).
Ao Poder Judicirio era prometida independncia (art. 151), mas, paradoxalmente, se franqueava
ao Imperador, como atribuio do Poder Moderador, a autoridade de suspender magistrados por
queixas contra eles recebidas (art. 154). Seus integrantes eram juzes de Direito perptuos (art.
153), jurados e juzes de paz. Na cpula do Judicirio foi prevista a instituio do Supremo Tribunal
de Justia (art. 164), com competncia constitucional circunscrita ao julgamento de recursos de
revista, conflitos de jurisdio e aes penais contra certas autoridades. O Tribunal, que foi
efetivamente institudo em 1829, era composto por dezessete ministros. A Carta de 1824 no
contemplou qualquer mecanismo de controle judicial de constitucionalidade das leis. A nica
referncia expressa ao controle de constitucionalidade feita para atribuir a funo ao prprio Poder
Legislativo: caberia Assembleia promover a guarda da Constituio (art. 13, IX). A nica
possibilidade de controle externo ao Legislativo era o emprego da prerrogativa imperial, inerente ao
Poder Moderador, de interferir nos demais poderes. No por outra razo, h quem identifique o
Poder Moderador como instituto antecedente do controle judicial da constitucionalidade das leis.23
O Poder Executivo era titularizado pelo Imperador (art. 102), que o exercia com o auxlio dos
Ministros de Estado. Durante o 2 Reinado, porm, cultivou-se o hbito de composio do Conselho
de Ministros a partir das foras polticas que obtivessem a maioria das cadeiras nas eleies para a
Cmara dos Deputados. Por isso, alguns passaram a identificar uma forma particular de
parlamentarismo brasileiro, decorrente do costume. Porm, a Carta de 1824 no tinha nada de
parlamentarista. O Executivo no dependia da confiana do Parlamento e os Ministros respondiam
apenas perante o Imperador. O parlamentarismo no seria compatvel com a enorme concentrao de
poderes nas mos do Imperador, decorrente do exerccio do Poder Moderador em cumulao com a
chefia do Executivo. A existncia, na prtica, de um governo de gabinetes, nos moldes do
parlamentarismo, deveu-se a fatores que vo do temperamento do Imperador s condies polticas
concretas verificadas entre ns. Mas no resultou das instituies positivadas na Carta de 1824.
O Poder Moderador, como j salientado, era uma singularidade brasileira. Nem mesmo na Frana,
ptria de Benjamin Constant, ele chegara a ser experimentado. De acordo com a Carta de 1824, o
Poder Moderador era a chave de toda a organizao Poltica, sendo delegado ao Imperador,
como Chefe Supremo da Nao, para que vele sobre a manuteno da Independncia, equilbrio, e
harmonia dos mais Poderes Polticos (art. 98). Dentre as competncias que lhe foram atribudas
pela Carta, destacam-se a nomeao dos senadores (art. 101, I), a aprovao e suspenso das
resolues dos Conselhos das provncias (inciso IV), a prorrogao ou adiamento da Assembleia
Geral e dissoluo da Cmara dos Deputados (inciso V) e a suspenso de magistrados (inciso VIII).
Tamanha era a concentrao de poderes ensejada pela instituio do Poder Moderador, que Paulo
Bonavides e Paes de Andrade a caracterizaram, no sem algum exagero, como a
constitucionalizao do absolutismo.24
Na verdade, o modelo adotado no Brasil no correspondia com fidelidade s teorias de Benjamin
Constant pensador liberal-conservador, extremamente preocupado com a conteno do arbtrio
dos governantes em prol das liberdades individuais. Para Constant, o Poder Moderador deveria ser
um poder neutro, que agisse sempre de forma imparcial, para manter o equilbrio e a concrdia
dentre os demais poderes, e garantir o respeito aos direitos individuais. Isto no seria possvel se
esse poder neutro fosse atribudo ao titular de qualquer dos outros poderes ditos ativos, como
ocorreu na Carta de 1824, em que o Imperador cumulava o Poder Moderador com a chefia do
Executivo.25
Durante o Imprio, o mais aceso debate constitucional gravitava exatamente em torno do Poder
Moderador. De um lado, figuravam os juristas e polticos conser vadores, como Pimenta
Bueno,26 que no s defendiam tal poder, como tambm advo gavam a exegese de que os ministros de
Estado no participavam do seu exerccio, que se concentrava na figura do Imperador. Com isso,
diante da irresponsabilidade jurdico-poltica do Imperador, evitava-se qualquer tipo de controle
sobre o Poder Moderador. No outro flanco, alguns autores liberais questionavam a legitimidade da
instituio. Frei Caneca chegou a caracteriz-la como a chave mestra da opresso da nao
brasileira e o garrote mais forte da liberdade dos povos.27 Outros, como Zacarias de Ges
Monteiro, defendiam a corresponsabilidade dos Ministros pelos seus atos, como forma de ensejar
algum tipo de controle sobre aquele poder estatal.28 Para esses, o rei deveria reinar mas no
governar.
A forma de Estado adotada foi a unitria. O territrio nacional foi dividido em provncias (art. 2),
cujos Presidentes eram nomeados e destitudos livremente pelo Imperador (art. 165). O regime era
bastante centralizado poltica e administrativamente,29 o que veio a ser abrandado pelo Ato
Adicional de 1834, que atribuiu uma relativa autonomia s provncias, mas foi logo neutralizado pela
Lei de Interpretao do Ato Adicional, editada em 1840, como ser adiante analisado. As provncias
contavam tambm com Conselhos Gerais, compostos por membros eleitos para mandatos de quatro
anos, escolhidos com base nas mesmas regras adotadas para as eleies dos deputados (art. 74). Tais
conselhos, que eram embries de um Poder Legislativo local, tinham como principal funo discutir
e deliberar sobre questes de interesse das provncias, elaborando tambm projetos normativos para
atendimento de suas necessidades e urgncias (art. 81). No obstante, tais projetos s entravam em
vigor depois de aprovados pelo poder central a Assembleia Geral , ou, quando esta no
estivesse reunida, pelo Imperador (arts. 84 a 88).
A Carta de 1824 continha, para a poca, um generoso elenco de direitos individuais, espalhados
nos 35 incisos do seu art. 179. Encontraram espao nesse elenco a legalidade, a liberdade de
expresso e de imprensa, a liberdade de religio, a liberdade profissional, a irretroatividade da lei,
o juiz natural, a vedao da tortura, a pessoalidade da pena, a inviolabilidade do domiclio e o
direito de propriedade, dentre outros. Sem embargo do seu conservadorismo, a Constituio de 1824
j manifestava uma certa sensibilidade precursora para o social,30 ao antecipar institutos que
seriam tpicos do constitucionalismo do sculo seguinte: o direito aos socorros pblicos e
instruo primria gratuita (art. 179, XXXI e XXXII). Paradoxalmente, apesar de a sociedade e a
economia brasileiras se assentarem sobre a escravido negra instituio sobre a qual a
Constituio se silenciara completamente , afirmou-se tambm no texto constitucional o princpio
da igualdade. Infelizmente, a efetividade daqueles direitos foi mnima.31 No exagero dizer que o
arcabouo jurdico liberal importado da Europa no passou de fachada. Nesse tpico, a Constituio
foi pouco mais que um pedao de papel, no sentido de Ferdinand Lassale.
Outro trao caracterstico da Constituio Imperial foi o seu carter semirrgido.32 As normas
consideradas substancialmente constitucionais demandavam um processo bastante complexo para
alterao, enquanto as partes restantes da Carta podiam ser modificadas por meio do mesmo
procedimento empregado para a edio da legislao ordinria. De acordo com o art. 178 daquela
Constituio, exigiam alterao por este procedimento especial apenas os preceitos relacionados
aos limites e atribuies respectivas dos Poderes Polticos, e aos direitos polticos e individuais
dos cidados. Para estes, a proposta de mudana constitucional s poderia ser apresentada depois
de decorridos quatro anos da vigncia da Constituio, mediante o apoio de pelo menos um tero dos
deputados (art. 174). A proposio seria lida trs vezes, com intervalos de seis dias entre as leituras,
seguindo-se deliberao sobre a admissibilidade de discusso da matria. Se admitida, prosseguiase por meio do procedimento legislativo ordinrio (art. 175), que envolvia a aprovao do projeto
pelas duas casas legislativas por maioria simples, bem como a sano e promulgao imperial,
visando edio de uma lei autorizadora. Essa lei impunha aos eleitores que, no prximo pleito
eleitoral para deputados, conferissem aos seus mandatrios o especial poder para alterao da
Constituio. Na legislatura subsequente, por fim, discutia-se e aprovava-se, se fosse o caso, a
reforma pretendida. No havia no texto constitucional qualquer limite material ao poder de reforma
da Carta.

Em 1831, em meio a intensa crise, D. Pedro I abdica do trono em favor de seu filho Pedro II, ento
com cinco anos de idade, retornando a Portugal na tentativa de recuperar a trono daquele pas,
usurpado por seu irmo D. Miguel. Inicia-se o perodo da Regncia (1831-1840), um dos mais
conturbados da histria nacional, marcado por inmeros conflitos, movimentos separatistas e
revoltas populares em todo o pas, como a Cabanagem, a Sabinada, a Balaiada e a Guerra dos
Farrapos. De acordo com a Constituio, o novo Imperador s alcanaria a maioridade aos 18 anos
(art. 121). Durante a sua menoridade, o pas deveria ser governado pelo parente mais prximo, com
mais de 25 anos (art. 122). Na ausncia de parentes com idade superior quela, como ocorria no
caso, a Assembleia Geral deveria eleger uma regncia trina (art. 123), o que de fato ocorreu.
Em 1834, aprovada a primeira e nica alterao formal Carta de 1824: o chamado Ato
Adicional de 1834, que substituiu a regncia trina pela regncia uma. Doravante, o regente passaria
a ser escolhido pelos eleitores para mandato de quatro anos (arts. 26 a 29). Outra mudana
importante introduzida pelo Ato Adicional foi a ampliao da autonomia das provncias, com a
criao das Assembleias Legislativas Provinciais (art. 1), em substituio aos conselhos gerais. s
Assembleias foram atribudos diversos novos poderes, dentre os quais competncias legislativas
prprias (art. 10). Ademais, o Ato Adicional extinguiu o Conselho de Estado (art. 32) rgo de
aconselhamento do Imperador previsto na Carta de 1824, que era mal visto pelos liberais.
O Ato Adicional resultou de um movimento reformista liberal, que encontrou algum eco na Cmara
dos Deputados, e que pugnava por reformas profundas no regime, como a extino do Poder
Moderador, a instaurao de uma monarquia federativa, e o fim da vitaliciedade do
Senado.33 Contudo, no houve espao poltico para que a reforma fosse to longe. Ademais, os
avanos descentralizadores obtidos pelo Ato Adicional no perduraram muito. Em 1840, no contexto
de uma reao conservadora conhecida como Regresso, editada a Lei n 105 a chamada Lei
Interpretativa , que, a pretexto de interpretar o Ato Adicional, alterou-lhe significativamente a
substncia, para restringir os poderes das Assembleias Legislativas Provinciais. Outra mudana
promovida pelo Ato Adicional tambm teve vida curta: em 1841, uma lei ordinria recriaria o
Conselho de Estado.
Em 1840, ocorre o chamado Golpe da Maioridade. Pressionada pelo Partido Liberal e
atendendo aos anseios de parte da populao, a Assembleia Geral proclama a maioridade de Pedro
II, que tinha ento apenas 14 anos, possibilitando a sua ascenso ao trono, apesar da clareza do texto
constitucional, que fixava em 18 anos completos o momento da maioridade. Finda-se a o perodo de
regncia e tem incio o 2 Reinado.
Durante o 2 Reinado, e sobretudo a partir de 1847, constri-se no pas um arremedo de
parlamentarismo.34 Naquele ano, um decreto do Imperador criara o cargo de Presidente do Conselho
de Ministros, e a esse cabia a formao do gabinete. De temperamento conciliador, Pedro II adotou o
hbito de nomear aquela autoridade a partir de indicao feita pelo partido que obtivesse maioria nas
ltimas eleies para a Cmara. Para se manter na funo, o gabinete deveria gozar da confiana no
s do Imperador, como tambm da Cmara dos Deputados. Porm, algumas vezes em que a Cmara
deixou de apoiar o gabinete de sua escolha, Pedro II valeu-se da sua autoridade de titular do Poder
Moderador para dissolv-la e convocar novas eleies legislativas. Como o Imperador e o governo
tinham grande peso nessas eleies, Pedro II acabava conseguindo manter o gabinete de sua
preferncia.35 Tal mecanismo ensejou grande rotatividade no governo. Houve, no total, 36 gabinetes
durante o 2 Reinado, propiciando intensa alternncia no poder entre os dois grandes partidos
imperiais o Liberal e o Conservador , sem que de tal alternncia resultasse maior instabilidade
poltica.
Em relao ao quadro partidrio, teoricamente, o Partido Liberal seria mais identificado com a
descentralizao e limitao dos poderes imperiais, e o conservador mais inclinado s teses
opostas.36 Contudo, na prtica, as diferenas decorriam muito mais de disputas de grupos por poder e
recursos do que de orientaes programticas. Ficou conhecida a frase do poltico pernambucano
Holanda Cavalcanti, de que nada se assemelha mais a um Saquarema do que um Luzia no poder
(Saquarema era a alcunha dos conservadores e Luzia a dos liberais).
Durante todo o Imprio, pouca penetrao teve na vida do pas o iderio constitucionalista. certo
que, durante o 2 Reinado, no houve maiores arroubos autoritrios por parte do Imperador. Sem
embargo, o liberalismo da Constituio mal arranhava a epiderme das nossas relaes polticas e
sociais. O constitucionalismo liberal era, como assinalou Roberto Schwartz, uma ideia fora de
lugar,37 importada da Inglaterra e da Frana, mas que no se aclimatara bem atmosfera cultural
brasileira, influenciada pela herana antiliberal da colonizao portuguesa.38 Sob o verniz da
Constituio, mantinha-se e se alimentava o patrimonialismo, o desprezo pelos direitos fundamentais
e maior das chagas da histria nacional a escravido.
A escravido, apesar de sequer mencionada no texto constitucional, era a instituio central da
sociedade e da economia do pas. As paulatinas limitaes escra vido e a sua posterior e tardia
abolio, foram as mais importantes mu danas ocorridas no pas durante o 2 Reinado. O fim da
escravido foi impulsionado pelo movimento abolicionista, que, ao longo da segunda metade do
sculo XIX, foi fincando razes na conscincia de setores da populao; pelo aumento da imigrao,
que aportava nova mo de obra para a nossa agricultura, diminuindo o custo econmico da abolio
do trabalho escravo; e tambm pelas presses inglesas, motivadas no s por razes humanitrias,
como tambm por interesses comerciais.
Em 1826, cedendo s presses inglesas, o Brasil celebra com aquele pas um tratado, que entraria
em vigor em 1830, pelo qual se comprometia a encerrar o trfico negreiro, reservando-se Inglaterra
o poder de inspecionar em alto-mar os navios suspeitos do comrcio de escravos. Em 1831,
editada uma primeira lei nacional para dar cumprimento quele tratado, proibindo o trfico,
instituindo severas penas para os traficantes e declarando livres os escravos que chegassem ao pas
aps a sua edio. A lei no teve nenhuma eficcia: era para ingls ver (vem da essa expresso).
A Inglaterra reagiu contra a continuidade do trfico de escravos, decretando o Bill Aberdeen, que
autorizava a marinha inglesa a atacar e apreender os navios negreiros e a julgar em seus tribunais os
responsveis. Em 1850, nova lei brasileira proscreve o trfico a Lei Eusbio de Queiroz esta
com maior eficcia, reduzindo drasticamente o fluxo de africanos para o pas. Em 1871, editada a
Lei do Ventre Livre, declarando libertos os filhos de escravas nascidos aps a sua promulgao. Em
1885, a tentativa dos conservadores de arrefecer os mpetos abolicionistas por meio de concesses
pontuais dava mais um passo com a Lei Saraiva-Cotegipe, tambm conhecida como Lei dos
Sexagenrios, que estabeleceu a liberdade dos escravos com mais de 60 anos. O fim da escravido
institucionalizada s ocorreria com a Lei urea, promulgada pela Princesa Isabel em 13 de maio de
1888. Com ela, o Brasil tornava-se o ltimo pas do Ocidente a abolir oficialmente a escravatura.
Contudo, isto no foi suficiente para a incluso social da populao afrodescendente. A falta de
condies materiais dos ex-escravos, a discriminao que sofriam, e a inexistncia de qualquer
poltica pblica voltada a remediar esta terrvel situao, criada por mais de trs sculos e meio de
cativeiro, geraram um sistema social profundamente injusto, cujas consequncias ainda no foram
extirpadas. A lgica da escravido penetrou profundamente a nossa cultura e sociabilidade, e, do seu
veneno, ainda no conseguimos nos livrar. Infelizmente, cumpriu-se o vaticnio de Joaquim Nabuco:
a escravido permanecer por muito tempo como a caracterstica nacional do Brasil.39
O 2 Reinado aproximava-se do fim, com crises nas relaes do Imperador com o clero e com o
Exrcito, e perda de suporte do regime na maior parte dos segmentos sociais, inclusive na elite rural,
que, com a abolio, deixara de apoi-lo. Em 15 de novembro de 1889, a Carta Imperial revogada
pelo Decreto n 1, que proclama a Repblica. Apesar das virtudes pessoais de D. Pedro II,
reconhecidas por amplos setores da sociedade brasileira, nossa primeira experincia constitucional
legou ao constitucionalismo uma marca que apenas recentemente comearia a ser enfrentada: a franca
incoerncia entre as proclamaes constitucionais e a realidade social brasileira.

Por ocasio queda da monarquia, em novembro de 1889, as bases de susten tao do regime
monrquico estavam profundamente desgastadas. Concorreram para a crise do regime monrquico
sobretudo aps a questo religiosa,40 a questo militar41 e a emancipao dos escravos sem
indenizao ao ex-proprietrios. O movimento republicano vinha ganhando corpo no pas, desde o
comeo da dcada de 1870.42 Pedro II estava muito envelhecido, e a opinio pblica tinha averso ao
seu genro estrangeiro, o Conde DEu, visto como possvel futuro governante.
Na campanha republicana, aliaram-se polticos civis, de diversas inclinaes ideolgicas, e
militares, numa unio precarssima, condenada a desfazer-se pouco depois da proclamao da
Repblica. Adeptos do federalismo que antes apoiavam a monarquia, como Ruy Barbosa e Joaquim
Nabuco, tambm aderiram ao movimento republicano, justificando a adeso pela dificuldade de
implantao da federao no regime monrquico. Havia, basicamente, trs linhas no movimento
republicano do final do 2 Reinado. Uma, de vis liberal e urbano, associava a Repblica garantia
dos direitos individuais, federao e ao fim do regime escravista. Outra vertente, originria do
Estado de So Paulo, ligava-se burguesia cafeeira e adotava uma perspectiva conservadora,
interessando-se pela autonomia das provncias, mas no pela defesa dos direitos individuais ou pelo
fim da escravido. A terceira linha era positivista, influenciada pelas ideias filosficas de Auguste
Comte, que defendia uma ditadura republicana como a forma ideal de governo para a poca, e tinha
grande penetrao nos nossos meios militares, bem como entre os polticos do Rio Grande do Sul.
Foram os militares, sob a chefia de Deodoro da Fonseca,43 que promoveram o movimento que
resultou na Proclamao da Repblica. Neste movimento, praticamente no houve participao
popular. O povo no passou de mero expectador atnito dos acontecimentos de novembro de
1889.44 Sem embargo, parece um exagero equiparar o advento da Repblica a um mero
pronunciamento militar, como sugerem alguns autores, 45 haja vista as vrias outras foras que lhe
deram suporte, bem como a sua correlao com fenmenos mais profundos que se desenrolavam na
sociedade, na cultura e na economia do pas.46
Proclamada a Repblica, o Imperador e a famlia real foram exilados, partindo imediatamente
para a Europa. No houve conflito armado na instaurao do novo regime, cuja formalizao se deu
por meio do Decreto n 1, que instituiu o governo provisrio, chefiado pelo prprio Deodoro, e
composto tanto por militares Benjamin Constant e Eduardo Wandenkolk , como por civis
Ruy Barbosa, Quintino Bocaiva e Aristides Lobo. Tal decreto definiu o carter republicano e
federal do Estado, e atribuiu s antigas provncias a condio de Estados federais (art. 2). Tendo em
vista a dissoluo do Legislativo ento decretada, o pas passaria a ser regido autocraticamente pelo
governo provisrio at as eleies para a Assembleia Constituinte.
Em 3 de dezembro de 1889, editado o Decreto n 29, nomeando uma comisso de cinco juristas
para elaborao de anteprojeto de Constituio, composta por Saldanha Marinho, Amrico
Brasiliense, Santos Werneck, Rangel Pestana e Magalhes de Castro. Depois da sua elaborao, o
anteprojeto foi encaminhado para reviso a Ruy Barbosa, que o alterou significativamente,
conferindo-lhe a sua fisionomia definitiva. O texto, apesar de mais analtico, era fortemente inspirado
na Constituio norte-americana, da qual o jurista baiano era profundo admirador. Da Carta norteamericana, Ruy importaria o modelo de federalismo dual, ainda que mais centralizado aqui, o
presidencialismo e o controle jurisdicional de constitucio nalidade das leis. O Anteprojeto foi
publicado como o Decreto n 510, que vigorou como Constituio Provisria, at o final da
Assembleia Constituinte. Tal Decreto convocava a eleio para a constituinte, direta e sem restries
censitrias, a ocorrer em 15 de setembro de 1890. Finalmente, em 15 de novembro de 1890, no
primeiro aniversrio da Proclamao da Repblica, instalava-se a Assembleia Constituinte. Eram
205 deputados e 63 senadores, compondo um corpo legislativo formado por muitos bacharis e
militares.47
Na Constituinte, partiu-se do texto da Constituio Provisria ento em vigor, que foi tomado
como projeto. Foi escolhida uma comisso de 21 parlamentares, um de cada Estado da federao
ento existente, para proferir parecer sobre ele. A Comisso pouco inovou no texto que lhe fora
apresentado.48 As principais mudanas sugeridas e depois aprovadas pelo Plenrio foram a adoo
de eleies diretas para Presidente da Repblica e para o Senado, a ampliao das competncias
tributrias e processuais dos Estados e a transferncia para estes das terras devolutas. O tema mais
polmico durante os trabalhos da constituinte foi a federao,49 em torno do qual se defrontaram um
grupo ultrafederalista, em que militavam Julio de Castilhos, Campos Salles e Epitcio Pessoa, que
pretendia ampliar a autonomia estadual, e outro favorvel a um federalismo mais centralizado, em
que despontavam Ruy Barbosa50 e Amaro Cavalcanti. Questes que seriam centrais para a vida
constitucional do pas no perodo vindouro, como o estado de stio, sequer foram debatidas. Em 24
de fevereiro de 1891 era promulgada a Constituio de 1891.

A Constituio de 1891 era a encarnao, em texto legal, do liberalismo republicano e moderado
que havia se desenvolvido nos EUA. Importaram-se dos Estados Unidos as instituies e os valores
do liberalismo, para uma sociedade que nada tinha de liberal: o exemplo acabado do idealismo na
Constituio.51 O pensamento de Ruy Barbosa se impusera quase integralmente na Constituinte,
diante de outras correntes de pensamento, como o positivismo, que tinha ento grande fora na
sociedade brasileira.52 A influncia norte-americana foi sentida at na mudana do nome do pas, que
passou a se chamar oficialmente de Estados Unidos do Brasil. O texto aprovado em 1891 o mais
enxuto de todas as constituies que tivemos: 90 artigos no corpo permanente, acrescidos de 9
dispositivos nas disposies transitrias.
Do ponto de vista da partilha espacial de poder, adotou-se, como j destacado, o federalismo,
inspirado no modelo norte-americano. A federao era concebida como unio perptua e
indissolvel das suas antigas Provncias (art. 1). Cada uma delas passava a constituir um Estado,
dotado de autonomia poltica e financeira, e com poder para elaborar a sua constituio e as suas leis
(art. 63). Os Estados deveriam prover as necessidades dos seus governos com os recursos que
arrecadavam. Suas competncias eram as remanescentes (art. 65, 2), pois a Constituio fixava
expressamente apenas aquelas atribudas Unio. O modelo de federalismo era o dual, tambm
vigente nos Estados Unidos, de pronunciada separao entre as esferas federal e estadual, com
reduzido espao para a cooperao entre elas. A autonomia dos municpios foi garantida no texto
constitucional (art. 68), mas no se lhes conferiu a estatura de entidade federativa.
O sistema de governo escolhido foi o presidencialista, mais uma vez decalcado do
constitucionalismo americano. O Poder Legislativo era bicameral, composto de Cmara de
Deputados e Senado. No bicameralismo federativo esposado, a Cmara representava o povo, tendo
cada Estado um nmero de deputados proporcional sua populao (art. 28, 1), enquanto o
Senado, que era presidido pelo Vice-Presidente da Repblica, representava os Estados (art. 30),
sendo composto por trs senadores de cada unidade da federao. Deputados e senadores eram
eleitos diretamente, sendo o mandato daqueles de 3 anos, e o destes ltimos de 9 anos. No Senado,
haveria renovao a cada trinio de um tero da representao.
O Poder Executivo era exercido pelo Presidente da Repblica, que, em conse quncia do regime
presidencialista, cumulava as funes de Chefe de Estado e de Chefe de Governo. O seu substituto ou
sucessor era o Vice-Presidente, eleito simul taneamente, mas sem a necessidade de integrar a mesma
chapa partidria (art. 41, 1). Presidente e Vice eram eleitos por sufrgio direto e universal e
maioria absoluta de votos, para mandatos de 4 anos, vedada a reeleio para o perodo
imediatamente subsequente (arts. 43 e 47). No havendo quem alcanasse a maioria absoluta,
realizar-se-ia no Congresso nova eleio, entre os dois candidatos mais votados (art. 47, 2).
Excepcionalmente, os primeiros Presidente e Vice-Presidente seriam eleitos indiretamente pela
prpria Constituinte (art. 1, Disposies Transitrias).
O Poder Judicirio tambm foi organizado pela Constituio em bases federativas, com uma
Justia Federal e outra Estadual. Na cpula de todo o sistema, o Supremo Tribunal Federal, que fora
criado um ano antes, pelo Decreto n 510, com inspirao na Suprema Corte norte-americana. O
Tribunal era composto por quinze juzes escolhidos pelo Presidente e aprovados pelo Senado entre
cidados de notvel saber e reputao ilibada (art. 56). Note-se que o texto constitucional aludia ao
notvel saber, no exigindo expressamente que esse fosse jurdico, o que, no governo de Floriano
Peixoto, chegou a dar margem a escolhas pelo Presidente de pessoas sem formao em
Direito.53 Outro ponto importante foi a previso do controle de constitucionalidade das leis, que
acabara de ser institudo pelo Decreto n 848 do Governo Provisrio, e passou a ter assento
constitucional. O modelo adotado foi o norte-americano, do controle difuso e concreto: todos os
juzes e tribunais exerciam o controle e podiam deixar de aplicar leis e outros atos normativos a
casos concretos que lhes fossem submetidos, quando as normas contrariassem a Constituio.
Comentando o art. 59, 1, da Constituio de 1891, Ruy Barbosa sintetizava o princpio
fundamental que informa o modelo: a autoridade, reconhecida expressamente no texto
constitucional, a todos os tribunais, federais, ou locais, de discutir a constitucionalidade das leis da
Unio, e aplic-las, ou desaplic-las, segundo esse critrio.54
Os direitos polticos foram concedidos aos cidados brasileiros maiores de 21 anos, excluindo-se
os analfabetos, os mendigos, os praas militares e os integrantes de ordens religiosas que
impusessem renncia liberdade individual (art. 70). Manteve- se a abolio do voto censitrio, que
j fora determinada pelo Decreto n 200-A do Governo Provisrio. 55 No houve qualquer referncia
restritiva expressa s mulheres no texto constitucional, mas a discriminao de gnero era to

enraizada que sequer se discutia se elas podiam ou no votar ou se candidatar: nem precisava ser
dito que as mulheres no tinham direitos polticos, pois isto seria natural.
No plano dos direitos individuais, a Constituio revelou a sua inspirao liberal. O art. 72
incorporou um vasto elenco de liberdades pblicas, como as de religio, de expresso, de
associao, de reunio, de locomoo e profissional. Naturalmente, a propriedade foi garantida em
toda a sua plenitude (17). Diversas garantias penais e processuais foram previstas, como a ampla
defesa, o juiz natural, a pessoalidade da pena, e a proibio das sanes de banimento, gals e de
morte, salvo, no ltimo caso, em tempo de guerra. Foi constitucionalizado o habeas corpus, cabvel
sempre que o indivduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia, ou coao, por
ilegalidade ou abuso de poder (22). Como o texto no circunscrevera o remdio tutela de
liberdade de locomoo, abriu-se espao para desenvolvimento no STF da chamada doutrina
brasileira do habeas corpus,56 impulsionada pelo magistrio e pela corajosa atuao advocatcia de
Ruy Barbosa,57 ampliando essa garantia constitucional para diversas outras situaes em que se
configurasse a arbitrariedade estatal, mas no estivesse envolvido o direito de ir e vir.58
O elenco de direitos fundamentais endossava, ainda, importantes bandeiras republicanas ao abolir
os privilgios de nascimento, foros de nobreza e ordens honorficas (art. 72, 2) e constitucionalizar
a separao entre Estado e Igreja (art. 72, 3) que j fora determinada antes pelo Decreto n 119A do Governo Provisrio , estabelecendo o carter secular dos cemitrios e a laicidade do ensino
pblico. Porm, diferentemente da Carta do Imprio neste ponto, frente do seu tempo a
Constituio de 1891 no demonstrou nenhuma sensibilidade para o social, estatuindo apenas
direitos individuais defensivos, voltados limitao do arbtrio estatal, sem qualquer abertura para
os direitos de natureza positiva.
Em relao aos mecanismos de reforma, a Constituio de 1891 era rgida. O art. 90 da Carta
estabelecia o procedimento para as alteraes constitucionais: considerava-se proposta a reforma
constitucional quando (a) fosse apresentada por pelo menos um quarto dos membros da Cmara ou
do Senado, e fosse aceita, em trs discusses, por dois teros dos votos em ambas as casas; ou (b)
quando a mudana fosse solicitada por dois teros das Assembleias Legislativas dos Estados, que
decidiriam por maioria, no decurso de um ano. Aceita a proposta, seria ela aprovada se obtivesse, no
ano seguinte, a anuncia de, no mnimo, dois teros dos votos nas duas casas do Legislativo Federal.
Ademais, tal Constituio consagrava limites materiais para o poder de reforma: vedava qualquer
projeto tendente a abolir a forma republicana federativa, ou a igualdade de representao dos
Estados no Senado (art. 90, 4).
Em suma, tratava-se de uma Constituio perfeitamente liberal, bastante com pro metida, no seu
texto, com o Estado de Direito. Na prtica, porm, a vida cons ti tu cional na Repblica Velha esteve
muito distante do liberalismo, marcada pelo coronelismo, pela fraude eleitoral e pelo arbtrio dos
governos.

Sob a perspectiva do constitucionalismo, a Repblica comea muito mal. A Assem bleia
Constituinte elegera para o primeiro mandato Deodoro da Fonseca e Floriano Peixoto,
respectivamente como Presidente e Vice-Presidente da Repblica. 59 Deodoro imediatamente entra
em choque com o Congresso e decreta o seu fechamento ainda no ano de 1891, prometendo novas
eleies e uma futura reviso da Constituio recm-aprovada, visando a fortalecer a Unio e o
Poder Executivo. Instala-se uma crise poltica e militar, que leva Deodoro renncia, ainda antes da
metade do seu perodo presidencial. De acordo com a Constituio, quando isto ocorresse, novas
eleies deveriam ser convocadas (art. 42). Contudo, valendo-se de uma interpretao capciosa da
Carta de 1891, Floriano mantm-se no poder at o final do mandato.60
O autoritarismo foi o trao essencial do Governo Floriano, que violou direitos fundamentais,
perseguiu opositores, censurou a imprensa e ignorou a Constituio. Foi um perodo conturbado, com
graves incidentes polticos e militares, como a Revoluo Federalista no Rio Grande do Sul e a
Revolta da Armada. A decretao do estado de stio e a interveno federal foram rotineiras, sem
observncia dos seus limites constitucionais, com priso e desterro de opositores, inclusive
parlamentares. O Presidente atritou-se com o Supremo Tribunal Federal, recusou-se a cumprir
decises judiciais e chegou at a inviabilizar o funcionamento da Corte, ao no nomear ministros
para composio do seu quorum mnimo de funcionamento.61
Em 1894, elege-se para a Presidncia o civil paulista Prudente de Morais, um porta-voz dos
interesses da burguesia cafeicultora, pondo termo fase militar do regime. Durante este perodo,
rebenta no serto da Bahia a Guerra de Canudos, movimento popular messinico e antimoderno, que
impe vexames ao Exrcito e termina no massacre de miserveis. Prudente de Morais sucedido por
outro paulista, Campos Salles, que consolida o modelo republicano civil e oligrquico, que
perduraria por toda a Repblica Velha, instaurando a chamada Poltica dos Governadores. Essa
consistia num arranjo poltico informal, pelo qual o governo central dava apoio aos grupos
dominantes na poltica local, que, em contrapartida, respaldavam integralmente o Presidente.62
Este contexto alimentou o coronelismo:63 os chefes polticos locais no meio rural eram quase
senhores feudais nas suas terras, e a sua vontade era, na prtica, a lei.64 Inclusive porque, pelos
arranjos polticos costumeiros da poca, os agentes da lei juzes, delegados etc. eram
indicados pelos prprios coronis. Neste quadro, os direitos individuais proclamados pela
Constituio no passavam de fico. Sob o ngulo eleitoral, os coronis controlavam rebanhos de
eleitores que deles dependiam, fenmeno potencializado pela inexistncia do voto secreto no Brasil,
que retirava a liberdade do eleitor: era o voto a bico-de-pena.
Como se no bastasse, era generalizada a fraude eleitoral em todos os nveis, tornando
praticamente impossvel a eleio de candidatos no oficiais. Cabia ao Poder Legislativo a
realizao das eleies, apurao dos votos e diplomao dos eleitos, o que dava margem a
inmeros desvios. No mbito da Unio, instalara-se no Congresso rgo chamado Comisso de
Verificao dos Poderes, que tinha por incum bncia oficializar o resultado das urnas nos pleitos
federais, homologando as eleies. A opacidade do processo de homologao permitia que,
independentemente do nmero de votos recebidos por um candidato, fosse ele barrado, no tendo a
sua eleio reconhecida. Tratava-se da degola, que ensejava um amplo controle do governo sobre
o resultado dos pleitos eleitorais. Era assim que funcionava a democracia brasileira: na base, o
bico-de-pena substituiu a eleio; no alto, a degola ocupou o lugar das apuraes.65
Durante a Repblica Velha, consolidou-se o domnio poltico dos Estados de So Paulo e Minas
Gerais, conhecido como poltica do caf com leite, que envolvia um acordo implcito para a
alternncia na Presidncia da Repblica entre polticos de So Paulo (produtor de caf) e de Minas
(produtor de leite). O extrato social hegemnico era a oligarquia rural, que preponderava num
sistema econmico baseado na agricultura e no latifndio.
Enquanto vigorou a Constituio de 1891, o predomnio do Poder Executivo era incontestvel e se
expressava com frequncia na decretao do estado de stio. Foram ao todo onze decretaes, todas
aprovadas por um Legislativo de obedientes clientes.66 Apesar de protestos e de algumas

impugnaes judiciais, prevaleceu, na prtica, a viso conservadora de que o estado stio era uma
espcie de interregno constitucional, durante o qual o governo estava livre para agir de forma
plenamente discricionria.67 Muito frequentes foram tambm as intervenes federais nos Estados,
decretadas no s em situaes de efetiva crise do pacto federativo, como tambm para asfixiar
eventual oposio ao governo central que, a despeito dos arranjos da poltica dos governadores,
conseguisse se organizar no mbito estadual. O Poder Judicirio, que fora formalmente fortalecido
pela Constituio de 1891, com a instituio do controle de constitucionalidade das leis, muitas
vezes no quis, outras no pde, controlar os abusos do Executivo. Apesar de alguns episdios
pontuais de resistncia, o Supremo Tribunal Federal foi, em geral, bastante dcil diante dos
desmandos dos governantes de planto.68
Durante a sua vigncia, a Constituio de 1891 sofreu apenas uma emenda constitucional, em
1926. Aprovada durante a presidncia de Arthur Bernardes, a emenda caracterizou-se por seu vis
centralizador e antiliberal. Dentre outras medidas, ela ampliou as hipteses de interveno da Unio
nos Estados; proibiu o controle judicial sobre a decretao do estado stio ou sobre os atos
praticados na sua vigncia, sobre a interveno nos Estados e sobre posse, legitimidade e perda de
mandatos polticos estaduais ou federais; e limitou o cabimento do habeas corpus aos casos de
constrangimento ou ameaa liberdade de locomoo, encerrando a doutrina brasileira do habeas
corpus.
Ao longo da dcada de 1920, as bases polticas, sociais e econmicas do sistema ruraloligrquico entram em crise. Surge o tenentismo, movimento de oposio ao regime que congregava
setores do jovem oficialato do Exrcito e se baseava num vago iderio que englobava lutas contra a
fraude eleitoral, o poder das oligarquias e a corrupo do governo. Na mesma poca, uma nova
classe mdia se afirma nos principais centros urbanos, com aspiraes e valores divergentes
daqueles das tradicionais elites agrrias que at ento governavam o pas. Por outro lado, ganha
vulto no pas a questo social, com o aumento da fora poltica dos trabalhadores nas cidades, que
passaram a se organizar melhor e a reivindicar direitos. Em 1929, a crise econmica mundial,
inaugurada pela quebra da Bolsa de Nova Iorque, atinge em cheio a o pas, gerando desemprego e
recesso. Era esse, em traos largos, o pano de fundo dos acontecimentos de 1930, que viriam a
encerrar a Repblica Velha.
O estopim da Revoluo de 1930 foi a sucesso do Presidente Washington Lus. Pela poltica dos
governadores, seria a vez de Minas Gerais indicar o prximo Presidente, mas o acordo fora
rompido por Washington Lus, que lanou o paulista Jlio Prestes como seu candidato. Em reao,
Minas se une ao Rio Grande do Sul e Paraba, formando a Aliana Liberal, e lanando a chapa
integrada por Getlio Vargas, como candidato Presidncia, e Joo Pessoa, para a VicePresidncia. A der rota dessa chapa, em eleio suspeita, e o clima gerado pelo assassinato de Joo
Pessoa auxiliaram o desencadeamento da Revoluo, ocorrido em 3 de outubro de 1930. Depois de
alguns confrontos militares, a Revoluo se sagra vitoriosa, e, em poucos dias, Getlio Vargas
assume o governo. Era o final do regime constitucional instaurado em 1891.
Num balano geral, pode-se dizer que a Constituio de 1891 teve pouqussima efetividade. Entre
o pas constitucional liberal e democrtico e o pas real autoritrio e oligrquico ,
manteve-se sempre um abismo intransponvel.

Em 11 de novembro de 1930, Getlio Vargas edita o Decreto n 19.398 em vigor at aprovao da
Constituio de 1934, institucionalizando e regulamentando o Governo Provisrio por ele chefiado,
que perduraria at 1934.69 De acordo com o Decreto, o Governo Provisrio exerceria
discricionariamente, em toda a sua plenitude, as funes e atribuies, no s do Poder Executivo,
como tambm do Poder Legislativo at a aprovao de nova Constituio (art. 1). Confirmou-se no
Decreto a dissoluo do Congresso, das Assembleias Legislativas e Cmaras Municipais de todo o
pas e se atribuiu ao Governo Provisrio o poder de designar interventores nos Estados (art. 11), os
quais, por seu turno, nomeariam prefeitos para todos os municpios (art. 11, 4). As garantias
constitucionais foram suspensas, excluindo-se do Poder Judicirio a apreciao dos atos do Governo
Provisrio e dos interventores federais (art. 5). Em suma, estruturava-se ali, ainda que
provisoriamente, um governo de exceo.
Durante o Governo Provisrio, diversas medidas relevantes foram adotadas. Foi editado um
Cdigo Eleitoral, criando a Justia Eleitoral e o voto secreto, esten dendo o direito de voto s
mulheres, instituindo a representao classista e adotando o sistema proporcional nas eleies, em
substituio ao sistema distrital que antes vigorava.70 Foram criados os Ministrios da Educao, da
Sade e do Trabalho, In dstria e Comrcio, que desenhavam um perfil mais social e interventor do
Estado brasileiro. As primeiras regras de proteo ao trabalhador urbano foram editadas, bem como
normas de inspirao nacionalista, que ampliaram a interveno do Estado sobre a economia, por
meio de medidas como a nacionalizao do subsolo, das guas, jazidas minerais e fontes
energticas.71
poca, o ambiente constitucional externo era de crise do liberalismo. Nos Estados Unidos, o
modelo do absentesmo estatal estava sendo abandonado, com as polticas intervencionistas do
Presidente Roosevelt, conhecidas como o New Deal. Na Europa, a crise do liberalismo era ainda
mais profunda, atingindo no s a sua dimenso econmica, mas tambm a sua faceta poltica. Na
Itlia, os fascistas governavam desde 1922. Ao longo da dcada de 30, na Espanha e em Portugal, os
governos autoritrios de direita, de Franco e de Salazar, subiriam ao poder. Na Alemanha, o nazismo
comeava a mostrar a sua brutalidade. O constitucionalismo social procurava conciliar respeito aos
direitos individuais e a democracia com a promoo da igualdade material por meio de direitos
sociais e da interveno do Estado na economia. Seu exemplo mais conhecido foi a Constituio
alem de Weimar de 1919. 72 Porm, tal Constituio principal influncia estrangeira na
elaborao da nossa Constituio de 193473 sucumbiria no incio da dcada de 1930, aps a
ascenso dos nazistas ao poder.74
No cenrio interno, foras heterogneas disputavam espao poltico no mbito do Governo
Provisrio. De um lado, os tenentistas, agora no poder, no desejavam eleies imediatas, nem
tampouco assembleia constituinte. Preferiam prolongar por algum tempo o Governo Provisrio, para
viabilizar as mudanas sociais que queriam ver implantadas. Na outra banda, segmentos mais
liberais, que tambm exerciam influncia no governo, desejavam a imediata reconstitucionalizao
do pas.75
A reconstitucionalizao demorou mais do que o tempo necessrio estabilizao da nova ordem.
Tal demora foi uma das causas da malograda Revoluo Constitucionalista de So Paulo, que
eclodiu em julho de 1932. A chamada Revoluo Constitucionalista foi inspirada por vrios
interesses e correntes de pensamento heterogneos. Se, de um lado, havia realmente setores imbudos
do iderio constitucionalista, que lutavam pela bandeira legtima do fim do regime de exceo, do
outro havia tambm elementos da antiga oligarquia rural, perdedores na Revoluo de 1930, que
pretendiam um retorno ao status quo anterior. Sobre o movimento pairava, ainda, a sombra do
separatismo, alimentada por um sentimento de superioridade de So Paulo em relao ao resto do
pas, que alguns setores da sociedade paulista cultivavam. Militarmente o movimento fracassou em
poucos meses. Mas evidenciou que no seria mais possvel continuar postergando a elaborao da
nova Constituio, de cuja edio ele foi um catalisador.
O primeiro passo para a Constituinte, porm, fora dado ainda antes que eclo disse a Revoluo
Constitucionalista. Em 14 de maio de 1932, o Governo Provisrio editou o Decreto n 21.402, que
fixou o dia 3 de maio de 1933 para as eleies da Assembleia, e criou comisso para elaborao de
anteprojeto de Constituio. Em 1 de novembro de 1932, foi editado o Decreto n 22.040,
regulamentando o funciona mento de tal comisso. De acordo com ele, uma subcomisso ficaria
encarregada de elaborar o anteprojeto, que depois seria encaminhado para apreciao da comisso.
A subcomisso, que, por reunir-se no Palcio do Itamaraty, ficou conhecida como Comisso do
Itamaraty, era presidida por Afrnio Mello Franco. O seu perfil ideo lgico era heterogneo: havia
liberais, como Afrnio Mello Franco e Carlos Maximiliano; integrantes mais prximos ao
pensamento social de esquerda, como Joo Mangabeira e Jos Amrico de Almeida, e pensadores
que aderiam a um autori tarismo nacionalista de direita, como Oliveira Vianna.
Em 5 de abril de 1933, outro Decreto editado o Decreto n 22.621 , dispondo sobre a
convocao da Assembleia Nacional Constituinte, seus componentes e regimento interno. Ele
determinava que a constituinte seria composta por 254 deputados. Destes, 214 seriam eleitos pelo
sistema proporcional e os outros 40 seriam representantes classistas, eleitos pelos sindicatos
legalmente reconhecidos e por associaes de profissionais liberais e de funcionrios
pblicos.76 Finalmente, em 19 de agosto de 1933 foi editado o Decreto n 23.102, que fixou em 15 de
novembro do mesmo ano a data de instalao da Assembleia Constituinte, o que de fato ocorreu.
Os trabalhos da constituinte partiram do texto elaborado pela Comisso Itamaraty. Apesar do
disposto no Decreto n 22.040, decidiu-se no submeter os tra balhos do grupo comisso geral
prevista naquele ato normativo, para poupar tempo. A Assembleia Constituinte, diferentemente de
outras que tivemos na histria do pas, no cumulou suas funes com a atividade legislativa
ordinria. Ela ocupou-se apenas da elaborao da Constituio e da eleio indireta do Presidente
da Rep blica, dissolvendo-se logo em seguida.77
Instalada a constituinte, formou-se uma Comisso Constitucional para apreciar o anteprojeto da
Comisso Itamaraty, composta por 26 membros um de cada Estado, um do Distrito Federal, um do
Territrio do Acre, e quatro representantes classistas presidida pelo jurista Carlos Maximiliano.
Em maro de 1934, essa Comisso dos 26 apresentou o parecer e o substitutivo ao anteprojeto da
Comisso Itamaraty. Sobre tal substitutivo trabalhou a Assembleia Constituinte at 16 de julho de
1934, data da promulgao da nova Constituio.
No dia seguinte promulgao, realiza-se eleio indireta para a Presidncia da Repblica, em
que Getlio Vargas se sagra vencedor. As prximas eleies deveriam ser diretas, como previa a
nova Constituio. Mas no viriam a ocorrer, em razo do golpe do Estado Novo.

A Constituio de 1934 inaugurou o constitucionalismo social no Brasil. Rompendo com o modelo
liberal anterior, ela incorporou uma srie de temas que no eram objeto de ateno nas constituies
pretritas, voltando-se disciplina da ordem econmica, das relaes de trabalho, da famlia, da
educao e da cultura. A partir dela, pelo menos sob o ngulo jurdico, a questo social no poderia
mais ser tratada no Brasil como caso de polcia, como se dizia na Repblica Velha. Tratava-se de
uma Constituio extensa, composta por 187 artigos no seu corpo permanente, somados a outros 26
nas disposies transitrias. Do ponto de vista institucional, ela manteve o federalismo, a separao
de poderes e o regime presidencialista. Contudo, houve mudanas significativas no desenho das
instituies.
No que tange ao federalismo, a Constituio de 1934 consagrou um modelo cooperativo, inspirado
na Constituio de Weimar. Nesse modelo, alm das competncias privativas da Unio e dos
Estados, foram tambm previstas competncias concorrentes (art. 10), que demandavam a articulao
de iniciativas e esforos entre os poderes central e estadual. Os Estados foram autorizados a editar
leis para suplementar as normas federais em certas matrias (art. 5, 3). Por outro lado, houve uma
tendncia centralizadora, que se evidencia pela ampliao da competncia privativa da Unio por
exemplo, o Direito Processual, que, na Constituio de 1891, era da competncia legislativa dos
Estados, agora passara esfera normativa da Unio.
No que tange ao Poder Executivo, foi suprimida a figura do Vice-Presidente. O Presidente
continuaria a ser eleito para mandatos de 4 anos, vedada a reeleio para o perodo subsequente (art.
52). As eleies ocorreriam por sufrgio universal direto e secreto. Mas, como se sabe, no chegou a
haver qualquer eleio presidencial sob a gide daquela Constituio, salvo a indireta de Getlio
Vargas, realizada pela prpria Constituinte.
No Poder Legislativo, houve mudanas profundas. Pela Constituio, ele seria composto pela
Cmara dos Deputados, com a colaborao do Senado Federal (art. 22). Portanto, o Senado
deixara de ser um rgo do Legislativo, que se tornava unicameral. Pela Constituio de 1934, o
Senado teria como funes promover a coordenao entre os poderes federais entre si, manter a
continuidade administra tiva, velar pela Constituio, colaborar na feitura das leis e praticar os
demais atos de sua competncia (art. 88). Doravante, os senadores no participariam mais do
processo legislativo, salvo em determinados temas definidos pela prpria Constituio, como estado
de stio, sistema eleitoral, organizao judiciria federal e tributos e tarifas (art. 91). O Senado seria
composto por dois representantes de cada Estado e do Distrito Federal, eleitos por sufrgio direto e
universal para mandatos de oito anos (art. 89), realizando-se a cada quatro anos eleies para
renovao de metade dos seus membros (art. 89, 1).
Na Cmara dos Deputados havia dois tipos de representantes, ambos com man datos de quatro
anos: os representantes do povo, eleitos por sufrgio universal e direto, pelo sistema proporcional; e
os representantes das profisses,78 em total equivalente a um quinto da representao popular (art.
23), eleitos indiretamente pelas associaes profissionais, que eram divididas em quatro grupos:
lavoura e pecuria; indstria, comrcio e transportes; profisses liberais e funcionrios pblicos
(art. 23, 3). Com exceo dessa ltima categoria, a representao profissional seria paritria, pois
para cada representante de associao de empregados haveria tambm um representante de
associao de empregadores (art. 23, 5).
No mbito do Poder Judicirio foi mantida a estrutura federativa prevista na Constituio de 1891.
A Justia Eleitoral, instituda dois anos antes pelo Governo Provisrio, ganhou assento constitucional
(arts. 82 e 83). O Supremo Tribunal Fe deral passou a ser chamado de Corte Suprema e a sua
composio foi fixada em 11 ministros, 79 nmero que poderia ser elevado at 16, por lei de
iniciativa do prprio Tribunal. Embora tenha previsto a criao da Justia do Trabalho, voltada para
dirimir questes entre trabalhadores e empregados, regidos pela legislao social (art. 122), a
Constituio de 1934 no a inseriu no mbito do Poder Judicirio, inscrevendo-a na esfera do
Executivo.
Foi mantido o regime de controle de constitucionalidade da Constituio anterior, com trs
inovaes relevantes: a instituio do princpio da reserva de ple nrio, segundo o qual s pela
maioria absoluta dos votos da totalidade dos seus juzes, podero os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou de ato do poder pblico (art. 179); a previso da competncia do
Senado para suspender a exe cuo das normas declaradas inconstitucionais pelo Poder Judicirio
(art. 91, inciso IV) mecanismo importante para aclimatar ao sistema jurdico brasileiro, em que os
precedentes judiciais no eram vinculantes, o controle difuso de constitucionalidade, importado dos
Estados Unidos, pas em que sempre houve a vinculao aos precedentes ; e a criao de um
mecanismo de controle preventivo obrigatrio de constitu cionalidade das leis federais que
decretavam a interveno da Unio nos Estados, nos casos de violao dos chamados princpios
constitucionais sensveis, previstos no art. 7 da Constituio. Essa ltima inovao ser o embrio a
partir do qual, mais a frente, desenvolver-seno Brasil o controle concentrado e abstrato de
constitucionalidade.80
O sistema de direitos fundamentais sofreu sensveis alteraes, que revelam o carter social da
Constituio de 1934. A Constituio estatua um amplo elenco de direitos e garantias individuais,
que inclua as tradicionais liberdades civis, e no qual figuraram, pela primeira vez no Brasil, o
mandado de segurana (art. 113,
n 33) e a ao popular (art. 113, n 38). O direito de propriedade foi garantido. Porm, no mais
poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo (art. 113, XVII): chega ao nosso Direito
a ideia de funo social da propriedade.81
A maior novidade no campo dos direitos foi a previso de direitos sociais. Esses no estavam
arrolados na declarao de direitos, mas nos ttulos que cuidavam da ordem econmica e social, e
da famlia, da educao e da cultura. Merece destaque o elenco de direitos trabalhistas,
estabelecido no art. 121 da Constituio, dentre os quais figuravam o salrio mnimo, o limite de oito
horas da jornada de trabalho, o repouso semanal remunerado, as frias anuais remuneradas e a
indenizao por dispensa sem justa causa. O texto constitucional ainda previa o amparo aos
desvalidos, maternidade e infncia, o socorro famlia numerosa e o combate mortalidade
infantil (art. 138); bem como em ensino primrio gratuito, de frequncia obrigatria, e em tendncia
gratuidade do ensino posterior ao primrio, visando a torn-lo mais acessvel (art. 150, Pargrafo
nico, alneas a e b). Enfim, na ordem jurdica brasileira depois da Constituio de 1934, os
direitos fundamentais no poderiam mais ser concebidos exclusivamente como direitos de defesa,
que limitavam a ao do Estado. Agora, ao lado desses direitos negativos, surgiam direitos
positivos, que reclamavam a atuao dos poderes pblicos em seu favor, e no o absentesmo estatal.
Ademais, os direitos voltavam-se tambm para as relaes entre particulares, como era o caso dos
direitos trabalhistas, que visavam a proteger os trabalhadores da explorao pelos seus patres,
diante do reconhecimento da intrnseca desigualdade de poder existente entre eles.
A Constituio de 1934 tambm inaugura no Brasil a disciplina constitucional da
economia,82 consagrando, de forma ampla, a possibilidade de interveno do Estado na seara
econmica.83 O nacionalismo era um trao marcante no regime ento estabelecido, que consagrou
medidas como a nacionalizao das minas, riquezas do subsolo, guas e fontes de energia
hidreltrica, tornando a sua explorao dependente de concesso federal (art. 119); e ainda criou
diversas restries para o exerccio de atividades econmicas e profissionais por pessoas e
empresas estrangeiras (arts. 119, 1; 131; 132; 133; 135 e 136).
No que tange aos seus mecanismos de reforma, a Constituio de 1934 era rgida e contemplava
dois procedimentos diferentes, a partir da distino que estabelecia entre reviso e emenda (art.
178). A reviso, que demandava um procedimento mais complexo, ocorreria sempre que as
modificaes pretendessem alterar a estrutura poltica do Estado ou a competncia dos poderes da
soberania; nos demais casos, haveria emenda. Na emenda, o procedimento comearia com proposta
formulada pela quarta parte dos deputados ou senadores; ou por mais da metade das Assembleias
Legislativas, no decurso de dois anos, cada uma delas manifestando-se pela maioria dos seus
membros. Da, a emenda precisaria ser aprovada pela maioria absoluta da Cmara dos Deputados e
do Senado Federal, durante dois anos consecutivos, a no ser que obtivesse dois teros dos votos em
ambas as casas, hiptese em que passaria a valer imediatamente. J no caso de reviso, o
procedimento comearia por iniciativa de dois quintos da Cmara ou do Senado; ou de dois teros
das Assembleias Legislativas, por meio de deliberao por maioria absoluta em cada uma delas.
Ento, Cmara e Senado deveriam aceitar a reviso por maioria de votos, elaborando um
anteprojeto. Para a sua aprovao, o anteprojeto teria de ser submetido, na legislatura seguinte, a trs
discusses e votaes em cada uma das casas, em duas sesses legislativas. No haveria reforma da
Constituio durante o estado de stio (art. 178, 4), nem seriam admitidos projetos tendentes a
abolir a forma republicana federativa (art. 178, 5).

Foi curtssima a vida da Constituio de 1934: promulgada em julho de 1934, ela vigorou apenas
at novembro de 1937, quando foi outorgada a Carta do Estado Novo. Os componentes liberais e
democrticos da Constituio de 1934 no resistiram radicalizao do regime e do clima social da
poca.
Na Repblica Velha, no havia partidos polticos de expresso nacional. Os primeiros se afirmam
durante o governo de Vargas, posicionando-se nos extremos do espectro ideolgico: direita, a
Ao Integralista Brasileira, de inspirao nitidamente fascista; esquerda, a Aliana Nacional
Libertadora, que era integrada por pessoas ligadas ao Partido Comunista, ento na ilegalidade, e por
alguns tenentistas. Em comum, apenas a rejeio democracia liberal. Tais partidos se
antagonizavam no cenrio poltico e conseguiam, em alguma medida, mobilizar as massas,
provocando grandes manifestaes populares, fenmeno at ento indito no Brasil, em que a
poltica sempre havia sido predominantemente elitista, com reduzido envolvimento popular.84
Em 11 de julho de 1935, invocando a Lei de Segurana Nacional recm-editada, que proibia a
existncia de partidos que visassem subverso, pela ameaa ou violncia, da ordem poltica
nacional, o Governo dissolve a Aliana Nacional Libertadora, adotando como pretexto um discurso
de Lus Carlos Prestes, seu Presidente de honra, que clamara pela derrubada do governo odioso de
Vargas. Meses depois, eclode a Intentona Comunista, rebelio militar armada, que atingiu as cidades
de Natal, Recife e Rio de Janeiro. A partir de ento, as instituies polticas de 1934 s
conservariam aparncia de vida.85
Abre-se uma fase de autoritarismo ascendente. O Congresso, cedendo a presses do
governo,86 aprova, em 18 de dezembro de 1935, trs emendas constitucionais. A primeira e mais
importante permitia Cmara, com a colaborao do Senado, autorizar o Presidente a declarar a
comoo intestina grave (...) equiparada ao estado de guerra, em qualquer parte do territrio
nacional. As emendas 2 e 3, por sua vez, autorizavam o Poder Executivo, por decreto, a punir,
respectivamente, servidores militares e civis envolvidos em movimento subversivo das instituies
sociais. Em 21 de maro de 1936 o Governo declara a comoo intestina grave, inicialmente por 90
dias, prazo depois prorrogado sucessivamente por mais trs vezes.87 Durante esse perodo, estiveram
suspensas em todo pas as garantias constitucionais. Houve prises polticas, censura e perseguio
de opositores.
A partir do final de 1936 comeam a se articular as candidaturas para a eleio presidencial,
marcada para janeiro de 1938. De um lado, Armando Salles de Oliveira, um liberal que expressava
os interesses da burguesia paulista, insatisfeita com a Revoluo de 1930. Do outro, Jos Amrico de
Almeida, poltico paraibano, ligado ao tenentismo, que deveria ser o candidato da situao, embora
Vargas evitasse manifestar apoio sua candidatura. Ainda disputava o pleito Plnio Salgado, lder da
Ao Integralista Brasileira. A Constituio de 1934 no admitia a reeleio, mas crescia em
segmentos da sociedade, alimentada pelo Governo, a aspirao de que Getlio Vargas se mantivesse
no poder: era o continusmo. A Constituio tornara-se um obstculo para os planos polticos de
Vargas.
Nesse ambiente, o governo lana mo de um estratagema ardiloso, valendo-se da ameaa
comunista para romper com a ordem constitucional. Em 30 de setembro de 1937, o General Ges
Monteiro divulga um suposto plano comunista para tomada do poder, que ficou conhecido como
Plano Cohen. Tratava-se de uma farsa, utilizada para levar o Congresso a aprovar a declarao do
estado de guerra. Nesse nterim, a ideia do golpe se fortalece nos meios militares e entre os polticos
prximos a Getlio Vargas. O desfecho no tardaria: em 10 de novembro de 1937, tropas da Polcia
Militar, com o apoio do Exrcito, cercam o Congresso e impedem o ingresso de par lamentares nas
suas instalaes. Na mesma noite, Vargas divulga, em comunicao radiofnica, uma Proclamao
ao Povo Brasileiro, em que justifica a ruptura com a Constituio e a outorga da nova Carta: as
medidas seriam necessrias em razo da profunda infiltrao comunista e da inaptido da
Constituio de 1934 para assegurar a paz, a segurana e o bem-estar da Nao. No houve
resistncia armada. O golpe de Estado de 1937 ocorreu sem derramamento de sangue.

A Carta de 1937 foi outorgada em 10 de novembro daquele ano. O seu texto foi redigido pelo
jurista Francisco Campos, ex-Ministro da Educao, que acabara de assumir a pasta da Justia do
Governo Vargas um intelectual de forte inclinao autoritria, que chegava s raias do
fascismo.88 Esse autoritarismo89 foi a marca distintiva da Constituio, que, diferentemente da que a
antecedeu, no fez concesses democracia liberal.
No prembulo da Constituio, firmado por Getlio Vargas, sua outorga era justificada pelo
perigo comunista e pela suposta ameaa de uma guerra civil. Falava-se na extremao de conflitos
ideolgicos, tendentes, pelo seu desenvolvimento natural, a resolver-se em termos de violncia,
colocando a Nao sob a funesta iminncia de guerra civil, e na infiltrao comunista, que se torna
cada dia mais profunda, exigindo remdios de carter radical e permanente. Afirmou-se que no
regime anterior, no dispunha o Estado dos meios normais de preservao e defesa da paz, da
segurana e do bem-estar do povo. Invocou-se o apoio das Foras Armadas e da opinio nacional,
justificadamente apreensivas diante dos perigos que ameaam a nossa unidade e da rapidez com que
se vem processando a decomposio das nossas instituies civis e militares.
Porm, as justificativas no tinham lastro na realidade. Nem o Brasil encontrava-se na iminncia
de uma guerra civil, nem a ameaa de tomada de poder pelos comunistas era sria. As agitaes por
que passava o pas podiam ser enfrentadas sem o rompimento da ordem constitucional.90 Todavia,
sem a ruptura, Vargas no teria como manter-se frente do governo.

Para compensar a outorga, a Constituio prometia, no seu art. 187, a con vocao de um
plebiscito nacional para aprov-la, que seria regulamentado por Decreto do Presidente. Contudo, o
plebiscito jamais foi convocado, o que levou alguns juristas afirmao de que, juridicamente, a
Carta de 37 no teve valor. 91 O prprio Francisco Campos, em texto de 1945, publicado j depois
que ele se afastara do governo, afirmou que Constituio de 1937 no teria passado de documento
de valor puramente histrico, que entrou para o imenso material que, tendo ou podendo ter sido
jurdico, deixou de ser ou no chegou a ser jurdico, por no haver adquirido ou haver perdido a sua
vigncia.92
Na verdade, a Constituio de 1937 no teve maior importncia prtica, pois no forneceu
parmetros jurdicos para a ao do Estado. At 1945, o pas viveu sob estado de emergncia, com o
Congresso fechado, numa genuna ditadura. Ainda assim, analisaremos abaixo, sucintamente, os
traos principais da Carta de 37.

A Constituio de 1937 previu um modelo de Estado autoritrio e corporativista. As suas
principais influncias foram as Constituio da Polnia de 1935,93 elaborada durante o governo do
Marechal Pilsudsky fato que valeu Carta de 37 o apelido de Polaca , e a Constituio
portuguesa de 1933, que vigorou durante o Estado Novo portugus, de Salazar. Ela continha 187
artigos: 174 no seu corpo permanente, e 13 nas disposies transitrias e finais. Foram esses
ltimos os que, na prtica, valeram.
A Carta de 1937 dissolveu o Poder Legislativo no apenas da Unio, como tambm dos Estados e
Municpios (art. 178). As novas eleies s ocorreriam depois da realizao de plebiscito previsto
para que o povo brasileiro se manifestasse pela confirmao ou no da Carta, o que, como j dito,
nunca ocorreu. Enquanto no fosse eleito o novo Parlamento, caberia ao Presidente da Repblica
expedir decretos-leis sobre todas as matrias da competncia legislativa da Unio (art. 180). E o
Presidente tinha ainda o poder de confirmar ou no o mandato dos governadores dos Estados ento
em exerccio, nomeando interventores nos casos de no confirmao (art. 176, caput e Pargrafo
nico). No mbito dos Estados, caberia aos governadores confirmados ou aos interventores a outorga
das constituies estaduais. At que as novas Assembleias Legislativas se reunissem, o Executivo
desempenharia todas as suas funes (art. 181). Foi decretado estado de emergncia por tempo
indeterminado no pas (art. 186), o que implicou a suspenso de inmeras garantias constitucionais.
No seu corpo permanente, mantinha a Carta o regime federativo da Constituio de 1934, inclusive
com a mesma diviso poltica e territorial (art. 3). Previram-se competncias privativas da Unio
(arts. 15, 16 e 20) e competncias exclusivas dos Estados (arts. 21 e 23), aos quais tambm se
facultava suplementar a legislao federal, suprindo-lhes as eventuais lacunas e atendendo aos
interesses locais. Contudo, nada disso saiu do papel, pois prevaleceu durante a vigncia da Carta a
centralizao unitria,94 sobretudo pela nomeao dos interventores pelo governo federal.
A Carta de 37 manteve nominalmente os trs Poderes tradicionais: Execu tivo, Legislativo e
Judicirio. No havia, porm, a preocupao com o equilbrio e a harmonia entre eles. Isso no
apenas na prtica poltica ditatorial, seno tambm no prprio texto constitucional, que definia o
Presidente da Repblica como autoridade suprema do Estado, a quem competia a coordenao dos
rgos representativos, a direo da poltica interna e externa, a promoo e orientao da poltica
legislativa de interesse nacional, alm da superintendncia da administrao do pas (art. 73). Dentre
as suas competncias e prerrogativas estavam as de declarar estado de guerra ou de emergncia (art.

74, alnea k e art. 166); dissolver a Cmara dos Deputados quando essa no aprovasse as medidas
tomadas durante aqueles perodos (art. 76, alnea b, e art. 167, Pargrafo nico); designar dez
membros do Conselho Federal (art. 50); adiar, prorrogar e convocar o Parlamento (art. 75, alnea
e); e indicar um dos candidatos nas eleies Presidncia (art. 75, alnea a).
O mandato presidencial seria de seis anos (art. 80), sendo as eleies indiretas, realizadas por um
colgio eleitoral composto por (a) eleitores designados pelas Cmaras Municipais, em nmero
proporcional populao dos Estados, at o mximo de 25 por Estado; (b) cinquenta eleitores,
designados pelo Conselho da Economia Nacional, dentre empregadores e empregados em nmero
igual; e (c) vinte e cinco eleitores, designados pela Cmara dos Deputados e outros vinte e cinco
designados pelo Conselho Federal, dentre cidados de notria reputao (art. 82). Mas se o
Presidente indicasse candidato, haveria eleio direta entre este e aquele escolhido pelo colgio
eleitoral (art. 84, Pargrafo nico).
O Poder Legislativo seria exercido pelo Parlamento Nacional com a colaborao do Conselho da
Economia Nacional e do Presidente da Repblica (art. 38). O Parlamento compunha-se de duas
Casas: a Cmara dos Deputados e o Conselho Federal. A Cmara seria formada por deputados,
eleitos para mandatos de quatro anos (art. 39, 2), mediante sufrgio indireto, em que figurariam
como eleitores em cada Estado os vereadores e dez cidados eleitos diretamente em cada Municpio
(arts. 46 e 47). O nmero de deputados por Estado seria proporcional respectiva populao, com
um mnimo de trs e mximo de dez (art. 49).
O Conselho Federal compor-se-ia de um representante por Estado, alm de outros dez indicados
pelo Presidente da Repblica, todos apontados para mandatos de seis anos (art. 50). Os
representantes dos Estados seriam eleitos pelas respectivas Assembleias Legislativas, ressalvado o
direito do Governador de vetar o nome escolhido (art. 50, Pargrafo nico). O presidente do
Conselho seria um Ministro de Estado, tambm apontado pelo Chefe do Executivo (art. 56).
J o Conselho de Economia Nacional seria integrado por representantes dos vrios ramos da
produo nacional designados pelas associaes profissionais ou sindicatos reconhecidos em lei,
garantida a igualdade de representao entre empregadores e empregados (art. 57, caput). Tal rgo,
alm de ter poderes deliberativos sobre assuntos de assistncia e contratao coletiva de trabalho,
emitiria pareceres sobre os projetos que interessassem diretamente produo nacional (art. 61).
O Poder Judicirio tinha sua estrutura extremamente simplificada, por meio da mutilao de
diversos dos seus rgos. A Constituio no aludia Justia Eleitoral e suprimia a Justia Federal
de 1 e 2 graus. A Justia do Trabalho, embora prevista (art. 139), continuava fora do Poder
Judicirio. Havia aluso possibilidade de criao, por lei, de uma justia voltada ao julgamento
dos crimes contra a segurana do Estado e estrutura das instituies (art. 172), o que veio a
ocorrer com a edio de decreto-lei, em 1938, que instituiu o Tribunal de Segurana Nacional. Na
cpula do Judicirio, mantinha-se o Supremo Tribunal Federal, composto por 11 Ministros
nomeados pelo Presidente e aprovados pelo Conselho Federal, mas esse nmero poderia ser
ampliado at 16, por proposta do prprio STF (arts. 97 e 98).95 Preservava-se o controle difuso de
constitucionalidade, mas com uma heterodoxa inovao: permitia-se, no caso de declarao de
inconstitucionalidade de uma lei, que o Presidente a submetesse de novo ao Parlamento. Se esse
confirmasse a norma, por dois teros dos membros de cada uma das casas, ficaria sem efeito a
declarao de inconstitucionalidade (art. 96, Pargrafo nico).96
Quanto alterao das suas disposies, a Carta de 1937 previa dois caminhos diferentes: o que
era deflagrado por iniciativa do Presidente da Repblica e o que decorria de iniciativa da Cmara
dos Deputados (art. 174). No primeiro caso, as mudanas podiam ser aprovadas por maioria simples
no Legislativo. Se o Parlamento rejeitasse a proposta, o Presidente poderia convocar um plebiscito
para que o povo decidisse definitivamente sobre a questo. Quando a iniciativa fosse da Cmara, o
quorum de aprovao seria de maioria absoluta. Nesse caso, aprovada a emenda, ela seria
encaminhada ao Presidente, que, se discordasse, poderia devolv-la Cmara, para que fosse
submetida nova deliberao nas duas casas na prxima legislatura. Se a medida ainda assim fosse
aprovada, era facultado ao Presidente convocar um plebiscito para que desse a ltima palavra sobre
a proposta. No havia, em nenhuma das hipteses, qualquer limite material expresso ao poder de
reforma.
Como o Parlamento no funcionou durante o Estado Novo, o Presidente da Repblica arvorou-se
condio de constituinte derivado, modificando unilateralmente a Carta de 1937, por meio da edio
de leis constitucionais. Portanto, na prtica, a Carta de 1937 funcionou como uma Constituio
flexvel, pois no havia qualquer diferena entre o processo de edio de normas infraconstitucionais
e o de alterao da Constituio: em ambos os casos, bastava a manifestao singular da vontade do
Presidente, que governava com poderes ditatoriais.
A Constituio de 1937 tambm estabelecia um catlogo de direitos (art. 122). O texto
constitucional deixava muito a desejar nessa matria, incorporando limitaes de m inspirao,
como a admissibilidade de pena de morte em diversas situaes que tangenciavam o crime poltico
(art. 13), e a previso de censura prvia da imprensa e de outros meios de comunicao (art. 15,
alnea a). Contudo, se os direitos previstos tivessem sido respeitados, o regime teria sido muito
menos autoritrio do que foi. Dentre os direitos individuais consagrados constavam as liberdades
pblicas tradicionais. A Carta no contemplou a proteo do direito adquirido, do ato jurdico
perfeito e da coisa julgada, nem tampouco o mandado de segurana e a ao popular, que figuravam
na Constituio de 1934.
Manteve-se, da Carta de 1934, a previso de direitos trabalhistas (art. 137). Mas aqui, mais uma
vez, o vis autoritrio do regime se revelou, com a proibio da greve e do lock-out, reputados como
recursos anti-sociais (...) incompatveis com os superiores interesses da produo nacional (art.
139). A Constituio de 1937 tambm cuidou da famlia, da educao, da cultura, e da ordem
econmica. Nessa ltima parte, seguiu a linha intervencionista e nacionalista da Constituio de
1934, e aprofundou os seus traos corporativistas (art. 140).
Em sntese, a filosofia geral da Carta de 1937 baseava-se numa rejeio s tcnicas da democracia
liberal,97 como o sufrgio direto, desprezado porque se entendia que o povo no tinha interesse e no
estava preparado para participar da tomada de decises na sociedade de massas; e a separao de
poderes, pois se considerava que o desenvolvimento e a modernizao nacionais deveriam ser
perseguidos por um governo forte, capitaneado por um Presidente em contato direto com as massas,
sem os entraves da poltica parlamentar e partidria. Apesar disso, ela impunha limites significativos
ao exerccio do poder que, se houvessem sido observados, teriam conferido uma fisionomia distinta
ao regime. O que teve lugar durante o perodo foi, porm, a manifestao do poder sem a
observncia de limites jurdicos.

Como j salientado, a Constituio de 1937 no desempenhou papel impor tante durante o Estado
Novo, at porque a maior parte das instituies de que cuidou jamais saiu do papel.
Do ponto de vista da repartio espacial de poder, o Brasil foi um autntico Estado unitrio.
Vargas nomeou interventores para todos os Estados, com exceo de Minas Gerais, e esses,
naturalmente, curvavam-se diante do poder central. As relaes entre a Unio e os Estados no se
regeram minimamente pela Constituio, mas sobretudo pelo Decreto-Lei n 1.202/39, conhecido
como Cdigo dos Interventores.98
Sob o ngulo da repartio horizontal de poder, o governo cumulou as funes do Executivo e do
Legislativo, legislando amplamente por intermdio de decretos-lei, com base no art. 180 da Carta. O
Judicirio no refreou as arbitrariedades do regime. At 1945, o pas esteve sob estado de
emergncia, com suspenso de diversas garantias constitucionais, e, de acordo com o art. 170 da
Constituio, os atos praticados pelo governo em virtude do estado de emergncia eram imunes ao
controle jurisdicional. Ademais, pairava sobre o Judicirio o temor de que o governo, valendo-se
dos seus poderes de exceo, previstos no art. 177 do texto constitucional,99 aposentasse
compulsoriamente os magistrados, o que lhes retirava em boa parte a independncia para agir em
contrariedade ao regime.
No campo dos direitos fundamentais, abundaram as violaes. Houve perseguio generalizada a
opositores, com prises, exlios e tortura, sobretudo de comunistas,100 mas tambm de
integralistas101 e liberais. A censura sobre a imprensa era institucionalizada, acompanhada de uma
onipresente propaganda do regime, sob a gide do Departamento de Imprensa e Propaganda (DIP),
pautada pelo ufanismo e pelo culto personalidade de Getlio.102 Os partidos polticos foram
proibidos, bem como as associaes civis que promovessem propaganda poltica, com a edio do
Decreto-Lei n 37, de 2 de novembro de 1937. No havia sequer partido da situao: diferentemente
de outros governos autoritrios, que tornavam a sua agremiao o partido nico nacional, o Estado
Novo aboliu completamente a atividade partidria.
verdade que ocorreram avanos no campo dos direitos sociais, com a continuidade e o
aprofundamento das conquistas iniciadas a partir da Revoluo de 1930,103 que proporcionaram
significativa melhora na qualidade de vida dos mais pobres sobretudo do trabalhador urbano
em comparao com os padres oligrquicos e excludentes da Repblica Velha. Neste campo,
merece destaque, pela sua grande relevncia, a edio da Consolidao das Leis do Trabalho CLT,
em 1943.
O advento do Estado Social no seguiu, no Brasil, o caminho percorrido na Europa Ocidental, em
que, num primeiro momento, foram assegurados concreta mente os direitos individuais e polticos,
ditos de 1 gerao, e depois, como conquista decorrente de presses sociais e eleitorais, vieram os
direitos sociais, considerados de 2 gerao.104 Na verdade, a consagrao dos direitos sociais na
Era Vargas pautou-se por uma lgica diferente. Embora, obviamente, os novos direitos
correspondessem s aspiraes e aos interesses do povo, especialmente dos trabalhadores urbanos,
sua concesso resultou mais do impulso governamental do que da reivindicao organizada da
cidadania.105 O contexto era de cidadania regulada.106
Em regra, os direitos sociais no eram assegurados em bases universalistas, para todos os
cidados, mas sim aos pertencentes a determinadas categorias profissionais ou econmicas que eram
objeto de regulao estatal. O direito a sade, por exemplo, s era efetivamente garantido para os
trabalhadores que mantinham relao formal de emprego. Esta lgica combinava-se com o modelo de
sindicalismo oficial ento adotado, caracterizado pela subordinao do sindicato ao Estado, com o
controle governamental das atividades e reivindicaes dos trabalhadores, dentro do arcabouo
jurdico do corporativismo.107
Durante o Estado Novo, amplia-se a interveno do Estado na economia, com a criao de novos
rgos e empresas estatais. O nacionalismo econmico, subjacente Constituio de 1937, era

perseguido por meio de polticas voltadas ao fortalecimento da indstria nacional, implementadas no
contexto de uma sociedade que se urbanizava e modernizava. Aumenta o tamanho do Estado e a
administrao pblica se profissionaliza, com a introduo de novas prticas voltadas
racionalidade e eficincia do servio pblico, sob a liderana do Departamento Administrativo do
Servio Pblico (DASP).
A Carta de 1937 sofreu 21 modificaes, formalizadas por meio das chamadas leis
constitucionais, editadas unilateralmente pelo Executivo, tendo em vista o no- funcionamento do
Parlamento. As primeiras dez foram impostas durante o governo Vargas, e as onze subsequentes, que
j apontavam para a liberalizao do regime, foram editadas por Jos Linhares, depois da deposio
de Getlio, num intervalo de menos de trs meses.
A Revoluo de 1930 modernizou o pas, fixando as bases do Brasil contemporneo. O seu legado
mais importante foi a garantia de muitos dos direitos sociais que, at hoje, so titularizados pelos
trabalhadores. O Estado Novo e a Constituio de 1937, porm, corromperam muito do legado moral
da Revoluo de 1930. A dimenso democratizante da criao da justia eleitoral, com a respectiva
moralizao das eleies foi em grande parte corroda pelo autoritarismo do Estado Novo e de sua
malsinada Carta Poltica. Mesmo a efetividade dos direitos sociais no Estado Novo teve pouca
relao com a Carta de 37, decorrendo muito mais da vasta legislao editada na poca, bem como
dos desgnios e inclinaes ideolgicas de Getlio Vargas e do contexto social propcio sua
instituio
A II Guerra Mundial foi definitiva para o fim do Estado Novo. O Brasil, depois de adotar uma
posio inicial ambgua, acabou cerrando fileiras com os aliados. Assim, o pas rompeu relaes
com as potncias do Eixo em 1941, e, em 1942, entrou na guerra, vindo a participar efetivamente de
campanhas na Itlia no ano de 1944. Ao final da guerra, era flagrante a contradio: o pas, que
combatera na Europa contra o totalitarismo, mantinha-se internamente uma ditadura. Alm disso,
setores da socie dade e da imprensa comeavam a se mobilizar, exigindo a liberalizao do
regime.108
Neste quadro, o prprio Vargas toma iniciativas no sentido da distenso pol tica, no af de evitar
o naufrgio do regime que parecia se avizinhar. Em 28 de fevereiro de 1945, edita a Lei
Constitucional n 9, acompanhada de uma lista de consideranda, nas quais afirma que estavam
criadas as condies necessrias para que entre em funcionamento o sistema dos rgos
representativos previstos na Constituio; que as eleies diretas eram preferveis s indiretas; e
que a eleio de um Parlamento dotado de poderes especiais, para, no curso de uma legislatura,
votar, se o entender conveniente, a reforma da Constituio, supre, com vantagem o plebiscito de que
trata o art. 187 desta ltima. A norma em questo modifica a Constituio, para instituir as eleies
diretas para o Legislativo e o Executivo federais e estaduais, e prev a edio de lei, no prazo de
180 dias, para fixar as datas dos pleitos eleitorais para Presidente, Governador dos Estados,
Parlamento e Assembleias Legislativas. Em abril de 1945, o governo decreta anistia para os presos
polticos, e, em maio, edita o Decreto-Lei n 7.586, marcando as eleies federais para o dia 2 de
dezembro do mesmo ano. No mesmo decreto-lei, autoriza-se a formao de partidos polticos, que
deveriam ter, obrigatoriamente, atuao em mbito nacional.109
Dos inmeros partidos que surgiram naquele momento, trs se destacavam: a UDN, que agrupava a
oposio liberal ao Estado Novo; o PSD, com fortes bases rurais, formado a partir dos interventores
nomeados por Getlio, que apoiava o Pre sidente; e o PTB, tambm varguista, que representava o
trabalhismo, formado por elementos ligados aos sindicatos. Alm desses, tambm desempenhava
papel relevante no quadro partidrio o PCB, que fora fundado em 1922, mas que, afora breves
perodos nos anos 20, estivera at ento na ilegalidade, para a qual em breve retornaria. Arti
cularam-se, nesse nterim, as candidaturas Presidncia: apresentaram-se ao pleito o Brigadeiro
Eduardo Gomes, pela UDN; o General Eurico Gaspar Dutra, pelo PSD; e Yedo Fiza, pelo PCB.
Porm, surge um movimento em favor da continuidade de Getlio no poder. Um grupo defendia o
adiamento das eleies, e a realizao de uma assembleia constituinte, com Vargas no poder. Outro
advogava que o Presidente se lanasse candidato s novas eleies. Eram todos chamados de
queremistas. Vargas adotava uma posio dbia sobre o movimento, pois no o encorajava
explicitamente, mas tampouco o desautorizava. A repercusso popular da iniciativa gerava dvidas
sobre o desenlace do processo eleitoral.
Este contexto, e algumas medidas polmicas de Getlio, precipitaram a sua derrubada pelas
Foras Armadas. Em 29 de outubro, os militares, sob a liderana do General Ges Monteiro, do um
golpe de Estado, depondo o Presidente, que no esboa reao e se retira para sua fazenda em So
Borja. Assume o governo o ento Presidente do STF, Jos Linhares, que edita leis constitucionais
removendo algumas das disposies mais autoritrias da Carta de 37,110 e toma as medidas
necessrias para a convocao da Constituinte. Em 31 de janeiro de 1946, ele transmite o poder ao
novo Presidente eleito, Eurico Gaspar Dutra, escolhido em um pleito regular, com o apoio de Vargas.

A Assembleia Constituinte de 1946 foi contempornea de uma importante onda de
constitucionalismo global, que se seguiu ao fim da II Guerra Mundial. Mais ou menos na mesma
poca, vrios estados elaboraram constituies que hoje so referncia mundial, como a Itlia
(1947), a Alemanha (1948) e a ndia (1949), e outros aprovaram textos que acabariam no resistindo
ao tempo, como a Frana (1946).111 Depois da derrota dos nazistas e fascistas, as ideias de
democracia e de res peito aos direitos humanos voltavam moda, aps a fase de desprestgio que
haviam atravessado nas dcadas de 1920 e 1930. O fenmeno tambm alcanara o cenrio brasileiro.
Parcelas expressivas da opinio pblica tinham passado a clamar pela redemocratizao e
reconstitucionalizao do pas.
A Lei Constitucional n 9, editada por Vargas, no previa a convocao de Assembleia
Constituinte, mas sim a eleio do Parlamento com poderes para alterar a Carta de 37. Porm,
respondendo a uma consulta formulada pela OAB, o Tribunal Superior Eleitoral, que voltara a
funcionar, declarou, por meio da Resoluo
n 215/45, que o Parlamento Nacional, que ser reeleito a 2 de dezembro, ter poderes constituintes,
isto : apenas sujeito aos limites que ele mesmo prescrever.112
Com base nessa orientao, Jos Linhares aprova a Lei Constitucional n 13, com dois artigos. O
primeiro estabelecia que os parlamentares eleitos em 2 de novembro de 1945 reunir-se-iam no
Distrito Federal, sessenta dias aps as eleies, em Assemblia Constituinte, para votar, com
poderes ilimitados, a Constituio do Brasil. O segundo dizia que, promulgada a Constituio, a
Cmara dos Deputados e o Senado Federal passariam a funcionar como Legislativo ordinrio. A Lei
Constitucional
n 15, igualmente ditada por Linhares, tambm tratou da Constituinte. Ela reiterou os seus poderes
ilimitados, mas ressalvou a sua obrigao de respeitar o resultado das eleies presidenciais que
ocorreriam antes da sua instalao. Determinou, ainda, que, enquanto no fosse promulgada a nova
Constituio, o Presidente cumularia os poderes do Executivo com os da legislatura ordinria.

Pelo resultado das eleies, a maior bancada na Constituinte seria a do PSD, com 54% dos
representantes. Depois vinha a UDN, com 26%, o PTB, com 7,5%, e o PCB, com 4,7%. Os outros
7,3% estavam dispersos dentre vrios partidos menores.113 Getlio Vargas concorre a deputado
federal por 9 Estados e a senador por outros 5, como facultava a legislao eleitoral da poca, e se
elege deputado em 5, e senador em 2, optando pela vaga do Rio Grande do Sul no Senado, a que se
candidatara pelo PSD.114 Porm, ele praticamente no participou dos trabalhos da Constituinte.
Em 2 de fevereiro de 1945, instalou-se a Assembleia Constituinte, que funcionaria de forma
exclusiva. At a promulgao da nova Constituio, o Presidente Dutra desempenharia tambm as
funes legislativas, nos termos estabelecidos pela Lei Constitucional n 15.115
Na Assembleia, formou-se uma Comisso da Constituio, encarregada de elaborar o projeto,
composta por 37 membros, de forma proporcional s respectivas bancadas.116 Esta Comisso
dividiu-se em 10 subcomisses temticas. O ponto de partida de seus trabalhos foi o texto da
Constituio de 1934. A Comisso elaborou o chamado projeto primitivo, que foi submetido ao
Plenrio, no qual recebeu inmeras emendas. Da, o texto voltou Comisso de Constituio e s
subcomisses, que, com base nas emendas aprovadas, redigiu o denominado projeto revisto, o
qual, mais uma vez, foi apreciado pelo plenrio, com apresentao de destaques. O projeto revisto
retornou em seguida para a Comisso de Constituio, para os ltimos retoques.117 Em 18 de
setembro, esse texto seria solenemente aprovado e promulgado como a nova Constituio do pas.

A Constituio de 1946 buscou conciliar liberalismo poltico e democracia com o Estado Social.
Desprovida de grandes pretenses inovadoras, ela se afastou do autoritarismo da Carta de 37,
acolhendo as frmulas e instituies do liberalismo democrtico como separao de poderes e
pluripartidarismo sem, no entanto, abdicar dos direitos trabalhistas e da interveno do Estado na
ordem econmica. Tratava-se de uma Constituio analtica, como da tradio brasileira, com 222
artigos no seu corpo permanente, e outros 36 no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
No plano da organizao territorial do poder, buscou-se restaurar o federalismo, asfixiado durante
o Estado Novo. O federalismo seria bidimensional, congregando Unio e Estados, mas se assegurou
ampla autonomia para os municpios, por meio da eleio de prefeitos e vereadores, e do
reconhecimento da sua autoadministrao, do seu poder tributrio prprio e da sua competncia para
organizao dos servios pblicos locais (art. 28). A Constituio consagrou um extenso rol de
competncias da Unio (arts. 5, 15 e 16), atribuindo as remanescentes aos Estados (art. 18, 1),
que, em certas matrias, tambm poderiam legislar de forma complementar ou supletiva em relao
s normas federais (art. 6).
Quanto estrutura do poder poltico, adotou-se um modelo tradicional de separao de poderes.
Em reao contra os abusos do regime pretrito, o constituinte preocupou-se em restituir a dignidade
ao Legislativo e ao Judicirio. Instituiu um sistema rgido de separao de poderes, vedando tanto o
exerccio cumulativo de funes, como a sua delegao (art. 36, 1 e 2). Esta rigidez excessiva
revelar-se-ia, com o tempo, um dos problemas da Constituio. Notadamente no que toca ao pro
cesso de elaborao legislativa, a proibio das delegaes para o Executivo, numa sociedade de
massas, cada vez mais complexa, gerou um descompasso entre a capacidade tcnica do Congresso
em produzir normas na velocidade necessria, e as demandas da vida social, sobretudo na esfera
econmica.118
O Poder Legislativo foi estruturado de forma bicameral, com Cmara dos Deputados e Senado. A
Cmara era composta por deputados eleitos nos Estados, Distrito Federal e Territrios, pelo sistema
proporcional, para mandatos de quatro anos (arts. 56 e 57). Cada Territrio teria um deputado, e os
Estados e Distrito Federal elegeriam um nmero de representantes proporcional sua populao, no
inferior a sete, sendo o nmero mximo fixado por lei (art. 58, caput e 1). O Senado, por seu turno,
seria composto por trs senadores eleitos por cada Estado pelo sistema majoritrio, para mandatos
de oito anos (art. 60, caput e 1 e 2). A cada quatro anos ocorreria renovao parcial do quadro
de senadores, com eleies, alternadamente, na proporo de um ou dois teros (art. 60, 3). No se
cogitou de representao classista em nenhuma das casas.
Quanto ao Poder Executivo, manteve-se o presidencialismo e restabeleceu-se a figura do VicePresidente, que estivera ausente das Constituies de 1934 e 1937 (art. 79). Presidente e Vice seriam
eleitos diretamente para mandatos de cinco anos (art.82). As eleies para os dois cargos eram
simultneas, mas no se exigia que ambos integrassem a mesma chapa, o que acabaria gerando crises
institucionais no futuro. Proibiu-se a reeleio presidencial para o perodo imediatamente
subsequente (art. 139, I, alnea a).
Ao Poder Judicirio foi integrada a Justia do Trabalho (art. 94, V), que antes se inseria na alada
do Executivo. A Justia Eleitoral voltou Constituio (art. 94, IV), e se instituiu um Tribunal
Federal de 2 instncia o Tribunal Federal de Recursos (arts. 103 a 105). A Constituio no
previu a existncia da Justia Federal de 1 grau, que s ser recriada durante o governo militar. Na
cpula do Judicirio, permanecia o Supremo Tribunal Federal, com 11 Ministros, indicados pelo
Presidente e aprovados pelo Senado (arts. 98 e 99). As garantias da magistratura vitaliciedade,
inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos foram prestigiadas (art. 95). Foi mantido o
sistema difuso de controle de constitucionalidade. No mais havia a possibilidade, contemplada na
Carta de 37, de reviso das decises judiciais por rgos polticos.
Em relao aos direitos individuais, houve poucas mudanas em relao Constituio de 1934.
Tais direitos foram positivados no extenso rol do art. 141, em que figuravam as liberdades pblicas
tradicionais, como a liberdade de expresso agora sem a previso de censura prvia como na
Carta de 37 , a liberdade de religio, a liberdade profissional, a liberdade de associao e a
liberdade de reunio, assim como os direitos de natureza processual. O mesmo ocorre com os
remdios constitucionais do habeas corpus, do mandado de segurana e da ao popular. Volta
Constituio a garantia do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurdico per feito. Em
inovao relevante, consagra-se o direito inafastabilidade da prestao jurisdicional. Foram
vedadas as penas de morte, de banimento, de confisco e de carter perptuo, ressalvada, quanto
primeira, a legislao militar em caso de guerra externa.
No campo dos direitos polticos, assegurou-se o sufrgio universal direto e secreto. O voto passou
a ser obrigatrio para homens e mulheres alfabetizados.119 Pela primeira vez, os partidos polticos
receberam meno no texto constitucional, no dispositivo que vedou a organizao, registro e
funcionamento daqueles cujo pro grama ou ao contrarie o regime democrtico, baseado na
pluralidade de partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem (art. 141, 13).120
Os direitos trabalhistas continuaram protegidos em sede constitucional (art. 157). Surge, como
novidade, o direito participao obrigatria e direta do trabalhador nos lucros da empresa
(inciso IV). Contudo, o novo direito permaneceria letra-morta, pois a sua eficcia estava
condicionada edio de lei regulamentadora, que no chegou ser elaborada. Em relao greve
que foi um dos temas mais polmicos durante a constituinte , adotou-se um tpico compromisso
dilatrio: a Constituio reconheceu o direito, mas determinou que o seu exerccio seria regulado
por lei (art. 158).121 A mesma tcnica seria empregada em relao aos sindicatos, outro tema que
suscitou intensas controvrsias na Assembleia Constituinte: foi assegurada a liberdade da associao
profissional ou sindical, mas caberia lei disciplinar a sua forma de constituio, a sua
representao legal nas convenes coletivas de tra balho e o exerccio de funes delegadas pelo
poder pblico. Manteve-se, assim, o espao para a subsistncia do modelo viciado de sindicalismo
oficial que existia no pas desde a Revoluo de 1930.122
Na ordem econmica e social, permanece a linha geral intervencionista e nacionalista. A
propriedade estava condicionada ao bem-estar social (art. 147). A Unio poderia, mediante lei
especial, no s intervir no domnio econmico, como tambm monopolizar determinada indstria
ou atividade (art. 146). Diversas foram as restries impostas s atividades econmicas de pessoas
e do capital estrangeiro em reas reputadas estratgicas. Contudo, a questo agrria no foi
equacionada. A Constituio, seguindo a linha das que a antecederam, exigia pagamento de
indenizao prvia em dinheiro para qualquer tipo de desapropriao, o que praticamente
inviabilizava a realizao da reforma agrria nos marcos constitucionais.123
A Constituio dedicou um ttulo famlia, educao e cultura. No que tange famlia, a
influncia conservadora da Igreja Catlica se manifestou pela previso do carter indissolvel do
casamento (art. 163). Na linha do Estado Social, proclamou-se a obrigao do Estado de dar
assistncia maternidade, infncia, adolescncia e s famlias de prole numerosa (art. 164); de
garantir o direito educao, sendo gratuito a obrigatrio o ensino primrio (art. 168, I e II); e de
amparar a cultura (art. 174).
No que concerne mudana dos seus dispositivos, a Constituio de 1946 era rgida. De acordo
com o seu art. 217, a emenda poderia ser proposta por um quarto dos deputados federais ou
senadores, ou mais da metade das Assembleias Legislativas, manifestando-se cada uma delas pela
maioria dos seus membros. Ela seria aprovada se obtivesse votao de maioria absoluta nas duas
casas em duas discusses, durante duas sesses legislativas ordinrias consecutivas. Porm, se a
emenda obtivesse em ambas as casas, por duas votaes, a maioria de dois teros, poderia ser
aprovada imediatamente, dentro da mesma sesso legislativa. Como limite circunstancial, foi
proibida a reforma da Constituio durante o estado de stio. Adotaram-se, como clusulas ptreas, a
Federao e a Repblica.

A Constituio de 1946 vigorou formalmente por mais de 20 anos, sendo der rogada em janeiro de
1967 por nova Carta. Houve, sob a sua gide, momentos de democracia e estabilidade institucional, e
outros, extremamente conturbados, em que a Constituio teve pouca importncia. O primeiro
momento se estende de 1946 at setembro de 1961, quando, no contexto de sria crise poltica, foi
aprovada a Emenda n 4, que instituiu o parlamentarismo. O segundo momento vai de 1961 at o
golpe militar de 1964, e passa pela volta ao presidencialismo, com a edio da Emenda n 6, em
janeiro de 1963. E o terceiro momento corresponde ao perodo em que a Constituio conviveu com
o arbtrio militar, estendendo-se de abril de 1964 at a sua revogao, em janeiro de 1967.
Na primeira fase, o Brasil experimentou, pela primeira vez na sua histria, uma vida poltica
razoavelmente democrtica, com eleies livres e regulares e relativo respeito s liberdades
pblicas, apesar das diversas turbulncias polticas por que passou. O mandato de Dutra transcorre
sem maiores incidentes constitucionais,124 e, em 1950, elege-se Getlio Vargas, derrotando o
candidato da UDN, Brigadeiro Eduardo Gomes.
No seu governo, Vargas aprofunda o seu projeto de trabalhismo e nacionalismo econmico,

sofrendo implacvel oposio de setores da sociedade civil, das Foras Armadas e da alta
burguesia.125 Em 4 de agosto de 1954, um atentado frustrado contra o lder oposicionista e jornalista
Carlos Lacerda que vinha movendo ferina campanha contra Getlio acaba vitimando o major
da Aeronutica Rubem Vaz. Investigao paralela do homicdio conduzida pela Aeronutica aponta o
chefe da guarda pessoal do Presidente, Gregrio Fortunato, como mandante do crime. Reagindo
forte presso castrense e de parcela da opinio pblica em favor da sua renncia, e pressentindo a
iminncia de golpe militar caso no se afastasse, Getlio Vargas se suicida, em 24 de agosto de
1954, provocando enorme comoo social.
Assume o governo o Vice-Presidente, Caf Filho, para completar o seu mandato. Em 3 de outubro
de 1955 ocorrem novas eleies para a Presidncia, com a vi t ria de Juscelino Kubitschek,
candidato pelo PSD, e do Vice Joo Goulart, do PTB, que concorrera pela mesma chapa. As foras
anti-varguistas passam a conspirar aberta mente para impedir a posse dos eleitos, nos quais
enxergavam a continuidade da linha populista de Vargas. O argumento jurdico de que se valiam
estas foras era o de que Juscelino no havia obtido a maioria absoluta dos votos o que no tinha
nenhuma procedncia, pois a Constituio de 1946 no exigia esta maioria qualificada para a eleio
presidencial (art. 81). Nesse nterim, Caf Filho sofre um ataque cardaco, afastando-se do governo e
sendo substitudo pelo Presidente da Cmara dos Deputados, Carlos Luz que, pela Constituio,
era o prximo na linha de substituio do Presidente (art. 79, 1). Porm, rumores indicavam que
Carlos Luz participava das conspiraes para impedir a posse de Juscelino. Neste contexto, o
Marechal Lott, ex-Ministro da Guerra, desfecha um golpe preventivo para assegurar a ascenso ao
governo do Presidente eleito,126 afastando Carlos Luz do poder. O Congresso apoia a manobra
militar, e vota o nome de Nereu Ramos, Vice-Presidente do Senado, para encerrar o mandato, at o
empossamento dos eleitos.
A esta altura, Caf Filho, j restabelecido, tenta reassumir o seu posto, sendo impedido pelo
Congresso, que aprova tambm a decretao de estado de stio. Con tra o ato do Congresso que
decretara o seu impedimento, Caf Filho impetra um man dado de segurana no STF. A Corte, em
curiosa soluo, decide, por maioria de votos, suspender o mandado de segurana at que cessasse o
estado de stio, evitando imiscuir-se na controvrsia poltico-militar, apesar da sua inequvoca
dimenso jurdico-constitucional.127
Juscelino Kubitschek empossado, e seu governo, marcado pelo desenvolvimentismo e pela
transferncia da capital para Braslia,128 transcorre sem rompimento da legalidade constitucional,
apesar da ocorrncia de dois levantes militares,129 sem maiores consequncias. Ele sucedido por
Jnio Quadros, escolhido nas eleies presidenciais de 3 de outubro de 1960. Lder carismtico
independente em ascenso meterica, Jnio fora candidato pelo pequeno PTN (Partido Trabalhista
Nacional), com forte apoio da UDN. Eleito a partir de um discurso conservador e moralista, derrotou
o Marechal Lott, que concorrera por coligao formada pelo PTB, PSD e PSB. Recorde-se que a
Constituio de 1946 permitia a eleio de Presidente e de Vice-Presidente pertencentes a chapas
distintas, e, assim, Joo Goulart venceu o pleito para a Vice-Presidncia, derrotando Milton Campos
o candidato da chapa de Jnio.
Em 25 de agosto de 1961, com apenas sete meses de governo, Jnio Quadros, de personalidade
excntrica, renuncia, motivado por razes que at hoje no foram plenamente
esclarecidas.130 Naquela ocasio, Joo Goulart estava em viagem oficial China de Mao Tse Tung, e
logo se articula um movimento de veto militar sua posse como Presidente. Jango havia sido
Ministro do Trabalho de Getlio, e era associado, por amplos segmentos das Foras Armadas, ao
populismo e ao sindicalismo, que abominavam. Nesse nterim, assume a Presidncia da
Repblica temporariamente o Presidente da Cmara dos Deputados, Ranieri Mazzilli. O veto
militar a Goulart no ser inteiramente bem sucedido, em razo da chamada Campanha da
Legalidade, liderada pelo ento Governador do Rio Grande do Sul, Leonel Brizola, que contava
com a adeso do 3 Exrcito, sediado naquele Estado. Rapidamente, costura-se uma soluo de
compromisso, que resultou na aprovao s pressas da Emenda Constitucional n 4, promulgada em 2
de setembro de 1961, que instituiu o regime parlamentarista de governo no Brasil. Inicia-se uma
segunda fase de vigncia da Constituio de 1964.
De acordo com a Emenda n 4, denominada de Ato Adicional, o Executivo passaria a ser
exercido pelo Presidente e pelo Conselho de Ministros, sendo este ltimo o responsvel pela direo
da poltica do Governo e da administrao federal (art. 1). O Presidente da Repblica passaria a ser
eleito indiretamente pelo Congresso Nacional (art. 2). Caberia a ele exercer as funes de Chefe de
Estado, dentre as quais designar o Presidente do Conselho de Ministros, e, por indicao deste, os
demais Ministros de Estado (art. 3, I). O nome do Presidente do Conselho de Ministros teria de ser
submetido Cmara dos Deputados, que o aprovaria por maioria absoluta de votos, podendo o
Presidente da Repblica, em caso de recusa, indicar, sucessivamente, mais dois nomes. Aps a
terceira recusa, a escolha passaria ao Senado Federal, que no poderia designar nenhum dos nomes
recusados pela Cmara. Durante todo o tempo, o Conselho de Ministros dependeria da confiana da
Cmara dos Deputados (art. 11). Essa, por iniciativa de 50 deputados, poderia aprovar, por maioria
absoluta, moo de desconfiana contra o Conselho de Ministros, ou de censura contra qualquer de
seus membros, o que levaria sua exonerao coletiva ou individual (art. 12). Diante de trs moes
de desconfiana sucessivas, o Presidente da Repblica poderia dissolver a Cmara dos Deputados,
convocando novas eleies. Entrementes, ele poderia nomear um Conselho de Ministros provisrio.
Ao Presidente do Conselho de Ministros foram atribudas as funes inerentes chefia de Governo
(art. 18). A Emenda n 4 previu, ainda, que lei, aprovada por maioria absoluta de votos,
complementaria a organizao do sistema parlamentar131 (art. 22), e que tal lei poderia dispor sobre
a realizao do plebiscito que decida da manuteno do sistema parlamentar ou volta do sistema
presidencial, devendo, em tal hiptese, fazer-se a consulta plebiscitria nove meses antes do termo
do atual perodo presidencial (art. 25).
O parlamentarismo perduraria por apenas 14 meses, de setembro de 1961 at janeiro de 1963.
Nesse perodo, sucederam-se no cargo diversos Presidentes do Conselho de Ministros:132 Tancredo
Neves, Auro Moura Andrade, Francisco Brochado Rocha e Hermes Lima. O sistema no estava
funcionando bem,133 e Joo Goulart trabalhava intensamente para recuperar a plenitude dos poderes
presidenciais. At mesmo alguns dos seus adversrios defendiam a volta do presidencialismo, por
entenderam necessria no Brasil a presena de um Executivo forte. Em 16 de setembro, editada a
Lei Complementar n 2, convocando o plebiscito para 6 de janeiro de 1963 antecipando-se,
portanto, data prevista na Emenda n 4. Realizado o plebiscito, a vontade das urnas surgiu
inequvoca: 76,97% do eleitorado manifestou-se pelo retorno do presidencialismo.134 A mudana
formalizada por meio da Emenda Constitucional n 6, de 23 de janeiro de 1963.
Vencida essa batalha, Joo Goulart aproxima-se cada vez mais da esquerda, prometendo Reformas
de Base inclusive a to necessria reforma agrria e apro vando restries ao capital
estrangeiro. O ambiente era turbulento e polarizado. Militares, setores do empresariado,
proprietrios rurais e segmentos da classe mdia, com apoio da grande mdia e do governo norteamericano, inquietavam-se contra o que viam como a radicalizao do regime e tramavam a
deposio do Presidente. Do outro lado, insuflado por sindicalistas e por outros lderes da esquerda,
que queriam reformas imediatas, Jango adotava um discurso cada vez mais contundente. No pas,
sucediam-se greves algumas em apoio s reformas, que sofriam resistncia no Congresso ,
ocupaes de terras por camponeses, bem como manifestaes populares de ambos os lados da
contenda poltica. A situao econmica tambm era grave, com a inflao cada vez mais alta. Em 13
de maro de 1964, Goulart promove um gigantesco Comcio das Reformas no Rio de Janeiro, de
enorme repercusso, em que anuncia dois novos decretos, nacionalizando refinarias privadas de
petrleo e sujeitando desapropriao terras improdutivas localizadas nas margens de estradas e
ferrovias. Poucos dias depois, o Presidente anistia marinheiros, punidos por terem se reunido para
reivindicar melhores salrios e a possibilidade de concorrerem em eleies. Em 30 de maro, Jango
comparece para discursar em assembleia de sargentos no Automvel Clube do Brasil. A atitude,
vista como estmulo quebra da hierarquia na caserna, foi apresentada como a gota dgua para a
deflagrao do golpe militar, que j vinha sendo gestado h tempos e envolvia uma rede bastante
mais ampla de interesses.
Em 31 de maro de 1964, ocorre o golpe militar, com a simples movimentao de tropas, sem
confrontos armados efetivos. Em 1 de abril, antes mesmo que Joo Goulart sasse do pais, o
Presidente do Senado, Auro Moura Andrade, declara vaga a Presidncia da Repblica, que
formalmente assumida pelo Presidente da Cmara, Ranieri Mazzilli. Esse a ocuparia por poucos
dias, sendo logo substitudo pelo General Humberto Castelo Branco. Era o incio da ditadura militar
e da terceira fase de vigncia da Constituio de 1946.135
A formalizao do golpe deu-se por meio do Ato Institucional n 1 (AI-1), editado em 9 de abril
de 1964, e assinado pelos comandantes das Foras Armadas. O redator do texto seria, uma vez mais,
Francisco Campos, com o auxlio do jurista conservador Carlos Medeiros da Silva.136 No seu
prembulo, o Ato Institucional apresentava-se como emanao do poder constituinte originrio,
proveniente da Revoluo vitoriosa. Ele no buscava fundamento de validade na Constituio de
1946. Era apenas por uma concesso dos militares, protagonistas da tal Revoluo vitoriosa, que a
Constituio continuaria a valer naquilo que no contrastasse com o Ato Institucional editado. Vale a
pena conferir algumas passagens significativas do referido prembulo:
A revoluo vitoriosa se investe no exerccio do Poder Constitucional. Este se manifesta pela eleio popular ou pela revoluo.
Esta a forma mais expressiva e radical do Poder Constituinte. Assim, a revoluo vitoriosa, como o Poder Constituinte, se
legitima por si mesma. (...) Nela se contm a fora normativa, inerente ao Poder Constituinte. Ela edita normas jurdicas, sem que
nisto seja limitada pela normatividade anterior sua vitria. Os Chefes da revoluo vitoriosa, graas ao das Foras Armadas
e ao apoio inequvoco da Nao, representam o povo e em seu nome exercem o Poder Cons tituinte, de que o povo o nico
titular. (...)
Para demonstrar que no pretendemos radicalizar o processo revolucionrio, decidimos manter a Constituio de 1946, limitandonos a modific-la, apenas na parte relativa aos poderes do Presidente da Repblica, a fim de que este possa cumprir a misso de
restaurar no Brasil a ordem econmica e financeira e tomar urgentes medidas destinadas a drenar o bolso comunista, cuja
purulncia j se havia infiltrado, no s na cpula do governo, como nas suas dependncias administrativas.
O AI-1 determinou a realizao de eleio indireta para a escolha do prximo Presidente e VicePresidente da Repblica, a ocorrer no Congresso em dois dias da data da sua edio (art. 2). Os
mandatos dos eleitos encerrar-se-iam, em tese, em 31 de janeiro de 1966. Em 11 de janeiro, o
Congresso, j expurgado de boa parte dos parlamentares oposicionistas, limitou-se a homologar o
nome de Castelo Branco, imposto pelos militares.
Ademais, o AI-1 facilitou a aprovao de emendas constitucionais encaminhadas pelo Presidente:
agora, elas teriam de ser apreciadas em 30 dias a contar do seu recebimento, sendo aprovadas por
maioria absoluta nas duas casas, em duas votaes (art. 3). Ele tambm ampliou os poderes
presidenciais no processo legislativo (arts. 4 e 5), e conferiu ao Presidente o poder de decretar

estado de stio, submetendo -o apreciao do Congresso em 48 horas.137 Foram suspensas, por seis
meses, as garantias de vitaliciedade e estabilidade (art. 7), permitindo-se, naquele interregno, a
demisso, dispensa, aposentadoria compulsria, reforma ou transferncia para a reserva de
servidores civis e militares e magistrados que tivessem atentado contra a segurana do pas, o
regime democrtico e a probidade da administrao pblica (art. 7, 1), o que seria apurado por
meio de investigao sumria, sem possibilidade de apreciao judicial daqueles atos, salvo quanto
s suas formalidades extrnsecas.138 Os Comandantes das Foras Armadas, e o Presidente, aps a sua
eleio, foram autorizados a suspender direitos polticos pelo prazo de dez anos e a cassar mandatos
legislativos federais, estaduais ou municipais, excluindo-se qualquer controle judicial sobre tais atos
(art. 10).
Com base nesses poderes excepcionais concedidos pelo AI-1, o governo passa a perseguir os
adversrios do regime, realizando tortura139 e prises arbitrrias. A represso atinge fortemente o
movimento estudantil, os sindicatos e os militantes sociais do meio rural, sobretudo do Nordeste,
associados bandeira da reforma agrria. No Congresso, cinquenta parlamentares tiveram o seu
mandato cassado, o que tambm ocorreu com vrios polticos de expresso nacional, como Leonel
Brizola, Miguel Arraes, Jnio Quadros e Juscelino Kubitschek.140
O AI-1 no havia alterado o cronograma das eleies para Governador, que ocorrem em outubro
de 1965, com vitrias da oposio em Estados importantes, como a Guanabara e Minas Gerais. O
resultado das urnas assustou os militares e forneceu argumento para que a linha-dura insistisse na
edio de novos atos institucionais.141
Assim, em 5 de novembro de 1965, Castelo Branco edita o AI-2, que afirmava, em seu prembulo,
tambm representar exerccio do poder constituinte originrio, uma vez que a Revoluo no se
esgotara. Dentre as diversas mudanas que introduziu, destaca-se a extino dos partidos polticos
ento existentes (art. 18). No novo sistema que seria institudo, a formao de um partido dependeria
de iniciativa de, no mnimo, 120 deputados e 20 senadores (art. 1 do Ato Complementar n 4/1965).
Na prtica, isto s permitia a existncia de dois partidos: um da situao e outro representando a
oposio consentida. Naquele modelo, foram institudos a ARENA, partido do governo, e o MDB,
que lhe fazia oposio, nos estreitos limites que o regime tolerava. Apesar do seu carter
discricionrio, o governo militar preocupava-se em manter alguma aparncia democrtica, e por isso
no chegou ao ponto de abolir os partidos polticos, como fizera Vargas em 1938, ou de decretar o
unipartidarismo.
Alm disso, o AI-2 tornou permanente a eleio indireta para a Presidncia (art. 9); autorizou o
Presidente a baixar atos complementares dos atos institucionais, bem como a editar decretos-leis em
matria de segurana nacional (art. 30); e deu-lhe ainda o poder de determinar o recesso do
Congresso, das Assembleias Legislativas e das Cmaras de Vereadores, situao em que o Executivo
correspondente legislaria por meio de decretos-leis (art. 31). Ademais, ele ampliou a composio do
STF para 16 ministros o que permitiu ao governo construir uma maioria mais confortvel na Corte
; instituiu a Justia Federal de 1 grau, e transferiu para a Justia Militar a competncia para
julgamento dos crimes contra a segurana nacional, dentre outras medidas.
J o AI-3, editado por Presidente Castelo Branco em 7 de fevereiro de 1966, estendeu as eleies
indiretas tambm para os pleitos para governador de Estado. Com isso, reduzia-se o risco de
derrotas eleitorais para a oposio.
Naquele perodo, alm dos Atos Institucionais tambm foram editadas diversas emendas
Constituio, gerando um sistema constitucional altamente confuso, para dizer o mnimo, em que
pouco sobrara do texto originrio da Constituio de 46. At a promulgao da Constituio de 1967,

o regime militar aprovaria mais 14 emendas: da Emenda n 7 at a Emenda n 20. Dentre elas, cabe
destacar a Emenda n 9/64, que reduziu o perodo presidencial para quatro anos (art. 82) e prorrogou
o mandato de Castelo Branco para at 15 de maro de 1967; a Emenda n 10/64, que autorizou a
desapropriao para fins de reforma agrria com pagamento em ttulos da dvida pblica; a Emenda
n 16/65, que instituiu a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza
normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica (art. 1);142 e a
Emenda n 18/65, que promoveu ampla reforma tributria.
Em 1967, a Constituio tinha se tornado uma verdadeira colcha de retalhos. Surge a ideia de
elaborar outra Constituio, que institucionalizasse de forma definitiva o regime. Para convocar a
nova Assembleia Constituinte, Castelo Branco valer-se- ia, mais uma vez, de Ato Institucional: o AI4, decretado em 7 de dezembro de 1966.

Os militares que governavam o pas no formavam um bloco monoltico, ideologicamente
homogneo. Havia, grosso modo, dois grupos principais. De um lado, os da linha-dura, que
queriam a radicalizao do regime e a intensificao da perseguio aos opositores, no se
importando em manter o poder indefinidamente com as Foras Armadas. Do outro, os moderados,
que pretendiam devolver o poder mais rapidamente aos civis, depois de expurgarem da vida poltica
os elementos considerados mais perigosos, e rechaavam alguns excessos cometidos pelos
primeiros no combate oposio e esquerda, como a tortura e o homicdio. Nenhum dos grupos
demonstrava grande apreo pela democracia e pelos direitos humanos, mas o segundo era menos
radical e mais preocupado em manter as aparncias do regime. Durante todo o perodo militar, tais
grupos disputariam a hegemonia no mais das vezes, nos bastidores da caserna, mas, em alguns
momentos, de forma mais visvel e diversos acontecimentos da histria constitucional da poca
resultaram de oscilaes no pndulo do poder entre essas duas correntes.
Este foi o caso do nascimento e da morte da Constituio de 1967. A sua elaborao refletiu o
propsito do grupo moderado hegemnico durante o governo de Castelo Branco, que era um dos
seus maiores lderes de reconstitucionalizar o pas. Tratava-se de uma reconstitucionalizao
muito limitada, eis que a Constituio de 1967 continha traos autoritrios, e seria aprovada por uma
Constituinte tutelada pelos militares. Ainda assim, o objetivo era o de institucionalizar alguns limites
para o exerccio do poder, para, se tudo corresse bem, devolv-lo depois aos civis mais
confiveis. Porm, aps a aprovao da Constituio, a balana se inverteu durante o governo de
Costa e Silva um integrante da linha-dura , e, ainda mais, depois do AI-5, em 1968, e da
assuno do Executivo por Junta Militar, em 1969. A Constituio duraria pouco mais de dois anos e
meio: promulgada em janeiro de 1967, seria substituda por outro texto outorgado em outubro de
1969 pelos Ministros da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica.
O AI-4, editado por Castelo Branco em 7 de fevereiro de 1966, convocara o Congresso para se
reunir extraordinariamente, de 12 de dezembro de 1966 at 24 de janeiro de 1967, com vistas a
discutir, votar e promulgar projeto da Constituio que seria apresentado pelo Presidente (art.
1, caput e 1). Naquele interregno, o Congresso tambm deliberaria sobre matrias que lhe fossem
submetidas pelo Executivo (art. 1, 2) e o Senado continuaria a praticar os atos da sua competncia
privativa (art. 1, 3).
Tal Ato Institucional disciplinava detalhadamente o funcionamento da Constituinte. O Presidente

do Senado deveria designar os integrantes de uma Comisso Mista, composta por onze deputados e
onze senadores, indicados pelas lideranas dos partidos, observando-se a respectiva
proporcionalidade (art. 2). quela Comisso, que escolheria seu Presidente, Vice-Presidente e
Relator, caberia dar parecer sobre o projeto, concluindo pela sua aprovao ou rejeio (art. 3). Em
seguida, o projeto seria votado em sesso conjunta das duas casas do Congresso, no prazo de quatro
dias (art. 4). Depois da aprovao, poderiam ser apresentadas emendas perante a Comisso, com
apoio de pelo menos um quarto dos membros de qualquer das casas legislativas (arts. 5 e 6). Tais
emendas seriam submetidas discusso do plenrio do Congresso, devendo ser aprovadas por
maioria absoluta em cada casa (art. 7). Em 24 de janeiro, a Constituio teria de ser
impreterivelmente promulgada. Caso o processo de apreciao das emendas no tivesse se ultimado
at 21 de janeiro, promulgar-se-ia o texto do projeto do governo, aprovado antes da fase de
apresentao de emendas (art. 8).143
Sem dvida, o prazo estabelecido era absolutamente insuficiente para que o Congresso deliberasse
sobre a nova Constituio.144 Somando-se isto ao ambiente poltico existente, de ameaa permanente
ao mandato dos parlamentares constituintes, bem como a prvia cassao de boa parte dos
oposicionistas, pode-se concluir que a Assembleia Constituinte em questo no era muito mais do
que uma fachada de que se valeu o regime para evitar a outorga pura e simples da nova Constituio.
Na verdade, no houve uma efetiva Assembleia Constituinte, livre e soberana, mas pouco mais que
um procedimento para homologao e legitimao do texto que sara do forno do regime militar.145
Para elaborao do projeto de Constituio, o Executivo, por meio do Decreto n 58.198, de 15 de
abril de 1966, nomeara comisso de juristas, integrada por Levi Carneiro (Presidente), Themstocles
Cavalcanti, Orozimbo Nonato e Miguel Seabra Fagundes (este ltimo acabou se afastando).146 Ocorre
que o governo no concordou com o resultado do trabalho da comisso de juristas, considerado
excessivamente liberal. Assim, o projeto foi encaminhado a Carlos Medeiros da Silva, ento
Ministro da Justia, que o reviu integralmente, conferindo-lhe uma fisionomia mais autoritria. Este
novo projeto, depois de revisto pelo Presidente, foi encaminhado pelo governo Assembleia
Constituinte.
Na Assembleia Constituinte, instalada em 12 de dezembro de 1966, o projeto seria aprovado por
Comisso Mista por treze votos a oito. Os representantes do MDB na comisso votaram contra o
projeto, acusando-o de autoritrio.147 Em seguida, o projeto foi aprovado pelo plenrio, e, na fase
subsequente, recebeu nmero significativo de emendas, algumas das quais foram acolhidas pelas
duas casas, mas nada que alterasse de forma mais substantiva o texto encaminhado pelo governo. Os
prazos previstos no AI-4 foram rigorosamente cumpridos, e assim, em 24 de janeiro de 1967,
promulgou-se formalmente a nova Constituio Federal, que entrou em vigor em 15 de maro do
mesmo ano (art. 189) mesmo dia da posse do Presidente Costa e Silva.148

Um dos traos caractersticos da Constituio de 1967 foi a concentrao do poder, tanto no
sentido vertical centralizao no pacto federativo , como no horizontal hipertrofia do
Executivo.149 Sem embargo, houve preocupao com a preservao de uma fachada liberal, que se
verifica, por exemplo, no extenso captulo de direitos e garantias individuais, inserido no art. 150.
Tratava-se, por outro lado, de mais um texto constitucional analtico, composto por 189 artigos.
No que tange partilha espacial do poder, manteve-se o federalismo bidimensional, ainda que
com reduzido nvel de descentralizao poltica. A Constituio enunciou as competncias da Unio

(art. 8), cabendo ao Estado as remanescentes (art. 13, 1), bem como a possibilidade de legislar
supletivamente sobre determinados temas inseridos na competncia federal (art. 8, 2). A
autonomia dos Municpios, embora formalmente consagrada (art. 16), foi esvaziada com a previso
de escolha dos prefeitos das capitais e das estncias hidrominerais pelo Governador do Estado, com
prvia aprovao da Assembleia Legislativa; e a dos prefeitos dos Municpios declarados de
interesse da segurana nacional pelo Presidente da Repblica (art. 16, 1). O federalismo foi
tambm fragilizado pela frmula de repartio das competncias e das receitas tributrias, que
concentrou os recursos na Unio, induzindo os Estados vassalagem poltica.150
O Poder Executivo foi fortalecido, com a atribuio de competncia para a edio de decretos
com fora de lei, em matria de segurana nacional ou finanas pblicas (art. 58). Estes decretos,
que acabaram sendo usados para quase tudo, tinham vigncia imediata, mas o Congresso podia
aprov-los ou rejeit-los em 60 dias, vedada a apresentao de emendas. A ausncia de deliberao
implicava aprovao por decurso de prazo. Tambm no processo de elaborao das leis,
estabeleceu-se que a no apreciao de projetos do Executivo em determinados prazos importava em
aprovao por decurso de prazo. Portanto, ampliou-se o poder do Presidente no processo legislativo,
s expensas do Congresso Nacional.
O mandato do Presidente seria de quatro anos (art. 77, 3). As eleies presidenciais eram
indiretas, por maioria absoluta, realizadas por colgio eleitoral formado pelo Congresso Nacional e
por delegados das Assembleias Legislativas (arts. 76, caput e 1, e 77, 1). Cada Assembleia
Legislativa indicava trs delegados, e mais um por cada quinhentos mil eleitores inscritos no Estado
(art. 76, 2). O Vice-Presidente, que exercia tambm a funo de Presidente do Congresso Nacional,
era eleito pela mesma chapa do Presidente da Repblica (art. 79, 1 e 2). No havia a
possibilidade de reeleio do Presidente para o mandato consecutivo (art. 146, alnea a).
O Poder Legislativo seguia o modelo bicameral, composto pela Cmara dos Deputados e pelo
Senado (art. 29). Na Cmara, os deputados federais eram eleitos por sufrgio direto e universal, pelo
sistema proporcional, para mandatos de quatro anos (art. 41, caput e 1). O nmero de deputados
por Estado seria fixado em lei, em proporo que no exceda de um para cada trezentos mil
habitantes, at vinte e cinco deputados, e, alm deste limite, um para cada milho de habitantes (art.
41, 2), respeitado o nmero mnimo de sete deputados por Estado (art. 41, 4). Tratava-se de
frmula que favorecia os Estados menos populosos, onde a ARENA costumava ter desempenho
superior ao MDB. J o Senado Federal era composto por trs representantes de cada Estado, eleitos
diretamente, pelo sistema majoritrio, para mandatos de oito anos, renovando-se a representao a
cada quatro anos, alternadamente, por um ou dois teros (art. 43, caput e 1).
Quanto ao Poder Judicirio, no houve mudanas significativas em relao Constituio de
1946, com as alteraes impostas pelo AI-2. As garantias da magistratura foram preservadas (art.
108), mas foram conservadas as clusulas que excluam da apreciao judicial os atos praticados
pelo Comando Supremo da Revoluo, dentre os quais os expedidos por fora dos atos
institucionais (art. 173). A sistemtica de controle de constitucionalidade, com as mudanas
introduzidas pela Emenda n 16/65, foi mantida.
Como antes ressaltado, o captulo dos direitos e garantias individuais era ge ne roso, ainda que
insincero. No art. 150 da Carta de 1967 esto presentes todos os direitos consagrados na
Constituio de 1946, com outros acrscimos importantes mas que no tiveram nenhuma
efetividade como a imposio de respeito integridade fsica e moral do detento e presidirio
(14). O mesmo pode ser dito a propsito dos direitos sociais (arts. 158, 167, 4 e 169). Tambm
na ordem econmica no houve grandes inovaes, mantendo-se a linha intervencionista e

nacionalista que vinha pautando as constituies brasileiras desde 1934.
A Constituio de 1967 era rgida, ainda que no fosse to difcil a sua alterao. As propostas de
emenda podiam ser apresentadas pelo Presidente da Repblica, por um quarto dos membros da
Cmara ou do Senado, ou por mais da metade das Assembleias Legislativas dos Estados,
manifestando-se cada uma delas pela maioria dos seus membros (art. 50, incisos I a III e 3 e 4).
As emendas eram aprovadas pelo quorum de maioria absoluta, em duas votaes sucessivas em cada
casa do Congresso (art. 51). No se admitia proposta de emenda tendente a abolir a Federao ou a
Repblica (art. 50, 1), nem tampouco se aceitava a mudana da Constituio durante o estado de
stio (art. 50, 2). Porm, tais regras sobre a reforma constitucional no tiveram qualquer eficcia.
Quando o regime quis alterar a Carta de 67, f-lo sem nenhuma cerimnia, recorrendo ao odioso
expediente da edio de atos institucionais: foram impostos outros 12 atos institucionais at o
advento da Constituio de 1969, alm de inmeros atos complementares, que tambm repercutiram
sobre a Carta.

Costa e Silva era prximo corrente linha-dura das Foras Armadas. Naturalmente, no morria
de amores pela Constituio de 1967 que, mesmo no primando pela democracia, impunha relevantes
limitaes ao seu poder discricionrio. Durante o seu governo, houve o endurecimento no regime.
Mas, do outro lado, se articularam reaes contra a ditadura provenientes de vrios flancos:
oposio do movimento estudantil, promovendo protestos e manifestaes de grande porte; greves de
trabalhadores; reaes de setores da Igreja Catlica. Nesta poca, surge tambm a resistncia armada
ao governo militar.151
A linha-dura queria recrudescer ainda mais a ditadura e pressionava o Presidente a faz-lo. O
pretexto para a ao foi um discurso sem maior importncia, proferido pelo ento Deputado Mrcio
Moreira Alves no Congresso, que propunha um boicote parada do Sete de Setembro, e ainda
sugeria, ironicamente, que as mulheres fizessem uma greve de sexo contra os militares enquanto
durasse a represso, como na pea Lisstrata, do grego Aristfanes. Os militares reagiram com
indignao e o Presidente solicitou Cmara autorizao para processar o parlamentar, por crime
contra a segurana nacional.152 Porm, a Cmara agiu com independncia, rejeitando o pedido, em
votao realizada no dia 12 de dezembro de 1968.153
A reao foi imediata: no dia 13 de dezembro, foi convocada uma reunio do Conselho de
Segurana Nacional, em que se aprovou a decretao do AI-5. Das 23 autoridades presentes, todas
se manifestaram favoravelmente medida draconiana, com exceo do Vice-Presidente Pedro
Aleixo, que sugeriu uma alternativa mais suave: a decretao do estado de stio. No mesmo dia, o
AI-5 foi editado, juntamente com o Ato Complementar n 38, que colocava o Congresso em recesso,
por tempo indeterminado.
De todos os atos institucionais editados durante o perodo militar, o AI-5 foi certamente o mais
duro. Ele permitiu que o Presidente decretasse o recesso do Congresso, das Assembleias
Legislativas e das Cmaras de Vereadores, que s voltariam a funcionar quando convocados por ele
prprio, transferindo-se, nesse nterim, toda a atividade legislativa para o Poder Executivo
correspondente (art. 2, caput e 1). Autorizou o Presidente a decretar livremente a interveno nos
Estados e Municpios, sem as limitaes previstas na Constituio (art. 3). Possibilitou a
suspenso dos direitos polticos de quaisquer cidados pelo prazo de dez anos, bem como a cassao
de mandatos eletivos federais, estaduais ou municipais (art.4). Determinou que a suspenso dos
direitos polticos tambm implicava a proibio de atividades ou manifestaes sobre assunto
poltico, e podia ainda envolver a imposio de restries liberdade de locomoo (art. 5).
Suspendeu as garantias da magistratura, e possibilitou ao Presidente a demisso, remoo,
aposentadoria ou colocao em disponibilidade de magistrados, assim como de servidores ou
empregados pblicos, bem como a demisso, reforma ou transferncia para a reserva de militares
(art. 6). Autorizou que o Presidente suspendesse as liberdades de reunio e de associao, e que
institusse a censura (art. 9). Suspendeu o habeas corpus para os crimes polticos, contra a
segurana nacional, a ordem econmica e social e a economia popular (art. 10), e excluiu a
apreciao judicial de todos os atos praticados em seu nome (art. 11). Tratava-se da cristalizao,
em documento jurdico, da ditadura nua e crua. Embora a Constituio de 1967 tenha sido
formalmente mantida (art. 1), dali para frente ela no teria mais qualquer fora para limitar o poder.
Com base no AI-5, abriu-se um amplo ciclo de cassaes de mandatos e expurgos no
funcionalismo, que atingiu em cheio as universidades. Trs Ministros do STF foram cassados
Victor Nunes Leal, Evandro Lins e Silva e Hermes Lima , e outros dois deixariam a Corte em
solidariedade aos colegas. A censura aos meios de comunicao se institucionalizou, atingindo
tambm a atividade artstica. Nada mais podia ser publicado ou veiculado que pudesse desagradar
ao governo, ou que ameaasse a moral tradicional e conservadora, de que os militares se faziam
porta-vozes. Embora no houvesse no AI-5 nenhuma autorizao legal para tortura, desaparecimento
forado de pessoas ou assassinatos, tais prticas tornaram-se os mtodos corriqueiros de trabalho
das foras de represso.154 Na feliz expresso de Elio Gaspari, se at o AI-5 a ditadura era
envergonhada, depois dele ela se tornou escancarada.155
Com a edio do AI-5, desfez-se a expectativa de que a Constituio pudesse institucionalizar o

regime. Tornara-se claro que o governo militar s seguiria a Constituio se e quando isso lhe
conviesse. Quando no lhe interessasse cumpri-la, bastava editar um novo ato institucional. E, de
fato, seriam editados outros doze atos institucionais at a outorga da Constituio de 1969 do AI-6
ao AI-17 , impondo medidas diversas, como a mudana do nmero de Ministros do STF de 11
para 16 (AI-6) e a suspenso de eleies (AI-7).
Em agosto de 1969, o Presidente Costa e Silva sofre um derrame que o deixa paralisado. Era
necessrio substitu-lo, mas os ministros militares no cogitavam em seguir as regras do jogo, que
indicavam a sua sucesso pelo Vice-Presidente Pedro Aleixo, que, alm de civil, deixara de ser
confivel, ao votar contra a decretao do AI-5. A soluo veio por meio da decretao do AI-12,
que investiu os Ministros da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica respectivamente, Augusto
Rademaker, Aurlio Lyra Tavares e Mrcio de Souza e Mello na Chefia do Executivo, enquanto
durar o impedimento temporrio do Presidente da Repblica (art. 1). Desfechava-se um verdadeiro
golpe dentro do golpe.156
Dias depois, a Junta Militar decretou outros dois truculentos atos institucionais: o AI-13,
possibilitando o banimento de brasileiro que se tornasse inconveniente, nocivo ou perigoso
Segurana Nacional; e o AI-14, estendendo a possibilidade de aplicao da pena de morte guerra
psicolgica adversa (?), revolucionria ou subversiva.157 Em 14 de outubro de 1969, editado o
AI-16, declarando a vacncia dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica e marcando
eleies indiretas para escolha dos sucessores para o dia 25 do mesmo ms. At l, a Junta Militar
continuou frente do governo.
O Congresso, que estava de recesso desde a decretao do AI-5, foi convocado s pressas para
referendar o nome do General Emlio Garrastazu Mdici mais um da linha dura que os
militares j haviam escolhido.158 Antes disso, porm, os trs Ministros militares outorgaram, em 17
de outubro de 1969, a Constituio de 1969.

A Constituio de 1969 foi outorgada pela Junta Militar que governava o Brasil, sob a forma de
emenda constitucional: era a Emenda Constitucional n1. Invocou- se, como fundamento jurdico da
outorga, o AI-5 e o AI-16. O primeiro estabelecia, no seu art. 2, 1, que, enquanto o Congresso
estivesse em recesso, o Presidente poderia legislar sobre todas as matrias; e o segundo dispunha, no
seu art. 3, que, at a posse do novo Presidente da Repblica, a Chefia do Executivo seria exercida
pelos Ministros militares. Para justificar a medida, afirmou-se, nos consideranda da Carta
outorgada, que, tendo em vista os referidos atos institucionais, a elaborao de emendas
Constituio, compreendida no processo legislativo (art. 49, I), est na atribuio do Poder
Executivo Federal.
Naqueles consideranda, foi inserida uma lista dos preceitos da Constituio de 1967 que salvo
emendas de redao, continuam inalterados. Em seguida, re produziu-se integralmente o novo texto
constitucional, j com todas as mudanas incorporadas, que foram inmeras.159 At o nome oficial do
pas foi alterado, de Brasil, para o mais pomposo Repblica Federativa do Brasil, que se
mantm at hoje.
Discute-se se o texto em questo consubstanciou nova Constituio, ou se, ao contrrio,
representou simples emenda constitucional, como pareciam crer os seus autores. A segunda posio
foi sustentada por alguns juristas mais prximos ao regime militar, 160 mas a primeira amplamente
majoritria em doutrina.161 Entendemos que no se tratou de simples emenda, mas de Constituio
se que merece esse nome uma norma editada de forma to ilegtima.162 Isto no apenas pela
extenso das mudanas promovidas, como tambm pelo seu fundamento de validade. que as
emendas, como emanao de um poder constituinte derivado, tm o seu fundamento na prpria
Constituio que modificam. Porm, a assim chamada Emenda
n 1 no foi outorgada com fundamento na Constituio de 1967, mas sim com base no suposto poder
constituinte originrio da Revoluo vitoriosa, que se corporificava, mas no se exauria, nos atos
institucionais editados pelos militares.
Seria enfadonho e desnecessrio expor aqui o sistema e as principais instituies da Carta de
1969, que coincidem, no geral, com as da Constituio de 1967, explicadas no item anterior. Assim,
far-se- apenas um breve registro das principais mudanas promovidas pela nova Carta, que
continha, quando da sua outorga, 201 artigos.163
Houve modificaes importantes no que concerne ao funcionamento dos poderes. O mandato
presidencial foi ampliado de quatro para cinco anos (art. 75, 3).164 O Vice-Presidente deixou de
cumular sua funo com a de Presidente do Congresso, como ocorria na Constituio de 1967.
Doravante, o Congresso seria presidido pelo Presidente do Senado Federal. Os poderes
presidenciais foram reforados, com a ampliao da competncia do Presidente (art. 81, V), bem
como das hipteses de sua iniciativa privativa no processo legislativo (art. 57, IV a VI). Na mesma
linha, aumentou-se o campo de incidncia do decreto-lei, estabelecendo-se, ainda, que a sua rejeio
pelo Congresso no importava em nulidade dos atos praticados durante a sua vigncia (art. 55, II e III
e Pargrafo nico).
No mbito do Legislativo, houve uma sensvel reduo do nmero de depu tados federais, com a
adoo de novos critrios adotados para definio do quanti tativo de parlamentares por Estado. As
variaes do nmero de deputados por Es tado passaram a ser determinadas em razo da diferena
nos respectivos eleitorados, e no mais daquela entre o tamanho das populaes (art. 39). A
diminuio na repre sentao tambm ocorreu nas Assembleias Legislativas, cujo nmero de
deputados estaduais passou a ser atrelado representao do Estado na Cmara de Deputados (art.
13, 6). Houve, tambm, restrio imunidade parlamentar material, que passou a excluir os crimes
contra a honra ou contra a segurana nacional (art. 32): os militares no queriam passar de novo
pelos dissabores de outro caso como o do Deputado Moreira Alves. Instituiu-se, ainda, a hiptese
de perda de mandato por infidelidade partidria (art. 35, V).165
Quanto ao Judicirio, a Carta de 1969 fixou em onze o nmero de Ministros do STF (art. 118),
mantendo a reduo que fora estabelecida pelo AI-6. O Ministrio Pblico, que, na Constituio de
1967, estivera inserido no captulo do Poder Judi cirio, passou a constar da parte que tratava do
Poder Executivo (arts. 94 a 96).
No campo dos direitos fundamentais, houve claros retrocessos. Autorizou-se o legislador a
condicionar o ingresso do cidado em juzo prvia exausto das vias administrativas (art. 160,
4); criou-se nova restrio liberdade de expresso, pela proibio de publicaes e
exteriorizaes contrrias moral e aos bons costumes (art. 160, 8); e incorporou-se
Constituio a possibilidade, estabelecida no AI-14, de imposio de pena de morte em outros casos
alm do de guerra externa (art. 160, 11). Ademais, ampliou-se o prazo mximo do estado de stio,
afora casos de guerra, de 60 para 180 dias (art. 156), e diminuiu-se o quorum para o afastamento das
imunidades parlamentares durante o seu interregno, de 2/3 para maioria absoluta dos membros da
casa legislativa respectiva (art. 157, Pargrafo nico).

Foi dificultado o processo de mudana da Constituio. Retirou-se o poder de iniciativa das
Assembleias Legislativas, e a iniciativa de deputados e senadores agora s poderia ser deflagrada
por 1/3 dos membros de cada casa (art. 47), e no por 1/4 deles, como ocorria na Constituio de
1967. Por outro lado, o quorum para aprovao das emendas foi elevado, de maioria absoluta para
2/3 em cada casa (art. 48).
A Carta de 1969 manteve expressamente o AI-5, bem como seus atos complementares (art. 182).
Porm, deixou entreaberta a porta de sada do regime de exceo, ao permitir que o Presidente,
ouvido o Conselho de Segurana Nacional, revogasse aquele malsinado Ato Institucional ou qualquer
dos seus dispositivos (art. 182, Pargrafo nico). Embora, como regra, tenha-se previsto a realizao
de eleies diretas para o cargo de Governador do Estado (art. 13 2), estabeleceu-se que seriam
indiretos os pleitos para aquele cargo que ocorreriam em 1970, sendo as Assembleias Legislativas
os colgios eleitorais (art. 189).

possvel dividir em trs momentos o perodo de vigncia da Carta de 69: o primeiro, que
corresponde aos anos de chumbo, abrange o governo Mdici; o segundo, em que se inicia um lento
processo de distenso do regime, ocorre durante os governos de Geisel e Figueiredo; e o terceiro,
que comea com a derrota da ARENA nas eleies indiretas para a Presidncia da Repblica e a
escolha de um Presidente civil, transcorre durante o governo de Jos Sarney, j finda a ditadura
militar. Neste subitem, sero examinados os dois primeiros momentos. O terceiro ser analisado no
prximo captulo, que versa sobre a elaborao da Constituio de 88.
Mdici era um militar da linha-dura. Seu governo correspondeu ao auge da represso durante a
ditadura. A tortura generalizou-se e saiu do controle at das lideranas do regime e da hierarquia
militar.166 A guerrilha foi derrotada 167 e os focos de oposio ao governo, quase completamente
asfixiados. Prosseguiu, implacvel, a censura aos meios de comunicao e s artes. Em razo de uma
conjuntura externa favorvel, o Brasil experimentou uma fase de grande crescimento da economia.
No entanto, tal crescimento no resultou em melhoria nas condies de vida da maior parte da
populao brasileira. Era seguido o receiturio conservador de primeiro crescer o bolo, para
depois reparti-lo. Como se sabe, a partilha do bolo no chegou a ocorrer. 168 Naquele perodo,
capitalizando o milagre econmico e a conquista do tricampeonato mundial na Copa do Mundo de
1970, o governo valeu-se intensamente de propaganda ufanista para estigmatizar os seus opositores,
sintetizada no lema Brasil: ame-o ou deixe-o.
Durante o governo Mdici, a Constituio de 1969 seria emendada duas vezes. A primeira
alterao chamada de Emenda n 2 (a prpria Constituio era tratada como Emenda n 1) foi
promulgada em 9 de maio de 1972 e previa eleies indiretas para os governadores dos Estados em
1974. J a Emenda n 3, de 15 de junho de 1972, possibilitaria a posse de parlamentares federais nos
cargos de Ministro de Estado, Secretrio de Estado ou Prefeito de Capital, sem perda dos
respectivos mandatos.
Em 15 de janeiro de 1974, o Colgio Eleitoral escolhe o General Ernesto Geisel para a
substituio de Mdici.169 Diferentemente do seu antecessor, Geisel no era partidrio da linhadura: no arco ideolgico do regime militar, ele pertencia ao grupo moderado. 170 Geisel deu incio a
um processo de abertura lenta, gradual e segura do regime. Em 1974, ocorreram eleies
parlamentares em clima de relativa liberdade e com timos resultados para a oposio, que venceu
no Senado, nas vagas que estavam em disputa, e perdeu por pouco na Cmara dos Deputados,
conseguindo formar bancada suficiente para barrar as propostas de emenda constitucional do
governo. No incio de 1976, o Presidente entra em confronto com a linha-dura militar, depois de dois
casos emblemticos de tortura e homicdio praticados pelas foras de represso em So Paulo.171 Os
enfrentamentos com a linha-dura se estendem ao ano de 1977, quando Geisel demite o seu Ministro
do Exrcito, Silvio Frota, que planejava suced-lo, e chegou a tramar um golpe para derrub-lo do
poder.
certo que houve tambm recuos e retrocessos na distenso do regime. O processo de abertura
era feito de sstoles e distoles, como afirmava uma das maiores lideranas do regime.172 Dentre as
sstoles, a mais sria foi o famigerado Pacote de Abril, imposto por Geisel em 1977.
Temendo novas derrotas eleitorais, e sem base parlamentar suficiente para aprovar reformas na
Constituio, o Presidente, em 1 de abril de 1977, invocando os poderes do AI-5, decreta o recesso
do Congresso Nacional, do qual se aproveita para editar unilateralmente as Emendas Constitucionais
n 7 e n 8. A Emenda n 7 alterou diversos dispositivos constitucionais atinentes ao Poder
Judicirio. Dentre outras mudanas, criou a ao avocatria que permitia ao STF, a pedido do
Procurador-Geral da Repblica, avocar qualquer causa em trmite no pas, quando houvesse
imediato risco de grave leso ordem, sade, segurana ou s finanas pblicas (art. 119, I,
alnea o) bem como o Conselho Nacional de Justia, rgo composto por sete Ministros do
Supremo, com competncia disciplinar sobre todo os rgos judiciais (art. 120). J a Emenda n 8,
dentre outras medidas, perenizou as eleies indiretas para governadores de Estado (art. 13,
2);173 estabeleceu nmeros mnimos e mximos de deputados federais por unidade federativa (art.
39, 2), de modo a fortalecer a representao parlamentar dos Estados menos populosos, em que a
ARENA era mais forte; determinou que 1/3 dos senadores seriam eleitos indiretamente nos Estados
(art. 41, 2);174 facilitou a aprovao de emenda Constituio, reduzindo o quorum de 2/3 para a
maioria absoluta dos congressistas (art. 48); e ampliou a mandato presidencial, de cinco para seis
anos (art. 75, 3) norma que no se aplicaria ao prprio Presidente Geisel.
Apesar disso, o processo de abertura continuou. Naquele perodo, outro fenmeno extremamente
importante foi a reorganizao da sociedade civil, que tinha no combate ao regime militar um ponto
de convergncia.175 Instituies como a OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), a ABI (Associao
Brasileira de Imprensa) e a CNBB (Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil) intensificaram a sua
atividade reivindicatria em prol da democratizao do pas e do respeito aos direitos humanos.
Paralelamente a isto, surgia no Brasil um novo sindicalismo, muito mais combativo e independente
do que aquele que vicejara na Era Vargas. 176 Ele se articulou sobretudo na regio do ABC paulista,
promovendo grandes greves nos anos de 1978 e 1979. Mas, na contramo de tal processo, e em
reao a ele, bolses da direita radical nas Foras Armadas, insatisfeitos com a abertura, passaram a
promover atos terroristas a partir do final dos anos 70. Antes de encerrar o seu mandato, Ernesto
Geisel props e o Congresso aprovou a Emenda Constitucional n 11, revogando os atos
institucionais e complementares.177
O escolhido pelos militares para a sucesso de Geisel foi o General Joo Batista de Figueiredo,
que tomou posse em 15 de maro de 1979.178 No seu mandato, ele deu continuidade ao processo de
abertura do pas,179 aprovando a Lei de Anistia, que permitiu a volta ao pas de centenas de pessoas
que haviam se exilado ou fugido para o exterior, dentre as quais os mais importantes lderes da
esquerda, bem como a libertao de inmeros presos polticos.180 Na mesma poca, foi aprovada a
Lei Orgnica dos Partidos Polticos, possibilitando a reorganizao partidria sob bases mais
pluralistas e democrticas. Ela encerrou o bipartidarismo brasileiro, permitindo a formao de

alguns dos principais partidos que ainda hoje ocupam o cenrio poltico nacional, como o PT, o
PMDB, o PDT e o PTB. Na base de sustentao do governo, a ARENA foi sucedida pelo PDS.
Durante o mandato de Figueiredo, intensificou-se o terrorismo de direita, com a exploso de
bombas e realizao de sequestros. O incidente mais srio foi a tentativa de exploso de bomba no
Riocentro, em 30 de abril de 1981, durante um festival de msica que contava com a presena de
milhares de pessoas. A bomba acabou explodindo no automvel em que estavam os militares que a
transportavam, que foram as nicas vtimas do atentado frustrado. O governo permitiu que se
abafasse a apurao do caso, feita por meio de um inqurito farsesco instaurado pelo Exrcito, que
confirmou a absurda verso oficial dos fatos, isentando os militares de toda a responsabilidade no
episdio, e pondo a culpa na esquerda.181
Em 1980, fora editada a Emenda Constitucional n 15, restabelecendo eleies diretas para o
cargo de Governador de Estado. Assim, em 1982 ocorreram eleies gerais, em que a oposio
ganhou o governo de nove Estados, dentre os quais So Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais, e
ampliou bastante a sua representao no Congresso. No ano seguinte, se inicia o que talvez tenha sido
o maior movimento popular na histria do pas: a campanha pelas eleies presidenciais diretas. Em
1983, o Deputado Dante de Oliveira encabeara proposta de emenda constitucional reinstituindo as
eleies diretas para a Presidncia, j incidentes na sucesso do Presidente Figueiredo. A misso era
praticamente impossvel, pois, desde a promulgao da Emenda Constitucional n 22/82, o quorum
necessrio para aprovar mudanas na Constituio voltara a ser o de 2/3 dos membros de cada casa.
No entanto, houve uma imensa mobilizao popular, liderada por polticos da oposio e artistas de
renome, que terminou em gigantescos comcios no Rio de Janeiro e em So Paulo.
Em lamentvel recada autoritria, Figueiredo imps estado de emergncia em Braslia para
impedir manifestaes populares no dia da votao. No dia 25 de abril, a emenda derrotada na
Cmara dos Deputados: eram necessrios 320 votos para aprov-la, num total de 479 congressistas,
mas ela s obteve 298. Apesar da derrota, houve um grande saldo positivo na campanha das Diretas
J, no sentido de engajamento cvico da populao e de fortalecimento da sociedade civil.
Plantaram-se ali algumas das sementes que germinariam, poucos anos depois, na Assembleia
Constituinte de 87/88.
As eleies presidenciais de 1985 foram mais uma vez indiretas, mas, daquela vez, os militares
no tiveram mais o controle sobre o processo. O PDS, que ainda tinha maioria no Colgio Eleitoral,
em disputada conveno realizada num ambiente de intensos conflitos internos, escolheu como
candidato o Deputado Paulo Maluf, sobre o qual pesavam graves acusaes de corrupo e
improbidade. As oposies lanam o nome de Tancredo Neves, poltico mineiro experiente e
moderado. No PDS, houve uma importante defeco. Um expressivo nmero de polticos do partido
no aceitara a candidatura de Maluf, criando a Frente Liberal que mais tarde daria origem ao PFL
, a qual passou a apoiar o nome de Tancredo nas eleies indiretas, fornecendo-lhe o candidato a
Vice-Presidente: o maranhense Jos Sarney. Apesar das eleies serem indiretas, houve grande
presso popular em favor da candidatura de Tancredo. Em 15 de janeiro de 1985, reuniu-se o
Colgio Eleitoral, e o resultado foi uma arrasadora vitria da chapa encabeada por Tancredo
Neves, que recebeu 480 votos, contra 180 dados a Maluf.
Em trgica fatalidade, Tancredo Neves adoeceu gravemente, vindo a falecer antes de tomar posse.
Em contexto de grande comoo popular pela perda, a Presidncia foi assumida por Jos Sarney.
Figueiredo, contrariado, resolve no transmitir o cargo para o sucessor e, literalmente, sai do
governo pela porta dos fundos do Palcio do Planalto. Terminava melancolicamente o regime militar.
1 H controvrsia sobre se o documento de 1969 consubstanciou nova constituio ou mera alterao Carta de 1967, como ser analisado a seguir. A posio que
sustentamos a de que se tratou de uma nova cons tituio. Veja-se, a propsito, o item 3.8 deste captulo.
2 Cf. COM PARATO, Fbio Konder. Prefcio. In: FAORO, Raymundo. A Repblica inacabada, p. 19.
3 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 4. ed., p. 7-9.
4 Como registraram Paulo Bonavides e Paes de Andrade, o problema constitucional do Brasil (...) passa por uma enorme contradio entre a constituio formal e a
constituio material (Histria constitucional do Brasil, p. 9).
5 Cf. CARVALHO, Jos M urilo de. A cidadania no Brasil: um longo caminho, p. 19. Boris Fausto apresenta n meros um pouco diversos: sem fazer aluso aos ndios,
fala em cerca de 3.600.000 pessoas, dentre os quais cerca de 1.100.000 escravos (Histria do Brasil, p. 137).
6 Cf. BONAVIDES, Paulo. A Constituio do Imprio e as nascentes do constitucionalismo brasileiro. In: BONAVIDES, Paulo et al. As constituies brasileiras:
notcia, histria e anlise crtica, p. 9-11.
7 Cf. GOM ES, Laurentino. 1808: como uma rainha louca, um prncipe medroso e uma corte corrupta enga naram Napoleo e mudaram a histria de Portugal e do
Brasil; e IGLESIAS, Francisco. Trajetria poltica do Brasil 1500-1964, p. 97-105.
8 Cf. FAORO, Raymundo. Os donos do poder, p. 268-272.
9 O Brasil elegeu uma bancada de aproximadamente 70 deputados para as Cortes, dos quais apenas 50 exer ceram de fato os seus mandatos. De Portugal, participaram
130 deputados.
10 Cf. CERQUEIRA, M arcelo. A Constituio na histria: origem e reforma, p. 251-254.
11 No cenrio poltico brasileiro da poca, havia trs grupos principais. Um era conhecido como partido por tugus, formado basicamente por comerciantes ligados
aos monoplios portugueses, pugnava pela manu teno dos laos com Portugal e o retorno ao regime colonial. Outro era o partido brasileiro, em que predo
minavam proprietrios rurais e elementos que se beneficiavam da autonomia adquirida pelo pas e do comrcio exterior. Havia, ainda, um grupo radical, composto
sobretudo por profissionais urbanos, como jornalistas, mdicos, professores e padres, que postulava a implantao de um regime republicano no pas. Cf. LOPEZ,
Adriana; M OTA, Carlos Guilherme. Histria do Brasil: uma interpretao, p. 332.
12 Nas palavras de Emlia Viotti da Costa, a convocao da Assembleia Constituinte antes do 7 de setembro, no era ainda uma proclamao formal de Independncia,
pois o texto da convocao ressalvava a unio com a grande famlia portuguesa, na realidade difcil de ser mantida depois de todos os atos de desrespeito s ordens
das Cortes (Da Monarquia Repblica: momentos decisivos, p. 53).
13 De acordo com Raymundo Faoro, a expresso fora copiada literalmente do prembulo da Constituio francesa de 1814, outorgada por Lus XVIII, na tentativa de
restabelecer a tradio monrquica do pas (Os donos do poder, p. 288).
14 De acordo com Caio Prado Jr., o projeto de 1823 correspondia plenamente aos anseios da classe hegemnica, representada pelos proprietrios rurais. O carter
conservador do liberalismo esposado pelo projeto se re vela na sua opo pelo voto censitrio bem como no reconhecimento dos contratos (?!) entre senhores e
escravos. Cf. PRADO JUNIOR, Caio. Evoluo poltica do Brasil: colnia e imprio, p. 57.
15 Compunham a comisso Antnio Carlos de Andrada, Antnio Luiz Pereira da Cunha, Pedro de Arajo Lima, Jos Ricardo da Costa Aguiar, M anuel Ferreira
Cmara, Francisco M oniz Tavares e Jos Bonifcio de Andrada e Silva.
16 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 75.
17 Nas palavras de Francisco Iglesias, De posse do documento [o projeto de Constituio], o governo adotou forma inteligente para disfarar a outorga. Remeteu
cpias s municipalidades, com o pedido de sugestes. Poucas atenderam; a matria era complexa e as Cmaras, em sua quase totalidade, no tinham quem pudesse
ler, estudar ou sugerir algo (Trajetria poltica do Brasil 1500-1964, p. 138).
18 CANECA, Frei Joaquim do Amor Divino. Voto sobre o Juramento do Projeto de Constituio Oferecido por Pedro II. In: M ELLO, Evaldo Cabral de
(Org.). Caneca Frei Joaquim do Amor Divino, p. 566.
19 Cf. CAETANO, M arcello. Direito constitucional, 2. ed., p. 500.
20 Afonso Arinos de M ello Franco sustenta que a aprovao do Ato Adicional de 1834 pela Cmara dos Depu tados retirou da Carta de 1824 o seu carter de texto
outorgado (Direito constitucional: teoria da Cons tituio: as Constituies do Brasil, p. 119). No concordamos com esta interpretao, seja porque no houve na
ocasio deliberao parlamentar sobre todo o texto da Constituio, seja porque a aprovao de mudana superveniente no tem o condo de legitimar o texto
originrio da Carta.
21 Aconselhava M ontesquieu que o Poder Legislativo fosse formado por duas casas distintas e independentes entre si, na qual uma estivesse voltada para a
representao do povo, e a outra para a representao do corpo de pessoas dignificadas pelo nascimento, pelas riquezas ou pelas honrarias. Esta formao do
corpo legislativo levaria a moderao do poder, pois sendo composto por duas partes, uma paralisar a outra por sua mtua faculdade de impedir (O esprito das
leis, p. 123).
22 A Constituio no condicionou o direito de voto alfabetizao, mas, entre 1824 e 1842, a legislao exigia que a cdula eleitoral fosse assinada, o que limitou na
prtica o voto dos analfabetos. Porm, entre 1842 e 1881, os analfabetos puderam votar livremente. Cf. NICOLAU, Jairo M arconi. A histria do voto no Brasil, p.
11.
23 Cf. LYNCH, Christian Edward Cyrill. A voz do Leviat pela boca de Behemoth: o estado de exceo, o poder moderador e o controle normativo de
constitucionalidade como meios de expresso da unidade da soberania popular. In: M ACEDO, Paulo Emlio Vauthier Borges de (Org.). Direito e poltica: Anais do
II Con gresso Brasileiro.
25 Nas palavras do autor francs, o vcio de quase todas as Constituies foi no ter criado um poder neutro, mas ter posto num dos poderes ativos a soma total da
autoridade de que tal poder deve ser investido. Quando esta soma de autoridade viu-se reunida ao poder legislativo (...) houve uma arbitrariedade e tirania sem fim
(...). Quando a mesma soma de autoridade se viu reunida no poder executivo, houve despotismo (CONSTANT, Benjamin. Princpios de Poltica. In:
CONSTANT, Benjamin. Escritos sobre a poltica, p. 20).
26 Nas palavras de Jos Antnio Pimenta Bueno, o Poder M oderador a suprema inspeo da Nao, o alto direito que ela tem e que no pode exercer por si
mesma, de examinar o como os diversos poderes polticos, que ela criou ou confiou a seus mandatrios so exercidos. a faculdade que ela possui de fazer com que
cada um deles se conserve em sua rbita, e concorra harmoniosamente com outros para o fim social, o bem-estar nacional: quem mantm seu equilbrio, impede
seus abusos, conserva-os na direo de sua alta misso; enfim a mais elevada fora social, o rgo poltico mais ativo, o mais influente de todas as instituies
fundamentais da nao (Direito pblico brasileiro e a anlise da Constituio do Imprio. In: KUGELM AS, Eduardo (Org.). Jos Antnio Pimenta Bueno,
Marqus de So Vicente, p. 280). Ainda de acordo com o jurista, os ministros de Estado no so agentes, nem intervm no exerccio deste ltimo poder [o
M oderador] (...) assinando tais atos seu nome no aparece seno para autenticar o reconhecimento, a veracidade da firma imperial, no so pois responsveis por
eles (p. 292).
27 CANECA, Frei Joaquim do Amor Divino. Voto sobre o Juramento do Projeto de Constituio Oferecido por Pedro II. In: M ELLO, Evaldo Cabral de
(Org.). Caneca Frei Joaquim do Amor Divino, p. 561.
28 Segundo Zacarias de Ges e Vasconcelos, diz o bom senso que declarar (em pas livre) irresponsvel uma pessoa, a quem se confiam to transcendentes funes,
implicaria grave absurdo, se a sua inviolabilidade no fosse protegida pela responsabilidade de funcionrios, sem os quais nada se pudesse levar a efeito (Da
natureza e limites do poder moderador. In: OLIVEIRA, Ceclia Helena de Salles (Org.). Zacarias de Ges e Vasconcelos, p. 78).
29 Cf. CARVALHO, Jos M urilo de. Federalismo e centralizao no imprio brasileiro: histria e argumento. In: CARVALHO, Jos M urilo de. Pontos e bordados:
ensaios de histria e poltica, p. 155-188.
30 A expresso de BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 100.
31 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 9-12; e COSTA, Emlia Viotti. Da Monarquia Repblica: momentos
decisivos, p. 61.
32 A semi-rigidez tambm era uma ideia colhida da obra de Benjamin Constant. Alis, o art. 178 da Carta foi praticamente copiado de texto do pensador francs, para
quem, tudo o que no se refere aos limites e s atribuies respectivas dos poderes, aos direitos polticos e aos direitos individuais no faz parte da Cons tituio,
mas pode ser modificado pelo concurso do rei e das duas cmaras (Princpios de Poltica. In: CONSTANT, Benjamin. Escritos sobre a poltica, p. 295).
33 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 109-119.
34 Cf. FAUSTO, Boris. Histria do Brasil, p. 179-180.
35 Como observou com ironia um observador privilegiado deste processo o Senador Nabuco de Arajo , o Poder M oderador chama quem quer para organizar o
ministrio; o ministrio faz a eleio; a eleio faz a maioria. Eis aqui o sistema representativo em nosso pas (apud GRAHAM , Richard. Clientelismo e poltica no
Brasil do sculo XIX, p. 114).
36 Cf. M OTTA, Rodrigo Patto S. Introduo histria dos partidos polticos brasileiros, p. 23-44.
37 Cf. SCHWARTZ, Roberto. As idias fora do lugar. In: SCHWARTZ, Roberto. Ao vencedor as batatas, p. 11-31.
38 Sobre esta herana, consulte-se a obra clssica de FAORO, Raymundo. Os donos do poder, p. 1-240.
39 NABUCO, Joaquim. Minha formao, p. 49.
40 A questo religiosa ocorreu durante a dcada de 1870 e foi deflagrada quando bispos da Igreja Catlica comearam a excluir maons de suas dioceses e a interditar
templos dirigidos por padres ligados mao naria. A maonaria tinha forte influncia no governo o Presidente do Conselho de M inistros poca era o Visconde
do Rio Branco, um gro-mestre maom. D. Pedro II mandou prender os bispos, que tendo em vista o regime do padroado ento vigente, eram considerados agentes
do Estado. O fato gerou reaes at do Papa Pio IX, que defendia a supremacia da Igreja sobre o poder temporal. Porm, em 1875 foi dada ao caso uma soluo
que atendeu aos interesses da Igreja: os bispos punidos foram anistiados e caiu o gabinete do Visconde de Rio Branco.
41 A questo militar dizia respeito a diversos acontecimentos ocorridos na dcada de 1880, que geraram tenses entre o Exrcito brasileiro e polticos monarquistas,
especialmente aqueles ligados ao Partido Conservador. O seu estopim foi a punio do coronel Antnio de Sena M adureira, por defender publicamente a abolio
da escravido, haja vista a proibio de que os militares se manifestassem sobre questes polticas. As reaes contra essa e outras punies infligidas a militares do
Exrcito geraram na Fora grande unidade e acirrou sentimentos negativos contra a monarquia e o poder civil, que j vinham se disseminando desde o fim da Guerra
do Paraguai.
42 Ocorreu em 1870, por exemplo, o lanamento do importante M anifesto Republicano, que teve Quintino Bocaiva como principal redator.
43 Jos M urilo de Carvalho noticia que, logo aps a proclamao, iniciou-se uma disputa historiogrfica, mas revestida de claro contedo poltico, sobre quem teria sido
o protagonista daquele processo, na qual havia trs grupos: uma corrente ligada velha-guarda militar, que apontava a liderana de Deodoro; outra, prxima dos
positivistas, militares ou no, que destacava o papel de Benjamim Constant (no o filsofo francs, mas o militar e professor brasileiro); e a terceira, relacionada aos
civis liberais, que sustentava a liderana de Quintino Bocaiva. Cf. CARVALHO, Jos M urilo de. A formao das almas: o imaginrio da Repblica no Brasil, p.
35-54.
44 Cf. CARVALHO, Jos M urilo de. Os bestializados: o Rio de Janeiro e a Repblica que no foi. Inclusive, passou histria a insuspeita afirmao do republicano
histrico e integrante do Governo Provisrio, Aristides Lobo, sobre a proclamao da Repblica: O povo assistiu a tudo aquilo bestializado, atnito, surpreso,
sem conhecer o que significava. M uitos acreditavam, sinceramente, estar vendo uma parada.
45 Esta parece ser a posio de BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 13.
46 Cf. CERQUEIRA, M arcelo. A Constituio na histria: origem e reforma, p. 301-302; e COSTA, Emlia Viotti. Da Monarquia Repblica: momentos decisivos, p.
449-492.
47 Cf. IGLESIAS, Francisco. Trajetria poltica do Brasil 1500-1964, p. 199.
48 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 224-225; e FRANCO, Afonso Arinos de M ello. Curso de direito
constitucional brasileiro, p. 130.
49 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 226-227; LYNCH, Christian Edward Cyril; SOUZA NETO, Cludio Pereira
de. O constitucionalismo da inefetividade: a Constituio de 1891 no cativeiro do Estado de Stio. In: ROCHA, Cla Carpi da (Org.). As Constituies brasileiras:
50 Tornou-se conhecida a crtica de Ruy aos excessos dos ultrafederalistas, que, durante a constituinte, queriam implantar no Brasil uma federao ainda mais
descentralizada que a norte-americana: Ontem, de federao, no tnhamos nada. Hoje, no h federao que nos baste (BARBOSA, Ruy. O habeas-corpus. In:
BARRETO, Vicente (Org.). O liberalismo e a Constituio: textos selecionados de Ruy Barbosa, p. 188).
51 A expresso de Oliveira Vianna, em obra clssica, em que critica a inadaptao das Constituies brasileiras de 1824 e de 1891 realidade e cultura brasileira. Cf.
OLIVEIRA VIANNA, Francisco Jos de. O idealismo na Constituio.
52 Contudo, os positivistas obtiveram outras vitrias importantes no nascimento da Repblica, como na escolha da bandeira brasileira, desenhada por Dcio Villares e
adotada por Decreto do Governo Provisrio de 19 de novembro de 1889, contendo o polmico mote de Augusto Comte Ordem e Progresso. Veja-se, a
propsito, CARVALHO, Jos M urilo de. A formao das almas: o imaginrio da Repblica no Brasil, p. 109-128.
53 O propsito evidente era de desprestigiar a Corte, mas as nomeaes no foram aprovadas pelo Senado. Veja-se, a propsito, COSTA, Emlia Viotti. O Supremo
Tribunal Federal e a construo da cidadania, p. 32.
54 BARBOSA, Ruy. Commentarios Constituio Federal brasileira: colligidos e ordenados por Homero Pires, v. 1, p. 133.
55 Cf. LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto, p. 225.
56 A obra histrica de referncia sobre a doutrina brasileira do habeas corpus de RODRIGUES, Leda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal.
57 Cf. BARBOSA, Ruy. O habeas-corpus. In: BARRETO, Vicente (Org.). O liberalismo e a Constituio: textos sele cionados de Ruy Barbosa, p. 134-138.
58 Ao julgar habeas corpus em que o ento senador Ruy Barbosa era simultaneamente autor e paciente, decidiu o STF, por exemplo, que as imunidades parlamentares
estabelecidas no art. 19 da Constituio da Repblica, asseguram ao senador da Repblica, publicar os seus discursos proferidos no Parlamento pela imprensa,
onde, quando e como lhe convier (HC n 3.536, Rel. M in. Oliveira Ribeiro. Julg. 6.5.1914).
59 Eles no compunham a mesma chapa, o que era possvel no regime da Constituio de 1891, e representavam segmentos diferentes das Foras Armadas: Deodoro, a
velha-guarda, e Floriano, os jovens militares radicais e positivistas.
60 A tese de Floriano Peixoto era de que, no primeiro mandato presidencial, no incidiria a regra geral, prevista no art. 42 da Constituio, mas sim o estabelecido no art.
1, 2, das Disposies Transitrias, segundo o qual o Presidente e o Vice-Presidente, eleitos, na forma deste artigo, ocuparo a Presidncia e a Vice-Presidncia
durante o primeiro perodo presidencial.
61 Cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, p. 74. Conta-se, ainda, que rea gindo diante de habeas corpus concedido pela Corte,
Floriano teria ameaado: eles concedam a ordem, mas depois procurem saber quem dar habeas corpus aos ministros do Supremo Tribunal Federal. Cf.
SAM PAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional, p. 356.
62 Na sntese de Francisco Iglesias, o Presidente da Repblica estabelece acordos com os presidentes dos Es tados (...) de modo a obter total apoio de todos os seus
atos: os presidentes dos estados apoiariam o da Repblica, bem como levariam os deputados obedientes s suas ordens (e ento havia quase unanimidade entre
Executivo e a representao parlamentar de cada unidade federativa, pois havia praticamente um s partido). Em troca desse apoio, que garantia ao governo livre
ao, o presidente da Repblica apoiava toda a poltica dos Estados, o que significava sobretudo a nomeao dos funcionrios em cada local feita por indicao dos
chefes regionais: Justia, polcia, escola e mais atividades eram assim escolhas de gente de confiana absoluta do presidente de estado. Este, por sua vez, compunhase com os chefes municipais, usando o mesmo artifcio: apoio irrestrito em troca de apoio, ou melhor, favores (Trajetria poltica do Brasil 1500-1964, p. 208).
63 Sobre o coronelismo, veja-se a obra clssica de LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto: o municpio e o regime representativo no Brasil.
64 Cf. CARVALHO, Jos M urilo de. A cidadania no Brasil: um longo caminho, p. 56-57.
65 FAORO, Raymundo. Os donos do poder, p. 628.
66 A expresso de Christian Edward Lynch e Cludio Pereira de Souza Neto (O constitucionalismo da ine fe tividade: a Constituio de 1891 no cativeiro do estado
de stio. In: ROCHA, Cla Carpi da (Org.). As Cons tituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 47).
67 LYNCH, Christian Edward Cyril; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. O constitucionalismo da inefetividade: a Constituio de 1891 no cativeiro do estado de
stio. In: ROCHA, Cla Carpi da (Org.). As Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 47.
68 conhecida e provavelmente exagerada a crtica de Joo M angabeira ao STF: O rgo que, desde 1892 at 1937, mais falhou Repblica, no foi o Congresso
Nacional. Foi o Supremo Tribunal. (...) O rgo que a Constituio criara para seu guarda supremo, e destinado a conter, ao mesmo tempo, os excessos do
Congresso e as violncias do Governo, a deixava desamparada nos dias de risco ou de terror, quando exa tamente mais necessitada estava ela da lealdade, da
fidelidade e da coragem dos seus defensores (Ruy: o estadista da Repblica, p. 70).
69 Para Afonso Arinos de M ello Franco, este Decreto foi uma Constituio Provisria, e como tal deve ser encarado pela Histria de nosso Direito Constitucional
(Curso de direito constitucional, p. 172).
70 Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 260.
71 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio de democracia de massas no Brasil: instabilidade constitucional e direitos sociais na Era Vargas. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel (Org.). Direitos sociais: fundamentos, judicicializao e direitos sociais em espcie, p. 32.
72 Sobre os debates constitucionais na Repblica de Weimar, veja-se: JACOBSON, Arthur J.; SCHLINK, Bernhard (Ed.). Weimar: a jurisprudence of crisis;
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e estado de exceo per manente: atualidade de Weimar.
73 Sobre a influncia da Constituio de Weimar sobre a Constituio brasileira de 1934, veja-se: GUEDES, M arco Aurlio Peri. Estado e ordem econmica e social: a
experincia constitucional da Repblica de Weimar e a Constituio brasileira de 1934.
74 O ato final da derrocada da Constituio de Weimar deu-se com a aprovao pelo Parlamento do Ato de Habi litao, em 1933, que conferiu ao governo leia-se, a
Hitler o poder de alterar unilateralmente a Constituio como lhe conviesse.
75 Cf. SKIDM ORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 27-31.
77 BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 290.
78 A representao profissional foi um dos temas mais debatidos durante a Assembleia Constituinte. Tratava-se de uma bandeira do tenentismo, inspirada na
experincia corporativista de vrios pases europeus, que no era aceita pelos nossos liberais. A ideia no foi acolhida pela Comisso Itamaraty, mas acabou
abraada durante a Constituinte. praticamente consensual que a representao profissional funcionou muito mal no pas, no reduzido espao de tempo em que foi
adotada, dentre outras razes pela manipulao gover namental nas escolhas dos representantes. Sobre o tema, cf. TAVARES, Ana Lucia Lyra. A Constituio de
1934 e a representao profissional.
79 O Governo Provisrio, desde 1931, j havia reduzido o nmero de M inistros de 16 para 11. Na poca, Getlio Vargas aposentou compulsoriamente 6 M inistros,
nomeando outros dois para a Corte. Cf. COSTA, Emlia Viotti. O Supremo Tribunal Federal e a construo da cidadania, p. 70.
80 Cf. M ENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos, p. 176-178.
81 Aqui tambm foi marcante a influncia da Constituio de Weimar, que consagrou a clebre frmula de se gundo a qual a propriedade obriga e o seu uso e exerccio
devem ao mesmo tempo representar uma funo no interesse social (art. 153).
82 A afirmao deve ser temperada. No h dvida que as constituies anteriores tambm incidiam sobre a economia, quando, por exemplo, asseguravam o direito de
propriedade. A novidade da Constituio de 1934 estava em dedicar-se explicitamente ao tema, consagrando um extenso ttulo sobre a Ordem Econmica e
Social, que continha diversos preceitos disciplinando a economia e buscando de alguma maneira dirigir o mercado, para fins de promoo de finalidades
predeterminadas politicamente.
83 A rigor, em matria econmica a Constituio basicamente absorveu mudanas que j haviam sido decretadas durante o Governo Provisrio. Cf. BERCOVICI,
Gilberto. Tentativa de instituio de democracia de massas no Brasil: instabilidade constitucional e direitos sociais na Era Vargas. In: SOUZA NETO, Cludio
Pereira de; SARM ENTO, Daniel (Org.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie, p. 32.
84 Cf. M OTTA, Rodrigo Patto S. Introduo histria dos partidos polticos brasileiros, p. 66.
85 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 21.
86 De acordo com M arcelo Cerqueira, naquele momento a oposio foi calada pelo arbtrio e senadores e de putados presos e desconsideradas as suas imunidades
parlamentares (Cartas constitucionais: Imprio, Repblica e autoritarismo, p. 66).
87 Cf. CAETANO, M arcello. Direito constitucional, 2. ed., p. 563.

88 A tnica fascista do pensamento constitucional de Francisco Campos est muito clara em discurso que proferiu em 1935, intitulado A Poltica e Nosso Tempo,
como se percebe no seguinte trecho: As massas encontram-se sob a fascinao da personalidade carismtica. Esta o centro da integrao poltica. Quanto mais
volumosas e ativas as massas, tanto mais a integrao poltica s se torna possvel mediante o ditado de uma vontade pessoal. O regime poltico das massas a
ditadura. A nica forma natural de expresso da vontade das massas o plebiscito, isto , o voto-aclamao, apelo, antes do que escolha. No o voto demo crtico,
expresso relativista e ctica de preferncia, de simpatia, do pode ser que sim pode ser que no, mas a forma unvoca, que no admite alternativas, e que traduz a
atitude da vontade mobilizada para a guerra. (...) H uma relao de contraponto entre a massa e Csar. (...) Essa relao entre o cesarismo e a vida, no quadro das
massas, , hoje, fenmeno comum. No h, a estas horas, pas que no esteja procura de um homem, isto , de um lder carismtico ou marcado pelo destino para
dar s aspiraes da massa uma ex presso simblica, imprimindo a unidade de uma vontade dura e poderosa ao caos de angstia e de medo que compe
o pathos ou a demonia das representaes coletivas. No h hoje um povo que no clame por um Csar (CAM POS, Francisco. O Estado Nacional: sua estrutura,
seu contedo ideolgico).
89 Na linguagem coloquial, muitas vezes se confunde o autoritarismo com o totalitarismo, que, contudo, so fenmenos diversos. Como esclareceu Karl Loewenstein
ao que consta, o precursor desta distino, ela borada exatamente em estudo sobre a Era Vargas citado na nota abaixo o Estado autoritrio uma organizao
poltica na qual o nico detentor do poder uma s pessoa, uma assemblia, um comit, uma junta ou um partido monopoliza o poder poltico sem que seja
possvel aos destinatrios do poder uma participao real na formao da vontade estatal (...).O termo autoritrio se refere mais estrutura governamental que
ordem social. J o termo totalitrio faz referncia a toda ordem socio-econmica e moral da dinmica estatal; o conceito, portanto, aponta mais a uma
conformao da vida do que ao aparato governamental (LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, p. 76, 78). A ditadura Vargas foi um caso tpico de
Estado autoritrio, mas no de totalitarismo, j que no tinha a pretenso de conformar integralmente a vida das pessoas, ao contrrio de regimes como o nazista e o
stalinista, que se qualificam como totalitrios. Sobre o totalitarismo, veja-se a obra clssica de ARENDT, Hannah. The origins of totalitarianism.
90 No mesmo sentido, LOEWENSTEIN, Karl. Brazil under Vargas, p. 37-38.
91 Cf. FRANCO, Afonso Arinos de M ello. Curso de direito constitucional brasileiro, p. 208-209; M ARTINS, Waldemar Ferreira. Histria do direito constitucional
brasileiro, p. 108-109; CERQUEIRA, M arcelo. Cartas cons titu cionais: Imprio, Repblica e autoritarismo, p. 79.
92 Apud M ARTINS, Waldemar Ferreira. Histria do direito constitucional brasileiro, p. 109.
93 M arcelo Cerqueira realizou comparao sistemtica entre a Carta de 1937 e a Constituio polonesa de 1935 em seu livro Cartas constitucionais: Imprio, Repblica
e autoritarismo, p. 71-77.
94 Cf. SILVA, Jos Afonso da. A Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 1937. In: BONAVIDES, Paulo
et al. As Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 82-83; HORTA, Raul M achado. Autonomia do Estado no direito constitucional
brasileiro. In: HORTA, Raul M achado. Estudos de direito constitucional,
p. 498-502.
95 A Carta baixou a idade da aposentadoria compulsria dos juzes de 75 para 68 anos, o que acarretou a sada imediata de 5 ministros Edmundo Lins, Presidente da
Corte, Hermenegildo Barros, Ataulfo de Paiva, Candido M ota e Carlos M aximiliano (cf. RODRIGUES, Leda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal,
p. 40-41) , logo substitudos por Vargas, propiciando uma maioria confortvel para o governo no mbito do STF, que no ofereceu maior resistncia diante dos
abusos perpetrados durante o Estado Novo.
96 Como o Legislativo esteve fechado durante o Estado Novo, o prprio Presidente chegou a editar um decreto-lei (DL n 1.564/1939) cassando deciso do STF que
exercera o controle de constitucionalidade sobre outro decreto-lei do regime, invocando o art. 180 da Carta, que lhe permitia desempenhar as funes do Parlamento
enquanto esse no se reunisse. Houve protestos no STF, mas, naturalmente, a posio do governo prevaleceu. Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Brazil under Vargas, p.
115-120.
97 Cf. CAM POS, Francisco. Diretrizes do Estado Nacional. In: CAM POS, Francisco. O Estado Nacional: sua estrutura, seu contedo ideolgico, p. 39 et seq.
98 Cf. FRANCO, Afonso Arinos de M ello. Curso de direito constitucional brasileiro, p. 214. As linhas gerais desta importante norma foram analisadas por
LOEWENSTEIN, Karl. Brazil under Vargas, p. 61-70.
99 O art. 177 permitia ao Governo, no prazo de 60 dias contados da data da Constituio, a aposentadoria ou reforma de servidores civis e militares, no interesse do
servio pblico ou por convenincia do regime. Essa faculdade foi prorrogada, por tempo indeterminado, pela Lei Constitucional n 2, de 16 de maio de 1938.
Havia ampla discusso doutrinria sobre a incidncia desta norma sobre os juzes, tendo em vista a garantia constitucional da vitaliciedade da magistratura (art. 91,
alnea a), que foi sanada pela Lei Constitucional n 8/42, que esclareceu a sua aplicabilidade tambm sobre os membros do Poder Judicirio.
100 Dois episdios marcantes, lembrados pela Histria e pela literatura nacional, foram a priso arbitrria de Graciliano Ramos, considerado simpatizante do
comunismo, e a deportao de Olga Benrio, ativista comu nista judia e companheira de Lus Carlos Prestes, entregue, grvida, aos nazistas, vindo a morrer em
campo de concentrao. Veja-se a propsito, respectivamente, RAM OS, Graciliano. Memrias do crcere; e M ORAIS, Fernando. Olga.
101 Os integralistas inicialmente apoiavam o governo Vargas. M as, depois da dissoluo dos partidos e de per ceberem que no teriam espao no governo, partiram
para o confronto. A represso volta-se contra eles aps um malsucedido atentado que promoveram em maio de 1938 contra a residncia do Presidente da
Repblica, que ficou conhecido como o putsch integralista.
102 Cf. DARAJO, M aria Celina. O Estado Novo, p. 34-38.
103 Saliente-se que os direitos sociais no nasceram no Brasil com a Revoluo de 1930. Nas ltimas duas dcadas da Repblica Velha, j haviam sido editadas no Brasil
as primeiras normas de proteo ao trabalhador e de previdncia social. Porm, no h dvida de que houve uma expanso e aprofundamento destes di reitos aps a
Revoluo. Cf. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio de democracia de massas no Brasil: instabilidade constitucional e direitos sociais na Era Vargas. In:
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel (Org.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie, p. 48-49; GOM ES,
ngela M aria de Castro. A inveno do trabalhismo no Brasil, p. 19-146.
104 Esta viso convencional das geraes dos direitos, em que primeiro surgem os individuais e polticos e depois os sociais foi desenvolvida em obra clssica de
M ARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. O trabalho de M arshall era sobre a Inglaterra, mas sua concepo passou a ser repetida como uma narrativa
universal, mesmo em contextos em que ela no retrata bem a realidade histrica, como o brasileiro.
105 Cf. CARVALHO, Jos M urilo de. A cidadania no Brasil: um longo caminho, p. 110-126; LUCA, Tnia Regina de. Direitos sociais no Brasil. In: PINSKY, Jayme;
PINSKY, Carla Bassanezi. Histria da cidadania, p. 469-493.
106 A ideia de cidadania regulada foi desenvolvida por SANTOS, Wanderlei Guilherme dos. Cidadania e jus tia: a poltica social na ordem brasileira.
107 Sobre o sindicalismo no Estado Novo, veja-se: VIANNA, Luiz Werneck. Liberalismo e sindicato no Brasil,
p. 199-242.
109 Cf. M OTTA, Rodrigo Patto S. Introduo histria dos partidos polticos brasileiros, p. 83.
110 A Lei Constitucional n 12 revogou o art. 177 da Constituio, que dava ao governo o poder de aposentar ou reformar discricionariamente servidores civis ou
militares; a Lei Constitucional n 14 extinguiu o Tribunal de Segurana Nacional; a Lei Constitucional n 16 revogou o art. 186 da Carta, que declarara estado de
emergncia por prazo indeterminado; e a Lei Constitucional n 18 extinguiu a faculdade de cassao poltica das decises dos tribunais no controle de
111 Segundo Afonso Arinos de M ello Franco, entre 1946 e 1949, 16 pases de fora das Amricas editaram novas constituies. Em nosso continente, houve textos
novos ou mudanas substanciais entre 1945 e 1949 em outros 12. Estes 28 pases representavam, poca, cerca de um tero das naes do mundo. Cf. FRANCO,
Afonso Arinos de M ello. Curso de direito constitucional brasileiro, v. 2, p. 223-224.
113 Cf. COM PARATO, Fbio Konder. A Constituio brasileira de 1946: um interregno agitado entre dois autoritarismos. In: BONAVIDES, Paulo et al. As
Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica,
p. 101.
114 Cf. FAUSTO, Boris. Histria do Brasil, p. 399.
115 Este sistema foi objeto de intensa controvrsia poltica e jurdica no mbito da Assembleia Constituinte. Veja-se, sobre os debates ento travados, BONAVIDES,
Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 369-380.
116 Cf. FRANCO, Afonso Arinos de M ello. Curso de direito constitucional brasileiro, p. 232-233.
117 Cf. FRANCO, Afonso Arinos de M ello. Curso de direito constitucional brasileiro, p. 234-235.
118 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 26-27.
119 Desde 1932, as mulheres tinham direito de voto, mas ele era obrigatrio apenas para os homens e para mulheres que exercessem profisso pblica remunerada. Com
a Constituio de 1946, o voto passa a ser obrigatrio tambm para as mulheres.
120 Paradoxalmente, tal preceito, inserido no elenco dos direitos individuais, serviria de base para deciso do TSE, proferida em 1947, que colocaria o PCB de novo na
ilegalidade, cassando o mandato dos seus deputados.
121 Entendeu-se, na poca, que fora recepcionado o Decreto-Lei n 9.070/46, editado por Dutra, que vedada a greve numa extensa gama de atividades, consideradas
fundamentais, e ainda permitia que outras fossem assim consideradas por ato do M inistro do Trabalho. Cf. COM PARATO, Fbio Konder. A Constituio
brasileira de 1946: um interregno agitado entre dois autoritarismos. In: BONAVIDES, Paulo et al. As Cons tituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p.
102-103.
122 Cf. VIANNA, Luiz Werneck. Liberalismo e sindicato no Brasil, p. 268.
123 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio de democracia de massas no Brasil: instabilidade cons titucional e direitos sociais na Era Vargas. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel (Org.). Direitos sociais: fundamentos, judicicializao e direitos sociais em espcie, p. 46-48; e COM PARATO,
Fbio Konder. A Constituio brasileira de 1946: um interregno agitado entre dois autoritarismos. In: BONAVIDES, Paulo et al. As Constituies brasileiras:
124 O principal incidente neste perodo foi o fechamento do PCB, decretado pelo TSE.
126 SKIDM ORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 188-198.
127 M andado de Segurana n 3.557. O caso foi amplamente analisado em RODRIGUES, Leda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, p. 165-235, t. IV,
onde se encontram reproduzidos todos os votos dos ministros do STF. Dentre estes, cabe destacar, pela defesa da Constituio, o voto do M inistro Ribeiro da
Costa, que concedera a ordem; bem como, pela viso realista sobre os limites da capacidade da Constituio formal para limitar os fatores reais de poder, o voto
do M inistro Nelson Hungria, que denegara o writ. Deste ltimo, colhem-se os seguintes excertos: Afastado o manto difano da fantasia sobre a nudez rude da
verdade, a resoluo do Congresso no foi seno a constatao da impossibilidade material em que se acha o Sr. Caf Filho, de reassumir a presidncia da
Repblica, em face da imposio dos tanques e baionetas do Exrcito, que esto acima das leis, da Constituio e, portanto, do Supremo Tribunal Federal (...).
Contra uma insurreio pelas armas, coroada de xito, somente valer uma contra-insurreio com maior fora. E esta, positivamente, no pode ser feita pelo
Supremo Tribunal Federal, posto que esse no iria cometer a ingenuidade de, numa incua declarao de princpios, expedir mandado para cessar a insurreio. Aqui
est o n grdio que o Poder Judicirio no pode cortar, pois no dispe da espada de Alexandre.
128 A transferncia da capital para o planalto central da Repblica j estava prevista desde a Constituio de 1891 (art. 3), sendo reiterada pela Constituio de 1934
(art. 4 das Disposio Transitrias), e determinada, mais uma vez, pela Constituio de 1946, no art. 4 do Ato das Disposies Transitrias. Cf. CAETANO,
M arcello. Direito constitucional, 2. ed., p. 584-585.
129 Foram os levantes de Jacareacanga (1956) e Aragaras (1959).
130 Especula-se que o seu objetivo era o de continuar como Presidente, assumindo novos poderes, fora das limitaes impostas pela Constituio. De acordo com essa
tese, Jnio esperava com o apoio popular que provavelmente superestimava , bem como com o temor difundido entre as Foras Armadas e setores
importantes da opinio pblica de um governo esquerdista do seu sucessor legal, o Vice-Presidente Joo Goulart.
131 Surgia a, no ordenamento brasileiro, a figura da lei complementar, posteriormente regulada pelas Cons tituies de 1967, 1969 e 1988.
132 Houve uma indicao do Presidente recusada pela Cmara dos Deputados: o jurista Santiago Dantas, es colhido aps a renncia de Tancredo Neves.
133 Como assinalou Francisco Iglesias, no se deve enxergar no malogro desta breve experincia parlamentarista a sua inviabilidade no Brasil. Nas suas palavras, a fase
parlamentarista no deve ser encarada como expe rincia sria, pois resultou de um expediente para evitar guerra civil, no da convico da superioridade do sistema
de tanto xito em vrias naes e aqui mesmo praticado durante o Imprio um parlamentarismo que antes um arremedo do verdadeiro sistema que se praticava
em outras naes (Trajetria poltica do Brasil 1500-1964, p. 288).
134 Foram cerca de 2 milhes de votos a favor do parlamentarismo e quase 9,5 milhes pelo retorno do pre sidencialismo. Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil:
da Colnia 6 Repblica, 2. ed., p. 308.
135 Veja-se, sobre este perodo, GASPARI, Elio. A ditadura envergonhada, p. 45-125.
136 Cf. SKIDM ORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 48.
137 De acordo com o art. 206 da Constituio de 1946, este poder era at ento do Congresso, e a decretao do estado de stio fazia-se por lei.
138 De acordo com Boris Fausto, foram atingidos 49 juzes, e cerca de 1.400 servidores civis e de 1.200 militares (Histria do Brasil, p. 467-468).
139 Cf. GASPARI, Elio. A ditadura envergonhada, p. 129-151.
140 Cf. FAUSTO, Boris. Histria do Brasil, p. 467.
141 Cf. SKIDM ORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 99.
142 Tal representao corresponde hoje Ao Direta de Inconstitucionalidade. A sua introduo tornou o sistema de jurisdio constitucional brasileiro misto, pois
temos aqui, desde ento, tanto o controle abstrato e concentrado, exercitado pelo STF sobre as normas em tese, como o controle difuso e concreto, disposio de
qualquer juiz e tribunal no exame das lides a eles submetidas. Pode parecer paradoxal que um governo de exceo tenha querido instituir novo mecanismo de
controle de constitucionalidade, que, afinal, representa instrumento de fiscalizao do respeito aos limites do exerccio do poder poltico. M as no havia paradoxo
algum. que o diabo morava nos detalhes: a representao de inconstitucionalidade s podia ser promovida pelo Procurador Geral da Repblica, que, poca,
era funcionrio de confiana, escolhido e exonerado livremente pelo Presidente. Assim, no havia qualquer risco de que as suas aes viessem a contrariar os
interesses do regime. Por outro lado, como as decises na representao de inconstitucionalidade possuam eficcia erga omnes, tal ao, na prtica, diminua os
poderes dos juzes e tribunais ordinrios na jurisdio constitucional, transferindo-os para o STF, que, pela sua composio poltica, era tido como mais confivel
pelo governo. Alm disso, pela representao era possvel o controle dos atos normativos dos Estados, que podiam eventualmente ser governados pela oposio.
143 Como ressaltou M arcelo Cerqueira, o procedimento previsto continha uma bvia inverso, j que primeiro, o projeto seria aprovado em globo; e segundo, as
emendas seria ento discutidas (A Constituio na histria: origem e reforma, p. 359). Evidentemente, a inverso no fora inocente. Por meio dela, seria possvel,
se houvesse algum atraso na anlise das emendas, promulgar como Constituio o texto intacto do projeto do governo, e ainda alegar que ele fora aprovado pelo
Congresso.
144 A explicao oficial dada exiguidade desde prazo era o fato de que Castelo Branco, cujo mandato encerrar-se-ia em 15 de maro de 1967, queria transmitir o cargo
ao seu sucessor eleito, Costa e Silva, j com a nova Constituio aprovada.
145 Nas palavras de Paulo Bonavides e Paes de Andrade, no houve propriamente uma tarefa constituinte, mas uma farsa constituinte (Histria constitucional do
Brasil, p. 432).
146 Cf. CERQUEIRA, M arcelo. A Constituio na histria: origem e reforma, p. 359.
148 O General Arthur da Costa e Silva foi eleito em 3 de outubro de 1966 pelo Congresso Nacional, em eleio com chapa nica, e o seu candidato a Vice era o
Deputado Pedro Aleixo. O M DB resolvera no participar do processo, para no lhe emprestar legitimidade.
149 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 36.
150 Cf. CAVALCANTI; Themstocles Brando; BRITO, Luiz Navarro de; BALEEIRO, Aliomar. Constituio bra sileira: 1967, p. 50.
151 Anteriormente, j tinha havido um foco de resistncia armada no campo, na Serra do Capara, em 1966, que fora desbaratado pelo Exrcito em janeiro de 1967.
152 A autorizao era necessria em razo da imunidade formal conferida aos parlamentares pelo art. 34, 1, da Constituio de 1967.
154 Sobre a tortura no regime militar, veja-se o dossi: ARQUIDIOCESE DE SO PAULO. Brasil: nunca mais.
155 A Ditadura Envergonhada e A Ditadura Escancarada so os ttulos dos dois primeiros volumes da srie de cinco livros intitulada As Iluses Armadas, em que Elio
Gaspari cobre o perodo que vai das vsperas do golpe militar at a posse do Presidente Joo Batista de Figueiredo, em maro de 1979. Na abertura do volume A
Ditadura Escancarada, registra o autor: Escancarada, a ditadura firmou-se. A tortura foi o seu instrumento extremo de coero e o extermnio, o ltimo recurso da
represso poltica que o Ato Institucional n 5 libertou das amarras da legalidade. A ditadura envergonhada foi substituda por um regime a um s tempo anrquico
nos quartis e violento nas prises. Foram os Anos de Chumbo (GASPARI, Elio. A ditadura escancarada,
p. 13).
156 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Vinte anos da Constituio brasileira de 1988: o Estado a que chegamos. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO,
Daniel; BINENBOJM , Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 30.
157 O AI-13 e o AI-14 foram editados no contexto da reao dos militares contra o sequestro do Embaixador norte-americano Charles Elbrick, realizado no Rio de
Janeiro, por militantes da ALN e do M R-8, em que se obteve sua troca por quinze presos polticos. Os primeiros banidos foram, exatamente, esses prisioneiros
trocados pelo Embaixador. J a pena de morte, prevista no AI-14, nunca chegou a ser aplicada. As foras da ditadura preferiam matar suas vtimas
informalmente, em execues sumrias ou em sesses de tortura.
158 Fora disputada nos bastidores militares a escolha do novo Presidente, provocando algumas tenses. Da a edio do AI-17, dando ao Presidente o poder de
transferir para a reserva, por perodo determinado, os militares que hajam atentado, ou venham a atentar, comprovadamente, contra a coeso das Foras Armadas,
divorciando-se, por motivos de carter conjuntural ou objetivos polticos de ordem pessoal ou de grupo, dos princpios basilares e das finalidades precpuas de sua
destinao constitucional (art. 1). Veja-se, a propsito: SKIDM ORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 197-203.
159 De acordo com Paulino Jacques, o novo texto realizara cerca de 120 modificaes de fundo e 180 de forma na Constituio de 1967 (A Constituio explicada, p.
23).
160 Veja-se, por exemplo: FERREIRA FILHO, M anoel Gonalves. O poder constituinte, p. 72-74.
161 Nas palavras de Jos Afonso da Silva, Terica e tecnicamente, no se trata de emenda, mas de nova constituio. A emenda s serviu como mecanismo de outorga,
uma vez que, verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformulado (Curso de direito constitucional positivo, 5. ed., p. 78). Na mesma linha, M ELLO
FILHO, Jos Celso de. Constituio Federal anotada, p. 12.
162 Veja-se, sobre este debate, o Captulo 6, que trata do Poder Constituinte.
163 Ao longo do tempo, outros foram sendo acrescentados Carta de 69, de modo que, por ocasio da sua revogao pela Constituio de 1988, ela continha 217
artigos.
164 Em 1977, a Emenda Constitucional n 8 ampliaria mais uma vez este mandato, desta vez para seis anos.
165 Depois do episdio envolvendo a negativa do Congresso em conceder autorizao para processar o depu tado M rcio M oreira Alves, em que vrios deputados da
ARENA votaram contra o governo, o regime quis se assegurar do pleno controle sobre a sua base parlamentar.
166 Cf. GASPARI, Elio. A ditadura envergonhada, p. 17-44.
167 Sobre a luta armada de resistncia ditadura militar no Brasil, veja-se: GORENDER, Jacob. Combate nas trevas: a esquerda brasileira: das iluses perdidas luta
armada; ROLLEM BERG, Denise. Esquerdas revo lucionrias e luta armada. In: FERREIRA, Jorge; DELGADO, Lucilia de Almeida Neves (Org.). Brasil
Republicano: o tempo da ditadura: regime militar e movimentos sociais em fins do sculo XX, p. 45-90.
168 Cf. FURTADO, Celso. O Brasil ps-milagre; TAVARES, M aria da Conceio; ASSIS, Jos Carlos. O grande salto para o caos: a economia poltica e a
poltica econmica do regime autoritrio.
169 Desta vez, o M DB, que havia boicotado as eleies de Castelo Branco, Costa e Silva e M dici, lanou a candidatura de Ulysses Guimares e Barbosa Lima
Sobrinho (Vice). Evidentemente, o partido no almejava vencer as eleies, o que se afigurava impossvel, mas ganhar um espao para denunciar a ilegitimidade
daquele processo eleitoral, que apenas homologava o nome imposto pelos militares. Nas palavras de Carlos Chagas, Ulysses era um anti candidato, para denunciar
a anti eleio, imposta pela anti Constituio (A guerra das estrelas, p. 220). O placar do Colgio Eleitoral seria avassalador: 400 votos para Geisel contra apenas
76 para Ulysses.
171 Em outubro de 1975, o jornalista Wladimir Herzog, Diretor de Jornalismo da TV Cultura, havia sido torturado e assassinado nas dependncias do DOI-CODI de
So Paulo, tendo-se simulado o seu suicdio por enforcamento. Em circunstncias semelhantes, as foras de represso em So Paulo mataram tambm o sindicalista
M anuel Fiel Filho, em janeiro de 1976. Em resposta, o Presidente demitiu o Comandante o 2 Exrcito responsvel pela rea, General Ednardo DAvila, sinalizando
para a linha-dura que no aceitaria mais acontecimentos daquele tipo.
172 A expresso de Golbery do Couto e Silva, uma das mais poderosas autoridades durante o regime militar, que tambm compunha o grupo dos
moderados. Sstoles so as contraes dos msculos do corao, e distoles os movimentos de distenso desses mesmos msculos.
173 A Carta de 69 tinha previsto eleies diretas para governador, mas excepcionara as eleies de 1970 (art. 189), e, posteriormente, a Emenda Constitucional n 2
tambm havia consagrado eleies indiretas para o mesmo cargo nos pleitos de 1974.
174 Tais senadores passariam a ser conhecidos como binicos.
175 Cf. CARVALHO, Jos M urilo de. A cidadania no Brasil: um longo caminho, p. 178-190.
176 Cf. M ATTOS, M arcelo Badar. O sindicalismo brasileiro aps 1930, p. 60-70.
177 A Emenda n 11 continha tambm uma novidade polmica, que foi muito criticada pela oposio: introduzia a figura do estado de emergncia, similar ao estado de
stio, que implicava a suspenso de diversas ga ran tias constitucionais, e podia ser decretado pelo Presidente para impedir ou impelir atividades sub versivas
(art. 158).
178 Nas eleies indiretas, o M DB mais uma vez, sem nenhuma chance de vitria lanou como candidato o General Euler Bentes M onteiro, que recebeu 225
votos, contra 355 dados Figueiredo. Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 326.
179 Cf. SILVA, Francisco Carlos Teixeira da. Crise da ditadura militar e o processo de abertura poltica no Brasil, 1974-1985. In: FERREIRA, Jorge; DELGADO,
Lucilia de Almeida Neves (Org.). Brasil Republicano: o tempo da ditadura: regime militar e movimentos sociais em fins do sculo XX, p. 245-282.
180 A Lei de Anistia envolveu aspecto que hoje objeto de intensa controvrsia tanto poltica como jurdica. Apesar da ambiguidade do seu texto, ela foi editada
visando a anistiar os dois lados, ou seja, a proteger tambm os responsveis por graves violaes aos direitos humanos cometidas durante a ditadura. Nos ltimos
tempos, esta dimenso da Lei de Anistia vem sendo justamente criticada, sob a alegao de que, ao assegurar a impunidade dos crimes da ditadura, ela violaria
gravemente os direitos humanos. Este aspecto da Lei de Anistia foi impugnado no STF por meio da ADPF n 153, proposta pelo Conselho Federal da OAB, mas a
Corte considerou que ele no ofenderia a Constituio de 1988 (Rel. M in. Eros Grau. DJe, 6 ago. 2010). No obstante, a Corte Interamericana de Direitos
Humanos, seguindo a sua pacfica e reiterada jurisprudncia na matria, decidiu, no caso Gomes Lund v. Brasil, julgado em 14.12.2010, que a anistia s graves
violaes de direitos humanos cometidas no regime militar brasileiro afronta a Conveno Interamericana de Direitos Humanos.
181 O episdio provocou o pedido de demisso de Golbery do Couto e Silva, eminncia parda do governo Figueiredo e integrante do grupo dos moderados, que no
aceitou o tratamento dado questo pelo Pre sidente, em sintonia, neste ponto, com a linha-dura militar. Cf. SKIDM ORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo,
p. 442-452.
CAPTULO 4
A ASSEMBLEIA CONSTITUINTE DE 1987/88

E A EXPERINCIA BRASILEIRA SOB A
CONSTITUIO DE 88
4.1 Introduo
No presente captulo, examinaremos os antecedentes prximos e a dinmica de funcionamento da
Assembleia Constituinte de 1987/88, as caractersticas centrais da Constituio e os traos mais
salientes da sua incidncia sobre as relaes polticas e sociais at o momento.
No h dvida de que o Brasil tem muito a celebrar pelos mais de vinte e trs anos da
Constituio de 88 uma Constituio democrtica e humanista, voltada construo de um Estado
Democrtico de Direito, que tem logrado, mais do que qualquer outra em nossa histria, absorver e
arbitrar as crises polticas que o pas tem atravessado. Sem embargo, no mistificaremos a
Assembleia Constituinte da Constituio de 88. O processo constituinte brasileiro ser examinado a
partir de uma perspectiva crtica, atenta tanto s suas inegveis virtudes como aos seus vcios e
imperfeies. Essa dimenso crtica da anlise no deve ser tomada como desapreo ordem
constitucional vigente, mas como um esforo de compreenso da trajetria institucional e da
realidade constitucional do pas, em toda a sua complexidade.

Como visto no captulo anterior, o movimento que resultou na convocao da Assembleia
Nacional Constituinte de 1987/88 s se tornou vivel no contexto da crise da ditadura militar e da
lenta transio do regime de exceo em direo democracia, que se iniciou no governo do
Presidente Ernesto Geisel. A transio do regime autoritrio em direo democracia no foi
liderada pelos setores mais radicais da sociedade e do segmento poltico, mas por uma coalizo
formada entre as foras moderadas que davam suporte ao governo militar e os setores tambm
moderados da oposio.1 Tratou-se de modelo conhecido como transio com transao, 2 em que
as mudanas foram negociadas, no resultando de rupturas violentas. No processo poltico que se
desenvolveu no pas, o incio da transio decorreu de iniciativa de elementos do prprio regime
autoritrio, que, durante a sua fase inicial, ditaram o seu ritmo e impuseram os seus limites. As foras
do regime autoritrio, mesmo depois de perderem o protagonismo no processo histrico de
redemocratizao, mantiveram um amplo poder de barganha, e at mesmo de veto.3
A bandeira de convocao da Assembleia Constituinte apareceu pela primeira vez em manifesto
do MDB intitulado Carta de Recife, no ano de 1971, mas sem maiores repercusses, at pela
absoluta inviabilidade da proposta em plena fase dos anos de chumbo.4 A partir de 1977, j no
contexto de liberalizao do regime militar, o tema foi retomado de forma mais consistente pelo
partido, que aprovou a convocao da Constituinte por unanimidade, na sua conveno daquele ano.
No mesmo ano, a CNBB publicou documento denominado Exigncias Crists para uma Ordem
Poltica, tambm cobrando a convocao de Assembleia Nacional Constituinte. Merece destaque a
atuao da OAB no mesmo sentido, tambm a partir de 1977. O Presidente do Conselho Federal da
OAB entre 1977-1979, Raymundo Faoro, foi um incansvel defensor da tese. Faoro, tambm
acadmico de grande importncia, publicou sobre o tema um texto clssico,5 em que postulou que
apenas uma nova Assembleia Constituinte, investida de soberania, poderia conferir legitimidade ao
Estado brasileiro, fundando sobre bases mais democrticas o poder poltico. Na Conferncia
Nacional da OAB de 1980, aprovou-se a Declarao de Manaus, na qual se bradava pela volta do
poder constituinte ao povo, seu nico titular legtimo.6 Tal pregao conquistou muitos adeptos no
meio jurdico e fora dele.
Fator decisivo no movimento pr-constituinte foi a campanha das Diretas J, que mobilizou
intensamente a sociedade brasileira nos anos de 1983/84. A anti climtica derrota no Congresso da
Emenda Dante de Oliveira evidenciou a ilegitimidade do regime constitucional da poca, bem como
a urgncia da instaurao de uma nova ordem jurdico-poltica.
Em 1985, com a eleio indireta de Tancredo Neves e Jos Sarney no Colgio Eleitoral o
primeiro, um lder moderado da oposio; o segundo, uma antiga liderana civil do regime militar
, d-se mais um passo em direo Constituinte. A referida chapa, denominada Aliana
Democrtica, assumira formalmente o compromisso de convocao de uma Assembleia
Constituinte.7 O trgico falecimento de Tancredo no postergou o cumprimento do compromisso: em
julho de 1985, honrando a promessa de campanha de Tancredo, Sarney enviou ao Legislativo a
Proposta de Emenda Constitucional n 43, prevendo a atribuio de poderes consti tuintes ao
Congresso Nacional, que se reuniria em 1 de fevereiro de 1987, e seria composto, na sua grande
maioria, por parlamentares eleitos no pleito de 1986. Alm disso, tal como fora programado por
Tancredo, Sarney nomeou uma Comisso Provisria de Estudos Constitucionais, presidida pelo
jurista Afonso Arinos de Mello Franco, que ficou encarregada de elaborar um anteprojeto de
Constituio.7
A frmula adotada foi objeto de fortes crticas dentre os setores mais progressistas da sociedade,
que preferiam a convocao de uma Assembleia Constituinte exclusiva, que no cumulasse os seus
trabalhos queles da legislatura ordinria, e que se dissolvesse assim que concluda a sua
obra.8 Contestava-se, ademais, a presena, na Assembleia Constituinte, dos senadores empossados
em 1982, cujos mandatos expirar-se-iam apenas em 1990, sob o argumento de que o povo no os
teria eleito para elaborar nova Constituio. A nomeao da Comisso de notveis presidida por
Afonso Arinos tambm foi objeto de crticas de setores esquerda, que no aceitavam o
protagonismo do Presidente da Repblica na definio da agenda da Constituinte.9 O modelo adotado
parece ter resultado de um compromisso com as foras do regime autoritrio, travado ainda antes do
bito de Tancredo Neves, pois ditas foras temiam que uma Assembleia Constituinte exclusiva
pudesse resvalar para o radicalismo,10 ou at para o revanchismo contra os militares leia-se,
a sua responsabilizao pelas gravssimas violaes de direitos humanos perpetradas durante a
ditadura, como j estava ento ocorrendo na Argentina.
A Comisso Afonso Arinos era composta por 50 personalidades ilustres, ori ginrias de reas e
com inclinaes ideolgicas bastante heterogneas.11 Ela elaborou um texto extenso, com 436 artigos
no corpo permanente e outros 32 nas disposies transitrias, mas de teor avanado e democrtico,
que adotava o regime parlamentarista de governo. Seu contedo, sobretudo pela opo
parlamentarista, desagradou ao Presidente Sarney, que decidiu no envi-lo Constituinte para que
servisse de base para os seus trabalhos,12 encaminhando-o ao Ministrio da Justia, onde
foi arquivado.13 Sem embargo, o seu texto, que recebera ampla divulgao, exerceu influncia
durante a elaborao da Constituio de 88.
O projeto de emenda convocando a Constituinte, apresentado por Sarney, foi aprovado pelo
Congresso Nacional e promulgado como a Emenda Constitucional

n 26, em 27 de novembro de 1985. O Deputado Flvio Bierrenbach, Relator origi nrio da Proposta
de Emenda, ainda tentou alterar a frmula nela prevista, apresen tando um substitutivo que
determinava a realizao de um plebiscito, para que o povo se manifestasse sobre duas questes: se
a nova Constituio deveria ser elaborada pelo Congresso Nacional ou por uma assembleia
exclusiva; e se os senadores eleitos em 1982 poderiam ou no participar da Constituinte.14 Mas seu
substitutivo foi rejeitado, prevalecendo a proposta de Sarney, de uma Assembleia Constituinte
congressual, que cumularia suas funes com aquelas ordinrias do Poder Legislativo Federal. Tal
escolha teve implicaes srias para os trabalhos da Constituinte, na medida em que ensejou uma
indevida confuso entre a poltica ordinria, tpica das atribuies cotidianas do Congresso, com a
extraordinria, envolvida na elaborao de uma Constituio, contribuindo para que se inserissem no
texto constitucional temas e questes sem estatura para ali figurarem.15
De acordo com a Emenda Constitucional n 26/85, os membros do Congresso reunir-se-iam
unicameralmente, em Assemblia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1 de fevereiro de
1987, na sede do Congresso Nacional (art. 1). A Assembleia Constituinte seria instalada pelo
Presidente do STF, que presidiria a eleio do seu Presidente (art. 2). A nova Constituio seria
promulgada depois da aprovao de seu texto, em dois turnos de discusso e votao, pela maioria
absoluta dos membros da Assemblia Nacional Constituinte (art. 3).
A convocao da Assembleia Constituinte por Emenda Constitucional levou alguns juristas e
polticos da poca a defenderem a tese de que ela no corresponderia ao exerccio de autntico
poder constituinte originrio, mas sim de um poder derivado e, como tal, limitado pela norma que o
convocara.16 Contudo, esse posicionamento, francamente minoritrio na doutrina, absolutamente
incorreto. A Emenda n 26/85 foi apenas o veculo formal empregado para a convocao da
Assembleia Nacional Constituinte de 87/88, mas no o seu fundamento de validade. Esse repousava
na vontade, presente na sociedade brasileira e evidenciada em movimentos como o das Diretas J,
de romper com o passado de autoritarismo e de fundar o Estado e a ordem jurdica brasileira sobre
novas bases mais democrticas.17 Tratava-se de autntica manifestao da soberania popular, e essa
no necessita, para exteriorizar-se, do recurso revoluo violenta, podendo tambm eclodir em
contextos de transio pacfica, como ocorreu no Brasil.18 Em meados dos anos 80, o pas vivia um
tpico momento constitucional, caracterizado pela efervescncia poltica e pela genuna
mobilizao popular em prol de um recomeo.19 Era essa a verdadeira fonte de autoridade da
Assembleia Constituinte e no a Emenda Constitucional n 26. Por isso, a Assembleia Constituinte
livre e soberana de 1987/88 traduziu autntica expresso do poder constituinte originrio.

A Assembleia Nacional Constituinte que se reuniu em 1 de fevereiro de 1987 era composta por
559 membros 487 deputados federais e 72 senadores. Dentre os constituintes, todos os deputados
federais e 49 dos senadores haviam sido eleitos no pleito ocorrido em 1986. Os demais 23 senadores
tinham sido eleitos no pleito de 1982.
Nas eleies de 1986, o povo escolhera simultaneamente os parlamentares e os governadores de
Estado. O pleito realizou-se em momento em que o Plano Cruzado do Presidente Jos Sarney ainda
estava produzindo efeitos positivos na economia, o que contribui para explicar o enorme sucesso
eleitoral do PMDB, partido ao qual o Presidente estava filiado, que conseguiu obter bancada
superior maioria absoluta da Assembleia Constituinte. Em fevereiro de 1987, as bancadas dos
partidos representados na Constituinte eram as seguintes:20

Partidos
PMDB
PFL
PDS
PDT
PTB
PT
PL
PDC
PCB
PC do B
PSB
PSC
PMB
Constituintes
Total
306
132
38
26
18
16
7
6
3
3
2
1
1
559
Deputados
260
118
33
24
17
16
6
5
3
3
1
1
487
Senadores/86
38
7
2
1
1
49
Senadores/82
8
7
3
1
1
1
1
1
23
Contudo, tais nmeros no devem induzir apressada concluso de que teria havido uma fora
absolutamente hegemnica na Constituinte o PMDB capaz de impor as suas concepes sobre
as demais agremiaes polticas. O PMDB no representava uma nica fora poltica. A bancada
inclua parlamentares de inclinaes absolutamente heterogneas, que percorriam quase todo o arco
ideolgico. Apesar de herdeiro do MDB partido de oposio ao regime militar um nmero
bastante elevado dos componentes do PMDB participara da base de sustentao do governo
autoritrio, tendo integrado a ARENA e s depois migrado para o PMDB.21
Ao longo dos mais de 20 meses que perdurou a Assembleia Constituinte, houve um percentual
significativo de troca de partidos: cerca de 15% dos congressistas mudaram a sua filiao
partidria.22 A alterao mais relevante foi o surgimento do PSDB, em junho de 1988, formado,
sobretudo, a partir de dissidentes do PMDB.23
Do ponto de vista ideolgico, os estudos sobre a Assembleia Constituinte apontam para o seu
carter altamente plural, com predominncia do Centro. curioso que, embora a Constituio de
1988 seja normalmente tachada de progressista, os partidos ento identificados com a esquerda
PDT, PT, PCB, PC do B e PSB tinham bancadas que, somadas, totalizavam no mais que 50
constituintes, ou seja, cerca de 9% da Assembleia.
A clivagem ideolgica no esclarece plenamente o comportamento dos constituintes, uma vez que
os mesmos atuavam tambm a partir de diversas outras variveis, como os interesses regionais e o
dos segmentos sociais aos quais estavam politicamente vinculados. O percentual de novos
parlamentares federais na Assem bleia Constituinte foi de 49% taxa de renovao dentro da mdia
nacional, considerando as legislaturas anteriores. Apenas 24,2% dos constituintes no tinham
experincia anterior em cargos eletivos.24 Mais da metade deles (50,80%) ingressara na vida
poltico-eleitoral a partir do prvio exerccio de cargos pblicos da elite burocrtica do
Estado,25 enquanto um percentual bem menor dos integrantes da Constituinte (11,64%) tinha a sua
origem poltica na participao em movimentos sociais organizados.
Do ponto de vista da representao regional, havia uma distoro em favor dos Estados menos
populosos do Norte e do Centro-Oeste, e em desfavor daqueles do Sudeste, se levados em
considerao os respectivos eleitorados. que a Assembleia Constituinte era composta tambm
pelos senadores e os Estados no Senado tm sempre a mesma representao, independentemente
de sua populao. Alm disso, o nmero de deputados eleitos por Estado fora estabelecido de
acordo com as regras que vinham do Pacote de Abril do Presidente Geisel, que, ao impor limites
mnimo e mximo de representao, favorecera os Estados com menor eleitorado.
Sob a perspectiva de gnero, as mulheres estavam absolutamente sub-representadas na Assembleia
Constituinte, contando com apenas 26 congressistas (4,6% do total). O fenmeno tambm ocorria
com afrodescendentes e indgenas: havia apenas 11 constituintes negros pretos ou mulatos
(2%)26 e nenhum indgena.27 A mdia de idade dos constituintes era de 48 anos. 28 Cerca de 86,9%
deles tinham curso superior, com absoluto predomnio do Direito: nada menos que 243 parlamentares
possuam formao jurdica.29

A Assembleia Nacional Constituinte foi instalada no dia 1 de fevereiro de 1987, sob a
Presidncia do ento Presidente do STF, Ministro Jos Carlos Moreira Alves. Logo na segunda
sesso da Constituinte, os Deputados Plnio de Arruda Sampaio e Roberto Freire levantaram questo
de ordem a propsito da legitimidade da participao dos senadores eleitos em 1982 naquela
Assembleia, uma vez que no tinham recebido delegao expressa do povo para elaborao da nova
Carta. O Ministro Moreira Alves decidiu a questo de ordem em favor da participao daqueles 23
senadores na Constituinte, diante do teor da EC n 26/85. Contra a sua deciso, foi interposto recurso
para o Plenrio, que confirmou a deciso de Moreira Alves, por 394 votos contra 124, registrando-se
17 abstenes.
Superada a discusso sobre a composio da Constituinte, passou-se eleio do seu Presidente.
Apresentaram-se ao pleito dois candidatos, Ulysses Guimares (PMDB)30 e Lysneas Maciel (PDT),
tendo havido arrasadora vitria do primeiro, por 425 votos contra 69, e 18 abstenes.
O prximo passo seria a definio de um Regimento Interno para elaborao da Constituio.31 As
discusses sobre este regimento se estenderam por mais de dois meses, diante das fortes
divergncias existentes sobre vrios pontos. Dentre os temas controvertidos, dois podem ser
destacados: (a) a soberania da Assembleia Nacional Constituinte para adotar decises que
modificassem a ordem constitucional vigente, antes da promulgao da nova Carta; e (b) a forma de
tramitao e votao do texto constitucional a ser elaborado.32
A primeira questo era a que mais provocava discusses, no apenas na prpria Assembleia
Constituinte, como tambm na sociedade civil. De um lado, correntes esquerda sustentavam que a
Constituinte, por estar plenamente investida de so berania, j poderia assumir desde logo o controle
sobre os rumos da vida nacional e eliminar imediatamente o entulho autoritrio legado pelo regime
militar. Do outro, defendia-se que a soberania da Assembleia Constituinte fora conferida to somente
para a elaborao da nova Constituio, no se manifestando fora deste quadro.33 A essa ltima linha
aderiram segmentos conservadores, bem como o Presidente Sarney, que buscava preservar os seus
poderes e o seu mandato. Acabou prevalecendo, inclusive no Regimento Interno, a segunda posio.
No houve, durante a Consti tuinte, nenhuma deliberao destinada a produzir efeitos antes da
promulgao da nova Carta. O Regimento Interno apenas previu a possibilidade de a Constituinte

sobrestar qualquer medida que pudesse ameaar os seus trabalhos e a sua soberania, faculdade que
no chegou a ser exercida.
No que tange ao procedimento, o quadro poltico ento delineado no comportava nem que se
partisse de um anteprojeto elaborado fora da Assembleia Constituinte como fora o da Comisso
de Notveis presidida por Afonso Arinos nem que se atribusse a um grupo parlamentar a funo
de redao de um projeto, para ulterior submisso ao Plenrio, como ocorrera na Constituinte de
1946. Quanto primeira possibilidade, essa era vista como uma indevida usurpao da soberania da
Constituinte para conduzir os seus trabalhos. Quanto segunda, ela no era aceita, porque reduziria a
participao daqueles que no integrassem a comisso even tualmente escolhida, desigualando o
papel dos constituintes. No quadro das dis putas polticas internas no PMDB, ocorrera o vazamento
de um projeto de Regimento Interno que estava sendo elaborado pela assessoria de Ulysses
Guimares, no qual se previa a redao de um Projeto de Constituio por uma comisso, para
posterior apreciao pelo Plenrio.34 Porm, houve intensa reao contra tal modelo, pois se
afirmava que ele implicaria discriminao contra os congressistas que no participassem desta
comisso em geral, os integrantes do chamado baixo clero cujo papel na elaborao do novo
texto constitucional seria amesquinhado. No se aceitava a adoo deste procedimento, que era
acusado de criar uma distino entre constituintes de 1 e de 2 classe.
Naquele quadro, a soluo engendrada buscava integrar todos os constituintes na tarefa de
elaborao do novo texto magno. Previu-se a criao de 24 subcomisses temticas, que elaborariam
textos sobre os temas de sua competncia e os entregariam a 8 comisses temticas, cada uma
congregando 3 subcomisses. As comisses redigiriam projetos sobre as suas reas, os quais seriam,
por sua vez, enviados a uma Comisso de Sistematizao. Essa ltima elaboraria novo projeto, a
partir dos trabalhos das comisses temticas, que seria submetido ao Plenrio da Constituinte, em
dois turnos de votao. Cada comisso temtica teria 63 membros titulares e outros 63 suplentes,
dotando-se de Mesa composta por Presidente, 1 e 2 Vice-Presidentes e Relator. As subcomisses
tambm teriam Mesa com a mesma composio, e o nmero dos seus integrantes variava em torno de
21 titulares e 21 suplentes algumas tinham um pouco mais, outras um pouco menos que isso. J a
Comisso de Sistematizao deveria ser composta por 49 titulares, mais os 8 presidentes das
comisses e os 32 relatores das subcomisses e comisses, alm de 49 suplentes.
Todos os constituintes seriam titulares de uma comisso temtica e suplentes de outra. A
composio das comisses e subcomisses decorria de indicaes partidrias, devendo
corresponder, na medida do possvel, ao critrio de proporcionalidade dos partidos. Em cada
comisso e subcomisso haveria a eleio, por voto secreto, de um Presidente, ao qual caberia
indicar o relator e os vice-presidentes.
Uma das consequncias decorrentes da frmula adotada foi o carter analtico da Constituio, j
que, ao se criar uma subcomisso dedicada a tratar de determinado assunto, esse, naturalmente, se
tornava objeto de disciplina constitucional. Ademais, a escolha dos temas das subcomisses j
importava na definio das questes que ingressariam na nova ordem constitucional.35
As funes de presidente e de relator das comisses e subcomisses temticas eram de grande
importncia na elaborao da nova Constituio. A escolha dos seus ocupantes resultou de um
acordo de lideranas, protagonizado pelos lderes do PMDB e do PFL na Constituinte,
respectivamente Mrio Covas36 e Jos Loureno.37 Ao PMDB, naturalmente, coube o maior quinho
de indicaes, pela sua hegemonia numrica na Constituinte, e o partido priorizou a escolha das
relatorias. Um fator que deslocou os trabalhos nessa fase para a esquerda da composio mediana da
Assembleia foi a atuao de Mrio Covas, lder do partido majoritrio na Constituinte. Embora o
PMDB abrigasse diversas tendncias, Covas, que era da sua ala progressista, distribuiu os cargos
preferencialmente entre peemedebistas de mesma inclinao ideolgica.38
As Subcomisses comearam a trabalhar em 1 de abril de 1987 e os seus trabalhos se estenderam
at 25 de maio daquele ano. Elas eram regimentalmente obrigadas a realizar entre 5 e 8 audincias
pblicas, tendo algumas organizado caravanas para outros Estados, visando a facilitar o contato com
as respectivas populaes.39 Os grupos mais variados foram ouvidos nas audincias pblicas
Ministros de Estado, lideranas empresariais e sindicais, intelectuais, associaes de moradores,
entidades feministas e de defesa dos homossexuais, representantes do movimento negro, ONGs
ambientalistas, indgenas, empregadas domsticas, meninos de rua etc. O contraditrio foi intenso. Se
o tema em discusso fosse, por exemplo, a reforma agrria, participariam das discusses tanto as
entidades de defesa dos sem-terra como aquelas ligadas aos ruralistas. Abriu-se a possibilidade de
encaminhamento de sugestes Assembleia Nacional Constituinte por entidades associativas,
Poderes Legislativos estaduais e municipais, e rgo do Judicirio, tendo sido apresentadas 11.989
propostas naquela fase.40
Em seguida, iniciou-se o processo nas comisses temticas, que se estendeu at 15 de junho de
1987. Foi mais uma fase de grandes disputas, com intensa participao social e atuao marcante na
Constituinte dos mais variados lobbies. No total, foram recebidas naquela fase nada menos que
14.911 propostas de emenda. Os textos aprovados incorporavam muitos avanos na rea dos direitos
humanos e da organizao estatal. Uma das comisses a de Famlia, Educao, Cultura, Esportes,
Cincia, Tecnologia e Comunicao no conseguiu aprovar nenhum texto, diante da rejeio do
que fora elaborado pelo seu Relator.
Depois, passou-se fase da Comisso de Sistematizao. Tal Comisso, que acabou funcionando
com 93 titulares, e no 89, como previsto regimentalmente,41 foi presidida pelo Senador do PFL/RJ,
Afonso Arinos, e relatada pelo Deputado Federal do PMDB/AM, Bernardo Cabral. 42 A composio
da Comisso de Sistematizao tambm a localizava mais esquerda da mdia da Assembleia
Constituinte43 e a sua forma de trabalho caracterizava-se pela atribuio de amplos poderes ao
Relator.44
Naquela fase, intensificaram-se as tenses entre o governo Sarney e a Assembleia Nacional
Constituinte. Desde o incio dos trabalhos, Sarney buscava assegurar para si a garantia de um
mandato presidencial de pelo menos 5 anos,45 e esse tema conjuntural ganhara uma extraordinria
importncia no dia a dia dos trabalhos da Constituinte, infiltrando-se e condicionando, ainda que de
forma nem sempre explcita, outros debates atinentes definio da estrutura permanente da
nova ordem constitucional.46 Ademais, Sarney, com o apoio dos militares, se batia contra a tentativa
de implantao do parlamentarismo no Brasil e tecia crticas frequentes contra supostos excessos dos
constituintes em termos de concesso de direitos, os quais poderiam, nas suas palavras, tornar o pas
ingovernvel.
Bernardo Cabral tinha regimentalmente o prazo de 10 dias para apresentar o seu projeto de
Constituio, contados a partir do recebimento dos anteprojetos das oito comisses temticas. Assim,
em 26 de junho de 1987, ele oferece um primeiro projeto, com 501 artigos, que sistematizava as
contribuies dadas pelas comisses temticas.47 Tal texto abriu-se a emendas de adequao
apresentadas pelos constituintes, que no poderiam versar sobre o mrito das decises adotadas.
Diante destas emendas, Cabral elabora novo projeto, agora com 496 artigos, que apresentado em 9
de julho de 1987 e aprovado dois dias depois pela Comisso de Sistematizao.48 Vencida essa
etapa, o projeto sujeitou-se a novas emendas, inclusive de mrito, que puderam ser apresentadas
tanto por constituintes, como pela prpria populao.
As emendas populares merecem um registro especial. De acordo com o Regimento Interno da
Constituinte, a sua apresentao dependia da assinatura de 30 mil eleitores e do apoio de trs
entidades associativas ou de determinadas instituies pblicas. Foram apresentadas, no total, 122
emendas populares, reunindo 12.277.323 assinaturas, sendo certo que cada eleitor podia subscrever,
no mximo, trs emendas. Das emendas populares apresentadas, 83 foram aceitas por atenderem aos
requisitos regimentais. Elas versavam sobre os temas mais diversos, como reforma agrria, direitos
trabalhistas, direitos da criana e do adolescente, direitos indgenas, criao de novos Estados,
sade, educao, participao popular, eleies diretas para presidncia em 1988, comunicao
social e famlia.49 Houve espao at para excentricidades, como a emenda popular que buscava o
reconhecimento constitucional da mediunidade. Surgiram propostas em sentidos diametralmente
opostos: uma buscava a liberalizao do aborto e outra objetivava ved-lo constitucionalmente; uma
ampliava a reforma agrria e outra a restringia; uma proibia a censura que a outra autorizava.
Em 26 de agosto de 1987, Bernardo Cabral apresentou o seu 1 Substitutivo, com 305 artigos no
corpo permanente e outros 69 nas disposies transitrias, que ficou conhecido como Cabral 1,
com diversas alteraes em relao ao seu texto anterior, decorrentes das negociaes ento
travadas. O projeto desagradou ao governo e ao campo conservador por vrias razes, como a
definio de um regime parlamentarista mitigado, as limitaes impostas atuao das Foras
Armadas, a generosidade nos direitos trabalhistas e a amplitude da anistia aos perseguidos pelo
regime militar. 50 Houve, inclusive, reao do meio castrense, vocalizada pelo ento Ministro do
Exrcito, General Lenidas Pires Gonalves, que afirmou ser inaceitvel o contedo daquele 1
Substitutivo, provocando a pronta reao de Ulysses Guimares: a Constituinte no se intimida.51
As negociaes e debates prosseguiram e, em 18 de setembro de 1987, o Relator apresentou o 2
Substitutivo, apelidado de Cabral 2, que manteve, em geral, o teor avanado do primeiro em
matria de direitos fundamentais, bem como o regime parlamentarista, mas fez concesses ao
governo Sarney e aos militares, ao fixar o mandato presidencial do ento Presidente em 6 anos e
atenuar as limitaes atuao das Foras Armadas na defesa da lei e da ordem. Esse ser o texto
votado na Comisso de Sistematizao, a partir do dia 24 de setembro daquele ano.
Os trabalhos da Comisso de Sistematizao estenderam-se at 30 de novembro de 1987. Naquele
momento, concedeu-se espao para os autores das emendas populares defend-las, o que ocorreu em
oito sesses, entre 26 de outubro e 3 de outubro de 1987, diante de uma tribuna da Cmara dos
Deputados lotada por representantes dos mais diversos movimentos sociais.
Chegada a fase de deliberao, a Comisso de Sistematizao passou a votar em bloco cada ttulo
do 2 Substitutivo de Bernardo Cabral. Quando havia aprovao, passava-se a deliberar sobre cada
proposta de emenda ou destaque apresentada, relacionada quele ttulo. Dois temas que provocaram
intensa discusso naquele momento foram o parlamentarismo e o mandato de Sarney. O
parlamentarismo foi aprovado por 57 votos contra 36, e o mandato de Sarney, aps algumas
vacilaes, foi reduzido para quatro anos, por 48 votos contra 45. Em 18 de novembro de 1987, a
Comisso de Sistematizao encerrou os seus trabalhos. O seu Projeto de Constituio o chamado
Projeto (A) foi encaminhado ao Plenrio da Assembleia Nacional Constituinte em 24 de
novembro do mesmo ano, tendo sido considerado, em linha geral, uma vitria dos progressistas na
Assembleia Constituinte. Vrios pontos daquele projeto levantavam intensa polmica. Alm do
parlamentarismo e da durao do mandato de Sarney, eram extremamente controvertidas a reforma
agrria em terras produtivas, as regras sobre propriedade e livre iniciativa, as limitaes ao capital
estrangeiro, o imposto sobre grandes fortunas, os instrumentos de democracia participativa e a

amplitude dos direitos trabalhistas.
Porm, ocorreu, logo em seguida, uma reforma do Regimento, patrocinada pelo Centro, bloco
conservador interpartidrio, que comeara a se aglutinar na fase final dos trabalhos da Comisso de
Sistematizao e que lutava por bandeiras como a defesa da propriedade privada contra a reforma
agrria, o combate s restries ao capital estrangeiro, a reduo dos direitos trabalhistas e a
rejeio dos mecanismos de democracia participativa na nova Carta.
Pelo Regimento at ento vigente, os ttulos ou captulos do Projeto seriam votados em bloco no
Plenrio. Se aprovados, apenas sofreriam mudanas decorrentes de destaques ou emendas que
contassem com o voto de 280 parlamentares, que representavam a maioria absoluta da Assembleia
Constituinte. E as emendas ou destaques s poderiam versar sobre artigos especficos. O discurso do
Centro, que teve o respaldo do governo, do empresariado, dos militares e dos ruralistas, era no
sentido de que tal modelo implicava uma tirania da Comisso de Sistematizao sobre o Plenrio,
alienando o chamado baixo clero, que daquela no participara. Afirmava-se que Comisso de
Sistematizao estava significativamente esquerda do Plenrio. Assim, o propsito do Centro era
esvaziar a importncia do Projeto (A), que a Comisso de Sistematizao elaborara. Para isso, sua
estratgia consistia em aprovar mudana no Regimento possibilitando a apresentao de novas
emendas que, quando subscritas pela maioria absoluta dos membros da Assembleia, teriam
prioridade na votao em relao ao texto correspondente j aprovado na Comisso de
Sistematizao.
Travou-se em torno do Regimento uma longa batalha, com a paralisia, durante o perodo, dos
demais trabalhos da Constituinte. Depois de vrios incidentes houve at episdio de luta corporal
no Congresso acabou prevalecendo no Plenrio a posio do Centro, com a aprovao da
Resoluo n 3, em 5 de janeiro de 1988, que alterou substancialmente o Regimento Interno da
Constituinte.52
A Resoluo n 3 fixara prazo para novas emendas ao Projeto de Constituio, seguidas de
parecer do Relator e apresentao de destaques. Pelo novo Regimento, no dia 27 de janeiro
deveriam comear as votaes em 1 turno no Plenrio. At aquela data haviam sido apresentadas
2.046 novas emendas, dentre as quais 9 substitutivos patrocinados pelo Centro, referentes a quase
todo o texto do Projeto. Apresentou- se, tambm, substitutivo subscrito por 352 congressistas,
ligados tanto esquerda como direita, propondo a adoo do presidencialismo, bem como outro,
com 316 assinaturas, definindo em 5 anos o mandato de Sarney. Todos estes substitutivos, por
contarem com mais de 280 assinaturas de constituintes, ganharam preferncia para votao, em
detrimento das partes correspondentes do Projeto (A).
Contudo, a hegemonia no Plenrio dos conservadores, agrupados sob o Centro, estava longe de
ser absoluta. O primeiro substitutivo apresentado pelo grupo, atinente ao Prembulo da Constituio,
foi derrotado em 27 de janeiro, evidenciando a necessidade de negociao com as foras mais
esquerda. Foi preciso estabelecer-se um acordo poltico sobre o Prembulo, que envolveu a incluso
de aluso participao direta do povo no exerccio da soberania popular meno que os
conservadores preferiam evitar. A partir da, surgiu a praxe de entabulao de negociaes prvias,
conduzidas pelos lderes partidrios sob o comando de Ulysses Guimares, buscando acordos sobre
os textos-base antes das votaes, deixando para a disputa apenas os pontos em que no houvesse
conciliao possvel.53 Tal procedimento viabilizou a aprovao da maior parte da Constituio por
folgada maioria, com votaes mais apertadas e polarizadas apenas para dispositivos e questes
especficas.54
Esta busca de consenso levou a que se recuperasse em Plenrio boa parte do contedo do Projeto
(A), em detrimento do estabelecido nos substitutivos do Centro. E ainda surgiram nesta fase algumas
novidades, como a licena-paternidade, os plebiscitos sobre forma e sistema de governo, a reviso
constitucional a se realizar cinco anos aps a promulgao da Constituio e o limite constitucional
dos juros.55
Em trs pontos ideologicamente controvertidos no houve maioria para aprovar nem os
substitutivos do Centro, nem os textos do Projeto (A): definio do direito de propriedade,
disciplina da reforma agrria e greve de servidores pblicos. Esse tipo de impasse era apelidado de
buraco negro e, quando ocorria, cabia ao Relator elaborar em 48 horas um novo texto, na tentativa
de buscar a conciliao possvel.
Em 22 de maro de 1988, ainda durante o 1 turno, ocorreu uma das mais importantes reviravoltas
da Constituinte, com a aprovao, por 344 votos a 212, da emenda presidencialista, com o apoio do
Centro em aliana com as bancadas do PT e do PDT. Outra deciso polmica, adotada em 2 de
junho de 1988, foi relativa ao mandato de Jos Sarney, fixado em 5 anos, por 328 votos contra 222,
como pretendia o ento Presidente da Repblica. Essa ltima votao ocorreu em meio a graves
denncias de que os votos estariam sendo cabalados pelo Executivo por meio do oferecimento de
vantagens indevidas aos congressistas, notadamente a distribuio de concesses de rdio e
televiso.
No incio de julho de 1988, encerrou-se o 1 turno de votaes da Constituinte. Naquele momento,
um fato poltico relevante foi a criao do PSDB, a partir de uma dissidncia do PMDB, capitaneada
por figuras de destaque da Constituinte, como Mario Covas e Fernando Henrique Cardoso. Depois da
sada de Covas, a liderana do PMDB ainda a maior bancada naquela Assembleia foi
assumida pelo Deputado Nelson Jobim, que tambm integrava poca a ala progressista do partido.
Em 26 de julho de 1988 vspera do incio do 2 turno , ocorre um incidente institucional:
Jos Sarney convoca cadeia nacional de rdio e televiso para criticar a Constituio em elaborao.
Nas suas palavras, h o receio de que alguns dos seus artigos desencorajem a produo, afastem
capitais, sejam adversos iniciativa privada e terminem por induzir ao cio e improdutividade.
(...) Os brasileiros receiam que a Constituio torne o pas ingovernvel.56 A resposta firme do
Presidente da Assembleia Nacional Constituinte no tardou. No dia seguinte, valendo-se de
prerrogativa assegurada no Regimento, Ulysses Guimares tambm convocou cadeia nacional de
rdio e televiso, para proferir clebre discurso intitulado A Constituio Cidad, em que
verberou:
A governabilidade est no social. A fome, a misria, a ignorncia, a doena inassistida so ingovernveis. A injustia social a
negao do governo e a condenao do governo. (...) Repito, esta ser a Constituio Cidad. Porque recuperar como cidados
milhes de brasileiros (...). Viva a Constituio de 1988! Viva a vida que ela vai defender e semear!57
O segundo turno iniciou-se em 27 de julho de 1988, com a votao em bloco do texto que fora
aprovado no primeiro turno o chamado Projeto (B). Este foi aprovado por 406 votos contra 12,
registrando-se 55 abstenes. Para modificar trechos do Projeto (B), seriam necessrios destaques
que contassem com 280 votos. Apesar da apresentao de 1792 emendas, houve poucas mudanas
naquela fase. Os setores progressistas investiram muita energia na tentativa de suprimir a vedao,
adotada no 1 turno, de desapropriao para fins de reforma agrria de imveis produtivos, mas no
tiveram sucesso. Os conservadores pugnaram pela reduo dos direitos trabalhistas, mas tambm
sem xito. Algumas mudanas pontuais foram aprovadas para adaptar trechos da Constituio ao
presidencialismo. Em 2 de setembro de 1988, encerrou-se o 2 turno da Constituinte.
Em seguida, enviou-se o texto aprovado em 2 turno para uma Comisso de Redao, que tinha o
papel de resolver aspectos lingusticos e de tcnica legislativa do Projeto, mas que acabou indo alm
disso. A Comisso, presidida por Ulysses Guimares, tinha 28 componentes e era assessorada pelo
linguista Celso Cunha e pelo constitucionalista Jos Afonso da Silva. De acordo com o testemunho
de Nelson Jobim, figura destacada daquela Comisso, foram aprovadas ali, em procedimento
irregular, diversas alteraes de contedo no texto da Constituio, para sanar ale gadas
contradies, inconsistncias e omisses.58 Sem embargo, com o intuito de evitar qualquer dvida
futura quanto validade da nova Carta, decidiu-se que, aps os trabalhos da Comisso de Redao,
o texto constitucional seria apreciado pelo Plenrio, no por mera votao simblica, como antes se
cogitara, mas por escrutnio nominal, exigindo-se a maioria absoluta para a sua aprovao quorum
definido pela Emenda Constitucional n 26/85.
Finalmente, em 22 de setembro de 1988 ocorreu a derradeira votao da Assembleia Nacional
Constituinte, que apreciou o texto final da Constituio de 1988, depois das mudanas ocorridas no
mbito da Comisso de Redao. Todos os lderes partidrios manifestaram-se a favor da aprovao
da nova Constituio, com exceo do lder do PT, Luiz Incio Lula da Silva, que marcou a posio
do seu partido contrria nova Carta ento considerada excessivamente conservadora pela
agremiao , mas declarou que a sua bancada assinaria o documento se ele fosse aprovado. A
nova Constituio foi aprovada por 474 votos contra 15, contando-se 6 abstenes.
Em 5 de outubro de 1988, em clima de comoo, a Constituio de 1988 foi finalmente
promulgada, aps uma longa Assembleia Constituinte que durara mais de 20 meses perodo
durante o qual fora o centro das atenes do pas , provocara intensa mobilizao cvica e contara
com um grau de participao social na sua elaborao absolutamente indito na histria nacional. Na
cerimnia de encerramento dos trabalhos da Constituinte, Ulysses Guimares proferiu histrico
discurso:
A Constituio no perfeita. Ela prpria o confessa, ao admitir a reforma.
Quanto a ela, discordar, sim. Divergir, sim. Descumprir, jamais. Afront-la, nunca. Traidor da Constituio traidor da Ptria.
Conhecemos o caminho maldito: rasgar a Cons tituio, trancar as portas do Parlamento, garrotear a liberdade, mandar os
patriotas para a cadeia, o exlio, o cemitrio.
A persistncia da Constituio a sobrevivncia da democracia.
Quando, aps tantos anos de lutas e sacrifcios, promulgamos o Estatuto do Homem, da Liberdade e da Democracia, bradamos
por imposio de sua honra: temos dio ditadura. dio e nojo. (...)
Termino com as palavras com que comecei esta fala: a Nao quer mudar. A Nao deve mudar. A Nao vai mudar.
A Constituio pretende ser a voz, a letra, a vontade poltica da sociedade rumo mudana.
Que a promulgao seja o nosso grito:
Mudar para vencer!
Muda, Brasil!

Do ponto de vista histrico, a Constituio de 1988 representa o coroamento do processo de
transio do regime autoritrio em direo democracia. Apesar da forte presena de foras que
deram sustentao ao regime militar na arena constituinte, foi possvel promulgar um texto que tem
como marcas distintivas o profundo compromisso com os direitos fundamentais e com a democracia,
bem como a preocupao com a mudana das relaes polticas, sociais e econmicas, no sentido da
construo de uma sociedade mais inclusiva, fundada na dignidade da pessoa humana.
As maiores influncias externas sobre a Carta de 88 foram as constituies de Portugal, de 1976, e

da Espanha, de 1978.59 Tanto Portugal como a Espanha haviam atravessado, cerca de uma dcada
antes, processos de redemocratizao, com a su perao do autoritarismo pela via revolucionria,
no caso de Portugal, ou por meio de um processo de transio pactuada, no caso da Espanha. Ambos
os pases tinham optado pela reorganizao estatal em bases democrticas, com a manifestao do
poder constituinte originrio, da qual resultaram constituies que priorizaram os direitos
fundamentais, revestidas de forte teor social.
A Constituio de 1988, quando promulgada, contava com 245 artigos no seu corpo permanente,
acrescidos de outros 70 no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Desde ento, o seu
tamanho s vem aumentando, pela incluso de novos dispositivos no seu texto, com a edio de
sucessivas emendas constitucionais. Trata- se, portanto, de uma Constituio longa e analtica, no
apenas por incorporar ao seu texto um amplo elenco de matrias, como tambm por descer, em
muitas delas, a um grau de detalhamento incomum em sede constitucional.60
Dentre as causas dessa expanso da matria constitucional, pode-se citar a concepo social de
constitucionalismo adotada pelo legislador constituinte; a frmula de elaborao da Carta, que
passou pelo trabalho das 24 subcomisses e 8 comisses temticas, como acima relatado; a
cumulao de funes legislativas ordinrias e constitucionais do Congresso em 87/88, que ensejou
uma certa confuso entre tais esferas; e ainda as presses dos mais variados segmentos sociais
e lobbies durante a Constituinte, no af de inclurem no texto constitucional as suas aspiraes e
demandas especficas. Quanto a esse ltimo aspecto, os parlamentares e grupos de presso que se
articulavam na Constituinte no se contentavam com o mero reconhecimento principiolgico das suas
bandeiras e interesses. Preferiam a consagrao de regras especficas e detalhadas, que os
colocassem a salvo de incertezas quanto s concre tizaes legislativas ou interpretaes judiciais
futuras dos dispositivos que lhes favorecessem. Todos estes fatores contriburam para que fossem
incorporadas Constituio normas de duvidosa estatura constitucional, ora definindo polticas
pblicas que, do ponto de vista da teoria democrtica, talvez devessem ser decididas no processo
poltico majoritrio,61 ora salvaguardando do alcance das maiorias inte resses de carter puramente
corporativo, ora, ainda, adentrando em mincias impr prias para um texto magno. Dentre as
consequncias dessa caracterstica da nossa Carta, destacam-se a necessidade de edio muito
frequente de emendas constitucionais, que enfraquecem a estabilidade e a fora normativa da
Constituio; e a exigncia de que os governos obtenham maioria qualificada de 3/5 quorum de
aprovao de emenda constitucional para conseguirem implementar os seus programas polticos.
Por outro lado, a Constituio de 1988 qualifica-se como compromissria, j que o seu texto no
representa a cristalizao de uma ideologia poltica pura e ortodoxa, resultando antes do
compromisso possvel entre as diversas foras polticas e grupos de interesse que se fizeram
representar na Assembleia Constituinte. O pluralismo social existente na sociedade brasileira
transplantou-se para o seio da sua Constituio, que abriga preceitos inspirados em vises de mundo
nem sempre convergentes.
A Constituio de 1988 tambm dirigente 62 ou programtica. Ela no se contenta em organizar o
Estado e elencar direitos negativos para limitar o exerccio dos poderes estatais. Vai muito alm
disso, prevendo direitos positivos e estabelecendo metas, objetivos, programas e tarefas a serem
perseguidos pelo Estado e pela sociedade, no sentido de alterao do status quo. A Constituio
brasileira se reveste de uma forte dimenso prospectiva, na medida em que define um horizonte de
sen tido, que deve inspirar e condicionar a ao das foras polticas. Esta sua faceta se revela
nitidamente na enunciao dos objetivos fundamentais da Repblica Fede rativa do Brasil,
estabelecidos no seu art. 3, e se espraia por todo o texto magno, que prdigo na consagrao de
normas programticas.
Ela contm no apenas um estatuto jurdico do poltico, j que consubstancia norma fundamental
no s Estado, como tambm da prpria sociedade brasileira. A Constituio de 1988 se imiscui na
disciplina de questes como o funcionamento da economia, as relaes de trabalho, a famlia e a
cultura, que no dizem respeito (apenas) s formas e limites para o exerccio do poder poltico. Alm
de regular dire ta mente vastos domnios da vida social, a Constituio contm princpios e valores
fundamentais que devem ser tomados como nortes na interpretao de toda a ordem jurdica e ensejar
uma releitura dos institutos e normas do ordenamento infraconstitucional. Em outras palavras, as
caractersticas da Constituio de 88 tanto o seu carter analtico, como a sua riqueza axiolgica
propiciam o desenvolvimento do fenmeno da constitucionalizao do Direito, que suplanta
clivagens tradicionais, como as que separam o Direito Pblico do Direito Privado, e o Estado da
sociedade civil.
A organizao do texto constitucional reveladora de algumas prioridades da Carta de 88. Se as
constituies brasileiras anteriores iniciavam pela estrutura do Estado e s depois passavam aos
direitos fundamentais, a Constituio de 88 faz o contrrio: consagra inicialmente os direitos e
garantias fundamentais no segundo ttulo, logo depois daquele dedicado aos princpios
fundamentais s se voltando, depois disso, disciplina da organizao estatal. Essa inverso
topolgica no foi gratuita. Adotada em diversas constituies europeias do ps-guerra, aps o
exemplo da Lei Fundamental alem de 1949, ela indica o reconhecimento da prioridade dos direitos
fundamentais nas sociedades democrticas.
O sistema de direitos fundamentais o ponto alto da Constituio. Ao lado de um amplo e
generoso elenco de direitos civis e polticos, a Carta de 88 tambm garantiu direitos sociais tanto
trabalhistas como prestacionais em sentido estrito e ainda agregou direitos de 3 dimenso, como
o direito ao patrimnio cultural (arts. 215 e 216) e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
(art. 225). Ela se preocupou sobremodo com a efetivao dos direitos fundamentais, para que no se
tornassem letra-morta, como, infelizmente, era costumeiro em nosso constitucionalismo. Da o
princpio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5, 1), os diversos remdios
constitucionais previstos para a sua tutela, e o reforo institucional ao Poder Judicirio, concebido
como guardio dos direitos. Ademais, o constituinte quis articular a proteo interna dos direitos
fundamentais com a internacional. Por isso, a afirmao da prevalncia dos direitos humanos nas
relaes internacionais (art. 4, inciso II), a abertura do catlogo dos direitos a outros decorrentes de
tratados internacionais de que o Brasil seja parte (art. 5, 2) e a aluso ao apoio brasileiro
criao de um Tribunal Internacional de Direitos Humanos (art. 7, ADCT). A Constituio cuidou
ainda de proteger os direitos fundamentais do poder reformador, tratando-os, pela primeira vez na
histria constitucional brasileira, como clusulas ptreas explcitas (art. 60, 4).
Alm dos direitos universais, a Constituio tambm voltou os seus olhos para a proteo dos
sujeitos em situao de maior vulnerabilidade, instituindo normas voltadas defesa de mulheres,
consumidores, crianas e adolescentes, idosos, indgenas, afrodescendentes, quilombolas, pessoas
com deficincia e presidirios. Ela no se contentou com a proclamao retrica da igualdade
formal, direcionando-se tambm promoo da igualdade material, sem prejuzo da preocupao
com o reconhecimento e com o respeito diferena. Nesse sentido, tratou-se da primeira de nossas
constituies a contemplar alguma abertura para o multiculturalismo, ao incumbir-se da proteo das
diferentes identidades culturais e tnicas que compem a Nao brasileira (e.g., arts. 215, 216, 231 e
art. 68 do ADCT).
curioso que, afora alguns direitos trabalhistas, os instrumentos de democracia participativa e a

definio do regime da propriedade, o sistema de direitos fundamentais no tenha despertado maior
resistncia dos constituintes conservadores, que se aglutinaram em torno do Centro. No que
houvesse um relativo consenso poltico em relao aos direitos fundamentais. Uma interpretao
mais realista dos fatos histricos explicaria tal fenmeno a partir da descrena ento nutrida pelos
atores polticos a propsito da possibilidade de efetivao dos direitos fundamentais, que eram
vistos mais como adereos para embelezamento da Constituio, do que como normas dotadas de
significado prtico na vida social.63 Afinal, tinha sido assim nas constituies anteriores do pas.
Alm dos direitos fundamentais, o outro corao da Constituio de 88 a democracia. Dentre
outras medidas, ela consagrou o sufrgio direto, secreto, universal e peridico para todos os cargos
eletivos elevado, inclusive, qualidade de clusula ptrea ; concedeu o direito de voto ao
analfabeto; erigiu sobre bases pluralistas e liberais o sistema partidrio; e consagrou instrumentos de
democracia participativa, como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis. Para
assegurar a higidez dos pleitos eleitorais, ela manteve a Justia Eleitoral, existente desde 1932. E
garantiu com vigor as liberdades pblicas que so pressupostos diretos para o funcionamento da
democracia, como as liberdades de expresso, de associao e o direito infor mao. No h
dvida, portanto, que ela contm todos os elementos que conformam a democracia poltica,64 como
eleies livres e peridicas, amplo direito de sufrgio e de concorrer s eleies, possibilidade real
de a oposio assumir o poder, liber dade de expresso e de associao poltica e existncia de
fontes independentes de acesso informao pelo cidado. Porm, a Constituio no se contentou
com isso, propondo-se a democratizar no apenas o regime poltico, mas tambm as relaes sociais,
econmicas e culturais tarefa ainda mais rdua e complexa.
No que concerne ao federalismo, a Constituio de 88 no rompeu com a tradio centrpeta
brasileira, de extrema concentrao das competncias normativas no plano federal. Contudo, foi a
primeira a atribuir expressamente a natureza de entidade federativa aos municpios, ampliando a sua
autonomia. Alm disso, promoveu um maior grau de descentralizao administrativa, bem como
financeira. Quanto ltima, repartiu de forma mais favorvel aos Estados e Municpios as
competncias tributrias e as receitas decorrentes da arrecadao dos impostos, conferindo a tais
entidades federativas condies para o exerccio das suas competncias materiais, de forma a
atenuar a sua dependncia econmica em relao ao Poder Central, que caracterizava o regime
constitucional anterior.
Em relao aos poderes estatais, a Constituio fortaleceu tanto o Legislativo como o Judicirio.
Sem embargo, ela no desproveu o Poder Executivo dos mecanismos necessrios para o desempenho
das suas relevantes funes, no contexto de um Estado intervencionista e de uma sociedade de
massas, evitando o equvoco cometido no texto constitucional de 1946.65
Ela manteve, como salientado acima, o regime presidencialista posteriormente confirmado pelo
povo pela via plebiscitria, como ser a seguir analisado , e estabeleceu mandatos de 5 anos para
os Presidentes,66 sem possibilidade de reeleio para o perodo imediatamente
subsequente.67 Instituiu a eleio presidencial direta, em dois turnos de votao, de forma a conferir
ampla legitimidade democrtica ao Chefe do Executivo. Pela Constituio, Presidente e VicePresidente devem, necessariamente, integrar a mesma chapa, o que contribui para evitar crises
polticas, como a deflagrada com a renncia de Jnio Quadros.
O Executivo que resulta da Constituio de 1988 forte.68 No plano norma tivo, ele no tem mais a
absoluta hegemonia que desfrutava sobre os demais poderes no governo militar, mas manteve um
amplo controle sobre a agenda parlamentar, alm de relevantes faculdades normativas, com destaque
para a edio de medidas provisrias que, alis, tm sido empregadas de forma rotineira e
abusiva. Porm, apesar da sua proeminncia, o Executivo no consegue governar contra a maioria
parlamentar, dependendo do seu apoio para implementar as suas polticas de governo. Tal apoio no
uma exigncia formal do regime que, afinal, presidencialista e no parlamentarista mas uma
imposio prtica que, quando no atendida, gera ingovernabilidade, paralisia estatal e crise
poltica. Esse modelo caracteriza o que alguns cientistas polticos tm chamado de presidencialismo
de coalizao,69 que se expressa na necessidade de o Chefe do Executivo construir uma base de
apoio no Legislativo, o que alcanado por meio da nomeao de indicados para os Ministrios e
outros cargos.
Em relao ao Poder Legislativo, a Constituio de 1988 manteve o bicameralismo federativo e a
distoro na representao entre Estados mais e menos populosos, pela fixao do nmero mnimo
de 8 e mximo de 70 deputados federais por Estado. De acordo com a Constituio, cada Estado
elege 3 senadores, pelo sistema majoritrio, para mandatos de 8 anos, com renovao alternada de
1/3 e 2/3 da bancada a cada 4 anos. J o sistema eleitoral para a escolha dos deputados o
proporcional.
A Constituinte reforou os poderes do Legislativo na esfera de produo normativa em
comparao ao regime pretrito ao extinguir a aprovao de normas por decurso de prazo, reduzir as
hipteses de iniciativa legislativa privativa do Chefe do Executivo, diminuir a maioria exigida para
derrubada do veto e ampliar o poder de emenda parlamentar s leis. Ademais, ela tambm
robusteceu as funes fiscalizatrias do Legislativo, fortalecendo o seu papel no controle externo dos
demais rgos estatais, exercido com o auxlio dos tribunais de contas, e atribuindo s comisses
parla mentares de inqurito poderes de investigao prprios das autoridades judiciais (art. 58).
Mudanas profundas ocorreram tambm no mbito do Poder Judicirio. A Constituio reforou a
sua autonomia administrativa e financeira e ampliou a sua importncia poltica. Promoveu o acesso
justia, criando ou ampliando aes individuais e coletivas voltadas tutela de direitos, e conferindo
um novo perfil a instituies como o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica. Por outro lado, ela
consagrou um amplo sistema de jurisdio constitucional, que pode ser deflagrado com muita
facilidade, ensejando um intenso fenmeno de judicializao da poltica. Pelo arranjo adotado, que
combina uma Constituio extensa e invasiva, com inmeros instrumentos de controle de
constitucionalidade, tornou-se difcil que alguma deciso poltica mais relevante deixe de ser
submetida ao Judicirio, que muitas vezes decide contra a vontade dos demais poderes do Estado.
Tal fenmeno, que tem se tornado mais agudo nos ltimos anos, vem suscitando questes complexas
sobre os limites da legitimidade democrtica da atuao do Judicirio, uma vez que os seus membros
no so eleitos, nem podem ser destitudos pelo voto popular, e muitas vezes decidem questes
altamente controvertidas com base na exegese de clusulas constitucionais vagas e abertas, que se
sujeitam a diferentes interpretaes.
No que diz respeito ordem econmica, a Constituio de 88 adotou frmula compromissria. Por
um lado, adotou como princpios a livre iniciativa, o direito de propriedade e a livre concorrncia,
mas, por outro, tingiu esse sistema com preo cupaes com a justia social, a valorizao do trabalho
e a dignidade da pessoa humana. A Constituio expressa adeso ao regime capitalista, rejeitando o
modelo de economia planificada e de apropriao coletiva dos meios de produo. Porm, o
capitalismo que resulta do texto constitucional no o do laissez-faire e do Estado absentesta, mas
uma frmula intermediria, que aposta na fora criativa e empreen dedora da iniciativa privada, mas
no foge sua responsabilidade de disciplin-la e limit-la, no s no interesse da higidez do
prprio mercado, como tambm com o objetivo de promoo da igualdade material e da justia
social. A Constituio prev amplos espaos para a regulao estatal da economia, mas a
interveno estatal direta nessa seara vista como exceo, justificada apenas quando necessria
aos imperativos de segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei
(art. 173).
O texto originrio da Constituio, elaborado antes da queda do Muro de Berlim, continha traos
mais estatizantes e refratrios presena do capital estran geiro no pas. Porm, reformas
constitucionais de inclinao liberal, que foram promo vidas a partir de meados dos anos 90,
esmaeceram essas feies da Constituio, sem, no entanto, comprometerem a cosmoviso
econmica socialdemocrtica do texto consti tucional.

Depois da promulgao da Constituio de 1988, Jos Sarney ainda governou o pas por mais de
um ano, em meio a grave crise econmica, com inflao descontrolada. Em 15 de novembro de 1989,
ocorreram eleies diretas para a Presidncia da Repblica as primeiras desde 1960.
Concorreram ao pleito 25 candidatos, passando ao segundo turno Fernando Collor de Mello (PRN) e
Luiz Incio Lula da Silva (PT). Collor, ex-governador de Alagoas, que se apresentara ao pblico
com um discurso moralizador combate aos marajs e de reduo do tamanho do Estado,
contou com o apoio ostensivo em sua campanha da grande mdia e de grupos empresariais,
derrotando o adversrio por aproximadamente 35 milhes de votos contra os 31 milhes dados a
Lula.70
Em 15 de maro de 1990, Collor tomou posse e, logo no dia seguinte, no af de combater a
inflao, edita a Medida Provisria n 168, que continha o chamado Plano Collor, decretando a
indisponibilidade, por 18 meses, dos ativos financeiros em valor superior a cinquenta mil cruzados
novos. Tratava-se de violenta medida de sequestro de poupana, de duvidosa
constitucionalidade,71 que gerou uma inundao de aes judiciais na Justia Federal, mas em
relao qual o STF, apesar de devidamente provocado, optou por se omitir.72
O governo Collor prosseguiu marcado por polticas de vis neoliberal, envol vendo privatizaes
de empresas pblicas, abertura da economia e demisso de funcionrios pblicos. Porm, a partir do
segundo semestre de 1991, Collor se v envolvido em srias denncias de corrupo, relacionadas
ao seu envolvimento em esquema de corrupo que gravitava em torno do seu ex-tesoureiro de
campanha, Paulo Csar Farias. Em 1992, instaurou-se uma CPI no Congresso Nacional, que produziu
fartas provas contra o Presidente, acabando por indici-lo e por recomendar o seu impeachment.
Naquele nterim, a sociedade civil, com o apoio da imprensa, se mobilizara para reivindicar o
afastamento de Collor, com destaque para as manifestaes estudantis dos chamados caraspintadas.
O pedido de impedimento do Presidente foi apresentado Cmara dos Deputados em petio
subscrita por Barbosa Lima Sobrinho, Presidente da Associao Brasileira de Imprensa, e Marcelo
Lavenre, Presidente do Conselho Federal da OAB.73 Em 29 de setembro de 1991, a autorizao
para a instaurao do processo foi aprovada na Cmara dos Deputados, por 421 votos contra 38,
sendo o Presidente temporariamente afastado de suas funes.74 O processo prosseguiu no Senado
Federal, e, em sesso iniciada em 29 de dezembro de 1992, que se prolongou pela madrugada do dia
seguinte, Collor foi condenado por 67 votos a 3. Naquela sesso, ele ainda tentou uma ltima
manobra: quando tudo j estava perdido, seu advogado l sua carta de renncia Presidncia. A
estratgia era evitar a condenao e a imposio da pena de 8 anos de inabilitao para o exerccio
de funo pblica dela decorrente. O argumento era o de que a perda do cargo seria a sano
principal no processo de impeachment. Com a perda de objeto do principal, o acessrio a
inabilitao para funo pblica por 8 anos deveria seguir-lhe a sorte. Mas a manobra refutada
pelo Senado,75 e a deciso do rgo mantida pelo STF.76
O impeachment de Fernando Collor de Mello foi um teste importante para a Constituio de 88.
Houve no pas uma crise poltica sria e ela foi equacionada com base nos instrumentos da prpria
Constituio. Na histria nacional, isto quase nunca ocorrera. No passado, crises desta monta seriam
quase certamente resolvidas fora dos quadrantes do Direito Constitucional, provavelmente com
envolvimento dos quartis. O regime constitucional passou bem nessa primeira prova a que fora
submetido.
Com o afastamento de Collor, o seu vice, Itamar Franco, que j estava exer cendo provisoriamente
a funo, assume a Presidncia para completar o seu mandato. Durante o governo de Itamar,
ocorreram dois eventos de grande importncia sob o prisma constitucional: o plebiscito sobre a
forma e o regime de governo (art. 2 do ADCT) e a reviso constitucional (art. 3 ADCT).
A realizao do plebiscito, decidida em estgio avanado da Assembleia Nacional
Constituinte,77 fora soluo compromissria para o impasse entre parlamentaristas e
presidencialistas. Embora no houvesse poca controvrsia relevante sobre a adoo da forma
republicana ou monrquica de governo, a proposta aprovada, por razes regimentais, fora construda
sobre uma emenda popular que previa a consulta do eleitor tambm sobre tal questo, patrocinada na
Constituinte pelo Deputado Cunha Bueno. O plebiscito foi aprovado de forma quase consensual, por
495 votos contra 23 e 11 abstenes, e agendado para o dia 7 de setembro de 1993, 78 data
posteriormente antecipada para 21 de abril de 1993, pela Emenda Constitucional n 2/92.79
A partir de janeiro de 1993, organizam-se trs fronts de campanha, envolvendo parlamentares e
organizaes da sociedade civil, para a defesa das trs opes em jogo: presidencialismo,
parlamentarismo republicano e parlamentarismo monrquico. Eles tiveram acesso gratuito aos meios
de comunicao social e elaboraram programas de televiso e rdio em que tentavam convencer o
espectador sobre a superioridade dos seus modelos, mas no conseguiram provocar grande
mobilizao popular. Porm, o Tribunal Superior Eleitoral, numa curiosa deciso sobre a forma das
cdulas de votao no plebiscito, estabeleceu que o eleitor no seria confrontado com trs opes,
mas com quatro, pois votaria duas vezes: uma primeira vez, para manifestar-se sobre a forma de
governo repblica ou monarquia, e a outra, para decidir o regime de governo
presidencialismo ou parlamentarismo.80 Surgia com isso a possibilidade terica da escolha do
paradoxal sistema de monarquia presidencialista.81
O resultado das urnas chancelou o modelo vigente. Quanto forma de governo, a repblica teve
66,06% dos votos, contra 10,21% da monarquia, havendo 10,49% de votos brancos e 13,24 % de
votos nulos. No que tange ao regime de governo, o presidencialismo recebeu 55,45% dos votos,
contra 24,65% dados ao parlamenta rismo, contabilizando-se 5,17 % de votos em branco e 14,73%
de votos nulos. O no comparecimento de eleitores foi muito elevado, considerando-se a
obrigatoriedade do voto no Brasil: 25,76% do eleitorado no foi s urnas. Somando-se este
percentual quele correspondente aos votos nulos e em branco, infere-se que a frao dos eleitores
que manifestou alguma escolha no plebiscito foi pouco superior metade, o que bem inferior ao
que costuma ocorrer nos pleitos para cargos eletivos. Em suma: o plebiscito parece no ter
despertado maior interesse no eleitor brasileiro.
Depois do plebiscito, veio o momento da reviso constitucional, instaurada em 6 de outubro de

1993. A reviso, prevista no art. 3 do ADCT, despontou cercada de intensa controvrsia jurdica e
poltica. Os partidos e foras polticas situados esquerda a ela se opunham, pois temiam que, com o
processo simplificado de mudanas previsto texto constitucional decises pelo voto da maioria
absoluta do Congresso, em sesso unicameral pudessem ser revertidas as conquistas sociais
obtidas durante a Assembleia Constituinte. J as agremiaes partidrias situadas mais direita e os
segmentos empresariais desejavam a reviso, para remover supostos excessos da Constituio e darlhe uma orientao econmica mais liberal.82
Diante de tal quadro poltico, surgiram trs teses jurdicas sobre a reviso.83 Para a primeira, ela
no teria cabimento, pois s deveria ocorrer se o povo tivesse, no plebiscito, decidido por mudana
na forma ou no sistema de governo. O propsito da reviso, para essa corrente, seria to somente o
de adequar o texto constitucional, de forma mais fcil, s eventuais mudanas decididas pelo
eleitorado no plebiscito. Como o povo decidira no plebiscito manter o mesmo sistema poltico, no
caberia a realizao de reviso constitucional. A segunda tese era a de que a reviso e o plebiscito
seriam institutos independentes, e que, portanto, a primeira ocorreria independentemente de qualquer
alterao definida em via plebiscitria. Alm disso, para os adeptos dessa interpretao, a reviso
no estaria sujeita ao respeito s clusulas ptreas, que limitariam apenas as emendas
constitucionais, elaboradas de acordo com o procedimento previsto no art. 60 da Constituio. A
posio intermediria, que prevaleceu na reviso, e foi confirmada pelo STF, 84 era no sentido de que
a reviso deveria ocorrer, independentemente do resultado do plebiscito, mas que teria de respeitar
todas as clusulas ptreas, bem como o resultado da consulta plebiscitria.
A reviso constitucional, que teve como Relator o Deputado Nelson Jobim, acabou revelando-se
um fiasco, com a aprovao de pouqussimas mudanas no texto magno. Apesar de terem sido
apresentadas mais de 17.000 propostas de alterao da Constituio, apenas 6 foram aprovadas pelo
Plenrio, representando mudanas pontuais no texto constitucional, que consubstanciaram as
Emendas de Reviso
n 1 a n 6.85 Dentre os fatores que contriburam para tal fracasso, pode-se citar: a falta de liderana
do governo no processo;86 o boicote dos partidos de esquerda; o fato de que, no decorrer da reviso,
o Congresso atravessou grave crise, com a CPI do Oramento, que desvendou esquema de corrupo
envolvendo diversas lideranas parlamentares; e a aproximao das eleies de 1994.87
Em janeiro de 1994, o governo Itamar Franco lana o Plano Real, elaborado por equipe liderada
pelo seu Ministro da Fazenda, Fernando Henrique Cardoso, para enfrentar a espiral inflao que
comprometia gravemente a economia nacional. O Plano obtm grande xito e, na esteira do seu
sucesso, Fernando Henrique Cardoso, lanado candidato sucesso de Itamar pelo PSDB, consegue
se eleger ainda em 1 turno, tomando posse em 1 de janeiro de 1995.88
No governo de Fernando Henrique Cardoso se inicia um importante ciclo de reformas
constitucionais. Foram aprovadas, durante os seus dois mandatos, nada menos que 35 emendas
constitucionais. Dentre as reformas realizadas no seu primeiro mandato, cabe salientar as
promovidas na ordem econmica, de vis liberal, que suprimiram restries ao capital estrangeiro
(EC n 6/95 e n 7/95) e flexibilizaram monoplios estatais (EC n 5/95, n 8/95 e n 9/95). Tais
medidas foram acompanha das por um amplo programa de privatizaes89 e por uma significativa
mudana no perfil da atuao do Estado na esfera econmica. Se antes o Estado atuava frequen
temente como empresrio, doravante ele se concentrar na sua funo reguladora da atividade
econmica. Foram criadas, naquela poca, diversas agncias reguladoras, com o argumento de que
assim se despolitizava a regulao de determinadas reas, tornando-a mais tcnica e menos

dependente das oscilaes da poltica partidria, conferindo-se, desta forma, maior segurana para
os investidores privados que nelas quisessem ingressar. Tais mudanas na ordem econmica
sofreram forte oposio dos partidos da esquerda e de alguns setores da sociedade.
Em 4 de junho de 1997, o Congresso aprovou a polmica Emenda Constitucional n 16, que
autorizou a reeleio, para um mandato consecutivo, do Presidente da Repblica, dos governadores
de Estado e dos prefeitos. Em 4 de outubro de 1998, Fernando Henrique Cardoso se reelegeu, de
novo no primeiro turno, derrotando, mais uma vez, o candidato Luiz Incio Lula da Silva.90
Em seu segundo mandato, Fernando Henrique patrocinou outras reformas importantes da
Constituio, como a reforma administrativa (EC n 19/98), promovida no af de tornar a
administrao pblica brasileira mais eficiente, flexvel e gerencial, e a reforma da Previdncia
(EC n 20/98), voltada para o combate ao dficit do sistema previdencirio brasileiro. Tais reformas
foram acompanhadas pela aprovao da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n
101/2000), que imps limites mais rgidos aos gastos pblicos nas trs esferas da federao e em
todos os poderes. Outra alterao constitucional relevante deste perodo foi a fixao de limites
temticos e a proibio de reedio das medidas provisrias, estabelecidas pela Emenda
Constitucional n 32/2001.
Nas eleies de outubro de 2002, Luiz Incio Lula da Silva se elege pelo PT, derrotando, no
segundo turno, o candidato do PSDB, Jos Serra.91 A posse do novo Presidente, um ex-lder de
sindical, egresso das camadas mais humildes da populao, foi um fato repleto de simbolismo. A
ausncia de qualquer de reao dos militares ou de outros setores da sociedade diante da eleio de
uma liderana profundamente identificada com a esquerda e com os movimentos sociais revelou o
amadurecimento institucional da democracia brasileira.
Lula, contrariando algumas expectativas, manteve as linhas gerais da poltica econmica do seu
antecessor, evitando medidas de carter heterodoxo, o que serviu preservao da estabilidade
econmica do pas. Logo no incio de seu governo, promoveu, por exemplo, significativa alterao
no texto constitucional, desconsti tucionalizando o sistema financeiro nacional. Em sua redao
originria, o art. 192 da Constituio de 1988 determinava que lei complementar regularia o sistema
finan ceiro nacional, devendo dispor sobre diversas matrias. No 3 do citado artigo, a Constituio
chegava a determinar que as taxas de juros reais no poderiam ser superiores a doze por cento ao
ano. A Emenda Constitucional n 40/2003 revogou todos os incisos e pargrafos do art. 192.
Manteve apenas o caput, com modificaes. Dada a abertura semntica do preceito, pode-se afirmar
que o sistema financeiro nacional ficou praticamente sem regulao no texto constitucional.
Porm, a despeito de ter mantido alguns aspectos centrais da orientao eco nmica de seu
predecessor, Lula promoveu mudanas significativas no que toca s polticas sociais, intensificando
as polticas pblicas de carter redistributivo, voltadas para a populao mais carente, com destaque
para o Programa Bolsa Famlia, com expressivos resultados do ponto de vista da melhoria das
condies sociais do pas. Durante o seu primeiro mandato, denncias de corrupo atingiram
diversos inte grantes do ncleo mais prximo de colaboradores do Presidente, que esto sendo
processados no STF pelo alegado envolvimento em suposto esquema de compra de votos de
parlamentares visando a obter apoio para o governo no Congresso, que ficou conhecido como
mensalo.
Em outubro de 2006, Lula reelegeu-se para o seu segundo mandato, derrotando, no segundo turno,
o seu principal adversrio do PSDB, Geraldo Alckmin. 92 O Presidente encerrou o mandato com
elevadssimos ndices de popularidade, que podem ser debitados no s ao seu carisma pessoal, mas
sobretudo expressiva melhoria das condies de vida da populao brasileira, especialmente dos
mais pobres. Apesar do apoio popular, Lula no incidiu na tentao de buscar nas urnas um terceiro
mandato, o que demandaria uma emenda constitucional autorizadora, de discutvel
constitucionalidade. Nesse e em outros pontos, o ex-Presidente mostrou-se mais alinhado aos valores
democrticos do que outros Presidentes latino-americanos contemporneos, que no souberam
resistir perigosa tentao do continusmo. Com isso, Lula institucionalizou seu carisma.93 Se ele,
com seus ndices de popularidade to elevados, no alterou as regras constitucionais para se
perenizar no poder, dificilmente outro governante, pelo menos no futuro prximo, ter condies de
faz-lo.
O ritmo de emendas constitucionais manteve-se intenso durante o governo Lula. Ao longo dos seus
dois mandatos foram aprovadas 30 alteraes Constituio. Dentre elas, cabe ressaltar, pela
relevncia, a Emenda Constitucional n 45, que promoveu importantes alteraes no Poder
Judicirio, com destaque para a criao do Conselho Nacional de Justia e da smula vinculante.
O Presidente Lula foi sucedido por Dilma Rousseff, tambm filiada ao PT, que fora a sua
Ministra-Chefe da Casa Civil. A nova Presidenta, apesar de gestora p blica tarimbada, no tinha
qualquer experincia pretrita em pleitos eleitorais. No obstante, derrotou nas urnas, em segundo
turno, o candidato Jos Serra, do PSDB, beneficiando-se da ampla popularidade do governo Lula,
que integrara com destaque.94 Trata-se da primeira mulher a presidir o Brasil, fato que se reveste de
grande simbolismo num pas marcado por profunda desigualdade de gnero, em que a cultura poltica
e social ainda mantm fortes ranos sexistas.
4.7 Concluso
Desde que a Constituio de 88 foi editada, o Brasil tem vivido um perodo de normalidade
institucional, sem golpes ou quarteladas. As crises polticas que surgi ram neste intervalo tm sido
resolvidas com base nos instrumentos previstos pela prpria Constituio. As instituies
constitucionais tm funcionado regularmente algumas melhor do que outras, como natural. As
foras polticas importantes parecem aceitar as regras do jogo constitucional e no h atores
relevantes que alentem o projeto de subverter estas regras em benefcio dos seus projetos
particulares. H eleies livres e regulares no pas, um Poder Judicirio que funciona com inde
pendncia e um razovel respeito s liberdades pblicas. Aumentou, na sociedade, a conscincia
sobre os direitos e os movimentos reivindicatrios incorporaram a gram tica constitucional sua
estratgia de luta. A Constituio passou a ser enca rada com uma autntica norma jurdica, e no
mera enunciao de princpios retricos, e tem sido cada vez mais frequentemente invocada na
Justia, inclusive contra os atos ou omisses inconstitucionais dos poderes majoritrios. Uma anlise
hist rica desapaixonada concluiria que, se ainda estamos longe de atingir o iderio do Estado
Democrtico de Direito, a distncia hoje menor do que foi em qualquer outro momento da trajetria
institucional do pas.
Sem dvida, subsistem no pas gravssimos problemas, que impactam negativamente o nosso
constitucionalismo. O patrimonialismo e a confuso entre o pblico e o privado continuam vicejando,
a despeito do discurso constitucional republicano. O acesso aos direitos est longe de ser universal e
as violaes perpetradas contra os direitos fundamentais das camadas subalternas da populao so
muito mais graves e rotineiras do que as que atingem os membros das elites. A desigualdade
permanece uma chaga aberta e a excluso que ela enseja perpetua a assimetria de poder poltico,
econmico e social. H srio dficit de representatividade do Poder Legislativo, que visto com
desconfiana pela populao. E a Constituio modificada com uma frequncia maior do que seria
desejvel.
No h como ignorar estes problemas e dficits do constitucionalismo brasileiro. Mas a sua
constatao no deve impedir o reconhecimento do seu significativo avano sob a gide da
Constituio de 1988.
1 Cf. ODONNEL, Guillermo. Notes for the Study of Processes of Political Democratization in the Wake of the Bureaucratic-Authoritarian State. In: ODONNEL,
Guillermo. Counterpoints: Selected Essays on Autoritarianism and Democratization, p. 110-129; M ARENCO, Andr. Devagar se vai ao longe?: a transio para a
democracia no Brasil em perspectiva comparada. In: M ELO, Carlos Ranulfo; SEZ, M anuel Alcntara (Org.). Democracia brasileira: balano e perspectivas para
o sculo XXI, p. 73-105.
2 SHARE, Donald; M AINWARING, Scott. Transio por transao: democratizao no Brasil e na Espanha. Dados Revista de Cincias Sociais, v. 29, n. 2, p. 207.
3 Cf. M ARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics of constitutional change, 1985-1995,
p. 84-85.
4 M ARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics of constitutional change, 1985-1995, p. 35.
5 FAORO, Raymundo. Assemblia constituinte: a legitimidade resgatada. O trabalho consta tambm da obra re cen temente editada: FAORO, Raymundo. A Repblica
inacabada, p. 169-263.
6 Anais da VIII Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil.
7 No manifesto de lanamento da Aliana Democrtica, intitulado Compromisso com a Nao, figurava a convocao de Assembleia Constituinte. Cf. PILATTI,
Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, con servadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 21.
8 Cf. FAORO, Raymundo. Constituinte ou congresso com poderes constituintes. In: FAORO, Raymundo et al. Constituio e constituinte, p. 11-28; REALE, M iguel.
Razes da constituinte congressual. In: REALE, M iguel. De Tancredo a Collor, p. 82-84 (texto originariamente publicado na Folha de S.Paulo, 11 nov. 1986).
9 Cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 21.
10 Cf. FERNANDES, Florestan. Quem paga o Pacto?. In: FERNANDES, Florestan. Que tipo de Repblica, 2. ed., p. 57-60.
11 Uma lista com dados biogrficos de todos os integrantes encontra-se em Osny Pereira Duarte. (Constituinte: anteprojeto da comisso Afonso Arinos, p. 18-21). De
acordo com Jos Afonso da Silva, que participou da comisso, a sua composio, sob o prisma ideolgico, era muito parecida com aquela que acabaria pre va le
cendo na Assembleia Constituinte. Cf. SILVA, Jos Afonso da. Influncia do anteprojeto da comisso de estudos constitucionais sobre a Constituio de 1988. In:
SILVA, Jos Afonso da. Um pouco de direito consti tu cional comparado, p. 228-254.
12 Segundo Nelson Jobim, que participou ativamente da Assembleia Constituinte, de nada adiantaria o envio por Sarney de anteprojeto de Constituio ao Congresso.
Nas suas palavras, o Presidente Sarney no tinha fora poltica para enviar um Projeto Assemblia Constituinte, pois seria rejeitado (...) porque havia disputa
naquele momento entre Ulysses e Sarney (A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efetividade de uma histria real. In: SAM PAIO, Jos Adrcio
Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio, p. 10).
13 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 453-454.
14 Veja-se, a propsito: BIERRENBACH, Flvio. Quem tem medo da constituinte.
15 No mesmo sentido, BARROSO, Lus Roberto. Vinte anos da Constituio brasileira de 1988: o Estado a que chegamos. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARM ENTO, Daniel; BINENBOJM , Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 33. Destaque-se, contudo, que durante a Assembleia
Constituinte os parlamentares deram total prioridade elaborao da Constituio, em detrimento do desempenho das funes legislativas ordinrias. Cf.
COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 42-43.
16 Tal posio foi advogada, entre outros, por FERREIRA FILHO, M anoel Gonalves. O poder constituinte, p. 168-170; e RAM OS, Saulo. A assemblia constituinte:
o que pode e o que no pode: natureza, extenso e limitao dos seus poderes.
17 No mesmo sentido, SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular, p. 78-81; BARROSO, Lus Roberto. Vinte anos da Constituio brasileira de 1988:
o Estado a que chegamos. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel; BINENBOJM , Gustavo. Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p.
33-34.
18 Cf. SAM PAIO, Jos Adrcio Leite. Teoria e prtica do poder constituinte: como legitimar ou desconstruir 1988: 15 anos depois. In: SAM PAIO, Jos Adrcio Leite
(Coord.). Quinze anos de Constituio, p. 22-32.
19 M omento constitucional e recomeo (new beginning) so categorias empregadas por Bruce Ackerman para explicar o fenmeno do poder constituinte. Veja-se, a
propsito: ACKERM AN, Bruce. We the people, v. 1.
20 Reproduziu-se aqui o quadro apresentado em: PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, con servadores, ordem econmica e regras do jogo, p.
24. Dados um pouco diferentes, mas que caracterizam um mesmo panorama geral, se encontram em: FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da cons
tituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 30; KINZO, M aria DAlva Gil. O quadro partidrio e a constituinte. In:
LAM OUNIER, Bolvar (Org.). De Geisel a Collor: o balano da transio, p. 108; e LOPES, Jlio Aurlio Vianna. A carta da democracia: o processo constituinte
da ordem pblica de 1988, p. 53.
21 Cf. FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da constituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.).
O processo constituinte 1987-1988, p. 37-38.
22 Cf. SOUZA, Celina de. Federalismo e descentralizao na Constituio de 1988: processo decisrio, conflitos e alianas. Dados Revista de Cincias Sociais, v. 44,
n. 3, p. 541.
23 A bancada do PSDB na Constituinte contava com 45 integrantes, dos quais 38 eram egressos do PM DB, 4 do PFL, 1 do PDT, 1 do PTB e 1 do PSB.
24 Cf. SOUZA, Celina de. Federalismo e descentralizao na Constituio de 1988: processo decisrio, conflitos e alianas. Dados Revista de Cincias Sociais, v. 44,
n. 3, p. 516.
25 Dados constantes no caderno Quem quem na Constituinte, publicado pelo jornal Folha de S.Paulo em 19 jan. 1987.
26 Cf. JOHNSON III, Ollie A. Representao racial e poltica no Brasil: parlamentares negros no Congresso Nacional (1983-1999). Estudos Afro-Asiticos, n. 38.
Tabela 1.
27 De acordo com Robrio Nunes, no pleito eleitoral de 1986 houve 7 candidatos indgenas, mas nenhum con seguiu se eleger (Breve balano dos direitos das
comunidades indgenas: alguns avanos e retrocessos desde a Constituio de 1988. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel; BINENBOJM ,
Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 572).
28 Cf. FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da constituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.). O pro cesso constituinte 1987-1988, p. 33.
29 FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da constituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 36.
30 Ulysses, poca, era tambm Presidente da Cmara dos Deputados e do PM DB. A sua candidatura Presi dncia da Constituinte fora precedida de uma batalha
interna no PM DB contra Fernando Lyra, em torno da Presidncia da Cmara dos Deputados.
31 O Regimento Interno, que teve como Relator o Senador Fernando Henrique Cardoso, foi promulgado como a Resoluo n 2/87 da Assembleia Nacional
Constituinte, em 24 de maro de 1987. Os debates travados durante a sua elaborao foram bem sintetizados por PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988:
progres sistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 28-52.
32 Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.). O processo cons ti tuinte 1987-1988, p. 42.
33 Em defesa desta posio, cf. REALE, M iguel. Razes da constituinte congressual. In: REALE, M iguel. De Tancredo a Collor, p. 95-97.
34 Cf. JOBIM , Nelson de Azevedo. A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efetividade de uma histria real. In: SAM PAIO, Jos Adrcio Leite
(Coord.). Quinze anos de Constituio p. 11; BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 455-456.
35 A forma um tanto improvisada como se deu a escolha dos temas das subcomisses, a partir do exame de constituies estrangeiras, relatada por Nelson de
Azevedo Jobim, que teve parte ativa neste processo (A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efetividade de uma histria real. In: SAM PAIO,
Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio p. 11; BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 11-12).
36 M rio Covas fora eleito para a funo em 18 de maro de 1987, derrotando, por 143 votos contra 107, o De putado Luiz Henrique. Cf. M ARTNEZ-LARA,
Javier. Building democracy in Brazil: the politics of cons titutional change, 1985-1995, p. 98.
38 Cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 65-66; e JOBIM , Nelson de Azevedo. A
constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efe tividade de uma histria real. In: SAM PAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio,
p. 12.
39 Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.). O processo cons ti tuinte 1987-1988, p. 45.
40 COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 45.
41 A ampliao foi decidida pela M esa da Assembleia Nacional Constituinte com o objetivo de garantir que todos os partidos nela tivessem pelo menos um
representante.
42 A escolha do Relator foi disputada, decorrendo de eleio, em dois turnos, na bancada do PM DB, em que Bernardo Cabral derrotou Fernando Henrique Cardoso,
eliminado no 1 turno, bem como Pimenta da Veiga, vencido no 2 turno.
43 De acordo com dados levantados pelo jornal Folha de S.Paulo de 17 jan. 1987, 11,8% dos integrantes da Co misso eram de esquerda, 31,2% de centro-esquerda,
25,8% de centro, 21,5% de centro-direita e 9,6% de direita (apud M ARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics of constitutional change,
1985-1995, p. 109). Constata-se esse desvio para a esquerda da Comisso de Sistematizao, comparando estes percentuais com aqueles do quadro sobre a
composio ideolgica da Constituinte apresentado no item anterior.
44 Bernardo Cabral organizou uma relatoria auxiliar para ajud-lo, que foi composta, inicialmente, por Wilson M artins (PM DB/M S), Nelson Jobim (PM DB/RS),
Fernando Henrique Cardoso (PM DB/SP), Adolfo de Oliveira (PL/RJ) e Antnio Carlos Konder Reis (PDS/SC). Posteriormente, foi institucionalizada a figura do
relator-adjunto, funo que seria exercida por Jos Fogaa (PM DB/RS), Adolfo de Oliveira e Antnio Carlos Konder Reis. Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O
processo constituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 51.
45 A Constituio de 1969 previa mandato de 6 anos para Sarney. Uma ampla parcela da Constituinte, com apoio de diversos setores da sociedade, lutava pela fixao
do seu mandato em 4 anos, enquanto o governo queria, no mnimo, uma soluo intermediria, de 5 anos. Naquele momento, depois do fracasso do Plano Cruzado
I, a economia nacional atravessava profunda crise, com processo de hiperinflao e a popularidade do Presidente era muito baixa.
46 Cf. LOPES, Jlio Aurlio Vianna. A carta da democracia: o processo constituinte da ordem pblica de 1988,
p. 74-76.
47 Este texto recebeu o apelido de Projeto Frankenstein, em razo das suas alegadas incoerncias e imper feies tcnicas.
48 Como esclareceu Adriano Pilatti, a aprovao deste projeto era apenas para cumprir uma exigncia regi mental que permitia o verdadeiro incio da nova fase do jogo.
O prprio relator j explicitara tanto o seu descompromisso com o contedo oriundo das Comisses Temticas como o propsito de oferecer substi tutivo aps a
apresentao das emendas de mrito em Plenrio, de modo que pouco interesse havia em alter-lo naquele momento (A constituinte de 1987-1988: progressistas,
conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 165).
49 Uma lista com os temas de todas as emendas populares aceitas encontra-se em LOPES, Jlio Aurlio Vianna. A carta da democracia: o processo constituinte da
ordem pblica de 1988, p. 55-58.
51 PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 163-164.
52 O processo narrado em detalhe em PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conser vadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 195-227.
53 PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 238.
54 Para uma anlise dos tipos de compromisso travados durante a Assembleia Constituinte, veja: M AUS, Antonio G. M . Constituio e pluralismo vinte anos
depois. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel; BINENBOJM , Gustavo. Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 169-186.
55 Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.). O processo cons tituinte 1987-1988, p. 54.
56 Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.). O processo cons tituinte 1987-1988.
57 COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 131.
58 Cf. JOBIM , Nelson de Azevedo. A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efetividade de uma histria real. In: SAM PAIO, Jos Adrcio Leite
(Coord.). Quinze anos de Constituio, p. 14-16.
59 Cf. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. A Constituio aberta e os direitos fundamentais, p. 127. Para uma anlise das influncias do Direito Comparado sobre a
Constituio de 88, veja: TAVARES, Ana Lucia Lyra. A Constituio de 1988: subsdios para os comparatistas. Revista de Informao Legislativa, n. 109,
jan./mar. 1991. Destaque-se que ambos os autores prestaram assessoria jurdica Assembleia Constituinte.
60 De acordo com a expresso feliz de Lus Roberto Barroso, o texto de 88, em diversos temas perdeu-se no varejo das miudezas (Dez anos da Constituio de 1988:
foi bom pra voc tambm?. In: CAM ARGO, M argarida M aria Lacombe (Org.). 1988-1998: uma dcada de Constituio, p. 46).
61 Cf. COUTO, Cludio Gonalves. Constituio, competio e polticas pblicas. Lua Nova, n. 65, p. 95-135; SARM ENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional: os
dois lados da moeda. In: SARM ENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p 167-206.
62 Para o debate sobre a teoria constitucional da Constituio dirigente, em que so discutidos os seus aspectos mais problemticos, bem como os seus efeitos sobre o
constitucionalismo brasileiro, veja-se os captulos 1 e 5. Aqui, cabe apenas mencionar a obra cannica sobre o tpico em lngua portuguesa: CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador, 2. ed. Nessa 2 edio, h um substancioso pre fcio em que o jurista portugus, que divulgou
entre ns a ideia do constitucionalismo dirigente, rev e proble matiza as suas posies anteriores sobre a questo.
63 Cf. LESSA, Renato. A Constituio brasileira de 1988 como experimento de filosofia poltica: um ensaio. In: OLIVEN, Ruben George; RIDENTI, M arcelo;
BRANDO Gildo M aral. A Constituio de 1988 na vida brasileira, p. 369-370.
64 Veja-se a cannica obra de DAHL, Robert Alan. Polyarchy: participation and opposition.
65 Para uma comparao entre o Executivo em 1988 e em 1946, cf. LIM ONGI, Fernando. O Poder executivo na Constituio de 1988. In: OLIVEN, Ruben George,
RIDENTI, M arcelo; BRANDO, Gildo M aral (Org.). A Constituio de 1988 na vida brasileira, p. 23-56.
66 O mandato foi diminudo para 4 anos pela Emenda Constitucional de Reviso n 5, de 1994.
67 A possibilidade de uma reeleio para a Chefia do Executivo nos trs nveis da federao foi introduzida pela Emenda Constitucional n 16/97.
68 Cf. FIGUEIREDO, Argelina; LIM ONGI, Fernando. Executivo e legislativo na nova ordem constitucional.
69 A expresso de Srgio Abranches, em clssico artigo (Presidencialismo de coalizo: o dilema institucional brasileiro. Dados Revista de Cincias Sociais, v. 31, p.
5-38). Veja-se tambm, a propsito do tema: SANTOS, Fabiano. O poder legislativo no presidencialismo de coalizao; e AM ORIM NETO, Octvio. O governo
presi dencial e a sustentao parlamentar: uma histria trgico-martima?. In: VIEIRA, Jos Ribas (Org.). 20 anos da Constituio Cidad de 1988: efetivao ou
impasse institucional?, p. 59-68.
70 Os nmeros exatos foram 35.089.998 votos para Fernando Collor, 31.076.364 para Lula, 986.446 votos em branco e 3.107.893 votos nulos. Cf. PORTO, Walter
Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 371.
71 Cf. COM PARATO, Fbio Konder. Recolhimento forado, ao Banco Central, de saldos de contas bancrias. In: COM PARATO, Fbio Konder. Direito pblico:
estudos e pareceres, p. 179-193.
72 O STF no concedeu a M edida Cautelar postulada em Ao Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo PDT contra a M P n 168. Posteriormente, ao julgar outra
Ao Direta de Inconstitucionalidade proposta contra a Lei n 8.024, na qual se convertera a referida M P, o STF afirmou a perda de objeto da ao, sem apreciar a
constitucionalidade da medida, em decorrncia da devoluo integral dos ativos financeiros que haviam sido bloqueados.
73 De acordo com o art. 14 da Lei n 1.079/50, que trata do processo por crime de responsabilidade, qualquer cidado pode denunciar o Presidente perante a Cmara
dos Deputados.
74 Pela Constituio, cabe a Cmara dos Deputados autorizar, por 2/3 de seus membros, a instaurao de ao por crime de responsabilidade contra o Presidente da
Repblica (art. 51, I). O julgamento compete ao Senado (art. 52, I), sob a Presidncia do Presidente do STF, sendo a condenao proferida por 2/3 dos senadores,
para a pena de perda do cargo e inabilitao para o exerccio de funo pblica, sem prejuzo das demais sanes judiciais cabveis (art. 52, Pargrafo nico).
75 A deciso de continuidade do processo, tomada por 73 votos a 8, foi redigida pelo M in. Sydney Sanches. Nela consta que tendo ficado extinto, pela renncia, o
mandato presidencial do acusado, encerrou-se, no Senado, o processo de impeachment, por ter ficado prejudicado, quanto sano, que poderia impor a mesma
extino (art. 52, Pargrafo nico, da Constituio Federal). No mais, atingido o quorum de dois teros, pela condenao do acusado, declaro que o Senado o
condenou inabilitao, por oito anos, para o exerccio de funo pblica, nos termos do mesmo dispositivo constitucional.
76 Contra a deciso do Senado, Fernando Collor de M ello impetrou no STF o M andado de Segurana n 21.689/DF, sendo Relator o M in. Carlos M rio Velloso. A
sesso de julgamento ocorreu em 6 de dezembro de 1993 e dela participaram oito M inistros do STF: Carlos M rio Velloso, Ilmar Galvo, Celso M ello, M oreira
Alves, Octavio Gallotti, Seplveda Pertence, Paulo Brossard e Nri da Silveira. O julgamento no STF deu empate: quatro ministros manifestaram-se pela concesso
da ordem Ilmar Galvo, Celso M ello, M oreira Alves e Octavio Gallotti , e os quatro demais pela denegao. O STF decidiu ento, de forma polmica,
suspender o julgamento e convocar os trs M inistros mais antigos do STJ, para desempate. Em 16 de dezembro de 1993, os M inistros Willian Andrade Peterson,
Jos Fernandes Dantas e Antnio Torreo Braz manifestam o seu voto contrrio s pretenses do ento ex-Presidente Collor, ensejando a denegao da segurana e
a manuteno do ato do Senado. Para uma anlise crtica desta deciso, cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, p. 109-120.
77 Sesso de 3.6.1988.
78 Cf. M ARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics of constitutional change, 1985-1995,
p. 144-145.
79 A antecipao foi questionada no STF pelo PT, por meio da ADI n 829-3/DF (Rel. M in. M oreira Alves), sob o argumento de que a data do plebiscito representava
limite material implcito ao poder de reforma. A ao foi julgada improcedente em 14.4.1993, por 8 votos a 3. Esse julgamento analisado no Captulo 7.
80 Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 389-394.
81 A cientista poltica M aria Vitria Benevides, em artigo jornalstico publicado sobre o tema, afirmou que teria ocorrido um verdadeiro insulto ao bom-senso na
confeco da cdula. Entre outras impertinncias, persiste o risco de vermos votado um mostrengo como monarquia presidencialista. M ais uma vez, o mundo se
cur var diante de nossa imaginao criadora (Apud PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Rep blica, p. 393).
82 Cf. M ELO, M arcus Andr. Reformas constitucionais no Brasil: instituies polticas e processo decisrio, p. 59-76.
83 Este debate analisado de forma mais detida no Captulo 7, que trata do Poder Constituinte Derivado.
84 ADI-M C n 981/PR, Rel. M in. Nri da Silveira. Julg. 17.12.1993.
85 Dentre elas, a mais relevante foi a que reduziu o mandato presidencial de 5 para 4 anos (Emenda de Reviso n 5).
86 O governo do Presidente Itamar Franco s se mobilizou intensamente para aprovar a Emenda de Reviso n 1, que criou o Fundo Social de Emergncia, retirando
recursos provenientes da arrecadao tributria do bolo que, pelo texto originrio da Constituio, seria partilhado com estados e municpios.
87 Cf. M ELO, M arcus Andr. Reformas constitucionais no Brasil: instituies polticas e processo decisrio, p. 60-68; COUTO, Cludio Gonalves. A longa
constituinte: reforma do Estado e fluidez institucional no Brasil. Dados Revista de Cincias Sociais, v. 41, n. 1; M ARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy
in Brazil: the politics of constitutional change, 1985-1995, p. 188-189.
88 Fernando Henrique Cardoso foi eleito com 54,28% dos votos vlidos. Em segundo lugar, ficou o candidato do PT, Luiz Incio Lula da Silva, com 27,04% dos votos.
Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 372.
89 O programa de privatizaes fora iniciado ainda durante o governo Collor, com a edio da Lei n 8.031/90, mas se intensificou na gesto de Fernando Henrique
Cardoso, com a alienao de grandes empresas estatais, como a Vale do Rio Doce e a Telebrs, em meio a intensa controvrsia poltica e disputa judicial.
90 Fernando Henrique Cardoso obteve neste pleito 53,06% dos votos vlidos, e Lula, que ficou em segundo lugar, teve 31,71% destes votos. Cf. PORTO, Walter
Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 372.
91 No primeiro turno, o candidato do PT teve 46,47% dos votos vlidos, contra 23,19% obtidos por Serra. Em se gundo turno, Lula teve 61,28% dos votos vlidos,
contra 38,72% do seu adversrio.
92 No primeiro turno, Lula obtivera 48,61% dos votos vlidos, contra 41,64% alcanados por Alckmin. No segundo turno, ele elegeu-se com 60,83% dos votos vlidos,
contra 39,17% do seu oponente.
93 A expresso foi empregada por Bruce Ackerman a propsito de Nelson M andela, que igualmente deixou de concorrer reeleio em um contexto de popularidade
mxima, com o que logrou consolidar a transio demo crtica na frica do Sul. Cf. ACKERM AN, Bruce. O novo constitucionalismo mundial. In: CAM ARGO,
M argarida M aria Lacombe (Org.). 1988-1998: uma dcada de Constituio.
94 No primeiro turno da eleio, Dilma obteve 46,91% dos votos vlidos, contra 32,61% dados a Jos Serra e 19,33% a M arina Silva. No segundo turno, Dilma recebeu
56,05% dos votos vlidos, contra 43,95% atribudos a Serra.
CAPTULO 5
TEORIA DA CONSTITUIO
E FILOSOFIA CONSTITUCIONAL
5.1 Nota preliminar
Sero examinadas neste captulo as principais teorias que buscam descrever o fenmeno
constitucional, alm de algumas das mais importantes concepes prescri tivas sobre a Constituio.
Um dos critrios tradicionais para distinguir os campos da teoria e da filosofia constitucional a
pretenso de apenas descrever ou de tambm prescrever contedos constitucionais: a teoria da
Constituio seria descritiva, enquanto a filosofia constitucional teria pretenses prescritivas,
buscando justificar racionalmente o modelo mais adequado de Constituio. No entanto, comum
que as diversas propostas formuladas no campo da teoria da Constituio tambm possuam
dimenses normativas (prescritivas), e que as filosofias constitucionais no sejam estranhas ao
constitucionalismo efetivamente praticado em cada contexto sociopoltico. Portanto, no h como
separar, de forma estanque, a teoria da filosofia constitucional. Nada obstante, este captulo, por
razes didticas, est dividido em duas sees: a primeira trata de teorias da Constituio,
abordando contribuies que, em sua maior parte, foram elaboradas por juristas e j esto
incorporadas dogmtica e literatura constitucional brasileiras. J a segunda parte analisa a
projeo na teoria constitucional de algumas concepes defendidas no mbito da filosofia poltica.
O terreno aqui um pouco mais difcil, pois a explanao da matria no ter como prescindir da
exposio de temas mais filosficos, com os quais os operadores do Direito no Brasil geralmente
no esto familiarizados.
Como j destacado no Captulo 2, o tema da Constituio remonta antiguidade greco-romana.
Sem embargo, o presente captulo considerar apenas as teorias e filosofias constitucionais
formuladas a partir do advento do constitucionalismo moderno.
Os principais estudos de teoria e filosofia da Constituio tm sua origem em outros pases,
sobretudo na Alemanha e Estados Unidos, razo pela qual as sees seguintes esto centradas na
anlise de autores que formularam suas contribuies tendo em vista outras ordens constitucionais.
Apesar dessa origem externa, tais ideias podem ser teis para a compreenso do constitucionalismo
brasileiro, que no original em todas as suas dimenses, combinando padres comuns s
experincias de outros povos. Desde que mediadas pela investigao das circunstncias especficas
de nossa realidade, essas concepes e teorias no so ideias fora do lugar, como por vezes
ocorre entre ns, quando importamos, sem crtica, proposies formuladas levando em conta
realidades que nos so absolutamente estranhas.1

5.2.1 A teoria constitucional do constitucionalismo liberal: o idealismo
constitucional
O constitucionalismo o movimento poltico que propugna pelo estabelecimento de uma
Constituio que limite e organize o exerccio do poder poltico. O primeiro constitucionalismo foi
liberal, inspirado pelas revolues burguesas dos sculos XVII e XVIII, advindas da insurgncia
contra o Estado absolutista. Sua preocupao primeira era com o estabelecimento de constituies
que limitassem o exerccio do poder poltico, impedindo o arbtrio dos governantes. Para realizar
essa funo, as constituies deveriam possuir normas com dois contedos: normas instituidoras de
direitos individuais e normas que organizassem o Estado de acordo com o princpio da separao de
poderes. O arranjo institucional integrado por esses dois elementos configuraria um Estado
constitucional moderado, capaz de proteger a vida, as liberdades, a segurana e propriedade dos
indivduos
A teoria da Constituio produzida at o sculo XX dedicou grande ateno ao problema da
vinculao das constituies a esse contedo material, ora proclamando esse vnculo, ora criticando
o idealismo que o sustenta. A primeira linha se identifica formulao de um conceito ideal da
Constituio. O conceito ideal por ser formulado em razo da prpria matria que a Constituio
deve conter: aquela correspondente ao modelo liberal de Estado. O papel das constituies
organizar o exerccio do poder poltico e limit-lo. Os documentos normativos que no tratam dessa
matria no podem ser considerados constitucionais, mesmo que sejam assim intitulados. O
constitucionalismo, como movimento poltico, s teria sentido se a Constituio fosse concebida em
conformidade com o seu conceito ideal, que veicula os objetivos de racionalizar, limitar e moderar o
exerccio do poder poltico. Tal conceito de Constituio tem a sua formulao mais conhecida e
influente no art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, documento produzido no
contexto da Revoluo Francesa: A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos
nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio. Nessa linha, um dos principais
filsofos polticos do sculo XIX, o francs Benjamin Constant, definia a Constituio como a
garantia da liberdade de um povo, razo pela qual tudo o que assegura a liberdade
constitucional, mas nada constitucional seno para assegur-la: estender a constituio a tudo
atrair todos os perigos para ela.2
Na histria constitucional brasileira, o conceito ideal de Constituio teve re levncia prtica mais
direta na Constituio de 1824, cujo art. 178 estabelecia um procedimento mais rigoroso para a
alterao das normas relativas estruturao e limitao do poder e aos direitos polticos e
individuais dos cidados. O restante do texto constitucional poderia ser alterado de acordo com o
procedimento legislativo ordinrio. Essa Constituio adotava o conceito ideal para distinguir as
normas materialmente constitucionais dos demais preceitos integrantes do texto constitucional,
conferindo apenas quelas o atributo da rigidez.
Com o predomnio do positivismo jurdico, a concepo ideal da Constituio cedeu espao a
outras construes. Todavia, com a crise do positivismo, a partir da segunda metade do sculo XX, o
componente ideal volta a penetrar em teorias e filosofias contemporneas da Constituio, agora
associado a outras dimenses. O elemento ideal, por outro lado, enriquecido com novos aportes,
relacionados a temas como democracia e igualdade material, que no se enquadravam na moldura do
liberalismo-burgus dos sculos XVIII e XIX.

A teoria idealista da Constituio sempre foi objeto de duras crticas. J no sculo XIX, seus
crticos sustentavam que o modelo de Estado concebido pelas constituies liberais no
correspondia realidade concreta das sociedades. Embora as normas constitucionais positivassem a
liberdade e a igualdade, a realidade social era marcada pelo arbtrio e pela desigualdade. As
proclamaes constitucionais seriam, a rigor, desprovidas de maiores consequncias prticas, sendo

incapazes de incidir efetivamente sobre uma realidade social refratria. O conceito de Constituio
deveria, por isso, ser formulado em termos sociolgicos; a teoria da Constituio deveria refletir a
Constituio real, espelhando os padres sociopolticos efetivamente em vigor em cada sociedade.
A primeira crtica significativa ao constitucionalismo idealista apoiada nesse tipo de argumento
foi feita por Ferdinand Lassalle. Pensador socialista envolvido nas lutas polticas e sociais da
Alemanha do sculo XIX, Lassalle definiu a Constituio como a resultante dos fatores reais de
poder atuantes em determinada sociedade. Os fatores reais de poder relevantes na Prssia3 da poca
eram o rei, a burguesia, os banqueiros, a classe operria, dentre outros. A Constituio escrita que
no correspondesse a esses fatores reais de poder seria uma mera folha de papel, desprovida de
importncia na realidade social do pas. Para Lassale, a essncia da Constituio advm da
realidade social em que o texto constitucional estiver inserido, e no das normas nele positivadas:
Os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas do poder; a verdadeira constituio de um pas somente tem por
base os fatores reais e efetivos do poder que naquele pas vigem e as constituies escritas no tm valor nem so durveis a no
ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis a os critrios fundamentais que devemos
sempre lembrar.4
Lassale foi contemporneo de Karl Marx, tendo travado com ele algumas polmicas no contexto
das lutas sociais da poca. Contudo, pode-se se extrair da obra de Marx concluso anloga de
Lassale. O Direito e do Estado seriam, na sua tica, manifestaes superestruturais das relaes de
produo existentes na sociedade, plenamente subordinadas a essas. O discurso liberal de garantia
da liberdade e da igualdade exerceria a funo ideolgica de ocultar as desigualdades verificadas
nas sociedades capitalistas, caracterizadas pela relao entre explorados e exploradores,
contribuindo para a formao de uma falsa conscincia. O marxismo denuncia que a igualdade e a
liberdade do liberalismo, proclamadas pelas constituies, seriam apenas formais e no reais.
No Brasil, a contribuio mais importante crtica ao idealismo da teoria constitucional foi
oferecida por um jurista conservador da primeira metade do sculo XX, Oliveira Vianna. O autor
criticava a falta de correspondncia entre o idealismo da Constituio, concebida de acordo com as
ideias liberais predominantes na Europa e nos Estados Unidos, e a realidade poltica e social do
Brasil, que exigia instituies diferentes:
Esta desconformidade ou desarmonia entre a realidade subjetiva, criada pela tradio (elementos imanentes), e a realidade
externa, criada pelo novo sistema de normas (ele mentos transcendentes) que explica o fracasso das reformas polticas, dos
novos tipos de regimes, das novas Constituies, quando aberrantes dos costumes ou da tradio do povo.5
Apesar do verdadeiro abismo ideolgico entre o pensamento de Lassale e o de Oliveira Vianna,

ambas as concepes sobre o fenmeno constitucional convergem na afirmao de que a Constituio
no deve ser definida em termos idealistas. O fato que o estranhamento entre o constitucionalismo
liberal e a realidade da vida poltica e social do incio do sculo XX exigiu que se repensasse o
conceito de Constituio.

No incio do sculo XX, muitas das novas Constituies escritas se afastaram da matriz liberal,
inspiradora do constitucionalismo clssico, passando a conter prescries no relacionadas s
tarefas de limitar e estruturar o poder poltico. Os novos textos constitucionais positivavam normas
de teor bastante variado, sobre temas como economia, famlia, cultura etc. No novo contexto, no
havia como definir a Constituio apenas a partir de seu contedo material, como propugnava a
teoria idealista.
Era especialmente significativa, naquele cenrio, a Constituio alem de 1919, chamada
Constituio de Weimar um dos documentos constitucionais mais influentes da histria, apesar
de sua curta vigncia, que, de fato, passou a ser meramente formal com a ascenso do nazismo.
Elaborada em um contexto de intensa turbulncia poltica, a Constituio de Weimar o resultado de
influncias ideolgicas diversas. Alm de estruturar o Estado alemo e de positivar direitos
individuais, a Constituio dispunha, por exemplo, sobre a organizao da economia (art. 151) e
sobre a funo social da propriedade (art. 153), estabelecendo direitos trabalhistas (arts. 157-165) e
previdencirios (art. 161) matrias absolutamente estranhas ao constitucionalismo do Estado
liberal.
Com a alterao do papel das constituies, torna-se impossvel a definio da Constituio a
partir do contedo das suas normas. Para abranger uma multipli cidade razovel de textos
constitucionais, o conceito de Constituio deveria se ater aos seus aspectos formais. Essa era a
concepo Hans Kelsen, principal expositor dessa vertente terica. Quer estabelea uma ditadura,
quer institua um governo democrtico, a Cons tituio, para Kelsen, define-se por ocupar o pice do
ordenamento jurdico. No caracterstica necessria das constituies a organizao do exerccio
do poder em termos liberais.
As constituies possuem em comum a supremacia formal; ou seja, o fato de ocuparem o pice da
ordem jurdica, provendo fundamento de validade para o restante do ordenamento. Kelsen prope a
imagem de uma pirmide para representar a estrutura escalonada da ordem jurdica.6 O fundamento
de validade das sentenas judiciais provido pelas leis; o fundamento de validade das leis, pela
Constituio. A sentena judicial vlida porque a lei conferiu ao juiz poder para proferi-la; a lei
vlida porque a Constituio concedeu ao legislador a respectiva competncia legislativa. Portanto,
a sentena vlida porque foi produzida, ainda que indiretamente, em conformidade com a
Constituio.
Remanesce, todavia, o problema do fundamento de validade da prpria Constituio. Kelsen
identifica-o na denominada norma hipottica fundamental. Trata-se de pressuposto lgico segundo
o qual devem ser cumpridas as normas elaboradas de acordo com a Constituio: a proposio
fundamental da ordem jurdica estadual diz: devem ser postos atos de coero sob os pressupostos e
pela forma que estatuem a primeira Constituio histrica e as normas estabelecidas em
conformidade com ela. Em forma abreviada: devemos conduzir-nos como a constituio
prescreve.7 No enfrentaremos o ponto no presente estudo, cuja pretenso apenas introdutria. A
norma hipottica fundamental costuma ser apontada como calcanhar de Aquiles da teoria
kelseniana. Tanto assim que, diante da evidente insuficincia do argumento, Kelsen foi obrigado a
fazer concesses de cunho sociolgico para dar sustentao a seu modelo, como se ver a seguir.
A Teoria Pura do Direito , alm de negar que a validade das normas decorra da correo de seu
contedo material, como defendia a teoria idealista, tambm rejeita que ela derive de sua eficcia
social. A eficcia no requisito de validade da norma jurdica singular. Mesmo uma norma
socialmente ineficaz ser considerada vlida se tiver sido produzida em conformidade com o
procedimento previsto no ordenamento jurdico e no estiver em desacordo com as normas
superiores. A eficcia , porm, requisito de validade do ordenamento jurdico como um todo: uma
ordem jurdica considerada vlida quando as suas normas so, numa considerao global, eficazes,
quer dizer, so de fato observadas e aplicadas. 8 Quando o ordenamento jurdico globalmente
respeitado e aplicado, as normas produzidas conforme os procedimentos por ele prescritos so
vlidas. Mesmo o normativismo de Kelsen faz essa importante concesso sociolgica. No
normativismo de Kelsen, a referncia ao mundo dos fatos esgota-se, todavia, nessa inferncia. Sendo
o ordenamento globalmente eficaz, faz sentido pressupor a norma hipottica fundamental, e, a partir
dela, estruturar uma cadeia hierarquizada de validao do Direito, pela qual o fundamento de
validade da norma inferior sempre encontrado na norma superior.
Por outro lado, na virada do sculo XIX para o sculo XX amplia-se a influncia do positivismo
no campo do Direito. Na primeira metade do sculo XX, Kelsen foi o principal expoente dessa
corrente jusfilosfica. Para o positivismo, a tarefa da teoria constitucional seria simplesmente
descrever com objetividade a Constituio, e no prescrever para ela um contedo determinado,
como pretendia a teoria idealista do constitucionalismo liberal. Para o positivismo, no seria
jurdica a definio do con tedo ideal das normas jurdicas: o Direito deve se ocupar das normas
como so, e no de como elas deveriam ser. Isso valeria tambm para a Constituio. nesse sentido
que Kelsen prope que se exclua da investigao da Cincia do Direito tudo quanto no pertena a
seu objeto a poltica, a sociologia, a tica etc.9
A teoria kelseniana no deixa de sustentar que as Constituies devem possuir um determinado
contedo: devem conter normas que estabeleam competncias e procedimentos. Como, para Kelsen,
o ordenamento jurdico escalonado, e a Constituio ocupa o seu pice, ela deve conter normas que
atribuam poderes para as autoridades estatais produzirem outras normas. A expresso Constituio
material utilizada por Kelsen para designar justamente as normas que regulam a produo de
outras normas. A Constituio formal o documento escrito, que pode conter, alm das normas da
constituio material (relativas a competncias e procedimentos), tambm normas atinentes a outros
assuntos.10 A inferncia de que as constituies devem conter normas de competncia e procedimento
no feita, porm, em razo de seu teor poltico ou ideolgico, a respeito do qual a teoria pura do
Direito entende que no deve se pronunciar. A Constituio material pode estabelecer uma
democracia, mas tambm uma ditadura, e no deixar de ser definida como Constituio por adotar
essa ltima orientao.
O conceito formal-normativo de Constituio angariou grande prestgio ao longo de todo o sculo
XX, predominando ainda hoje no mbito do pensamento ju rdico mais convencional. Embora seja
rara a adeso integral teoria pura do Direito, a referncia a elementos formais tem predominado na
formulao do conceito de Constituio. Isso no ocorreu, porm, sem que se formulassem
alternativas bastante influentes, algumas das quais no mbito do debate instaurado em torno da
Constituio Weimar. Os itens seguintes abordam algumas dessas alternativas.
5.2.4 A Constituio como deciso poltica fundamental (Carl

Schmitt)
No importante debate constitucional travado no cenrio da Constituio de Weimar surgiram
teorias alternativas tanto ao idealismo da corrente liberal quanto ao formalismo de Kelsen e de
outros positivistas. Os protagonistas daquele debate sustentavam, de diferentes maneiras, teorias
constitucionais centradas na realidade concreta. Eram as teorias materiais da Constituio
materiais por privilegiarem elementos oriundos da realidade constitucional, e no por prescreverem
determinado contedo particular.
A teoria mais influente nessa linha foi proposta por Carl Schmitt, para o qual a Constituio
deveria ser definida como a deciso poltica fundamental do poder constituinte. Trata-se da
deciso poltica que modela a substncia do regime. Em relao deciso poltica fundamental,
(...) todas as regulaes normativas so secundrias. A Constituio, para Schmitt, no se
confunde com as leis constitucionais. Ela consiste na manifestao concreta do poder poltico, que
toma a deciso fundamental, pondo fim ao conflito antes existente e definindo as bases do novo
regime: uma democracia ou uma ditadura, um Estado capitalista ou socialista etc. As leis
constitucionais leia-se, a Constituio escrita , podem conter diversos elementos que no
sejam propriamente constitucionais, porque dissociados da deciso poltica fundamental do poder
constituinte.
O conceito de Constituio de Carl Schmitt no se apoia em critrios de justia ou racionalidade
do contedo normativo adotado, como sustenta a teoria ideal. Para Schmitt, o poder constituinte pode
estabelecer qualquer contedo constitucional, inclusive um completamente divergente dos princpios
do Estado Liberal.11 Nisso repousa o aspecto central da sua concepo decisionista, que
considerava a Constituio no como a positivao de um sistema racional de princpios, mas como
um ato de vontade do poder constituinte. Sob um prisma normativo, a deciso nasce do nada;
uma creatio ex nihilo. Para Schmitt, tal como, antes dele, sustentara Thomas Hobbes, auctoritas non
veritas facit legem.12 O poder constituinte poder poltico existencial, e soberano quem, de fato,
toma a deciso constituinte.13 A Constituio, nessa perspectiva, resulta de um ato de vontade, no
sendo decorrncia da razo nem de nenhuma fonte de legitimao acima da realidade da vida
poltica.
O instrumento principal para preservar a deciso poltica fundamental o estado de exceo.
Quando o estado de exceo decretado, a Constituio formal suspensa, pelo menos em parte.
Deixam de vigorar, por exemplo, as garantias da liberdade dos cidados. O governo passa a dispor
de meios excepcionais para proteger e reafirmar a deciso poltica fundamental. Tem lugar uma
autoridade ilimitada, e a vontade do soberano prevalece sobre as leis constitucionais. O
objetivo promover a manuteno e a subsistncia do regime institudo, no transform-lo. O
contexto criado pela decretao do estado de exceo pode at ser utilizado para se tomar uma
nova deciso poltica fundamental. Mas, ento, haver uma nova Constituio, descomprometida
com a anterior.14
No Brasil, a teoria decisionista de Schmitt exerceu relevante influncia. Seu principal
representante foi o jurista conservador Francisco Campos,15 redator da Constituio de 1937,
instituidora da ditadura do Estado Novo, e do prembulo do Ato Institucional n 1, com o qual se
inaugurou a ditadura militar de 1964. Em ambos os casos, a deciso poltica fundamental revela-se
com fora e clareza, ostentado a pretenso de por fim aos conflitos sociais e de instaurar um contexto
de paz social com base na autoridade emanada de um centro de poder pouco aberto ao pluralismo:
as decises polticas fundamentais so declaradas tabu e integralmente subtradas ao princpio da
livre discusso.16 Como est afirmado no prembulo do Ato Institucional n 1, a deciso poltica
fundamental legitima a si prpria, no buscando fundamento de validade em nenhuma norma superior:
Fica, assim, bem claro que a revoluo no procura legitimar-se atravs do Congresso. Este que
recebe deste Ato Institucional, resultante do exerccio do Poder Constituinte, inerente a todas as
revolues, a sua legitimao.
Tanto em Schmitt quanto em Campos, o decisionismo revela sua vocao autoritria. Ele est
inserido em uma tradio de pensamento apoiada em um diagnstico pessimista acerca do ser
humano e da sociedade. O ser humano tido como vocacionado para o conflito, sendo sociedade um
espao de disputa. A poltica concebida como uma relao entre amigo e inimigo que se
confrontam, em que um dos lados tem de prevalecer. O poder poltico deve interferir incisivamente
para por fim aos conflitos sociais e estabelecer a ordem. No por outra razo que desse tipo de
construo resultam Estados autoritrios. A nfase na ordem, em detrimento do pluralismo e da

liberdade, a marca da tradio poltica autoritria na qual est inserido o decisionismo. A ditadura
no vista como necessariamente negativa, mas como alternativa aceitvel desordem e guerra,
que ameaariam em maior grau a vida e a propriedade das pessoas.17

No contexto da Repblica de Weimar, outro crtico s teorias ideais e formais da Constituio foi
o jurista Rudolf Smend, que agregou um elemento que se tornaria central para a teoria da
Constituio formulada posteriormente: a dinmica consti tucional. A Constituio definida como
um processo de integrao, realizado de acordo com a dinmica social.18 A teoria proposta por
Smend tambm procura dar conta da realidade constitucional, como a teoria sociolgica de Lassalle,
mas tal realidade concebida de modo dinmico e no esttico. Alm disso, Smend no exclui o
elemento normativo, inserindo-o em sua concepo de Constituio.19
Nas palavras de Smend, a Constituio normativa no pode seno consistir em uma representao
legal de aspectos determinados do permanente processo de integrao, devendo levar em
considerao, para se tornar socialmente eficaz, os im pulsos e motivaes sociais da dinmica
poltica, integrando-os progressiva mente. Os artigos da Constituio podem, no mximo,
inspirar a dinmica poltica, sem abarcar a sua totalidade. O processo de integrao, ao qual o
Estado est per manentemente sujeito, possui dimenses pessoais, espirituais, funcionais e
materiais que no se deixam abranger totalmente pelo texto constitucional.20 A Constituio, para
Smend, est em permanente desenvolvimento, o qual envolve fatores espirituais, sociais, individuais
e coletivos.21 Nesse sentido, Smend defende que o Direito Constitucional seja concebido a luz do
mtodo das cincias do esprito, do que resulta a integrao do elemento valorativo na teoria
constitucional, que havia sido rejeitado por Kelsen.22 No por outra razo a interpretao
constitucional deve ser efetuada de forma extensiva e flexvel.23
Apesar de crtica da perspectiva normativista, a teoria de Smend se distancia tambm de modo
significativo da tese sustentada por Schmitt. A teoria de Schmitt esttica. A deciso poltica
fundamental ocorre em um momento estanque da histria constitucional. Mesmo nos contextos de
exceo, o que tem lugar a reafirmao da deciso poltica fundamental, com o objetivo de
promover a manuteno e a subsistncia da Constituio. A teoria de Smend, ao contrrio,
dinmica. A Constituio, na sua concepo, a dinmica vital na qual se desenvolve a vida do
Estado. Seu olhar recai sobre a estrutura social em toda a sua complexidade, sobre as infinitas
decises tomadas no quotidiano, e no sobre um momento qualquer de exerccio do poder
constituinte.
5.2.6 A Constituio total: a tentativa de integrao das dimenses

normativas, sociais e polticas (Herman Heller)
Nesse mesmo debate em torno da Constituio de Weimar, outra contribuio importante foi a de
Herman Heller. A perspectiva de Heller se insere em um momento de sntese entre as teorias
normativa e sociolgica, no sentido da formulao de um conceito unitrio (tambm chamado de total
ou estrutural) de Constituio. A Cons ti tuio, alm de ser norma, tambm realidade social; um
padro seguido normalmente em determinada sociedade.24 Porm, o reconhecimento de que a
Constituio tambm realidade constitucional no resulta na negao de que as normas integrem a
Constituio. Para Heller, o elemento real, por ele chamado de normalidade, e o elemento
normativo so dois componentes indissociveis da estrutura constitucional.25
Heller, no contexto do debate de Weimar, foi um dos principais crticos de Schmitt, contrapondose especialmente noo segundo a qual a poltica pode ser entendida como relao amigoinimigo. O que caracteriza a democracia, para Heller, no exatamente a discusso pblica como
tal, mas a existncia de um fun damento comum para a discusso. O fundamental do argumento de
Heller no afirmar que a poltica nunca assuma a forma de uma relao amigo-inimigo, o que at
pode ocorrer. Mas pode tambm ser evitado, se houver um contexto de igualdade social razovel,
que possibilite a interao cooperativa entre os cidados, aliviando o litgio entre as foras que
assumem posies divergentes no processo poltico-democrtico.26 S h deliberao sobre o bem
comum se os participantes do processo poltico percebem que, para alm das diferenas, todos
mantm interesse na manuteno da estabilidade democrtica.27
Schmitt, como visto, sustentava a tese segundo a qual a Constituio restringir- se-ia deciso
poltica fundamental do poder constituinte. Apenas parte do texto constitucional de Weimar
identificava-se com essa deciso (a primeira parte). O restante do texto, composto por direitos
individuais e sociais e por normas relativas interveno na economia e na propriedade, poderia ser
suspenso.28 J Heller, comprometido com o iderio socialdemocrata de ento, defendia a
Constituio de Weimar no seu todo. A cooperao social demandava tambm a observncia dos
direitos fundamentais, inclusive os sociais, que constituam, nesse sentido, uma dimenso
fundamental da organizao da sociedade em bases democrticas. Ao conceber a Constituio
simultaneamente como normatividade e como normalidade, Heller j revelava a preocupao com o
tema da efetivao constitucional. Essa ser a preocupao central da teoria da Constituio formada
a partir do advento do constitucionalismo social.
5.2.7 Norma, realidade e concretizao da Constituio: as teorias

concretista (Konrad Hesse) e estruturante (Friedrich Mller) da
Constituio
Com o fim da II Guerra, o constitucionalismo social, surgido ainda na primeira metade do sculo
XX, se afirma no cenrio europeu. As novas constituies so democrticas, repletas de garantias de
direitos individuais, mas muitas delas tambm contm direitos sociais e normas de interveno
estatal na Economia. Inmeras constituies aprovadas desde ento, alm de refratrias ao
autoritarismo, so tambm comprometidas com a justia social. Um dos principais problemas a que a
teoria da Constituio passa a se dedicar o de como de converter as normas cons titucionais em
realidade concreta. A chamada fora normativa da Constituio se torna uma questo central para
o constitucionalismo do Estado Social. Para realizar esse propsito, algumas teorias sustentam que
necessrio que a Constituio tambm se deixe permear pela realidade. A mais importante dessas
concepes foi formulada por Konrad Hesse, recebendo, posteriormente, complementaes,
sobretudo no campo metodolgico, do seu discpulo Friedrich Mller.
Hesse desenvolveu a sua tese a partir de um dilogo com Ferdinand Lassalle, que, como antes
esclarecido, definira a Constituio em termos sociolgicos, com base no conceito de fatores reais
do poder. Para Hesse, o elemento essencial de uma Constituio a normatividade.29 Mas o
contedo material da Constituio deve ser extrado das exigncias substantivas que se situam na
sociedade que a Constituio se prope a regular. Ao invs de a Constituio dirigir verticalmente a
vida social, interage com ela em uma relao de influncias recprocas, que leva determinao do
contedo constitucional. Por um lado, a realidade influencia no significado das normas
constitucionais, que no podem ser interpretadas com abstrao do quadro emprico sobre o qual
incidem. Mas, por outro, a norma constitucional no apenas um reflexo da realidade, tendo algum
poder de condicion-la.
nesse sentido que Hesse resgata a proposta de Heller, para quem a Constituio deveria ser
definida simultaneamente como normatividade e normalidade social (norma e realidade). Seu
objetivo tambm operar uma sntese das duas posies (sociolgica e normativa), ao formular a
conhecida teoria da fora normativa da Constituio. Nas suas palavras, o significado da
ordenao jurdica da realidade (...) somente pode ser apreciado se ambas ordenao e realidade
forem consideradas em sua relao, em seu inseparvel contexto, e no seu condicionamento
recproco.30 Para que uma Constituio seja eficaz do ponto de vista social, ela no pode
desconsiderar as condies histricas nas quais est inserida:
A Constituio jurdica est condicionada pela realidade histrica. Ela no pode ser separada da realidade concreta de seu tempo.
A pretenso de eficcia da Constituio somente pode ser realizada se levar em conta essa realidade. A constituio jurdica no
configura apenas a expresso de uma dada realidade. Graas ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade poltica e
social. As possibilidades, mas tambm os limites da fora normativa da constituio resultam da correlao entre ser (sein) e
dever ser (sollen).31
Para Hesse, o poder da Constituio de conformar a realidade social no ilimitado. Uma

Constituio que ignorasse o desenvolvimento social, poltico ou eco nmico do seu tempo no teria
como ser efetivada. Mas as normas constitucionais tampouco so inteis, quando no espelharem as
foras hegemnicas, ao contrrio do que afirmava Lassale. Elas podem, em alguma medida, regular a
vida poltica e social. Esse poder da Constituio de condicionar o fato social no uniforme, e a
varivel mais importante para o seu fortalecimento consiste no que Hesse denominou de vontade de
Constituio, que o empenho dos que vivem sob a sua gide no sentido de lutar pela efetivao
dos seus comandos.
Segundo Konrad Hesse, a Constituio a ordem fundamental jurdica da coletividade. Mas ela
no deve tratar de todos os assuntos, nem descer a pormenores em cada tema a que se dedica.
importante que diversos mbitos da vida estatal sejam ordenados somente por normas dotadas de
grande amplitude material e in de terminao. A Constituio deve deixar certas questes
conscientemente abertas, provendo um espao para a livre discusso, deciso e configurao das
foras polticas. Ela deve ser uma Constituio aberta porque a vida, que ela quer ordenar, uma
vida histrica.32 A abertura e a incompletude so vistas por Hesse como necessrias nas
constituies, desde que presentes na adequada medida.
Konrad Hesse concebeu a interpretao constitucional como um processo de concretizao, em
que se deve considerar no apenas o texto constitucional, mas tambm a realidade sobre o qual este
incide. No campo metodolgico, a sua teoria foi desenvolvida e aprofundada por seu discpulo
Friedrich Mller, que, partindo das mesmas premissas sobre a relao entre a Constituio e a
realidade, buscou a fornecer parmetros para a racionalizao da tarefa de concretizao
constitucional. Ele denominou a sua concepo de teoria estruturante do Direito.
A interpretao do texto da norma, para Mller, apenas uma etapa inicial do processo de
concretizao.33 No entanto, essa fase fundamental, permitindo a definio do programa
normativo, que delimita as possibilidades interpretativas a que se abre o texto normativo. A
interpretao do texto deve ser realizada por meio dos elementos tradicionais de interpretao
(gramatical, histrico, gentico, sistemtico e teleolgico), com adaptaes para o campo especfico
do direito constitucional. Deve ser especialmente complementada com a utilizao dos princpios
constitucionais de interpretao. Definido o programa da norma, fica circunscrito o campo dentro do
qual a deciso deve se situar.34
Aps a delimitao do programa da norma, a atividade de concretizao passa ao mbito
normativo, o qual deve ser identificado empiricamente.35 No mbito da norma esto
compreendidos os fatos relevantes para a questo de Direito, que sejam compatveis com o
programa da norma elaborado. Para a definio do mbito da norma, o intrprete deve utilizar
dados da sociologia, da cincia poltica, da economia e de outros dados exigidos pelo mbito
normativo da prescrio concretizada.
A atividade de concretizao que utiliza elementos oriundos da realidade somente ter lugar no
preenchimento do espao deixado aps a definio do programa da norma. No intuito de
racionalizar e controlar o processo de interpretao constitucional, com a explicitao de suas
diversas etapas e variveis, Mller elabora uma srie de critrios para resoluo de conflitos entre
diversos elementos de concretizao. Para Mller, por exemplo, os elementos do mbito da norma
so hierarquicamente iguais aos elementos de interpretao do texto da norma. No entanto, os
elementos de interpretao do texto da norma tm precedncia no que se refere fixao do limite
de resultados admissveis no processo de concretizao constitucional. A interpretao gramatical e
a interpretao sistemtica devem fixar os limites da deciso.36 E o elemento gramatical tem
precedncia sobre o sistemtico.37 Definidos os limites textuais e assentada a posio
hierarquicamente superior dos elementos diretamente referidos norma, tem lugar a busca da soluo
mais justa e conveniente ao caso concreto.38
A preocupao central de Mller situa-se, portanto, no campo metodolgico, no qual grande o
seu esforo no sentido de racionalizar o processo de concretizao da Constituio, limitando os
riscos de arbitrariedade do intrprete. No entanto, no consideramos que ele tenha sido bemsucedido no seu intento de fornecer critrios de hierarquizao dos elementos de concretizao
constitucional. O tema da interpretao ser desenvolvido longamente no Captulo 10.

Como destacado no Captulo 1, as constituies dirigentes contm no apenas garantias da
liberdade individual, mas tambm programas, metas e objetivos a serem executados pelo Estado e
pela sociedade. So constituies tpicas do Estado Social, que positivam direitos prestacionais e
dispem sobre a interveno estatal no domnio econmico. Nos textos constitucionais dirigentes,
est descrito um estado ideal de coisas que o constituinte quer ver realizado no futuro.
No Brasil, como na Europa, a teoria do constitucionalismo dirigente norteou parte do pensamento
constitucional de esquerda. Percebe-se, aqui, a influncia das propostas reformadoras do socialismo
democrtico e da socialdemocracia. Entende- se, por um lado, que a justia social est vinculada aos
aspectos centrais do modelo igualitrio de organizao da vida econmica. Por outro lado, parte-se
da premissa de que a necessria transformao da sociedade deve ser alcanada por meio dos
instrumentos do constitucionalismo democrtico. Rejeita-se, com isso, tanto a via revolucionria de
transformao da sociedade, quanto o arcabouo institucional que predominou nos pases do
socialismo real.39
O exemplo mais expressivo de Constituio dirigente a Constituio Portuguesa de 1976,
atualmente em vigor. Resultado da Revoluo dos Cravos, que ps fim a um governo autoritrio, e
elaborada com intensa participao de comunistas e socialistas, a Constituio previa, em seu texto
originrio, a prpria transio para o socialismo (art. 1) e a criao de uma sociedade sem
classes (art. 2). Tais dispositivos, dentre outros, foram alterados pela primeira Reviso
Constitucional, de 1982, com a substituio das expresses originais pelas frmulas menos
ideologicamente carregadas de construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 1) e
realizao da democracia econmica, social e cultural (art. 2), as quais, contudo, ainda mantm
forte teor dirigente. Muitas das constituies contemporneas, embora no se identifiquem, com igual
intensidade, com os compromissos ideolgicos contidos no texto originrio da Constituio
Portuguesa, tambm so integradas por preceitos que proclamam, como objetivos a serem
perseguidos, a igualdade e a justia social, adotando frmulas mais prximas da atual redao do
texto constitucional lusitano.
O dirigismo constitucional elabora um conceito material de legitimidade: as Constituies devem
conter no s normas que determinam limites (Constituio garantia) e processos (Constituio como
processo ou instrumento de governo) para a atividade poltica, mas tambm normas definidoras de
finalidades polticas e econmicas. A teoria da Constituio dirigente busca justamente investigar
a vinculao do Estado e da sociedade a esse tipo programa constitucional transformador: a Teoria
da Constituio assume-se como teoria da constituio dirigente enquanto problematiza a tendncia
das leis fundamentais para: (1) se transformarem em estatutos jurdicos do Estado e da sociedade; (2)
se assumirem como norma (garantia) e tarefa (direo) do processo poltico social.40 Com esse
propsito, a teoria da Constituio dirigente elege temas prioritrios, como a legitimao substantiva
da legislao, a estrutura das normas programticas, o grau e a forma de vinculao do legislador ao
programa constitucional. A questo central identificar em que medida o contedo material fixado
no programa constitucional determinante para a atividade legislativa, definindo o prprio teor das
decises polticas tomadas pelas geraes futuras.
A contribuio mais importante, no mbito da teoria da Constituio dirigente, a do
constitucionalista portugus Gomes Canotilho. Sua tese de doutoramento, intitulada A Constituio
dirigente e a vinculao do legislador, alm de influenciar de maneira definitiva nossa teoria
constitucional, foi referncia tambm para a prpria elaborao da Constituio de 88.41 Canotilho
sustentava a tese de que o legislador estaria vinculado ao programa constitucional, devendo observar
no apenas as normas que instituem direitos e procedimentos, mas tambm aquelas que estabelecem
programas de ao. A legitimidade material dos atos legislativos dependeria de sua capacidade de
concretizar as diretrizes institudas no texto constitucional.
Ressalte-se, porm, que, para Canotilho, a vinculao do legislador ao pro grama estabelecido
na Constituio no se alicerava na atuao do Poder Judi cirio. Para ele, em sede de constituio
dirigente, no tem grande sentido nem alcance prtico falar-se dos tribunais ou de um tribunal
constitucional como defensor da constituio. (...) Quer pela especificidade das suas funes, quer
pelos problemas de legitimao democrtica, o alargamento das funes do juiz a tarefas de confor
mao social positiva justamente questionvel.42 Canotilho apostava muito mais na participao
popular do que na atuao do Judicirio como mecanismo de con cretizao dos objetivos
constitucionais traados pelas normas programticas.
A incorporao da teoria da Constituio dirigente no Brasil, porm, a conjugou com institutos
dogmticos e processuais tendentes efetivao judicial da Cons tituio. Entre ns, predominou a
compreenso de que, por ser menor o nvel de organizao e atuao poltica da sociedade civil,
deveria ser aumentada a respon sabilidade dos integrantes do Poder Judicirio na concretizao e
no cumprimento das normas constitucionais, inclusive as que possuem uma alta carga valorativa e
ideolgica.43
Hoje, Canotilho no mais sustenta, nos mesmos termos, a tese da vinculao do legislador
Constituio dirigente. Para ele, subjacente ao programa constitucional est toda uma filosofia do
sujeito e uma teoria da sociedade cujo voluntarismo desmedido e o holismo planetrio conduziram
arrogncia de fixar a prpria rbita das estrelas e dos planetas.44 Para Canotilho, a globalizao, o
fortalecimento do Direito Comunitrio (no mbito europeu) e Internacional, e o advento de uma
filosofia constitucional ps-moderna, descrente em relao a projetos muito grandiosos de
transformao social pelo meio do Direito, teriam contribudo para desgastar as premissas do
constitucionalismo dirigente. Sem embargo, e a despeito de sua atual crtica ao dirigismo
constitucional, o livro de Canotilho sobre a Constituio dirigente figura como um dos mais
importantes e influentes estudos jurdicos escritos em lngua portuguesa.
H quem defenda que a teoria da Constituio dirigente seria especialmente adequada ao Brasil
por duas razes fundamentais. Em primeiro lugar, a Constituio Federal de 1988 uma Constituio
dirigente concluso que no pode ser refu tada. Uma teoria da Constituio, para ser
constitucionalmente adequada, deveria, por isso, ser uma teoria a Constituio dirigente.45 Em
segundo lugar, a teoria da Constituio dirigente seria adequada compreenso da Constituio
brasileira tambm em razo do no cumprimento, no Brasil, das promessas da modernidade,
positivadas no texto constitucional (sobretudo na forma de direitos fundamentais), e do
funcionamento distorcido de nossa democracia representativa ambas caractersticas da realidade
perifrica de nosso pas.46

No Brasil, ao lado da teoria da Constituio dirigente, outra teoria que exerceu influencia decisiva
para a compreenso e a aplicao da Constituio Federal de 1988 a doutrina da efetividade. A
afirmao da normatividade da Constituio uma das principais consequncias da guinada por que
passou, no Brasil, a teoria constitucional progressista a partir da reabertura democrtica e,
especialmente, desde a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988. Diante da antiga ordem
constitucional, os autores situados esquerda do espectro poltico tendiam a assumir uma posio
crtica diante do Direito e da Constituio, denunciando seus compromissos ideo lgicos
conservadores. Todavia, instaurado o ambiente democrtico, passaram a compreender que seu papel
no mais seria apenas o de criticar o carter ideolgico do Direito, mas sobretudo o de desenvolver
uma dogmtica capaz de garantir a efetivao dos potenciais emancipatrios da Constituio.47
O trabalho que sintetiza, com maior intensidade, essa tendncia do direito constitucional brasileiro
a tese de livre docncia de Lus Roberto Barroso, publi cada sob o ttulo: O direito constitucional
e a efetividade de suas normas.48 Essa trajetria pode ser observada tambm nos estudos de
Clmerson Merlin Clve. Em texto elaborado no incio da dcada de 80, Clve desenvolvia os
pressupostos epistemolgicos da teoria crtica do Direito.49 J em estudo de meados da dcada de
1990, passa a sus tentar que, em face da Constituio de 1988, o direito constitucional alternativo
pode constituir uma dogmtica da efetividade.50 Na dcada de 90, essa valorizao da dogmtica
jurdica e da efetividade constitucional proposta mesmo por Luis Alberto Warat, um dos principais
expoentes da teoria crtica do Direito.51
Os potenciais emancipatrios da Constituio Federal de 1988 identificam- se tanto com a sua
dimenso garantstica quanto com a sua faceta dirigente. Por um lado, a Constituio consagra a
garantia das liberdades individuais. Por outro lado, estabelece um amplo rol de direitos sociais e
formula um projeto de futuro de vis igualitrio. A Constituio Federal de 1988 garante a liberdade
e a democracia poltica e positiva diretrizes sociais, fornecendo ao pensamento jurdico progressista

simultaneamente uma trincheira de resistncia e uma carta programtica.
Diante do contedo avanado da Constituio, uma das preocupaes centrais da teoria
constitucional brasileira passa a ser incrementar a sua fora normativa. Isso ocorreria, contudo, no
por meio de uma sntese com a realidade constitucional, como propunham os constitucionalistas
alemes da teoria concretista, mas pela via do desenvolvimento de uma dogmtica da efetividade,
centrada na atuao do Poder Judicirio. Se o Direito Constitucional positivo estabelece um projeto
social adequado, no haveria mais sentido em debater acerca da realidade que o condiciona ou de
sua justificao racional. A grande misso seria efetivar a Constituio, razo pela qual os enfoques
filosficos ou poltico-sociolgicos no teriam muito a contribuir. O que se propunha era conceber a
Constituio como verdadeiro Direito, integrado por normas aptas a produzirem efeitos; a
comandarem o comportamento dos rgos estatais, entes privados e indivduos. O que se desejava
era uma Constituio para valer,52 o que dependeria, em grande medida, da sua proteo judicial.
Esse compromisso com a efetividade se revela, principalmente, no mbito da teoria da norma
constitucional, desenvolvida pela primeira gerao de constitucionalistas da efetividade,
protagonizada por Jos Afonso da Silva. Teve grande repercusso entre ns o estudo precursor do
jurista italiano Vezio Crisafulli, segundo o qual os preceitos constitucionais so todos normas,
possuindo aptido para produzirem efeitos jurdicos.53 No Brasil, a tese foi divulgada no estudo de
Jos Afonso da Silva sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, publicado ainda no final da
dcada de 1960.54 A teoria tradicional negava, de plano, efeitos jurdicos a muitas normas
constitucionais, caracterizando-as como no autoaplicveis.55 Com a doutrina de Jos Afonso da
Silva, as antigas normas no autoaplicveis se convertem em normas de eficcia limitada, e a elas se
passa a atribuir uma srie de efeitos, embora continuem no sendo passveis de aplicao integral
autnoma pelo Judicirio, sem a mediao legislativa.56 Todavia, pelo clima nada propcio ao
constitucionalismo que reinava por aqui at a nossa redemocratizao, a louvvel pregao de Jos
Afonso da Silva e de outros precursores da doutrina da efetividade acabou no rendendo maiores
frutos antes do advento da Constituio de 88.
O constitucionalismo da efetividade teve grandes mritos na trajetria do constitucionalismo
brasileiro, contribuindo para que se superasse um senso comum terico antes existente, que via a
Constituio mais como proclamao retrica do que como norma jurdica. Ele investiu na
efetivao da Constituio e pde, justamente por isso, ser incorporado como referncia central pelo
pensamento jurdico de esquerda.57 Nada obstante, algumas das categorias de que se valeu, sobretudo
no campo da teoria das normas constitucionais, passaram a servir paradoxalmente ao propsito
contrrio. As categorias norma programtica e norma de eficcia limitada acabaram por se
constituir em verdadeiros artifcios para a no efetivao da Constituio. Quando se quis deixar de
aplicar a Constituio, bastou-se etiquetar a norma suscitada como programtica e transferir para o
legislador uma tarefa que, muitas vezes, era mesmo do Judicirio.
Hoje, h uma tendncia superao dos pressupostos positivistas que infor maram o
constitucionalismo da efetividade, ressurgindo de maneira intensa os debates sobre a fundamentao
filosfica dos preceitos constitucionais. A fundamentao filosfica se insere inclusive no campo da
atividade judicial. Na atualidade, passa-se a compreender que o plano da efetividade e o plano da
fundamentao devem ser no s complementares, como inter-relacionados. Tende-se, com isso, ao
estabelecimento de critrios materiais e no s formais, ligados ao texto para a afirmao da
efe tividade da Constituio. O constitucionalismo da efetividade cumpriu um papel histrico
importante, mas no tem como abarcar essa importante dimenso do fenmeno constitucional.

A teoria jurdica, ao longo do sculo XIX, realizara movimentos em direo secularizao,
positivao e sistematizao do direito. Ao final desse processo, a sua vertente hegemnica passou
a conceber o Direito separadamente da Moral. O positivismo de Kelsen a expresso mxima dessa
concepo. Nessa perspectiva, no caberia teoria do Direito avaliar o contedo particular de cada
ordenamento, no sentido de verificar sua compatibilidade com as normas morais. A justia ou
injustia das normas jurdicas ou do prprio ordenamento no seria tema afeto Cincia do Direito.
O mesmo ocorre com a teoria do Estado. No final do sculo XIX e incio do sculo XX, forma-se
uma teoria do Estado com enfoque especificamente jurdico, buscando definir o fenmeno estatal de
forma neutra, sem enveredar em juzos de valor. 58 O objeto da teoria do Estado era, naquele contexto
de virada do sculo, classificar e catalogar as instituies polticas, sem ingressar na reflexo crtica
sobre suas caractersticas e funcionamento. A expresso Estado de Direito perde seu contedo
material assentado na ideia de limitao jurdica do poder pol tico para significar apenas que
o poder poltico estatal se organiza juridicamente.
Essas teorias, ao no se pronunciarem sobre o contedo particular de cada ordenamento, acabaram
deixando de fornecer instrumentos para a crtica do Direito produzido pelos Estados autoritrios e
totalitrios da primeira metade do sculo. A ascenso do partido nazista ao poder, por exemplo,
ocorreu pelos meios previstos na Constituio de Weimar. Chegando ao poder, os nazistas utilizaram
o Direito como instrumento para a imposio de polticas repressivas e discriminatrias.59 A Cincia
do Direito que simplesmente descrevesse esse ordenamento jurdico, deixando de se pronunciar
sobre a extrema injustia de seu contedo, podia ser condenada como omissa, quando a afirmao
poltica do Estado de Direito era demandada em todos os nveis, mesmo no da teoria do Direito.
Diante do mal absoluto, a pretensa neutralidade cientfica era totalmente incapaz de se justificar.
Perante a dramtica irracionalidade do Direito e do Estado, se tornava completamente inadequada a
con cepo segundo a qual apenas a anlise objetiva do fenmeno jurdico poderia ser validada
como racional.
Surgem, ento, a partir do segundo ps-guerra, teorias do Direito que procuram religar as esferas
do Direito e da Moral. Na constelao de ideias que procuram oferecer alternativas s abordagens
positivistas, no h, obviamente, unidade ou consenso. H, porm, convergncia no tocante a dois
objetivos centrais: procurar superar a separao entre Direito e Moral preconizada pelo positivismo
e reabilitar o uso prtico da razo na metodologia jurdica.
Aps o final da II Guerra Mundial, ocorreu, num primeiro momento, um resgate do jusnaturalismo,
que passou a ser defendido como um escudo contra a barbrie.60 certo, porm, que a Filosofia do
Direito que prevaleceu entre os nazistas rejeitava importantes dimenses do positivismo, como o
compromisso com a lega lidade, concebendo o direito em nome da preservao do esprito do
povo e da realizao dos interesses do Reich.61
O renascimento do jusnaturalismo na segunda metade do sculo XX foi, todavia, bastante fugaz.
Como o direito natural s podia se basear em fundamentao metafsica, ele no mais se sustentava
em sociedades plurais, nas quais vigoram mltiplas concepes acerca do bem, inmeras identidades
particulares, diversos projetos de vida. Por isso, a tentativa de resgate do jusnaturalismo acabou
aban do nada,62 mas as inquietaes provocadas pela crise do positivismo jurdico se mantiveram
acesas. Muitas tm sido as propostas formuladas desde ento para ofe recer uma alternativa
consistente para o Direito, sem retroceder, contudo, ao antigo dilema entre positivismo e
jusnaturalismo. Nesse cenrio, pode ser identificada a emer gncia de um novo paradigma
jusfilosfico, que tem sido chamado de ps-positivismo.
O ps-positivismo se caracteriza por buscar a ligao entre o Direito e a Moral por meio da
interpretao de princpio jurdicos muito abertos, aos quais reconhe cido pleno carter normativo.
Ele, porm, no recorre a valores metafsicos ou a doutrinas religiosas para busca da Justia, mas
sim a uma argumentao jurdica mais aberta, intersubjetiva, permevel Moral, que no se esgota
na lgica formal.63 claro que, no mbito do paradigma ps-positivista, existem diferenas internas
bastante consistentes. H, por exemplo, vises mais ou menos liberais nos campos poltico ou
econmico; posies mais ou menos favorveis ao protagonismo do Poder Judicirio na arena
constitucional. No entanto, nossa percepo inicial de que tais diferenas no so maiores do que
as existentes no positivismo, entre, por exemplo, posies como a de Hans Kelsen e as da Escola da
Exegese.
O campo do ps-positivismo jurdico no apenas o Direito Constitucional. No obstante, na
seara constitucional, o ps-positivismo encontrou o solo mais frtil para florescimento, tendo em
vista as caractersticas das constituies contempor neas, prdigas na consagrao de princpios
abstratos dotados de forte contedo moral. Diante dessa caracterstica da maior parte dos textos
constitucionais contemporneos inclusive o brasileiro de 88 sequer necessrio que o jurista,
para se engajar no ps-positivismo, recuse a premissa terica bsica do positivismo, de ausncia de
ligao necessria entre Direito e Moral.64 Afinal, se o prprio ordenamento positiva princpios
dotados de inequvoco contedo moral, situando-os no seu plano hierrquico mais elevado, mesmo
um positivista poder reconhecer a penetrao da Moral no processo de interpretao e aplicao
das normas constitucionais.
O ps-positivismo se liga diretamente ao ambicioso modelo constitucional que tem se difundido
nas ltimas dcadas vem sendo designado por diversos autores como neoconstitucionalismo.65 O
neoconstitucionalismo envolve simultaneamente mudanas no tipo das constituies e dos
correspondentes arranjos institucionais e alteraes na teoria jurdica subjacente. O
neoconstitucionalismo est associado a diversos fenmenos reciprocamente implicados, seja no
campo emprico, seja no plano da dogmtica jurdica, que podem ser assim sintetizados:
a) reconhecimento da fora normativa dos princpios jurdicos e valorizao da sua importncia
no processo de aplicao do Direito;
b) rejeio ao formalismo e recurso mais frequente a mtodos ou estilos mais abertos de
raciocnio jurdico: ponderao, tpica, teorias da argumentao etc.;
c) constitucionalizao do Direito, com a irradiao das normas e valores constitucionais,
sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento;
d) reaproximao entre o Direito e a Moral; e
e) judicializao da poltica e das relaes sociais, com um significativo deslocamento de poder
da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judicirio.
Como ressaltado acima, a maior parte das constituies contemporneas, elaboradas aps o
segundo ps-guerra, no de cartas procedimentais, que apenas definem as regras do jogo poltico,
quase tudo deixando para as decises das maiorias legislativas. Pelo contrrio, em tais constituies
frequente a presena de normas impregnadas de elevado teor axiolgico, que contm importantes
decises substantivas e se debruam sobre uma ampla variedade de temas que outrora no eram
tratados em sede constitucional.66 Muitas delas, ao lado dos tradicionais direitos individuais e
polticos, incluem tambm direitos sociais de natureza prestacional. Uma interpretao extensiva e
abrangente das normas constitucionais pelo Poder Judicirio deu origem ao fenmeno de
constitucionalizao da ordem jurdica, que ampliou a influncia das constituies sobre todo o
ordenamento, levando adoo de novas leituras de normas e institutos nos mais variados ramos do
Direito.67 A constitucionalizao do Direito, como j destacado no Captulo 1, no se esgota no
tratamento constitucional de temas anteriormente disciplinados pela legislao ordinria. Mais que
isso, ela envolve a filtragem constitucional do Direito,68 vale dizer, a interpretao de todas as
normas luz da Constituio, buscando-se sempre a exegese que mais prestigie os seus valores e
promova os seus objetivos. Parte-se da premissa de que a irradiao das normas constitucionais por
todo o ordenamento contribui para aproxim-lo dos valores emancipatrios contidos nas
constituies contemporneas.
Como boa parcela das normas mais relevantes destas constituies caracteriza- se pela abertura e
indeterminao semnticas so, em grande parte, princpios e no regras a sua aplicao direta
pelo Poder Judicirio importou na adoo de uma nova hermenutica jurdica.69 A necessidade de
resolver tenses entre princpios constitucionais colidentes constante em constituies
compromissrias, marcadas pelo pluralismo axiolgico deu espao ao desenvolvimento da
tcnica da ponderao,70 e tornou frequente o recurso ao princpio da proporcionalidade na esfera
judicial.71 E a busca de legitimidade para estas decises, no marco de sociedades plurais e
complexas, impulsionou o desenvolvimento de diversas teorias da argumentao jurdica,72 que
incorporaram ao Direito elementos que o positivismo clssico costumava desprezar, como
consideraes de natureza moral, ou relacionadas ao campo emprico subjacente s normas.
Nesse contexto, cresceu muito a importncia poltica do Poder Judicirio. Com frequncia cada
vez maior, questes polmicas e relevantes para a sociedade passaram a ser decididas por
magistrados, e sobretudo por cortes constitucionais, muitas vezes em razo de aes propostas pelo
grupo poltico ou social que fora perdedor na arena legislativa.73 Esse fenmeno se potencializou
com a expanso da jurisdio constitucional que vem ocorrendo em praticamente todo o mundo, aps
a Segunda Guerra. No novo quadro, de poder quase nulo, mera boca que pronuncia as palavras da
lei, como lhe chamara Montesquieu, o Poder Judicirio se viu alado a uma posio muito mais
importante no desenho institucional do Estado contemporneo.
A principal matria-prima dos estudos que se identificam com o neoconstitucionalismo relacionase s mutaes da cultura jurdica acima descritas. Em que pese a heterogeneidade dos
posicionamentos jusfilosficos dos autores que se filiam a esta corrente, pode-se dizer que os seus
denominadores comuns so o reconhecimento destas mudanas e a sua defesa.74 As teorias
neoconstitucionalistas buscam construir novas perspectivas tericas que se compatibilizem com os
fenmenos acima referidos, em substituio quelas do positivismo tradicional, consideradas
incompatveis com a nova realidade. Assim, por exemplo, ao invs da insistncia na subsuno e no
silogismo do positivismo formalista, ou no mero reconhecimento da discricionariedade poltica do
intrprete nos casos difceis, na linha do positivismo mais moderno de Hans Kelsen e Herbert Hart, o
neoconstitucionalismo se dedica discusso de mtodos ou de teorias da argumentao que permitam
a busca da melhor resposta para os casos difceis do Direito.75 H, portanto, uma valorizao da
razo prtica no mbito jurdico. Para o neoconstitucionalismo, no racional apenas aquilo que
possa ser comprovado de forma experimental, ou deduzido de premissas gerais, de acordo com a
lgica formal. Tambm pode ser racional a argumentao empregada na resoluo das questes
prticas que o Direito tem de equacionar. 76 A ideia de racionalidade jurdica aproxima-se da ideia
do razovel, e deixa de se identificar lgica formal das cincias exatas.
No neoconstitucionalismo, a leitura clssica do princpio da separao de poderes, que impunha

limites rgidos atuao do Poder Judicirio, cede espao a outras vises mais favorveis ao
protagonismo judicial em defesa dos valores cons ti tu cionais.77 No lugar de concepes
estritamente majoritrias do princpio democrtico, so endossadas teorias de democracia mais
substantivas,78 que legitimam amplas restries aos poderes do legislador em nome dos direitos
fundamentais e da proteo das minorias, e possibilitam a sua fiscalizao por juzes no eleitos. Ao
invs de uma teoria das fontes do Direito focada no cdigo e na lei formal, enfatiza- se a centralidade
da Constituio no ordenamento, a ubiquidade da sua influncia na ordem jurdica, e o papel criativo
da jurisprudncia.
Ao reconhecer a fora normativa de princpios revestidos de elevada carga axiolgica, como
dignidade da pessoa humana, igualdade, Estado Democrtico de Direito e solidariedade social, o
neoconstitucionalismo abre as portas do Direito para o debate moral. No paradigma
neoconstitucionalista, a argumentao jurdica, apesar de no se fundir com a Moral, abre um
significativo espao para ela. Por isso, se atenua a distino da teoria jurdica clssica entre a
descrio do Direito como ele , e prescrio sobre como ele deveria ser. 79 Os juzos descritivo e
prescritivo de alguma maneira se sobrepem, pela influncia dos princpios e valores constitucionais
impregnados de forte contedo moral, que conferem poder ao intrprete para buscar, em cada caso
difcil, a soluo mais justa, no marco da ordem jurdica vigente. Em outras palavras, as fronteiras
entre Direito e Moral no so abolidas, mas elas se tornam mais tnues e porosas, na medida em que
o prprio ordenamento incorpora, no seu patamar mais elevado, princpios de Justia, que passam a
ser considerados como normas vinculantes.
O neoconstitucionalismo tem um foco muito centrado no Poder Judicirio, no qual deposita
enormes expectativas no sentido de concretizao dos ideais emancipatrios presentes nas
constituies contemporneas. Contudo, esse vis judicialista sofre contestaes pelo seu suposto
carter antidemocrtico, na medida em que os juzes, diferentemente dos parlamentares e chefes do
Executivo, no so eleitos e no respondem diretamente perante o povo.80 Essa crtica vezes
acompanhada por outra, de que os membros do Judicirio, por pertencerem elite, tenderiam a atuar
em favor do status quo, bloqueando movimentos por mudana surgidos na arena social, muitas vezes
por meio da invocao retrica de direitos individuais.
A crtica democrtica ao neoconstitucionalismo se assenta na ideia de que, numa democracia,
essencial que as decises polticas mais importantes sejam tomadas pelo prprio povo ou por seus
representantes eleitos e no por magistrados. verdade que a maior parte dos tericos
contemporneos da democracia reconhece que ela no se esgota no respeito ao princpio majoritrio,
pressupondo tambm o respeito das regras do jogo democrtico, que incluem a garantia de direitos
bsicos, visando a viabilizar a participao igualitria do cidado na esfera pblica, bem como
alguma proteo s minorias estigmatizadas.81 Porm, h aqui uma questo de dosagem, pois se a
imposio de alguns limites para a deciso das maiorias pode ser justificada em nome da
democracia, o exagero tende a revelar-se antidemocrtico, por cercear em demasia a possibilidade
do povo de se autogovernar.
Outra crtica endereada ao neoconstitucionalismo a de que, na sua nfase na aplicao dos
princpios constitucionais e na ponderao, em detrimento das regras e da subsuno, ele tenderia a
instaurar certa anarquia metodolgica, alimentando o decisionismo judicial e gerando insegurana
jurdica. Ademais, h tambm a preo cupao de que excessos de constitucionalizao do Direito
possam revelar-se antide mo crticos, por reduzirem em demasia o espao para deciso das maiorias
polticas de cada momento. Afinal, se tudo ou quase tudo j estiver decidido pela Constituio, sendo
o legislador nada mais que um mero executor das medidas j impostas pelo constituinte, a autonomia
poltica do povo para, em cada momento da sua histria, realizar as suas prprias escolhas, restar
seriamente ameaada.
Estas objees so importantes e devem ser levadas a srio. Concepes radicais do
neoconstitucionalismo, que endossem a opo por um governo de juzes ou que aplaudam o
decisionismo judicial, alimentado por uma invocao emotiva e pouco fundamentada de princpios e
valores constitucionais, devem ser evitadas, porque incompatveis com o iderio do
constitucionalismo. Tampouco se deve respaldar a hiperconstitucinalizao do Direito, que suprima
o espao necessrio para o desenvolvimento da poltica majoritria. Porm, deve ser louvado um
novo constitucionalismo que, sem desprezar o papel essencial das instncias democrticas na
definio do Direito, reconhea e valorize a irradiao das normas constitucionais pelo
ordenamento, a invocao fundamentada e racional dos princpios jurdicos, bem como a atuao
firme e construtiva do Judicirio para proteo e promoo dos direitos fundamentais e dos
pressupostos da democracia.

A filosofia constitucional, como j adiantado, possui uma forte dimenso prescritiva, pois ela no
se volta precipuamente ao exame dos papis e funes efetivamente desempenhados pelas
constituies, mas busca propor os modelos considerados mais adequados ou justos para a
organizao do Estado e da sociedade. O estudo da filosofia constitucional feito tanto por juristas
como por filsofos, sobretudo os dedicados filosofia poltica. , alis, uma caracterstica da
filosofia poltica contempornea o interesse pelo Direito Constitucional, que se revela cla ra mente
nas obras dos seus autores mais importantes, como John Rawls e Jrgen Habermas. Atualmente,
muitas das discusses mais relevantes e complexas no campo constitucional so marcadas pela
interdisciplinaridade e o aporte filosfico vem se tornando cada vez mais importante para a sua
compreenso e para qualquer tomada de posio mais consequente.
Contudo, a formao humanstica no ensino jurdico brasileiro deixa muito a desejar. Os
estudantes se formam nas faculdades de Direito sem dominar os rudimentos mais elementares da
filosofia, o que compromete a capacidade do futuro profissional de compreender plenamente algumas
das controvrsias constitucionais mais importantes. Neste item, pretende-se apenas introduzir, de
forma muito panormica e superficial, algumas das teorias mais importantes no campo da filosofia
poltica que tm relevo para a compreenso do fenmeno constitucional. Algumas dessas ideias que
apresentaremos no foram formuladas por juristas, mas por filsofos polticos, e no tinham por
objetivo imediato equacionar controvrsias no campo do Direito. Sem embargo, elas podem ser
muito relevantes para a prtica constitucional, eventualmente orientando a interpretao da
Constituio, praticada pelas Cortes, pelos agentes polticos ou pelos cidados. Tentaremos, sempre
que possvel, ilustrar os debates mais abstratos com exemplos concretos, no af de facilitar a
compreenso das posies discutidas aos no iniciados no domnio filosfico.

A tradio liberal de defesa da liberdade manifesta-se tanto na esfera poltica quanto no campo
econmico. Na esfera poltica, o liberalismo est vinculado defesa de liberdades pblicas e
existenciais, como a liberdade de expresso, de religio e a privacidade. J na esfera econmica, o
liberalismo significa rejeio interveno estatal no mercado e defesa da livre iniciativa e da
propriedade privada.82 O liberalismo poltico pode endossar ou no as teses do liberalismo

econmico. possvel, por exemplo, defender intransigentemente as liberdades pblicas, mas
apoiar, simultaneamente, enrgicas intervenes do Estado no campo econmico voltadas
promoo da igualdade material. Essa a caracterstica central do liberalismo igualitrio, que tem
como grandes expoentes o filsofo John Rawls e o jurista Ronald Dworkin, ambos norte-americanos.
Com efeito, o que distingue o liberalismo igualitrio do liberalismo tradicional que o primeiro
tem um forte compromisso no s liberdade, mas tambm igualdade material.83 O liberalismo
igualitrio contemporneo legitima o Estado de Direito, no o Estado mnimo. Portanto, quanto
interveno estatal no domnio econmico, ela est muito mais prximo da socialdemocracia
europeia do que do liberalismo clssico ou do neoliberalismo.
Nada obstante, o liberalismo igualitrio, como antes consignado, uma vertente do liberalismo
poltico. Da a sua dimenso liberal, que se exprime no reconhecimento da prioridade dos direitos
individuais diante dos interesses do Estado ou da coletividade. Esta ideia foi bem sintetizada por
John Rawls, na abertura da sua obra clssica sobre a Teoria da Justia: Cada pessoa possui um
inviolabilidade fundada na justia que nem o bem-estar da sociedade inteira pode sobrepujar (...).
Portanto, numa sociedade justa as liberdades decorrentes da igual cidadania so garantidas, e os
direitos assegurados por razes de justia no se sujeitam barganha poltica ou a clculos de
interesse social.84 Pode-se falar, neste sentido, que o liberalismo igualitrio, como todo liberalismo,
individualista,85 pois o seu foco prioritrio se centra no indivduo, e no em qualquer outra
entidade supraindividual como o Estado, a Nao, a classe social ou o grupo tnico.
O liberalismo igualitrio sustenta que no papel do Estado promover os valores hegemnicos na
sociedade, interferindo nas liberdades individuais. Cada pessoa deve ter a liberdade para eleger os
seus planos de vida, alm do acesso aos meios necessrios para persegui-los, desde que isso no fira
direitos de terceiros. Uma premissa bsica a de que as pessoas so sujeitos morais autnomos, que
devem ter a possibilidade de fazer escolhas, responsabilizando-se por elas. O Estado no deve ser
paternalista, limitando a liberdade dos indivduos para lhes impor concepes de vida boa, como
se fosse seu papel proteg-las das suas prprias escolhas e decises. Os liberais reconhecem a
existncia de amplo pluralismo social, na medida em que as pessoas tm diferentes crenas
religiosas, afiliaes polticas e concepes sobre como uma vida deve ser vivida. Nesse quadro,
advogam a tolerncia e o dever de neutralidade estatal diante das diversas concepes sobre o
bem existentes na sociedade.86
Contudo, a nfase do liberalismo igualitrio na igualdade serve para demandar que se assegure a
cada pessoa os meios materiais necessrios realizao seu projeto pessoal de vida. O liberalismo
igualitrio, portanto, justifica medidas redistributivas, que afetem profundamente o status
quo socioeconmico, com o objetivo de favorecer os mais pobres.
A obra cannica do liberalismo igualitrio tida por muitos como a obra mais importante da
Filosofia Poltica desde o final da II Guerra Mundial o livro Uma Teoria da Justia, de John
Rawls, cuja primeira edio foi publicada em 1971. Nessa obra, a dimenso igualitria do
liberalismo pode ser observada claramente nos princpios propostos para a organizao de uma
sociedade justa:
1. Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades bsicas
iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdade para todos;
2. As desigualdades econmicas e sociais devem ser ordenadas de tal modo que, ao mesmo
tempo: (a) tragam o maior benefcio possvel para os menos favorecidos, obedecendo s restries
do princpio da poupana justa, e (b) sejam vinculadas a cargos e posies abertos a todos em
condies de igualdade equitativa de oportunidades.87

Para Rawls, o primeiro princpio de justia acima teria prioridade sobre o segundo. Mas, no
conceito de liberdades bsicas, garantidas pelo primeiro princpio de justia, no se inserem as
liberdades econmicas, como a propriedade dos meios de produo. Da porque, para Rawls
possvel e at necessrio que o Estado adote medidas redistributivas, que atinjam a titularidade dos
bens econmicos, no intuito de promover a igualdade social entre os cidados.
Os princpios de justia de Rawls foram racionalmente justificados, por meio de um modelo de
contrato social, em que as pessoas deliberariam numa posio original, recobertas por um vu da
ignorncia, que as impediria de conhecer as suas prprias caractersticas, os seus interesses
pessoais e preferncias. O artifcio da posio original teve o objetivo de simular um ambiente ideal
de deliberao que permitisse a justificao imparcial dos princpios da justia. Naquele contexto
ideal, Rawls entende que as partes decidiriam pela adoo dos princpios acima descritos.
Conquanto no tenha abandonado o artifcio da posio original, Rawls, em estudos mais recentes,
passou a priorizar outra estratgia de justificao dos seus princpios de justia, movido pela
percepo de que, nas sociedades contempor neas, as pessoas cultivam diversas doutrinas de
carter religioso, filosfico ou moral que ele chama de doutrinas abrangentes as quais,
apesar de razoveis, so incompatveis entre si. Trata-se da ideia de consenso sobreposto, 88 que
o acordo possvel de ser alcanado por doutrinas divergentes razoveis existentes na sociedade
sobre o tema da justia. Rawls sustenta que os seus princpios da justia alcanariam este consenso
sobreposto, por serem capazes de conferir um fundamento razovel para a cooperao entre os
adeptos das inmeras doutrinas abrangentes, j que se situariam em uma posio de imparcialidade
em relao a elas.
No nosso propsito analisar aqui a teoria da justia de John Rawls, que sofre inmeras crticas
e objees. H, alis, outras relevantes teorias da justia no marco do liberalismo igualitrio,
igualmente comprometidas com o respeito aos direitos individuais e a promoo da igualdade
substantiva, como as de Ronald Dworkin89 e Amartya Sen. 90 Mais importante refletir sobre qual a
relao entre o liberalismo igualitrio e a teoria constitucional.91
Nem os prprios autores do liberalismo igualitrio sustentam a transposio integral dos seus
princpios de justia para a esfera constitucional. Rawls, por exemplo, expresso ao sustentar que s
deveriam ser includas no plano constitucional as liberdades bsicas postuladas pelo seu primeiro
princpio de justia, associadas a garantia de condies bsicas de vida que possibilitem o efetivo
gozo destas liber dades.92 O segundo princpio, ligado distribuio social chamado por ele de
princpio da diferena , deveria ser realizado no plano legislativo.
Na verdade, as contribuies mais importantes do liberalismo igualitrio para a teoria
constitucional so a defesa de uma proteo ultra-reforada das liber dades pblicas e existenciais
no sistema jurdico, com a rejeio de restries s mesmas motivadas por argumentos paternalistas,
por razes baseadas em clculos de utilidade social ou por justificativas fundadas em tradies
comunitrias. Igualmente importante a sustentao da neutralidade do Estado em relao s
diversas moralidades privadas presentes na sociedade. Por outro lado, se os princpios de justia do
liberalismo igualitrio no podem ser constitucionalmente mobilizados para se exigir uma radical
redistribuio dos recursos sociais, a teoria presta-se ao menos para justificar a proteo das
condies materiais bsicas para fruio das liberdades o chamado mnimo existencial , e para
obstar que se invoquem as liberdades econmicas dos mais bem aquinhoados como obstculo
intransponvel para a promoo, na esfera legislativa ou administrativa, das medidas necessrias
promoo da isonomia substantiva.

O liberalismo igualitrio, portanto, pode fornecer pautas para a interpretao constitucional em
temas controvertidos, viabilizando uma leitura moral da Constituio, fundada no na imposio
coercitiva aos indivduos de valores hegemnicos na sociedade, mas no reconhecimento das pessoas
como agentes morais livres e iguais, merecedores do mesmo respeito e considerao do Estado.
Na sua dimenso institucional, o liberalismo igualitrio tende a defender a jurisdio
constitucional como um mecanismo importante para a proteo de direitos morais diante das
maiorias. Autores liberais, como Dworkin93 e Rawls,94 propem um papel ativo para os juzes, que
devem pautar a sua atuao pela defesa de princpios morais liberais, associados ao respeito s
liberdades bsicas e igualdade. O papel legtimo da jurisdio constitucional, nessa perspectiva,
no se limita garantia da observncia das regras do jogo democrtico, nem proteo dos
pressupostos da democracia, como defende o procedimentalismo, que examinaremos frente. Na
viso do liberalismo igualitrio, os juzes podem e devem atuar na defesa de princpios substantivos,
de forte contedo moral, limitando a deliberao das maiorias sociais. Mas a atuao legtima do
Judicirio nessa rea deve se limitar ao campo dos direitos individuais, no se permitindo que juzes
se substituam aos agentes polticos na avaliao, por exemplo, sobre a convenincia ou eficincia de
polticas pblicas.
No Brasil, o iderio do liberalismo igualitrio pode ser mobilizado em diversas discusses
constitucionais relevantes. Ele pode ser invocado, por exemplo, para negar a existncia do princpio
de supremacia do interesse pblico sobre interesses particulares defendido pela doutrina mais
tradicional do nosso Direito Pblico , por expressar tal princpio uma viso utilitarista ou
organicista da tica jurdica e das relaes sociais, insuficientemente preocupada com a proteo dos
direitos fundamentais.95 Pode tambm ser empregado para discutir a extenso e a intensidade da
exigncia de separao entre o Estado e a religio, imposta pelo princpio constitucional da
laicidade (art. 19, I, CF). A viso liberal igualitria enfatiza a exigncia de absoluta neutralidade
estatal no campo religioso, em nome da garantia do igual respeito s pessoas de todas as crenas,
ateus e agnsticos, enquanto vises mais comunitaristas, ao valorizarem as tradies na interpretao
constitucional, podem ser mais lenientes em relao s medidas dos poderes pblicos que favoream
religies hegemnicas ou majoritrias, notadamente o catolicismo. Essa controvrsia constitucional
est presente em duas questes importantes que esto sendo discutidas na atualidade: a presena de
crucifixos em reparties pblicas, especialmente nos tribunais;96 e a possibilidade de ensino
religioso confessional nas escolas pblicas.97
5.3.2 Teoria constitucional e comunitarismo: a Constituio e os valores

comunitrios
O liberalismo contemporneo objeto de duras crticas no debate filosfico. O mais influente
grupo de crticas proposto pelos chamados comunitaristas. De acordo com os comunitaristas, o
liberalismo veria no indivduo um ser desenraizado (unencumbered self),98 por desprezar o fato de
que as pessoas j nascem no interior de comunidades que esto impregnadas de valores e sentidos
comuns compartilhados, e so socializadas neste contexto, nele forjando as suas identidades. Por isso
dizem os comunitaristas as cosmovises e os planos de vida no esto disposio das
pessoas, que no so meros consumidores num mercado de ideias, mas seres engajados em
contextos culturais especficos, que partilham valores, objetivos, interesses e afetos com seus
concidados.99
Para os comunitaristas, a viso liberal no s estaria errada do ponto de vista descritivo, mas
tambm pecaria do ponto de vista normativo, pelo seu tom excessivamente individualista, que
fragilizaria os vnculos sociais e incentivaria o egocentrismo. A nfase no indivduo, dada pelo
liberalismo, substituda no comunitarismo pela valorizao da comunidade; o foco nos direitos
individuais alterado para o destaque s tradies e valores compartilhados.
Enfatizando a importncia da lealdade comunidade e do respeito s tradies, os comunitaristas
combatem a ideia de neutralidade estatal em relao aos projetos de vida,100 afirmando que um dos
papis do Estado exatamente o de reforar os liames existentes na sociedade, avalizando e
promovendo as concepes morais coletivamente compartilhadas. Dessa forma, os comunitaristas
aceitam mais facilmente restries s liberdades individuais motivadas por valores socialmente
compartilhados ou por preocupaes paternalistas.
O comunitarismo sustenta que as normas jurdicas devem expressar a cultura do povo em que
vigoram. O Direito deve exprimir o ethos do grupo social ao qual se dirige; deve refletir os seus
valores sociais. Uma teoria constitucional comunitarista enfatiza a singularidade de cada
Constituio como expresso dos valores da comunidade concreta em que vigora. A interpretao
constitucional deixa de se inspirar, como no liberalismo, por princpios de justia de natureza
tendencialmente universal, e passa a se nortear pelos valores coletivos compartilhados pela
sociedade.
Observe-se, porm, que o comunitarismo no deixa de reconhecer o pluralismo que tem lugar no
mundo contemporneo. Pelo contrrio, ele tambm se baseia no pluralismo, mas no de vises
individuais acerca do bem, como no liberalismo, e sim de concepes culturais adotadas por cada
comunidade. A defesa do pluralismo, para o comunitarismo, no importa na necessidade de proteo
da autonomia de cada indivduo de fazer as suas escolhas de vida no mbito da sociedade em que
vive, mas sim no reconhecimento da legitimidade de que comunidades diferentes se organizem e
pautem a sua vida comum de formas diversas, de acordo com os res pectivos valores e
tradies.101 O comunitarismo vai justificar, por exemplo, que comu nidades tradicionais se
organizem de forma distinta do modelo liberal, impondo a observncia dos seus costumes aos seus
integrantes. No permitir essa diferena, para os comunitaristas, seria o mesmo que asfixiar a
comunidade, impedindo que ela se desenvolva de acordo com o seu modus vivendi.
Em muitos casos, o comunitarismo tende a favorecer posies conservadoras no campo moral, ao
reforar a importncia das tradies e dos valores compartilhados, sobretudo quando esses valores e
tradies apresentem traos autoritrios e desigualitrios, como ocorre no Brasil. Veja-se um
exemplo: o nosso texto constitucional determina no art. 221, IV, que a produo e a programao
das emissoras de rdio e televiso atendero (...) aos valores ticos e sociais da pessoa e da
famlia. Uma interpretao comunitria de valores sociais da pessoa e da famlia tenderia a
justificar restries liberdade dos veculos de comunicao baseadas na moral tradicional, que
estigmatiza certos comportamentos lcitos e legtimos, como a manifestao de amor entre pessoas do
mesmo sexo. Nessa tica, um beijo entre homem e mulher poderia ser exibido na novela das oito,
mas no um beijo entre dois homens ou entre duas mulheres. J uma interpretao liberal igualitria
do mesmo preceito no transigiria com esse tipo de preconceito: incompatveis com os valores
ticos e sociais da pessoa e da famlia o estmulo ao preconceito de orientao sexual, e no a
exibio de manifestaes de afeto entre homossexuais.
Porm, no se deve caracterizar o comunitarismo como corrente do pensamento poltico
necessariamente conservadora. H pensadores comunitaristas tambm no campo progressista, que se
insurgem contra falhas no liberalismo e alentam o propsito de torn-lo mais inclusivo.102 Nesse
sentido, o comunitarismo deu uma im portante contribuio filosofia constitucional, ao adotar uma
compreenso de pessoa menos abstrata do que a liberal, que leva em considerao o enraizamento
social do ser humano e a formao intersubjetiva da identidade dos indivduos.
A partir dessa perspectiva antropolgica mais adequada, foi possvel cons truir, por exemplo, a
ideia do direito ao reconhecimento,103 que reclama o respeito s identidades coletivas dos grupos
no hegemnicos, diante da constatao de que a desvalorizao social dos grupos tende a atingir
profundamente a dignidade de cada um dos seus integrantes. Quando, por exemplo, a sociedade deixa
de valorizar a cultura negra e a importncia do seu legado para o pas; quando ela valoriza apenas as
contribuies europeias para a formao da Nao, priorizando os seus valores e a sua esttica,
atinge-se diretamente a autoestima das pessoas negras, o que pode at comprometer a sua capacidade
de formular e seguir autonomamente os seus planos de vida, to encarecida pelos liberais. A
compreenso dessa forma de excluso, que no est necessariamente relacionada opresso
econmica, e a busca de remdios para combat-la, esto por trs das chamadas polticas do
reconhecimento, que tm inequvoca dimenso emancipatria. A Constituio de 88 tem claras
aberturas a este vis emancipatrio do comunitarismo, expresso em polticas do reconhecimento.
o que ocorre, por exemplo, no art. 216, 1, da Constituio, que impe ao Estado o dever de
proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros
grupos participantes do processo civilizatrio nacional.
O comunitarismo tambm uma das matrizes filosficas do multiculturalismo corrente terica
voltada defesa do direito diferena cultural, e preocupada com a preservao das culturas e
modos de vida tradicionais cultivados por grupos mino ritrios que vivem no interior das sociedades
modernas104 como os povos indgenas na sociedade brasileira , muito embora tambm seja
possvel aderir ao multiculturalismo a partir de outras perspectivas tericas (inclusive o liberalismo
igualitrio).105 Isso porque a ideia, to cara ao comunitarismo, de valorizao das tradies coletivas
e dos valores socialmente compartilhados, pode ser invocada, em certos contextos, no para impor a
observncia da cultura nacional hegemnica aos outsiders, mas para justificar medidas que
assegurem a preservao de prticas culturais adotadas por grupos minoritrios, que, deixadas a
prpria sorte, poderiam desaparecer, asfixiadas pela dinmica da sociedade envolvente, moderna e
capitalista.
Portanto, nem sempre o comunitarismo prescreve a prevalncia da identidade cultural dominante
sobre outras culturas minoritrias. O objetivo pode ser o inverso. Veja-se o exemplo discutido por
Charles Taylor 106 importante filsofo comunitarista que envolveu a polmica em torno da
legislao de Qubec, provncia francfona do Canad, que proibiu as famlias francfonas de
colocarem seus filhos em escolas de lngua inglesa, e as empresas ali instaladas de manterem sua
comunicao escrita em ingls. Taylor justifica essa legislao sob o argumento de que bens
socialmente valorizados a lngua e a cultura francesas somente poderiam ser protegidos por
meio de restries estatais liberdade individual. Sem essas restries, a cultura francesa, com o
tempo, simplesmente pereceria em Qubec, pela predominncia do ingls no resto do pas e no
mbito empresarial. Isso, para Taylor, afetaria s identidades coletivas dos canadenses francfonos.
Na hiptese, o direito ao reconhecimento da identidade particular dos descendentes de franceses
justificaria a restrio imposta s liberdades individuais.
Este ponto de vista , por certo, divergente do pensamento liberal, que tenderia a considerar a lei
em questo violadora de direitos fundamentais. A referida legislao, sob o ngulo liberal, seria uma
indevida restrio de direitos motivada pela reali zao de uma meta coletiva. Naes multiculturais
e heterogneas frequentemente se deparam com problemas deste tipo. No Brasil, houve caso curioso
da proibio da Ax Music no carnaval de Olinda, imposta para proteger o frevo.107 Uma perspectiva
liberal veria a medida como injustificada limitao liberdade. J uma abordagem comunitarista
tenderia a legitimar esse tipo de restrio, para proteger manifestaes culturais particulares que, de
outro modo, poderiam desaparecer.
Na literatura brasileira, Gisele Cittadino108 traou ligao entre comunitarismo e o
constitucionalismo social e dirigente adotado pela Constituio de 88. Para Cittadino, nossa nfase
constitucional em direitos positivos e a preocupao da Carta de 88 com os mecanismos
jurisdicionais de correo da inconstitucionalidade por omisso revelariam o teor comunitarista da
Constituio. No comungamos da mesma opinio. O comunitarismo, ao nosso ver, no pode ser
confundido com o constitucionalismo social, at porque vrias outras correntes da filosofia poltica,
como o prprio liberalismo igualitrio, so tambm compatveis com o Estado Social. A
Constituio de 88 certamente uma Constituio social, o que no significa dizer que seja tambm
uma Constituio comunitria. Nossa Constituio at possui aberturas para o comunitarismo, na
medida em que, por exemplo, se ocupa da proteo e promoo da cultura nacional (arts. 215 e 216
da CF) e consagra direitos transindividuais, de titu laridade coletiva. Mas a nfase na proteo das
liberdades pblicas e existenciais que se extrai da Constituio, bem como a sua clara preocupao
com a proteo e promoo da autonomia individual no autorizam que se conclua no sentido da
adeso da Constituio de 88 filosofia poltica do comunitarismo.

Outra corrente importante da filosofia poltica contempornea o libertarianismo. O
libertarianismo uma vertente do liberalismo cujo foco central est na economia e na proteo de
direitos patrimoniais. Ele francamente refratrio interveno estatal no domnio econmico e s
polticas de redistribuio de renda, defendendo a existncia de um Estado mnimo. O papel do
Estado, para os libertrios seria apenas o de garantir a segurana interna e externa e prover as bases
para o funcionamento do mercado. O libertarianismo tem como principais expoentes Friedrich A.
Hayek e Robert Nozick. Trata-se da base filosfica do neoliberalismo, que ainda exerce influncia
em todo o mundo, sobretudo no campo da Economia.
A estratgia central dos libertrios vincular o Estado de Direito ao Estado mnimo. 109 Restries
livre iniciativa, medidas de regulao do mercado e polticas distributivas so apresentadas como
intrinsecamente arbitrrias, alm de violadoras da liberdade individual e da dignidade humana. Para
os libertrios, as deliberaes majoritrias tomadas pelo povo no devem poder atingir a ordem
espontnea do mercado, nem onerar as propriedades individuais. O constitucionalismo, nessa
perspectiva, visto como mecanismo de defesa das liberdades econmicas.
Robert Nozick, por exemplo, se ope firmemente ideia de que seria legtimo ao Estado
redistribuir a riqueza para promover justia social. Para ele, injusta apenas a posse de bens que
tenha origem no roubo ou na fraude, e no a distribuio resultante das iniciativas individuais ou de
fatos naturais. A distribuio originria dos bens primrios como o man que cai do cu: se
ningum merece tais bens, cada qual pode possuir a parte que foi capaz de apropriar, sem, com isso,
agir injustamente. A redistribuio dos valores legitimamente adquiridos implicaria na violao de
direitos fundamentais.110 Nozick chega a sustentar que a tributao realizada com propsitos
redistributivos seria equiparada ao trabalho forado, por importar na apropriao injustificada do
resultado do trabalho do contribuinte.111
Em outras palavras, a justia, para o libertarianismo intrinsecamente comutativa.112 Somente as
aes individuais podem ser justas ou injustas, no os resultados produzidos pelo mercado, que so
vistos como naturais. Para Hayek, a expresso justia social no pertence categoria do erro, mas
do absurdo, como a expresso uma pedra moral.113
Segundo Hayek, o Estado de Direito se caracteriza pelo fato de a atuao governamental estar
estritamente vinculada a normas providas de generalidade, abstratividade e irretroatividade. Por
isso, o controle de preos pelo Estado, por exemplo, seria incompatvel com o Estado de Direito: a
medida no teria como ser estabelecida por meio de normas gerais e abstratas, demandando a edio
de disposies de efeitos concretos, as quais no seriam imparciais em relao aos diferentes
agentes econmicos.114 Hayek diverge tambm de qualquer forma de planejamento econmico. Para
ele, os indivduos devem ter liberdade para decidir de que maneira utilizaro seus recursos, sendo
vedado ao Estado fixar finalidades a serem perseguidas pelos particulares. Na sua tica, o
planejamento econmico submete os particulares a finalidades estabelecidas pelo Estado, tratando o
indivduo como meio e no como fim em si mesmo, o que violaria a dignidade da pessoa humana.115
Como se observa, o libertarianismo vincula o constitucionalismo ao Estado Mnimo, divergindo
fortemente do liberalismo igualitrio de Rawls e Dworkin.116 Os argumentos de defesa da liberdade
econmica do libertarianismo se apoiam nos conceitos prprios do liberalismo poltico, evocando os
diretos fundamentais, a dignidade humana e o princpio do Estado de Direito em favor da no
interveno estatal na esfera econmica.
Essa teoria francamente incompatvel com o iderio igualitrio, por legitimar as mais inquas
distribuies de renda. Ela parte da falsa premissa de que o mercado uma realidade natural, prpoltica, quando se sabe que ele criao humana, sustentada por normas e instituies que no so
espontneas, mas forjadas pelas sociedades. O libertarianismo tampouco se concilia com a
democracia, por impor restries excessivas s deliberaes democrticas, retirando toda a esfera
econmica do campo de poltica. Com isso, protege-se o status quo das demandas polticas
articuladas pelos setores mais desfavorecidos da populao, utilizando-se, para tanto, do discurso
constitucional.
O libertarianismo no se compatibiliza com a Constituio de 1988. De fato, a Constituio de
1988 apresenta uma srie de caractersticas que permitem que nela se divise uma tpica Constituio
social. Ela proclama, logo no seu art. 3, que a Repblica brasileira tem, dentre os seus objetivos,
construir uma sociedade livre, justa e solidria (inciso I) e erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (inciso III). Consagra um generoso
elenco de direitos sociais (arts. 6 a 11) e condiciona a tutela da propriedade ao cumprimento da
sua funo social (arts. 5, XXIII, e 170, II). Estabelece que o objetivo da ordem econmica
assegurar a todos uma existncia digna, conforme os ditames da justia social (art. 170, caput) e
enuncia, em seguida, uma srie de princpios interventivos, que temperam, com um condimento
solidarista, os valores liberais que ela tambm incorpora.
No cabe, por isso, chancelar as teses do libertarianismo no contexto de interpretao judicial da
Constituio. Alm de equivocada, a postura seria preocupante sob o prisma democrtico, por
representar a imposio judicial de ideias que muitas vezes no contam com assentimento majoritrio
e que no podem ser derivadas da Constituio. Essa tendncia se revela em certas interpretaes
mais expansivas de princpios como a livre iniciativa e a proteo da propriedade.117 Pode-se,
claro, deliberar no espao pblico sobre a extenso da interveno estatal no domnio econmico. A
Constituio de 88 define uma ampla moldura sobre o assunto, que no compatvel nem como o
modelo de economia planificada, que ignora a livre iniciativa e o mercado, nem com o capitalismo
selvagem, insensvel em relao injustia social. No interior dessa moldura, so possveis
diferentes escolhas. Ao participar de eleies, o povo pode preferir candidatos mais favorveis ao
enxugamento do Estado ou ampliao da sua interveno no campo econmico, e estes devem ter o
poder de implementar os seus projetos avalizados nas urnas, desde que no exorbitem da referida
moldura. O que no deve ocorrer a imposio de modelos econmicos pela via judicial, privando o
pas da possibilidade de seguir caminhos alternativos preferidos pela sua populao.

O republicanismo possui longa tradio. Suas origens podem ser identificadas no pensamento da
Antiguidade. Trata-se de corrente de pensamento que se associa forma republicana de governo. O
Estado res publica (coisa pblica), em oposio monarquia. No Estado republicano os
governantes so escolhidos pelo povo por mandatos certos e respondem por seus atos, enquanto na
monarquia clssica o governo exercido por governantes escolhidos por critrios hereditrios, com
inves tidura vitalcia, no respondendo pelos prprios atos. Mas o republicanismo vai muito alm da
defesa de uma forma de governo: envolve uma constelao de ideias que tem importantes
repercusses prticas na definio de padres adequados de comportamento para governantes e
cidados.
No existe, porm, um nico republicanismo, mas vrios. De acordo com classificao elaborada
por Antonio Maia e Tarcsio Menezes, 118 h o republicanismo clssico, associado a Maquiavel; o
republicanismo moderno, sustentado por autores como Harrington, Montesquieu, Rousseau, Adams e
os Federalistas; o republica nismo contemporneo, proposto por Skinner, Pettit, Viroli, e
Michelman.119 H ainda o republicanismo humanista, que congrega desde Aristteles a Hannah
Arendt No o momento para apresentar as ideias defendidas por cada uma dessas vertentes, as
quais, em vrios tpicos, divergem entre si. Cabe-nos apenas apresentar as ideias que costumam ser
sustentadas majoritariamente pelos autores identificados como republicanos, associando-as a debates
travados no campo do Direito Constitucional.120
N o modelo republicano, o cidado est enraizado em uma cultura pblica que o estimula
participao ativa na vida da comunidade. O cidado, neste quadro, no tem apenas direitos, mas
tambm deveres em relao sua comunidade poltica. D-se nfase s virtudes
republicanas121 dos cidados. Deles se espera alguma orientao para o interesse pblico; a atuao
pautada no apenas nos interesses individuais de cada um ou das suas faces, mas voltada tambm
para o bem comum.122 Nas palavras de Bresser-Pereira, o Estado republicano um sistema de
governo que conta com cidados engajados que participam do governo juntamente com polticos e
servidores pblicos.123 O republicanismo enfatiza a importncia da esfera pblica como local de
troca de razes, exercendo importante papel de superviso sobre o funcionamento concreto das
instituies polticas formais.124
O republicanismo tem em comum com o comunitarismo a crtica viso atomizada e individualista
de sociedade prpria ao liberalismo. Porm, h distines importantes entre as correntes. Enquanto o
foco do comunitarismo est no respeito s tradies e valores compartilhados, no republicanismo ele
se desloca para a participao do cidado na coisa pblica. Enquanto comunitaristas justificam
restries deliberao coletiva fundadas no respeito s tradies do passado, os republicanos
buscam dar mais poder ao povo, estimulando a cidadania a tomar parte ativa nessas deliberaes.125
H teorias, como pluralismo tico de Berlin, que sustentam que a liberdade individual no mantm
uma relao necessria com liberdade de participao na vida pblica.126 Para essa perspectiva,
seriam possveis governos democrticos que violassem direitos individuais e governos no
democrticos (aristocrticos, por exemplo) que os protegessem com intensidade. O republicanismo

enfatiza a importncia do direito participao popular na vida pblica. Mas tambm sustenta que
esse direito no est em tenso com a liberdade negativa. Pelo contrrio, o governo democrtico,
caracterizado pela participao popular permanente na vida poltica, seria justamente o mais
vocacionado para proteger as liberdades bsicas. Isso porque uma cidadania ativa mantm-se
permanentemente vigilante para impedir no s a corrupo governamental, mas tambm o arbtrio
dos governantes, que ameaa os direitos dos indivduos.127
O republicanismo, por outro lado, formula uma concepo prpria de liber dade, que no se
identifica com aquela do liberalismo clssico, que a via como ausncia de constrangimento ao do
agente. A liberdade, para o republicanismo, vista como no dominao. Nessa perspectiva, a
dependncia de um indivduo pode comprometer a sua liberdade tanto ou mais do que alguma
interferncia externa sobre a sua conduta. Por outro lado, para o republicanismo, leis gerais e
abstratas, compatveis com a lgica do Estado de Direito (rule of law) no devem ser vistas como
limitaes liberdade.128 O conceito de liberdade do republicanismo, por um lado, d mais espao
para atuao estatal em prol do bem comum do que o liberal, mas, por outro, tambm mais exigente,
ao demandar que se garanta a cada cidado as condies necessrias para a sua independncia em
face dos poderes sociais.
O republicanismo contemporneo d grande nfase igualdade. Perante a res publica, todos
devem ser tratados com igual respeito. Nesse sentido, uma das maiores bandeiras republicanas o
combate aos privilgios conferidos aos governantes ou elite. A igualdade afirmada tambm como
exigncia no campo socioeconmico, para que a democracia possa prosperar. Uma das tnicas do
pensamento republicano enfatizar que o surgimento na sociedade de um ns, de uma vontade
geral, depende de certo nvel de igualdade econmica, na ausncia da qual se formam grupos que
possuem interesses antagnicos. O argumento j estava presente, por exemplo, em Rousseau, que
um dos principais precursores do republicanismo moderno. Para ele, uma condio fundamental do
contrato social a igualdade, inclusive em sua dimenso material: Precisamente por sempre tender
a fora das coisas a destruir a igualdade, a fora da legislao deve sempre tender a mantla.129 Por essas razes, os republicanos de hoje costumam defender os direitos sociais e o Estado do
Bem-Estar Social.
O republicanismo no Brasil tem sido associado a diversas causas importantes, como a defesa da
moralidade na vida pblica, o combate confuso entre o pblico e o privado na atuao dos agentes
estatais, a luta contra a impunidade dos poderosos e o incremento participao dos cidados na
tomada de decises pelo Estado e no controle da atuao dos governantes. Infelizmente, nossas
relaes sociais e polticas ainda mantm caractersticas profundamente antirrepublicanas: o
patrimonialismo, o clientelismo, o jeitinho e a cultura de privilgios para governantes e elite. No
incomum que governantes tratem a coisa pblica como bem particular, e que ponham os seus
interesses, ou os do seu grupo ou partido poltico, frente do interesse da coletividade. A
desigualdade na submisso lei persiste: ainda raro que governantes e integrantes da elite sejam
responsabilizados no Poder Judicirio pelos seus atos ilcitos. O engajamento cvico da cidadania no
combate a essas mazelas ainda no a regra, mas a exceo. Nesse quadro, uma dose de
republicanismo na teoria constitucional se faz necessria, como remdio para certas disfunes da
vida pblica do pas.
A Constituio de 88 contm vrios elementos que convergem com o iderio republicano. O voto,
por exemplo, foi tratado, em regra, no apenas como um direito subjetivo, como prefeririam os
liberais, mas tambm como dever cvico: por isso que ele obrigatrio (art. 14, 1, I). Foram
institudos mecanismos de participao direta do cidado nas deliberaes coletivas, como o

plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis (art. 14 e 61, 2). Atribuiu-se ao cidado a
possibilidade de fiscalizar a gesto da coisa pblica, por meio de instrumentos como direito de
receber dos rgos pblicos informaes de interesse geral ou coletivo (art. 5, XXXIII), de
peticionar aos poderes pblicos contra ilegalidade ou abuso de poder (art. 5, XXXIV, a), e de
defender em juzo o patrimnio pblico, a moralidade administrativa, o meio ambiente e o
patrimnio histrico e cultural, por meio da ao popular (art. 5, LXXIII).
A nossa jurisprudncia constitucional, por outro lado, tem invocado o princpio republicano em
diversos contextos, para afastar privilgios, promover a moralidade pblica e viabilizar o controle
da cidadania sobre a ao dos governantes. O STF empregou o princpio republicano, dentre outros
casos, para afirmar a ilegitimi dade do nepotismo no Poder Judicirio;130 para declarar a
inconstitucionalidade da concesso de graa vitalcia a ex-governadores de Estado, no valor total
dos seus subsdios;131 para afastar a possibilidade de extenso do foro por prerrogativa de funo a
ex-ocupantes de funes pblicas;132 e para afirmar a prevalncia do princpio da publicidade sobre
o direito intimidade no que concerne divulgao dos vencimentos de servidores pblicos.133
Cumpre ressaltar, finalmente, que certas vertentes do republicanismo podem assumir um vis
autoritrio, ao pretenderem impor aos indivduos virtudes cvicas, por intermdio dos instrumentos
coercitivos do Direito. O Direito deve criar canais e espaos para a participao cidad no
exerccio e controle do poder. A educao deve no apenas qualificar os estudantes para o mercado
de trabalho, mas tambm prepar-los para o exerccio da cidadania, como prescreve nossa
Constituio (art. 212). Porm, exigir o permanente engajamento do cidado na res publica o
mesmo que buscar a formao de um homem novo, a realizao de uma verdadeira revoluo
cultural. O republicanismo flerta com o autoritarismo quando alenta a pretenso de erguer uma nova
religio civil em torno das instituies e normas estatais. Em nome do republicanismo, no se deve
asfixiar o direito de cada pessoa de eleger os seus prprios planos de vida e de viver de acordo com
eles, desde que no ofenda direitos alheios.

Uma das clivagens mais importantes da teoria constitucional contempornea a que distingue as
concepes procedimentalistas das substancialistas. Essa distino empregada em dois contextos
diferentes, que se interpenetram: ela pode ser usada para discutir o papel da Constituio na
sociedade, bem como para debater o espao adequado da jurisdio constitucional.
No primeiro sentido, as teorias procedimentais sustentam que o papel da Constituio definir as
regras do jogo poltico, assegurando a sua natureza democrtica. Isso inclui tambm a defesa de
determinados direitos, que so tidos como pressupostos para o funcionamento da democracia, como
as liberdades de expresso e de associao poltica. O procedimentalismo defende que as decises
substantivas sobre temas controvertidos no campo moral, econmico, poltico etc., no devem estar
contidas na Constituio, cabendo ao povo em cada momento deliberar sobre esses temas. O
principal fundamento desta posio o princpio democrtico, pois se parte da premissa de que a
constitucionalizao de uma deciso, por importar na supresso do espao de deliberao das
maiorias polticas futuras, deve ser vista com muita cautela.
J o substancialismo adota posio inversa, sustentando a legitimidade da adoo de decises
substantivas pelas constituies, sobretudo no que concerne aos direito fundamentais inclusive
direitos que no esto diretamente ligados ao funcionamento da democracia. O neoconstitucionalismo
e a teoria da constituio dirigente, antes examinados, se situam claramente no campo do

substancialismo, por conceberem papis bastante ambiciosos para as constituies, que vo muito
alm da garantia dos pressupostos do funcionamento da democracia. O liberalismo igualitrio, o
libertarianismo e comunitarismo tambm podem conduzir a teses substancialistas na esfera
constitucional, embora tendam a divergir significativamente sobre qual deve ser o contedo das
constituies.
Essa distino entre posies procedimentalistas e substancialistas no relevante apenas no
momento de elaborao das constituies. Ela assume importncia tambm no contexto de
interpretao constitucional. No campo hermenutico, um substancialista tende a buscar respostas
para um grande nmero de controvrsias na Constituio, interpretando-a de forma abrangente,
enquanto um procedimentalista adota posio mais cautelosa, no af de preservar um maior espao
para a poltica majoritria, a no ser no que se refira aos pressupostos para funcionamento da prpria
democracia.
Como dito acima, o procedimentalismo e o substancialismo tambm se manifestam no debate sobre
o papel da jurisdio constitucional. Alis, pelo menos no cenrio brasileiro, as disputas entre
procedimentalistas e substancialistas so geralmente travadas nesse front.134 Os procedimentalistas
defendem um papel mais modesto para a jurisdio constitucional, sustentando que ela deve adotar
uma postura de autoconteno, a no ser quando estiver em jogo a defesa dos pressupostos de
funcionamento da prpria democracia. Nessa hiptese, estaria justificada uma atuao mais agressiva
da jurisdio constitucional, que no poderia ser tachada de antidemocrtica por se voltar exatamente
garantia da prpria democracia. J os substancialistas advogam um papel mais ativo para a
jurisdio constitucional mesmo em casos que no envolvam os pressupostos da democracia. Numa
questo altamente polmica, como o aborto, um procedimentalista tenderia a defender a no
interveno jurisdicional na matria,135 enquanto um substancialista se inclinaria pela atuao do
Judicirio na resoluo desse complexo conflito moral.136
O STF decidiu, recentemente, que as leis penais que punem a apologia ao crime no podem ser
interpretadas de forma a criminalizar passeatas realizadas em prol da legalizao da maconha, tendo
em vista que a defesa desta bandeira est plenamente abrangida pela liberdade de expresso.137 Uma
deciso dessa natureza seria aplaudida por procedimentalistas, pois no h como discutir
democraticamente um tema controvertido, como a legalizao das drogas, quando o Estado tenta
silenciar um dos lados do debate, que deve ter o direito de tentar convencer a opinio pblica em
favor da sua causa. Proteger o direito de todos de participarem, em igualdade, dos debates pblicos,
assegurar o funcionamento da democracia. Em outro caso, ainda pendente, a Corte discute a
validade da criminalizao do prprio uso da maconha, impugnada sob alegao de violao ao
direito intimidade.138 Aqui, o que est em jogo no so as condies para funcionamento da
democracia, mas o prprio contedo da deciso legislativa do Estado. A resoluo desta questo por
um tribunal constitucional, em detrimento da deciso poltica do legislador, pode ser aceita por
substancialistas. Liberais, tanto igualitrios como libertrios, tenderiam, por exemplo, a se insurgir
contra o paternalismo estatal subjacente proibio do uso de drogas leves por adultos capazes.
Porm, os procedimentalistas veriam essa interveno da jurisdio constitucional como excessiva e
antidemocrtica.
Ao longo deste captulo, diversas sees so dedicadas exposio de teses substancialistas
sobre a Constituio. Portanto, cabe, neste momento, fazer rpida explanao sobre as teses dos dois
mais importantes autores do procedimentalismo na teoria constitucional: o jurista o norte-americano
John Hart Ely e o filsofo alemo Jrgen Habermas.
A obra de referncia de Ely o livro Democracy and distrust,139 publicado ori ginariamente em
1980, mas que j se converteu num dos maiores clssicos da teoria constitucional norte-americana.
Nesta obra, Ely busca reconciliar a prtica do controle jurisdicional de constitucionalidade com a
democracia. Para ele, o Poder Judicirio no deveria invalidar decises legislativas recorrendo a
valores substantivos, usados para atribuir sentido s clusulas vagas de que prdiga a Constituio
norte- americana. A Constituio dos Estados Unidos vista por Ely como uma norma cuja
finalidade precpua procedimental, destinando-se antes de tudo a viabilizar o autogoverno popular
de cada gerao. Portanto, as decises fundamentais da sociedade devem ser tomadas por agentes
eleitos pelo povo e no por juzes, que no devem ser concebidos como guardies de direitos
naturais, de princpios morais substantivos, das tradies ou de consensos sociais.140 Diante disso,
Ely defende que, como regra geral, os juzes adotem uma posio autocontida (judicial selfrestraint) no controle de constitucionalidade, apenas invalidando as leis quando for evidente a sua
contrariedade Constituio, sem se afastarem muito do texto constitucional.141 Essa regra, no
entanto, no valeria para casos que envolvessem os pressupostos de funcionamento da prpria
democracia.
Ely justifica uma atuao judicial mais enrgica em duas situaes: para manter abertos os canais
de participao poltica e para proteger minorias estigmatizadas, que so as eternas perdedoras no
processo poltico majoritrio.142 No primeiro caso, justifica-se o ativismo judicial em favor de
liberdades pblicas relacionadas participao poltica como liberdade de expresso e direito
ao voto. No segundo, busca-se corrigir o processo poltico quando esse no for suficientemente
inclusivo em relao s minorias que so vtimas de preconceito. Atuando dessa forma, a jurisdio
constitucional fortaleceria a democracia, assegurando o carter efetivamente democrtico do
processo poltico. Ely chega a equiparar a jurisdio constitucional atuao dos rgos antitrust,
que no intervm no mercado para definir resultados, mas para assegurar o seu regular
funcionamento. Para ele, a jurisdio constitucional tampouco deveria intervir na poltica para
definir o resultado dos embates sociais, quanto ao seu contedo, mas teria o papel de velar pelas
condies democrticas desses embates.
Mais densa e sofisticada a concepo procedimental formulada por Jrgen Habermas, que parte
de pressupostos filosficos complexos, que no teremos como analisar aqui, seno de forma muito
superficial. Habermas busca conciliar, em sua filosofia poltica, as duas principais tradies do
Iluminismo: a tradio constitucionalista liberal inspirada em Kant, preocupada com a defesa das
liberdades individuais e da autonomia privada do cidado; e a tradio democrtica, inspirada em
Rousseau, voltada para a defesa da soberania popular e autonomia pblica do cidado.143 O seu
projeto o de construir um sistema em que autonomia pblica e privada se irmanem e
complementem, sendo concebidas como co-originrias.144
Na perspectiva habermasiana, a democracia no se identifica com o governo das maiorias. Ela no
representa apenas uma forma de agregao de interesses in di viduais conflitantes, que permita a
prevalncia das posies que favoream ao maior nmero de pessoas. A democracia deliberativa,
baseada no dilogo social e nas interaes travadas pelos cidados no espao pblico.145 o embate
entre argumentos e contra-argumentos no espao pblico e nos fruns oficiais que racionaliza e
legitima o processo decisrio democrtico. Na deliberao, os diversos participantes podem expor
os seus pontos de vista e criticar os argumentos oferecidos pelos demais, com liberdade e igualdade.
Para que um contexto propcio para essa troca de argumentos e contra-argumentos possa se instaurar,
as garantias do Estado de Direito so fundamentais. Sem liberdade e sem igualdade que o Estado
de Direito deve assegurar no h dilogo verdadeiro, e a deliberao perde o seu potencial

legitimador e racionalizador.
Uma das suas premissas do pensamento habermasiano a de que a legitimidade do Direito, nas
sociedades plurais contemporneas, no tem como se fundar em nenhuma concepo material. Para
Habermas, o contexto de pluralismo faz com que a fonte de toda a legitimidade s possa repousar
no processo democrtico de produo normativa,146 o qual deve garantir condies equnimes de
incluso na deliberao pblica para todos os cidados. O Direito legtimo apenas aquele em que
os cidados sejam no apenas os destinatrios das normas jurdicas, mas possam enxergar-se tambm
como os seus coautores.
Tais condies para deliberao devem estar garantidas no sistema de direitos fundamentais do
Estado Democrtico de Direito. Respeitadas essas condies, a deliberao concreta pode atribuir
qualquer contedo s decises polticas, mantendo-se aberta quanto aos resultados. Habermas, ao
elaborar uma verso procedimental da ideia de legitimidade democrtica, s justifica os limites
deliberao que lhe sejam imanentes. Em outras palavras, a deliberao s pode ser limitada em
favor da garantia de sua continuidade e integridade. Respeitadas suas condies procedimentais, a
soberania popular deve ter amplas possibilidades de deciso. Entre as condies apontadas por
Habermas, identificam-se direitos fundamentais compreendidos no seguinte catlogo:
1. Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do direito maior
medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao;
2. Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente aut noma do status de
membro numa associao voluntria de parceiros de direito;
3. Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de pos tulao judicial de
direitos e da configurao politicamente autnoma da proteo jurdica individual;
4. Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances, em processos de formao da
opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica e atravs dos quais eles
criam direito legtimo;
5. Direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e eco logicamente, na
medida em que isso for necessrio para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos
elencados de 1 at 4.147
Se a deliberao majoritria violar esses direitos, justifica-se o controle de tais decises pelo
Poder Judicirio, que exerce o papel de guardio da democracia.148 Ao realizar a contento essa
tarefa, a jurisdio constitucional, para Habermas, estar incrementando as condies para que o
povo decida melhor, e no restringindo a democracia a partir de parmetros externos. A teoria
procedimental formula o conceito de direitos fundamentais com base em argumentos centrados na
prpria noo de democracia: os direitos fundamentais so condies da democracia e devem, por
isso, ser mantidos dentro de uma esfera de intangibilidade, a ser protegida pelo Poder Judicirio
contra os abusos das maiorias eventuais.149
Habermas, nessa linha, critica a viso da Constituio como ordem de valores, adotada pelo
Tribunal Constitucional alemo, e aponta o carter antidemocrtico e paternalista da concepo
daquele tribunal, que se compreende como guardio daqueles valores. Para Habermas, somente as
condies processuais da gnese democrtica das leis asseguram a legitimidade do direito. Partindo
dessa compreenso democrtica, possvel encontrar um sentido para as competncias do tribunal
constitucional (...): o tribunal constitucional deve proteger o sistema de direitos que possibilita a
autonomia privada e pblica dos cidados.150
O procedimentalismo encontrou no Brasil muitos defensores,151 que tm em Habermas a sua

principal referncia terica. No obstante, em que pese a grande sofisticao dessa linha da filosofia
constitucional, ela se sujeita a algumas importantes objees. Em primeiro lugar, o
procedimentalismo no parece suficiente para assegurar garantia robusta a direitos fundamentais
extremamente importantes, que no sejam diretamente ligados deliberao democrtica, como a
privacidade ou o direito sade. Direitos fundamentais bsicos, que representam imperativos ticos
importantes, mais que no figurem como condies de funcionamento da democracia, ficam mais
expostos vontade das maiorias de ocasio.
Em segundo lugar, a tentativa de troca dos valores substantivos pela democracia, como norte para
a teoria constitucional, parece uma empreitada que jamais poder ser realizada em sua plenitude.
Afinal, h inmeras concepes diferentes de democracia, com diferentes implicaes para temas
como o significado e extenso da igualdade, da liberdade etc. Nesse quadro, a escolha de um
determinado modelo de democracia, em detrimento de outros, acaba tambm sendo uma escolha
inexoravelmente substantiva.152
Finalmente, no caso brasileiro, h um problema adicional com o procedimentalismo. Goste-se
disso ou no, a Constituio de 88 profundamente substantiva, eis que prdiga na consagrao de
valores materiais. Nesse contexto, a adeso ao procedimentalismo acaba resvalando para um curioso
paradoxo. O procedimentalismo tem como um dos seus objetivos centrais limitar o ativismo
jurisdicional em nome da democracia. Contudo, para abraarem esta teoria, os juzes teriam que
passar por cima das orientaes valorativas j contidas na Constituio, sobrepondo a sua teoria
constitucional quela, mais substantiva, adotada pelo constituinte.
Sem embargo, ainda que no se adote integralmente o procedimentalismo, importante reconhecer
a contribuio central que a corrente d teoria constitucional contempornea, por conferir lugar de
absoluto destaque democracia nas suas teses e argumentos. O constitucionalismo contemporneo,
comprometido com o tratamento das pessoas como livres e iguais, no tem como ser compreendido
fora da sua ligao visceral com a democracia. Afinal, a democracia o nico regime que busca
atribuir a todos os indivduos o mesmo peso poltico, e que os trata como agentes morais, capazes de
participarem dos processos de tomada de deciso que afetam a sua prpria vida. Democracia e
constitucionalismo igualitrio fundam-se, em ltima anlise, nos mesmos pressupostos.
5.3.6 O constitucionalismo popular e a Constituio como inspirao

para a poltica
A teoria popular da Constituio tem como caracterstica central sustentar a ilegitimidade do
controle jurisdicional da constitucionalidade. A realizao prtica da Constituio, para o
constitucionalismo popular, deve ser protagonizada pelo prprio povo e por seus representantes
eleitos. A funo da Constituio inspirar a atuao de cidados e representantes, e no de servir
como parmetro para que juzes no eleitos limitem a sua deliberao.
Trata-se de teoria formulada, sobretudo, por autores norte-americanos. Nos Estados Unidos, a
jurisdio constitucional e o ativismo judicial so objeto de intensa controvrsia. Quando a Suprema
Corte se inclina para a esquerda, as crticas vm, geralmente, do flanco conservador; quando se
posiciona de forma mais conservadora, elas provm da esquerda. Recentemente, com a
predominncia da orientao conservadora na Corte, juristas progressistas tm dirigido crticas ao
instituto da judicial review (controle de constitucionalidade). Eles tm sustentado que a soluo de
questes polticas fundamentais deve retornar esfera decisria dos rgos eleitos pelo voto
popular. Esse movimento de ideias, em seu conjunto, tem sido denominado de constitucionalismo
popular, e a ele se filiam autores como Jeremy Waldron, Mark Tushnet e Larry Kramer.
Waldron que, apesar de neozelands, professor radicado nos Estados Unidos sustenta que
numa sociedade democrtica, em que exista comprometimento com os direitos, mas tambm
controvrsia razovel sobre o seu contedo, as polmicas no devem ser decididas por juzes no
eleitos, e sim pelo povo, por meio dos seus representantes. Para Waldron, tanto o processo poltico
no Parlamento como a jurisdio constitucional podem errar na resposta sobre o contedo dos
direitos, no havendo qualquer garantia a priori de que uma ou outra instituio acerte mais nessa
questo. Nesse cenrio, o mecanismo mais correto para resolver as discordncias existentes na
sociedade sobre tal contedo no a delegao da resposta a agentes no eleitos e no responsivos
vontade popular. A forma mais adequada de soluo, pelo menos em sociedades razoavelmente
democrticas, em que haja uma cultura de valorizao dos direitos humanos, , para Waldron, a
deliberao que ocorre no processo legislativo, pois se trata de mecanismo baseado na atribuio de
igual oportunidade de influncia nas decises a todas as pessoas. Ele resume a sua posio nos
seguintes termos:
A discordncia sobre direitos no irracional e as pessoas podem discordar sobre direitos e ainda lev-los a srio. Nessas
circunstncias, elas precisam, para resolver suas discordncias, adotar procedimentos que respeitem as vozes e as opinies das
pessoas milhes delas cujos direitos esto em jogo nessas discordncias e trat-las como iguais nesse processo. Ao mesmo
tempo, elas devem assegurar que esses procedimentos enfrentem, de maneira responsvel e deliberativa, as questes difceis e
complexas que as discordncias sobre direitos levantam. Os procedimentos legislativos ordinrios podem fazer isso (...) e uma
camada adicional de reviso final pelos tribunais acrescenta pouco ao processo, a no ser uma forma bastante insultuosa de
cerceamento e uma ofuscao legalista das questes morais em jogo na nossa discordncia sobre direitos.153
Sem embargo, Waldron reconhece que em determinados cenrios patolgicos, em que as

instituies representativas sejam disfuncionais, existam formas endmicas de preconceito ou uma
cultura poltica refratria a direitos, o controle de constitucionalidade pode, excepcionalmente, se
justificar.
Mark Tushnet, por sua vez, sustenta uma teoria popular do Direito Constitucional, em que as
questes constitucionais devem ser retiradas das cortes e restitudas ao povo. O constitucionalismo
popular recebe o seu contedo da discusso popular que tem lugar nos fruns polticos
ordinrios.154 Tushnet no crtico do constitucionalismo e da supremacia constitucional: suas
objees dirigem-se atribuio ao Judicirio da competncia para controlar a constitucionalidade
das leis.
Para Tushnet, o problema principal de um sistema poltico fundado na supremacia judicial
promover a irresponsabilidade dos legisladores, os quais acabam relegando a soluo de questes
constitucionais para os tribunais. O controle de constitucionalidade serviria, de fato, aos interesses
dos polticos, funcionando como um mecanismo por meio do qual se esquivam do dever de tomar
decises difceis.155 O projeto do constitucionalismo popular converter a poltica democrtica em
uma poltica de princpios, constitucionalmente orientada. O principal efeito da supresso
da judicial review seria, na verdade, devolver ao poltica do povo todo o poder decisrio no
mbito constitucional.156
A crtica de Tushnet ao controle de constitucionalidade no se restringe verso substancialista,
proposta, por exemplo, por liberais como Dworkin. Ele rejeita uma jurisdio constitucional mesmo
restrita garantia das precondies da democracia. Segundo Tushnet, quando este poder de garantir
as precondies da poltica democrtica atribudo ao Judicirio, esse tende a fazer muito mais do
que isso, expandindo as suas competncias.157 Tushnet rejeita mesmo uma jurisdio constitucional
adstrita ao objetivo de solucionar crises polticas graves, pois, para ele, o Judicirio seria incapaz
de super-las. No seria plausvel esperar, por exemplo, que o Judicirio alemo fosse capaz de
evitar o Holocausto. Um mundo sem a judicial review, para Tushnet, no seria necessariamente
caracterizado pelo desrespeito a direitos fundamentais, como exemplificam a Inglaterra ou com a
Holanda, em que a ausncia de controle de constitucionalidade convive com governos limitados e
razovel respeito aos direitos humanos.158
Em obra mais recente,159 Tushnet abranda as suas posies iniciais. Ao invs de defender a
abolio do controle de constitucionalidade, passa a sustentar a superioridade de mecanismos
fracos de controle, em que o Judicirio no d a ltima palavra sobre o sentido da Constituio,
mas seja um partcipe de dilogo com outros poderes sobre a questo. Advoga, ademais, a adoo de
postura de grande deferncia jurisdicional diante das deliberaes majoritrias.
No caso de Larry Kramer, a defesa do constitucionalismo popular fundamenta- se antes de tudo em
argumentos da histria constitucional norte-americana. Para Kramer, no contexto de criao da
Constituio norte-americana, o ambiente poltico predominante era de rechao supremacia
judicial, e de valorizao do poder popular. A elaborao da Constituio nunca teria levado em
conta a possibilidade de se atribuir, no futuro, a ltima palavra sobre o seu significado a rgos no
legitimados pelo voto do povo. Os poderes que viriam, mais contemporaneamente, a ser assumidos
pela Suprema Corte no eram sequer imaginados na poca.160
De acordo com Kramer, a supremacia judicial estaria assentada em uma atitude preconceituosa
das elites em relao a povo: a moderna sensibilidade antipopular presume que as pessoas comuns
so emocionais, ignorantes, confusas e simplrias, em contraste com a inteligente, informada e
perspicaz elite.161 Nessa perspectiva elitista, o Direito Constitucional teria passado a ser visto como
excessivamente complexo para ser compreendido pelo homem comum. Kramer objeta, contudo, que
foi a Suprema Corte que tornou o Direito Constitucional complexo; que essa complexidade produto
da judicializao do Direito Constitucional, e no o contrrio. Para ele, a participao popular na
poltica constitucional no deve se restringir ao momento constituinte, de elaborao da constituio:
deve ocorrer tambm na definio final do significado do texto constitucional, que ocorre no
cotidiano da vida da nao.
Para superar o denominado monoplio jurisdicional sobre a verdade constitucional, Kramer
sugere que se intensifique a presso poltica sobre a Corte, por meio de diversos mecanismos
encontrados na histria americana, tais como o impeachment de juzes, a realizao de cortes no
oramento do Tribunal, a nomeao de novos juzes e a alterao de seus procedimentos por meio
legislativo.162 Insatisfeito com a atuao da Suprema Corte, ele busca na histria americana
alternativas para faz-la considerar mais seriamente a vontade popular ao proferir suas decises.
Entende que o resultado da utilizao desse tipo de mecanismo no seria a perpetuao de conflitos
entre o Judicirio, o Legislativo e o Executivo, mas a acomodao da relao entre os poderes em
um plano mais adequado prevalncia da vontade popular.163
Dentre os pecados do constitucionalismo popular est, em nossa opinio, a idealizao do
processo poltico efetivamente existente nas sociedades como um espao igualitrio, em que todos os
cidados tm o mesmo peso. As democracias representativas contemporneas esto muito longe
desse ideal, como se observa claramente no caso brasileiro, em que grave a crise de
representatividade do Parlamento, indicada em diversas pesquisas de opinio. No se deve idealizar
o Poder Judicirio como instncia virtuosa de defesa de direitos e princpios, como fazem alguns
defensores do controle de constitucionalidade, mas tampouco se deve incidir no erro oposto, de
glorificao do processo poltico majoritrio, ignorando as suas deficincias reais, dentre os quais
est a sua excessiva infiltrao pelo poder econmico. Nesse erro incidiram os tericos do
constitucionalismo popular. Diante das instituies efetivamente existentes na maior parte das
sociedades contemporneas, inclusive o Brasil, no parece um bom conselho a abolio ou
minimizao da jurisdio constitucional.
No obstante, relevante a contribuio do constitucionalismo popular, no sentido de chamar a
ateno para o fato de que a Constituio no apenas o que fazem os tribunais. Ela no pode ser
compreendida como um documento tcnico, a ser manejado apenas por juristas, com a alienao do
povo do seu processo de concretizao. Esse tema ser retomado no captulo de interpretao
constitucional, em que defenderemos a ideia de que o Judicirio um agente importante na afirmao
dos valores e princpios constitucionais, mas que no tem monoplio nesta questo, nem mesmo o da
ltima palavra, devendo manter abertos os canais de dilogo com a sociedade civil e os demais
poderes estatais. Os juzes so atores importantes no constitucionalismo democrtico, mas o
protagonista nesta histria deve ser o prprio povo.
Crticas semelhantes s esboadas pelos tericos do constitucionalismo popular foram formuladas
em outros pases.164 No Brasil, ponto de vista semelhante sustentado por juristas como Martonio
MontAlverne Barreto Lima,165 Gilberto Bercovici166 e Luiz Moreira.167 Para eles, a jurisdio
constitucional seria um arranjo institucional essencialmente antidemocrtico. No obstante, essa
uma viso absolutamente minoritria entre ns. A teoria constitucional hegemnica no Brasil tem
gravitado em torno da jurisdio constitucional, apostando nela como principal mecanismo para
resgate das promessas emancipatrias de nossa Constituio. Essa viso hegemnica no
corresponde nossa perspectiva, muito embora, diferentemente dos adeptos do constitucionalismo
popular, consideremos que a jurisdio constitucional tem um papel altamente relevante a
desempenhar para a defesa dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia.

O pragmatismo uma das vertentes mais influentes do pensamento jurdico contemporneo. Na
filosofia, as origens recentes do pragmatismo remontam s obras William James, Charles Sanders
Peirce e John Dewey, nos Estados Unidos. Na contemporaneidade, o pensador norte-americano
Richard Rorty, tambm associado ao ps-modernismo, o mais importante representante do
pragmatismo.
O pragmatismo rejeita as especulaes filosficas muito abstratas e desvinculadas da realidade
concreta, como as da metafsica. Ele tem como caractersticas fundamentais o anti-fundacionalismo,
o contextualismo e o consequencialismo.168 O anti-fundacionalismo a rejeio da busca de
qualquer fundamento ltimo para as teorias e argumentos. O contextualismo enfatiza a importncia do
contexto histrico e das experincias humanas de cada sujeito nas investigaes cientficas ou
discusses tericas. Nesse sentido, o contextualismo se aproxima do relativismo. J o
consequencialismo preconiza que se priorizem sempre as solues que produzam melhores
resultados prticos.
O pragmatismo , ademais, experimentalista e voltado para o futuro. A justificao dos juzos
morais se baseia, para o pragmatismo, no que mais produtivo, no que pode oferecer a melhor
contribuio para a construo do futuro. O pragmatismo tambm rejeita a ideia de verdade como
correspondncia. Ao invs de voltar-se busca da verdade das coisas como elas so, de procurar a
sua essncia, os pragmatistas preferem perquirir o que ou no til em cada contexto. Nas
palavras de Rorty, os pragmatistas, tanto os clssicos quanto os neo, no acreditam que haja um
modo como as coisas realmente so. Por isso, eles querem substituir a distino entre aparncia e
realidade pela distino entre descries do mundo e de ns mesmos que so menos teis, e
descries que so mais teis.169
H intenso debate sobre a relao entre o pragmatismo filosfico e o jur dico.170 H quem sustente
que limitada a relevncia do pragmatismo filosfico para a compreenso do pragmatismo jurdico.
Sem embargo, nos parece que ambos so convergentes, compartilhando as caractersticas acima
ressaltadas.
Na teoria jurdica, o mais conhecido defensor do pragmatismo o juiz e professor norteamericano Richard A. Posner, 171 que tambm um dos expoentes da corrente chamada anlise
econmica do Direito.172 Para Posner, o principal critrio para a correo de uma deciso judicial
diz respeito s suas consequncias. Boa deciso a que produzir melhores consequncias, e no a
que estiver de acordo com os textos legais vigentes ou com alguma ambiciosa teoria moral. Isso no
significa que, para Posner, o direito positivo seja irrelevante no processo de adjudicao judicial.
Como a estabilidade e a preservao das expectativas dos indivduos e agentes econmicos so
resultados importantes, e os mesmos so promovidos pelo respeito s leis e precedentes, h fortes
argumentos pragmticos para que, pelo menos na maior parte dos casos, leis e precedentes sejam
observados. A sua observncia, porm, no resulta de um dever de respeito s decises passadas de
autoridades legtimas, e sim de um clculo de utilidade social.173 O juiz pragmtico, nesse sentido,
volta-se muito mais para o futuro do que para o passado.
Posner sustenta, por outro lado, que as consequncias que devem ser consideradas na atuao
judicial no so apenas aquelas do caso concreto analisado, mas tambm as sistmicas. Por isso, se
justifica que em determinadas reas do Direito se mantenha o formalismo Posner fala em bolses
de formalismo (formalist pockets) ,174 pois se fosse permitido, em determinados domnios mais
sensveis, que os juzes decidissem cada caso de acordo com as suas avaliaes consequencialistas
de resultado, sem maior ateno s regras em vigor, os resultados gerais para a sociedade seriam
danosos, pelo aumento da insegurana.
O pragmatismo jurdico, por outro lado, empirista. Ele tende a atribuir mais importncia aos
dados da realidade do que s construes tericas. Neste sentido, se aproxima mais das cincias
empricas, como a Economia e a Sociologia, do que do campo da especulao abstrata, inclusive no
que concerne moral. Nas palavras de Thomas Grey, pragmatismo significa liberdade da culpa
terica.175
Para o pragmatismo jurdico, enfim, o Direito no um fim em si mesmo. O compromisso central
do magistrado pragmtico no com a fidelidade ao ordenamento posto, nem com a coerncia em
relao a alguma teoria filosfica qualquer, mas com o atendimento das necessidades humanas e
sociais a que o Direito visa a promover.
A preocupao com o mundo real e com as consequncias prtica das decises judiciais so
contribuies relevantes do pragmatismo. No campo da interpretao constitucional, no h dvida
de que essas dimenses devem ser incorporadas, como veremos no Captulo 10. Sem embargo,
sobretudo no domnio constitucional, h que se preservar o respeito s normas e ao sistema
constitucional positivados, que no podem ser concebidos como apenas mais um elemento a ser
considerado pelos magistrados, sob pena de comprometimento da fora normativa da Constituio.
Ademais, concepes que atribuam aos juzes um poder, quase sem amarras, de decidirem de
acordo com a sua avaliao das consequncias, em detrimento da sua vinculao ao direito vigente,
acabam pecando de duas maneiras. Por um lado, incorrem em problema de (i)legitimidade

democrtica, por transferirem para agentes no eleitos uma parcela da autoridade dos legisladores,
que representam politi camente o povo. Por outro, tais concepes podem produzir solues menos
eficientes, do ponto de vista das consequncias sociais almejadas, por presumirem, talvez de maneira
muito otimista, uma grande capacidade institucional do Judicirio para fazer as avaliaes
necessrias adjudicao pragmtica. Por paradoxal que seja, possvel que o formalismo produza,
no cmputo global, consequncias mais favorveis do que o pragmatismo. Nesse caso, ter-se-ia um
argumento pragmtico para no adotar o pragmatismo no campo jurisdicional.176
Finalmente, outra crtica que se pode enderear ao pragmatismo diz respeito pouca importncia
que atribui argumentao moral. Afinal, at para definir quais as so as consequncias mais
desejveis, os juzos morais so inevitveis.
No incomum que consideraes pragmticas penetrem na jurisdio constitucional brasileira.
Um clarssimo exemplo, de resultado calcado em razes ex clusivamente pragmticas e
consequencialistas, ocorreu em julgamento recente do STF, em que, apesar de reconhecer a
existncia de inconstitucionalidade no processo legislativo da medida provisria que institura o
Instituto Chico Mendes, o STF absteve-se de invalidar o ato normativo.177 A Corte, num primeiro
momento, chegara a declarar a inconstitucionalidade da norma legal, com eficcia pro futuro,
mantendo-a em vigor pelos prximos 24 meses, o que daria tempo para que novo ato normativo fosse
elaborado, dessa vez com plena observncia do processo legislativo imposto pela Constituio.
Porm, no dia seguinte proclamao do resultado do julgamento, o Advogado-Geral da Unio
suscitou questo de ordem, trazendo ao Supremo o conhecimento do fato de que o mesmo vcio que
afetava aquela norma tambm contaminava cerca de quinhentas outras medidas provisrias. Diante
disso, o STF, heterodoxamente, voltou atrs na invalidao da norma em questo, limitando- se a
determinar que as novas medidas provisrias, apresentadas dali para frente, teriam de seguir o rito
prescrito pela Constituio. Chegou-se concluso da qual no discordamos que era
prefervel naquele contexto transigir com os efeitos da inconstitucionalidade j praticada, do que
se sujeitar aos riscos de invalidao de centenas de outras normas dentre as quais algumas
importantssimas, como a que criara o programa social Bolsa-Famlia. Ao justificar publicamente
o resultado heterodoxo do julgamento da Corte, o Min. Luiz Fux ressaltou que o STF agira de forma
patritica, para evitar uma crise constitucional.178

Do ponto de vista da filosofia e teoria poltica, a Modernidade foi a aposta na razo como
instrumento de emancipao social. A Modernidade associada filosofia iluminista, no seu
antropocentrismo e na sua defesa de valores universais e seculares, acessveis razo humana, como
a igualdade, a liberdade, a dignidade humana e a democracia.179 Os direitos humanos e o
constitucionalismo so tambm construes tipicamente modernas, embora tenham, naturalmente,
razes histricas anteriores ao advento da Modernidade.
Discute-se hoje a crise da Modernidade, e h quem fale no advento de uma Era Ps-Moderna.
Afirma-se que a Modernidade falhou nos seus objetivos, pois no conseguiu resolver ou minimizar
os problemas da humanidade, nem dar respostas para as questes que so verdadeiramente
importantes para a sociedade.180 Segundo alguns, o iderio da Modernidade teria se exaurido no
sculo XX, com a constatao da impotncia do seu discurso e das suas propostas para enfrentar os
problemas emergentes em uma sociedade hipercomplexa, globalizada e fragmentada. O pensamento
moderno, com sua obsesso pela generalizao e racionalizao, ter-se-ia tornado imprestvel para
compreender o caos das sociedades contemporneas e apontar solues para os seus dilemas.
Por paradoxal que seja, os avanos nas cincias e na tcnica multiplicaram e generalizaram os
riscos para a pessoa humana e para o planeta.181 No novo cenrio, fala-se no advento de uma
sociedade de riscos,182 pois se tornou necessrio no apenas partilhar recursos escassos, mas
tambm os riscos, que se exacerbaram diante das inovaes tecnolgicas surgidas ao longo do sculo
XX. Hoje, eventos ocorridos em locais muito distantes podem aumentar os riscos a que estamos
expostos e influenciar negativamente as nossas vidas. Ademais, so tantos e to variados os fatores
que podem influir num determinado evento, que se tornam muito mais difceis as previses e adoo
de medidas preventivas. Esse quadro alimenta certa hostilidade contra a cincia e a
tcnica.183 Adicione-se ao cenrio a crise do Estado Social e a acelerao da globalizao
econmica, na sua dimenso excludente, e temos o terreno propcio para a difuso das ideias psmodernas na comunidade acadmica. O pessimismo geral, a percepo do fracasso das grandes
utopias e a falta de perspectivas em relao ao futuro pavimentaram o caminho para a crtica radical
razo iluminista.
H grande incerteza em torno do conceito de ps-modernismo, existindo diversas correntes no
movimento, que vo do ps-estruturalismo de Michel Foucault184 ao pragmatismo de Richard
Rorty,185 o que torna difcil qualquer tentativa de sntese.186 Sem embargo, pode-se afirmar que o psmodernismo desconfiado em relao razo, na qual vislumbra um instrumento de represso, e tem
a pretenso de desconstruir as principais categorias conceituais da Modernidade, como as ideias de
sujeito, de progresso, de verdade e de justia. Prefere-se o particular ao universal, o micro ao macro,
o efmero ao definitivo, o sentimento razo. Segundo cultores do ps-modernismo, a Modernidade
seria uma gaiola de ferro de burocratizao, centralizao e manipulao infinita da psyche pela
indstria cultural e pelos regimes disciplinares do poder e conhecimento, e a Ps-Modernidade
representaria o momento de ruptura, que desafia o sistema, suspeita de todo pensamento
totalizador e da homogeneidade e abre espao para o marginal, o diferente, o outro, sendo assim
uma celebrao do fluxo, da disperso, da pluralidade e do localismo.187 Franois Lyotard,
expoente do pensamento ps-moderno, cunhou conhecida definio do ps -modernismo como
expresso da incredulidade em relao s metanarrativas.188 As grandes explicaes totalizadoras
e abrangentes da filosofia moderna, como eman cipao humana pelo uso da razo ou a luta de
classes, dentre outras, passam a ser descartadas e vistas com grande desconfiana.
As projees do ps-modernismo sobre o Direito so ainda objeto de contro vrsias, mas alguns
pontos podem ser destacados, por integrarem o denominador comum entre as suas principais
correntes. Em primeiro lugar, desponta a averso s construes e valores jurdicos universais, o que
se aplica, por exemplo, aos direitos humanos.189 Por outro lado, o monismo jurdico, fundado no
monoplio da produo de normas pelo Poder Pblico, abre espao para o pluralismo, com o
reconhecimento das fontes no estatais do Direito, cujo campo de atuao tende a ser ampliado com a
crise do Estado, impulsionada pelo processo de globalizao.190 O Direito ps- moderno pretende-se
tambm mais flexvel e adaptvel s contingncias do que o Direito da Modernidade. No novo
modelo, ao invs de impor ou proibir condutas, o Estado prefere negociar, induzir, incitar
comportamentos, o que torna o seu Direito mais suave (soft law). Parte-se da premissa de que a
interveno normativa do Estado tende a perturbar o funcionamento dos subsistemas sociais. Preferese a auto-regulamentao de mercado ou dos subsistemas sociais hetero-regulamentao estatal. Na
resoluo de conflitos, ganham importncia os instrumentos substitutivos da jurisdio estatal, como
a arbitragem e a mediao. A separao entre Estado e sociedade civil, nesse contexto, torna-se mais
tnue e nebulosa do que nunca.
No que concerne ao Direito Constitucional, o ps-modernismo vai se revelar francamente
incompatvel com o projeto da Constituio dirigente,191 que, sob a sua perspectiva, exprimiria uma
viso autoritria, por subtrair a liberdade de ao das instncias da sociedade, mas tambm
quixotesca, por desconhecer os limites da regulao jurdica sobre os universos econmico, poltico
e social. De fato, se o prprio conceito liberal de Constituio j no parece plenamente compatvel
com a viso ps-moderna, a incompatibilidade ainda mais flagrante em face da noo de
Constituio dirigente, imbuda da pretenso de traar rumos para o desenvolvimento da sociedade
pela transformao do status quo. Tal concepo ser associada pelos ps-modernos s
metanarrativas utpicas, por eles to criticadas. Neste quadro, a Constituio ps-moderna vai ser
concebida, nas palavras de Canotilho, como um estatuto reflexivo que, atravs de certos
procedimentos, do apelo a auto-regulaes, de sugestes no sentido da evoluo poltico-social,
permite a existncia de uma pluralidade de opes polticas, a compatibilizao dos dissensos, a
possibilidade de vrios jogos polticos, a garantia da mudana atravs da construo de
rupturas.192 Nota-se, portanto, uma rejeio s dimenses substantivas e axiolgicas da
Constituio, preconizando-se para ela um papel muito mais modesto, que a despe das suas ambies
morais e emancipatrias. No h, portanto, qualquer identidade entre ps-modernismo e pspositivismo no plano constitucional, em que pese a confuso feita por alguns autores.
A crtica ps-moderna ao constitucionalismo deve ser objeto de reflexo. Por um lado, cumpre
reconhecer que existem, de fato, graves dficits no funcionamento das instituies e das prticas
polticas, sociais e jurdicas construdas durante a Modernidade, que se revelam claramente diante
da persistncia da excluso, bem como de fenmenos como o aquecimento global. Contudo, ao invs
do abandono do iderio moderno, pensamos que ele deve ser aperfeioado e aprofundado, sobretudo
nas sociedades perifricas pr-modernas sob vrios aspectos , que enfrentam carncias j
relativamente equacionadas no Primeiro Mundo.193 Trata-se de insistir na luta pela implementao
concreta dos grandes valores do Iluminismo e do constitucionalismo, de liberdade, igualdade,
dignidade humana e democracia, estendendo-os a novos campos e enfrentando, a partir dessas
bandeiras, os novos desafios do mundo contemporneo.
No se trata de negar a correo de certas posies do ps-modernismo, como a afirmao do
carter inevitvel do pluralismo jurdico, do etnocentrismo latente no discurso jurdico hegemnico e
da onipresena da opresso. Mas, diante dessas questes, no se deve abdicar do projeto polticojurdico da Modernidade, mas corrigir os seus desvios e incompletudes, tornando a empreitada ainda
mais abrangente e inclusiva. O esvaziamento do Direito e da Constituio, propugnados por certas
correntes do ps-modernismo, so propostas que no merecem apoio, sobretudo nos Estados
perifricos e subdesenvolvidos como o Brasil, onde largos setores da populao ainda vivem no
arcasmo pr-moderno. Se o constitucionalismo for despojado da sua pretenso de impor padres
mnimos de justia s relaes humanas, com sua omisso ela estar legitimando o status quo de
opresso e excluso social.
5.4 A ttulo de concluso: a teoria constitucional no momento das

grandes snteses
Ao longo deste captulo, procuramos apresentar as principais teorias da Constituio, bem como
as vertentes da filosofia poltica que tm exercido maior influncia sobre a teoria constitucional
contempornea. Como se verificou, vrias dessas teorias formularam teses antagnicas. Em nossa
opinio, o momento atual da teoria da Constituio deve envolver um esforo de sntese. Vejamos, a
ttulo conclusivo, como isso pode ocorrer no que toca a algumas das principais divergncias da
teoria constitucional.

Como vimos, h teorias constitucionais que entendem que seu papel antes de tudo propor um
modelo ideal de Constituio e outras que recusam essa funo, limitando-se pretenso de analisar
e descrever objetivamente as constituies existentes. A teoria constitucional contempornea deve
rejeitar essas duas formas extremadas de compreender a disciplina, combinando descrio e
prescrio. Por um lado, a teoria da Constituio deve partir das constituies vigentes e no das es
peculaes abstratas dos estudiosos. Por outro, no deve se manter passiva diante de seu objeto de
anlise, mas exercer sobre ele um esforo de racionalizao crtica.
A proposta envolve a ideia de reconstruo,194 em que se busca refletir sobre os elementos
constitucionais concretamente existentes numa dada sociedade, de forma a, simultaneamente, atribuir
coerncia ao sistema constitucional vigente, e aproxim-lo do iderio do constitucionalismo
democrtico e igualitrio. Nessa empreitada, a interpretao constitucional no se desvincula do
texto, das decises do constituinte, da realidade e das tradies constitucionais de cada Estado, mas
se inspira nos princpios fundamentais do constitucionalismo. Esses princpios, por sua vez, no so
transcendentes realidade, no compondo uma espcie de Direito natural, que paire acima da
histria. Trata-se de princpios que j esto latentes nas reivindicaes emancipatrias e
democrticas existentes nas sociedades, apesar de serem muitas vezes violados no quotidiano da
vida social.
Karl Marx criticava o papel at ento desempenhado pela Filosofia, dizendo que os filsofos tm
se limitado a interpretar o mundo, quando o que importa modific-lo. O pensamento marxiano
tambm vale para a teoria constitucional, que no deve abdicar da pretenso de transformar as
prticas constitucionais e a realidade social, no sentido de torn-las mais inclusivas e democrticas.

Algumas teorias constitucionais antes analisadas focalizam uma nica dimenso do fenmeno
constitucional: a norma (positivismo kelseniano), o fato (teoria sociolgica de Lassale), ou
princpios ideais (teoria ideal do constitucionalismo liberal). Essas concepes so unilaterais. No
descrevem adequadamente o fenmeno constitucional e a adeso aos seus pressupostos pode
conduzir a resultados problemticos.
Uma teoria constitucional adequada deve conjugar essas trs dimenses.195 No pode ignorar as
normas constitucionais positivadas pelo poder constituinte, a realidade emprica sobre a qual essas
normas incidem, nem tampouco a moralidade pblica subjacente ao constitucionalismo democrtico.
Essas trs dimenses interagem e se complementam. As normas constitucionais e a realidade se
influenciam reciprocamente, como j se destacou anteriormente: a realidade deve ser considerada na
interpretao das normas, mas essas tm alguma possibilidade de conformar o fato social subjacente.
Tambm no pode ficar de fora da teoria constitucional a dimenso ideal moral, aspiracional,
utpica do constitucionalismo democrtico. Os princpios morais do constitucionalismo
democrtico devem orientar a interpretao das normas constitucionais. Tais princpios, como
destacado acima, no so supra-histricos, mas tm razes culturais concretas. Muitas das
constituies contemporneas, como a brasileira, inseriram nos seus textos esses princpios
igualdade, liberdade, solidariedade, dignidade da pessoa humana etc. , conferindo explcita
positividade s exigncias que a moral pblica impe ao Direito.

Como esclarecido anteriormente, o substancialismo impe fortes limites constitucionais s
deliberaes polticas, enquanto o procedimentalismo tende a recusar limites que no se voltem
garantia das condies democrticas da deliberao.
Um dos grandes desafios da teoria da Constituio e da filosofia poltica con tempornea o de
estabelecer um sistema constitucional que possa ser racionalmente aceito por todos, num ambiente de
pluralismo social, e que integre de forma coerente os elementos constitutivos essenciais ao Estado
Democrtico de Direito. Entendemos que, para isso, o modelo meramente procedimental
insuficiente. preciso ir alm do procedimentalismo sobretudo das suas verses que atribuem
menos contedo s condies para funcionamento da democracia. essencial para o
constitucionalismo democrtico tratar a todas as pessoas como dignas de igual respeito e
considerao. No contexto plural em que vivemos, a comunidade poltica s se legitima plenamente
quando assegura o igual direito de cada indivduo de viver de acordo com os seus prprios projetos
e escolhas existenciais; quando proporciona os meios materiais bsicos para isso; quando respeita e
valoriza as identidades particulares de cada um dos seus membros. papel das constituies
democrticas garantir esses elementos, que so vitais para a generalizao entre os cidados do
sentimento de pertencimento comunidade poltica.196
Sem embargo, um modelo constitucional que no tenha suficiente abertura para as deliberaes
polticas de cada gerao, buscando predefinir a maior parte das controvrsias que dividem as
sociedades, no seria suficientemente democrtico. Excessos substancialistas na teoria constitucional
devem ser evitados, para no se debilitar o componente democrtico do constitucionalismo.

A teoria constitucional, na esteira da filosofia poltica, discute a relao entre indivduo e
comunidade. As respostas sobre esse tormentoso tema filosfico variam imensamente,
d o organicismo de inspirao aristotlica,197 que v o indivduo apenas como uma parte no todo
social, cujos direitos podem ser livremente sacrificados em favor do bem comum, ao mais
exacerbado individualismo, sustentado, por exemplo, pelos tericos do libertarianismo. Uma parte
da controvrsia entre liberais e comunitrios, antes sintetizada, se d exatamente nesse campo: os
liberais priorizam os direitos do indivduo, enquanto os comunitaristas se inclinam em favor dos
valores e interesses da comunidade.
Mais uma vez, uma teoria constitucional democrtica e inclusiva deve se engajar num esforo de
sntese entre opostos. No constitucionalismo democrtico, a prioridade da pessoa humana. Porm,
o indivduo no concebido como uma razo desencarnada, mas como um ser concreto, inserido
numa comunidade, com necessidades materiais, carncias, fragilidades.198 Esta nova perspectiva
enjeita a crena de que o Estado seja o adversrio, por excelncia, dos direitos humanos. Embora
continue sendo essencial proteger as pessoas do arbtrio do Estado, os poderes pblicos so agora
tidos como responsveis pela promoo e defesa dos direitos fundamentais, diante dos perigos que
rondam as pessoas na prpria sociedade.
Nessa linha, reconhece-se o direito de cada pessoa de eleger os seus objetivos e planos de vida,
que tm de ser respeitados, desde que no violem direitos de terceiros. Cabe ao Estado o papel de
auxiliar na criao das condies necessrias para que cada um realize livremente as suas escolhas e
possa agir de acordo com elas, e no o de orientar as vidas individuais para alguma direo que os
governantes ou que as maiorias sociais considerem mais adequada. Sem embargo, os indivduos no
so tidos como meros detentores de direitos subjetivos. Eles tm tambm responsabilidades cvicas e
deveres em relao aos seus semelhantes. Espera-se do cidado, ademais, que no atue visando
exclusivamente os seus interesses particulares, mas que tambm busque o bem comum.
A Corte Constitucional alem, em diversos julgados, fez referncia imagem de pessoa subjacente
Lei Fundamental do pas. Em deciso proferida em 1954, por exemplo, ela afirmou que a imagem
de Homem da Lei Fundamental no aquela de um indivduo isolado e soberano. Pelo contrrio, a
Lei Fundamental decidiu a tenso entre indivduo e sociedade em favor da coordenao e
interdependncia deste com a comunidade, sem tocar o intrnseco valor individual da pessoa.199 Em
outro julgamento, realizado em 1977, o Tribunal referiu-se base antropolgica do conceito de
dignidade da pessoa humana considerado o valor mais elevado da ordem constitucional alem
explicitando que tal princpio se baseia numa con cepo de Homem como ser moral-espiritual
dotado de liberdade de autodeterminao e desenvolvimento. A liberdade, no sentido da Lei
Fundamental no a de um indivduo isolado e auto-centrado, mas, pelo contrrio, de uma pessoa
com relaes e vnculos com a comunidade.200
Tais observaes do Tribunal germnico so adequadas teoria do constitucionalismo
democrtico e inclusivo. Elas tambm cabem perfeitamente em relao ordem constitucional
brasileira, que, tal como a Lei Fundamental alem, tem na dignidade da pessoa humana um pilar
fundamental, mas no se baseia numa concepo insular do indivduo, buscando enxergar a pessoa
humana na sua concretude, com suas necessidades e fragilidades, aberta alteridade e dela
dependente.

Outra dicotomia que perpassa a teoria constitucional diz respeito ao locus central do
constitucionalismo. Pode-se apontar a existncia de duas posies extremas nessa
controvrsia,201 embora tambm existam concepes intermedirias entre elas, dentre as quais a que
ora sustentamos.
De um lado, h os defensores do judicialismo constitucional. Para eles, a ju risdio
constitucional o espao por excelncia da afirmao da Constituio, onde os temas controvertidos
so equacionados com base no Direito e no em preferncias ideolgicas, interesses ou
compromissos polticos. A poltica, realizada nas instncias representativas, move-se por outra
lgica que no a constitucional. A Constituio um limite externo para a poltica e no um norte
para a sua atuao. Esse limite tem como guardio o Poder Judicirio especialmente as supremas
cortes ou tribunais constitucionais que estaria, por assim dizer, fora da poltica.
Do outro lado, h os que criticam o modelo judicialista, afirmando que ele d ensejo a instaurao
de uma ditadura judicial de supostos sbios togados. a posio atualmente defendida pelos adeptos
do constitucionalismo popular, e que j foi advogada por diversas outras correntes ao longo da
histria, todas sustentando que, em nome da proteo da Constituio, a hegemonia da jurisdio

constitucional permite aos juzes que imponham os seus prprios valores sociedade. Nessa
perspectiva, a poltica praticada nos parlamentos e nas articulaes da sociedade civil tida como
mais confivel para guardar e promover os valores constitucionais do que a atuao dos tribunais. A
Constituio vista menos como um limite externo para a deliberao democrtica dos fruns
representativos, a ser imposto a partir de fora, e mais como uma inspirao que deve guiar
permanentemente a atividade poltica.
Em nossa opinio, possvel, tambm aqui, buscar uma sntese entre as vises antagnicas. De um
lado, deve-se reconhecer o importante papel do Judicirio na garantia da Constituio, especialmente
dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia. Mas, do outro, cumpre tambm
valorizar o constitucionalismo que se expressa fora das cortes judiciais, em fruns como os
parlamentos e nas reivindicaes da sociedade civil que vm tona no espao pblico informal.
Nesse sentido, preciso, em primeiro lugar, reconhecer realisticamente que os tribunais no so
espaos asspticos, imunes ideologia e s articulaes e compromissos polticos. Portanto, eles
no esto fora da poltica. Ademais, necessrio tambm perceber que a poltica, com todas as
suas imperfeies, pode e deve ser um campo aberto ao debate constitucional, inspirando-se tambm
por princpios, e no apenas por preferncias ideolgicas ou por interesses de faces.202
Em nosso cenrio, povoado por instituies e procedimentos imperfeitos, a jurisdio
constitucional desempenha um papel relevante no constitucionalismo democrtico. Porm, ela no e
no deve ser concebida como a protagonista desta narrativa.
1 SCHWARTZ, Roberto. As idias fora do lugar. In: SCHWARTZ, Roberto. Ao vencedor as batatas: forma li te rria e processo social nos incios do romance
brasileiro.
2 CONSTANT, Benjamin. Cours de politique constitutionnelle, p. III.
3 A Prssia era um dos Estados que veio a formar a Alemanha, aps a sua unificao. Lassale produziu a sua obra antes da unificao alem.
4 LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio, p. 67.
5 OLIVEIRA VIANNA, Francisco Jos de. Instituies polticas brasileiras.
6 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 247 et seq.
7 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 224.
8 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 237. No mesmo sentido: KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado, p. 58.
9 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 1.
10 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 248, 258.
11 SCHM ITT. Teora de la Constitucin, p. 45 et seq.
12 SCHM ITT, Carl. I tre tipi di pensiero giuridico. In: SCHM ITT, Carl. Le categorie del poltico, p. 263. Cf. BRANCO, Pedro H. Villas Boas Castelo. Auctoritas
non veritas facit legem. In: M AIA, Antonio Cavalcanti et al. (Org.). Perspectivas atuais da filosofia do direito; M ACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. O
decisionismo jurdico de Carl Schmitt. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 32.
13 SCHM ITT, Carl. Political Theology: Four Chapters on the Concept of Sovereignty, p. 9-13, 32-33. Sobre o tema, cf., p. ex.: GHETTI, Pablo Sanges. Da teoria da
constituio ao desafio da legitimidade: a trajetria de radicalizao do poder constituinte na obra de Carl Schmitt. In: M AIA, Antonio Cavalcanti et al.
(Org.). Perspectivas atuais da filosofia do direito.
14 SCHM ITT, Carl. Teora de la Constitucin, p. 50.
15 Cf. BONAVIDES, Paulo. Francisco Campos: o antiliberal. In: CAM POS, Francisco. Discursos parlamentares; SANTOS, Rogrio Dultra dos. Francisco Campos e
os fundamentos do constitucionalismo antiliberal no Brasil. Dados Revista de Cincias Sociais, v. 50, n. 2.
16 CAM POS, Francisco. A poltica e o nosso tempo. In: CAM POS, Francisco. O Estado Nacional, p. 28.
17 Assume preocupante pertinncia a conhecida sentena de Carl von Clausewitz, para o qual a guerra no somente um ato poltico, mas um verdadeiro instrumento
poltico, uma continuao das relaes polticas, uma rea lizao destas por outros meios (Da guerra, p. 27).
18 SM END, Rudolf. Constitucin y derecho constitucional, p. 133.
19 LUCAS VERD, Pablo. La lucha contra el positivismo jurdico en la Repblica de Weimar: la teora constitucional de Rudolf Smend.
20 SM END, Rudolf. Constitucin y derecho constitucional, p. 62 et seq.
21 Cf. KORIOTH, Stefan. Introduction. In: JACOBSON, A. J.; SCHLINK, Bernard (Ed.). Weimar: a Jurisprudence of Crisis.
22 LUCAS VERD, Pablo. Reflexiones en torno e dentro del concepto de constitucin: la Constitucin como norma e como integracin poltica. Revista de Estudios
Polticos, n. 83.
23 SM END, Rudolf. Constitucin y derecho constitucional, p. 191. Sobre a importncia da contribuio de Smend para a hermenutica constitucional,
cf. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Los mtodos de la interpretacin constitucional: inventario y crtica. In: BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos
sobre derechos fundamentales, p. 27 et seq.
24 Cf. HELLER, Herman. Teora del Estado, p. 317 et seq.

25 Cf. HELLER, Herman. Teora del Estado, p. 320, 326 e 327.
26 HELLER, Herman. Dmocratie politique et homognit sociale. Revue Cits, n. 6.
27 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Democracia, incluso social e igualdade. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, v. 1, n. 4, p. 165-182.
28 SCHM ITT, Carl. Legalidad y legitimidad.
29 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio, p. 24.
30 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio, p. 13-14.
32 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 38-40.
33 M LLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 45.
34 M LLER, Friedrich. Direito, linguagem, violncia: elementos de uma teoria constitucional, p. 44. No mesmo sentido: M LLER, Friedrich. Concepes modernas e
a interpretao dos direitos humanos. In: CONFE RNCIA NACIONAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, 15, p. 104.
35 M LLER, Friedrich. Direito, linguagem, violncia: elementos de uma teoria constitucional, p. 43.
39 Sobre o tema, cf. SILVA, Jos Afonso da. Formao e transformao da social-democracia. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago
(Org.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides, p. 471 et seq.
40 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador, p. 169-170.
41 Cf. GRAU, Eros Roberto. Resenha do prefcio da 2 edio. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de M iranda (Org.). Canotilho e a Constituio dirigente.
42 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador, p. 350. Segundo o autor, a realizao da constituio dirigente no pode
aquilatar-se atravs da dissoluo do potencial da ao poltico-democrtica numa curta mentalidade de pretenses subjetivas, individualmente acionveis. A
perda de justiciabilidade e a colocao dos direitos a prestaes dentro da reserva do possvel devem ser com pensadas por uma intensificao de participao
democrtica na poltica dos direitos fundamentais (p. 377).
43 KRELL, Andras J. Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio
concretizada: construindo pontes entre o pblico e o privado, p. 46-47; KRELL, Andras J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os
(des)caminhos de um direito constitucional comparado, p. 93 et seq.
44 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever ou romper com a constituio dirigente?: defesa de um cons titu cionalismo moralmente reflexivo. Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica, v. 4, n. 15, p. 9.
45 Cf. BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da Constituio dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro. Revista de Informao Legislativa, v. 4, n. 15,
p. 7-17.
46 Cf. STRECK, Lenio Luiz. O papel da jurisdio constitucional na realizao dos direitos sociais-fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos
fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado, p. 191 et seq., especialmente p. 202, 206.
47 Sobre essa trajetria, cf. BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito cons titucional brasileiro: ps-modernidade, teoria crtica e
ps-positivismo. In: BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas; BARROSO, Lus
Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira, 4. ed.; SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem
constitucional: construindo uma nova dogmtica jurdica.
48 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Cons tituio brasileira, 4. ed.
49 CLVE, Clmerson M erlin. O direito e os direitos: elementos para uma crtica do direito contemporneo.
50 CLVE, Clmerson M erlin. A teoria constitucional e o direito alternativo: para uma dogmtica constitucional emancipatria. In: CLVE, Clmerson M erlin. Uma
vida dedicada ao direito: homenagem a Carlos Henrique de Carvalho: o editor dos juristas, p. 34-54.
51 WARAT, Luis Alberto. O outro lado da dogmtica jurdica. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Teoria do direito e do Estado.
52 BARROSO, Lus Roberto. A efetividade das normas constitucionais: por que no uma Constituio para valer?. In: CONGRESSO NACIONAL DE
PROCURADORES DE ESTADO.
53 CRISAFULLI, Vezio. La Costituzione e le sue disposizioni di principio, p. 27-83.
54 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, 6. ed.
55 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Commentarios Constituio Federal brasileira, p. 488 et seq.
56 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais 6. ed.; BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p.
120. Veja-se, a propsito, o Captulo 9.
57 Cf. CLVE, Clmerson M erlin. A teoria constitucional e o direito alternativo: para uma dogmtica consti tucional emancipatria. In: CLVE, Clmerson
M erlin. Uma vida dedicada ao direito: homenagem a Carlos Henrique de Carvalho: o editor dos juristas.
58 Cf. TRIEPEL, Heinrick. Derecho pblico y poltica, p. 33 et seq.
59 Cabe ressalvar, no entanto, que o governo nazista operou no sentido da ruptura do prprio princpio da lega lidade. Foi o que ocorreu, por exemplo, em razo do art.
2 do Cdigo Penal nazista, que previa a possi bi lidade de que o magistrado apenasse no s o indivduo que praticasse uma conduta tipificada, mas tambm aquele
cuja conduta atentasse contra o so sentimento do povo alemo. Alm disso, o exerccio do poder em contrariedade com o prprio direito vigente era tambm um
elemento central do estado totalitrio. Esse aspecto examinado em detalhe por ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo: uma anlise dialtica do poder, v.
3.
60 exemplar, neste sentido, a conferncia de Gustav Radbruch intitulada Cinco minutos de Filosofia do Direito, proferida em 1945, logo aps o final da guerra,
publicada em RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito, p. 415-418.
61 Cf. STOLLEIS, M ichael. The Law Under the Swastika: Studies on Legal History in Nazi Germany.
62 A aluso ao abandono do jusnaturalismo no implica negar que existem ainda hoje autores importantes que defendem a corrente, como o jusfilsofo norteamericano John Finnis. Apenas o jusnaturalismo no est incor porado ao mainstream da teoria jurdica contempornea. A mais importante sustentao
contempornea do jusnaturalismo encontra-se em FINNIS, John. Natural Law and Natural Rights.
63 Veja-se, a propsito: CASAM IGLIA, Albert. Pospositivismo. Doxa Cuadernos de Filosofia del Derecho, n. 21, p. 209-220; BARROSO, Lus Roberto.
Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional bra sileiro: ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo. In: BARROSO, Lus Roberto
(Org.). A nova inter pretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, p. 1-48; M AIA, Antonio Cavalcanti. Nos vinte anos da
Constituio Cidad: do ps-positivismo ao neoconstitucionalismo. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel; BINENBOJM , Gustavo
(Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 117-168.
64 H diferentes positivismos jurdicos, mas o que todos eles tm em comum a afirmao de que Direito e M oral no apresentam uma conexo necessria. Portanto,
no repugna maior parte das correntes do positivismo o reconhecimento da possibilidade de que o Direito possa eventualmente incorporar um contedo moral,
quando, por exemplo, as normas ditadas pelas autoridades competentes tenham essa caracterstica. Para essas correntes, a relao entre Direito e M oral no de
ligao nem de separao necessrias; trata-se de uma relao contingente. Veja-se, a propsito: SANTIAGO NINO, Carlos. Introduccin al anlisis del
derecho, p. 37-43. Sobre os diferentes positivismos jurdicos, cf. DIM OULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do
pragmatismo jurdico-poltico.
65 Sobre o neoconstitucionalismo, cf. CARBONELL, M iguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s); BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e
constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do direito constitucional do Brasil. Revista de Direito Administrativo RDA, n. 240, p. 1-42; SARM ENTO, Daniel.
O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: SARM ENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea; p. 113-146;
CARBONELL, M iguel; GARCA JARAM ILLO, Leonardo (Org.). El canon neoconstitucional.
possvel, todavia, esboar uma distino entre as teorias do ps-positivismo e do neoconstitucionalismo, atinente posio sobre o protagonismo judicial na esfera
constitucional. Os autores identificados como pilares da teoria neoconstitucionalista, como Ronald Dworkin, Robert Alexy e Gustavo Zagrebelsky, defendem, em
geral, esse arranjo institucional que fortalece significativamente o papel do Poder Judicirio no Estado contemporneo. verdade que esses mesmos autores so
tambm identificados como expoentes do ps-positivismo. Todavia, h tambm, entre os ps-positivistas, autores muito mais reticentes em relao ao
protagonismo judicial, como Jrgen Habermas. Portanto, nem todo defensor do ps-positivismo tambm um neoconstitucionalista.
66 Cf. PRIETO SANCHS, Lus. Justicia constitucional y derechos fundamentales, p. 107-117.
68 Sobre a chamada filtragem constitucional do Direito, veja: SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional.
69 Na verdade, a reao contra o formalismo jurdico na Europa bem anterior ao advento do constitucionalismo do segundo ps-guerra, remontando ao final do sculo
XIX. Veja-se, a propsito: STAM ATIS, Constantin M . Argumenter en droit: une thorie critique de largumentation juridique, p. 34-50; HESPANHA, Antnio
M anuel. Panorama histrico da cultura jurdica europeia, p. 196-235.
70 Sobre a ponderao, veja-se o Captulo 12.
71 Sobre o princpio da proporcionalidade, veja-se o Captulo 11.
72 Cf. PERELM AN, Cham. tica e direito, p. 361-684; ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica; M LLER, Friedrich. Discours de la Mthode Juridique;
ATIENZA, M anuel. Tras la justicia: una introduccin al derecho y al razonamiento jurdico; M ACCORM ICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito;
GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral: justificao e aplicao.
73 Cf. SHAPIRO, M artin; SWEET, Alec Stone. On Law, Politics and Judicialization, p. 136-208.
74 Contudo, deve-se admitir, na linha de Paolo Comanducci, que possvel reconhecer as mudanas em questo, e propor novas teorias que sejam adequadas a elas, sem
defend-las. Esta seria, nas palavras do autor italiano, a diferena entre o neoconstitucionalismo terico e o neoconstitucionalismo ideolgico, que no apenas
constri teorias mais compatveis com os novos fenmenos, mas vai alm, sustentando a sua legitimidade e propugnando pelo seu aprofundamento e expanso.
Veja-se,
a
propsito:
COM ANDUCCI,
Paulo.
Formas
de
neoconstitucionalismo:
un
anlisis
metaterico. In:
CARBONELL,
M iguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s), p. 75-98. Como reconhece o prprio autor, tal distino baseia-se em uma classificao semelhante acerca do positivismo,
formulada por Norberto Bobbio, que fala em positivismo terico, ideolgico e metodolgico. Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do
direito, p. 233-239.
75 Cf. DWORKIN, Ronald. Is Law a System of Rules?. In: DWORKIN, Ronald (Ed.). Philosophy of Law, p. 38-65; ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo.
76 Cf. ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica; AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable.
77 Cf. BARAK, Aharon. The Judge in a Democracy, p. 213-260; ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite, p. 179-217.
78 Confronte-se, com perspectivas diferentes, FERRAJOLI, Luigi. O Estado de direito entre passado e futuro. In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (Org.). Estado de
direito: histria, teoria, crtica, p. 419-464; DIAS, Elias. Estado de derecho y sociedad democrtica; DWORKIN, Ronald. Introduction: the moral reading and the
majoritarian premise. In: DWORKIN, Ronald. Freedoms Law : the M oral Reading of the American Constitution, p. 1-38; ZAGREBELSKY, Gustavo. La
crucifixin y la democracia; e SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria consti tucional e democracia deliberativa.
79 Cf. M AIA. Nos vinte anos da Constituio Cidad. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel; BINENBOJM , Gustavo (Org.). Vinte anos da
Constituio Federal de 1988; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A teoria constitucional e seus lugares especficos: notas sobre o aporte reconstrutivo. Revista de
Direito do Estado, v. 1, p. 89-104; SARM ENTO, Daniel. Interpretao constitucional, pr-compreenso e capa ci dades institucionais do intrprete. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel; BINENBOJM , Gustavo. Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 311-322.
80 Contudo, no razovel estender esta crtica ao ponto de negar o carter democrtico da atuao judicial. Como ressaltou Eugenio Ral Zaffaroni, uma instituio
no democrtica unicamente porque no pro venha de eleio popular, porque nem tudo o que provm desta origem necessariamente aristocrtico. Uma insti
tuio democrtica quando seja funcional para o sistema democrtico, quer dizer, quando seja neces sria para a sua continuidade, como ocorre com o judicirio
(Poder Judicirio: crise, acertos e desacertos, p. 43).
81 Cf. DAHL, Robert Alan. Sobre a democracia, p. 97-113; HABERM AS, Jrgen. Popular Sovereignty as Procedure. In: BOHM AN, James; REHG, William
(Ed.). Deliberative Democracy, p. 35-66.
82 BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia, p. 17.
83 DWORKIN, Ronald. Sovereign Virtue: the Theory and Practice of Equality, p. 182.
84 RAWLS, John. A Theory of Justice, p. 3-4.
85 Cf. SANTIAGO NINO, Carlos. Fundamentos del liberalismo igualitrio. In: SANTIAGO NINO, Carlos. Derecho moral y politica II, p. 21.
86 Cf. LARM ORE, Charles. The Morals of Modernity, p. 121-127; CITTADINO, Gisele Guimares. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos de filosofia
constitucional contempornea, p. 78-85.
87 RAWLS, John. A Theory of Justice, p. 266. Outras formulaes mais sintticas podem ser encontradas s pginas 53, 72 e 220.
88 RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 157-203.
89 Cf. DWORKIN, Ronald. Sovereign Virtue: the Theory and Practice of Equality.
90 Cf. SEN, Amartya. The Idea of Justice.

91 Sobre a viso de Rawls sobre a teoria constitucional, veja: M ICHELM AN, Frank Isaac. Rawls on Cons ti tutionalism and Constitutional Law. In: FREEM AN,
Samuel Richard (Ed.). The Cambridge Companion to Rawls, p. 394-425.
92 RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 187-203. Dessa exigncia da satisfao das condies bsicas para fruio das liberdades tem-se extrado o argumento
liberal em favor da proteo estatal do mnimo exis tencial. Veja-se, a propsito: TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial.
93 Cf. DWORKIN, Ronald. The M oral Reading and the M ajoritarian Premise. In: DWORKIN, Ronald. Freedoms Law : The M oral Reading of the American
Constitution.
94 Cf. RAWLS, John. Liberalismo poltico, p. 272-284.
95 Veja-se, a propsito: SARM ENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico.
96 O Conselho Nacional de Justia, em 2007, denegou requerimento administrativo formulado para que fosse determinada a retirada dos crucifixos dos tribunais
brasileiros. Considerou o CNJ que se trata de uma tradio brasileira, que no contraria a separao entre Estado e religio imposta pela Constituio (Pedido de
Providncias n 1.344). J o Conselho da M agistratura do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul entendeu diferentemente, acolhendo pedido de
retirada de crucifixos nas suas dependncias, em deciso proferida no dia 6.3.2012, fundamentada no princpio da laicidade do Estado. Para uma discusso do tema,
com a defesa da tese da inconstitucionalidade da presena dos crucifixos nos tribunais, veja: SARM ENTO, Daniel. O crucifixo nos tribunais e a laicidade do
Estado. In: SARM ENTO, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo: histrica constitucional brasileira, teoria da Constituio e direitos fundamentais, p. 161178.
97 Tramita no STF a ADI n 4.439, proposta pela Procuradoria-Geral da Repblica, em que se questiona a possibilidade de ensino religioso confessional e interconfessional nas escolas pblicas. verdade que a Constituio prev, em seu art. 210, 1, que haver ensino religioso, de matrcula facultativa, nas escolas
pblicas. A tese da ao de que a melhor interpretao desse dispositivo, que o harmoniza com os princpios da laicidade do Estado e da igualdade, no sentido
de que o ensino em questo tem de ser, necessariamente, no confessional: as escolas pblicas devem ensinar a histria e as doutrinas das diversas religies, bem
como as posies defendidas por ateus e agnsticos, mas no podem tomar partido por nenhuma das ideias e correntes expostas. O Estado, tambm aqui, deve
observar o dever de neutralidade no campo religioso. Para um denso estudo desta questo, inspirado no liberalismo igualitrio, cf. ALM EIDA, Fbio Portela Lopes
de. Liberalismo poltico, constitucionalismo e democracia: a questo do ensino religioso nas escolas pblicas.
98 A expresso de M ichael Sandel e empregada no ttulo de artigo de sua lavra, que constitui um dos mais importantes escritos comunitaristas: The Procedural
Republic and the Unencumbered Self. In: GOODIN, Robert; PETTIT, Philip (Ed.). Contemporary Political Philosophy, p. 246-256.
99 WALZER, M ichael. The Communitarian Critique of Liberalism. In: WALZER, M ichael. Politics and Passion: Toward a M ore Egalitarian Liberalism, p. 146-148.
100 Cf. TAYLOR, Charles. Propsitos entrelaados: o debate liberal-comunitrio. In: TAYLOR, Charles. Argu mentos filosficos, p. 220.
101 CITTADINO, Gisele Guimares. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos de filosofia constitucional contempornea, p. 85-90.
102 Veja-se, nesse sentido, WALZER, M ichael. Politics and Passion: Toward a M ore Egalitarian Liberalism.
103 Nessa linha, veja-se o texto cannico de Charles Taylor (A poltica do reconhecimento. In: TAYLOR, Charles et al. Multiculturalismo: examinando a poltica de
reconhecimento, p. 45-104). Ressalte-se, todavia, que pos svel elaborar teorias sobre a justia como reconhecimento a partir de bases diversas do comunitarismo,
como o caso da formulada por Nancy Fraser. Veja-se, a propsito: FRASER, Nancy. Redistribuio, reco nhecimento e participao: por uma concepo integral
da justia. In: SARM ENTO, Daniel; IKAWA Daniela; PIOVESAN, Flvia. Igualdade, diferena e direitos humanos, p. 167-190.
104 Cf. TAYLOR, Charles. A poltica do reconhecimento. In: TAYLOR, Charles et al. Multiculturalismo: examinando a poltica de reconhecimento.
105 Sobre as diversas linhas do multiculturalismo, cf. KYM LICKA, Will. Politics in the Vernacular: Nationalism, M ulticulturalism and Citizenship.
106 TAYLOR, Charles. A poltica do reconhecimento. In: TAYLOR, Charles et al. Multiculturalismo: examinando a poltica de reconhecimento.
107 Cf. Prefeita do frevo quer acabar com o ax. Isto Gente, 19 fev. 2001.
108 CITTADINO, Gisele Guimares. Pluralismo, direito e justia distributiva, p. 11-73.
109 Confira-se, no particular, o magistrio de Nozick: Indivduos tm direitos. E h coisas que nenhuma pessoa ou grupo pode fazer com os indivduos (sem lhes
violar os direitos). To fortes e de to alto alcance so esses direitos que colocam a questo do que o Estado e seus servidores podem, se que podem, fazer. Que
espao os direitos individuais deixam ao Estado? (...) Nossa principal concluso sobre o Estado que um Estado mnimo, limitado a funes restritas de proteo
contra a fora, o roubo, a fraude, de fiscalizao do cumprimento de contratos e assim por diante justifica-se; que o Estado mais amplo violar os direitos das
pessoas de no serem foradas a fazer certas coisas, e que no se justifica; e que o Estado mnimo tanto inspirador quanto certo. Duas implicaes dignas de nota
so que o Estado no pode usar sua mquina coercitiva para obrigar certos cidados a ajudarem a outros ou para proibir atividades a pessoas que desejam realizlas, para o seu prprio bem ou proteo (Anarquia, estado e utopia, p. 10).
110 NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e utopia, p. 188.
111 NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e utopia, p. 191-192.
112 HAYEK, Friedrich August von. Direito, legislao e liberdade, p. 36-37.
113 HAYEK, Friedrich August von. Direito, legislao e liberdade, p. 98. O autor entende o termo justia social como a concepo segundo a qual a sociedade deveria
considerar-se ela prpria responsvel pela posio material de todos os membros, cabendo-lhe assegurar que cada uma recebesse o que lhe era devido (p. 99).
114 Cf. HAYEK, Friedrich August von. The Road to Serfdom, p. 80.
115 HAYEK, Friedrich August von. The Road to Serfdom, p. 82.
116 HAYEK, Friedrich August von. The Road to Serfdom, p. 88.
117 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de; M ENDONA, Jos Vicente Santos de. Fundamentalizao e funda mentalismo na interpretao do princpio da livre
iniciativa. Revista Latino-Americana de Estudos Consti tu cionais, v. 8.
118 Cf. M AIA, Antnio Cavalcanti; M ENEZES, Tarcsio. Republicanismo contemporneo, Constituio e poltica. In: SARM ENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria
constitucional contempornea. Sobre a pluralidade de teorias republicanistas, veja tambm: PINZANI, Alesssandro. Republicanismo(s), democracia,
poder. Veritas, v. 52, n. 1; PINTO, Ricardo Leite. Uma introduo ao neo-republicanismo. Anlise Social, v. 36.
119 Cf., entre outros textos, SKINNER, Quentin. The Republican Ideal of Political Liberty. In: BOCK, G.; SKINNER, Q.; VIROLI, M . (Ed.), Machiavelli and
Republicanism; PETTIT, Philip. Republicanism: a Theory of Freedom and Government; VIROLI, M aurizio. Republicanism; M ICHELM AN, Frank Isaac. Laws
Republic. Yale Law Journal, v. 97, n. 8, p. 1493-1537; SUNSTEIN, Cass R. Beyond the Republican Revival. Yale Law Jounal, v. 97, n. 8.
120 Entre ns, cf. tambm: AGRA, Walber de M oura. Estado e Constituio: republicanismo. Porto; SILVA, Ricardo. Liberdade e lei no neo-republicanismo de Skinner
e Pettit. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 74.
121 Sobre a reabilitao do conceito de virtudes operada pelo republicanismo, cf. COM PARATO, Fbio Konder. Re descobrindo o esprito republicano. Revista da
Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, v. 32, n. 100, p. 119 et seq.; CUNHA, Paulo Ferreira da. Da Constituio antiga Constituio moderna: repblica e
virtude. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, v. 2, n. 5.

122 FORST, Rainer. The Rule of Reasons: Three M odels of Deliberative Democracy. Ratio Juris, v. 14, n. 4, p. 349, 356 e 366.
123 BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Construindo o Estado Republicano: democracia e reforma da gesto pblica, p. 165.
124 Cf. BENHABIB, Seyla. M odels of Public Space: Hannah Arendt, the Liberal Tradition, and Jrgen Habermas. In: CALHOUN, Graig (Org.). Habermas and the
Public Sphere; FORST, Rainer. The Rule of Reasons: Three M odels of Deliberative Democracy. Ratio Juris, v. 14, n. 4, p. 350, 358-359 e 370.
125 Sobre as diferenas entre o comunitarismo e o republicanismo, veja-se GARGARELLA, Roberto. Las teoras de la justicia despus de Rawls, p. 181-186.
126 Segundo Berlin, no h nenhuma ligao necessria entre a liberdade individual e a regra democrtica. A resposta pergunta Quem me governa? logicamente
distinta da que seria dada pergunta At que ponto o governo interfere na minha vida?. nessa diferena que reside afinal o grande contraste entre os dois
conceitos de liberdade positiva e negativa (Dois conceitos de liberdade. In: BERLIN, Isaiah. Estudos sobre a humanidade: uma antologia de ensaios, p. 236).
127 Cf. M ELO, M arcus Andr. Republicanismo, liberalismo e racionalidade. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 55-56.
128 Cf. VIROLI, M aurizio. Republicanism, p. 45-55.
129 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social, p. 67.
130 ADC n 12, Rel. M in. Celso M ello. Julg. 15.2.2007. DJe, 17 dez. 2009.
131 ADI n 3.853, Rel. M in. Crmen Lcia. Julg. 12.9.2007. DJe, 26 out. 2007.
132 Inq. n 1.376-Agr, Rel. M in. Celso M ello. Julg. 15.12.2007. DJ, 16 mar. 2007.
133 SS n 3.902-AgR, Rel. M in. Ayres Britto. Julg. 9.6.2011.
134 Veja-se, por exemplo, como obras representativas de cada uma das posies nesta questo, CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional
democrtica (procedimentalismo); e STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica (substancialismo).
135 Neste sentido, veja-se o texto crtico do procedimentalista John Hart Ely deciso da Suprema Corte norte-americana no caso Roe v. Wade (1973), que reconheceu
o direito das mulheres realizao do aborto (The Wages of the Crying Wolf: a Comment on Roe v. Wade. Yale Law Journal, v. 82, n. 5, p. 920-949).
136 Cf. DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais, p. 41-250.
137 ADPF n 187, Rel. M in. Celso M ello. Julg. 15.6.2011; ADI n 4.274, Rel. M in. Carlos Britto. Julg. 23.11.2011.
138 RE n 635.659/SP, Rel. M in. Luiz Fux. Repercusso geral reconhecida pelo STF.
139 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review.
140 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review, p. 43-72.
141 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review, p. 101-104.
142 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review, p. 105-134, 135-179.
143 Cf. HABERM AS, Jrgen. O Estado Democrtico de Direito: uma amarrao paradoxal de princpios constraditrios?. In: HABERM AS, Jrgen. A era das
transies.
144 Cf. HABERM AS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 116 et seq.
145 Sobre a ideia de democracia deliberativa, veja-se ELSTER, Jon (Comp.). La democracia deliberativa. Para uma anlise das implicaes da adoo de uma teoria
deliberativa de democracia no campo constitucional, cf. SANTIAGO NINO, Carlos. La Constitucin de la democracia deliberativa; SOUZA NETO, Cludio
Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa.
146 HABERM AS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 122; HABERM AS, Jrgen. Paradigms of Law. In: ROSENFELD, M ichel; ARATO,
Andrew (Ed.). Habermas on Law and Democracy: Critical Exchanges, p. 13-25.
147 HABERM AS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 159-160.
148 Cf. HABERM AS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 297 et seq.; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional,
democracia e racionalidade prtica, p. 301 et seq.; BINENBOJM , Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos
de realizao,
p. 93 et seq.
149 A teoria democrtico-deliberativa logra, assim, reconciliar direitos fundamentais e democracia, ou, em outros termos, autonomia privada e autonomia pblica. Esse
aspecto da democracia deliberativa especialmente enfatizado por: HABERM AS, Jrgen. Trs modelos normativos de democracia. Lua Nova Revista de Cultura
e Poltica, n. 36; HABERM AS, Jrgen. Soberania popular como procedimento. Novos Estudos CEBRAP, n. 26; BENHABIB, Seyla. M odels of Public Space:
Hannah Arendt, the Liberal Tradition, and Jrgen Habermas. In: CALHOUN, Graig. (Org.). Habermas and the Public Sphere.
150 HABERM AS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 326.
151 Cf. CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Habermas e o direito brasileiro; GALLUPO, M arcelo Campos. Igualdade e diferena: Estado Democrtico de Direito a
partir do pensamento de Habermas, p. 203 et seq.; NASCIM ENTO, Rogrio Jos Bento Soares do. A tica do discurso como justificao dos direitos
fundamentais na obra de Jrgen Habermas. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Legitimao dos direitos humanos; e FERNADES, Bernardo Gonalves; PEDRON,
Flvio Quinaud. O poder judicirio e(m) crise: reflexes de teoria da constituio e teoria geral do processo sobre o acesso Justia e as recentes reformas do poder
judicirio luz de: Ronald Dworkin, Klaus Gnther e Jrgen Habermas, Bernardo Gonalves.
152 Nesse sentido, cf. TRIBE, Laurence H. The Pointless Flight from Substance. In: TRIBE, Laurence H. Cons ti tutional Choices, p. 9-20.
153 WALDRON, Jeremy. A essncia da oposio ao judicial review. In: BIGONHA, Antonio Carlos Alpino; M OREIRA, Luiz (Org.). Legitimidade da jurisdio
154 TUSHNET, M ark V. Taking the Constitution away from the Courts, p. X-XI.
155 TUSHNET, M ark V. Taking the Constitution away from the Courts, p. 187.
158 TUSHNET, M ark V. Taking the Constitution away from the Courts, p. 162-163.
159 TUSHNET, M ark V. Weak Courts, STRONG rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law.
160 KRAM ER, Larry D. The People by Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, p. 250.
164 Veja-se, na Alemanha, M AUS, Ingeborg. O judicirio como superego da sociedade.
165 Cf. LIM A, M artonio M ontAlverne Barreto. Jurisdio constitucional: um problema da teoria da democracia poltica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de et
al. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional.
166 BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo, p. 322-326.
167 M OREIRA, Luiz. A Constituio como simulacro.
168 Cf. POGREBINSCHI, Thamy. Pragmatismo: teoria social e poltica, p. 26-62.
169 RORTY, Richard. Verdade sem correspondncia com a realidade. In: M AGRO, Cristina; PEREIRA, Antnio M arcos (Org.). Pragmatismo: a filosofia da criao e
da mudana, p. 27.
170 Sobre o tema cf., v.g.: GREY, Thomas. Freestanding Legal Pragmatism. In: DICKSTEIN, M orris (Ed.). The Revival of Pragmatism; RORTY, Richard. Pragmatism
and Law: a Response to David Luban. In: DICKSTEIN, M orris (Ed.). The Revival of Pragmatism; ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. Pragmatismo
como (meta) teoria normativa da deciso judicial: caracterizao, estratgias e implicaes. In: SARM ENTO, Daniel. Filosofia e teoria constitucional
contempornea, p. 176-181.
171 Veja-se, a propsito, POSNER, Richard A. Law, Pragmatism and Democracy; POSNER, Richard A. Um ma nifesto pragmtico. In: POSNER, Richard
A. Problemas de filosofia do direito, p. 607-627.
172 Cf. POSNER, Richard A. A economia da justia.
173 Essa e outras ideias do pragmatismo so objeto de cida crtica de Ronald Dworkin (Laws Empire, p. 151-175). Para Dworkin, o respeito s normas e precedentes
decorre de um dever judicial de integridade e no de um mero clculo de utilidade social.
174 POSNER, Richard A. Law, Pragmatism And democracy, p. 59.
175 GREY, Thomas. What is good in Legal Pragmatism. In: BRINT, M .; WEAVER, W. (Ed.). Pragmatism in Law and Society, p. 10.
176 No mesmo sentido, ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. Pragmatismo como (meta) teoria normativa da deciso judicial: caracterizao, estratgias e
implicaes. In: SARM ENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea.
177 ADI n 4.029, Rel. M in. Luiz Fux. Julg. 8.3.2012; nova proclamao de resultado em 9.3.2012. O vcio consistia na inobservncia do disposto no art. 62, 9, da
Constituio, que determina que uma comisso mista de deputados e senadores emita parecer sobre a medida provisria, antes da apreciao da mesma no plenrio
de cada casa legislativa. Uma resoluo do Congresso Nacional at ento em vigor permitia que a medida provisria fosse apreciada sem o referido parecer,
acompanhada apenas de manifestao do seu relator.
178 Cf. matria do jornal O Globo, 10 mar. 2012.
179 Cf. ROUANET, Srgio Paulo. Mal-Estar na modernidade, p. 1 et seq.
180 Cf. KAUFM ANN, Arthur. La filosofa del derecho en la posmodernidad, p. 7.
181 Veja-se, a propsito, DENNINGER, Erhard. Racionalidad tecnolgica, responsabilidad tica y derecho posmoderno. In: PEREZ LUO, Antonio Enrique
(Coord.). Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio, p. 53-70; GIDDENS, Anthony. O mundo em descontrole, p. 31-45.
182 Cf. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo.
183 Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo a uma cincia ps-moderna.
184 Cf. FOUCAULT, M ichel. Les mots e les choses: une archologie des sciences humaines.
185 Cf. RORTY, Richard. Objetivismo, relatividade e verdade.
186 Veja-se, a propsito, JAM ESON, Fredric. The Politics of Theory: Ideological Positions in the Postmodernism Debate. In: JAM ESON, Fredric. The Ideologies of
Theory: Essays 1971-1986.
187 DOUZINAS, Costa; WARRINGTON, Ronnie; M CVEIGH, Shaun. Postmodern Jurisprudence, p. 15.
188 LYOTARD, Jean-Franois. La condition postmoderne: rapport sur le savoir.
189 Cf. EAGLETON, Terry. Deconstruction and Human Rights. In: JOHNSON, Barbara (Ed.). Freedom and Interpretation: the Oxford Amnesty Lectures. H,
porm, tentativas de conciliao entre os direitos humanos e o pensamento ps-moderno, como se observa em SANTOS, Boaventura de Souza. Uma Concepo
M ulticultural dos Direitos Humanos. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 39.
190 FARIA, Jos Eduardo. Estado, sociedade e direito. In: FARIA, Jos Eduardo; KUNTZ, Rolf. Qual o futuro dos direitos?: Estado, mercado e justia na
reestruturao capitalista, p. 59-123.
191 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado ps-moderno e Constituio sem sujeito. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Brancosos e
interconstitucionalidade: itinerrios e discursos sobre a historicidade cons titucional, p. 131-162.
192 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, p. 1235. Ressalte-se que Canotilho descreve essa viso ps-moderna de
Constituio, mas no a endossa. Pelo contrrio, o jurista portugus ressalta: A nosso ver, a reflexidade ps-moderna no elimina a compreenso racional da moder
nidade constitucional. A conscincia projectante dos homens e a fora conformadora do direito permanecem como bac kground filosfico-poltico do
constitucionalismo moderno. A constituio de um estado de direito democrtico ter de continuar a propor uma melhor organizao da relao homem-mundo e
das relaes intersubjetivas (entre e com homens) segundo um projecto-quadro de estruturas bsicas de justia. Concordamos integralmente com ele.
193 No mesmo sentido, STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, p. 21-35.
194 Sobre a relevncia da ideia de reconstruo para a teoria constitucional, veja-se SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A teoria constitucional e seus lugares
especficos: notas sobre o aporte reconstrutivo. Revista de Direito do Estado, v. 1, p. 89-104.
195 Na filosofia do direito brasileiro, a articulao entre trs dimenses do fenmeno jurdico fato, norma e valor foi exposta em obra clssica de M iguel Reale
(Teoria tridimensional do direito).
196 Uma das possibilidades para densificao desses elementos consiste na identificao das condies que tornam possvel a cooperao social entre as pessoas, por
um longo espao de tempo em uma sociedade plural e democrtica. Para que isso possa ocorrer, preciso que existam termos justos para a cooperao social.
Veja-se, a propsito, SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Deliberao democrtica, constitucionalismo e cooperao democrtica. In: SARM ENTO, Daniel
(Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea, p. 79-112.
197 Cf. ARISTOTLE. Politics. In: ARISTOTLE. The works of Aristotle, p. 445-548. Sobre o organicismo, veja-se ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado, p.
35 et seq.
198 Veja-se, a propsito, SARM ENTO, Daniel. Interesses pblicos versus interesses privados na perspectiva da teoria e da filosofia constitucional. In: SARM ENTO,
Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 33-93.
199 Caso M ephisto, 4 BVerfGE 7 (1954).
200 Caso da Priso Perptua, 45 BVerfGE 187 (1977).
201 Uma boa sntese dos argumentos de cada lado desta contenda se encontra em: WALUCHOW, W. J. The Common Law Theory of Judicial Review, p. 74-179.
202 Como destacou M aurizio Fioravanti, uma Constituio livre da poltica pode corresponder a uma poltica livre da Constituio (Costituzione e popolo sovrano:
la costituzione italiana nella storia del costituzionalismo moderno, p. 20). Em outras palavras, uma cultura jurdica que atribui apenas aos tribunais a funo de
promoo e proteo da Constituio acaba desonerando os atores polticos do dever de se guiarem pelos princpios constitucionais.
CAPTULO 6
O PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

6.1 Introduo
Um dos conceitos centrais do Direito Constitucional o de poder constituinte. Trata-se do poder
de criar a Constituio e de fundar ou refundar o Estado e a ordem jurdica. A expresso poder
constituinte tambm empregada para designar o poder de modificar a Constituio, bem como o de
elaborar, nos Estados federais, as constituies estaduais. Estes ltimos so tidos como expresso do
chamado poder constituinte derivado, que se subdivide, respectivamente, em poder de reforma da
Constituio e poder constituinte decorrente.
Contudo, a rigor, s propriamente constituinte o poder de criar a Constituio. o chamado
poder constituinte originrio. Os demais, acima mencionados, so, na verdade, poderes constitudos,
eis que institudos e limitados pelo poder constituinte. No obstante, o uso consagrou a expresso
poder constituinte para tratar destas modalidades do exerccio do poder constitudo. Ao longo
deste livro, quando aludirmos ao poder constituinte sem qualificaes, estaremos sempre nos
referindo ao poder constituinte originrio. No evitaremos o uso da expresso poder constituinte
para referir ao poder de reforma da Constituio ou ao de elaborao das constituies estaduais,
mas, sempre que o fizermos, a locuo ser qualificada (poder constituinte reformador, poder
constituinte decorrente etc.).
Como se ver abaixo, o tema do poder constituinte originrio situa-se nos confins do Direito.
Como a Constituio se localiza no escalo superior do ordenamento positivo, os debates sobre as
caractersticas do poder constituinte, seus possveis limites e condicionamentos, no tem como ser
enfrentado apenas com base na dogmtica jurdica. No presente captulo, pretendemos apresentar a
teoria tradicional do poder constituinte, apontando as suas razes histricas e fundamentos, mas
tambm nossa inteno esboar algumas crticas a esta teoria, sugerindo novas compreenses sobre
o tema.

O poder constituinte cria a Constituio para estruturar o Estado e organizar, limitar e dirigir o
exerccio do poder poltico. Ele institui os poderes constitudos: o Executivo, o Legislativo e o
Judicirio, nos sistemas em que vigora a tripartio de poderes. Se os poderes constitudos so
criados pelo constituinte, eles devem se limitar pelo que o mesmo estabelece. Esse um dos
principais argumentos para sustentar a hierarquia superior que a Constituio ocupa na ordem
jurdica.
Na gnese do constitucionalismo moderno, a justificao da supremacia constitucional no
dependia da evocao de uma vontade soberana superior. A prpria ideia de Constituio se
vinculava limitao do poder do monarca absoluto: o Estado constitucional era aquele em que o
poder se exercia moderadamente. Ainda no fazia sentido editar uma Constituio como mecanismo
de afirmao do poder. No por outra razo, as constituies embrionrias declaravam solenemente
direitos naturais. A validade destes direitos, porm, independia de terem sido reconhecidos pelo
Estado e positivados em documentos escritos.1 Os direitos naturais se apresentavam como critrios
para a aferio da legitimidade do exerccio do poder poltico, fixando esferas de liberdade

individual dentro das quais o Estado no poderia penetrar. Quando o poder se exercesse contra esses
direitos, justificar-se-ia a prpria desobedincia civil.2 Com a positivao dos direitos naturais, a
supremacia material que os caracterizava se transferia para os documentos que os reconheciam. A
Constituio era concebida como produto da razo, e sua supremacia no dependia de ter emanado
de uma deciso soberana.3 A Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia , de 1776, traduz, em
sua Seo I, o que se acaba de relatar:
Todos os homens so, por natureza, igualmente livres e independentes, e tm certos direitos inatos, dos quais, quando entram em
estado de sociedade, no podem por qualquer acordo privar ou despojar sua posteridade e que so: o gozo da vida e da liber dade
com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter feli cidade e segurana.
A noo de poder constituinte de um poder capaz de criar a Constituio elaborao da

teoria constitucional francesa e norte-americana do perodo revolucionrio do sculo XVIII. Embora
a revoluo liberal tenha ocorrido na Inglaterra no sculo anterior, a ideia de poder constituinte l
no se desenvolveu, e o constitucionalismo acabou se fundando em outras bases, que conjugavam
liberalismo com respeito s tradies polticas.4
Foi Emmanuel Sieys, nos momentos preliminares da Revoluo Francesa, quem formulou a
verso mais conhecida do conceito de poder constituinte, traando contornos que, at hoje, com
pequenas modificaes, representam a ortodoxia no assunto.5 Em fevereiro de 1789, o
abade6 publicou a 1 edio do opsculo O que o Terceiro Estado , em que o conceito foi
formulado. O livro foi escrito no contexto da convocao, por Lus XVI, dos Estados Gerais
rgo deliberativo, que no se reunia havia duzentos anos. Os Estados Gerais compunham-se de trs
estados: o primeiro reunia representantes da nobreza; o segundo, do clero; o terceiro, dos
comuns (aqueles que no possuam privilgios legais). Os votos, nos Estados Gerais, eram
tomados por Estado. Assim, os comuns, do Terceiro Estado, embora com pu sessem a absoluta
maioria da populao, eram sempre derrotados, em razo da aliana entre a nobreza e o clero.
Com o intuito de superar a condio de subordinao em que os comuns se encontravam, logo
aps a instalao dos Estados Gerais, em 17 de junho de 1789, o Terceiro Estado se auto declarou
Assembleia Nacional Constituinte. A proposta constava do texto de Sieys. 7 Ao final de seus
trabalhos, a Assembleia Nacional pro mulgaria a Constituio de 1791, a primeira da Frana. Em seu
prembulo, declarava- se o objetivo de abolir as instituies que feriam a liberdade e a igualdade
dos direitos, para que no existisse privilgio algum, nem exceo ao direito comum de todos os
franceses.
Com a formulao do conceito de poder constituinte por Sieys, conferia-se uma nova justificativa
supremacia constitucional. O poder constituinte estruturaria o exerccio do poder poltico,
determinado os termos em que as autoridades pblicas, inclusive os legisladores, poderiam
licitamente atuar. Tal poder, que pertencia Nao, alm de criar os poderes constitudos, fixavalhes limites: nenhuma espcie de poder delegado pode mudar nada nas condies de sua
delegao.8 A representao ordinria, exercida fora dos limites impostos pelo constituinte,
tornava-se ilegtima.9 A Constituio tambm seria elaborada por representantes, mas
representantes extraordinrios: uma grande nao no pode se reunir todas as vezes que
circunstncias fora da ordem comum exigem.10 Mas, enquanto a deliberao dos representantes
extraordinrios era limitada apenas pelo Direito Natural, cabendo-lhes declarar os desgnios da
nao, a dos representantes ordinrios deveria se circunscrever ao que o poder constituinte
determinasse. Em suas linhas gerais, at hoje esses conceitos so muito influentes, fixando as bases
sobre as quais se desenvolveu a teoria constitucional moderna.

Promulgada a Constituio francesa de 1791, a Assembleia Constituinte se dissolveu, sendo
sucedida, como previsto, por uma Assembleia Legislativa. Na Cons tituio, o conceito de poder
constituinte, tal como formulado por Sieys, foi claramente recepcionado. Em seu Ttulo III, a
Constituio declarava que a soberania era una, indivisvel, inalienvel e imprescritvel (art. 1), e
que a Nao era a fonte nica da qual emanavam todos os poderes (art. 2). Mas como a nao
no podia exerc-los seno por delegao, a Constituio francesa era representativa: os
representantes eram os Corpos legislativos e o Rei (art. 2). A Constituio estabelecia uma
monarquia constitucional: o parlamento e o monarca limitavam-se pela deciso soberana do
constituinte. Apesar da curta vigncia do texto constitucional de 1791, que rapidamente sucumbiu aos
acontecimentos que se sucederam sua promulgao, alguns de seus conceitos seriam incorporados
definitivamente histria das ideias constitucionais e serviriam de referncia para outros processos
constituintes que, posteriormente, eclodiriam na Frana e em outros pases.
Usando outro vocabulrio, a teoria poltica norte-americana do sculo XVIII tambm concebeu a
distino entre poder constituinte e poderes constitudos. E desenvolveu, a partir desta distino, um
novo arranjo institucional o controle jurisdicional de constitucionalidade (judicial review) ,
que ensejou a afirmao, no apenas poltica, mas tambm jurdica, da supremacia das normas
constitucionais em face da legislao ordinria, decorrente da provenincia popular das primeiras.
Em O Federalista, obra-prima do pensamento poltico norte-americano,11 redigida um pouco antes
do livro de Sieys, esta distino foi explorada em diversas passagens, embora com outra
terminologia. Assim ocorreu quando se pretendeu fundar o poder poltico na soberania popular: O
edifcio do imprio americano deve se fundar na slida base do consentimento do povo. As correntes
do poder nacional devem fluir imediatamente desta fonte pura e original de toda autoridade legtima
(O Federalista, n. 22). E tambm quando se destacou que o povo americano podia romper com a
ordem jurdica anterior, estabelecida nos Artigos da Confederao de 1781, fazendo uma nova
Constituio, sem seguir os procedimentos l definidos: Em todas as grandes mudanas nos
governos estabelecidos, as formas cederam lugar substncia; uma rgida aderncia nesses casos s
primeiras tornaria apenas nominal o direito transcendente e precioso do povo de abolir ou alterar o
seu governo (O Federalista, n. 40). E, mais ainda, quando se afirmou a supremacia da Constituio
sobre as leis: No h posio fundada em princpios to claros como aquela de que cada ato de uma
autoridade delegada, contrrio ao teor da delegao, nulo. Nenhum ato legislativo, portanto,
contrrio Constituio pode ser vlido. Negar isso seria afirmar (...) que o servo est acima do seu
senhor; que os representantes do povo esto acima do prprio povo (O Federalista, n. 78).
Apesar da experincia constitucional norte-americana ter sido mais bem sucedida do que a
francesa, e de ter contemplado um arranjo institucional mais adequado para a afirmao da
supremacia do poder constituinte em face dos poderes constitudos, foram os conceitos franceses,
forjados por Sieys, que se tornaram a principal referncia terica na discusso da matria.
No sculo XX, as constituies que, antes, se restringiam a organizar o exerccio do poder
poltico e a positivar liberdades bsicas passam a dispor sobre variadas matrias.
Simultaneamente, h o avano das concepes positivistas na Cincia do Direito, que negam a
premissa, at ento formulada em termos jusnaturalistas, segundo a qual as normas jurdicas podem
ser racionalmente justificadas.12 Com isso, o que passou a definir a natureza constitucional de uma
norma foi o seu pertencimento ao texto, no mais o fato de possuir determinado contedo
especialmente valorado.13 Nesse cenrio, a supremacia constitucional cada vez mais dependia da
noo de poder constituinte, afastando-se das justificaes materiais, relativas ao contedo
constitucional, que, de incio, predominavam. A tendncia contempornea de resgate da justificao

das normas constitucionais, nada obstante isso se d sem desabilitar a importncia do poder
constituinte, que, como hoje se entende, deve ser democrtico.

O debate sobre a titularidade do poder constituinte se entrelaa com outro, mais antigo, sobre a
titularidade da soberania. A ideia de soberania foi forjada na Europa do sculo XVI por Jean
Bodin,14 no contexto de formao dos Estados nacionais, para justificar o absolutismo. Era essencial,
naquele quadro, afirmar a ausncia de subordinao do monarca Igreja, e sustentar o seu poder
incontrastvel sobre os nobres antigos senhores feudais , e outros corpos intermedirios,
como as cidades e as corporaes de ofcio. O titular da soberania era o rei, visto como aquele que
dita as normas jurdicas, mas no est submetido a elas.
Nos sculos seguintes, o advento do constitucionalismo liberal entrou em tenso com a ideia de
soberania. Afinal, se o constitucionalismo a limitao jurdica do poder, como concili-lo com a
afirmao de um poder ilimitado? A teoria do poder constituinte foi um dos artifcios empregados
para o equacionamento desta tenso. Na nova compreenso, a soberania exercida por meio da
elaborao da Constituio, que limita os poderes estatais. Ditada a Constituio, a soberania interna
entra numa fase de latncia, permanecendo o Estado juridicamente limitado pelo dever de observar
as normas constitucionais, que no s organizam o exerccio do poder poltico, como tambm
enunciam direitos para os indivduos.
Nesse novo cenrio, discute-se quem o titular do poder constituinte. Na teoria constitucional,
surgiram dois principais candidatos ao posto: a Nao e o povo. No seria mais possvel atribuir
esta qualidade ao monarca, que, quando mantido, era apenas mais um rgo do Estado, com os
poderes definidos pela Constituio, e no o seu senhor. Porm, os conservadores, defensores das
prerrogativas reais, ainda tentaram conceber o monarca como um cotitular da soberania e do poder
constituinte.15 A Constituio, nessa perspectiva, seria uma espcie de pacto entre o rei e a Nao.
Essa concepo pactista da Constituio, que se difundiu na Europa aps a derrota de Napoleo,
reverberou no Brasil, no contexto da independncia e da outorga de nossa primeira Carta, em 1824.
Mas dita teoria no teve flego, perecendo ainda no sculo XIX, com a consolidao do
constitucionalismo.
Restaram, portanto, as duas principais teorias sobre a titularidade do poder constituinte que o
conferem ao (a) povo ou (b) nao.16 Atribu-la ao povo ou nao implica aderir a diferentes
teses sobre a titularidade da prpria soberania, j que o ato constituinte uma manifestao do
poder soberano.17 Subjacente a esse debate est o problema da legitimidade do poder constituinte,
que um dos elementos centrais, embora no o nico, para se aferir a legitimidade da prpria
Constituio.
(a) A soberania popular, concebida classicamente por Rousseau, se traduz como a autonomia
pblica, que tem lugar quando as normas jurdicas so elaboradas por seus prprios
destinatrios.18 Na vida privada, as pessoas so livres quando obedecem sua prpria conscincia;
quando cumprem as normas que prescrevem a si mesmas. Entretanto, a liberdade irrestrita de
realizao dos interesses particulares levaria ao conflito de todos contra todos, ao estado de
guerra imaginado por alguns contratualistas.19 O desafio apresentado aos tericos da poltica
moderna era formular um modelo de sociedade que garantisse ao mesmo tempo, e na maior medida
possvel, a liberdade e a segurana. A resposta democrtica de Rousseau para a questo consistia em
converter os sditos em soberanos, o que ocorreria quando os que aprovassem as leis fossem os
mesmos a obedec-las.20 Se a vontade inscrita na lei a do prprio cidado, este no obedece seno
a sua prpria vontade, e a obedincia lei que se estatui a si mesmo liberdade.21 Por meio da
participao popular no processo de elaborao das leis, realiza-se o ideal democrtico de
liberdade poltica: cada um, unindo-se a todos, s obedecesse a si mesmo.22 A autonomia, quando
referida ao direito estatal, se traduz na soberania popular. Para essa perspectiva, o povo o
soberano; o titular do poder constituinte. Trata-se da teoria enunciada, por exemplo, no prembulo
da Constituio norte-americana: Ns, o povo dos Estados Unidos, (...) promulgamos e
estabelecemos esta Constituio.
A teoria da soberania popular inclusiva. Todos os indivduos vinculados ao Estado constituem o
seu povo. Na sua compreenso contempornea, ela no abre espao para excluses fundadas em
critrios econmicos, tnicos, religiosos, de gnero, culturais ou de qualquer outra natureza. A ideia
de povo deve ser concebida em termos plurais, desvinculada inclusive de exigncias relativas ao
compartilhamento de um passado ou de uma cultura comuns. Muitas das sociedades contemporneas
so extremamente heterogneas, e o conceito de povo, numa democracia constitucional, deve abarcar
a todos, no podendo ser empregado para excluir os portadores das identidades no hegemnicas.
(b) A teoria da soberania nacional , em sua origem, proposta como alternativa menos radical
teoria da soberania popular. Sua formulao tradicional se deve a Sieys, para quem a Nao um
corpo de associados que vivem sob uma lei comum e representados pela mesma legislatura.23
nao pertence o poder soberano, que se expressa no momento de elaborao da Constituio: s a
nao tem direito de faz-la.24 No art. 3 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, a
ideia recepcionada: O princpio de toda a soberania reside essencialmente na Nao. Por isso,
nenhuma corporao, nenhum indivduo pode exercer autoridade que dela no emane
expressamente. deste ltimo aspecto do conceito de nao que se extraem as consequncias
prticas mais importantes para a aferio da titularidade do poder constituinte: a nao uma
unidade orgnica permanente,25 no se confundindo com o conjunto de indivduos que a compem
em determinado momento da vida nacional. A nfase na unidade e na permanncia, como elementos
da nao, seria recepcionada pela Assembleia Constituinte francesa de 1791, permitindo que esta
despojasse o poder constituinte das exigncias de participao do povo, inerentes soberania
popular. No por acaso, essa verso da teoria tambm foi adotada, no Brasil, na Constituio
Imperial de 1824, segundo a qual os Representantes da Nao Brasileira eram o Imperador e a
Assembleia Geral (art. 11) e todos estes Poderes no Imprio do Brasil eram delegaes da
Nao (art. 12).26
Por conta dessa distino entre a nao, em sua unidade orgnica, e a mera associao de
indivduos, participar da representao da vontade nacional, ao invs de ser um direito do
cidado, se convertia num atributo conferido a quem a nao desejasse. Ao contrrio de veculo de
expresso da soberania popular, a representao figuraria como imputao de um poder-dever
pela nao.27 Ainda que se conteste essa interpretao do conceito de nao, certo que a nfase na
repre sentao, proposta por Sieys, adotava o pressuposto de que o povo no tinha como participar
permanentemente da tomada de decises pblicas, ao contrrio do que pensava Rousseau.28 A teoria
da soberania nacional reduzia, por isso, o potencial insurgente da ideia de que a soberania no era
atributo da monarca, mas do povo, alm de no estar, ao contrrio da teoria da soberania popular,
inerentemente vinculada ao princpio da igualdade poltica. Pelo contrrio, historicamente, ela se
prestou legitimao do voto censitrio. A teoria comporta, inclusive, a possibilidade de a nao
indicar reis como representantes, como fizeram os constituintes de 1791, na Frana, e de 1824, no
Brasil, ao lhes outorgar tal poder, que deveria ser exercido, em ambos os casos, em conjunto com
assembleias eleitas. Mas mesmo este espao parlamentar de participao era restringido: a
Constituio francesa de 1791 distinguia entre cidadania ativa e cidadania passiva (Cap. I,
Seo II) e conferia apenas aos cidados ativos (homens proprietrios) direitos polticos; os demais,
apesar de comporem a comunidade nacional, no poderiam votar ou ser eleitos. O mesmo ocorria na
Constituio de 1824, que tambm estabelecia critrios censitrios para conferir direitos polticos
(arts. 90 a 97).
A questo da titularidade do poder constituinte se relaciona com a legitimidade poltica de sua
manifestao. Democratas entendem que a Constituio legtima em sua origem quando
corresponde vontade popular e quando promulgada pelos representantes do povo. H, contudo,
quem sustente que o problema no de legitimidade, mas de eficcia, ou seja, de possibilidade
concreta de exerccio do poder. Carl Schmitt, cuja teoria constitucional representativa desse ponto
de vista, sustenta que o poder constituinte poder poltico existencial: soberano quem, de fato,
toma a deciso soberana; quem decide soberanamente.29 O importante que a deciso ponha fim ao
conflito poltico, instaurando a ordem social. Pode ocorrer que, no momento constituinte, no haja
uma fora poltica capaz de se impor integralmente s demais. A Constituio tende a consistir,
ento, em um compromisso entre as foras polticas dominantes: a Constituio
compromissria.30 o que teria acontecido na constituinte de Weimar, para a qual o conceito foi
cunhado.31 Esse tipo de compromisso se caracterizaria, no entanto, no por um consenso forjado
racionalmente, mas por uma composio de vontades conflitantes, cuja estabilidade s se sustentaria
enquanto perdurasse o equilbrio de foras.32
Na teoria constitucional contempornea, praticamente unnime o entendimento de que o povo o
titular do poder constituinte. Todavia, infelizmente, no incomum a invocao farsesca do povo nos
textos constitucionais, sem que tenha ocorrido a sua efetiva participao no processo constituinte.
Constituies elaboradas de maneira no democrtica e de contedo autoritrio invocam o povo,
como se essa mera aluso bastasse para legitimar a origem viciada do documento. Porm, fora de
dvida que mais importante do que proclamar o povo como titular do poder constituinte que
efetivamente se abram os espaos para a participao popular na elaborao da Constituio.
muito mais nisso do que nas abstraes e mistificaes sobre a titularidade do poder constituinte que
est a diferena entre o constitucionalismo democrtico e o autoritrio. O poder constituinte do povo
no pode ser concebido como categoria metafsica, desencarnada da realidade: ele no se manifesta
por meio de uma deciso poltica fundamental, tomada, como por quem decreta o fiat lux, num
momento estanque da vida do Estado. O poder constituinte popular, para ser levado a srio, deve ser
perquirido em sua manifestao histrica concreta. O processo constituinte ser democrtico apenas
quando, de fato, o povo for seu o protagonista.33 A democracia demanda que o povo possa
efetivamente entrar em cena como destinatrio e agente de controle e de responsabilidade34 no
exerccio do poder poltico.
No Brasil, como visto anteriormente, a Assembleia Constituinte de 1987/88 foi especialmente
democrtica, e resultou de um genuno movimento popular em prol de fundao de uma nova ordem
poltica no pas. Ademais, o texto constitucional proclama a democracia, e enuncia claramente o
princpio da soberania popular, ao enunciar, no seu art. 1: Todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. O preceito importante para afastar
incorporaes autoritrias dos conceitos ora examinados, como a que teve lugar na vigncia da
Constituio anterior, que proclamou que a soberania, embora emanasse do povo, seria exercida
no por ele, mas em seu nome.35 O art. 1 da Constituio de 1988 produz ainda a importante
consequncia de situar o princpio democrtico no centro do sistema constitucional, impondo-se a
permanente reconstruo democrtica das normas constitucionais. No h dvida, portanto, que a
nossa Constituio se filia concepo da titularidade popular do poder constituinte.
6.4 Caractersticas do poder constituinte originrio: inicial, ilimitado,

indivisvel, incondicionado e permanente?
Em sua formulao tradicional, que tem em Sieys a sua referncia primeira, o poder constituinte
dotado de certos atributos que o diferenciam dos poderes constitudos. Tratar-se-ia de poder (1)
inicial, (2) ilimitado, (3) incondicionado, (4) in divisvel e (5) permanente. Sieys, por meio dessa
concepo, secularizou ideias claramente teolgicas. O poder constituinte teria, para o Direito,
caractersticas similares quelas atribudas ao poder divino.36 At hoje, a doutrina majoritria, ao
tratar do poder constituinte originrio, replica estes ensinamentos.

O poder constituinte concebido como inicial porque funda a ordem jurdica e institui o Estado,
rompendo com o passado. Como sustenta Sieys, a nao existe antes de tudo, ela a origem de
tudo.37 Da porque o poder constituinte, como expresso da vontade nacional concebido como
a origem de toda a legalidade.38 Para Sieys, a afirmao da inicialidade do poder constituinte era
essencial, pois com isso se legitimava a ruptura com a ordem do Antigo Regime. E, num cenrio de
verdadeira ruptura, como foi o da Revoluo Francesa, a ideia de poder constituinte inicial no
parecia artificial.
Esse argumento poltico se traduz, em termos normativos, na hierarquizao das normas que
compem o ordenamento jurdico.39 O direito se estrutura como um sistema hierarquizado em que a
norma inferior retira seu fundamento de validade da norma superior. Como o poder constituinte
inicial, a Constituio ocupa o pice da ordem jurdica.40 Ela funda o ordenamento jurdico, mas no
tem fundamento de validade em qualquer outra norma positiva. A ideia de que o poder constituinte
inicial no , portanto, cronolgica, mas estruturante. por isso que, aprovada a Constituio nova,
as normas infraconstitucionais com ela compatveis so recepcionadas, recebendo um novo
fundamento de validade.41
Apesar de logicamente coerente, esta ideia de inicialidade no deve se apoiar numa concepo
mitolgica do poder constituinte. Em primeiro lugar, porque, como se ver abaixo, quase nunca o
poder constituinte deflagrado num cenrio de ruptura to radical como o da Revoluo Francesa.
Algumas vezes, ele o coroamento de uma transio pacfica, como ocorreu no Brasil de 87/88, e
no o produto de uma revoluo vitoriosa. E, mesmo quando o constituinte assume um papel
fundacional, insustentvel definir sua deciso como uma creatio ex nihilo; como um deciso que
nasce do nada.42
A Constituio congrega elementos do presente, do passado e do futuro. Por um lado, o resultado
de um processo histrico que se reporta s tradies polticas que do um sentido de adequao e
pertinncia ao momento constituinte. Por outro lado, oferece cidadania um projeto nacional pelo
qual vale a pena perseverar. Como afirmou Hberle, a Constituio expressa uma situao cultural
dinmica: funciona, para o povo, no s como espelho de seu legado cultural, mas tambm como
fundamento de suas esperanas.43 por isso que, para estabelecer a identidade constitucional,
necessrio reconstruir o entrelaamento do passado dos constituintes com o prprio presente e
ainda com o futuro das geraes vindouras.44 Para se evitar excessos de mistificao, tambm aqui
pertinente a advertncia de Marx:
Os homens fazem sua prpria histria, mas no a fazem como querem; no a fazem sob circunstncias de sua escolha e sim sob
aquelas com que se defrontam diretamente, legadas e transmitidas pelo passado. A tradio de todas as geraes mortas oprime
como um pesadelo o crebro dos vivos. E justamente quando parecem empenhados em revolucionar-se a si e s coisas, em criar
algo que jamais existiu, precisamente nesses perodos de crise revolucionria, os homens conjuram ansiosamente em seu auxlio os
espritos do passado.45

O poder constituinte concebido como ilimitado, por no estar sujeito a limites jurdicos,
especialmente s prescries da ordem jurdica passada. A noo tambm devida Sieys: Uma
nao independente de qualquer formalizao positiva; basta que sua vontade aparea para que
todo direito poltico cesse, como se estivesse diante da fonte e do mestre supremo de todo o direito
positivo.46 Sieys, todavia, reconhecia um limite para o poder constituinte: o Direito Natural. No
contexto histrico em que escreveu, do apogeu do jusnaturalismo Iluminista, o reconhecimento deste
limite era praticamente inevitvel.
Porm, com a crise do jusnaturalismo e ascenso do positivismo jurdico, a limitao
jusnaturalista para o poder constituinte deixa de ser reconhecida. No se aceita mais a existncia de
normas ou valores suprapositivos, que confeririam validade ao Direito.47 Alm do positivismo,
outras perspectivas constitucionais, como decisionismo de Carl Schmitt, tambm negavam a
existncia de limites ao poder constituinte, que concebido como pura vontade poltica.48 Por um
ou outro fundamento, a posio dominante passa a sustentar a inexistncia de qualquer limite
normativo para o poder constituinte originrio, tido como juridicamente onipotente.49
Mesmo para esta ltima viso, a ausncia de limitao jurdica no afasta a existncia de limites
impostos pela realidade. O poder constituinte no pode decidir o impossvel: no pode mudar a
rbita dos planetas. Quem exerce, de fato, o poder constituinte tampouco pode desconsiderar as
expectativas do seu titular. Uma assembleia nacional constituinte no deve, se pretende ver efetivada
a sua obra, ignorar os fatores reais de poder e os valores compartilhados pela comunidade.50 De
nada adianta que o constituinte declare, por exemplo, abolida a propriedade privada se no h base
material ou cultural para que essa providncia possa se converter em realidade.51 No h dvida,
portanto, que a elaborao do texto constitucional condicionada pela realidade que lhe
subjacente. O texto constitucional que desconsidere esses elementos tende a se converter em mera
folha de papel, como temia Lassalle.52 O que se afirma com a atribuio de carter ilimitado ao
poder constituinte exclusivamente que esse poder no se submete a restries jurdicas, eis que
expresso da soberania.
Hoje, contudo, mesmo na dimenso normativa, a ilimitao do poder constituinte vem sendo posta
em questo.53 H quem sustente que o poder constituinte se encontra juridicamente limitado pelos
direitos humanos reconhecidos internacionalmente.54 H tambm quem defenda que ele se limita por
princpios suprapositivos de justia.55 Verso especialmente conhecida da tese da limitao do poder
constituinte foi proposta por Otto Bachoff, para quem h normas constitucionais inconstitucionais,
ou seja, normas que formalmente compem o texto constitucional originrio, mas que no so vlidas
por violarem o direito supraconstitucional. O autor faz referncia deciso proferida, em 1950, pelo
Tribunal Constitucional da Baviera, que assentou:

A nulidade inclusive de uma disposio constitucional no est a priori e por definio excluda pelo fato de tal disposio, ela
prpria, ser parte integrante da Constituio. H princpios constitucionais to elementares, e expresso to evidente de um direito
anterior mesmo Constituio, que obrigam o prprio legislador constitucional e que, por infrao deles, outras disposies da
Constituio sem a mesma dignidade podem ser nulas.56
O Tribunal Constitucional alemo, embora jamais tenha invalidado norma constitucional

originria, reconheceu a possibilidade terica de controle das decises do poder constituinte
originrio, em casos excepcionais, de gravssimas violaes a imperativos de justia.57 Afirmou,
todavia, que essa hiptese seria altamente implausvel no cenrio de constituies democrticas,
como a germnica.58
A posio de limitao do poder constituinte originrio por princpios supra constitucionais de
justia nos parece acertada. No se trata, contudo, de limites supra-histricos, inscritos em alguma
lei divina ou transcendente, moda do Direito Natural. Tais limites tampouco se confundem com a
totalidade da normativa internacional de direitos humanos. Trata-se, antes, de limites decorrentes de
valores historicamente sedimentados, radicados na cultura do constitucionalismo, e voltados
garantia de um patamar mnimo de respeito aos direitos humanos e democracia. Apenas em casos
extremos, de profunda e inaceitvel injustia, que se pode por em causa as decises do poder
constituinte originrio. Seria a hiptese de uma Constituio que permitisse a escravido, legalizasse
a tortura de prisioneiros ou impedisse qualquer tipo de oposio ao governo.
certo que o Supremo Tribunal Federal tem rejeitado a tese das normas constitucionais
inconstitucionais, deixando de conhecer das aes que a veiculam. Foi o que ocorreu em ADI em que
se impugnava o art. 14, 4, da Constituio Federal, que estabelece a inelegibilidade do analfabeto.
O preceito seria invlido por estabelecer tratamento discriminatrio, incompatvel com os princpios
da igualdade e da dignidade humana. Como a regra do art. 14, 4, compe o texto constitucional
desde a origem, o STF se negou a apreciar a ADI, classificando a hiptese como de carncia da
ao.59 Antes, a Corte j havia enfrentado a polmica, em ADI em que se impugnava o 1 do art. 45
da Constituio Federal, que fixa o nmero de deputados federais por Estado em, no mnimo, oito e,
no mximo, setenta. Como esses limites reduzem o peso do voto dos eleitores dos estados mais
populosos, ocorreria, segundo o autor da ao, violao ao princpio constitucional da igualdade
poltica. Tambm nessa ocasio, o STF considerou o pedido juridicamente impossvel e sequer
conheceu da ao. De acordo com o Tribunal:
A tese de que h hierarquia entre normas constitucionais originrias dando azo declarao de inconstitucionalidade de umas em
face de outras incompossvel com o sistema de Constituio rgida. Na atual Carta Magna compete ao Supremo Tribunal
Federal, precipuamente, a guarda da Constituio (art. 102, caput), o que implica dizer que essa jurisdio lhe atribuda para
impedir que se desrespeite a Constituio como um todo, e no para, com relao a ela, exercer o papel de fiscal do Poder
Constituinte originrio, a fim de verificar se este teria, ou no, violado os princpios de direito suprapositivo que ele prprio havia
includo no texto da mesma Constituio.60
Tais decises do Supremo Tribunal Federal se justificam no contexto em que foram proferidas, de
plena vigncia do Estado Democrtico de Direito. As normas impugnadas no chegam a se
identificar com hiptese da frmula de Radbruch, segundo a qual a injustia extrema no
Direito.61 Nenhum dos dois preceitos impugnados chega a esse grau intolervel de injustia.
Ademais a Constituio de 88, globalmente considerada, democrtica e humanista, apesar dos seus
defeitos pontuais. Por isso, a tese de que o poder constituinte limitado normativamente no exibe,
para o Direito brasileiro, maior interesse prtico imediato. Ademais, o reconhecimento da
possibilidade de controle de constitucionalidade das normas ditadas pelo prprio constituinte
originrio ampliaria sobremaneira os riscos de um ativismo judicial contrrio Constituio,

permitindo que juzes se recusassem a aplicar as normas constitucionais a partir das suas prprias
valoraes sobre a justia, eventualmente idiossincrticas ou caprichosas. Criar-se-ia, por exemplo,
o risco de que um tribunal conservador considerasse invlida a desapropriao para fins de reforma
agrria prevista na Constituio, ou de que um magistrado comunista rechaasse a proteo
constitucional conferida propriedade privada. Teramos muito a perder e pouco a ganhar com esta
possibilidade.
Em outros contextos, contudo, a tese, alm de correta, til e merece a adeso dos democratas. H
Estados de Direito e Estados de no-Direito, conforme respeitem ou no certas noes bsicas
de justia, ligadas aos direitos fundamentais e democracia. A teoria do poder constituinte s se
sustenta como teoria de uma Constituio comprometida com o Estado Democrtico de Direito.
Pode-se tambm discutir a vinculao do poder constituinte originrio a limites materiais impostos
pelas normas que convocaram a Assembleia Constituinte. Lus Roberto Barroso chama tais limites de
condicionamentos pr-constituintes62 e eles no so incomuns. Algumas vezes, as foras polticas
que deflagram o processo constituinte, alm de definirem o processo de elaborao do novo texto,
fixam limitaes materiais a serem observadas. Na Itlia, por exemplo, estabeleceu-se que na mesma
eleio que escolheria os constituintes, o povo se manifestaria diretamente, mediante referendo,
sobre a forma de governo Repblica ou Monarquia. Quando se reuniu a Assembleia Constituinte,
em 1947, no ano seguinte ao da consulta popular em questo, ela se deparou com a deciso j tomada
em favor do governo republicano, que teve de respeitar.63
No Brasil, aps a Revoluo de 1930, o Governo Provisrio editou decreto prevendo que a nova
Constituio a ser elaborada que s entrou em vigor em 1934 deveria manter a forma
republicana federalista, e no poderia restringir os direitos e garantias dos cidados ou dos
municpios. Tambm a Lei Constitucional n 15/45, que tratou da Assembleia Constituinte de 1946,
obrigou-a a respeitar o resultado de eleio presidencial que ocorreria antes da sua instaurao,64 o
que foi observado pela Constituio de 1946.
Pode-se discutir se estes limites realmente vinculam o poder constituinte originrio, ou se ele
livre para ignor-los. Na nossa perspectiva, isso depende. O poder constituinte, como se ver a
seguir, deve corresponder a uma manifestao da soberania popular, que, idealmente, eclode em um
momento constitucional, caracterizado pela intensa mobilizao cvica da cidadania. Se o limite
imposto decorrer de manifestao direta do prprio povo, ou corresponder a uma genuna expresso
da soberania popular, faltar legitimidade assembleia constituinte para desrespeit-lo. A
assembleia no a titular do poder constituinte, que reside no povo, mas age em seu nome. No
pode, assim, contrariar os claros desgnios do povo que representa. Fora desta hiptese, deve
prevalecer a viso tradicional, no sentido da ausncia de vinculao do poder constituinte s normas
jurdicas que lhe so anteriores.
Sem embargo, h, na frica do Sul, importante precedente em que o descumprimento de
condicionamentos pr-constitucionais que no envolviam respeito s decises do prprio povo
levou invalidao judicial da prpria Constituio.65 Um frum multipartidrio, responsvel pela
transio do apartheid para a democracia, aprovou uma Constituio Interina no pas, em cujo texto
se convocava a Assembleia Constituinte. A essa caberia elaborar a Constituio definitiva da frica
do Sul, devendo deliberar por maioria de dois teros e concluir o seu trabalho em dois anos.
Assembleia foi imposta a observncia de trinta e quatro princpios acordados na Constituio
interina. Concludo o processo de elaborao, a nova Constituio foi submetida Corte
Constitucional, que deveria certific-la, como fora previsto no texto interino. A Corte, no entanto, se
negou a faz-lo, por verificar que alguns dos princpios enumerados na Constituio Interina no
haviam sido observados.66 O texto teve que retornar Assembleia, que fez as modificaes exigidas.
S ento, a Corte Constitucional o certificou, e ele pode entrar em vigor.

O poder constituinte costuma ser caracterizado ainda como incondicionado, porque ele prprio
pode estabelecer a sua forma de manifestao, no devendo obe dincia a nenhum procedimento
previamente definido. Sendo a Constituio o fundamento de validade do ordenamento, a sua
juridicidade no depende da observncia de regras de elaborao do novo texto, ditadas
anteriormente.
Isto no significa, evidentemente, que no possam ser editadas regras prvias elaborao da
nova Constituio, definindo o seu procedimento, o que, alis, bas tante comum nos processos
constituintes. A Assembleia Constituinte de 87/88, que produziu a atual Constituio, por exemplo,
foi convocada por meio da Emenda Constitucional 26/85, que atribuiu poderes constituintes ao
Congresso Nacional, determinando que ele funcionaria unicameralmente; que a sua sesso de
instalao deveria ser presidida pelo Presidente do STF; e que o texto final teria de ser aprovado,
em dois turnos de votao, pela maioria absoluta dos membros da Assembleia. Este procedimento foi
efetivamente observado. Mas a incondicionalidade do poder constituinte significa que ele pode
romper com as regras que lhe foram antes impostas e deliberar de outra maneira, sem que isso
implique invalidade da sua obra.
O tema foi discutido durante a Assembleia Constituinte de 87/88. A Emenda n 26/85, como dito,
previra a participao de todos os membros do Congresso na Constituinte, o que inclua 23
senadores eleitos em 1982, ainda durante o regime militar, sem um mandato constituinte j que
o povo, ao sufrag-los, no sabia que os estava escolhendo para a elaborao de nova Constituio.
A participao desses senadores era vista como ilegtima por diversas foras situadas esquerda do
espectro poltico. Diante disso, os deputados Plnio de Arruda Sampaio (PT), e Roberto Freire
(PCB), logo no incio dos trabalhos da Assembleia, suscitaram questo de ordem, pleiteando a
excluso dos referidos senadores.67 A questo foi indeferida pelo Ministro Moreira Alves, que se
limitou a aplicar hiptese o texto da EC
n 26/85. Contra a sua deciso, foi interposto recurso para o Plenrio da Assembleia, que rejeitou a
questo de ordem (foram 394 votos favorveis participao dos citados senadores, 124 contrrios
e 17 abstenes). Mas a prpria submisso do tema votao mostra que a Assembleia Constituinte
poderia, em tese, ter decidido contrariamente regra ditada pela EC n 26/85. Seria vlida essa sua
deciso? Certamente, haja vista a soberania da Assembleia Constituinte.
Na histria, h diversos precedentes de assembleias convocadas para decidir com base em
determinadas regras, que se insurgem contra as mesmas e deliberam de outra forma. O caso mais
conhecido envolve a elaborao da Constituio norte- americana, em 1787.68 Os convencionais
tinham sido convocados para a Conveno da Filadlfia com o objetivo de deliberarem sobre a
reforma os Artigos da Confederao, que regulavam a Confederao norte-americana, formada por
13 Estados soberanos. Os Artigos da Confederao previam a necessidade de aceitao unnime
pelos Estados de qualquer mudana, por meio dos seus poderes legislativos. Porm, os constituintes
norte-americanos decidiram subverter aquelas regras:69 no s resolveram fazer uma Constituio, ao
invs de simplesmente reformar os Artigos da Confederao, como tambm estabeleceram que seria
necessria a aprovao de apenas 9 dentre os 13 Estados para que a Constituio norte-americana
entrasse em vigor, e que a deciso nos Estados seria tomada pelo prprio povo, por meio de
convenes estaduais especialmente convocadas, e no pelos respectivos poderes legislativos.
O tema da incondicionalidade do poder constituinte voltou tona no Brasil h alguns anos, quando
Nelson Jobim, que teve papel destacado na Comisso de Redao da Assembleia Constituinte de
87/88, confessou publicamente ter feito modificaes no texto constitucional em elaborao, sem
observncia do regimento interno da Constituinte, visando a sanar omisses e contradies
supostamente existentes. Debateu-se, ento, se o fato poderia ter alguma implicao sobre a
validade dos preceitos constitucionais indevidamente alterados.70 Contudo, a questo no tem maior
relevncia jurdica, tendo em vista que o texto definitivo da Constituio, depois da introduo das
referidas mudanas, foi submetido a votao do Plenrio da constituinte, e aprovado por maioria
absoluta. Portanto, nem necessrio discutir se vcios do procedimento constituinte dessa natureza
contaminariam o texto constitucional (no contaminariam), j que qualquer defeito porventura
existente foi sanado por aquela votao.
Sem embargo, se verdade que a elaborao de uma Constituio no est juridicamente obrigada
a seguir o procedimento ditado pela ordem jurdica que a precedeu, no parece certo aceitar a
validade de todo e qualquer processo constituinte. Na medida em que se postula a ideia de um poder
constituinte fundado na soberania popular, essencial que o procedimento seja democrtico, capaz
de captar as preferncias do povo, traduzindo-as em normas constitucionais. No h, para isso, uma
nica frmula. Inmeras variaes so possveis e legtimas, tendo em vista o jogo das foras
polticas, as contingncias histricas e as tradies de cada pas. Mas no se deve transigir com
procedimentos autoritrios, como a outorga unilateral da Constituio pelos detentores do poder, ou
a imposio do texto constitucional por pases estrangeiros.
Algum poderia sustentar que esta questo no jurdica, mas poltica. Esta uma tese positivista,
que no compartilhamos. Na nossa perspectiva, legalidade e legitimidade se entrelaam, sobretudo
no domnio constitucional. A exigncia de respeito democracia na elaborao das constituies no
s poltica: tambm jurdica.
Nada obstante, h hipteses em que o processo de elaborao da Constituio se desvia de
exigncias democrticas, mas o texto se legitima com o tempo, pela adeso do povo aos seus valores.
O caso da Lei Fundamental de Bonn, j antes mencionado exemplar. Apesar dos possveis vcios
de origem do texto, elaborado num contexto de fortes constrangimentos impostos pelas foras de
ocupao da Alemanha, ele foi, com o tempo, obtendo a adeso da comunidade poltica a que se
destinava e provendo as bases para um desenvolvimento democrtico do pas. Como a Lei
Fundamental no pde reivindicar a sua legitimidade a partir de razes procedimentais, j que o
povo pouco participou de sua elaborao, teve que se legitimar por meio da prxis estatal
continuada e do seu reconhecimento implcito pelo povo.71 A legitimidade superveniente, em casos
como este, suficiente para sanar qualquer deficincia gentica da Constituio.72

A soberania tradicionalmente concebida como una e indivisvel, no podendo ser compartilhada,
sob pena de deixar de ser soberania. O mesmo atributo reconhecido ao poder constituinte, que
uma das manifestaes fundamentais da soberania. A indivisibilidade se expressa, em primeiro lugar,
na ideia de que preciso conferir unidade atuao do poder constituinte, mesmo diante da
pluralidade dos cidados que o cotitularizam, e das vises de mundo presentes na sociedade no
momento constituinte. Decises constituintes devem ser tomadas e essas envolvem a adoo de uma
determinada ideia de Direito, o que implica na excluso das ideias rivais. Como sustentava Sieys,
sempre necessrio um juiz supremo para superar os conflitos existentes na sociedade, ou a
anarquia substitui a ordem.73 Esse juiz supremo o poder constituinte. A deciso constituinte em
favor de um Estado liberal-burgus exclui aquela em favor de um Estado Social; a opo pela
democracia elimina a outra pelo autoritarismo; a escolha do Estado secular afasta a teocracia. H
uma identidade constitucional que se forma por meio da negao de outras identidades possveis.74
certo que decises fundamentais precisam ser adotadas pelo poder constituinte, e as suas
escolhas, de carter vinculante, sempre importam na rejeio de outras alternativas porventura
existentes. Contudo, a ideia de indivisibilidade do poder constituinte no pode ser aceita, se importar
na adoo de uma compreenso fechada sobre a identidade constitucional, que no seria compatvel
com o pluralismo presente nas sociedades contemporneas, nem com o iderio do constitucionalismo
democrtico, que se assenta no respeito s diferenas. O poder constituinte, no Estado Democrtico
de Direito, no pode ser compreendido como uma fora homogeneizadora, que suprima a diversidade
em nome da unidade, ou bloqueie a discusso sobre as decises polticas fundamentais do Estado e
da sociedade.75
A indivisibilidade significa tambm, de acordo com a concepo ortodoxa, que no h poder
constituinte pela metade. Ou se est diante de um ato do poder constituinte originrio, que no se
sujeita a limites, ou que existe uma manifestao de um poder constitudo, que deve observar as
limitaes traadas pelo primeiro.
Esta construo foi abalada pelo advento do constitucionalismo supra-estatal, sobretudo no
contexto da Unio Europeia. Embora no tenha sido ainda aprovado um texto constitucional para a
Unio Europeia, muitos sustentam que os seus principais tratados j possuem esta natureza.76 Apesar
da crise econmica recente, o fortalecimento institucional da Unio Europeia nas ltimas dcadas
inequvoco: ela possui poderes Executivo, Legislativo e Judicirio prprios, e as suas normas tm
aplicao imediata nos Estados, e supremacia em face do respectivo direito interno. Neste quadro,
de superposio e entrelaamento entre os ordenamentos nacionais e o comunitrio, o discurso da
supremacia constitucional vem cedendo espao a concepes mais pluralistas da ordem jurdica.77 O
novo contexto pe em xeque a ideia de soberania estatal indivisvel, e, por consequncia, tambm a
existncia de um poder constituinte com a mesma caracterstica.
No Brasil, existe uma dimenso prtica relevante no debate sobre a indivisibilidade do poder
constituinte. Trata-se da hiptese, frequentemente aventada no meio poltico, de convocao de uma
assembleia constituinte parcial, para deliberar sobre tema especfico, mas sem seguir as regras sobre
reforma constitucional ditadas na Constituio. A concepo tradicional nega esta possibilidade,
afirmando que ou a assembleia convocada ter poderes constituintes e, portanto, poder decidir
sobre qualquer assunto; ou ela ser um simples poder constitudo, hiptese em que no poder
afastar-se das normas constitucionais que regulam o poder de emenda. No haveria outra alternativa.
No vislumbramos, a princpio, uma impossibilidade terica na convocao de uma assembleia
constituinte parcial. Se o que lastreia o poder constituinte a soberania popular, possvel conceber
um cenrio em que haja uma intensa mobilizao do povo no sentido de ruptura com apenas parte da
ordem constitucional vigente, sem que se pretenda romper com outras partes da Constituio. Em um
contexto como esse, uma assembleia constituinte parcial seria mais adequada do que outra, investida
de plenos poderes para tratar de todos os assuntos. Afinal, no a assembleia constituinte a titular do
poder constituinte. Esse reside no povo, que a assembleia apenas representa.
Todavia, fora de um genuno momento constituinte, caracterizado pela intensa mobilizao popular
em favor de rompimento ainda que parcial com a Constituio, esta possibilidade no existe.
Nos contextos ordinrios da vida poltica, as mudanas constitucionais tm de ser perseguidas por
meio dos procedimentos estabelecidos pela prpria Constituio para a sua reforma. Pretender fazlo de modo diferente seria verdadeira fraude Constituio. No presente, embora o tema da
assembleia constituinte parcial venha sendo aventado, no se vivencia nada parecido com um
verdadeiro momento constituinte. As reformas constitucionais desejadas por certas foras polticas
algumas de fato importantssimas, como a reforma poltica devem ser implementadas com
observncias das regras e limites ditados pela Constituio.

O poder constituinte definido como permanente, pela possibilidade de se manifestar a qualquer
tempo. Como consignava Sieys, uma nao no pode nem alienar, nem se proibir o direito de
mudar; e, qualquer que seja sua vontade, ela no pode cercear o direito de mudana assim que o
interesse geral o exigir. (...) Eu entendo que ela pode obrigar seus membros, seus mandatrios, e tudo
o que lhe pertence: mas ser que ela pode impor deveres a si mesma? O que um contrato consigo
mesma? Sendo as duas partes a mesma vontade, ela pode sempre desobrigar-se de tal
compromisso.78
O fato de o poder constituinte ter se manifestado em 1987/88 no Brasil no impede que volte a
eclodir no futuro. Sob o ngulo prescritivo, o poder de criar uma Constituio nova deve manter-se
latente durante a maior parte do tempo, manifestando-se, excepcionalmente, apenas nos momentos
constitucionais, em que h intensa mobilizao popular para ruptura com a ordem vigente.
Referimo- nos aqui certo apenas ao poder constituinte originrio, e no ao poder de alterar a
Constituio, que se manifesta mais frequentemente, seja por meio dos processos formais de mudana
do texto, seja pela da mutao, no meio social, dos valores constitucionais.
De todo modo, a frequncia excessiva de manifestaes do poder constituinte originrio no
positiva, gerando instabilidade poltica e comprometendo o florescimento de uma cultura
constitucional. tambm por isso que as constituies devem conter mecanismos para alterao dos
seus preceitos que no sejam to inacessveis s maiorias sociais, a fim de no se converterem em
estmulo ao rompimento institucional. A permanncia do poder constituinte no deve ser
compreendida como a dilao, indefinida no tempo, da situao excepcional que caracteriza a
poltica no perodo de elaborao constitucional, pois essa no tem como conviver com o
constitucionalismo, que persegue a limitao jurdica do poder. 79 Tal permanncia significa, to
somente, que a soberania popular no patrimnio exclusivo de uma nica gerao. Em outras
palavras, feita a Constituio, a soberania popular no se extingue. Ela subsiste, e o povo pode, em
momentos extraordinrios da vida nacional, invoc-la de novo, para dar-se uma nova Constituio.
Como tambm pode rectius, deve manter-se ativo na arena da interpretao constitucional,
convertendo-se em protagonista do processo de concretizao da Constituio.

No h dvida de que a Constituio integra o ordenamento jurdico. Mas e o poder constituinte,
que lhe anterior? Para a concepo positivista do poder constituinte, esse um poder de fato,
situado fora do Direito, j que no se subordina a qualquer limite jurdico, e no h nenhum critrio
normativo que permita a sua identificao.80 O decisionismo de Carl Schmitt compartilha esta mesma
ideia, ao conceber o poder constituinte como pura fora poltica, capaz de tomar a deciso
fundamental sobre a existncia da comunidade estatal.81 H, todavia, quem rejeite esta tese,
sustentando a natureza jurdica do poder constituinte. Para esses, o poder constituinte no est fora do
Direito, mas tambm regulado por ele.
Quem concebe o poder constituinte como um poder de fato, afirma que o reconhecimento da
validade de uma Constituio no pode se dar por meio de critrios jurdicos.82 Se determinadas
foras polticas editarem um ato com a pretenso de romper com o ordenamento vigente e de fundar
uma nova ordem jurdica, chamando-o de Constituio, no haver qualquer critrio jurdico para
aferir se houve ou no, ali, uma efetiva manifestao do poder constituinte originrio. Ser preciso
aguardar para aferir se a comunidade poltica reconhece o ato editado como a sua Constituio. Em
outras palavras, ser necessrio analisar se os comportamentos adotados pela comunidade
especialmente, mas no exclusivamente, pelos seus operadores do Direito partem ou no da
aceitao daquele ato como nova Constituio. Isso, frise-se bem, independentemente da motivao
de tais comportamentos, que pode ser decorrente da mera subordinao fora de quem detm o
poder, do reconhecimento da legitimidade do ato fundacional, ou de qualquer outra razo. Caso haja
aceitao da nova Constituio, ter ocorrido manifestao do poder constituinte originrio. Do
contrrio, ter-se- um ato ilcito provavelmente, um ato de grave traio , sob a perspectiva do
ordenamento que se pretendia romper, que continuar em vigor. Essa posio foi claramente
sustentada por Hans Kelsen:
Suponha-se que um grupo de indivduos tente conquistar o poder pela fora, a fim de depor o governo legtimo de um Estado at
ento monrquico e introduzir nele uma forma republicana de governo. Se forem bem-sucedidos, se a velha ordem terminar e a
nova ordem comear a ser eficaz, porque os indivduos cuja conduta a nova ordem regula efetivamente se conduzem de um
modo geral em conformidade com a nova ordem, ento essa ordem considerada como uma ordem vlida. Agora, de acordo
com essa nova ordem que a conduta dos indivduos interpretada como sendo lcita ou ilcita. Mas isso significa que se pressupe
uma nova norma fundamental. No mais a norma segundo a qual a velha constituio monrquica era vlida, mas uma norma
segundo a qual a nova constituio republicana vlida, uma norma que investe o poder revolucionrio de poder legal. Se os
revolucionrios fracassarem, se a ordem que tentam estabelecer permanecer ineficaz, ento, por outro lado, seu empreendimento
interpretado no como um ato criador do Direito, como um ato lcito, como o estabelecimento de uma constituio, mas como
um ato ilcito, como crime de traio, e isso segundo a velha constituio monrquica e sua norma fundamental especfica.83
Portanto, para Kelsen, a validade da nova Constituio depende de uma questo emprica: a sua
eficcia social, em termos globais. No campo do positivismo jurdico, Herbert Hart foi ainda mais
claro. Para o jusfilsofo ingls, existe, em cada ordenamento, uma regra de reconhecimento, que
permite a identificao das normas jurdicas que lhe pertencem. Os atos e normas jurdicas so
vlidos se tiverem sido produzidos em conformidade com essa norma de reconhecimento (ou com
outras normas, editadas de acordo com a regra de reconhecimento). Para Hart, a identificao da
regra de reconhecimento vigente em cada ordenamento no se d por critrios jurdicos, mas
estritamente empricos. regra de reconhecimento de um ordenamento aquela que a comunidade
aceita e usa como tal.84 Trata-se de um juzo de fato, e no de uma anlise lgico-formal ou de uma
avaliao moral. A adoo dessa concepo importa na adeso tese do poder constituinte como
poder de fato.
Em conhecida deciso proferida em 1955, o STF parece ter endossado essa mesma concepo.
Aps o suicdio de Getlio Vargas, o Vice-Presidente Caf Filho assumira o poder, mas teve de se
ausentar do cargo, em razo de ataque cardaco, sendo ento substitudo pelo Presidente da Cmara
dos Deputados, Carlos Luz. A esta altura, Juscelino Kubitschek j havia sido eleito para a
presidncia e aguardava o momento da sua posse. Porm, vendo prenncios de um golpe para
impedir a posse de Juscelino, o General Lott desfechou uma espcie de contragolpe militar
preventivo, afastando Carlos Luz, que supostamente participava da conspirao, e empossando, no
seu lugar, o vice-presidente do Senado, Nereu Ramos. Naquele nterim, o Congresso votou o
impedimento de Caf Filho e decretou o estado de stio no pas. Caf Filho, recuperado do problema
de sade que o acometera, quis ser investido no cargo, e impetrou para tanto mandado de segurana
no STF. 85 A Corte decidiu esquivar-se da apreciao do caso, sustando o julgamento do feito at o
fim do estado de stio, o que, com a iminente posse de Juscelino, acarretaria fatalmente a perda de
objeto do mandado de segurana. No julgamento, no entanto, alguns ministros teceram consideraes
sobre a relao entre o Direito e a fora que merecem ateno:
Qual o impedimento mais evidente, e insupervel pelos meios legais, do titular da Presidncia da Repblica, que o obstculo oposto
por uma vitoriosa insurreio armada? (...)
uma situao de fato, criada e mantida pela fora das armas, contra a qual seria, obviamente, inexequvel qualquer deciso do
Supremo Tribunal. A insurreio um crime poltico, mas, quando vitoriosa, passa a ser ttulo de glria, e os insurrectos estaro a
cavaleiro do regime legal que infringiram; sua vontade que conta, e nada mais. (Min. Nelson Hungria)
D-se a atuao das Foras Armadas o nome de contragolpe, como pretendem os seus simpatizantes; chame-se golpe, como
querem os que a censuram (...); certo que, juridicamente, foi ato de revoluo. (...)
Mas no nos compete examinar essas razes. O seu julgamento pertence ao Tribunal da Histria (...).
Qual a atitude da Magistratura em face dos governos de fato?
De absoluto respeito. De acatamento s suas deliberaes. A Magistratura, no Brasil ou alhures, no entra na apreciao da
origem do Governo. Do contrrio, teramos um Poder Judicirio a ordenar a contra-revoluo, o que jamais se viu em qualquer
pas do mundo. (Min. Mrio Guimares)
Nossa Corte Suprema, por outro lado, nunca recusou aplicao aos Atos Institucionais editados
pelo governo militar, 86 que se autoproclamavam emanaes do poder constituinte originrio,
decorrente da Revoluo de 1964, apesar da flagrante ilegitimidade do seu procedimento de
elaborao normas impostas unilateralmente pelo governante militar de planto , bem como do
contedo abusivo e imoral de muitos deles. No h como estabelecer se a fidelidade do STF a esses
atos decorreu da adeso da Corte ao credo jurdico positivista, da afinidade ideolgica dos ministros
com o governo militar, ou, simplesmente, do ambiente autoritrio da poca, que no dava margem
para a adoo de postura muito diferente pelo Tribunal, sem risco institucional para o seu
funcionamento, ou mesmo pessoal, para os seus magistrados. Provavelmente, a resposta correta
envolve um pouco de cada um destes elementos.87
J sob a gide da Constituio de 88, em casos que versavam sobre possveis violaes a
clusulas ptreas pelo poder constituinte derivado, alguns Ministros teceram consideraes sobre a
diferena entre esse e o poder constituinte originrio, qualificando o ltimo como um poder de fato,
ao contrrio do primeiro, tido como poder de direito. Nesse sentido, consignou o Ministro Cesar
Peluzo, em voto proferido na ADI n 2.356-MC: A eficcia das regras jurdicas produzidas pelo
poder constituinte originrio no est sujeita a nenhuma limitao normativa de ordem material, e
muito menos, formal, porque provm do exerccio de poder ftico, cuja fora soberana e vinculante,
repousando no fato de se impor obedincia geral, independe de legitimao jurdica.88
No h dvida de que o poder constituinte originrio um poder eminentemente poltico, que,
como j ressaltado, no atua seguindo os procedimentos e observando os limites ditados pela ordem
jurdica que o antecedeu. Sem embargo, apesar da sua dimenso poltica, ele tambm pertence
esfera do Direito, uma vez que, como j salientamos anteriormente, no onipotente, estando sujeito
a limites e condicionamentos no s sociais, como tambm jurdicos, atinentes ao respeito ao
contedo mnimo dos direitos humanos e observncia de procedimento democrtico na elaborao
da Constituio.
Essa posio envolve a adoo de um conceito sobre o poder constituinte que no apenas
descritivo, mas tambm prescritivo.89 Em outras palavras, s deve ser reconhecida como
manifestao vlida do poder constituinte aquela que satisfaa condies morais mnimas,
relacionadas no s legitimidade democrtica do seu exerccio, como tambm ao contedo da
Constituio elaborada.90 Subjacente a esta posio h a crena, que compartilhamos com os no
positivistas, de que a relao entre Direito e Moral no apenas contingente, mas necessria.91 As
manifestaes de poder, ainda quando socialmente eficazes, no criam normas jurdicas quando no
observarem aquelas condies morais elementares. No pode ser aceita sem reservas a mxima
positivista, exposta pela primeira vez por Thomas Hobbes, de que autoritas non veritas facit legem.
A ilegitimidade no uma questo exclusivamente poltica, de natureza extrajurdica. Legitimidade e
legalidade, embora no se confundam, no habitam universos separados, mas se comunicam.92 A
grave ilegitimidade contamina a validade jurdica de um ato e isso vale at para a Constituio.
Por isso, e considerando que a expresso poder constituinte no neutra, mas ostenta uma
inequvoca natureza legitimadora, entendemos indispensvel que se conjugue a viso descritiva com
a prescritiva no tratamento do assunto. Do contrrio, ter-se-ia de reconhecer, por exemplo, que o AI5, ditado pelos militares no auge do perodo de exceo, configurou vlido exerccio do poder
constituinte originrio. Afinal, aquele ato institucional no buscava fundamento de validade na
Constituio de 1967, mas se sobrepunha a ela, fundando-se na Revoluo vitoriosa de 1964. Ele
foi regularmente observado pela sociedade brasileira, inclusive pelo STF, passando no teste da
eficcia social.
Portanto, na nossa viso, o poder constituinte originrio no apenas um poder de fato. Ele
tambm um poder de Direito.

Em um amplo estudo emprico sobre as razes que levam uma Constituio a durar, cientistas
polticos norte-americanos registraram a edio, entre 1789 e 2005, de nada menos que 935
diferentes constituies nacionais.93 Desde ento, muitas outras constituies foram elaboradas. Cada
uma destas constituies foi confeccionada num contexto diverso. Todavia, para fins didticos,
possvel delinear alguns modelos de processo constituinte que frequentemente se repetem. Estes
modelos correspondem a tipos ideais, no sentido weberiano. Alguns casos no se encaixam bem em
nenhum deles, e outros podem se situar em algum ponto intermedirio entre modelos diferentes.
Norman Dorsen, Michel Rosenfeld, Andrs Saj e Susanne Baer, 94 em lio reproduzida no Brasil
por Lus Roberto Barroso,95 aludem a quatro processos mais comuns: o coroamento de uma
revoluo vitoriosa; a reconstruo do Estado, aps uma derrota na guerra; a transio pacfica de
regime poltico; e a criao de um novo Estado, decorrente de liberao do regime colonial. J Jon
Elster identificou oito diferentes circunstncias que induzem a criao de constituies: uma crise
social ou econmica; uma revoluo; o colapso do regime; o medo de um iminente colapso do
regime; a derrota na guerra; a reconstruo aps a guerra; a criao de novos estados; e a libertao
do domnio colonial.
A seguir, teceremos breves comentrios sobre alguns destes contextos mais comuns: (a) a
revoluo vitoriosa; (b) a formao de um novo Estado, por agregao de Estados anteriores; (c) a
emancipao poltica do Estado; (d) o colapso do regime; (e) uma grave crise poltica, social,
econmica ou militar; (f) um golpe de Estado; (g) uma transio pacfica de regime. Em seguida,
falaremos ainda (h) sobre a hiptese de ocorrncia de um verdadeiro momento constitucional, do
qual no resulte a elaborao de nova Constituio; e (i) sobre a possibilidade de exerccio do poder
constituinte no contexto supranacional, aludindo ao caso da Unio Europeia. No repetiremos aqui,
para evitar redundncias, a exposio sobre os processos de elaborao das constituies

brasileiras, j descritos nos captulos 3 e 4.

Num sentido jurdico-formal, todo exerccio do poder constituinte originrio revolucionrio, j
que se prope a romper com a ordem jurdica anterior. 96 No esse o sentido aqui empregado.
Quando falamos em revoluo, cogitamos de uma mudana profunda e radical nas relaes polticas
e sociais, que ocorre de forma rpida e intensa. A revoluo, neste sentido, se ope evoluo:
aquela abrupta; esta lenta e promove alteraes incrementais no status quo. Uma revoluo tem
sempre a pretenso de instaurar algo novo na comunidade poltica.97 Ela representa um recomeo,
que envolve uma rejeio ao passado.
No cenrio da revoluo vitoriosa, a elaborao da Constituio juridiciza o novo regime
institudo. Aqui, se manifesta com grande intensidade a ideia de rompimento com as instituies
jurdicas e polticas do regime anterior. O exemplo paradigmtico ocorreu na elaborao da
Constituio da Frana de 1791, que se seguiu Revoluo Francesa, e que substituiu o absolutismo
pelo regime da monarquia constitucional, baseado na soberania nacional, na separao de poderes e
na garantia de direitos individuais. So tambm exemplos de Constituio revolucionria a
Constituio do Mxico de 1917 (ainda em vigor), que se seguiu Revoluo Mexicana; a
Constituio Russa de 1918, elaborada aps a Revoluo de 1917; e a atual Constituio portuguesa,
de 1976, editada aps a Revoluo dos Cravos de 1974.98 No momento em que finalizamos esse
volume, alguns pases do Oriente Mdio esto elaborando constituies, na sequncia de processos
revolucionrios que depuseram ditadores. H uma verdadeira onda constituinte naquela regio do
planeta, que se seguiu chamada Primavera rabe.
No Brasil, as Constituies de 1891 e 1934 so as que mais se aproximam do modelo da
revoluo vitoriosa, na medida em que forneceram o arcabouo jurdico para o Estado, aps,
respectivamente, a proclamao da Repblica, em 1889, e a Revoluo de 1930,99 que representaram
rupturas com os regimes polticos anteriores. No h dvida, contudo, que a profundidade das
mudanas decorrentes destes movimentos no foi comparvel da Revoluo francesa, sempre
tomada como exemplo. J a Constituio de 1967 no se enquadra minimamente no mesmo modelo,
apesar da retrica de legitimao das foras que a editaram. No se pode qualificar de revoluo o
golpe militar de 1964, j que ele no teve o propsito de promover mudanas na sociedade, mas
pretendeu, isto sim, impedir aquelas que o governo constitucional de Joo Goulart vinha realizando e
anunciando.
A irrupo do poder constituinte por meio de processo revolucionrio foi criticada pelos
pensadores ligados ao conservadorismo. Nesta linha, conhecida a objeo do ingls Edmund Burke
ideia de Constituio promovida pela Revoluo Francesa, envolvendo uma ruptura com o
passado. A Constituio, para Burke, no pode ser o fruto de um voluntarismo poltico, mas repousa
na tradio e na natureza das coisas.100 Autores reacionrios, como Joseph de Maistre e LouisAmbroise de Bonald levaram esta crtica ainda mais longe, na tentativa de exorcizar o pensamento
revolucionrio e as contribuies da Revoluo Francesa teoria poltica, e de defender o retorno
ao Antigo Regime. 101 Na verdade, as revolues sempre foram temidas e repudiadas pelos
conservadores, que preferem a preservao do status quo, por mais injusto que seja.
Do outro lado, os radicais muitas vezes se opem constitucionalizao do regime aps a
revoluo, pois a elaborao da Constituio, por assim dizer, encerra o perodo
revolucionrio.102 Nas palavras de Ulrich K. Preuss, ao fazer uma Consti tuio, as foras
revolucionrias cavam o seu prprio tmulo; a Constituio o ato final da revoluo.103 Por isso,
no incomum que os revolucionrios prefiram postergar este momento, preservando, assim, uma
maior amplitude para as suas aes. Isso ocorreu no Brasil, aps a Revoluo de 1930, quando se
adiou excessivamente a elaborao da Constituio, que daria contornos e limites jurdicos ao novo
regime.104 A formalizao das bandeiras revolucionrias por meio da elaborao da Constituio ,
porm, um momento indispensvel sob a perspectiva do constitucionalismo, diante da necessidade de
organizao e limitao jurdica do poder poltico.105

Este processo de criao de novo Estado tem como exemplo paradigmtico a elaborao da
Constituio dos Estados Unidos, em 1787. o cenrio do federalismo centrpeto.
Aps a declarao de independncia, em 1776, houve a aprovao, pelo Congresso Continental,
em 1777, dos chamados Artigos da Confederao (a sua ratificao s se concluiu em 1781), que
uniam as treze ex-colnias norte-americanas por um tnue vnculo confederativo, cada qual
possuindo sua prpria Constituio. Apesar de caracterizar a Unio como perptua, os Artigos da
Confederao estabeleciam tambm que cada Estado retinha sua soberania, liberdade e
independncia. As mudanas nos Artigos da Confederao careciam de aprovao pelos poderes
legislativos de todos os Estados. A Unio sequer tinha Poder Executivo ou Judicirio. Seu poder
restringia-se, fundamentalmente, s prerrogativas de declarar guerra e de manter relaes
internacionais, sem maiores competncias no que tocava aos negcios internos, e sem contar,
inclusive, com a faculdade de arrecadar impostos. Essas limitaes impediam que diversas questes
fossem equacionadas, como as concernentes regulao do comrcio entre os Estados. Convocou-se,
ento, uma nova Conveno, que se realizou na Filadlfia, em 1787, com o objetivo de reformar os
Artigos da Confederao. Ao invs disso, contudo, os convencionais resolveram elaborar uma
Constituio, substituindo a Confederao pela forma federativa de Estado e conferindo Unio
poderes mais significativos. Ento, os constituintes j se denominavam como ns, o Povo dos
Estados Unidos, e declaravam o objetivo de formar uma Unio mais perfeita. Rompendo com o
que fora previsto nos Artigos da Confederao, decidiram os constituintes que a nova Constituio
passaria a valer desde que ratificada por apenas nove estados, por meio de convenes especficas.
Este processo finalizou-se em 1788, quando a Constituio entrou em vigor.
A Constituio de 1891, que institui o federalismo no Brasil, no pode ser enquadrada neste
modelo, j que a nossa federao no resultou de um movimento de agregao de Estados antes
soberanos, mas sim de um movimento de segregao, que converteu em federal o nosso Estado at
ento unitrio. A origem do federalismo no Brasil foi centrfuga e no centrpeta.

Como se sabe, aps o perodo do descobrimento, as potncias europeias criaram colnias em
diversos continentes. A libertao dessas colnias deu ensejo elaborao de inmeras
constituies. Na primeira metade do sculo XIX, isso ocorreu na Amrica Latina, quando a maior
parte dos pases se emancipou do jugo colonial espanhol ou portugus, elaborando as suas primeiras
constituies. A Constituio brasileira de 1824 foi editada naquele contexto.
No final do sculo XIX e incio do sculo XX, o fenmeno vai ocorrer em antigas colnias
britnicas, como Canad (1867), Austrlia (1901) e frica do Sul (1909). Nestes casos, contudo, as
constituies no foram redigidas pelos prprios Estados emancipados, mas impostas pela GrBretanha, no contexto das negociaes para concesso de autonomia poltica.106 Entre a II Guerra
Mundial e a dcada de 70 ocorre uma nova onda de emancipaes de Estados africanos e asiticos
do domnio colonial. Alguns, como a ndia, elaboraram a sua prpria Constituio, em vigor desde
1947. Outros tiveram que negociar as suas com as antigas metrpoles, ou mesmo foram forados a se
submeter aos textos que essas lhes impuseram, passando a reger-se por constituies
heternomas.107
Nos ltimos tempos, novos Estados foram formados a partir da extino da Unio Sovitica, em
1991, e da desintegrao da antiga Iugoslvia, na dcada de 1990, que tambm tiveram que elaborar
as suas constituies.
6.6.4 O colapso
O cenrio de colapso ocorre quando as instituies do Estado sucumbem, e, depois da sua
destruio, torna-se necessrio reerguer o Estado sobre novas bases. Esta reconstruo se d,
normalmente, por meio da negao dos valores do regime anterior. Isso pode ocorrer, por exemplo,
aps uma grave derrota em guerra externa. Trs casos importantes do fenmeno se sucederam, depois
da II Guerra Mundial, na Alemanha, na Itlia e no Japo. Todos estes pases foram derrotados na
guerra pelas potncias aliadas. Depois do final da guerra, os seus ordenamentos foram recons trudos
em bases humanistas e democrticas. No caso do Japo, como j salientado, a Constituio foi
redigida pelas foras de ocupao norte-americana, que praticamente a impuseram ao pas, em 1946.
Na Alemanha (1949) e na Itlia (1947), isto no ocorreu. Os prprios Estados elaboraram as suas
constituies, com a ressalva de que, na Alemanha, as potncias aliadas exerceram relevante
influncia sobre o processo constituinte, impondo princpios a serem seguidos e o procedimento a ser
observado. Em todos estes casos, o contedo das constituies representou uma forte reao em
relao aos abusos do passado. Na Alemanha e Itlia, especialmente, que se submeteram ao nazismo
e ao fascismo, as constituies se baseiam em valores opostos aos predominantes no regime anterior,
timbrando-se pelo respeito dignidade humana, liberdade e igualdade.
6.6.5 Grave crise

No cenrio da grave crise, o exerccio do poder constituinte antecipa-se ao colapso. O Estado e a
sociedade atravessam graves turbulncias, que pem o regime em risco. A instabilidade poltica e
social torna-se uma ameaa grave. Antes que tais turbulncias cheguem a um desfecho dramtico,
ocorre a elaborao de nova Constituio, que envolve a tentativa de correo dos problemas
institucionais percebidos no regime substitudo.
Um caso claro o da Constituio francesa atual, elaborada em 1958.108 Na poca da sua edio,
vigia na Frana a Constituio de 1946, que instaurara a chamada 4 Repblica, e definira um sistema
de governo parlamentarista. A instabilidade poltica no pas era extrema: nos 12 anos em que vigorou
tal Constituio, a Frana teve nada menos do que 22 governos. Havia um certo consenso no sentido
de que o sistema poltico vigente era disfuncional. Mas o estopim do momento constitucional foi uma
crise militar. A Frana, desde 1955, travava uma guerra com a Arglia, que era sua colnia e
buscava a emancipao. O meio poltico e a opinio pblica estavam paulatinamente retirando o
apoio guerra, mas as Foras Armadas se recusavam a se retirar daquele pas, e pairava a ameaa
de um golpe militar contra o governo francs. O retorno de Charles de Gaulle ao poder que
liderara a resistncia francesa no perodo de ocupao nazista era visto como a nica alternativa
para se evitar uma guerra civil iminente, pela autoridade moral que ele detinha sobre os franceses,
inclusive os militares. De Gaulle aceita o encargo com uma condio: queria uma nova Constituio,
pois a que estava em vigor, na sua opinio, tornava o pas ingovernvel. Ele assume o poder em maio
de 1958 e, dias depois, aprovada uma lei constitucional que autoriza o governo a elaborar um
projeto de Constituio, a ser aprovado pelo povo. Um grupo sob a sua liderana poltica redige o
novo texto constitucional, que fortalecia o Poder Executivo e criava uma espcie de regime semipresidencialista. O texto, depois de aprovado por um Comit consultivo e pelo Conselho de Estado
francs, submetido a um referendo, que o aprova por maioria acachapante (80,1% dos votantes, e
66,4% do eleitorado francs).
Algumas vezes, um suposto risco usado como mero pretexto para uma ruptura institucional da
qual resulta a imposio de nova Constituio. A crise no real, no passando de v justificativa
para rompimento com a ordem vigente, servindo, em geral implantao de um governo autoritrio.
Nos tempos da Guerra Fria, a ameaa comunista foi frequentemente invocada neste sentido. Claro
exemplo desta patologia foi a outorga da Constituio de 1937, por Getlio Vargas, depois da
descoberta de um plano comunista para dominar o pas o famigerado Plano Cohen na
verdade uma completa farsa, encenada para justificar o recrudescimento do regime por meio de um
golpe de Estado.

No cenrio do golpe de Estado, no h um verdadeiro momento constitucional. No existe
relevante mobilizao cvica no sentido de ruptura com a ordem vigente, mas h o desejo de um
grupo de se instalar no governo, ou a inteno dos governantes de assumirem poderes mais amplos
do que os conferidos pelo sistema jurdico em vigor. Essas pessoas, ao invs de buscarem o acesso
ao poder ou as mudanas institucionais desejadas pelos meios legtimos, com observncia das regras
do jogo, rompem com essas regras para promover os seus objetivos. Os golpes de Estado, que
podem vir da direita ou da esquerda, sempre envolvem o uso, ou pelo menos a ameaa de uso da
fora. Trata-se, com frequncia, de um movimento militar, ou que obtm o apoio de setores
expressivos das Foras Armadas. Em geral, os golpistas se apresentam como revolucionrios, e se
arvoram condio de representantes dos interesses populares. No poder, instauram governos
autoritrios e, no mais das vezes, acabam governando em causa prpria, e a servio dos setores da
elite aos quais esto vinculados. No h, no golpe de Estado, a pretenso de promoo de mudanas
mais profundas nas relaes sociais, ao contrrio do que ocorre nas verda deiras revolues.109
No incomum que, aps o golpe, as suas lideranas busquem legitimar o seu governo, por meio
da elaborao de constituies. Essas constituies podem simplesmente legalizar o regime
arbitrrio instaurado (Constituio semntica, no sentido de Loewenstein),110 ou, o que ocorre com
mais frequncia, dar-lhe uma fachada mais democrtica, prometendo direitos e liberdades que no
saem do papel (Constituio nominal ou simblica). O golpismo era uma verdadeira maldio
latino-americana at duas dcadas atrs, que, felizmente, parece ter arrefecido no continente nos
ltimos tempos.
As Constituies brasileiras de 1937 e de 1967 decorreram de golpes de Estado, desfechados,
respectivamente, por Getlio Vargas, naquele mesmo ano, e pelos militares, em 1964. Elas deram
aparncia legal a regimes polticos francamente auto ritrios. Em pases subdesenvolvidos, em que
no h enraizamento cultural do constitucionalismo, os golpes de Estado so a causa mais frequente
de elaborao de novas constituies. Nos pases campees em nmero de constituies
Repblica Dominicana (33) e Haiti (27) a absoluta maioria dos textos constitucionais resultou de
golpes de Estado.111 Mas o privilgio no dos pases perifricos. A Constituio francesa de
1852, que ps fim 2 Repblica, editada unilateralmente pelo Presidente Lus Napoleo Bonaparte
logo depois convertido em Imperador (Napoleo III) , tambm considerada o resultado de um
golpe de Estado.112

Outro cenrio constituinte o de transio pacfica entre regimes polticos. A mudana em relao
ao regime pretrito, nessa hiptese, pode ser profunda. Mas ela no decorre de um ato de fora,
sendo antes o resultado de uma negociao entre as foras polticas do regime que se esvai e as que
lhe fazem oposio. Trs exemplos importantes deste modelo na contemporaneidade so a
Constituio da Espanha, de 1978, a Constituio sul-africana, de 1996, e a prpria Constituio
brasileira, de 1988 todas atualmente vigentes. Em todos esses casos, a transio se deu no sentido
da democratizao de regimes autoritrios.
Na Espanha,113 a mudana do regime se iniciou com a morte de Franco em 1975, ditador que
governava o pas desde 1939, e envolveu delicadas negociaes entre as mais importantes foras
polticas do pas, que chegaram a celebrar um pacto para viabilizar poltica e economicamente a
transio o chamado Pacto de Moncloa. A Constituio foi elaborada pelas Cortes (Poder
Legislativo espanhol), democraticamente eleitas aps a morte do ditador, que assumiram funes
constituintes. Ela foi submetida a um referendo, que a aprovou por avassaladora maioria (87,8% dos
votantes), entrando em vigor em dezembro de 1978. Trata-se de uma Constituio democrtica, que
deu grande relevo aos direitos fundamentais, e que vem desempenhando a contento o seu papel, tendo
exercido importante influncia na elaborao da Constituio brasileira de 88.
A transio sul-africana do odioso regime do apartheid para o atual j foi anteriormente descrita
neste captulo. Apesar de a atual Constituio do pas ser o resultado de um pacto poltico, do qual
tambm participaram integrantes do antigo regime racista, uma das suas principais caractersticas o
repdio a tudo que possa lembr-lo. Pode-se dizer que o principal eixo da construo da identidade
constitucional sul-africana o combate ao legado material e cultural do apartheid. Neste ponto, no
houve concesses ao antigo regime.
Como visto detalhadamente no Captulo 4, a nossa atual Constituio foi o coroamento de um
processo de transio pacfico, da ditadura militar instaurada em 1964 para um regime democrtico.
As lideranas do governo militar no foram excludas do processo de redemocratizao. Pelo
contrrio, uma parte significativa dos constituintes era composta por polticos que integraram a base
de sustentao daquele regime, e o primeiro Presidente a governar aps o fim do perodo militar
Jos Sarney , que presidiu o pas durante a Assembleia Constituinte, foi uma importante liderana
civil nos tempos da ditadura. No obstante, a Assembleia Constituinte, que contou com um grau
indito de participao popular, elaborou um texto profundamente comprometido com a democracia e
com os direitos humanos, francamente refratrio ideologia autoritria que imperou durante o regime
militar.

possvel que uma Nao passe por um efetivo momento constitucional, em que o seu povo
decida coletivamente fundar ou refundar o Estado e as suas instituies jurdico-polticas, mas que
no decorra, deste impulso fundacional, a elaborao de uma nova Constituio. Tem-se, nesta
hiptese, um poder constituinte originrio ativado, mas esse no produz uma Constituio em sentido
formal. Nessa hiptese, a energia constituinte pode se expressar juridicamente de vrias maneiras,
como por meio da aprovao de emendas Constituio anterior ou da edio de novas leis, sem
hierarquia constitucional, mas dotadas de grande importncia substancial e simblica.
Na teoria jurdica norte-americana conhecida a posio de Bruce Ackerman, 114 que dissociou as
manifestaes do poder constituinte da necessidade de formali zao de novos textos constitucionais.
Para o autor, o poder constituinte nos Estados Unidos j teria se manifestado trs vezes, apesar do
pas estar formalmente sob a gide da mesma Constituio desde a sua fundao. A primeira
corresponderia Conveno de Filadlfia, que elaborou a Constituio; a segunda teria ocorrido na
reconstruo do pas aps o final da Guerra da Secesso e abolio da escravido, na dcada de
1860; e a terceira teria se manifestado na dcada de 1930, com o New Deal, e a consagrao de um
modelo de Estado mais ativista.
A formao do Estado de Israel, em 1948, foi certamente um momento constituinte. Sem embargo,
e apesar do compromisso daquele Estado com valores do constitucionalismo, no houve naquele
momento, nem em nenhum outro subsequente, a elaborao de uma Constituio israelense em sentido
formal.115 A declarao de independncia do pas previa a elaborao de uma Constituio, e o
parlamento de Israel (Knesset), quando institudo, foi dotado de poderes constituintes, mas no os
exerceu, pois no se obteve acordo entre as foras polticas sobre temas candentes, como a relao
entre a religio judaica e o Estado. O Knesset, no entanto, editou ao longo do tempo 11 leis bsicas
sobre temas dotados de natureza constitucional, que esto em vigor, algumas delas demandando um
quorum qualificado para alterao. Embora nenhuma norma jurdica preveja esta possibilidade, a
Suprema Corte de Israel, em polmica deciso proferida em 1995, entendeu que podia invalidar
normas jurdicas que violassem as leis bsicas de 1992, que versam sobre Dignidade Humana e
Liberdade de Ocupao.116
Outro exemplo de momento constitucional que no resultou em elaborao de nova Constituio
deu-se na Hungria, quando, em 1989, o pas rompeu com o modelo sovitico, ento em vias de
perecimento, e se organizou como uma democracia capitalista.117 A ruptura com o sistema poltico e
econmico ento vigente foi total. Aps a derrocada do comunismo, realizou-se uma mesa redonda
na Hungria, reunindo as foras polticas mais relevantes, e nela se decidiu a elaborao de nova
Constituio para o pas. No obstante, ao invs de uma nova Constituio, acabou-se aprovando
emendas ao texto constitucional comunista, de 1949. Tais emendas instituram um sistema
democrtico, com separao de poderes, direitos fundamentais, respeito livre iniciativa e
jurisdio constitucional. Apesar da ausncia de ruptura formal com o regime pretrito, o Tribunal
Constitucional da Hungria adotou uma posio ativista em favor dos valores emergentes no novo
regime democrtico, interpretando as emendas com um verdadeiro novo comeo. Apenas em 2011
foi adotada uma nova Constituio na Hungria.

Como j foi abordado no captulo sobre a trajetria do constitucionalismo, muitos autores
contemporneos afirmam a existncia de constituies fora do Estado. De acordo com esse segmento
da doutrina, uma srie de mudanas ocorridas na sociedade ao longo das ltimas dcadas ligadas
a fenmenos como a globalizao econmica, a corroso da soberania dos Estados nacionais, o
fortalecimento da proteo dos direitos humanos na esfera internacional e o advento de novas e
poderosas instituies supranacionais , teria dado ensejo ao surgimento de um constitucionalismo
localizado fora do Estado, mas que interage com as constituies estatais, em relaes complexas
que podem envolver dilogo e cooperao, mas tambm tenso e conflito.
Como ressaltamos anteriormente, entendemos que h exagero na atribuio de natureza
constitucional a determinadas normas no estatais, como a Carta da ONU, o tratado que institui a
Organizao Mundial do Comrcio ou os principais tratados do Mercosul, por mais importantes que
sejam esses atos normativos internacionais. Porm, o caso da Unio Europeia parece diferente. A
Unio Europeia, atualmente integrada por 27 Estados europeus, possui instituies com funes
equivalentes aos poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, alm de outros rgos extremamente
importantes, como um Banco Central. Embora no seja um Estado, ela tem assento prprio em vrios
organismos internacionais, como a OMC. As suas normas jurdicas tm aplicabilidade imediata no
mbito dos Estados, penetrando no seu ordenamento independentemente do respectivo consentimento.
Elas desfrutam, ademais, de hierarquia superior em face do direito interno de cada Estado-membro.
Questes da maior relevncia para a vida dos europeus no so mais equacionadas no mbito dos
Estados, mas pelos rgos da Unio Europeia. E se fala hoje cada vez mais em cidadania
europeia,118 embora ainda seja prematuro aludir-se existncia de um povo europeu. Diante deste
quadro, no impertinente a comparao entre o Direito Comunitrio Europeu e o Direito
Constitucional.
verdade que ainda no se logrou editar uma Constituio formal para a Unio Europeia. Houve
tentativa neste sentido, mas o projeto de Constituio Europeia, aprovado pelo Conselho Europeu em
2004, precisava ser aceito por todos os Estados para vigorar, e na Frana e na Holanda ele foi
rejeitado em plebiscitos realizados em 2005. Apesar disso, possvel falar-se, pelo menos, de
uma Constitution in progress 119 na Europa; vale dizer, de um processo jurdico-poltico ainda
inconcluso e sujeito a eventuais retrocessos e reviravoltas, mas que progride no sentido de atribuio
de natureza constitucional s normas jurdicas fundamentais da Unio Europeia.120 121
A ideia de integrao europeia, embora tenha razes mais antigas, ganhou m peto aps o final da II
Guerra Mundial, em que passou a ser vista como um meca nismo importante para a preservao da
paz no continente. Do ponto de vista jurdico, a origem da integrao europeia remonta
fundamentalmente ao Tratado de Roma, de 1957, firmado poca por apenas seis Estados
Alemanha, Frana, Itlia, Blgica, Luxemburgo, Holanda que tinha o propsito limitado de
estabelecer uma zona de livre comrcio entre esses pases.122 Ao longo do tempo, outros Estados
foram se integrando ao projeto, que foi se tornando muito mais ambicioso e abrangente, voltando-se a
diversos outros objetivos poltica fiscal e monetria, segurana, imigrao, meio ambiente,
seguridade social, direitos humanos etc. O modelo de deciso tpico das organizaes internacionais,
que depende do consentimento de cada Estado para obrig-lo, foi sendo substitudo por outro, em que
as decises dos rgos comunitrios podem ser tomadas por maiorias qualificadas e vinculam
tambm aos Estados que no assentiram. Novos tratados importantes foram celebrados, fortalecendo
institucionalmente a entidade, como o Tratado de Maastricht, o Tratado de Amsterd, e o Tratado de
Lisboa. A Unio Europeia passou a contar com uma estrutura poltica altamente complexa e uma
vasta rede tecnocrtica. As normas que edita (normas secundrias) foram ganhando uma
importncia cada vez maior no dia a dia do europeu. O tema dos direitos fundamentais, visceral no
constitucionalismo, foi tambm incorporado ao direito comunitrio europeu: primeiro, pela
jurisprudncia no Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, que os considerou como
princpios gerais de direito, inspirados nas tradies constitucionais comuns dos Estados europeus;
e, posteriormente, pela aprovao de uma Carta Europeia de Direitos Fundamentais, de natureza
vinculante para os Estados.123
Neste processo de fortalecimento institucional, os Estados, interessados no aprofundamento da

integrao europeia, foram abrindo mo de parcelas das suas competncias e poderes em favor do
ente regional, no s por meio da celebrao dos tratados que deram a atual conformao entidade,
como tambm pela insero, em suas constituies, de clusulas que permitiram essa transferncia de
poder (mas que no envolveram renncia formal soberania).124 O Tribunal de Justia das
Comunidades Europeias (TJCE) teve papel fundamental nesta mudana institucional,125 firmando e
concretizando princpios de inspirao poltica centrpeta, como o de aplicao imediata do Direito
Comunitrio126 e da supremacia das normas comunitrias em face do Direito interno dos
Estados.127 Apesar das resistncias que esta ofensiva jurisprudencial sobre a soberania dos Estados
sofreu,128 suas concepes foram prevalecendo, o que pode, em parte, ser debitado s caractersticas
do sistema processual da Unio Europeia, que abre considervel espao para que o TJCE imponha a
sua interpretao do Direito Comunitrio ao Poder Judicirio dos Estados.129
Sem embargo, o surgimento desse constitucionalismo europeu no decorreu de nada que possa ser
equiparado ao exerccio do poder constituinte.130 A constitucionalizao da Unio Europeia vem
resultando de um processo incremental, que se estende por dcadas, e no de uma ruptura com o
passado. No h, por outro lado, uma mobilizao cvica alimentando este processo. Ele no foi o
produto de uma deciso do povo europeu de se dotar de uma Constituio. At porque, como antes
ressaltado, no parece possvel, pelo menos no presente, falar na existncia de um verdadeiro povo
europeu, mesmo se no se adotar como no adotamos um conceito de povo dependente de um
grau elevado de homogeneidade cultural. que os vnculos que unem os cidados dos Estados
pertencentes Unio Europeia so ainda demasiadamente frgeis, e a identidade poltica comum
entre eles no suficientemente densa e estvel para que se justifique o uso deste conceito.131 Ainda
no existe um espao pblico europeu consolidado, que condio necessria para o surgimento de
um povo europeu.132 Se o poder constituinte titularizado pelo povo, a inexistncia de um povo
europeu compromete a pertinncia da aluso ao poder constituinte no processo de criao de uma
Constituio europeia.
Sob o ngulo prescritivo, pode-se lamentar a ausncia do povo no processo de edificao do
constitucionalismo comunitrio europeu, criticando-se os dficits democrticos dessa
empreitada.133 Mas, na perspectiva descritiva, essa ausncia no impede que se enxergue o fenmeno
da constitucionalizao comunitria, erigido, porm, sobre outras bases, seja tecnocrticas, seja,
numa mirada mais otimista, identificadas com a proteo de princpios de uma cultura constitucional
comum, compartilhada pelos povos europeus.134 Como salientou Canotilho, nada impede que surja
uma constituio evolucionista, materialmente integradora, assente em esquemas retirados dos
tratados da Comunidade Europeia e de outros tratados a criar (...) e baseada em princpios jurdicos
fundamentais, standards, costumes, decises jurisdicionais, constitutivos de um verdadeira Jus
Commune Europeum e de uma autntica cultura jurdica europeia.135
Em suma, existe, sim, um processo de constitucionalizao do Direito Comunitrio europeu,
pelo qual este vem ganhando caractersticas sui generis, que se aproximam daquelas
tradicionalmente atribudas s constituies estatais. Porm, no h como vislumbrar, pelo menos at
o momento, a existncia de um verdadeiro poder constituinte europeu, sobretudo no sentido
democrtico, de um poder constituinte do povo.
Por conta dos problemas acima apontados na noo tradicional do poder constituinte, e diante da
constatao da diversidade dos contextos em que ele se manifesta, impe-se a concluso de que a
viso teolgica e mistificadora deste poder deve ser abandonada. Para que seja reconhecido como
legtimo, o poder constituinte deve se manifestar democraticamente e instituir um regime poltico
comprometido com o respeito aos direitos humanos. As constituies outorgadas por ditadores e os
regimes autoritrios por elas institudos cada vez mais padecem das sinas da precariedade. As
evocaes grandiloquentes, nesses atos de outorga, do poder constituinte do povo ou da nao
carregam a marca inexpugnvel da farsa de quem se passa por mais do que , ao simular um
momento fundacional. O debate sobre a titularidade abstrata do poder constituinte deve ceder lugar
ao exame de sua manifestao concreta. O culto mistificador deciso constituinte deve ser
substitudo pela exigncia de efetiva participao popular no s no momento constitucional, mas
tambm na interpretao da Constituio, e na luta por converter as suas promessas em realidade
prtica.
1 Cf. FREEM ANN, S. Democracia e controle jurdico da constitucionalidade. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 32, p. 185; CAPPELLETTI, M auro. O
controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 45 et seq.; CUNHA, Paulo Ferreira da. Constituio, direito e utopia: do jurdico
constitucional nas utopias polticas.
2 LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo: ensaio relativo verdadeira origem, extenso e objetivo do governo civil, p. 37-138. Sobre a noo de direito de
resistncia, cf. BUZANELLO, Jos Carlos. Direito de resistncia constitucional.
3 Cf. STRAUSS, Leo. The Political Philosophy of Hobbes: its Basis and its Genesis, p. VII et seq.; FASS, Guido. Jusnaturalismo. In: BOBBIO, Norberto;
M ATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco (Org.). Dicionrio de poltica; BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural, p. 69 et seq.; LAFER, Celso. A
reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt; LIM A, Viviane Nunes Arajo. A saga do zango: uma viso sobre o direito
natural.
4 De acordo com M artin Loughlin, os Levellers integrantes de um movimento radical igualitrio do sculo XVII chegaram a desenvolver uma concepo de poder
constituinte, que, no entanto, no prosperou no constitucionalismo britnico. Cf. LOUGHLIN, M artin. Constituent power subverted: from English consti tutional
argument to British constitutional practice. In: LOUGHLIN, M artin; WALKER, Neil (Ed.). The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and
Constitutional Form, p. 27-48.
5 Contudo, elementos embrionrios da noo podiam ser identificados anteriormente. Cf. FIORAVANTI, M aurizio. Constitucin: de la antigedad a nuestros das;
SAM PAIO, Jos Adrcio Leite. M ito e histria da Constituio: prenncios sobre a constitucionalizao do direito. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARM ENTO, Daniel (Org.). A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas.
6 Sieys era vigrio de Chartres.
7 SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: o que o Terceiro Estado?, p. 135: Inicialmente, peo-lhes que observem (...) que os representantes do
Terceiro Estado tero, incontestavelmente, a procurao dos 25 ou 26 milhes de indivduos que compem a nao, excetuando-se cerca de 200 mil nobres ou
padres. Isso j basta para que tenham o ttulo de Assembleia Nacional. Vo deliberar, pois, sem nenhuma dificuldade pela nao inteira, excetuando-se somente
duzentas mil cabeas.
8 SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: o que o Terceiro Estado?, p. 119.
9 Alm de elaborar a teoria da supremacia da constituio, Sieys, em pronunciamento na Conveno Na cional props a instituio de um depositrio conservador da
ata constitucional sob o nome de Tribunal Constitucional. Trata-se, na verdade, de proposta embrionria de controle concentrado de consti tucionalidade. A
proposta, porm, no foi aceita naquela ocasio. Cf. SIEYS, Emmanuel Joseph. Opinin de Sieys sobre las atribuciones y organizacin del tribunal
constitucional: pronunciado en la Convencin Nacional el 18 de Thermidor, ao III de la Repblica. In: SIEYS, Emmanuel Joseph. De la revolucin, p. 290.
11 O Federalista uma obra composta por 85 artigos jornalsticos, publicados entre outubro de 1787 e abril de 1788, elaborados por trs autores norte-americanos
James M adison, Alexander Hamilton e John Jay , que assinavam sob o pseudnimo de Publius. Os artigos visavam a convencer a populao do Estado de Nova
Iorque a votar favoravelmente ratificao da Constituio americana, o que de fato veio a ocorrer. Veja-se HAM ILTON, Alexander; M ADISON, James; JAY,
John. The Federalist. Great Books of the Western World.
12 Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito; PERELM AN, Cham. Lgica ju rdica: nova retrica.
13 Cf. BANDEIRA DE M ELLO, Oswaldo Aranha. A teoria das Constituies rgidas, p. 37 et seq.
14 BODIN, Jean. Les six livres de la Republique.
15 Cf. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Le pouvoir constituant du peuple, notion-limite du droit constitutionnel. In: BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Le droit,
ltat et la Constitution dmocratique, p. 209.
16 Destaque-se, todavia, que algumas constituies de Estados islmicos teocrticos proclamam que o poder emana de Allah, e no do povo ou da nao. Caso
paradigmtico o da Constituio do Ir, aprovada em um referendo realizado em 1979, cujo art. 2.1 estabelece: A Repblica Islmica um sistema baseado na
crena no Deus nico (como reconhecido na frase No h Deus seno Allah); na Sua exclusiva soberania e direito de legislar; e na necessidade de submisso aos
Seus comandos. Sobre a relao entre a teocracia e o constitucionalismo em Estados contemporneos, veja-se HIRSCHL, Ran. Constitutional Theocracy.
17 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo, p. 29 et seq.
18 Cf. BOVERO, M ichelangelo. tica e poltica entre o maquiavelismo e o kantismo. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 25, p. 145-151.
19 Cf. HOBBES, Thomas. Leviathan: or the M atter, Form and Power of a Commonwealth Ecclesiastical and Civil.
20 Cf. KELSEN, Hans. A democracia, p. 27-35. Como ressalta Kelsen, se todos so iguais, ningum tem legitimidade para limitar a esfera privada de outrem. A
ausncia de uma autoridade legislativa, todavia, comprometeria a organizao da vida em comunidade. No plano ideal, a soluo encontrada para esse dilema o
autogoverno do povo. A autonomia pblica uma decorrncia da conjugao da igualdade com a liberdade na estrutura social.
23 SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: o que o Terceiro Estado?, p. 69. Observa-se que estamos tratando da ideia de nao cvica, tal como
formulada por Sieys, no da de nao histrica. Enquanto aquela se traduz no vnculo de pertencimento comunidade poltica, esta se constitui, em termos
culturais, como comunidade de destino. Enquanto o conceito cvico de nao se desenvolveu na Frana, o conceito histrico predominou na Alemanha, sob a
influncia do historicismo e do romantismo alemo. Se o conceito cvico de nao compatvel com o pluralismo, o conceito histrico deu lugar ao nacionalismo
chauvinista, cf. HABERM AS, Jrgen. Cidadania e identidade nacional. In: HABERM AS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade; LACROIX,
Justine. Le national-souverainisme en France et en Grande-Bretagne. Revue Internationale de Politique Compare, v. 9, n. 3.
25 Cf. CARR DE M ALBERG, R. Teora general del Estado, p. 951: Junto, ou melhor, por cima da teoria inicial que faz do cidado clula componente da nao, a
Constituinte deriva a ideia de unidade orgnica da nao (...) que implicava, essencialmente, a ideia de unidade da vontade e da representao nacionais. Sobre essa
verso do conceito de nao, cf. KRULIC. Lide de peuple dans la tradition constitutionnelle franaise. Sens Public; M AULIN, ric. Carr de M alberg et le droit
constitutionnel de la Rvolution Franaise. Annales Historiques de la Rvolution Franaise, n. 328. Na literatura brasileira, cf. FERREIRA FILHO, M anoel
Gonalves. O poder constituinte, p. 23: nao a encarnao da comunidade em sua permanncia, nos seus interesses constantes, interesses que eventualmente
no se confundem nem se reduzem aos interesses dos indivduos que a compem em determinado instante.
26 No se pode, contudo, equiparar os projetos institucionais adotados pela Constituio Francesa de 1791 e a Constituio brasileira de 1824. Enquanto na
constituinte francesa prevaleceu a orientao monrquico-republicana, de Sieys, no Brasil foi vitoriosa a incorporao do modelo dito monarquiano, em que a
unidade da nao era representada pelo monarca. No por outra razo que, de acordo com o art. 98, o monarca, alm de Chefe Supremo da Nao, era tambm o
seu primeiro Representante, cabendo-lhe o exerccio do Poder M oderador, que era a chave de toda a organizao poltica: O Poder M oderador a chave de
toda a organizao Poltica, e delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente
vele sobre a manuteno da Independncia, equilbrio, e harmonia dos mais Poderes Polticos. Sobre esses e outros aspectos do debate ento travado, cf. LYNCH,
Christian Edward Cyrill. O momento monarquiano: o poder moderador e o pensamento poltico imperial.
27 Cf. FERREIRA FILHO, M anoel Gonalves. O poder constituinte, p. 25.
28 Cf. GOYARD-FABRE, Simone. Lide de reprsentation lpoque de la Rvolution Franaise. tudes franaises, v. 25, n. 2/3; TYRSENKO, Andre. Lordre
politique chez Sieys en lan III. Annales Historiques de la Rvolution franaise, n. 319; BRUNET, Pierre. La notion de reprsentation sous la Rvolution
Franaise. Annales Historiques de la Rvolution franaise, n. 2.
29 SCHM ITT, Carl. Constitutional Theory, p. 125.
30 Cf. SCHM ITT, Carl. Constitutional Theory, p. 82-88.
31 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de exceo permanente: atualidade de Weimar.
32 Para os desenvolvimentos recentes da noo de compromisso constitucional, cf. KOUTNATZIS, Stylianos-Ioannis G. Social Rights as a Constitutional
Compromise: Lessons from Comparative Experience. Columbia Journal of Transnational Law, v. 44.
33 Nos debates polticos dos primeiros anos do sculo XX esse aspecto era especialmente enfatizado pelos socialistas russos, que criticavam a realizao de uma
Constituinte sem voto universal e sem ampla liberdade de agitao eleitoral. Cf. LENIN, Vladimir. As tarefas democrticas do proletariado revolucionrio. In:
LENIN, Vladimir. A questo da constituinte, p. 24: O que uma Assemblia eleita por todo o povo? , em primeiro lugar, uma assemblia que expressa
realmente a vontade do povo, para o que se requer o sufrgio universal etc. e a plena garantia de uma livre agitao eleitoral. , em segundo lugar, uma assemblia
que possua realmente o poder e a fora necessrios para constituir uma ordem estatal que garanta a autocracia do povo. claro como gua que se no derem estas
duas condies, a Assemblia no ser realmente eleita por todo o povo, nem realmente constituinte (Texto originalmente publicado em 1905). A reivindicao de
uma constituinte democrtica foi, contudo, no curso do processo revolucionrio russo, substituda pelo projeto da chamada Repblica Sovitica, do que resultou
a dissoluo, pelos bolcheviques, da Constituinte Russa de 1917. Cf. LENIN, Vladimir. Declarao sobre a dissoluo da Assemblia Constituinte na reunio do
comit executivo central de toda a Rssia. In: LENIN, Vladimir. A questo da constituinte, p. 135-136.
34 M LLER, Friedrich. Fragmento (sobre) o poder constituinte do povo, p. 60.
35 Cf. FERREIRA FILHO, M anoel Gonalves. O poder constituinte, p. 31. O reconhecimento de que o povo o titular do Poder Constituinte pouco esclarece quanto
ao exerccio deste mesmo poder. Quer dizer, o povo pode ser reconhecido como titular do Poder Constituinte mas no jamais quem o exerce. ele um titular
passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifesta por uma elite.
36 Cf. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Le pouvoir constituant du peuple, notion-limite du droit constitutionnel. In: BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Le droit,
ltat et la Constitution dmocratique, p. 209. Sobre a secularizao de conceitos teolgicos na Teoria do Estado, veja-se SCHM ITT, Carl. Teologia poltica, p. 3548. Na literatura constitucional brasileira uma viso explicitamente teolgica do poder constituinte, que equipara os seus poderes no Direito aos de Deus, se
encontra em: BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituio, p. 5 et seq.
39 Cf. M AGNON. Quelques maux encore propos des lois de rvision constitutionnelle: limites, contrle, efficacit, caractre opratoire et existence. Revue Franaise
de Droit Constitutionnel.
40 Para Kelsen, sobre a Constituio, h apenas um pressuposto lgico, que ele denomina norma fundamental: a proposio fundamental da ordem jurdica estadual
diz: devem ser postos atos de coero sob os pressupostos e pela forma que estatuem a primeira Constituio histrica e as normas estabelecidas em conformidade
com ela [Em forma abreviada: devemos conduzir-nos como a constituio prescreve] (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 224).
41 Seria inconveniente que todas as normas jurdicas ento em vigor fossem automaticamente revogadas, gerando um grave vazio jurdico, prejudicial vida em
sociedade. M as a Constituio anterior totalmente revogada, assim como as normas infraconstitucionais incompatveis com o novo texto. Veja-se, a propsito, o
Captulo 14.
42 Cf. PREUSS, Ulrich K. Constitutional Powermaking for the New Polity: Some Deliberations on the Relationship Between the Constituent Power and the
Constitution. In: ROSENFELD, M ichael (Ed.) Constitutionalism, Identity, Difference and Legitimacy: Theoretical Perspectivas, p. 143.
43 HBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad: 1789 como historica, actualidad y futuro del Estado Cons titucional, p. 46-47.
44 ROSENFELD, M ichel. A identidade do sujeito constitucional, p. 17.
45 M ARX, Karl. O 18 Brumrio de Lus Bonaparte. In: M ARX, Karl. Manuscritos econmico-filosficos e outros textos escolhidos, p. 329.

47 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado, p. 5-20.
48 Nas palavras de Carl Schmitt, A Constituio no se funda numa norma, cuja justia possa fundamentar a sua validade (...) Em contraste com qualquer dependncia
de uma justia normativa e abstrata, a palavra von tade denota o carter essencialmente existencial do seu fundamento de validade (Constitutional theory, p. 97).
49 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo, p. 29-37.
50 Com referncia Constituinte de 1987-88, cf. BARBOSA, Alaor. Assemblia nacional constituinte: expectativa prudente. Revista de Informao Legislativa, n. 91,
p. 113 et seq.; JARDIM , Torquato. M as qual Constituio?. Revista de Informao Legislativa, n. 96, p. 41 et seq.
51 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. M udana social e mudana legal: os limites do Congresso Constituinte de 1987. Revista de Informao Legislativa, n. 94, p. 54 et
seq.
52 LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio, 1998.
53 Cf. CABRAL PINTO, Luzia M arques da Silva. Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da Cons tituio; SILVA, Paulo Thadeu Gomes da. Poder
constituinte originrio e sua limitao material pelos direitos humanos.
54 Cf. KROL, Heloisa da Silva. Limites materiais ao poder constituinte originrio: uma releitura da teoria cons titucional a partir da noo de direitos humanos
universais. Revista dos Tribunais , v. 96, n. 861; SOUZA, Leomar Barros Amorim de. Os direitos humanos como limitaes ao poder constituinte. Revista de
Informao Legislativa, v. 28, n. 110.
55 Cf. STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana, p. 318-321; TEIXEIRA, J. H. M eirelles. Curso de direito constitucional, p. 213.
56 A deciso citada em BACHOFF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais, p. 23.
57 BVerfGE 1:14; BVerfGE 23:106.
58 BVerfGE 3:233.
59 Nessa oportunidade, o STF afirmou que no se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte
originrio (ADI-AgR n 4.097/DF, Rel. M in. Cezar Peluso. Julg. 8.10.2008).
60 ADI n 815/DF, Rel. M in. M oreira Alves. Julg. 28.3.1996. DJ, 10 maio 1996.
61 Cf. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito, p. 417. Sobre a frmula de Radbruch, veja-se ALEXY, Robert. The Argument from Injustice: a Reply to Legal
Positivism; BUSTAM ANTE, Thomas R. Ps-Positivismo: o argu mento da injustia alm da Frmula de Radbruch. Revista de Direito do Estado, v. 4.
62 BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo, p. 113. Sobre o tema, veja-se,
ainda, ELSTER, Jon. Foras e mecanismos de elaborao da Constituio. In: BIGONHA, Antnio Alpino; M OREIRA, Luiz (Org.). Limites do controle de
constitucionalidade, p. 9-40.
63 Cf. VIRGA, Pietro. Diritto costituzionale, p. 7-8.
64 Cf. HORTA, Raul M achado. Reflexes sobre o poder constituinte. In: HORTA, Raul M achado. Estudos de direito constitucional, p. 29-30.
65 Veja-se, a propsito, KLUG, Heinz. The Constitution of South Africa: a contextual analysis, p. 23-84.
66 Cf. CCT 23/96. Nessa deciso, a Corte Constitucional descreveu nos seguintes termos o indito processo constituinte sul-africano: Ao invs de uma simples
transmisso de poder da antiga para a nova ordem, haveria uma transio em duas etapas. Um governo provisrio, institudo e atuando sob a gide de uma
Constituio provisria, acordada pelas partes da negociao, governaria o pas por meio de uma coligao, enquanto uma Constituio definitiva estivesse sendo
elaborada. Um legislativo nacional, eleito (direta e indiretamente) pelo sufrgio universal adulto, iria funcionar tambm como assembleia constituinte durante um
perodo definido. M as e a est a chave para a resoluo do impasse o texto desta Constituio teria que respeitar certas diretrizes acordadas anteriormente
pelas partes que negociaram a transio. E mais, um rbitro independente (a Corte Constitucional) teria que certificar e declarar se a nova Constituio de fato
respeitava as diretrizes, antes dela entrar em vigor.
67 Na ocasio, disse Plnio Arruda Sampaio: Convocada apenas no ano de 1985, no pode a Constituinte contar com a participao de membros que no receberam
delegao expressa do povo para elaborar a nova Constituio. A participao dos senadores eleitos constitui afronta brutal ao princpio da legtima
representatividade constituinte. O constituinte Gastone Righi (PTB), ao se opor proposta, redarguiu: Ocorre, Sr. Presidente, que esses senadores, quando
foram eleitos, tinham poderes constituintes (...) e puderam, inclusive, votar a emenda que convocou a Constituinte (...) Na realidade, no um Poder Constituinte
Originrio. Decorre da Constituio anterior, do Congresso anterior (...). O Congresso que convocou esta constituinte decidiu que todos os membros da Cmara dos
Deputados e do Senado da Repblica devem fazer parte da Constituinte (Anais da Assembleia Constituinte, sesso de 1.2.1987, p. 10-11).
68 Veja-se, a propsito, AM AR, Akhil Reed. Americas Constitution: a biography, p. 5-53.
69 Jon Elster estudou, na perspectiva da teoria poltica, a tendncia das assembleias constituintes de expan direm os seu prprios poderes, rompendo limites impostos
pelas foras que as convocaram, e chamou este fenmeno de constitutional bootsprapping que , nas suas palavras o processo pelo qual uma assembleia
constituinte rompe os laos com as autoridades que a convocaram e se arroga alguns ou todos os seus poderes para si. Para Elster, esta tendncia decorre do
paradoxo do poder constituinte, de que cada gerao que ser livre para vincular os seus sucessores, e ao mesmo tempo no quer estar vinculada aos antecessores
(Cons titutional bootstrapping in Philadelphia and Paris. In: ROSENFELD, M ichel (Ed.). Constitutionalism, Identity, Difference and Legitimacy: Theorethical
Perspectives, p. 57-83).
70 Veja-se, a propsito, JOBIM , Nelson de Azevedo. A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efetividade de uma histria real. In: SAM PAIO, Jos
Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio; SAM PAIO, Jos Adrcio Leite. Teoria e prtica do poder constituinte: como legitimar ou desconstruir 1988:
15 anos depois. In: SAM PAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio.
71 M LLER, Friedrich. Fragmento (sobre) o poder constituinte do povo, p. 44.
72 No mesmo sentido, SAM PAIO, Jos Adrcio Leite. Teoria e prtica do poder constituinte: como legitimar ou desconstruir 1988: 15 anos depois. In: SAM PAIO,
Jos Adrcio Leite. Quinze anos de Constituio, p. 45.
73 SIEYS. A constituinte burguesa: o que o Terceiro Estado?, p. 121.
74 ROSENFELD, M ichel. A identidade do sujeito constitucional.
75 Em sentido diametralmente oposto, veja-se a manifestao, de teor fascista, do jurista Francisco Campos, responsvel pela elaborao da Constituio brasileira de
1937: As decises polticas fundamentais so declaradas tabu e integralmente subtradas ao princpio da livre discusso. (...) Eliminado do seu sistema o princpio
de liberdade de opo (...) as decises fundamentais so abertamente subtradas ao processo dialtico da discusso, da propaganda e da publicidade, para serem
imputadas a um centro de vontade, de natureza to irracional como os centros de deciso poltica dos regimes de ditadura (CAM POS, Francisco. A poltica e o
nosso tempo. In: CAM POS, Francisco. O Estado Nacional, p. 28).
76 Cf. PIRES, Francisco Lucas. Introduo do direito constitucional europeu: seu sentido, problemas e desafios.
77 Cf. NEVES, M arcelo. Transconstitucionalismo, p. 133-146.

79 Em sentido diametralmente oposto, propondo uma leitura no constitucionalista do poder constituinte, como um poder permanente e sem limite atribudo s
multides, veja-se NEGRI, Antonio. O poder constituinte: ensaio sobre as alternativas da modernidade.
80 Na literatura brasileira, veja-se Celso Antnio Bandeira de M ello: o chamado Poder Constituinte originrio no se constitui num fato jurdico. Em rigor as
caractersticas, as notas que se apontam para o Poder Constituinte, o ser incondicionado, o ser ilimitado, de conseguinte, no conhecer nenhuma espcie de
restrio, j esto a indicar que ele no tem por referencial nenhuma espcie de norma jurdica, pelo contrrio, a partir dele que vai ser produzida a lei suprema, a
norma jurdica suprema, o texto constitucional; tem-se concluir que o Poder Constituinte algo pr-jurdico, precede, na verdade, a formao do direito (Poder
constituinte. Revista de Direito Constitucional, n. 4, p. 69 et seq.). No mesmo sentido, DANTAS, Ivo. Poder constituinte e revoluo, 1978, p. 40-41.
81 SCHM ITT, Carl. Constitutional Theory, p. 123.
82 Riccardo Guastini, um positivista italiano contemporneo, chega a dizer que o prprio questionamento sobre a validade da Constituio um absurdo lgico. Nas
suas palavras: A validade da Constituio, por sua vez, requer que haja tanto normas que disciplinem a produo da Constituio, quanto normas que sejam
superiores Constituio, do ponto de vista hierrquico. M as, nos vrios sistemas jurdicos no dado encontrar nem normas meta-constitucionais nem normas
superconstitucionais, uma vez que, por definio, a Constituio exatamente a fonte suprema do (no) sistema jurdico: suprema, seja do ponto de vista lgico, seja
do ponto de vista hierrquico. A Constituio a medida a unidade de medida, o critrio de validade de todas as outras normas do sistema jurdico. Como tal,
a Constituio no vlida nem invlida (Das fontes s normas, p. 360).
83 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado, p. 173.
84 HART, Herbert. O conceito de direito, 3. ed.
85 M S n 3.557, Rel. M in. Hanneman Guimares. Julg. 14.12.1955.
86 Cf. SAM PAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional, p. 361-365.
87 Sobre as relaes entre a ditadura militar e o Poder Judicirio brasileiro, cf. PEREIRA, Anthony W. Ditadura e represso: o autoritarismo e o Estado de Direito no
Brasil, no Chile e na Argentina. Para o autor, um alto grau de integrao organizacional e de consenso entre as foras armadas e elites judicirias pode ser
encontrado no Brasil (p. 287). Sobre a atuao do STF no perodo militar, cf. TRIGUEIRO DO VALE. O Supremo Tribunal Federal e a instabilidade polticoinstitucional.
88 ADI n 2.356-M C, Rel. p/ acrdo M in. Carlos Britto. Julg. 25.11.2010.
89 No mesmo sentido, com amplo desenvolvimento terico, veja-se BRITO, M iguel Nogueira de. A Constituio constituinte: ensaio sobre o poder de reviso da
Constituio, p. 293-383.
90 Na mesma linha, embora a partir de pontos de partida diferentes, veja-se CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Poder constituinte e patriotismo constitucional. In:
GALUPPO, M arcelo Campos (Org.). O Brasil que queremos: reflexes sobre o Estado Democrtico de Direito, p. 47-103. O autor adota uma leitura prescritiva
sobre o poder constituinte, baseada na teoria do discurso de Jrgen Habermas, tambm chegando concluso da sua limitao pelos direitos humanos e democracia.
91 Cf. ALEXY, Robert. The Argument from Injustice: a Reply to Legal Positivism.
92 Neste ponto, concordamos com Habermas: a positividade do direito no pode fundar-se somente na contingncia de decises arbitrrias, sem correr o risco de
perder o seu poder de integrao social. O direito extrai a sua fora muito mais da aliana que a positividade do direito estabelece com a pretenso legitimidade
(Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 60).
93 ELKINS, Zachary; GINSBURG, Tom; M ELTON, James. The Endurance of National Constitutions, p. 215-221.
94 DORSEN, Norman et al. Comparative Constitutionalism: Cases and M aterials, p. 72-73.
95 BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2. ed., p. 99-102.
96 Neste sentido, cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 290: Uma revoluo, no sentido amplo da palavra, compreendendo tambm o golpe de Estado, toda
modificao ilegtima da Constituio, isto , toda modi ficao da Constituio, ou a sua substituio por uma outra, no operadas segundo as determinaes da
mesma Constituio.
97 Cf. ARENDT, Hannah. On Revolution, p. 28-29; ACKERM AN, Bruce. The Future of the Liberal Revolution,
p. 5-24. Nas palavras de Ackerman: Acima de tudo, os revolucionrios propem dividir o tempo em pelo menos duas partes: o Antes e o Agora. Antes, havia algo
terrivelmente errado na maneira como as pessoas pensavam e agiam. Agora, ns temos a chance de fazer um recomeo (p. 5).
98 O Prembulo da Constituio portuguesa de 1976, editada para consolidar o regime instaurado no pas aps a derrota, pela via revolucionria, do governo autoritrio
que l se instalara desde o incio da dcada de 1930, indica a sua pretenso de representar um recomeo: A 25 de Abril de 1974, o M ovimento das Foras
Armadas, coroando a longa resistncia do povo portugus e interpretando os seus sentimentos profundos, derrubou o regime fascista. Libertar Portugal da ditadura,
da opresso e do colonialismo representou uma transformao revolucionria e o incio de uma viragem histrica da sociedade portuguesa. A Revoluo restituiu
aos Portugueses os direitos e liberdades fundamentais. No exerccio destes direitos e liberdades, os legtimos representantes do povo renem-se para elaborar uma
Constituio que corresponde s aspiraes do pas. A Assemblia Constituinte afirma a deciso do povo portugus de defender a independncia nacional, de
garantir os direitos fundamentais dos cidados, de estabelecer os princpios basilares da democracia, de assegurar o primado do Estado de Direito democrtico e de
abrir caminho para uma sociedade socialista, no respeito da vontade do povo portugus, tendo em vista a construo de um pas mais livre, mais justo e mais
fraterno.
99 Veja-se, a propsito, o Captulo 3, que trata da trajetria do constitucionalismo brasileiro.
100 Cf. BURKE, Edmund. Reflections on the Revolution in France, p. 15-23.
101 Sobre o pensamento contrarrevolucionrio no Direito Constitucional, veja-se GENGEM BRE. La contre-rvolution et le refus de la Constitution. In: TROPER,
M ichel; JAUM E, Lucien (Org.). 1789 et lInvention de la Constitution, p. 55-74; BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio, p. 158-177.
102 Na teoria poltica contempornea, essa posio foi defendida pelo filsofo italiano Antonio Negri, em sua obra O poder constituinte: ensaio sobre as alternativas da
modernidade.
103 PREUSS, Ulrich K. Constitutional Powermaking for the New Polity: some Deliberations on the Relationship Between the Constituent Power and the
Constitution. In: ROSENFELD, M ichael (Ed.). Constitutionalism, Identity, Difference and Legitimacy: Theoretical Perspectives, p. 145.
104 Veja-se, a propsito, o item sobre a Constituio de 1934, no Captulo 3, sobre a histria constitucional brasileira.
105 No mesmo sentido, ACKERM AN, Bruce. The Future of the Liberal Revolution, p. 46-68.
106 Cf. BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Introduccin al derecho constitucional comparado, p. 511. Note-se que no houve, poca, total independncia destes
Estados, mas a adoo de um regime sui generis, conhecido como Commonwealth.
107 DE VERGOTTINI, Giuseppe. Diritto costituzionale comparato, p. 146-150.
108 Cf. BURDEAU, Georges; HAM ON, Francis; TROPER, M ichel. Droit constitutionnel. Droit constitutionnel,
p. 414-430.
109 Sobre o conceito de golpe de Estado, cf. BARB, Carlos. Golpe de Estado. In: BOBBIO, Norberto; M ATTEUCCI, Nicola; PASQUINO,
Gianfranco (Org.). Dicionrio de poltica, p. 545-547.
110 A classificao das constituies em normativa, nominal e semntica, proposta por Karl Loewenstein, explicada no captulo que trata dos conceitos essenciais do
Direito Constitucional.
111 Cf ELKINS, Zachary; GINSBURG, Tom; M ELTON, James. The Endurance of National Constitutions, p. 180-188.
112 Cf. BURDEAU, Georges; HAM ON, Francis; TROPER, M ichel. Droit Constitutionnel, p. 325-329. A Constituio francesa de 1848, at ento em vigor, no
permitia a reeleio do Presidente, e Lus Napoleo sobrinho de Napoleo Bonaparte , que desejava se reeleger para o cargo, no obteve a maioria no
parlamento necessria para alterar o texto constitucional. Ele ento dissolveu o Legislativo em dezembro de 1951 e suspendeu a Constituio. Houve, em seguida,
um plebiscito, que confirmou Lus Napoleo no cargo, conferindo-lhe o poder de elaborar uma nova Constituio. Uma comisso por ele controlada redigiu a
Constituio de 1852, que o nomeou como Presidente da Repblica, com amplos poderes, para um mandato de 10 anos. M eses depois, a Constituio foi alterada
por um ato do Senado, mais uma vez aprovado por plebiscito, para atribuir ao Presidente o ttulo de Imperador. A concesso plebiscitria de poderes ao Presidente
para elaborao desta Constituio a torna um exemplo tpico de constituio cesarista (veja-se, a propsito, o Captulo 1, sobre conceitos essenciais).
113 Sobre o processo de elaborao da Constituio espanhola de 1978, cf. ROYO, Javier Perez. Curso de derecho constitucional, p. 126-130.
114 Cf. ACKERM AN, Bruce. We the people, v. 2.
115 Veja-se, a propsito, JACOBSOHN, Gary Jeffrey. Apple of God: Constitutionalism in Israel and the United States.
116 Trata-se do caso United Mizrahi Bank Ltda. v. Migdal Cooperative Village , que teve como relator o conhecido constitucionalista Aharon Barak, poca Presidente
da Suprema Corte de Israel. O caso, pelas suas caractersticas, conhecido como o M arbury v. M adison israelense.
117 Veja-se, a propsito, SAJ, Andrs; LOSONCI, Vera. Rule by Law in East Central Europe: is the Emperors New Suit a Straitjacket?. In: JACKSON, Vicki;
TUSHNET, M ark. Comparative Constitutional Law, p. 298-309; HOLM ES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The Politics of Constitutional Revision in Eastern
Europe. In: LEVINSON, Sanford (Ed.). The Theory and Practice of Constitutional Amendment, p. 275-306.
118 A cidadania europeia est prevista no Tratado de M aastricht: cidado da Unio qualquer pessoa que tenha a nacionalidade de um Estado-membro (art. 8).
Veja-se, a propsito, NEUM AN, Gerald L. Fdralisme et citoyennet aux tats-Unis et dans lUnion europenne. Critique Internationale, v. 4, n.
21; M AGNETTE, Paul. Vers une citoyennet europenne directe?: Pratiques du droit de ptition dans lUnion Europenne. Revue Internationale de Politique
Compare, v. 9, n. 1.
119 Cf. CASTIGLIONE, Dario. Reflections on Europes Constitutional future. Constellations, v. 11, n. 3, p. 407.
120 No mesmo sentido, NEVES, M arcelo. Transconstitucionalismo, p. 95: A constitucionalizao europeia, se no nos limitarmos a um conceito histrico-universal
de Constituio, ainda um processo de desenvolvimento em aberto, suscetvel de reverses, mas que provavelmente tender a consolidao de uma Constituio
transversal no plano de um federalismo supranacional.
121 Em insight interessante, Bruce Ackerman comparou o processo de constitucionalizao da Unio Europeia, que ele chamou de neofederalista, com o ocorrido nos
Estados Unidos. Nas suas palavras: um grupo de estados delega um conjunto de competncias para um centro embrionrio por meio de um tratado. M as esse
tratado acaba se revelando diferente dos demais. Os estados-membros encontram crescente dificuldade em se evadirem dos comandos do centro emergente. De um
jeito ou de outro, o centro procura firmar a idia de que o tratado se sobrepe a leis contrrias posteriormente promulgadas pelos estados perifricos. Se os
tribunais aceitam essa concepo, o tratado comea a se investir do status de constituio. Quando se reparam com um ato ordinrio de legislao domstica, os
juzes comeam a se colocar na posio de determinar se esse ato compatvel com o tratado/constituio prevalecente (...). A (incerta) transformao de um
tratado em uma constituio est hoje no centro da Unio Europeia. Tambm esteve no centro da experincia americana entre a Revoluo e a Guerra Civil
(ACKERM AN, Bruce. A ascenso do constitucionalismo mundial. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel (Org.). A constitucionalizao do
direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas, p. 93).
122 Antes, em 1952, havia sido celebrado pelos mesmos pases o Tratado de Paris, criando a Comunidade Europeia do Carvo e Ao. Em 1957, o Tratado de Roma
instituiu outras duas comunidades: a Comunidade Europeia de Energia Atmica e a Comunidade Econmica Europeia, certamente a instituio mais importante.
Tais comunidades foram posteriormente integradas. A Unio Europeia foi fundada em 1993, quando entrou em vigor o Tratado de M aastricht.
123 A Carta Europeia de Direitos Humanos foi proclamada pelo Parlamento da Unio Europeia em 2000. Contudo, o seu status de norma jurdica vinculante era incerto
no Direito Comunitrio europeu, at a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, em 2009, que a adotou, com pequenas alteraes redacionais. Sobre a proteo dos
direitos humanos no mbito da Unio Europeia, veja-se RAM OS, Andr de Carvalho. Direitos humanos na integrao econmica: anlise comparativa da proteo
de direitos humanos e conflitos jurisdicionais na Unio Europia e M ercosul.
Ressalte-se
que o sistema comunitrio de proteo de direitos humanos, acima referido, no se confunde com aquele proporcionado pela Corte Europeia de Direitos
Humanos, com base na Conveno Europeia de Direitos Humanos, adotada em 1950, e ratificada por 47 Estados. A Corte Europeia de Direitos Humanos se insere
no sistema do Conselho da Europa, e no na Unio Europeia, composta por um nmero menor de Estados. Sobre esse outro sistema, veja-se PIOVESAN,
Flvia. Direitos humanos e justia internacional, p. 63-84.
124 Cf. RUBIO LLORENTE, Francisco. El constitucionalismo de los Estados Integrados de Europa. In: RUBIO LLORENTE, Francisco. Constituciones de los
Estados de la Unin Europea, p. XI-XXVII (estudio preliminar).
125 Cf. SWEET, Alec Stone. Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe, p. 153-193; ALTER, Karen J. The European Court and Legal Integration: an
Exceptional Story or the Harbinger to the Future?. In: WHITTINGTON, Keith E.; KELEM EN, R. Daniel; CALDEIRA, Gregory A. (Ed.). The Oxford Handbook
of Law and Politics, p. 209-227.
126 O princpio da aplicao imediata do Direito Comunitrio foi formulado pelo TJCE no julgamento do caso Van Gend en Loos v. Netherland, decidido em 1962.
127 O princpio da supremacia do direito comunitrio em face do direito interno foi afirmado pelo TJCE no julgamento do caso Flaminio Costa v. E.N.E.L., julgado em
1964. No mbito comunitrio, esta supremacia sustentada inclusive em relao s constituies dos Estados europeus, como decidiu o TJCE nos
casos Internationale Handelsgesellchaft, julgado em 1970, e Simenthal, de 1976.
128 Veja-se, a propsito, BERRANGER, Thibaut de. Constitution nationales et construction communautaire; NEVES, M arcelo. Transconstitucionalismo, p. 133-146.
Destaque-se que, se a supremacia das normas comunitrias sobre o direito interno questo j pacificada, o mesmo no pode se dizer a respeito da sua
superioridade em face das normas constitucionais dos Estados. A aplicao do princpio da supremacia em face das normas constitucionais ainda no est
equacionada, suscitando inmeras polmicas no Direito Constitucional de diversos pases integrantes da Unio Europeia, e despertando reaes contrrias de
variadas cortes cons titucionais, como a alem, a italiana e o Conselho Constitucional francs.
129 O principal instrumento por meio do qual o TJCE tem conseguido exercer este papel a preliminary reference (questo prejudicial), prevista no art. 177 do
Tratado de Roma. Trata-se de instituto que permite aos juzes dos Estados europeus e obriga as suas cortes superiores, salvo em algumas hipteses
excepcionais , a consultarem o TJCE sobre a interpretao correta de normas comunitrias, sempre que estas sejam aplicveis aos casos sob a sua apreciao,
ficando ento vinculados posio daquele tribunal europeu na subsequente soluo do caso. Sobre o tema, cf. VINAIXA, Rosrio Huesa et al. Instituciones de
derecho comunitrio, p. 248-262.
130 Neste sentido, WALKER, Neil. Post-Constituent Constitutionalism?: The Case of the European Union. In: LOUGHLIN, M artin; WALKER, Neil. The Paradox
of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form, p. 247-268.
131 Neste sentido, GRIM M , Dieter. A Europa precisa de uma Constituio?. In: GRIM M , Dieter. Constituio e poltica, p. 216-224.
132 M esmo Jrgen Habermas, um entusiasmado defensor do constitucionalismo comunitrio europeu, reco nhece tal problema, embora seja otimista sobre a
possibilidade da sua soluo. Cf. HABERM AS, Jrgen. Ser que a Europa precisa de uma Constituio?. In: HABERM AS, Jrgen. Era das transies, p. 141.
133 Veja-se, a propsito, Cf. FEATHERSTONE, Kevin. Jean M onet and the Democratic Deficit of the European Union. Journal of Common Market Studies, v. 32, n.
2; PECH, Laurent. LUnion europenne: entre dficit dmocratique et nouvelle gouvernance; ROUYER, M uriel. Les promesses du constitutionnalisme. Raisons
Politiques, n. 10. Rejeitando a existncia de um dficit democrtico, cf. M ORAVCSIK, Andrew. Le mythe du dficit dmocratique europen. Raisons Politiques,
v. 2, n. 10.
134 Cf. HBERLE, Peter. El Estado Constitucional Europeo: cuestiones constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Consitucional, n. 2; STERN, Klaus. La Unin
Europea, en el camino hacia una comunidad de derecho constitucional. Revista de Derecho Poltico, n. 70.
135 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 1222.
CAPTULO 7
O PODER CONSTITUINTE DERIVADO

7.1 Introduo
No captulo anterior, discutimos extensamente o poder constituinte originrio. Neste, abordaremos
o poder constituinte derivado, que envolve a reforma constitucional e o poder dos entes Estadosmembros de elaborarem e de modificarem as suas constituies estaduais, e, segundo alguns autores,
tambm o dos municpios de editarem e alterarem as suas leis orgnicas.
O poder constituinte derivado, em qualquer das manifestaes acima referidas, no possui as
caractersticas que a doutrina tradicional atribuiu ao poder constituinte originrio. No inicial, pois
tem fundamento de validade na Constituio. No ilimitado, pois se submete aos limites traados
pelo poder constituinte originrio, ao qual est subordinado. E no incondicionado, uma vez que
deve ser exercitado de acordo com os procedimentos ditados pela Constituio. Na verdade, como j
antes ressaltado, no se trata de um verdadeiro poder constituinte, mas de um poder constitudo ou
institudo, que tem como caractersticas a derivao, a subordinao e o condicionamento.
No presente captulo, trataremos, inicialmente, do poder reformador. A Constituio, como se
sabe, pode ser alterada formal e informalmente. Cuidaremos agora to somente das mudanas formais
da Constituio, que importam em alterao do seu texto. As mudanas informais conhecidas
como mutaes constitucionais sero analisadas no prximo captulo.
Na Constituio de 88, foram previstos trs diferentes mecanismos para alterao formal da
Constituio: as emendas constitucionais (art. 60, CF); a incorporao de tratados internacionais de
direitos humanos por procedimento agravado (art. 5, 3, CF); e a reviso constitucional (art. 3,
ADCT), prevista para ocorrer uma nica vez, e que teve curso entre outubro de 1993 e maro de
1994. No presente captulo, alm de uma apreciao geral sobre o fenmeno da reforma
constitucional e seus respectivos limites, analisaremos cada um destes mecanismos. Discutiremos os
limites jurdicos para a reforma constitucional no Brasil, numa perspectiva que busca conciliar a
dogmtica constitucional com a filosofia poltica, explorando a jurisprudncia e usando aportes do
Direito Comparado.
Em seguida, estudaremos o poder constituinte decorrente dos Estados- membros, abordando
criticamente a orientao que se firmou no STF sobre os seus limites, que vem esvaziando quase
completamente a auto-organizao desses entes federativos. O captulo se encerra com a exposio
do debate acerca da natureza de poder constituinte decorrente das leis orgnicas dos municpios.

Como j salientado, a supremacia da Constituio impe que as mudanas no texto constitucional
sejam mais difceis do que a elaborao da legislao ordinria. Esta exigncia de rigidez
constitucional possibilita o entrincheiramento das decises do poder constituinte originrio, o que
serve proteo de valores considerados fun damentais, cuja alterao ou supresso pelas maiorias
dificultada ou mesmo impedida. Contudo, seria insensato consagrar a total imutabilidade da
Constituio. Primeiramente, porque essa intangibilidade seria antidemocrtica, por subtrair o direito
das geraes futuras de decidirem os seus prprios destinos. Em segundo lugar, porque tal opo
condenaria a Constituio a uma vida curta, ou a se tornar letra-morta, quando no mais

correspondesse s necessidades sociais ou aos valores hegemnicos na sociedade. Num ou noutro
caso, sem a possibilidade de adaptar-se s novas demandas, a Constituio acabaria perecendo antes
da hora.
nesse cenrio que se insere o tema da reforma da Constituio: facilit- la em excesso pode ser
imprudente, expondo em demasia aos riscos da poltica princpios e direitos importantes; mas
dificult-la demais tambm pode ser, alm de antidemocrtico, contraproducente, por gerar
instabilidade constitucional ou invs da desejada estabilidade. H, na questo, uma tenso entre as
demandas por mudana e permanncia da Constituio. Como se ver abaixo, as solues dadas a
este problema variam no tempo e no espao.
O tema do poder constituinte reformador tem enorme importncia no Direito Constitucional
brasileiro contemporneo, no s pela sua densidade terica, como, sobretudo, pelo seu aspecto
prtico, tendo em vista a frequncia incomum de reformas constitucionais no Brasil. Desde a sua
promulgao at o momento em que conclumos o presente volume, a Constituio de 88 j sofreu
nada menos que 77 alteraes formais: 70 emendas, 6 emendas de reviso e a incorporao, com
estatura constitucional, de um tratado internacional de direitos humanos (Conveno sobre os
Direitos das Pessoas com Deficincia) com o respectivo protocolo facultativo. A mdia tem sido de
mais de trs reformas por ano. Essa elevada frequncia tem duas principais causas:1 (a) a
Constituio disciplina uma ampla quantidade de assuntos, e muitas vezes detalhista nessa
regulao, o que faz com que mudanas sociais ou a alterao do equilbrio das foras polticas
provoquem frequentes anseios por modificao do texto constitucional; (b) embora a Constituio de
88 seja rgida, as exigncias formais para a sua mudana, que sero adiante examinadas, no so to
difceis de ser superadas.
recorrente a crtica ao excesso de emendas a que se submete a nossa Constituio, a qual, por
fora dessas constantes alteraes, teria se tornado uma verdadeira colcha de retalhos. No
discordamos do diagnstico de que h um excesso de reformas constitucionais no Brasil, o que pode
ser prejudicial ao desenvolvimento da nossa cultura constitucional.2 Sem embargo, com o tipo de
Constituio detalhista que adotamos, e considerando o dinamismo da nossa sociedade, dificilmente
haveria outra alternativa para manter em funcionamento o sistema jurdico que no envolvesse
frequentes mudanas constitucionais. Se fosse muito mais difcil a sua alterao, talvez a Carta de 88
nem mais estivesse em vigor.
Ademais, a elevada frequncia das emendas, embora problemtica, sinaliza algo positivo no
Brasil contemporneo: que a sociedade e o sistema poltico rejeitam as aes feitas completamente
margem da Constituio. Por isso, os atores relevantes se mobilizam para alter-la, sempre que isso
seja necessrio para a promoo da sua agenda. Fosse a Constituio desimportante, as aes
polticas desejadas pelos grupos hegemnicos seriam simplesmente adotadas sua margem, sem que
os agentes interessados sequer tivessem que canalizar previamente a sua energia no af de alterar o
texto constitucional.
A imensa maioria das constituies em vigor contm as regras que disciplinam a sua prpria
mudana.3 Mas nem sempre foi assim. Grande parte das constituies dos pases europeus editadas
no sculo XIX no tratava do assunto. Foi o caso do chamado Estatuto Albertino da Itlia, de 1848,
das Cartas francesas de 1815 e 1830 e da Constituio espanhola de 1876.4 Naquele cenrio,
debatia-se se a ausncia de previso e disciplina da reforma na Constituio importava na sua
imutabilidade ou na sua flexibilidade. A segunda posio, referendada pela doutrina majoritria da
poca, acabou prevalecendo, at por razes prticas: era politicamente invivel a imutabilidade das
constituies.5
As constituies, ao regularem a sua prpria mudana, impem limites ao poder reformador. Tais
limites podem ser de diversas naturezas: formais, os que dizem respeito ao procedimento necessrio
para alterar a Constituio e aos agentes nele envolvidos; circunstanciais, os que estabelecem
momentos especficos, de crise institucional, em que a Constituio no pode ser
modificada; temporais, os que preveem intervalos mnimos para mudanas na Constituio, ou
impedem alteraes do texto constitucional at escoado um determinado prazo de vigncia do
mesmo; e materiais, os que vedam certas deliberaes do poder constituinte derivado. Todos esses
limites sero analisados neste captulo.
Existem outras classificaes atinentes aos limites ao poder de reforma consti tucional. Eles
podem ser imanentes ao sistema constitucional, ou transcendentes a ele.6 Limites imanentes so
aqueles positivados expressa ou implicitamente na prpria Constituio. Transcendentes so os que
tm sede em outro plano, como os valores suprapositivos, ou as obrigaes assumidas na esfera
internacional. Quanto aos limites transcendentes, eles nem sempre so aceitos. Mas quem, como ns,
sustenta que existem limites at para o poder constituinte originrio, deve admitir, a fortiori, que os
mesmos tambm vinculam o poder reformador. Essa uma questo teoricamente instigante, mas que
no apresenta maior relevo prtico na ordem constitucional brasileira vigente. que os principais
candidatos ao posto de limites ao poder constituinte originrio direitos humanos e democracia
foram no s acolhidos no texto constitucional de 88, como tambm erigidos, explcita ou
implicitamente, estatura de clusulas ptreas, como se ver adiante. Portanto, os limites j contidos
na Constituio de 88, interpretados de maneira adequada, j vedam as reformas constitucionais de
inspirao autoritria que as limitaes transcendentes, se admi tidas, poderiam impedir.
Outra distino existente entre limites expressos ou explcitos e limites implcitos ao poder de
reforma. Os primeiros esto claramente positivados no texto constitucional. Os segundos no esto,
mas podem ser revelados pela via hermenutica. Como se ver abaixo, h intenso debate na doutrina
brasileira sobre a existncia de limites materiais implcitos ao poder de reforma; vale dizer, sobre a
existncia de outras clusulas ptreas alm daquelas j previstas no art. 60, 4, da Constituio.
Finalmente, fala-se tambm em limites absolutos e limites relativos. Os primeiros no seriam
superveis sem ruptura da ordem constitucional. Os segundos poderiam ser ultrapassados, por meio
de procedimentos ainda mais complexos do que os necessrios reforma. Este debate tem conexo
com a discusso a propsito da possibilidade de dupla reviso na Constituio, que ser adiante
examinada.
No Brasil, entendimento pacfico que os limites ao poder de reforma so juridicamente
vinculantes, podendo ser objeto, inclusive, de proteo judicial, por meio do controle abstrato ou
concreto de constitucionalidade. A jurisprudncia do STF sobre o assunto remonta a 1926, 7 e, sob a
gide da Constituio de 88, diversas emendas constitucionais j foram invalidadas no todo ou em
parte pela Corte, em razo da inobservncia destes limites.8 Afinal, as normas que instituem tais
limites so autnticas normas jurdicas, cuja violao no pode ser afastada do conhecimento dos
tribunais. A Corte admite, inclusive, a possibilidade de controle preventivo de constitucionalidade
das emendas constitucionais, a partir de mandados de segurana impetrados por parlamentares9
hiptese excepcional na jurisdio constitucional brasileira, que no contempla, em regra, o controle
judicial preventivo de constitucionalidade. Como se ver adiante, o STF vem exercendo at com
certa ousadia o controle de constitucionalidade das emendas constitucionais, o que absolutamente
incomum no Direito Comparado. Ao que sabemos, alm do Brasil, apenas na ndia existe essa
prtica.10
Com efeito, em pases como os Estados Unidos11 e Alemanha, 12 nunca se reco nheceu a
inconstitucionalidade de uma emenda constitucional. Na Frana, a prpria possibilidade de controle
foi rejeitada, em hiptese de lei voltada alterao da Constituio, aprovada em referendo
popular.13 Entendemos que a posio do Poder Judicirio brasileiro correta, no sentido da
admisso do controle jurisdicional de constitucionalidade das reformas constitucionais. Parece-nos,
contudo, que tal controle deveria ser exercitado de forma mais autocontida do que o praticado em
relao s leis, tendo em vista o princpio democrtico. Afinal, o quorum elevado para aprovao
das reformas constitucionais demanda a formao de uma ampla maioria poltica em favor de cada
medida. Se a jurisdio constitucional, como anteriormente discutido, suscita a chamada dificuldade
contramajoritria, essa ainda mais intensa quando o controle se volta no s leis, mas s reformas
constitucionais.

Todas as constituies rgidas contm limites formais ao poder de reforma. Eles dizem respeito
forma como pode ser alterado o texto constitucional. Envolvem questes como: (a) quem pode
propor as mudanas; (b) quem deve aprov-las; e (c) quantas votaes, qual o seu intervalo, e qual o
quorum necessrio para que haja a aprovao da modificao na Constituio.
Os limites formais so o principal elemento para se aferir o grau de dificuldade da alterao
formal de uma Constituio. intuitivo que quanto mais difcil for o processo de mudana formal da
Constituio, menor ser o nmero de alteraes aprovadas. Todavia, nem sempre a pequena
quantidade de alteraes formais significar a reduzida frequncia das mudanas constitucionais. Em
alguns casos, como o norte-americano, a dificuldade far com que o principal mecanismo de
mudana constitucional seja informal. As mutaes constitucionais tendem a ser mais relevantes onde
as reformas forem mais difceis.14
Algumas constituies preveem procedimentos diferentes para reforma do seu texto, de acordo
com o tema tratado ou com a extenso das mudanas pretendidas. As constituies brasileiras de
1824 e 1934 foram assim. Na primeira uma Cons tituio semirrgida parte do texto
constitucional podia ser alterado da mesma maneira empregada para elaborao da legislao
ordinria. Outra parte, relacionada aos limites e atribuies respectivas dos Poderes Polticos, e
aos direitos polticos e individuais dos cidados (art. 178), demandava um processo mais
complexo, em que era necessrio que o legislador aprovasse uma lei autorizando a reforma, que s
seria realizada na prxima legislatura.15 Na Constituio de 1934,16 havia uma distino entre
emenda e reviso (art. 178). A ltima ocorria quando as alteraes fossem relativas estrutura
poltica do Estado ou competncia dos poderes; nos demais casos, bastava simples emenda. O
procedimento era mais difcil na reviso do que na emenda, seja no que tange ao poder de iniciativa
mais restrito , seja no que concerne necessidade de aprovao da mudana na legislatura
subsequente. A Constituio espanhola tambm consagra similar distino, entre a reforma e
a reviso constitucional (arts. 167 e 168). A reforma a regra geral, demandando um quorum de
aprovao de 3/5 de cada uma das casas do Legislativo. A reviso, que ocorre quando se pretende
uma mudana total da Constituio, ou de determinadas partes especficas da mesma os princpios
gerais, contidos no Ttulo Preliminar, os direitos fundamentais e as normas que tratam da Coroa ,
demanda a aprovao por 2/3 de ambas as casas do Legislativo, seguida de dissoluo das mesmas,
com nova aprovao, mais uma vez por 2/3 de cada casa parlamentar, realizada aps as eleies.
Depois disso, h ainda a necessidade de aprovao da reviso por referendo. Outras constituies,
como a da Sua (arts. 118-123), ustria (art. 44), Costa Rica (arts. 195 e 196), Venezuela (arts. 341
a 346), Bolvia (art. 411) e Equador (arts. 441 e 442) tambm adotam este tipo de diferenciao.
Em geral, as reformas constitucionais so aprovadas pelo Poder Legislativo. Algumas
constituies exigem que duas legislaturas subsequentes concedam essa aprovao. Alm dos casos
da Constituio brasileira de 1824 e 1934 (na reviso), e espanhola (na reviso), acima
mencionados, tal exigncia tambm consta da atual Constituio da Grcia (art. 110) e da Islndia
(art. 79). A Constituio francesa de 1791 ia ainda mais longe, exigindo a aprovao das reformas
por trs legislaturas subsequentes (Ttulo VII, 2). Outras constituies preveem que, ao invs do
Poder Legislativo, as reformas devem ser aprovadas por uma conveno especialmente convocada
para tal fim. Foi o caso das constituies francesas de 1793 (arts. 115 a 117) e 1848 (art. 111), e o
caso da atual Constituio da Argentina (art. 30).17
O quorum de deliberao necessrio para alterao da Constituio varia bas tante. Nas
constituies brasileiras ele oscilou: na Carta de 1824 (art. 178), exigia-se maioria absoluta para
temas que fossem materialmente constitucionais, bastando a maioria simples nos outros casos. Na
Constituio de 1891, passou-se a demandar o voto de 2/3 dos deputados e senadores (art. 90). Nas
constituies de 1934 (art. 178), 1946 (art. 217) e 1967 (art. 51) impunha-se a aprovao das
alteraes por maioria absoluta. Na Carta de 1937 (art. 174), bastava a maioria simples, se o projeto
fosse apresentado pelo Presidente da Repblica, exigindo-se a maioria absoluta se ele proviesse da
Cmara dos Deputados. Sob a gide da Constituio de 1969 (ou EC
n 1 Constituio de 67), exigia-se, inicialmente, a aprovao das emendas por 2/3 dos deputados e
senadores (art. 48). Esse quorum foi reduzido para maioria absoluta pela EC n 8/77, voltando a ser
de 2/3 dos parlamentares de cada casa congressual com a Emenda n 22/82. A Constituio de 1988,
como se ver adiante, prev a necessida de de aprovao das emendas por 3/5 dos deputados e
senadores (art. 60, 2). No Direito Comparado h tambm grandes variaes sobre o tema. Na
Alemanha (art. 78.2), Portugal (art. 286), Blgica (art. 195) e ndia (art. 368), por exemplo, o
quorum de 2/3 dos parlamentares. J no Chile (art. 116), e na Frana (art. 89) nesta, nos casos
em que no houver referendo , se exige o voto de 3/5 dos membros de cada casa legislativa. Uma
das solues mais rgidas foi dada pela Constituio de Liechtenstein (art. 111), em que as mudanas
constitucionais tm de ser aprovadas no parlamento por unanimidade, ou, na sua falta, por 3/4 dos
parlamentares, em duas sesses consecutivas.
H tambm constituies que demandam, alm da aprovao da emenda pelo Legislativo, o seu
endosso pelo prprio povo, por referendo. Na Sua, por exemplo, as reformas constitucionais, totais
ou parciais, devem ser aprovadas em referendo no s pelo povo nacional, como tambm pelo povo
de mais da metade dos cantes (arts. 140(1) e 142). A exigncia da aprovao das reformas
constitucionais em referendo tambm figura na Constituio do Japo (art. 96), da Austrlia (art.
128), da Irlanda (arts 46 e 47), da Venezuela (arts. 341 e 345), da Bolvia (art. 411) e do Equador
(art. 442), dentre outras. H tambm Estados em que o referendo exigido pela Constituio apenas
para reformas mais amplas ou profundas da Constituio, como ustria (art. 44) e Espanha (art.
168). Em outros, o referendo pode ser exigido por um determinado nmero de parlamentares ou
cidados, como ocorre na Itlia (1/5 dos membros de uma das casas legislativas ou 500.000 eleitores
podem demandar o referendo art. 138). H, ainda, constituies que preveem o referendo como
uma das formas de mudana constitucional, contemplando, porm, outras possibilidades: o caso da
Constituio francesa (art. 85) e da colombiana (arts. 374 a 378). Previso sui generis de
manifestao popular sobre reformas constitucionais existia na Constituio brasileira de 1937 (art.
174).18 Nas reformas propostas pelo Presidente da Repblica e no aprovadas pelo Legislativo, o
primeiro podia convocar um plebiscito para que o povo decidisse definitivamente sobre a questo.
J nas reformas propostas pelo Legislativo, se houvesse discordncia do Presidente, esse poderia
devolver o texto Cmara, para que fosse submetido a nova deliberao nas duas casas
parlamentares durante a legislatura subsequente. Se a medida fosse de novo aprovada, podia o
Presidente convocar um plebiscito, para o povo que desse a ltima palavra sobre a questo.
Em diversos Estados federais, exige-se aprovao das emendas no s por rgos nacionais, como
tambm pelos Estados-membros.19 Isso ocorre, por exemplo, nos Estados Unidos, em que 3/4 dos
Estados devem aprovar a emenda constitucional, pelos seus poderes legislativos ou por convenes
especialmente convocadas para tal finalidade (art. 5); no Mxico (art. 135), em que se exige a
aprovao da maioria das legislaturas estaduais para as reformas; na Sua, em que h necessidade
de aprovao das mudanas por referendos em mais da metade dos cantes (art. 142); na Austrlia,
em que tambm se exige esta aprovao pelos eleitores de mais da metade das provncias (art. 128);
e no Canad (art. 38(1)), em que se impe a aprovao das alteraes pelos Legislativos de 2/3 das
provncias cuja populao, de acordo com o ltimo censo, seja superior a 50% da populao
nacional.
Constata-se, portanto, que h enorme variedade na matria. No prximo subitem, examinar-se-
mais detidamente os limites formais ao poder de emenda na Constituio de 1988. O procedimento
atinente incorporao dos tratados de direitos humanos com estatura constitucional e reviso
constitucional sero analisados em itens especficos.

Os limites formais esto positivados no art. 60, caput e pargrafos 2 e 3, do texto constitucional.
O primeiro diz respeito ao poder de iniciativa. Enquanto os projetos de lei podem, em regra, ser
apresentados individualmente pelo parlamentar, 20 a Constituio confere iniciativa para propor
emendas Constituio a um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou
do Senado Federal (art. 60, I); ao Presidente da Repblica (art. 60, II); e a mais da metade das
Assembleias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria
relativa de seus membros (art. 60, III). Para que seja apresentado projeto de emenda Constituio
necessrio que haja uma percepo minimamente difundida de que a Constituio deva mudar.
Mesmo que um parlamentar isolado adote o desafio de propor uma emenda, como muitas vezes
ocorre, deve dialogar com seus pares e colher o nmero de assinaturas necessrio para que o projeto
seja recebido e se deflagre o processo legislativo. Se o projeto for apresentado pelo Presidente da
Repblica, por um tero dos deputados federais ou por mais da metade das assembleias legislativas,
o processo legislativo se inicia na Cmara. Se for apresentado por senadores, comea no Senado.21 A
iniciativa das emendas Constituio Federal comum. Diferentemente do que ocorre com as leis
ordinrias e complementares, no h casos de iniciativa privativa para a reforma constitucional.
A concepo mais tradicional, majoritria na doutrina, no sentido de que o elenco daqueles que
podem deflagrar o processo legislativo de emenda Constituio taxativo. Todavia, um setor da
doutrina,22 ao qual tambm nos filiamos, sustenta que tambm seria possvel a apresentao de
proposta de emenda Constituio por meio da iniciativa popular, observadas as condies
previstas no art. 61, 2, da Constituio.23 verdade que o pargrafo em questo est inserido em
artigo que cuida do processo legislativo das leis ordinrias e complementares, e no naquele que
disciplina a reforma constitucional. Contudo, a substncia deve ter precedncia sobre a forma e o
argumento topolgico no parece, nesta questo, definitivo. Sendo o povo o titular do poder
constituinte, no deve ser ele privado da faculdade de deflagrar, diretamente, o processo de mudana
da sua Constituio. Uma interpretao da Constituio de 88 atenta ao seu profundo compromisso
com a democracia e com a soberania popular respalda esse entendimento. At agora, no houve
nenhuma proposta de emenda constitucional popular.
A regra mais importante para a finalidade de manter a rigidez constitucional dispe sobre
a maioria exigida para a aprovao de emendas. Enquanto os projetos de lei ordinria so
aprovados por maioria simples (art. 47) e os projetos de lei complementar por maioria absoluta (art.
69), a proposta de emenda, depois discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, considera-se aprovada apenas se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros
(art. 60, 2). O quorum, portanto, no se refere ao nmero de parlamentares presentes em cada
sesso de votao, mas ao nmero dos integrantes de cada casa legislativa.
Mesmo assim, no se trata de uma exigncia to difcil de ser superada. A maior parte dos
governos formados depois de 88 logrou articular coalizes de apoio no Congresso at mais amplas.
Nada obstante, a amplitude dessas coalizes no tem bastado para assegurar aos governos a
possibilidade de promoverem com conforto e tranquilidade as mudanas constitucionais postuladas
por suas agendas polticas. que, apesar de amplas, tais coalizes no tm primado pela coeso, o
que faz com que cada reforma tenha que ser arduamente negociada com muitos partidos e diferentes
foras polticas.
regra geral do processo legislativo o turno nico (art. 65). Mas, para a aprovao de emendas,
exige-se que a votao ocorra em dois turnos: cada casa deve aprovar duas vezes a mudana
constitucional. O objetivo dessa previso possibilitar que haja maior possibilidade de debate,
negociao e reflexo sobre as reformas, dando-se aos parlamentares e partidos a chance de
amadurecerem a sua opinio sobre o tema, e, eventualmente, at mudarem de posio entre uma e
outra votao, o que se justi fica em vista da relevncia de qualquer alterao constitucional. Para
que isso possa ocorrer, necessrio que haja um intervalo mnimo entre as votaes. O Regimento
Interno da Cmara dos Deputados prev que tal interstcio deve ser de, no mnimo, 5 sesses (art.
203, 6), e o Regimento Interno do Senado fala em pelo menos 5 dias teis de intervalo (art. 362).
Da porque, nos parece inconstitucional o expediente empregado no processo de elaborao de
algumas emendas, em que os dois turnos de votao numa casa legislativa acontecem no mesmo dia,
um imediatamente em seguido do outro.24 No se trata, portanto, de mera violao regimental, mas de
ar tifcio francamente incompatvel com a finalidade constitucional da exigncia da votao em dois
turnos, que resulta em inconstitucionalidade formal da emenda.
Quando qualquer das casas promover mudanas no texto da proposta de emenda que lhe alterem o
sentido, a outra casa dever necessariamente se pronunciar sobre a modificao.25 Tem-se entendido
que quando as mudanas forem meramente redacionais, ou seja, no importarem em alterao do
sentido normativo anterior, no necessrio o retorno do projeto para a outra casa. 26 Nem a
Cmara nem o Senado tem qualquer primazia na elaborao das emendas: preciso que as duas
casas se ponham integralmente de acordo sobre o contedo da reforma constitucional, para que essa
seja aprovada. Nesse ponto, h uma diferena entre o processo legislativo das leis e o das emendas
constitucionais: naquelas, a casa iniciadora do processo legislativo geralmente a Cmara dos
Deputados detm uma certa primazia sobre a casa revisora, porque lhe assiste o poder de dar a
ltima palavra sobre as emendas introduzidas por essa (art. 65, Pargrafo nico, CF). J nas emendas
constitucionais o mesmo no ocorre.

A emenda, uma vez aprovada, promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado
Federal, com o respectivo nmero de ordem (art. 60, 3). No caso dessa regra, o procedimento
mais simples do que o previsto para a edio das leis, j que o projeto aprovado no Congresso no
submetido a sano ou veto do Presidente da Repblica.

Os limites circunstanciais ao poder de reforma visam a impedir que se aprovem mudanas
constitucionais em contextos de grave crise institucional, em que provavelmente no existiria a
tranquilidade necessria para a adoo de medida de tamanha importncia. Na histria constitucional
brasileira, muitas reformas foram promovidas nesses perodos de crise: a nica emenda
Constituio de 1891 foi aprovada em 1926, quando vigia o estado de stio no pas; as reformas
realizadas na Constituio de 1937 foram promovidas sob estado de emergncia, com o Congresso
fechado; a Emenda Constitucional n 1/69 para ns, uma nova Constituio , e tambm as
Emendas n 7 e n 8/77 conhecidas como o Pacote de abril do governo Geisel , foram
impostas pelo Executivo, com o Congresso mais uma vez fechado, com base nos poderes concedidos
pelo AI-5.
Apesar disso, algumas constituies brasileiras anteriores previram limites circunstanciais para
reformas: as constituies de 1934 (art. 178, 4), 1946 (art. 50, 2), 1967 (art. 50, 2) e 1969 (art.
47, 2) vedaram-nas na vigncia do estado de stio. Outros sistemas constitucionais tambm
instituram limites circunstanciais ao poder de reforma. A Constituio portuguesa, por exemplo,
veda o seu exerccio durante o estado de stio ou de exceo (art. 289), e a espanhola o probe em
tempos de guerra, estado de alarme, de exceo e de stio (art. 169). Na Frana, interditou-se a
mudana da Constituio quando ameaada a integridade do territrio (art. 89), e, na Blgica, as
reformas foram vedadas nos perodos de guerra, ou em que haja impedimento para livre reunio das
cmaras (art. 196), alm de terem sido substancialmente limitadas nos momentos de regncia (art.
197).
A Constituio de 88 vedou a reforma constitucional na vigncia de inter veno federal, estado
de stio e estado de defesa (art. 60, 1). Desde a promulgao da Constituio, nenhuma destas
situaes de crise foi formalmente decretada.
Ressalte-se, finalmente, que o limite circunstancial que veda a emenda durante a interveno
federal muitas vezes apontado como uma das causas da no decretao de intervenes no pas, em
contextos em que dita medida se afiguraria pertinente. que a interveno federal depende, em regra,
da iniciativa do Presidente da Repblica, e os governos possuem, em regra, uma agenda de reformas
constitucionais que desejam implementar, que seria obstada pela decretao da interveno.

Os limites temporais so institudos para conferir maior estabilidade Constituio, impedindo ou
dificultando mudanas prematuras em seu texto, antes que tenha decorrido um tempo mnimo para que
a ordem constitucional possa ser avaliada, ou impondo intervalos mnimos para tais alteraes, de
modo a evitar uma frequncia excessiva de reformas constitucionais. Tais limites no so muito
frequentes nas constituies.27
A Constituio francesa de 1791 vedou qualquer mudana nos seus primeiros quatro anos de
vigncia. A Constituio brasileira de 1824 tambm impediu alteraes no seu texto nos quatro anos
seguintes sua outorga (art. 174). Os textos constitucionais brasileiros subsequentes no

consagraram limitaes dessa mesma natureza. A atual Constituio portuguesa proibiu reformas
durante a primeira legislatura, cujo prazo foi tambm de quatro anos (arts. 286 c/c 174). Tal
Constituio, por outro lado, previu a possibilidade de convocao de revises peridicas de seu
texto, a cada cinco anos, pelo quorum de 2/3 dos deputados (art. 284.1). Fora desse intervalo, as
mudanas constitucionais so at possveis, mas extremamente difceis, pois dependem da
convocao de uma reviso extraordinria, por maioria de 4/5 dos deputados (art. 284.2).
A Constituio de 88 consagrou um limite temporal em relao s emendas constitucionais,
contido no art. 60, 5, que determinou que a matria constante de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa. Dito preceito se
inspira no objetivo de racionalizao do processo legislativo.28 Vale recordar que a sesso
legislativa corresponde ao perodo anual de funcionamento do Congresso Nacional, estando
disciplinada no art. 57 da Constituio. O STF j assentou que a rejeio ao substitutivo de um
projeto de emenda no impede que o projeto original seja apreciado na mesma sesso legislativa.29
A Constituio tambm imps uma limitao temporal para a reviso constitucional, ao
estabelecer que a essa seria realizada aps cinco anos, contados da promulgao da
Constituio.30 Aqui, o prazo foi fixado para possibilitar que houvesse o tempo mnimo suficiente
para uma avaliao sobre os mritos e demritos das normas constitucionais promulgadas em 88.
O STF foi provocado a manifestar-se sobre a validade da EC n 2/92, que antecipou, de 7 de
setembro de 1993 para 21 de abril de 1993, a data do plebiscito fixada pelo art. 2 do ADCT, para
que povo brasileiro decidisse sobre a forma (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de
governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que deveriam vigorar no pas.31 Um dos argumentos
contrrios dita antecipao era o de que o preceito do ADCT alterado teria estabelecido um limite
temporal para o poder constituinte derivado, sendo por isso insuscetvel de reforma. O argumento foi
rechaado pela Corte, por maioria, que considerou que a data do plebiscito no configurava limite
temporal ao poder reformador, uma vez que dita consulta popular seria apenas uma fase
preparatria para a reviso da Constituio, a ser realizada logo em seguida. Para o STF, apenas o
prazo para reviso configuraria limite temporal ao poder reformador, mas no a data do plebiscito.32

Os limites materiais ao poder de reforma subtraem do alcance do poder constituinte reformador
determinadas decises. Tais limites representam o mximo entrincheiramento das normas jurdicas,
que so retiradas do alcance at mesmo das maiorias qualificadas necessrias aprovao de
mudanas constitucionais. De acordo com a teria convencional, reverter alguma deciso
salvaguardada por um limite material s seria possvel por meio de uma ruptura, decorrente de nova
manifestao do poder constituinte originrio. A doutrina brasileira vem chamando esses limites
de clusulas ptreas. Na Alemanha, eles so conhecidos como clusulas de eternidade.
At a II Guerra Mundial, no era frequente a previso de clusulas ptreas nas constituies.
Contribua para isso o fato de que, at ento, o pensamento constitucional dominante no distinguia
claramente o poder constituinte originrio do poder reformador. Dentre as excees, figura a
Constituio francesa de 1875, que, em preceito inserido em 1884, vedou reformas que pudessem
atingir a forma republicana de governo. A Constituio norte-americana de 1787 tambm continha
regra, j exaurida, que combinava limitao material e temporal ao poder de reforma, ao proibir a
edio de emenda, at o ano de 1808, que abolisse a importao de escravos. Tal Constituio,
ademais, estabeleceu que eventual emenda que alterasse a igual participao dos Estados no Senado
s poderia ser adotada com a concordncia dos Estados afetados.
Aps a II Guerra Mundial, cresceu a desconfiana diante dos possveis abusos cometidos pelas
maiorias polticas, o que serviu para a popularizao dos limites materiais ao poder de reforma.
Alm disso, a experincia negativa com a Constituio alem de Weimar, que no continha clusulas
ptreas, contribuiu para a difuso das referidas limitaes. Como se sabe, a Constituio de Weimar
foi formalmente alterada em 1933, por meio do famigerado Ato de Habilitao, que concedeu
poderes quase absolutos a Adolf Hitler, permitindo que o seu governo editasse leis, sem submet-las
ao Parlamento, que poderiam inclusive modificar a prpria Constituio. evidente que a presena
de clusulas ptreas na Constituio de Weimar no seria suficiente para impedir o advento do
nazismo. Sem embargo, a existncia de limites materiais ao poder de reforma pelo menos evitaria
que o totalitarismo pudesse se instalar no poder sob o manto, pelo menos formal, de uma
Constituio.
Dentre as constituies contemporneas que consagram clusulas ptreas, especialmente influente
a Lei Fundamental alem de 1949, que salvaguardou uma srie de princpios, dentre os quais a
dignidade da pessoa humana, o federalismo, o Estado Social e Democrtico de Direito, a
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, a soberania popular e o direito de resistncia (art.
79.3). As constituies italiana (art. 139) e francesa (art. 91) impediram mudanas constitucionais
referentes ao regime republicano. A Constituio da Grcia, alm de entrincheirar o regime
republicano parlamentar, ainda salvaguardou uma srie de direitos fundamentais, como a dignidade
da pessoa humana, a igualdade e a liberdade religiosa e de conscincia (art. 110). Especialmente
amplo o elenco de clusulas ptreas contido na Constituio portuguesa de 1976 (art. 288), que foi
alm da consagrao de princpios e direitos fundamentais, para abranger at decises sobre a ordem
econmica.33
No Brasil, a previso constitucional de limites materiais ao poder de reforma ocorreu em todas as
nossas constituies republicanas, com exceo da Carta de 1937. Na Constituio de 1891, eram
imodificveis a forma republicana federativa e a igualdade da representao dos Estados no
Senado (art. 90, 4). As constituies de 1934 (art. 178, 5), 1946 (art. 217, 6), 1967 (art. 51) e
1969 (art. 47, 1, e 48) salvaguardaram expressamente to somente a Repblica e a Federao. J a
Constituio de 88 tratou do tema do seu art. 60, 4: No ser objeto de deliberao a proposta de
emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e
peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Adiante,
comentaremos cada um desses limites, expondo a forma com a jurisprudncia do STF os vem
interpretando. Trata-se de elenco mais amplo do que os anteriores, que incorpora ao ncleo
imodificvel da Constituio os mais importantes compromissos da ordem constitucional vigente:
direitos fundamentais e democracia.
De todo modo, no h dvida de que o tema das clusulas ptreas extremamente complexo. Do
ponto de vista prtico, h quem argumente que os limites materiais s tm alguma serventia em
momentos de normalidade, quando podem representar uma luz vermelha til frente a maiorias
parlamentares desejosas de emendas constitucionais, mas que, em cenrios de crise, no seriam
mais que pedaos de papel varridos pelo vento da realidade poltica.34 Sob uma perspectiva mais
filosfica, a questo envolve diretamente o debate sobre a democracia intergeracional. Trata-se da
discusso sobre a legitimidade do ato da gerao presente no momento constituinte, de tomar
decises irreversveis pelas geraes futuras, a no ser por meio de ruptura institucional. Os
adversrios das clusulas ptreas argumentam que no seria legtimo permitir que a gerao
constituinte governasse do tmulo a vida futura da Nao. H, porm, vises mais favorveis aos
limites materiais ao poder de reforma, que buscam justific-los a partir de diversos argumentos, que
sero abaixo sintetizados.
No cenrio constitucional brasileiro, algum poderia sustentar que essa uma discusso estril, na
medida em que as clusulas ptreas foram expressamente positivadas pela Constituio Federal. O
tema, sob esse ngulo, seria relevante apenas no momento de elaborao da Constituio.
Promulgada essa, caberia to somente respeitar os limites materiais que ela estabeleceu. No nos
parece que seja assim. No se discute a fora jurdica dos limites matrias previstos no texto
constitucional. Negar-lhes eficcia seria ignorar o carter normativo da Constituio. Contudo,
dependendo da posio que se adote sobre a sua justificao, possvel aderir a posies
radicalmente diferentes sobre a forma como devem ser interpretadas e aplicadas as clusulas ptreas.
Por isso, e considerando que os limites materiais ao poder de reforma foram positivados na
Constituio de 88 por meio de enunciados normativos bastante genricos, que comportam mltiplas
leituras, torna-se importante discutir as principais linhas tericas de justificao das clusulas
ptreas.
7.2.4.2 Algumas linhas de justificao dos limites materiais ao poder de

reforma
O tema das clusulas ptreas tem direta relao com o debate sobre as maneiras de relacionar
o constitucionalismo com a democracia. H quem aponte a impossibilidade de plena conciliao
entre os valores correspondentes a esses dois pilares da poltica moderna.35 Ao invs de afirmao
soberana do poder popular, a Constituio, por positivar as instituies tpicas do liberalismo,
serviria justamente para limit-lo.36 Mas, mesmo que se considere que o ato constituinte significa
uma afirmao soberana do poder popular, a incompatibilidade com a democracia persistiria: a
Constituio vincula as geraes futuras, as quais passam a se submeter a decises que no tomaram.
O problema se agrava quando o constituinte derivado se subordina a limites materiais, os quais
compem o ncleo imutvel da Constituio: alm de ser governado por normas que no criaram, as
geraes futuras no podem modific-las sequer por maiorias qualificadas. Ademais, com o
estabelecimento de clusulas ptreas, torna-se mais grave a chamada dificuldade contramajoritaria,
que costuma ser mencionada para deslegitimar a prerrogativa judicial de declarar a
inconstitucionalidade das leis.37 que a definio dos limites materiais ao poder de reforma pode
depender de atividade judicial construtiva, que no se reduza mera declarao da vontade do poder
constituinte originrio. Assim continua a crtica as clusulas ptreas, ao menos nos casos
difceis, possibilitariam que juzes no eleitos derrubassem decises de maiorias qualificadas do
povo com base nos seus prprios valores e preferncias.
A objeo merece ser seriamente enfrentada. Com esse objetivo, vrios argumentos tm sido
formulados em favor das clusulas ptreas. Aqui, examinaremos alguns dos principais, que so: (a) o
da superioridade do poder constituinte sobre os poderes constitudos, pela origem popular do
primeiro; (b) o da identidade constitucional; (c) o procedimental; (d) o do pr-compromisso; e (e)
o do neocontratualismo.38
(a) O argumento mais tradicional em favor das clusulas ptreas o de que a sua criao decorre
de uma deciso do prprio povo, na qualidade de titular do poder constituinte. Os representantes do
povo, no exerccio de poderes constitudos, tm de se curvar a esta deciso, pois os mandatrios

devem se submeter vontade dos seus mandantes. De acordo com as categorias do dualismo
constitucional de Bruce Ackerman, 39 h momentos constitucionais em que o povo se mobiliza
intensamente, e outros, de poltica ordinria, em que a cidadania se recolhe, com os polticos eleitos
atuando em seu nome. Nesses momentos ordinrios da vida pblica, as decises do povo, tomadas
nos momentos constitucionais, devem ser respeitadas.
O argumento mais persuasivo naqueles cenrios em que a elaborao da Constituio tenha
resultado verdadeiramente de uma mobilizao popular, como ocorreu no Brasil, na Assembleia
Constituinte de 87/88. Ele ganha fora entre ns, quando se constata que, aps o momento
constituinte, no houve nenhum outro em que tenha ocorrido um nvel similar de participao do povo
e de ativismo cvico nas deliberaes polticas. Portanto, uma parte da justificativa das clusulas
ptreas pode estar aqui. Mas o argumento encerra tambm um problema. que ele faz abstrao da
ideia de que os componentes do povo no so os mesmos ao longo do tempo. No caso brasileiro, por
exemplo, a maioria dos cidados no participou da eleio dos constituintes de 87/88: eram crianas
ou nem tinham nascido. Portanto, a questo que se coloca no propriamente a de saber se legtimo
que o povo imponha aos seus representantes certos limites, mas sim aferir at que ponto razovel
que uma dada gerao, num certo contexto histrico, adote decises que iro vincular tambm outras
geraes, em contextos muito diferentes. Da porque, o argumento da origem popular do poder
constituinte originrio, sozinho, no parece suficiente para justificar a fora imperativa das clusulas
ptreas.
(b) No Brasil, recorrente o argumento segundo o qual os limites materiais ao poder de reforma
tm a funo de garantir a permanncia da identidade da Constituio, permitindo que ela se altere
sem que deixe de ser, no fundamental, a mesma Constituio. 40 A formulao original do argumento
devida a Carl Schmitt. Na Constituio, Schmitt divisava a deciso poltica fundamental do poder
constituinte.41 Tal deciso seria imutvel. Os demais preceitos inseridos no documento constitucional
seriam meras leis constitucionais, podendo ser livremente alterados.42
O argumento foi utilizado, por exemplo, por Francisco Campos para deslegitimar a instituio da
reforma agrria por via de emenda Constituio de 1946: As emendas constitucionais no podem
alterar e muito menos mudar o sistema e o esprito da Constituio. As emendas no podem incidir
no que substancial aos dispositivos constitucionais, considerados nas suas conexes lgicas e
sistemticas com a totalidade da Constituio, ou, pelo menos, com as decises fundamentais
tomadas pelo povo atravs da Assemblia Constituinte. 43 Apesar de a Constituio de 1946 prever
como clusulas ptreas apenas a Federao e a Repblica, Campos sustentava que os direitos
fundamentais eram considerados limitaes implcitas ao poder de reforma porque compunham a
deciso poltica fundamental do constituinte. Como a propriedade estava includa no catlogo destes
direitos, deveria tambm limitar o constituinte derivado. O direito de propriedade seria impassvel
de restries que atingissem o ncleo, a essncia, a medula da garantia, que repousaria sobre o
direito de o proprietrio ser indenizado em dinheiro no caso de desapropriao: as emendas que
substituem a indenizao em moeda (...) por indenizao em papis de natureza meramente
obrigacional, admitem (...) o confisco puro e simples da propriedade.44 Francisco
Campos no estava com a razo. A desapropriao com ttulos no viola o ncleo essencial da
propriedade. Mas, mesmo se esse fosse o caso, certamente no caberia conceber a hiptese como
violao de clusula ptrea, impedindo que cada gerao decidisse de que forma deveria organizar
sua vida econmica.
Abstratamente considerado, o argumento da identidade constitucional soa persuasivo, pois sempre

se pode afirmar que, para mudar a identidade bsica da Constituio, o que se demanda uma nova
manifestao do poder constituinte originrio, e no do constituinte derivado. A sua aplicao prtica
por Francisco Campos revela, contudo, como o argumento tambm se sujeita a crticas, podendo ser
objeto de incorporaes perigosas. Na ocasio, foi utilizado, a partir da direita, para sustentar a
impossibilidade de emenda constitucional que permitisse a realizao da reforma agrria. Mas o
argumento foi tambm empregado na vigncia da Constituio Federal de 1988, a partir da esquerda,
para defender a impossibilidade das reformas econmicas que se deram na dcada de 1990, de
inspirao econmica neoliberal.45 Tais reformas, segundo seus crticos, seriam inconstitucionais,
porque incompatveis com o Estado Social, elemento da identidade bsica da Constituio Federal
de 1988. Em ambos os casos, a tese da inconstitucionalidade das emendas no merecia prosperar e
condenava o povo, em sua existncia concreta, e no como evocao mstica, a viver definitivamente
sob normas de cuja criao no participara. A democracia exige que esse tipo de tema esteja aberto
deliberao pblica, e que decises como as que, por exemplo, determinem mais ou menos
interveno do Estado na ordem econmica, possam ser revistas por cada gerao de brasileiros.
Todo processo de constitucionalizao, inclusive o democrtico, limita a autonomia da vontade
popular: quanto mais Constituio, mais limitao do princpio democrtico.46 A compatibilidade
entre democracia e constitucionalismo depende de a Constituio no restringir excessivamente as
possibilidades decisrias do legislador democrtico e, em especial, do constituinte derivado. No
basta, para impedir o povo de rever decises tomadas por seus antepassados, a aluso genrica ao
fato de que uma gerao anterior tomou certas decises que reputava especialmente importantes.
preciso fornecer argumentos adicionais para legitimar as clusulas ptreas.
(c) H quem sustente que as clusulas ptreas representam um pr-compromisso popular assumido
durante o momento constituinte. Tal argumento esclarecido por meio da referncia soluo
concebida por Ulisses, em sua Odisseia, para passar inclume pela ilha das sereias. Ulisses, diante
da iminncia da passagem de seu navio nas proximidades de ilha habitada por sereias, cujo canto
enfeitia e leva ao naufrgio de todos os barcos, pede a seus marinheiros que o atem ao mastro e que
no o desamarrem, mesmo que ele, depois, determinasse o contrrio. Com isso, o heri grego
poderia ouvir o canto das sereias sem sucumbir a ele.47 Outra analogia esclarecedora refere-se
deciso de Pedro sbrio que, ao chegar a uma festa, d as chaves de seu carro a um amigo e pede a
este que no as restitua ao fim do evento, caso verifique que Pedro est embriagado, mesmo se ele
insistir.48 Assim, tambm o povo se auto-restringiria, nos momentos constituintes, para impedir que,
em situaes futuras de irracionalidade poltica, destrusse os princpios fundamentais antes
estabelecidos. A legitimidade desse tipo de limite decorreria, portanto, da vontade do prprio povo,
declarada em momento de sobriedade e reflexo. O argumento vale para a Constituio em geral,
mas especialmente aplicvel s clusulas ptreas, que no podem ser abolidas sequer por maiorias
qualificadas.
As duas analogias so instigantes. Mas o argumento no supera a objeo de que as clusulas
ptreas podem instituir um governo dos mortos sobre os vivos. Outras vezes, elas podem representar
no exatamente um pr-compromisso em que o povo se auto-restringe, mas um instrumento por meio
do qual um grupo, com poder no momento constituinte, impe as suas preferncias, cerceando o
poder de outros grupos de, no futuro, tentar revert-las.49 Ademais, qual critrio d sustentao
inferncia de que a deciso constituinte mais racional que a do poder reformador? Outra histria
fictcia, contada por Jeremy Waldron em texto influente na teoria constitucional, 50 explicita a
possibilidade de que ocorra exatamente o contrrio. Trata- se de uma moa, chamada Bridget, que,
ao se converter a uma determinada crena religiosa, entrega a uma amiga a chave da biblioteca de
sua casa, que contm livros que poderiam tent-la a se desviar do seu novo caminho espiritual. Ela
instrui a amiga a jamais lhe devolver a chave. No futuro, assomada por uma crise de f, muda de
ideia e pede a chave de volta, pois quer recuperar o acesso aos livros. Qual manifestao de vontade
a amiga deveria cumprir, a de Bridget no passado ou no presente?
O que ocorre, de fato, que no raro as clusulas ptreas so objeto de profundas controvrsias.
Lembre-se, por exemplo, do art. 290 da Constituio Portuguesa de 1976, na sua verso originria,
segundo o qual a apropriao coletiva dos principais meios de produo estaria excluda das
possibilidades decisrias do constituinte derivado. Para muitos, estatizar a providncia adequada e
seria conveniente que o pas jamais se afastasse dessa diretriz; mas, para outros, correto fazer
exatamente o contrrio. O mesmo argumento valeria, por exemplo, para uma clusula ptrea que,
inversamente, determinasse a impossibilidade da estatizao da economia.51 Se este o teor do prcompromisso, a sua instituio, ainda que aprovada pelo constituinte derivado, no democrtica,
por subtrair o direito de auto-determinao das geraes futuras.52
Diante de uma controvrsia poltica relevante, no legtimo, a priori, converter uma das teses em
litgio em clusula ptrea, pois ao grupo contrrio s restaria o caminho da ruptura constitucional.
Poder-se-ia sustentar que, se o que caracteriza o pr-compromisso a moderao e a racionalidade,
seria legtima uma limitao que se circunscrevesse s normas passveis de justificao racional.
Nesse caso, o argumento do pr-compromisso incorreria em uma petio de princpio: as regras
bsicas do Estado Democrtico de Direito devem ser especialmente protegidas no porque foram
objeto de um pr-compromisso num dado momento histrico, mas porque esse pr-compromisso
incorporou normas que so racionalmente justificveis para todos os que sero por ela atingidos. Por
conseguinte, o pr-compromisso seria validado por essas regras racionais e no o contrrio, como
pode sugerir a ideia de auto-restrio popular no momento constituinte.
(d) Outro argumento tambm utilizado com frequncia o procedimental: os limites materiais
configurariam condies que estruturam o funcionamento regular da vida democrtica. Sua nica
funo seria proteger a democracia, garantindo os respectivos pressupostos. O argumento tem a
vantagem de enfrentar o problema antes suscitado: ao invs de as clusulas ptreas imporem o
governo dos mortos sobre os vivos, elas serviriam para possibilitar aos vivos que continuem se
autogovernando. Como se examinou no Captulo 5, h variaes no procedimentalismo no que
concerne extenso desses pressupostos. H vises mais limitadas, como a do jurista norteamericano John Hart Ely, 53 e outras mais abrangentes, como a do filsofo alemo Jrgen
Habermas.54 Tais teorias abrem espao, em extenso varivel, para a proteo de direitos
fundamentais, porque concebem estes direitos como indispensveis para o funcionamento da
democracia.
Essa posio, todavia, parece insuficiente, ou pelo menos ambgua, para a proteo de direitos e
valores que, conquanto bsicos, no desempenham um papel mais imediato para a garantia da
democracia. Tome-se como exemplo a chamada privacidade decisional, que abrange as decises e
condutas do indivduo a res peito de temas como a sua vida afetiva, familiar e sexual. No to
evidente a relao entre a proteo desta dimenso da privacidade com o funcionamento da
democracia. Algum poderia sustentar, por exemplo, que o mais democrtico seria que a sociedade,
por suas maiorias, decidisse se vai ou no permitir que pessoas do mesmo sexo formem unies
estveis ou casamentos. Diante do carter ainda polmico da questo, poder-se-ia defender que a
deciso sobre o tema, numa democracia, deve caber ao povo, em cada momento de sua existncia.
Porm, negar a um homossexual a possibilidade de se relacionar e de formar famlia com pessoa do

mesmo sexo trat-lo como algum que no merecedor do mesmo respeito e considerao
devotada ao heterossexual, cujas inclinaes afetivas e erticas so aceitas pela sociedade. O
respeito igual dignidade do cidado homossexual no pode depender dos desgnios e inclinaes
das maiorias, mesmo de maiorias extremamente qualificadas. H uma dimenso de reserva de
justia55 nas clusulas ptreas, que vai alm da garantia do funcionamento do processo democrtico,
e que a teoria procedimental no abarca.
(e) O argumento neocontratualista sustenta que as clusulas ptreas so condies para a
associao, consubstanciando garantias mnimas para que todos tenham interesse na permanncia e
na estabilidade da comunidade poltica. O argumento antigo. Nos sculos XVII e XVIII, diversos
filsofos se notabilizaram por elaborar teorias que buscavam justificar o Estado a partir de um
suposto contrato social.56 O Estado se legitimava porque a sua existncia seria, para cada contratante,
melhor do que o Estado da Natureza. Essas teorias, certo, chegavam a resultados bastante
diferentes no que concerne aos modelos de Estado preconizados: absoluto, em Hobbes; liberal, em
Locke; ou democrtico, em Rousseau, para ficarmos com as concepes mais conhecidas. O
argumento foi retomado mais recentemente por John Rawls, que concebeu uma posio original
hipottica em que cidados livres e iguais elaborariam princpios de justia.57 Tais princpios
seriam objeto de um consenso sobreposto, contando com o assentimento das doutrinas
abrangentes razoveis que tm lugar na sociedade contempornea.58 Em outras palavras, a sua
aceitao racional seria possvel por todos, independentemente de suas crenas religiosas ou
ideolgicas.
No o momento de examinar as especificidades dessa complexa teoria. Basta enfatizar que o
argumento neocontratualista, aplicado s clusulas ptreas, se baseia na ideia de que as limitaes ao
poder reformador tornam intangveis as normas sem as quais no h sentido em se fazer parte da
comunidade poltica. Elas protegem no s as condies para funcionamento da democracia, como
tambm outros direitos bsicos, que resultam do reconhecimento da igual dignidade de todas as
pessoas, alm das instituies necessrias salvaguarda e promoo desses contedos. As clusulas
ptreas, nesta perspectiva, no devem se estender proteo de interesses corporativos, garantia
de privilgios dos grupos que prevaleceram na arena constituinte, ou ao entrincheiramento de
posies ideolgicas polmicas que ento se sagraram vencedoras.
O argumento tem a vantagem, ao contrrio do que ocorre com o procedimental, de justificar
claramente a proteo das liberdades no polticas, como o caso da liberdade religiosa e da
privacidade. Ele possui ainda a virtude, se comparado ao da origem popular, da identidade
constitucional e do pr-compromisso, de no se reportar exclusivamente a uma deciso histrica da
gerao passada, apta a limitar as deliberaes da gerao presente. O contrato social no um
evento que teria ocorrido no passado: apenas um artifcio contraftico para legitimar as
instituies polticas,59 buscando alicer-las em razes imparciais, que possam ser racionalmente
aceitas por todos membros da comunidade estatal.
No esta a ocasio para se buscar uma justificao filosfica definitiva para as clusulas
ptreas. Porm, deve-se ter presente que a justificao dos limites materiais ao poder de reforma
indispensvel para se definir a extenso das clusulas ptreas tal como positivadas no texto
constitucional.60 Ademais, qualquer estratgia de justificao que se adote deve, necessariamente, ter
alguma deferncia em relao s decises do constituinte derivado. Trata-se de exigncia do
princpio democrtico e de garantia de que a Constituio possa se adaptar s expectativas das
geraes presentes e futuras, com o que, por outro lado, se reduzem os riscos de rupturas
constitucionais, provendo-se maior estabilidade ao sistema. Porm, uma concepo adequada das
clusulas ptreas tambm deve, por outro lado, preocupar-se com a salvaguarda, diante das maiorias
polticas, dos princpios e valores mais fundamentais do Estado Democrtico de Direito.
7.2.4.3 Os limites materiais expressos ao poder de reforma na

Constituio Federal de 1988
A interpretao dos limites materiais ao poder de reforma na Constituio de 88 tem suscitado
discusses importantes na doutrina e jurisprudncia. luz do que foi discutido no item precedente,
pode-se afirmar, em primeiro lugar, que a definio destes limites no deve ignorar o princpio
democrtico, que postula o direito de cada gerao de se autogovernar. Isso, porm, no significa
que a interpretao das clusulas ptreas tenha de ser sempre restritiva, mas sim que necessria
redobrada cautela para se retirar completamente do campo da deliberao poltica deter minadas
decises.61
A interpretao das clusulas ptreas deve se inspirar no iderio do constitucionalismo
democrtico, voltando-se no s proteo das condies necessrias ao funcionamento da
democracia, como tambm tutela de direitos bsicos, decorrentes do reconhecimento da igual
dignidade de todas as pessoas, e salvaguarda de instituies polticas que assegurem e promovam a
democracia e os direitos fundamentais. No af de proteger esses fundamentos do Estado Democrtico
de Direito, pode-se at legitimar, em determinados contextos, uma interpretao mais abrangente das
clusulas ptreas. Trata-se, portanto, de uma atividade hermenutica que deve se afastar do
formalismo, buscando orientao nos fundamentos da democracia constitucional, concebidos em
termos inclusivos.
Nesta perspectiva, o art. 60, 4, da Constituio, no deve ser concebido como vedao absoluta
a qualquer tipo de modificao constitucional nos temas arrolados em seus incisos. Quando a
Constituio probe as emendas tendentes a abolir as clusulas ptreas, ela no impede mudanas
redacionais, voltadas ao aperfeioamento dos institutos salvaguardados, nem alteraes de menor
monta, ainda quando importarem em alguma restrio a tais institutos.62 No haveria bice, por
exemplo, a que uma emenda constitucional operasse alguma mudana na partilha das competncias
entre os entes federativos, ou modificasse algum aspecto do arranjo institucional da separao dos
poderes do Estado, ou mesmo institusse alguma restrio proporcional a um direito fundamental. O
poder constituinte reformador pode aprovar emendas que alterem esses contedos constitucionais, e
pode at mesmo restringi-los moderadamente. S no pode aboli-los, nem tampouco promover
mudanas que cheguem ao ponto de vulnerar o seu ncleo essencial.63 o que vem decidindo o
Supremo Tribunal Federal: as limitaes materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60,
4, da Lei Fundamental enumera, no significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na
Constituio originria, mas apenas a proteo do ncleo essencial dos princpios e institutos cuja
preservao nelas se protege.64
Com efeito, a tentativa de conjugar a preservao da identidade da Constituio com uma
postura relativamente deferente ao princpio democrtico tem se resolvido, na jurisprudncia da
Corte, justamente por meio do recurso ao conceito de ncleo essencial. Essa moderao tambm
justificada pelo STF com base na preocupao de se evitar que o excessivo enrijecimento da
Constituio possa ampliar o risco de rupturas institucionais. Como ressaltou o Ministro Gilmar
Mendes, em voto proferido na ADI n 2.395, no se pode negar que a aplicao ortodoxa das
clusulas ptreas, ao invs de assegurar a continuidade do sistema constitucional, pode antecipar a

sua ruptura, permitindo que o desenvolvimento constitucional se realize fora de eventual camisa de
fora do regime da imutabilidade.65
A seguir, tecermos algumas breves consideraes sobre cada uma das clusulas ptreas acolhidas
no texto constitucional, analisando a jurisprudncia do STF sobre a matria.

O federalismo um arranjo institucional que envolve a partilha vertical do poder entre diversas
entidades polticas autnomas, que coexistem no interior de um Estado soberano. Trata-se de um
modelo de organizao poltica que busca conciliar a unidade com a diversidade. O fato de um
Estado ser unitrio no torna injusta ou autoritria a sua ordem jurdica. Sem embargo, h elementos
no pacto federal que favorecem os valores do constitucionalismo democrtico. O federalismo
envolve a repartio de poderes no plano espacial, o que evita a concentrao excessiva de poderes,
que poderia favorecer o autoritarismo. Ele aproxima o exerccio do poder poltico dos seus
destinatrios, possibilitando que o povo tenha maior participao e exera mais de perto o controle
sobre as decises e atividades pblicas. A federao favorece o pluralismo e a diversidade, ao
preservar espaos para o poder local, que tende a ser mais receptivo s demandas e peculiaridades
das respectivas populaes.
No h um nico modelo de federalismo. A federao, surgida nos Estados Unidos em 1787,
hoje a forma de Estado adotada por 24 pases, cada um deles adotando um pacto federal prprio,
com as suas peculiaridades. O federalismo norte-americano, por exemplo, envolve um grau de
descentralizao das competncias legislativas muito maior do que o brasileiro. O Brasil, por sua
vez, incluiu os municpios no pacto federal na Constituio de 88, o que no ocorre em nenhuma
outra federao. H, portanto, grandes variaes, e no um nico modelo ideal de federao, a ser
escrupulosamente seguido. Sem embargo, existem alguns elementos mnimos que devem ser
observados, sem os quais a federao se descaracteriza, ou o pacto federativo posto em xeque.
preciso: a) que exista partilha constitucional de competncias entre os entes da federao, de modo a
assegurar a cada um uma esfera prpria de atuao; b) que tais entes desfrutem de efetiva autonomia
poltica, que se expressa nas prerrogativas do autogoverno, auto-organizao e autoadministrao; c)
que haja algum mecanismo de participao dos Estados-membros na formao da vontade
nacional;66 e d) que os entes federais tenham fontes prprias de recursos para o desempenho dos seus
poderes e competncias, sem o que a autonomia, formalmente proclamada, ser, na prtica,
inviabilizada.
O STF j enfrentou algumas vezes a questo da violao da clusula ptrea da federao. A
primeira vez se deu no julgamento constitucionalidade da EC n 3/93, que instituiu o IPMF, e
possibilitou a incidncia do imposto sobre as movimentaes financeiras realizadas por Estados e
Municpios, criando uma exceo imunidade tributria recproca dos entes da federao. A Corte
invalidou essa exceo, por considerar que a imunidade recproca seria componente essencial do
pacto federativo. Parece-nos que o STF foi longe demais na deciso. A imunidade recproca, embora
se relacione ao pacto federal, est bem longe do seu ncleo essencial. Pelas razes antes expostas, a
invalidao de uma deciso do poder constituinte derivado providncia extremamente grave,
demandando um nus de justificao elevado, que a deciso do STF no logrou superar.
O Supremo Tribunal Federal voltou ao tema, ao apreciar a constitucionalidade da EC n 15/96,
que alterou a redao do 4 do art. 18 da Constituio Federal. Na redao originria do preceito,
previa-se que a criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios far-se-iam com

observncia de requisitos previstos em lei complementar estadual. Na nova redao, o dispositivo
passou a estabelecer que a criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios s
poderiam ocorrer dentro do perodo determinado por lei complementar federal.
A competncia antes conferida ao legislador complementar estadual passou, em parte, a ser
atribuio do legislador complementar federal. O STF entendeu, na ADI n 2.381, no haver violao
ao ncleo essencial do princpio federativo na mudana: o recuo da EC n 15/96 ao restabelecer,
em tpicos especficos, a interferncia refreadora da legislao complementar federal no parece
ter atingido, em seu ncleo essencial, a autonomia dos Estados-membros, aos quais (...) permaneceu
reservada a deciso poltica concreta.67
Outro julgamento da Corte na matria foi relativo reforma previdenciria, realizada pela EC n
20/98. Como a emenda em questo tambm afetara o regime previdencirio de agentes pblicos
estaduais e municipais, alegou-se que ela teria violado a clusula ptrea da federao. A tese foi
corretamente rechaada pelo STF. 68 O Supremo tambm rejeitou, com razo, a alegao de ofensa
federao na criao do Conselho Nacional de Justia, pela EC n 45/04.69 Afirmara-se, na inicial da
ADI
n 3.367, que a afronta estaria no fato de o referido rgo estar inserido na estrutura da Unio, mas
exercer o controle administrativo, financeiro e disciplinar tambm sobre os tribunais estaduais. A
Corte, acertadamente, refutou o argumento.

A elevao do voto direto, secreto, universal e peridico qualidade de clusula ptrea
compreensvel, considerando-se o nosso momento constituinte. A mobilizao cvica que desaguou
na Assembleia Constituinte de 87/88 teve na Campanha das Diretas J, ocorrida em 1984, o seu
marco fundamental. Durante o regime militar, as eleies para Presidente da Repblica eram
indiretas: quem escolhia o Presidente no era o povo, mas um Colgio Eleitoral, composto por
parlamentares federais e representantes das Assembleias Legislativas. J o voto direto, que o
constituinte consagrou e salvaguardou, aquele que leva escolha do representante, e no
indicao de intermedirios para fazerem essa mesma escolha.
O voto secreto uma garantia da liberdade do eleitor. Na Repblica Velha, o voto no era secreto,
o que, na prtica, impedia o eleitor, sobretudo o mais humilde, do meio rural, de votar em qualquer
candidato, seno no indicado pelo seu coronel. A universalidade do voto, por sua vez, a sua
tendencial extenso a todos os nacionais que tiverem condies de participar da vida poltica. No
se admitem restries censitrias, capacitarias, ou de qualquer outra natureza ao direito de voto,
salvo situaes muito tpicas e excepcionais, como aquelas previstas no art. 15 da Constituio, que
trata das hipteses de perda ou suspenso dos direitos polticos. Finalmente, o voto peridico
aquele que ocorre regularmente, pela frequncia das eleies, que ocorrem em intervalos
predefinidos.
No regime constitucional vigente, houve apenas um caso em que esta clusula ptrea veio baila.
Discutiu-se no STF a validade da EC n 58/2009, que ampliara o nmero de vereadores,
determinando a aplicao retroativa desse aumento s eleies j ocorridas em 2008.70 A
consequncia da aplicao retroativa da emenda era a posse, como vereadores, de suplentes que no
tinham logrado se eleger, de acordo com as regras em vigor na data do pleito. O STF afastou dita
aplicao retroativa, aduzindo que ela violava vrios princpios constitucionais que configuram
clusulas ptreas, como o da anualidade da lei eleitoral, da proteo segurana jurdica e da

soberania popular. A Ministra Carmen Lcia, relatora do processo, teceu em seu voto consideraes
sobre a importncia do direito ao voto: o voto a liberdade falada; a manifestao maior da
liberdade poltica; instrumento da democracia construda pelo cidado, a fazer-se autor da sua
histria poltica. Os Ministros Dias Toffolli e Carlos Britto fizeram expressa aluso em seus votos
ofensa clusula ptrea que resguarda o direito ao voto.
Sob a gide da Constituio de 1969, houve um caso que guarda algumas similaridades com este,
mas cujo resultado foi distinto. Tratava-se da anlise da constitucionalidade de emenda
constitucional que prorrogara por dois anos os mandatos de prefeitos e vereadores, e que fora
impugnada no STF, por conta de alegada afronta ao princpio republicano, que figurava como
clusula ptrea naquela ordem constitucional.71 O STF reconheceu que a temporariedade dos
mandatos era uma imposio republicana, mas considerou que prorrogar mandato de dois para
quatro anos, tendo em vista a convenincia da coincidncia de mandatos nos vrios nveis da
Federao, no implica introduo do princpio de que os mandatos no so mais temporrios, nem
envolve, indiretamente, sua adoo de fato.

A separao de poderes foi concebida pelo constitucionalismo liberal para assegurar a moderao
no exerccio do poder, evitando o arbtrio dos governantes e protegendo a liberdade dos
governados.72 A ideia essencial a de que, ao se conferir funes estatais diferentes a rgos e
pessoas diversas, evita-se uma concentrao excessiva de poderes nas mos de qualquer autoridade,
afastando-se o risco do despotismo. Embora tenha razes ainda mais antigas, a verso mais conhecida
deste princpio foi divulgada por Montesquieu, no sculo XVIII, na sua famosa obra O Es prito das
Leis.73 Outra contribuio fundamental ao desenvolvimento do princpio em questo se deu por
influncia do constitucionalismo norte-americano, que concebeu a necessidade de instituio de
mecanismos de freios e contrapesos (checks and balances), que permitissem controles recprocos
entre os poderes, de forma a evitar que qualquer um deles pudesse atuar abusivamente no campo das
respectivas atribuies.
No constitucionalismo contemporneo, a significativa mudana no papel do Estado, que passou a
intervir de forma muito mais intensa nas relaes sociais e econmicas, levou a uma crise no
princpio da separao dos poderes. Afinal, conter ao mximo o Estado pode no ser a melhor
estratgia, se o que se pretende no o Estado mnimo e absentesta, mas sim poderes pblicos que
atuem energicamente em prol dos direitos fundamentais e interesses sociais relevantes. Porm, ao
invs de simplesmente abandon-lo, o novo constitucionalismo adotou leitura renovada do princpio
da separao de poderes, aberta a arranjos institucionais alternativos, desde que compatveis com os
valores que justificam tal princpio. Tais valores, por outro lado, foram enriquecidos por novas
preocupaes, que vo alm da conteno do poder, envolvendo a legitimao democrtica do
governo, a eficincia da ao estatal e a sua aptido para a proteo efetiva dos direitos
fundamentais.74
Diante deste contexto, a clusula ptrea da separao de poderes deve ser pensada sem
fetichismos institucionais75 que inibam qualquer possibilidade de experimentalismo democrtico na
busca de arranjos estruturais mais adequados aos desafios do Estado contemporneo. Tais arranjos
no devem ser banidos apenas por no se espelharem em viso tradicional e ortodoxa da separao
de poderes, desde que no importem em concentrao excessiva de poderes nas mos de qualquer
rgo ou autoridade estatal, e se mostrem compatveis com os valores referidos no pargrafo

anterior.
Na jurisprudncia do STF, h dois julgamentos importantes envolvendo a clusula ptrea da
separao dos poderes. O primeiro diz respeito criao do Conselho Nacional de Justia pela EC
n 45/04.76 Impugnou-se na Corte o fato de o rgo ser tambm composto por pessoas estranhas ao
quadro da magistratura de acordo com o art. 103-B, da Constituio, dos quinze integrantes do
CNJ, nove so magistrados, dois so integrantes do Ministrio Pblico, dois so advogados
indicados pela OAB, e os outros dois so cidados escolhidos pela Cmara e pelo Senado. Isso,
para o autor da ADI n 3.367, comprometeria a independncia judicial, atingindo, por consequncia,
o princpio da separao de poderes. O STF, acertadamente, rechaou o argumento, aduzindo que o
CNJ no exerce funes jurisdicionais, mas apenas realiza controle administrativo, financeiro e
disciplinar sobre os tribunais. Trata-se, ademais, de rgo do prprio Poder Judicirio,
majoritariamente formado por magistrados. Da porque, a sua criao e composio, definidas pelo
poder reformador, no representam afrontas independncia judicial, nem muito menos atentado
separao de poderes.
Outro caso apreciado pelo STF concerne ao parcelamento de precatrios judiciais, previsto na EC
n 30/2000.77 A Corte suspendeu a aplicao do art. 78 do ADCT, acrescentado Constituio pela
referida emenda, o qual autorizava o parcelamento por dez anos dos precatrios, por considerar que
tal medida afrontava no s direitos e garantias individuais, como tambm a independncia do
Poder Judicirio, cuja autoridade insuscetvel de ser negada, mxime no concernente ao exerccio
do poder de julgar os litgios que lhe so submetidos e fazer cumpridas as suas decises, inclusive
contra a Fazenda Pblica.

Uma das caractersticas centrais da Constituio de 88 o seu profundo compromisso com os
direitos humanos. A Constituio consagrou um elenco generoso de direitos fundamentais de vrias
dimenses, e se preocupou em reforar a sua proteo. Uma das medidas usadas para esse reforo
foi a sua incluso no elenco dos limites materiais ao poder de reforma constitucional, o que ocorreu
pela primeira vez na nossa histria. Tais direitos foram subtrados no s do alcance do legislador,
como do prprio constituinte derivado, o que lhes conferiu uma posio especialmente privilegiada
em nosso ordenamento.
H diversas discusses importantes relacionadas incluso dos direitos e garantias individuais
no rol das clusulas ptreas. Uma delas j foi examinada acima, quando tratamos dos limites
materiais ao poder de reforma em geral, e diz respeito possibilidade de restrio de tais direitos.
Nossa posio, que coincide com a do STF nesta questo, de que restries so admissveis s
clusulas ptreas, desde que no afetem o seu ncleo essencial. O raciocnio vale tambm para os
direitos fundamentais. Alis, considerando a posio dominante na doutrina contempornea e na
jurisprudncia constitucional, qual nos filiamos, no sentido de que at mesmo o legislador
ordinrio pode restringir direitos fundamentais78 desde que respeite determinados limites (os
chamados limites dos limites) seria paradoxal no reconhecer a mesma faculdade ao poder
constituinte derivado. Assim, por exemplo, a EC n 41/2005, que restringiu direitos previdencirios
de servidores pblicos, aproximando a respectiva disciplina do regime geral da Previdncia,
aplicvel aos demais segurados, no nos parece inconstitucional, porque no atingiu o ncleo
essencial do direito fundamental previdncia social. O estabelecimento, por exemplo, de tempo de
contribuio mais longo para que o beneficirio faa jus ao benefcio no significa a violao de
clusula ptrea. Para tanto, a reforma teria de invadir a esfera do ncleo essencial do direito
previdncia, que consiste na garantia de condies dignas de vida aps a aposentadoria, a qual
tambm no pode ser postergada para alm do momento em que o segurado no tenha mais as
condies fsicas necessrias para trabalhar, sem prejuzo da prpria sade. Caso isso ocorresse, os
afetados pela mudana no estariam sendo tratados como dignos de igual respeito e conside rao.
No foi este o caso.79
Resta, porm, examinar outras questes especficas atinentes clusula ptrea ora examinada: (a)
Ela salvaguarda apenas os direitos de 1 gerao, de natureza preponderantemente negativa, ou a
proteo constitucional reforada se estende tambm a outros direitos fundamentais, como os
polticos, sociais e coletivos? (b) A proteo resguarda direitos materialmente fundamentais que no
estejam inseridos no catlogo de direitos existente na Constituio? (c) Ela se aplica a direitos que,
embora no sejam materialmente constitucionais, tenham sido incorporados ao aludido catlogo pelo
constituinte? (d) possvel a edio de emenda constitucional que atinja direitos adquiridos?
Responderemos abaixo a essas questes, invocando, sempre que possvel, as decises do STF que as
tenham enfrentado ou pelo menos tangenciado.
(a) So clusulas ptreas os direitos fundamentais e suas garantias, e no apenas os direitos
individuais clssicos
A Constituio de 88 consagrou uma ampla gama de direitos fundamentais. Afora os direitos
individuais clssicos, garantidos desde o advento do constitucionalismo liberal-burgus, ela
contemplou tambm direitos sociais, como a sade e o salrio mnimo; polticos, como o direito de
votar e ser votado; e coletivos, como o direito ao meio ambiente e proteo da cultura. Alm dos
direitos universais, titularizados por todos, ela garantiu ainda direitos fundamentais especficos para
indivduos e grupos mais vulnerveis, como as pessoas com deficincia, crianas e adolescentes,
idosos, povos indgenas e quilombolas. Um setor minoritrio da doutrina defende, porm, que apenas
os direitos individuais clssicos, com as respectivas garantias, agrupados em sua maior parte no art.
5 do texto constitucional, teriam carter ptreo.80 Os demais poderiam ser at suprimidos pelo
constituinte reformador. Argumenta-se que, ao aludir a direitos individuais e no a direitos
fundamentais, o constituinte originrio teria querido apenas proteger os tradicionais direitos de
defesa, como ocorre, de resto, no sistema constitucional portugus (art. 290).
J a doutrina amplamente majoritria, que conta com a nossa adeso, sustenta que todos os direitos
materialmente fundamentais so clusulas ptreas.81 Em favor desta posio podem ser fornecidos
vrios argumentos. Na perspectiva terica que adotamos, que relaciona os limites materiais ao poder
de reforma s exigncias bsicas de moralidade poltica concernentes proteo da democracia e da
igual dignidade das pessoas, a extenso das clusulas ptreas a outros direitos fundamentais, alm
dos individuais, inquestionvel. Afinal, direitos como educao, sade, frias remuneradas,
participao poltica e meio ambiente so to vitais para o constitucionalismo democrtico e para a
edificao de uma comunidade inclusiva, de pessoas livres e iguais, do que os direitos individuais
clssicos. No h, portanto, razes que justifiquem que s esses ltimos sejam tidos como limites ao
poder de reforma. Noutro giro, aqueles que aderem concepo anteriormente exposta, de que as
clusulas ptreas servem proteo do ncleo de identidade da Constituio, acabam chegando, por
outro caminho, ao mesmo resultado: que a Constituio de 88 tem um compromisso visceral com os
direitos fundamentais como um todo, e no s com as liberdades individuais clssicas. No se trata
de uma Constituio liberal-burguesa, preocupada acima de tudo com a conteno do arbtrio estatal,
mas sim de uma Constituio que toma como tarefa primordial promover a dignidade humana em
todas as suas dimenses. Da porque, tambm nesta perspectiva, as clusulas ptreas devem se
estender a outros direitos fundamentais, alm dos individuais em sentido estrito, j que aqueles
tambm compem o ncleo de identidade da Constituio de 88.
A posio do STF nesta matria ainda no clara, mas tudo indica que a Corte tende para o lado
do reconhecimento de que outros direitos fundamentais, alm dos individuais, configuram clusulas
ptreas. A Corte entendeu, por exemplo, que o teto ao valor dos benefcios previdencirios imposto
pela EC n 20/98 no poderia incidir sobre a licena-maternidade.82 Tal licena corresponde ao
valor da remunerao paga empregada, e se o teto colhesse dito benefcio, a diferena a maior teria
de ser complementada pelo empregador. O STF considerou que tal sistema induziria o empregador a
no pagar s suas empregadas salrios superiores ao teto fixado, para no ter de arcar com a
diferena, por ocasio da licena. Isso, para o Supremo, estimularia a discriminao de gnero,
ofendendo o princpio da igualdade. Portanto, a argumentao da Corte no se fundou na
impossibilidade de restrio a um direito social previdncia pelo poder reformador, mas no
impacto negativo que teria esta restrio sobre a igualdade de gnero, que constitui expresso de um
direito individual.
Em outra deciso relevante, o Supremo Tribunal Federal afirmou que a EC n 52/2006, que dava
fim chamada verticalizao das coligaes partidrias, no poderia ser aplicada ao pleito que
teria lugar em outubro de 2006, a menos de um ano da data da sua promulgao. Segundo a regra da
anualidade eleitoral, prevista no art. 16 da Constituio, qualquer mudana na legislao eleitoral s
pode incidir sobre as eleies que ocorressem depois de um ano de sua entrada em vigor. A deciso
da Corte foi justificada como garantidora da segurana dos eleitores e da igualdade de direitos das
minorias polticas. Por um lado, os eleitores teriam direito de saber com antecedncia razovel as
regras que governariam as eleies. Por outro, se as maiorias pudessem alterar a qualquer tempo as
regras do jogo, poderiam manipul- las com vistas a se perpetuarem no poder. 83 O art. 16 est
inserido no captulo da Constituio que trata dos direitos polticos, e no naquele que cuida dos
direitos individuais. certo, todavia, que o fundamento da Corte foi o de que tal preceito representa
garantia individual do cidado-eleitor, e de que a afronta teria atingido tambm os direitos
individuais segurana jurdica e ao devido processo legal.84
Outro julgamento importante neste campo foi relativo reforma da Previdncia realizada pela EC
n 41/2003, que, dentre outras medidas, permitiu a taxao dos proventos dos servidores inativos por
contribuio previdenciria. O STF no reconheceu, na hiptese, qualquer afronta a direito
adquirido, mas invalidou regras que tinham institudo diferena de tratamento, considerada
injustificada, entre, de um lado, os servidores e pensionistas da Unio, e, do outro, os dos Estados,
Distrito Federal e municpios.
(b) A extenso do limite material ao poder de reforma aos direitos fundamentais localizados
fora do catlogo (direitos materialmente fundamentais)
O texto constitucional contm um catlogo de direitos fundamentais, que se estende do seu art. 5
ao art. 17. Os direitos l contidos so formalmente fundamentais. A fundamentalidade formal no
depende do contedo do direito. Ela decorre simplesmente da sua localizao no texto
constitucional. Alm destes, a Constituio consagra outros direitos fundamentais, que podem se
situar no seu texto, mas fora do catlogo pertinente, ou estar implicitamente garantidos. So direitos
que, conquanto no inseridos no Ttulo do texto constitucional referente aos direitos e garantias
fundamentais (Ttulo II), tm similar importncia queles presentes no catlogo, correspondendo a
relevantes concretizaes da ideia da dignidade da pessoa humana, em qualquer das suas mltiplas
dimenses. A existncia destes direitos expressamente reconhecida pela prpria Constituio, no
seu art. 5, 2. Os direitos que tm esse contedo especialmente importante, dotados de elevada
estatura moral, so chamados de materialmente fundamentais.85 A sua fundamentalidade no vem da
localizao da norma que os consagra no texto constitucional, mas da sua prpria natureza: h,
portanto, direitos materialmente fundamentais fora e dentro do catlogo pertinente. Diante disso,
pode-se discutir se os direitos materialmente fundamentais, localizados fora do ttulo da Constituio
que trata da matria so ou no clusulas ptreas.
A resposta positiva. Seria um excesso de formalismo negar a proteo reforada a um direito
fundamental apenas pela localizao do preceito que o consagra. H, fora do ttulo da Constituio
dedicado aos direitos e garantias fundamentais, enunciados que preveem direitos da maior
importncia, como o de fundamentao das decises judiciais (art. 93, IX, CF) ou ao meio ambiente
ecologicamente preservado (art. 225), e no h qualquer razo plausvel para no estender a eles o
mesmo regime de proteo reforada que beneficia os direitos fundamentais inseridos no referido
ttulo. Essa posio foi adotada pelo STF no julgamento em que declarou inconstitucional o 2 do
art. 2 da EC n 3/93. O dispositivo em questo afastara, para efeito de incidncia do IPMF, o
princpio da anterioridade tributria, estabelecido no art. 150, III, b, da Carta ou seja,
localizado fora do catlogo de direitos e garantias fundamentais.86 No caso, o STF apoiou sua
deciso na fundamentalidade material do princpio mencionado.
Sem embargo, pode-se concordar com a premissa, de que os direitos materialmente fundamentais
configuram clusulas ptreas, onde quer que se localizem, sem avalizar a referida deciso do STF.
Parte da doutrina criticou a deciso, por no considerar o princpio da anterioridade tributria
materialmente fundamental. A cobrana de um tributo no mesmo exerccio financeiro em que foi
institudo no parece efetivamente implicar violao dos valores mais bsicos da Constituio.87
(c) as normas inserida no Ttulo II da Constituio que no configurem direitos e garantias
materialmente fundamentais no so clusulas ptreas
Mais polmico o debate sobre a possibilidade de se considerarem no abrangidas pelo limite
material ao poder de reforma as normas que, conquanto inseridas no catlogo constitucional
pertinente, no representem direitos e garantias materialmente fundamentais. Poderia o poder
constituinte derivado, por exemplo, suprimir a regra constitucional que define qual a lei aplicvel
sucesso dos bens de estrangeiros localizados no pas, que muito embora certamente no represente
direito materialmente fundamental, est inserida no art. 5, XXXI, da Constituio?
O tema ainda no foi aventado em nossa jurisprudncia. Em sentido contrrio a essa possibilidade
manifestou-se Ingo Wolfgang Sarlet, 88 aduzindo que admiti-la importaria em expor a grave risco os
direitos fundamentais, tendo em vista a diversidade de concepes polticas e filosficas sobre tais
direitos existente na sociedade. Um juiz de direita poderia, por exemplo, considerar que so direitos
materialmente fundamentais apenas as tradicionais liberdades pblicas, abrindo a possibilidade de
supresso dos direitos sociais. J um magistrado situado esquerda poderia entender o contrrio,
permitindo a eliminao de direitos individuais. A proteo reforada aos direitos fundamentais
seria fragilizada, porque condicionada s vises de mundo de cada juiz.
Em sentido oposto, autores como Oscar Vilhena Vieira 89 e Rodrigo Brando90 argumentam que
retirar do alcance do constituinte derivado uma ampla srie de preceitos, apenas em razo da sua
localizao no texto constitucional, no se justi fica. Esta a nossa posio. Diante do direito de
cada gerao de se autogovernar, preciso que exista um forte argumento para justificar o
entrincheiramento definitivo de certas decises do poder constituinte originrio. As clusulas
ptreas, portanto, no devem ser objeto de uma leitura formalista, mas de uma interpretao aberta
moralidade poltica, que busque salvaguardar das qualificadas maiorias que atuam como poder
reformador apenas aquilo que seja de fato necessrio para a continuidade da empreitada
intergeracional de construo de uma sociedade democrtica, de cidados livres e iguais. O
formalismo no deve servir nem para restringir as clusulas ptreas, em detrimento da proteo
reforada de direitos materialmente fundamentais localizados fora do catlogo, nem para petrificar o
que no to importante, em prejuzo do direito democrtico do povo de fazer as suas prprias
escolhas, em cada momento da vida nacional.
A este argumento de filosofia constitucional, pode-se agregar um outro, menos abstrato. Em
diversas constituies, existe a indicao dos preceitos que limitam o poder constituinte derivado.
o caso, por exemplo, da Constituio alem (art. 79.3) e da grega (art. 110.1). No o caso da
Constituio brasileira de 88. No h, portanto, porque vincular na nossa ordem constitucional, de
maneira absoluta, uma categoria os direitos e garantias fundamentais a uma localizao
especfica no texto constitucional de certos dispositivos, se nem o prprio constituinte o fez.
Sem embargo, a insero ou no de um preceito no catlogo dos direitos e garantias fundamentais
no indiferente, para fins do reconhecimento da sua natureza ptrea. A localizao relevante, na
medida em que cria um nus argumentativo adicional para aquele que defender que um preceito
localizado dentro do Ttulo II da Constituio no corresponde a direito ou garantia materialmente
fundamental, o qual tambm se aplica para aquele que sustentar que dispositivo situado fora daquele
Ttulo consagra direito ou garantia desta natureza. Em outras palavras, as clusulas ptreas, no nosso
entendimento, protegem apenas os direitos materialmente fundamentais. Mas existe presuno
relativa de fundamentalidade material em favor dos direitos includos no catlogo constitucional.
(d) o direito adquirido e o poder constituinte derivado
Existe importante controvrsia a propsito da vinculao do poder constituinte derivado ao direito
adquirido. A maioria da doutrina posiciona-se favoravelmente a esta vinculao, argumentando, em
sntese, que a proteo do direito adquirido qualifica-se como direito individual, o que lhe confere a
natureza de clusula ptrea, a teor do disposto no art. 60, 4, IV, da Constituio.91 Da porque, seria
vedado emenda constitucional desrespeitar qualquer direito adquirido, assim como o ato jurdico
perfeito ou a coisa julgada.
O segmento doutrinrio minoritrio,92 a que nos filiamos, no reconhece esta vinculao. Sustentase que quando a Constituio determina que a lei no preju dicar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada (art. 5, XXXVI), ela no pretende abranger as emendas constitucionais,
mas to somente os atos normativos infraconstitucionais. Isto significa que, embora o constituinte
derivado no possa suprimir ou desnaturar a proteo constitucional do direito adquirido em face do
legislador, ele pode, sim, desconstituir direitos que tenham sido adquiridos no passado. Isto no
implica que tais atos do poder constituinte reformador fiquem imunes ao controle, pois ser sempre
possvel verificar se outros princpios constitu cionais condicionantes do poder de reforma foram
atingidos, dentre os quais os direitos fundamentais individuais, polticos, sociais e coletivos, no seu
ncleo essencial.
Esta tese no se baseia apenas na literalidade da Constituio. Ao contrrio, ela tambm se
lastreia em premissas tericas mais complexas, que convm esclarecer. A primeira delas, j
desenvolvida acima, diz respeito forma como deve se dar a interpretao das clusulas ptreas, em
razo do direito democrtico da cada gerao de se autogovernar, e da prpria estabilidade do
regime constitucional.
A segunda premissa a de que a segurana jurdica ideia que nutre e justifica a proteo
constitucional do direito adquirido um valor de grande relevncia no Estado Democrtico de
Direito. Mas no o nico valor, e talvez no seja nem mesmo o mais importante dentre aqueles em
que se funda a ordem constitucional brasileira. Justia e igualdade material, s para ficar com dois
exemplos, so valores tambm carssimos nossa Constituio, e que, no raro, conflitam com a
proteo da segurana jurdica. Se a segurana jurdica for protegida ao mximo, provavelmente o
preo a se pagar ser um comprometimento excessivo na tutela da justia e da igualdade substantiva.
Ademais, no Estado Democrtico de Direito, o prprio valor da segurana jurdica ganha um novo
colorido, aproximando-se da ideia de justia.93 Ele passa a incorporar uma dimenso social
importantssima. A segurana jurdica, mais identificada no Estado Liberal com a proteo da
propriedade e dos direitos patrimoniais em face do arbtrio estatal, caminha para a segurana contra
os infortnios e incertezas da vida; para a segurana como garantia de direitos sociais bsicos para
os excludos; e at para a segurana em face das novas tecnologias e riscos ecolgicos na chamada
sociedade de riscos. Esta nova ideia de segurana jurdica no se coaduna com a perspectiva,
estritamente individualista, que torna absolutos os direitos adquiridos. Neste ponto, possvel traar
um paralelo entre o direito adquirido e o direito de propriedade, tambm qualificado pela
Constituio como um direito fundamental, mas que, no obstante, deixou de ser visto pela doutrina
contempornea como aquele direito absoluto e intangvel, de que falavam as declaraes de direitos
do sculo XVIII e os cdigos liberais do sculo XIX.94 A proximidade conceitual e ideolgica entre
o direito de propriedade e o direito adquirido inequvoca: ambos so institutos importantes para o
funcionamento de uma sociedade livre e capitalista, mas, vistos de forma absoluta, se revelam como
garantias jurdicas do status quo, que protegem os includos muitas vezes s expensas dos excludos
do pacto social. Sob este prisma, no h porque manter a categoria do direito adquirido, forjada no
apogeu do Estado Liberal, no interior de uma redoma, alheia mudana dos tempos e protegida de
qualquer espcie de restrio ou relativizao, que decorra da tutela de outros bens jurdicos tambm
revestidos de estatura constitucional.
Nossa terceira premissa de que a Constituio de 88 se volta muito mais transformao
d o status quo, reputado injusto e opressivo, do que sua conservao. Trata-se de uma ordem
constitucional que se prope a perseguir a ambiciosa empreitada de reconstruir o Estado e a
sociedade brasileira sobre bases mais justas e equnimes; de refundar a Repblica a partir de um
projeto solidrio e inclusivo. No compatvel com uma Constituio como esta, a pretenso de
imunizar, at da ao do constituinte derivado, todos os direitos validamente concedidos no passado,
por mais injustos que sejam aos olhos da sociedade do presente.
Podemos agora associar as nossas trs premissas tericas: (a) a necessidade de adoo de uma
interpretao no-maximizadora das clusulas ptreas, em razo do direito democrtico
autodeterminao das geraes presentes e futuras e da prpria estabilidade institucional do regime
constitucional; (b) a viso de que o direito adquirido configura uma garantia constitucional
importante, mas que no se situa num pedestal, pairando acima dos demais direitos fundamentais e
interesses constitucionais; e (c) o reconhecimento de que a Constituio de 1988 prope-se,
essencialmente, a modificar as estruturas sociais, e no a preserv-las. O resultado que surge desta
conjugao claro: os direitos adquiridos no podem ser concebidos na ordem constitucional
brasileira como limites para o poder constituinte de reforma. Sujeitar as emendas Constituio ao
respeito incondicionado de todos os direitos adquiridos no passado fazer pouco do direito de cada
gerao de construir seu prprio caminho, e, pior que isso, contribuir para a eternizao de
um status quo refratrio s ambies transformadoras da nossa ordem constitucional.
A questo da vinculao das emendas constitucionais ao poder constituinte derivado foi enfrentada
pelo STF sob a gide da Constituio passada, quando a Corte manifestou-se no sentido de que no
h direito adquirido contra texto constitucional, resulte ele do Poder Constituinte originrio ou do
Poder Constituinte derivado.95 certo, porm, que no regime constitucional ento vigente, os
direitos individuais no figuravam no elenco das clusulas ptreas, o que altera significativamente os
contornos da discusso.
Sob a vigncia da Constituio de 88, o tema foi tangenciado pelo menos duas vezes pelo STF,
mas ainda no parece possvel definir, a partir dos casos analisados, qual a posio da Corte sobre
a matria. Na ADI n 3.105/DF, 96 discutiu-se a validade de EC n 41, que institura contribuio
previdenciria a ser paga por servidores pblicos inativos. Um dos argumentos invocados contra a
cobrana em questo era a violao de suposto direito adquirido dos servidores que tinham se
aposentado antes da criao da nova exao tributria. A posio do STF foi no sentido de que
inexiste direito adquirido a no se sujeitar a uma incidncia tributria que recaia sobre fatos
geradores ainda no ocorridos. Portanto, por no vislumbrar sequer em tese a existncia de um
direito adquirido por parte dos servidores aposentados, o Tribunal no precisou equacionar a
questo da vinculao do constituinte derivado ao direito adquirido. Sem embargo, diversos
Ministros adentraram no debate do tema, seja para afirmar essa vinculao Ministros Carlos
Britto, Marco Aurlio, Carlos Velloso e Celso Mello , seja para neg-la Ministros Joaquim
Barbosa e Nelson Jobim.
O STF tambm foi instado a se manifestar sobre a questo da validade da imposio de teto
remuneratrio, por emenda constitucional, a ministros aposentados da Corte que o
ultrapassavam.97 Discutiu-se, na ocasio, se o princpio da irredutibilidade dos vencimentos,
considerado como uma manifestao qualificada do direito adquirido, impor-se-ia tambm ao poder
constituinte derivado. O Supremo concedeu o mandado de segurana obstando o abatimento dos
valores que excediam o teto. A ordem foi concedida por maioria, mas no possvel extrair do
acrdo uma posio genrica do STF sobre o dever do poder reformador de respeitar o direito
adquirido. Sem embargo, no voto do Relator, Ministro Seplveda Pertence, ensaiou-se uma
engenhosa distino entre o direito que for adquirido a partir da prpria Constituio seria o caso
da irredutibilidade da remunerao dos servidores, expressamente prevista no texto magno e
aquele incorporado ao patrimnio do seu titular com base na legislao infraconstitucional. Para
Pertence, o primeiro estaria a salvo das emendas constitucionais, mas no o segundo, que poderia ser
livremente suprimido pelas mesmas.98

Discute-se a existncia de limites materiais implcitos ao poder de reforma, que seriam aqueles
no expressamente previstos no art. 60, 4, da Constituio Federal, mas, ainda assim, plenamente
vinculantes.
Para quem entende que as clusulas ptreas representam o ncleo de identidade da Constituio,
possvel buscar limites implcitos ao poder de reforma a partir desta identidade.99 Os preceitos que
consagram limites materiais, nesta perspectiva, so concebidos como dotados de natureza
declaratria e no constitutiva. Por isso, os limites existem independentemente da sua positivao
expressa. Foi esta a linha argumentativa desenvolvida por Francisco Campos no combate reforma
agrria sob a gide da Constituio de 1946, como antes exposto. No essa a nossa posio.
Um caso evidente de clusula ptrea implcita diz respeito titularidade da soberania e do poder
constituinte originrio.100 Sendo o poder reformador um poder constitudo, claro que ele no pode
dispor sobre o poder constituinte. No poderia, por exemplo, estabelecer que o poder emana no do
povo, como estabelece o art. 1, Pargrafo nico, da Constituio, mas da Nao, de Deus ou de
qualquer outra entidade ou pessoa.

Muito mais relevante, do ponto de vista prtico, o debate sobre se os limites impostos ao prprio
poder constituinte reformador podem ser modificados. A hiptese pode envolver a chamada dupla
reviso, que ocorre quando, para se alterar um ponto salvaguardado por uma clusula ptrea,
percorre-se um caminho um pouco mais longo: no primeiro momento, se aprova reforma
constitucional suprimindo o limite material em questo; no segundo, a mudana antes proibida
promovida. As mudanas podem, por outro lado, ligar-se no s clusulas ptreas, mas a outras
normas que regem a reforma constitucional, como a alterao do quorum para aprovao de emendas.
Isto, alis, ocorreu duas vezes no Brasil, sob a gide da Constituio de 1969.
O tema complexo. De um lado, h autores que afirmam que existe um im perativo lgico que
torna as regras que regem as reformas constitucionais imunes ao poder constituinte reformador. Em
razo da estrutura escalonada do ordenamento, uma norma jurdica no pode jamais dispor
validamente sobre outra superior, que fixe os seus limites e as regras para a sua edio, pois se um
poder outorgado por algum, parece lgico que os limites desse poder s podem ser modificados
pelo outorgante, nunca pelo prprio outorgado.101 O raciocnio tambm vale para as emendas
constitucionais, em face das regras que as disciplinam, ditadas pelo poder constituinte originrio. Ao
argumento lgico agrega-se outro, prtico: permitir que o poder reformador disponha sobre os seus
prprios limites implicaria negar a fora vinculante desses limites. A cada vez que pretendesse atuar
de maneira vedada pelo constituinte originrio, bastaria ao constituinte derivado mudar ou eliminar o
obstculo jurdico que antes lhe fora imposto. A admisso desta possibilidade seria praticamente um
convite fraude Constituio.
Do outro lado,102 h tambm quem invoque argumentos lgicos para permitir a possibilidade da
reforma das normas que disciplinam a alterao da Constituio.103 Argumenta-se ainda, em tom mais
pragmtico, que a admisso da alterao dos limites prefervel do que a ruptura constitucional. H
situaes em que o propsito das foras polticas e sociais no sentido de alterao de uma deciso
constitucional to intenso e firme, que no teria como ser barrado por um limite constitucional.
Impedir, nesse quadro, a mudana perseguida, no traria mais estabilidade para o sistema
constitucional, mas antes abriria espao para um desnecessrio rompimento.
De nossa parte, entendemos que a questo no se resolve apenas com a lgica formal, dependendo
de uma avaliao contextual, permevel a juzos de moralidade poltica e a anlises pragmticas. O
caso portugus de dupla reviso bem ilustra a hiptese. Como j foi exposto, figuravam na
Constituio de Portugal como clusulas ptreas a apropriao coletiva dos principais meios de
produo, a planificao democrtica da economia e a participao das organizaes populares
de base no exerccio do poder local (art. 290, redao originria). Com a segunda reviso
constitucional do pas, ocorrida 1989, esses limites materiais, que conferiam Consti tuio de 1976
uma orientao socialista, foram suprimidos. A maioria da sociedade portuguesa no mais se
identificava com aquela linha ideolgica. Ter sido inconstitu cional aquela dupla reviso? Ou se
tratava de uma legtima correo de rumo, que desentrincheirava uma escolha polmica, deixando a
orientao econmica do pas para ser decidida por cada gerao do povo portugus? Que sentido
faria impedir a mudana promovida em Portugal, e qual seria a sua mais provvel consequncia?
Outro exemplo, agora hipottico: o constituinte originrio norte-americano vedou, em 1787, a
abolio do comrcio de escravos at o ano de 1808. Um bem-sucedido movimento abolicionista que
surgisse antes disso no poderia suprimir aquela espria limitao ao poder de reforma? Teria,
necessariamente, que romper com toda a Constituio para faz-lo, mesmo que o povo quisesse
apenas promover uma alterao pontual no texto constitucional? As perguntas formuladas j indicam
o que pensamos sobre o assunto.

Um precedente no Direito Comparado que tratou de questo similar ocorreu na ndia.104 Embora a
Constituio indiana no preveja clusulas ptreas implcitas, a Suprema Corte do pas, em
polmicas decises, entendeu que a estrutura bsica da Constituio, que incluiria o direito de
propriedade, no seria suscetvel de reforma constitucional, restringindo, com isso, medidas
redistributivas adotadas pelo Legislativo por meio de emendas constitucionais
(casos Golaknath e Kesavananda Bharati, decididos, respectivamente, em 1967 e 1973). Houve
vrias tentativas infrutferas de reverso daquela orientao, e uma das estratgias empregadas foi a
edio de nova emenda, proibindo o controle jurisdicional de constitucionalidade de reformas
constitucionais (Emenda n 42, editada em 1976). Esta emenda foi invalidada pela Suprema Corte,
que entendeu que ela tambm violaria a estrutura bsica da Constituio (caso Minerva Mills v.
ndia, julgado em 1980).
No cenrio brasileiro, tendo em vista o elenco das clusulas ptreas contido na nossa Constituio
que no contemplou exageros ou iniquidades deve-se preferir a tese da impossibilidade de
reforma dos limites materiais de reviso. Considerando a relativa facilidade com que o nosso texto
pode ser emendado, a aceitao da revisibilidade das clusulas ptreas acabaria as tornando
praticamente irrelevantes, o que exporia a riscos desnecessrios os valores fundamentais do
constitucionalismo democrtico. No necessrio bola de cristal para antever alguns efeitos que a
adeso a esta tese ensejaria: qualquer crime mais violento, noticiado pelos meios de comunicao, e
logo teramos propostas populistas de emenda constitucional com chances de xito para retirar,
do elenco das clusulas ptreas a vedao da pena de morte, e logo depois introduzir a draconiana
medida em nosso ordenamento.
Por outro lado, no parece impossvel a edio de emenda constitucional que promova alteraes
no processo de reforma, desde que mantido o carter rgido da Constituio, e a natureza
democrtica do procedimento.105 Alis, isso j ocorreu sob a gide da Constituio de 88, tendo em
vista que a EC n 5/04, ao introduzir o art. 5, 3, no texto magno, institui nova forma de alterao
constitucional, pela incorporao, por maioria qualificada, de tratado internacional sobre direitos
humanos. Assim, no seria inconstitucional, por exemplo, uma mudana que exigisse a aprovao das
reformas mais importantes por referendo, incrementando a participao popular no processo de
mudana constitucional. Veja-se tambm o exemplo da proposta formulada pelo Professor Fbio
Konder Comparato,106 segundo a qual deveria ser inserida na Constituio de 1988 uma nova
modalidade de reviso constitucional. A reviso, que poderia ser convocada pelo povo a cada dez
anos, por meio de plebiscito, seria realizada por uma assembleia revisora exclusiva, eleita para este
fim, e no pelos membros do Congresso Nacional. As suas decises deveriam ser, posteriormente,
aprovadas por referendo. No se vislumbra qualquer inconstitucionalidade nesta proposta, que no
torna a Constituio flexvel e incrementa sobremodo a participao popular no processo de
alterao dos seus dispositivos.
Um limite implcito que deve ser reconhecido o do respeito ao Estado Democrtico de Direito.
Trata-se de um conceito complexo, que comporta muitas variaes, mas cujo ncleo consiste numa
combinao de respeito soberania popular com observncia dos direitos fundamentais. O Estado
Democrtico de Direito, em estreita sntese, visa a conciliar o autogoverno do povo com as tcnicas
do constitu cionalismo, voltadas limitao do poder em prol dos direitos dos governados. A
dimenso constitucionalista do Estado Democrtico de Direito est explicitamente acolhida no
elenco das clusulas ptreas, por meio do entrincheiramento da separao de poderes e dos
direitos e garantias individuais. A faceta democrtica do princpio no foi encampada com tamanha
abrangncia e clareza, pois o texto do referido elenco alude apenas ao voto direto, secreto,
universal e peridico, e no a outras dimenses da democracia. Sem embargo, considerando no
apenas essa ltima clusula, como tambm os argumentos de moralidade poltica que justificam os
limites materiais ao poder de reforma, e ainda a valorizao da democracia em nossa ordem
constitucional, no hesitamos em considerar que o Estado Democrtico de Direito, , sim, clusula
ptrea. Parece ter trilhado este caminho a deciso do STF proferida ADI n 4.307-MC, j antes
comentada, que afastou a aplicao eleio ocorrida antes da data sua promulgao, de emenda
constitucional que aumentara o nmero de vereadores.
Outros limites implcitos ao poder de reforma que tm sido identificados pela doutrina brasileira
so atinentes forma e ao sistema de governo que foram escolhidos pelo povo no plebiscito de
1993, previsto no art. 2 do ADCT. Muitos sustentam, com razo, que o procedimento de emenda
constitucional no poderia ser utilizado para alterar essa deciso popular. A observao
procedente. Os representantes do povo no podem alterar uma deciso que foi tomada pelo prprio
titular da soberania. Se o constituinte originrio escolheu o plebiscito como mecanismo para a
escolha da forma e do sistema de governo, o constituinte derivado no pode adotar procedimento
distinto, assumindo um poder que no seno do povo, que deve se manifestar diretamente.
A dvida que persiste diz respeito possibilidade de nova convocao de plebiscito. No h
razo para que isso no possa ocorrer. Se o povo pde deliberar sobre o tema no momento
designado, no h razo para que no possa voltar a faz- lo no futuro. Basta, para isso, que emenda
altere o texto constitucional marcando nova data para a realizao de outro plebiscito. A repblica
presidencialista no , portanto, propriamente uma clusula ptrea.107 O que limite material
implcito o procedimento previsto para a deliberao sobre essa matria: exige-se,
necessariamente, a manifestao direta do povo. A mudana da forma e do sistema de governo no
poderia ser feita por meio de emenda.108
Finalmente, uma hiptese de limitao implcita ao poder de reforma, que j foi cogitada pela
doutrina e corretamente rejeitada pelo STF, 109 diz respeito s disposies constitucionais
transitrias. J se argumentou que as normas do ADCT, pela sua transitoriedade, no seriam
suscetveis de alterao pelo constituinte derivado.110 No h motivo para isso. preciso um forte
nus argumentativo para justificar a existncia de uma clusula ptrea implcita, que esta tese no
supera. A grande maioria dos preceitos contidos no ADCT no tem a importncia ou dignidade
necessrias para serem subtrados do campo de atuao do poder reformador.

A expresso reviso constitucional por vezes empregada pela doutrina no sentido de reforma
constitucional mais ampla ou profunda.111 Foi o sentido utilizado pela Constituio de 1934 (art.
178), como j ressaltado. No neste sentido que empregaremos a expresso aqui. A Constituio de
88 no traou diferenas de regime jurdico entre as reformas mais ou menos importantes, ao
contrrio do que fazia o texto constitucional de 88. Nossa Constituio usou a expresso reviso
constitucional em sentido especfico, para aludir ao processo de alterao o texto constitucional
previsto no art. 3 do ADCT, que deveria ocorrer uma nica vez, aps cinco anos de vigncia da
Constituio, e que teve curso entre outubro de 1993 e abril de 1994. Trata-se, portanto, de preceito
de eficcia exaurida. De acordo com o referido dispositivo constitucional: A reviso constitucional
ser realizada aps cinco anos, contados da data da promulgao da Constituio, pelo voto da
maioria absoluta do Congresso Nacional, em sesso unicameral.
Como se observa do texto constitucional, o processo da reviso foi facilitado em dois aspectos em
relao ao de emenda: o quorum de aprovao era de maioria absoluta, e no de 3/5; e as
deliberaes eram tomadas no Congresso em sesso unicameral, e no em duas votaes sucessivas
em cada casa legislativa.
Houve intensa polmica jurdica sobre o cabimento e a extenso da reviso constitucional. A
polmica se deveu ao fato de que o art. 2 do ADCT, imediatamente anterior ao que previra a
reviso, dispunha sobre o plebiscito em que o povo deliberaria sobre a forma (repblica ou
monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que
deveria vigorar no Pas. Tal plebiscito deveria ocorrer no dia 7 de setembro de 1993 (a EC n 2/92 o
antecipou para 21 de abril daquele ano). Por conta da localizao dos dois preceitos e da
proximidade das datas previstas para a realizao do plebiscito e do incio da reviso, parte da
doutrina112 sustentava que esta s deveria se realizar se o povo, no plebiscito, alterasse a opo que
prevalecera na constituinte (repblica presidencialista). A reviso se justificaria to somente para
adaptar a Constituio, com maior facilidade, ao resultado da deciso popular. Esta era a
corrente minimalista sobre a reviso. Como o povo, no plebiscito, deliberou no adotar qualquer
mudana, a reviso no deveria sequer acontecer.
Outra corrente,113 de cunho maximalista, sustentava a tese de que a reviso deveria ocorrer de
qualquer maneira, no estando sequer vinculada ao respeito s clusulas ptreas, que s limitariam
as emendas constitucionais. E uma terceira posio, dita moderada, sustentava que a reviso poderia
acontecer, independentemente da aprovao de qualquer mudana no plebiscito, mas estaria
vinculada no s ao resultado do plebiscito, como tambm aos limites impostos s emendas
constitucionais, a no ser os de natureza formal, atinentes ao processo legislativo.114 Esta terceira
posio prevaleceu no Congresso Nacional, tendo sido acolhida na Resoluo n 1 sobre a Reviso
Constitucional, que disciplinou a sua realizao. O ato normativo em questo foi questionado no
STF, que o manteve.115
O pano de fundo destes debates envolvia percepes sobre virtudes e defeitos da Constituio,
bem como interesses na sua manuteno ou mudana. De um modo geral, as correntes polticas
situadas esquerda no desejavam a reviso, pois temiam possveis retrocessos em relao
dimenso social da Constituio e ao seu carter econmico mais intervencionista. As foras
polticas mais prximas direita e ao liberalismo econmico defendiam a reviso, que era vista
como meio para corrigir supostos defeitos da Constituio, tida como excessivamente estatista.
A Resoluo n 1, que disciplinou a reviso constitucional, no atribuiu o poder de iniciativa de
emenda s mesmas pessoas e entidades listados no art. 60 da Constituio. Ela regulou a reviso
diferentemente, atribuindo tal poder a qualquer congressista, aos partidos polticos, por meio dos
seus lderes, s assembleias legislativas de, no mnimo, trs Estados da federao, e ao povo, por
15.000 eleitores, que apresentassem proposta subscrita por pelo menos trs entidades associativas.
No foi conferido poder de iniciativa ao Presidente da Repblica.
O resultado da reviso foi muito acanhado: apenas seis mudanas foram aprovadas chamadas
de emendas de reviso , a maioria despida de maior importncia. A mais importante reduziu o
mandato presidencial de 5 para 4 anos. As causas para o fracasso do processo revisional so vrias:
a obstruo das esquerdas, a falta de liderana do governo federal no processo, a instaurao da CPI
do Oramento no mesmo perodo, que envolveu irregularidades praticadas por vrias lideranas do
Congresso, e a aproximao das eleies de 1994 talvez sejam as mais importantes.116
O tema tem hoje uma importncia mais histrica do que prtica, j que a reviso constitucional j
se realizou e a Constituio previa que o procedimento seria utilizado uma nica vez. O que ainda se
mantm atual o debate sobre a possibilidade de aprovao de uma emenda constitucional

convocando nova reviso, nos termos previstos pelo art. 3 do ADCT (sesso unicameral e maioria
absoluta). O debate no apenas acadmico: tramita no Congresso Nacional a Proposta de Emenda
Constitucional n 157-A, que prope a convocao de nova reviso, que recebeu pareceres
favorveis da CCJ da Cmara dos Deputados,117 e de comisso especial criada para apreci-la na
Cmara dos Deputados.
A doutrina tem sido quase unnime ao afirmar que no h essa possibilidade. De fato, a
Constituio foi clara ao prever como procedimento normal de alterao da Constituio a emenda,
como antes examinado. O procedimento adotado para a reviso no art. 3 do ADCT torna a mudana
constitucional muito mais fcil do que a edio de lei complementar, pois as deliberaes na reviso
so unicamerais e no h necessidade de submisso do texto sano ou veto do Presidente da
Repblica. Levando em conta estes elementos, talvez o procedimento de reviso seja at mais fcil
do que a elaborao de lei ordinria, apesar dessa ltima demandar apenas a maioria simples para
aprovao. Portanto, permitir outra reviso, nos moldes definidos no art. 3 do ADCT, atentaria
contra o princpio da rigidez constitucional, que certamente representa clusula ptrea implcita,
mesmo para aqueles que no entendem que todas as regras que disciplinam o processo de reforma
constitucional o so.
Sem embargo, no se deve excluir a priori a possibilidade de convocao de nova reviso em
outros moldes, desde que autorizada no s pelo Congresso Nacional, por emenda constitucional,
como tambm diretamente pelo povo, por meio de plebiscito ou referendo, de modo conferir maior
legitimidade democrtica a esta heterodoxa alternativa. No esse, contudo, o espao apropriado
para especulaes sobre este tema to polmico e delicado.
Outra possibilidade plausvel de convocao de nova reviso constitucional envolve a realizao
de novo plebiscito para a deliberao popular sobre a forma e o sistema de governo. Uma vez que o
povo optou diretamente pelo presidencialismo, esse se converteu em sistema que no pode ser
abolido pela via da reforma constitucional, como antes salientado. A matria tornou-se clusula
intangvel pelo Congresso Nacional, no exerccio do poder de reforma. Contudo, se aprovada
emenda constitucional convocando novo plebiscito, a matria novamente devolvida ao povo, que
o titular do poder constituinte, e no h razes de legitimidade poltica para se lhe negar essa
possibilidade de deliberao. Nessa hiptese, justificar-se-ia a realizao de nova reviso
constitucional, para viabilizar a adaptao do texto constitucional nova deciso popular. A reviso,
entretanto, teria de se restringir adaptao da Constituio ao resultado do plebiscito. Como essa
apenas uma possibilidade hipottica, no cabe aqui aprofundar a discusso do assunto.
7.2.6 A aprovao de tratado internacional de direitos humanos de

acordo com o procedimento previsto no art. 5, 3, da Constituio
No Captulo 1, ao discutirmos o bloco de constitucionalidade, vimos que a Constituio
composta tambm por tratados internacionais de direitos humanos, aprovados de acordo com o
procedimento previsto no seu art. 5, 3, que foi acrescentado ao texto constitucional pela EC n
45/2004. Na ocasio, viu-se que parte significativa da doutrina brasileira atribui estatura
constitucional tambm a outros tratados internacionais de direitos humanos, especialmente os
elaborados antes da edio da EC n 45/2004, mas que no essa a posio do STF, que confere a
esses outros tratados hierarquia supralegal, mas infraconstitucional. Seria redundante reprisar, aqui,
o debate travado no Captulo 1 sobre a matria, para o qual remetemos o leitor. Neste momento,
cabem apenas algumas consideraes sobre o processo de incorporao dos referidos tratados.
Todos os tratados internacionais, inclusive os que versam sobre direitos humanos, so celebrados
pelo Presidente da Repblica, na qualidade de Chefe de Estado, nos termos do art. 84, VIII, da
Constituio Federal. Esta uma competncia indelegvel do Presidente (art. 84, Pargrafo nico).
Aps a celebrao, o Presidente da Repblica encaminha mensagem ao Congresso, em que solicita a
aprovao do tratado. Para se incorporar ao sistema constitucional, o tratado deve ser aprovado em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros (art. 5, 3, CF). Todos os tratados internacionais devem ser aprovados pelo Congresso
Nacional (arts. 49, I, e 84, VIII, CF), mas a regra geral de que a aprovao depende do voto da
maioria relativa dos parlamentares de cada casa. Para os tratados de direitos humanos, este quorum
maior foi previsto pelo constituinte derivado para superar o argumento antes usado para negar-lhes
hierarquia constitucional, baseado na rigidez da Constituio. Com este quorum mais elevado, e a
exigncia da aprovao do tratado em dois turnos de cada casa, o seu processo de incorporao, na
sua fase congressual, tornou-se idntico ao que rege a elaborao das emendas constitucionais,
afastando aquela anterior objeo.
Sem embargo, continua sendo possvel a incorporao, mesmo aps a EC
n 45/2004, de tratados internacionais de direitos humanos com o quorum de maioria
simples.118 Nessa hiptese, porm, eles no sero providos de hierarquia constitucional, gozando
de status supralegal, mas infraconstitucional o mesmo desfru tado pelos tratados sobre direitos
humanos incorporados antes da EC n 45/2004. A definio sobre o rito adotado na deliberao
congressual, na nossa opinio, do Congresso Nacional, e no do Presidente da Repblica.119 Esse,
na mensagem de encaminhamento do texto do tratado ao Congresso, pode solicitar a sua tramitao
pelo rito especial, do art. 5, 3, CF, ou pelo rito mais singelo, mas o Poder Legislativo no fica
obrigado a seguir tal solicitao. Entender o contrrio seria retirar do Congresso, neste caso, o
protagonismo no papel de mudana constitucional que o constituinte lhe atribuiu, e que decorre do
princpio democrtico transferindo-o ao Presidente da Repblica.
A aprovao do Congresso Nacional se d por meio de decreto legislativo. Aps a aprovao,
cabe ao Presidente da Repblica promover a ratificao do tratado, o que feito seguindo as regras
previstas no prprio ato internacional, que normalmente consistem no seu depsito em lugar
predeterminado. H controvrsia sobre se, depois da ratificao, ou no necessria
a promulgao do tratado sobre direitos humanos por decreto do Presidente da Repblica. A nossa
tradio neste sentido, e o STF tem entendido necessria a edio do decreto presidencial para os
tratados internacionais em geral.120 Contudo, h dois bons argumentos em favor da desnecessidade
deste decreto no caso dos tratados internacionais de direitos humanos incorporados ao bloco de
constitucionalidade.121
O primeiro diz respeito aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, consagrada no art. 5,
1, da Constituio. Como assinalou Flvia Piovesan, diante do princpio da aplicabilidade
imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, os tratados de direitos
humanos, assim que ratificados, devem irradiar efeitos na ordem jurdica internacional interna,
dispensando a edio do decreto de execuo.122 Tendo em vista a clara opo constitucional em
favor da efetivao dos direitos fundamentais, no faz sentido tornar a vigncia dos tratados sobre
direitos humanos totalmente dependente de providncia burocrtica do Chefe do Executivo, que,
afinal, j manifestou antes o seu assentimento ao tratado, por ocasio da sua celebrao.
O segundo argumento envolve interpretao do art. 5, 3, da Constituio, que tratou
especificamente do tema da incorporao dos tratados de direitos humanos, e no fez a referida
exigncia. Mais: tal preceito, de forma intencional, adotou o mesmo procedimento usado para a
elaborao de emendas constitucionais, e estas, como antes mencionado, no so promulgadas e
publicadas pelo Presidente da Repblica, mas pelo prprio Congresso Nacional (art. 60, 3, CF).
Portanto, consideramos desnecessria a edio de decreto do Presidente da Repblica para a
mudana constitucional em questo. A Conveno sobre Direitos das Pessoas com Deficincia e
respectivo Protocolo Facultativo nico tratado incorporado at agora seguindo o procedimento do
art. 5, 3, da Constituio foi aprovada pelo Congresso pelo Decreto-Legislativo n 186/2008, e
promulgada pelo Decreto n 6.949/2009. Houve poca alguma hesitao sobre a necessidade da
promulgao do referido tratado por decreto, mas, talvez por (louvvel) prudncia, ela acabou
acontecendo.
Naturalmente, os preceitos dos tratados internacionais sobre direitos humanos no so inseridos no
corpo do documento constitucional. Permanecem parte dele, mas dotados de hierarquia
constitucional, integrando o nosso bloco de constitucionalidade. Na hiptese de conflito entre tratado
dotado de hierarquia constitucional e a prpria Constituio, deve prevalecer a norma mais
favorvel aos direitos fundamentais, o que nem sempre fcil de se definir. O tema ser aprofundado
no Captulo 12, que trata das colises entre normas constitucionais.
No possvel, por outro lado, a denncia unilateral de tratados desta natureza por simples ato do
Poder Executivo. Embora a viso mais convencional seja no sentido do cabimento de denncia dos
tratados em geral pelo Poder Executivo o que j nos parece controvertido123 certamente no h
como se aceitar uma mudana constitucional realizada desta forma. No mnimo, exigvel para esta
denncia uma deliberao do Congresso, adotada por meio do mesmo procedimento empre gado para
a aprovao do tratado, em razo do princpio da paridade de formas.124
verdade que mesmo esta possibilidade pode ser questionada, tendo em vista a natureza ptrea dos
direitos e garantias fundamentais, estabelecida no art. 60, 4, da Constituio.125 Esse ltimo
argumento, todavia, se sujeita a uma sria objeo: so os prprios tratados que preveem a
possibilidade de denncia. Foi o caso da Conveno sobre Direitos das Pessoas com Deficincia
(art. 48). Portanto, quando o prprio tratado incorporado com hierarquia constitucional garante a
possibilidade de denncia, a realizao da mesma, no pode, por razes de ordem lgica, ser vista
como uma infringncia Constituio.

Acima examinamos os limites e as possibilidades de modificao do texto constitucional
originrio. Mas em uma federao, como o caso do Brasil, os Estados membros tambm possuem o
poder de criar suas prprias constituies. Trata-se de competncia que se inclui na
noo autonomia estadual, na sua dimenso de poder de auto-organizao. o que estabelece a
Constituio Federal, em seu art. 25: Os Estados organizam-se e regem-se pelas constituies e leis
que adotarem, observados os princpios desta Constituio. Esse poder de editar a Constituio
tem sido denominado poder constituinte decorrente. Como o poder de reforma, o poder constituinte
decorrente no inicial, mas derivado da Constituio que o consagra e regula; no soberano, mas
limitado pela ordem constitucional federal; e condicionado, j que exercido de acordo com os
procedimentos traados pela Constituio.
No Brasil, como os municpios so entes da federao, eles tambm possuem poder de autoorganizao, expressamente consagrado no art. 29 da Constituio. Existe, todavia, polmica sobre a
caracterizao da lei orgnica municipal como expresso do poder constituinte derivado decorrente,
que se deve sobretudo ao fato de a Constituio Federal determinar que ditos atos normativos devem
obedecer tambm s constituies estaduais. O tpico ser discutido mais frente.

O poder constituinte decorrente, como destacado, condicionado. Portanto, a elaborao das
constituies estaduais tm de observar o procedimento prescrito na Constituio Federal, que tratou
do tema no art. 11 do ADCT: Cada Assemblia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a
Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da Constituio federal,
obedecidos os princpios desta. V-se, portanto, que a Constituio Federal imps apenas um limite
formal e um limite temporal explcitos para a elaborao das constituies estaduais. O limite formal
consiste na exigncia de que redao das constituies estaduais caiba s assembleias legislativas de
cada Estado. O limite temporal foi o prazo de um ano fixado para a sua edio. Como a Constituio
aludiu apenas s assembleias legislativas, entendeu-se descabida a submisso dos textos das
constituies estaduais sano ou veto do Governador. Apesar da ausncia de qualquer aluso a
quorum de aprovao, as assembleias constituintes estaduais adotaram, em geral, a regra da maioria
absoluta, utilizada na Assembleia Constituinte nacional de 87/88.126
Pode-se discutir o cabimento de convocao de nova assembleia constituinte estadual pelo Estado.
Nos Estados Unidos, esta uma prtica comum. Embora a mesma Constituio Federal esteja em
vigor naquele pas desde 1787, a maioria dos Estados j teve mais de uma Constituio, sendo a
mdia de 2,9 constituies por estado-membro: os campees neste quesito so Louisiana, com 11
constituies, e a Gergia, com 10.127 No Brasil, a possibilidade parece inexistente, tendo em vista o
limite temporal fixado para a elaborao das constituies estaduais, previsto pelo art. 11 do ADCT.
Salvo melhor juzo, aps a edio da sua Constituio, pode o Estado emend-la, mas no substitula por outra, sem seguir as regras para reforma, que demandam maioria qualificada. Da porque, o
que hoje apresenta maior interesse prtico so as regras para reforma das constituies estaduais.
A Constituio Federal no cuidou expressamente desta reforma. No obstante, o STF, invocando
o chamado princpio da simetria, que ser discutido adiante, j consolidou o entendimento de que
as regras que disciplinam a reforma de cada Constituio estadual devem se espelhar, no que couber,
naquelas que cuidam da alterao a Constituio Federal, sob pena de inconstitucionalidade. Neste
sentido, afirmou, por exemplo, que o Estado-membro no pode criar procedimento mais difcil do
que o previsto pela Constituio Federal para emenda da sua Constituio, invalidando preceito de
carta estadual que estabelecera o quorum de 4/5 para aprovao de reforma no seu texto.128 Na
mesma linha, o STF considerou invivel a criao, no plano estadual, do procedimento de reviso
constitucional, que permitiria a alterao do texto constitucional estadual com o assentimento da
maioria absoluta dos membros da assembleia legislativa.129 O quorum de deliberao para reformas
s constituies estaduais, segundo o STF, deve ser, necessariamente, de 3/5 dos deputados
estaduais, em duas votaes sucessivas, sendo a emenda promulgada pela prpria Assembleia
Legislativa, sem submisso do seu texto sano ou veto do governador.
Como se ver adiante, consideramos que no existe no ordenamento jurdico brasileiro o chamado
princpio da simetria. Entendemos que os Estados tm ampla liberdade para disciplinarem o
processo de reforma da sua Constituio, desde que assegurada a sua rigidez e o carter democrtico
do procedimento de alterao. A rigidez pode ser diretamente extrada da possibilidade, de controle
de constitucionalidade das leis municipais e estaduais em face da Constituio estadual, prevista
pela Constituio Federal (art. 125, 1). O carter democrtico do procedimento se impe diante da
submisso de todos os entes da federao ao princpio do Estado Democrtico de Direito.

O poder constituinte decorrente se justifica pela necessidade de que os entes federativos possam
se estruturar de acordo com as suas peculiaridades e a vontade de seu povo, desde que respeitados
os limites impostos pela Constituio. Portanto, o seu reconhecimento incorpora a valorizao
d o pluralismo, ao permitir que unidades federais diferentes se organizem de forma distinta. Sem
embargo, a Constituio de 88 consagra inmeras restries inequvocas auto-organizao dos
Estados, que sero examinadas abaixo. Pode-se at criticar a Constituio por possveis excessos
nessa rea, que exprimiriam um centralismo exagerado, mas, do ponto de vista jurdico, no h
dvida de que vinculam os Estados os limites claramente institudos pelo texto constitucional federal.
Contudo, para alm destes limites, a jurisprudncia vem construindo outros, ao nosso ver
insustentveis, ao impor a observncia pelos Estados do modelo federal em praticamente tudo, o que
tem esvaziado a auto-organizao desses entes federais, ao ponto de praticamente aniquil-la.
H, na doutrina, diversas classificaes sobre os limites ao poder constituinte decorrente.130 As
duas mais difundidas so as de Raul Machado Horta e Jos Afonso da Silva. Raul Machado
Horta,131 afirmou que tais limitaes decorreriam das normas centrais da Constituio, que, para ele,
englobariam os princpios constitucionais, previstos no art. 34, VII, da Constituio, cuja
inobservncia enseja a interveno federal; os princpios estabelecidos, que seriam outros
princpios importantes, dispersos pelo texto constitucional; e s regras de preorganizao do
Estado-membro, que so normas constitucionais federais que disciplinam rgos e instituies do
Estado, como as assembleias legislativas, a Justia e o Ministrio Pblico estaduais. Para Horta,
diante de todos estes limites, a atividade do constituinte estadual se exaure, em grande parte, na
elaborao de normas de reproduo, mediante as quais faz o transporte da Constituio Federal
para a Constituio do Estado das normas centrais.132 Ele distinguiu as normas de reproduo, que
o constituinte estadual obrigado a transpor da Constituio Federal para a estadual, das normas de
imitao, nas quais a mimetizao do modelo federal pelo Estado no compulsria, mas voluntria.
Jos Afonso da Silva, por sua vez, classificou os limites ao poder constituinte decorrente
em: princpios constitucionais sensveis,133 princpios constitucionais estabelecidos e princpios
constitucionais extensveis. Os primeiros so aqueles cuja violao pode deflagrar a interveno
federal, listados no art. 34, VII, da Constituio. J os princpios constitucionais estabelecidos so
de variada natureza, sendo mais difceis de identificar. Nas palavras do professor paulista, so
normas que limitam a autonomia organizatria dos Estados; so aquelas regras que revelam,
previamente, a matria de sua organizao e as normas constitucionais de carter vedatrio, bem
como os princpios de organizao poltica, social e econmica, que determinam o retraimento da
autonomia estadual.134 Esses princpios so de carter vedatrio ou mandatrio, pois tanto podem
proibir como ordenar algo ao Estado-membro. Podem, ainda, ser de natureza expressa,
implcita e decorrente do sistema constitucional adotado. Quanto aos princpios extensveis, esses
so endereados especificamente Unio, mas tm de se aplicar tambm aos Estados. Jos Afonso
da Silva afirma que tais limites teriam sido praticamente eliminados pela Constituio de 88, em
respeito ao regime federal. Esta tipologia de limites frequentemente invocada pela jurisprudncia
do STF, que, no obstante, no segue a lio do Professor Jos Afonso, no sentido da quase
inexistncia de limites extensveis na nossa Constituio.135
Proporemos, abaixo, uma classificao distinta, que nos parece mais til compreenso dos tipos
de limitao do poder constituinte decorrente: (a) limites atinentes ao processo legislativo de

elaborao das constituies estaduais e suas emendas, j analisados no item anterior; (b) limites
decorrentes da partilha federativa de competncia; (c) limites representados por normas endereadas
especificamente aos Estados-membros; (d) limites relacionados a normas constitucionais
genericamente dirigidas aos Poderes Pblicos, que tambm vinculam os Estados-membros; (e)
limites decorrentes de normas endereadas Unio, que, excepcionalmente, podem tambm vincular
os Estados-membros. Embora a maior parte dos autores, ao tratar dos limites ao poder decorrente,
aluda a princpios, algumas das limitaes representam indiscutveis regras, como a que fixa em 4
anos o mandato do governador. Como j examinamos o limite (a) no item anterior, passamos
diretamente ao limite (b).
(b) Limites de competncia federativa A Constituio consagra uma partilha de competncias
legislativas entre a Unio, Estados e Municpios. Sendo a Constituio estadual uma norma do
Estado-membro, ela no pode versar sobre assuntos da competncia da Unio ou do Municpio. No
pode a Constituio do Estado, por exemplo, tratar de Direito Penal ou Civil, pois estas so matrias
de competncia legislativa da Unio (art. 22, I), nem tampouco cuidar de tributos municipais, como o
ISS ou o IPTU, que so da competncia municipal (art. 30, II, c/c art. 156, I e III).
certo que a Constituio Federal prev que as leis orgnicas dos municpios devem obedecer
tambm a princpios estabelecidos nas constituies estaduais (art. 29). Porm, considerando a
autonomia constitucional dos municpios que engloba o poder de legislar autonomamente, dentro
do respectivo mbito de competncia, traado pela Constituio Federal dita regra no tem o
condo de autorizar as constituies estaduais a tratarem de temas confiados competncia
municipal. Esta a jurisprudncia reiterada do STF, 136 que no merece qualquer objeo. Alis, o
respeito autonomia municipal princpio constitucional, cuja inobservncia pode at ensejar a
interveno federal. Portanto, a inconstitucionalidade de Constituio estadual que invadisse a
competncia municipal no seria apenas formal, como tambm material.
(c) Normas endereadas especificamente ao Estado-membro A Constituio Federal contm
uma ampla quantidade de normas dirigidas especificamente aos Estados, que limitam a sua autoorganizao. Ela dispe, por exemplo, sobre o nmero de deputados estaduais das assembleias
legislativas (art. 27), sobre a eleio e mandato dos governadores (art. 29), e sobre a forma de
escolha do Procurador-Geral de Justia (art. 128, 3). Alm de dispor sobre rgos e poderes, a
Constituio Federal tambm contm regras endereadas especificamente aos Estados referentes a
outros temas, como a interveno dos Estados nos municpios (art. 35), e os impostos estaduais (art.
155). Todas estas normas, obviamente, vinculam o poder constituinte decorrente, sendo de
reproduo obrigatria nas constituies estaduais.
(d) Normas dirigidas genericamente aos Poderes Pblicos, que vinculam tambm aos Estados
No h dvida de que os Estados-membros esto plenamente vinculados s normas contidas na
Constituio que no foram endereadas apenas a eles, mas ao Estado brasileiro, em geral. o caso
dos princpios fundamentais da Constituio (arts. 1 a 3); dos direitos e garantias fundamentais
(arts. 5 ao 17); das normas que regem a Administrao Pblica (arts. 37 a 41); daquelas que
disciplinam o funciona mento do Poder Judicirio (arts. 92 a 100) do Ministrio Pblico (arts. 127 a
129); de vrias dentre as que regulam a ordem econmica (arts. 170 a 175 e 179 a 181); e das que
versam sobre o meio ambiente (art. 225), dentre muitas outras regras e princpios.
Uma hiptese controvertida envolve o princpio da separao de poderes (art. 2). Evidentemente,
este princpio no vincula s a Unio, mas tambm os estados e municpios, sendo, portanto, um
limite ao poder constituinte decorrente, que no poderia, por exemplo, criar, no mbito estadual,
institutos de ndole parlamenta rista.137 Porm, no parece razovel impor, como limitao ao poder
constituinte decorrente, que os estados e municpios adotem, nos seus menores detalhes, o mesmo
arranjo institucional delineado pela Constituio Federal para a Unio. o que vem fazendo, de
maneira equivocada, o STF, como se ver abaixo.
(e) Normas dirigidas Unio, estendidas aos Estados O texto constitucional expresso em
estender aos Estados algumas normas dirigidas inicialmente apenas Unio. o caso das regras
sobre imunidades parlamentares (art. 27, 2), bem como, no que couber, daquelas que regem os
Tribunais de Contas dos Estados (art. 75). Nestas hipteses, a extenso do modelo federal para os
Estados inequvoca.
Porm, muitas outras normas constitucionais, dirigidas Unio, foram, sem previso expressa,
estendidas aos Estados pela jurisprudncia do STF, sem que sequer se cogitasse no nvel de asfixia
auto-organizao estadual que isso implicava. Esta extenso tem se baseado no princpio da
simetria, que, conquanto sem fundamento expresso na Constituio e, em nossa opinio, em
franca desarmonia com ela , vem sendo aplicado de forma ousada e ativista pela Corte. As
hipteses so muito variadas,138 de modo que apenas apresentaremos abaixo algumas linhas
jurisprudenciais mais significativas sobre a matria:
(e.1) Devem ser simtricas as normas relativas ao processo legislativo: As regras bsicas do
processo legislativo federal so de absoro compulsria pelos Estados-membros.139 Para o, o STF
devem ser simtricas, por exemplo, as normas relativas iniciativa para propor projetos de lei. So
frequentes os casos em que o STF julga inconstitucionais normas estaduais e municipais que tenham
resultado de projetos propostos por parlamentares, sempre que a Constituio Federal atribuir
iniciativa de lei sobre matria equivalente, no plano federal, ao Presidente da Repblica. o caso,
por exemplo, de normas que disponham sobre o regime jurdico dos servidores pblicos,140 inclusive
dos servidores militares,141 ou sobre a organizao da administrao pblica142 e a criao de rgos
pblicos.143 O mesmo raciocnio vale para normas confiadas iniciativa privativa do Poder
Judicirio144 ou do Tribunal de Contas.145
Observe-se que o STF considera inconstitucionais no apenas as normas das constituies
estaduais ou leis orgnicas municipais que consagrem regras de iniciativa diversas daquelas
adotadas no padro federal. Se a Constituio Federal determina que certa matria deve ser
disciplinada por lei de iniciativa do Presidente da Repblica, a Corte entende que nem mesmo
emenda Constituio estadual poder dispor sobre o tema, j que esta no provm, em geral, do
chefe do Poder Executivo.146 Anteriormente, o STF invocava esta orientao at para a prpria
Constituio estadual originria. Mais recentemente, a Corte parece ter revisto a sua jurisprudncia
neste ponto, ao afirmar que a regra do Diploma Maior quanto iniciativa do chefe do Poder
Executivo para projeto a respeito de certas matrias no suplanta o tratamento destas ltimas pela
vez primeira na Carta do prprio Estado.147
(e.2) Devem ser simtricas normas relativas s demais competncias dos rgos legislativos. Por
isso, o STF julgou inconstitucional norma estadual que condicionava a convocao de CPI
aprovao do Plenrio da Assembleia Legislativa. A norma estadual violaria o modelo concebido no
plano federal, em que a CPI concebida como um instrumento disposio das minorias
parlamentares, podendo ser convocada por apenas 1/3 dos membros da casa legislativa: A garantia
assegurada a um tero dos membros da Cmara ou do Senado estende-se aos membros das
assemblias legislativas estaduais garantia das minorias. O modelo federal de criao e
instaurao das comisses parlamentares de inqurito constitui matria a ser compulsoriamente
observada pelas casas legislativas estaduais.148

(e.3) Devem ser simtricas as normas relativas a impedimentos e prerroga tivas dos agentes
polticos e servidores pblicos. O STF entende, por exemplo, que, a Constituio Estadual deve
estabelecer sano para o afastamento do Governador ou do Vice-Governador do Estado sem a
devida licena da Assemblia Legislativa. 149 Por outro lado, o STF julgou inconstitucional norma
que condicionava a possibili dade de o Governador se ausentar do territrio estadual autorizao
concedida pela Assembleia Legislativa. 150 O STF declarou inconstitucional, ainda, norma
estadual que determinava que a perda de mandato de parlamentar se daria mediante voto aberto,
quando se exige o voto secreto no caso de membros do Congresso Nacional (CF, art. 55, 2). 151 Por
fim, o STF concluiu que a Constituio Estadual no poderia criar hipteses de foro por prerrogativa
de funo quando no gozam da mesma prerrogativa os servidores pblicos que desempenham
funes similares na esfera federal.152
(e.4) Devem ser simtricas as normas relativas atividade fiscalizatria realizada pelo Poder
Legislativo. O STF julgou inconstitucional norma estadual que conferia ao parlamentar,
individualmente, a atribuio de fiscalizar o Poder Executivo. Se a Constituio Federal confia a
competncia a rgos colegiados, a Constituio Estadual no pode eleger modelo monocrtico. Isto
porque a fiscalizao legislativa da ao administrativa do Poder Executivo um dos contrapesos
da Constituio Federal separao e independncia dos Poderes: cuida-se, porm, de interferncia
que s a Constituio da Repblica pode legitimar.153 Devem ser simtricas as normas relativas
fiscalizao contbil e financeira e ao Tribunal de Contas. O STF julgou inconstitucional, por
exemplo, emenda Constituio Estadual que criou a possibilidade de recurso para o Plenrio da
Assembleia Legislativa das decises tomadas pelo Tribunal de Contas do Estado. Como no h essa
possibilidade no plano federal, ela no poderia, tampouco, ser instituda pelo constituinte estadual ou
pelo legislador orgnico municipal.154 Pela mesma razo, o STF declarou a inconstitucionalidade de
norma que conferia competncia ao Tribunal de Contas do Estado para executar suas prprias
decises.155
(e.5) Devem ser simtricas as normas relativas s competncias dos chefes do Executivo. O
Supremo Tribunal Federal, considerando que a Constituio de 1988 confere poder regulamentar ao
Presidente da Repblica, declarou inconstitucional norma estadual que permitia o seu exerccio por
outros rgos. O STF entendeu que, por simetria ao modelo federal, compete apenas ao Chefe do
Poder Executivo estadual a expedio de decretos e regulamentos que garantam a fiel execuo das
leis.156 A Corte entendeu, ainda, que a Constituio estadual no pode subordinar a escolha de
delegados de polcia eleio, feita pela populao do municpio, entre integrantes da carreira, pois,
no modelo federal, tal condicionamento inexiste.157 No pode tampouco, pelas mesmas razes,
estabelecer a eleio de diretores de unidades estaduais de ensino.158 Da mesma forma, no lhe
dado condicionar a celebrao de convnios aprovao da Assembleia Legislativa.159
verdade que existem tambm os casos em que o STF considerou que o princpio da simetria
seria inaplicvel. Esses casos correspondem a duas situaes distintas: as hipteses em que o STF
entendeu que o regime federal no poderia se aplicar aos Estados, nem por deciso da respectiva
Constituio estadual; e aquelas em que no haveria reproduo obrigatria do paradigma federal,
mas estaria preservada a faculdade de imitao do modelo no mbito do Estado, por meio da
Constituio estadual. No primeiro caso, figura a hiptese da imunidade penal relativa do Presi dente
da Repblica, previsto no art. 86, 2, da Constituio, que veda a sua respon sabilizao criminal,
durante o mandato, por atos estranhos ao exerccio da funo. A Corte entendeu que se trata de
prerrogativa excepcional no regime republicano, que no poderia ser estendida aos governadores
pelas cartas estaduais.160 No segundo caso, se destaca a possibilidade de edio de medida
provisria pelo Governador de Estado. A Constituio autoriza apenas a sua edio pelo Presidente
da Repblica (art. 62). O STF entendeu que o Governador poderia editar medidas provisrias, mas
apenas quando fosse autorizado para tanto pela Constituio do seu Estado.161
Esta lista de casos, embora no exaustiva, revela como o princpio da simetria aplicado no
quotidiano da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Alguns destes julgamentos nos parecem
corretos, pela incidncia de outros princpios constitucionais que limitavam a atuao do poder
constituinte decorrente. Mas o que se d, em vrios outros, uma restrio excessiva e injustificada
auto-organizao dos Estados, que uma das caractersticas centrais do regime federal.

O princpio da simetria foi concebido antes do incio da vigncia da presente ordem
constitucional. O art. 13, III, da Constituio de 1967 determinava que o poder constituinte estadual
observasse as normas sobre processo legislativo positivadas na Constituio Federal. Se a
Constituio, por exemplo, atribusse ao Presidente da Repblica poder de iniciativa para propor
projeto de lei sobre determinada matria, a Constituio Estadual no poderia deixar de conferir
competncia anloga ao Governador do Estado. Na Constituio atual, no h a mesma exigncia de
observncia pelos estados do processo legislativo federal. Mas, apesar disso, o STF continua
aplicando o parmetro, normalmente invocado conjuntamente com o princpio da separao dos
poderes.162 No que toca a esse tema, prevaleceu a interpretao retrospectiva da Constituio:
analisa-se a nova ordem jurdica sob a tica do regime passado, como se nada houvesse mudado.
Com isso, o Supremo Tribunal Federal se distanciou de sua concepo sobre o modo como o
princpio da separao de poderes limita o poder constituinte derivado reformador. A separao de
poderes limita este poder apenas como princpio, na medida de seu ncleo essencial, admitindo-se
emendas que alterem aspectos particulares do sistema de repartio de competncias entre os
poderes da Unio. Como limite ao poder constituinte decorrente, a separao de poderes tem
funcionado no como princpio, mas como sistema. A extenso da restrio, na leitura da Corte, no
se circunscreve ao ncleo essencial da separao de poderes: abrange tambm detalhes do arranjo
institucional previsto na Constituio Federal. O constituinte estadual, segundo a jurisprudncia
tradicional do STF, deve reproduzir o sistema federal em suas mincias, no podendo formular
inovaes significativas.
A exigncia geral de simetria no se compatibiliza com o federalismo, que um sistema que visa a
promover o pluralismo nas formas de organizao poltica.163 A regra geral no pode ser a exigncia
de reproduo dos modelos e arranjos previstos para a Unio, eis que incompatvel com a autonomia
dos entes federais, que envolve a sua prerrogativa de auto-organizao. Adotar a simetria como regra
geral negar uma das mais importantes dimenses do federalismo, que envolve a ideia de
diversidade na unidade. A regra geral deve ser a liberdade para que cada ente faa as suas
escolhas institucionais, as quais, mesmo sem a exigncia de simetria, j se encontram bastante
limitadas por outras normas constitucionais que restringem o poder constituinte decorrente, como
acima salientado.
A orientao do STF sobre o princpio da simetria foi provavelmente assumida por prudncia: a
Corte parece ter pretendido evitar que arranjos institucionais desprovidos de razoabilidade fossem
praticados em estados e municpios. No fundo, vislumbra-se o medo do abuso, e a imposio aos
entes locais de escrupulosa observncia dos modelos federais foi o instrumento usado pela Corte
para se evitar esse risco.164 Contudo, ao faz-lo, o STF tem impedido que a forma federativa de
Estado exera uma de suas funes mais importantes, que permitir que experincias institucionais
inovadoras possam ser praticadas nos governos locais e, se bem-sucedidas, eventualmente
replicadas em outros entes polticos, qui servindo como futura referncia para a reforma das
instituies nacionais.165
O desafio est em alcanar o ponto timo entre prudncia e abertura para o pluralismo e a
experimentao. No que toca ao federalismo, isso passa certamente pela reviso do princpio da
simetria. E a medida tambm seria prudente. Ao invs de assumir os riscos envolvidos nas grandes
apostas de reforma global das instituies nacionais, como tem sido feito, talvez seja melhor
experiment-las no plano local de governo. A aplicao de novas ideias ou arranjos polticos em
algum estado ou municpio precursor pode servir como teste. claro que muitas experincias podem
dar errado, mas os riscos para a sociedade so menores do que quando se pretende realizar reformar
nacionais de um s golpe. No por outra razo, o Juiz Louis Brandeis, da Suprema Corte norteamericana, chamou os governos estaduais de laboratrios da democracia: um dos felizes
incidentes do sistema federal que um nico e corajoso Estado possa, se os seus cidados escolherem,
servir de laboratrio; e tentar experimentos econmicos e sociais sem risco para o resto do pas.166
Nesse tpico, enfim, a jurisprudncia do STF no merece aplauso. Felizmente, j existem sinais de
reverso desta orientao.167

As constituies estaduais no desempenham, atualmente, um papel relevante nos ordenamentos e
na vida pblica. So tantas e to profundas as limitaes que lhe so impostas, que quase nada
podem fazer. 168 Configuram, basicamente, cpias da Constituio Federal. Quando se afastam, por
pouco que seja, do padro federal, as suas inovaes so quase sempre desautorizadas pelo
Judicirio. No se desenvolveu, por outro lado, um sentimento constitucional em relao s
constituies dos estados, o que, luz do limitadssimo papel que elas tm desempenhado, bastante
compreensvel. A populao lhes indiferente, e, mesmo no meio jurdico, poucos advogados ou
estudantes j se deram ao trabalho de ler, alguma vez na vida, a Constituio do seu estado, tal a sua
desimportncia prtica.
Nem sempre foi assim no pas. Na Repblica Velha, as constituies estaduais desempenhavam
um papel muito mais importante.169 Nos Estados Unidos tambm as constituies estaduais exercem
papel bastante relevante.170 H estados naquele pas com, e outros sem, recall de agentes polticos;
estados em que h bicameralismo e unicameralismo no Legislativo; estados em que os juzes so
nomeados livremente pelo Executivo, em que so selecionados por critrios meritocrticos e em que
os magistrados so eleitos pelo povo. As constituies estaduais, enfim, fazem escolhas importantes
sobre a organizao do Estado. Mas no s isso. A proteo de direitos fundamentais sociais
naquele pas, onde existe, se baseia nas constituies estaduais, haja vista a inexistncia de garantia
similar na Constituio nacional. Foi com base em constituies estaduais norte-americanas que em
diversos estados se reconheceu o direito ao casamento ou a unio estvel entre pessoas do mesmo
sexo.
verdade que o federalismo norte-americano, at por razes histricas, sempre foi muito mais
descentralizado do que o nosso. Mas, na questo das constituies estaduais, o sistema brasileiro
est no extremo do espectro, pelo reduzidssimo espao deixado auto-organizao dos entes
federais. Considerando o papel que tais normas jurdicas exercem de fato, elas talvez nem devessem
ser chamadas de Constituio. Lei orgnica estadual seria mais apropriado.171 Esse papel, porm,
pode ser transformado se houver alterao no entendimento do STF sobre o princpio da simetria, e
se os Estados se permitirem uma certa dose experimentalismo democrtico nos seus arranjos
institucionais.
7.3.5 A lei orgnica do municpio manifestao do poder constituinte

decorrente?
A lei orgnica municipal foi uma inovao da Constituio de 88, diretamente correlacionada com
a incluso do municpio no pacto federativo. Nos regimes constitucionais anteriores, cabia aos
Estados disciplinar a organizao dos seus municpios. certo que alguns Estados j delegavam esta
competncia aos seus municpios, sendo precursor o Estado do Rio Grande do Sul,172 mas a regra
geral era a disciplina da estrutura municipal por meio de norma estadual. A Constituio de 88, ao
elevar o Municpio qualidade de ente federal, atribuiu-lhe a prerrogativa da auto-organizao,
exercitada por meio do poder de editar e reformar a sua lei org nica. Nos termos do art. 29 da
Constituio, a lei orgnica deve ser votada em dois turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e
aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, atendidos os princpios estabelecidos
nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado, e tambm em uma srie de preceitos sobre
a organizao municipal, listados nos incisos do mesmo dispositivo. O art. 11, Pargrafo nico, do
ADCT, estabeleceu, ainda, o prazo de seis meses para a elaborao da lei orgnica do Municpio,
aps a promulgao da Constituio do respectivo Estado.
H controvrsia jurdica sobre se as leis orgnicas representam ou no manifestao do poder
constituinte decorrente. Diversos autores se manifestaram nesse sentido, equiparando a lei orgnica
municipal Constituio estadual, como Hely Lopes Meirelles,173 Jos Afonso da Silva 174 e Regina
Nery Ferrari.175 Alm da auto- organizao municipal, outro argumento favorvel natureza
constitucional dessas leis a sua rigidez, decorrente do quorum de 2/3 dos vereadores, exigido pela
Constituio Federal para a sua provao. H quem sustente que, como se demanda o voto de 2/3 dos
membros da Cmara Municipal para aprovao da lei orgnica, o mesmo quorum seria necessrio
para alter-la.176
Outro segmento da doutrina afirma que, como a lei orgnica do municpio deve tambm respeitar
princpios enunciados na respectiva Constituio estadual, ela no poderia ser qualificada como
manifestao do poder constituinte decorrente, uma vez que este s se subordina aos comandos
ditados pela Constituio Federal.177 Todavia, a restrio auto-organizao dos municpios

decorrente da imposio de observncia de princpios ditados pela Constituio estadual mnima.
A jurisprudncia tem entendido, com razo, que a Constituio estadual deve respeitar a autonomia
municipal, no podendo versar sobre temas que so prprios ao Municpio, como a sucesso do
prefeito e vice-prefeito,178 ou o transporte local de passageiros.179 O STF, em deciso em que
suspendeu a eficcia de emenda Constituio estadual que limitara os subsdios dos vereadores,
ressaltou que dar alcance irrestrito aluso, no art. 29, caput, CF, observncia devida pelas leis
orgnicas municipais aos princpios estabelecidos na Constituio do Estado, traduz condenvel
misonesmo constitucional, que faz abstrao de dois dados novos e incontroversos no trato do
Municpio na lei Fundamental de 1988: explicitar o seu carter de entidade infra-estatal rgida, e,
em conseqncia, outorgar-lhe o poder de auto-organizao, substantivado no art. 29, pelo poder de
votar a prpria lei orgnica.180 Naquele julgamento, disse a Corte que em tudo quanto, nos diversos
incisos do art. 29, a Constituio da Repblica fixou ela mesma os parmetros limitadores do poder
de auto-organizao dos Municpios e excetuados apenas aqueles que contm remisso expressa ao
direito estadual (art. 29, VI, IX e X) a Constituio do Estado no os poder abrandar nem
agravar.
Nesse quadro, parece razovel equiparar a lei orgnica do municpio Constituio estadual.
verdade que a primeira, ao contrrio da segunda, no conta com mecanismo de controle abstrato de
constitucionalidade (art. 25, 2). Mas, existe, por outro lado, a possibilidade de exerccio do
controle concreto e difuso, para assegurar a supremacia da lei orgnica municipal em face de ato
normativo do respectivo municpio.
Finalmente, certo que a lei orgnica do municpio tambm est sujeita queles limites impostos
Constituio estadual. Por isso, o seu potencial inovador bastante reduzido. O STF vem
empregando, tambm para as leis orgnicas municipais, o princpio da simetria como um rigoroso
limitador do poder de auto-organizao municipal, o que pode ser questionado, com base nas razes
j expostas anteriormente.
1 Donald S. Lutz, em influente estudo emprico, mapeou as principais variveis que levam reforma constitu cional. As duas primeiras que ele apontou foram,
exatamente, a extenso da Constituio e a dificuldade do seu processo de reforma. Veja-se, a propsito: LUTZ, Donald S. Toward a Theory of Constitutional
Amendment. In: LEVINSON, Sanford (Ed.). Responding to Imperfection: the Theory and Practice of Consti tutional Amendment, p. 243-244.
2 Para Karl Loewenstein o sentimento de respeito tido pelo povo e pelos governantes diante de uma Cons tituio fragilizado quando ela se submete a reformas
constantes. Nas suas palavras, quanto mais uma nao se identifica com a sua constituio, mais reservada ela se mostra ao uso do procedimento de reforma
constitucional (Teora de la Constitucin, p. 174). Donald Lutz, por sua vez, sugere que a elevada frequncia de emendas constitucionais pode significar que a
Constituio no vista, na comunidade poltica, como uma lei superior, sendo o seu papel confundido com o da legislao ordinria. Cf. LUTZ, Donald S. Toward
a Theory of Constitutional Amendment. In: LEVINSON, Sanford (Ed.). Responding to Imperfection: the Theory and Practice of Constitutional Amendment, p.
246.
3 De acordo com Javier Perez Royo, todas as constituies escritas editadas desde 1919 contiveram ou contm preceitos disciplinando a sua prpria reforma. Cf.
ROYO, Javier Perez. Curso de derecho constitucional, p. 179.
4 Cf. VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, p. 83.
5 VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, p. 83-87.
6 O que chamamos de limites imanentes e transcendentes, Pedro de Vega denominou de limites heternomos e autnomos (La reforma constitucional y la problemtica
del poder constituyente, p. 240-242).
7 HC n 18.178, Rel. M in. Hermenegildo Barros. Julg. 1.10.1926. Arquivo Judicirio, v. XVII, n. 5, p. 341. Neste caso, o STF apreciou a validade de emenda
constitucional, mas a confirmou.
8 O primeiro precedente de invalidao ocorreu no julgamento do ADI n 937-7 (Rel. M in. Sydney Sanches. DJ, 18 mar. 1994), em que o STF declarou a
inconstitucionalidade de dispositivos da EC n 3/93, que institura o IPM F, nas partes em que autorizava a incidncia do tributo no mesmo exerccio da sua criao,
e em que afastava determinadas imunidades tributrias. Naquele julgamento, poucos ministros se preocuparam em justificar a possibilidade de controle de
constitucionalidade das emendas constitucionais, provavelmente por reput-la bvia. Um dos que o fez foi o M inistro Celso M ello: preciso no perder de
perspectiva que as emendas constitucionais podem revelar-se incompatveis, tambm elas, com o texto da Constituio a que aderem. Da a sua plena
sindicabilidade jurisdicional, especialmente em face do ncleo temtico protegido no art. 60, 4, da Carta Federal (...) As clusulas ptreas representam, na
realidade, categorias normativas subordinantes que, achando-se pr-excludas, por deciso da Assemblia Nacional Constituinte evidenciam-se como temas
insuscetveis de modificao pela via do poder constituinte derivado. Sob a gide da Constituio de 88, a possibilidade de controle de constitucionalidade das
emendas constitu cionais j fora admitida pelo STF antes desse caso, no julgamento da ADI n 830-7 (Rel. M in. M oreira Alves. Julg. 14.4.1993. DJ, 16 set. 1993):
No h dvida de que, em face do novo sistema constitucional, o STF com petente para, em controle difuso ou concentrado, examinar a constitucionalidade, ou
no, de emenda constitucional no caso a n. 2, de 25 de agosto de 1992 impugnada por violadora de clusulas ptreas explcitas e implcitas.
9 O primeiro precedente ainda anterior Constituio de 88: M S n 20.257, Rel. M in. Dcio M iranda. Julg. 8.10.1980. DJ, 27 fev. 1981. Posteriormente, a orientao
foi mantida, e.g., M S n 24.645/DF, Rel. M in. Celso M ello. DJ, 15 set. 2003.
10 O primeiro precedente indiano ocorreu no julgamento do caso Golaknath v. Punjab, decidido pela Suprema Corte do pas em 1967. Sobre o ativismo judicial indiano
no controle de constitucionalidade das reformas constitucionais, veja-se: SATHE. Judicial activism in India, p. 61-99.
11 Nos Estados Unidos, a Suprema Corte j se pronunciou algumas vezes sobre a validade de emendas, em casos como em Hollingsworth v. Virginia (1798), Hawke v.
Smith (1920), National Prohibition Cases (1920), Leser v. Garnett (1922) e Coleman v. Miller (1939), e jamais invalidou qualquer alterao formal da Constituio,
seja por vcios formais, seja por questes materiais. Veja-se, a propsito: KOM M ERS, Donald D.; FINN, John E.; JACOBSOHN, Gary J. American
constitutional law, v. 1, p. 73-75; BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas, p. 44-47.
12 Na Alemanha o controle de constitucionalidade de emendas j foi suscitado trs vezes no Tribunal Constitucional: em 1970, no Caso da Privacidade de
Comunicao, quando se discutiu a validade de reforma que retirara do Poder Judicirio o controle sobre interceptaes nas comunicaes decretadas pelo
Executivo; em 1991, no Caso da Reforma Agrria, quando se debateu a validade de emenda que dera ao Parlamento germnico, aps a unificao, a possibilidade
de conceder ou no indenizao a pessoas que haviam sido expropriadas pela Alemanha Oriental, em programa destinado reforma agrria; e, em 1993, no Caso
do Tratado de M aastricht, quando se discutiu a validade da emenda que permitira ao pas celebrar o mencionado tratado, que possibilitou a transferncia de
poderes soberanos Unio Europeia. Em todos esses julgamentos, a arguio de inconstitucionalidade foi rejeitada. H consenso no sentido de que o Tribunal
Constitucional alemo mantm postura de extrema deferncia em relao s decises do poder constituinte derivado. Veja-se, a propsito: VIEIRA, Oscar
Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia,
p. 148-159.
13 Deciso 62-20 DC, julgada pelo Conselho Constitucional francs em 1962. A Constituio francesa no previa poca a possibilidade de que fosse alterada por
meio de referendo (esta possibilidade foi prevista em lei constitucional aprovada em 1992). No obstante, o Presidente Charles de Gaulle apresentou projeto de lei
referendria, alterando a Constituio para instituir eleies diretas Presidncia da Repblica. O referendo aprovou, por ampla maioria, a mudana desejada. O
Conselho Constitucional, provocado pelo Presidente do Senado, foi chamado a se manifestar, tendo decidido pela sua incompetncia para apreciao do caso. Para
o Conselho, as leis aprovadas por referendo no podem ser controladas judicialmente, pois constituem expresso direta da soberania nacional. A deciso, seguida
de comentrio crtico, encontra-se em: FAVOREU, Louis; PHILIP, Loc. Les grandes dcisions du Conseil Constitutionnel, p. 184-196.
15 Veja-se, a propsito, o item sobre a Constituio de 1824, no Captulo 3, sobre a trajetria histrica do cons ti tucionalismo brasileiro.
16 Veja-se, sobre o tema, o item sobre a Constituio de 1934, no Captulo 3, sobre a trajetria histrica das cons tituies brasileiras.
17 A Constituio argentina prev que a necessidade da reforma deve ser declarada pelo Congresso, pelo voto de 2/3 dos seus membros. Diante dessa declarao (que,
na prtica, exteriorizada por meio de uma lei), convoca-se a conveno, cujos membros so eleitos pelo povo, com mandato exclusivo para realizar a reforma
autorizada pelo Congresso. Veja-se, a propsito: RUIZ, M arta V. de. Manual de la Constitucin Nacional, p. 204-208.
18 Porm, como ressaltado no captulo que trata da histria das constituies brasileiras, todas as mudanas realizadas no texto da Constituio de 1937 foram feitas
unilateralmente, pelo Presidente da Repblica, tendo em vista que o Congresso se encontrava fechado.
19 Tal exigncia no se confunde com a necessidade de aprovao das reformas pelo Senado, que tido nas federaes como rgo de representao dos Estados no
legislativo nacional, de acordo com a teoria cons titucional convencional.
20 De acordo com o art. 61 da Constituio Federal, a iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados,
do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da
Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio.
21 O STF j se manifestou no sentido de que no inconstitucional a emenda, proposta por senadores, cuja tramitao tenha se iniciado no Senado: O incio da
tramitao da proposta de emenda no Senado Federal est em harmonia com o disposto no art. 60, inciso I, da Constituio Federal, que confere poder de iniciativa
a ambas as Casas Legislativas (ADI n 2.031/DF, Rel. M in. Ellen Gracie. DJ, 17 out. 2003).
22 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 5. ed., p. 56-57; LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, p. 451-452.
23 O art. 61, 2, estabelece: A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por
cento do eleitorado nacional, distribudo em pelo menos cinco Estados, com no menos que trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles.
24 O fenmeno ocorreu, por exemplo, na EC n 62/2009, que tratou dos precatrios, cujos dois turnos no Senado ocorreram no mesmo dia. Este vcio foi impugnado
na ADI n 4.372, Rel. M in. Carlos Britto, em fase de julgamento quando se finaliza o presente volume. O Relator, no seu voto, j reconheceu a referida
inconstitucionalidade.
25 (...) densa plausibilidade da argio de inconstitucionalidade de norma atributiva de competncia transitria para a hiptese de no se efetivarem a tempo, na forma
do texto permanente, as indicaes ou escolhas dos membros do Conselho Nacional do M inistrio Pblico, por inobservncia do processo legislativo previsto no
2 do art. 60 da Constituio da Repblica, dada a patente subverso do contedo da proposio aprovada pela Cmara dos Deputados, por fora de emenda que
lhe imps o Senado, e afinal se enxertou no texto promulgado (ADI n 3.472-M C, Rel. M in. Seplveda Pertence. Julg. 28.4.2005. DJ, 24 jun. 2005).
26 No precisa ser reapreciada pela Cmara dos Deputados expresso suprimida pelo Senado Federal em texto de projeto que, na redao remanescente, aprovada de
ambas as Casas do Congresso, no perdeu sentido normativo (ADI n 3.367, Rel. M in. Cezar Peluso. Julg. 13.4.2005. DJ, 22 set. 2006).
27 Cf. SAM PAIO, Nelson de Souza. O poder de reforma constitucional, p. 78; LOPES, M aurcio Antonio Ribeiro. Poder constituinte reformador, p. 142.
28 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo, 2. ed., p. 151.
29 de ver-se, pois, que tendo a Cmara dos Deputados apenas rejeitado o substitutivo e no o projeto que veio por mensagem do Poder Executivo, no se cuida de
aplicar a norma do art. 60, 5, da Constituio. Por isso mesmo, afastada a rejeio do substitutivo, nada impede que se prossiga na votao do projeto originrio.
O que no pode ser votado na mesma sesso legislativa a emenda rejeitada ou havida por prejudicada, e no o substitutivo, que uma subespcie do projeto
originrio proposto (M S n 22.503-3/DF, Rel. M in. M aurcio Corra. DJ, 6 jun. 1997).
30 A reviso constitucional, que ser analisada adiante, foi prevista na Constituio no art. 3 do ADCT, que facultou a aprovao de reformas constitucionais, em dado
perodo, de forma mais fcil, por deliberaes unicamerais do Congresso Nacional, tomadas por maioria absoluta.
31 ADI n 830-7, Rel. M in. M oreira Alves. Julg. 14.4.1993. DJ, 16 set. 1993. Foram votos vencidos no julgamento os M inistros Seplveda Pertence, M arco Aurlio e
Carlos M rio Velloso.
32 No voto do M inistro M oreira Alves, registrou-se: A data que, no art. 2 do ADCT, se estabeleceu para o plebiscito 7 de setembro de 1993 indica,
claramente, que, com ela, se visa a vincular essa deciso ao procedimento de reforma previsto no art. 3 do ADCT. Essa data, porm, uma limitao temporal ao
prprio procedimento de reviso em si mesmo? Parece-me evidente que no. Ela diz respeito a uma fase preparatria do procedimento, ainda que condicionante
para ele, no tocante alterao dessas matrias. M ais estando a reviso limitada temporalmente pelo art. 3, a limitao temporal que no pode ser modificada por
emenda esta e no a da fase preparatria para ela no tocante forma e ao sistema de governo.
O
argumento foi redarguido no voto vencido do M inistro Seplveda Pertence, que, aps destacar que as normas que consagram os limites temporais ao poder de
reforma consubstanciam clusulas ptreas im plcitas, argumentou: Logo, se o plebiscito o procedimento constitucional estabelecido para a tomada de decises
fundamentais, inafastveis na reviso subseqente, parece-me evidente que esse plebiscito integra o prprio momento das definies constitucionais encomendadas
ao processo global de reviso da Constituio previsto para este ano.
33 Os limites materiais, previstos no art. 288 da Constituio portuguesa, so os seguintes: a) a independncia nacional e a unidade do Estado; b) a forma republicana
de governo; c) a separao das Igrejas do Estado; d) os direitos, liberdade e garantias dos cidados; e) os direitos dos trabalhadores, das comisses de trabalhadores e
das associaes sindicais; f) a coexistncia do sector pblico, do sector privado e do sector cooperativo e social de propriedade dos meios de produo; g) a
existncia de planos econmicos no mbito de uma economia mista; h) o sufrgio universal, directo, secreto e peridico na designao dos titulares electivos dos
rgos de soberania, das regies autnomas e do poder local, bem como o sistema de representao proporcional; i) o pluralismo de expresso e organizao
poltica, incluindo partidos polticos, e o direito de oposio democrtica; j) a separao e independncia dos rgos de soberania; l) a fiscalizao de cons ti
tucionalidade por aco ou por omisso de normas jurdicas; m) a independncia dos tribunais; n) a autonomia das autarquias locais; n) a autonomia polticoadministrativa dos arquiplagos dos Aores e da M adeira. Tal elenco tem a redao que foi estabelecida pela reviso constitucional realizada no ano de 1989.
Antes dessa reviso, havia outras clusulas ptreas de inspirao socialista, estabelecendo a apro priao colectiva dos principais meios de produo e solo, a
planificao democrtica da economia e a participao das organizaes populares de base no exerccio do poder local.
34 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, p. 192.
35 CONSTANT, Benjamin. De la libert des anciens compare a celles des modernes. In: CONSTANT, Benjamin. crits politiques; BERLIN, Isaiah. Dois conceitos de
liberdade. In: BERLIN, Isaiah. Estudos sobre a humanidade: uma antologia de ensaios; SCHM ITT, Carl. Parlamentarisme et dmocratie.
36 Cf. NEGRI, Antonio. O poder constituinte: ensaio sobre as alternativas da modernidade.
38 Sobre este debate, na literatura brasileira, veja-se: VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de
reforma; SARM ENTO, Daniel. Direito adquirido, emenda constitucional, democracia e reforma de previdncia. In: SARM ENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos
de direito constitucional; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa; BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais,
democracia e clusulas ptreas; KROL, Heloisa da Silva. Reforma constitucional: fundamentos e limites no cenrio democrtico-constitucional.
39 ACKERM AN, Bruce. We the People, v. 1, p. 3-33. Ressalte-se que Ackerman no usa a categoria do dualismo constitucional para tratar da diferena entre poder
constituinte originrio e derivado, mas para distinguir a funo constituinte da funo legislativa ordinria.
40 Nesse sentido, dentre outros: BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo,
p. 147; M ENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio M rtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 139.
41 SCHM ITT, Carl. Teora de la Constitucin, p. 45 et seq.
42 Se a deciso poltica fundamental estivesse sob ameaa, justificar-se-ia a decretao do estado de ex ceo, que serviria justamente para permitir que o poder
constituinte confirmasse a sua deciso poltica fundamental, a qual no se esgotava nem se confundia com o texto da Constituio, cf. SCHM ITT, Carl. Teora de
la Constitucin, p. 50. Sobre o contexto em que Schmitt formula o conceito, cf. BERCOVICI, Gilberto. Constituio e estado de exceo permanente: atualidade de
Weimar.
43 CAM POS, Francisco. Poder de emenda: reforma agrria. Bahia Forense, v. 6, n. 5, p. 26.
44 CAM POS, Francisco. Poder de emenda: reforma agrria. Bahia Forense, v. 6, n. 5, p. 33.
45 Cf. BANDEIRA DE M ELLO, Celso Antnio. Funerais da Constituio de 88. In: FIOCCA, Demian; GRAU, Eros Roberto. Debate sobre a Constituio de 1988,
p. 35-47.
46 M OREIRA, Vital. Constituio e democracia. In: M AUS, Antonio G. M (Org.). Constituio e democracia,
p. 272.
47 Cf. ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens: Studies in Rationality and Irrationality.
48 A imagem foi formulada pelo pensador liberal austraco Friedrich von Hayek, e discutida em: HOLM ES, Stephen. Precommitment and the Paradox of
Democracy. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Ed.). Consti tutionalism and Democracy.
49 Cf. ELSTER, Jon. Ulisses desatado: estudios de precompromiso y restricciones, p. 115: as constituies, mais que atos de auto-restrio, podem atar ou restringir
os outros.
50 WALDRON, Jeremy. Precommitment and Disagreement. In: ALEXANDER, Larry. Constitutionalism: Philosophical Foundations, p. 271-297.
51 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de; M ENDONA, Jos Vicente Santos de. Fundamentalizao e funda mentalismo na interpretao do princpio da livre
iniciativa. Revista Latino Americana de Estudos Consti tucionais, v. 8.
52 Para uma anlise do texto constitucional de 1988 que incorpora o critrio da controvrsia para distinguir as matrias relativas estrutura do estado (polity) das que
do contedo s aes estatais (policies), cf. COUTO, Cludio Gonalves; ARANTES, Rogrio Bastos. Constituio, governo e democracia no Brasil. Revista
Brasileira de Cincias Sociais, v. 21, n. 61.
53 Cf. ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review.
54 HABERM AS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade.
55 A expresso de VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma.
56 Para um resumo das principais teorias do contratualismo moderno, cf. M ATTEUCCI, Nicola. Contratualismo. In: BOBBIO, Norberto; M ATTEUCCI, Nicola;
PASQUINO, Gianfranco (Org.). Dicionrio de poltica, p. 272-283.
57 Cf. RAWLS, John. Uma teoria da justia.
58 RAWLS, John. Liberalismo poltico.
59 Cf. RAWLS, John. Uma teoria da justia, p. 12: no devemos pensar no contrato original como um contrato que introduz uma sociedade particular ou que
estabelece uma forma particular de governo. Pelo contrrio, a idia norteadora que os princpios da justia para a estrutura bsica da sociedade so o objeto do
consenso original. So esses princpios que pessoas livres e racionais, preocupadas em promover seus prprios in teresses, aceitariam numa posio inicial de
igualdade como definidores dos termos fundamentais de sua associao.
60 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa; BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e clusulas
ptreas.
61 Em sentido divergente apontam as lies de Carlos Ayres Britto, em texto acadmico: as normas auto ri za tivas de emenda que devem ser interpretadas
restritivamente, porque emenda sempre exceo ao princpio lgico ou tcito da estabilidade da Constituio. As clusulas ptreas, ao contrrio, caracterizam-se
como afirmadoras daquele princpio de estabilidade nsito a cada Estatuto Supremo, elas que devem ser inter pre tadas extensivamente (A Constituio e os
limites da sua reforma. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, p. 246).
62 No mesmo sentido, veja-se o alentado estudo de Rodrigo Brando. Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas, p. 241-330, bem como NOVELLI, Flvio
Bauer. Norma constitucional inconstitucional: a propsito do art. 2, 2, da Emenda Constitucional n 3/93. Revista Forense, n. 330, p. 63-89. Em sentido
contrrio, Jos Afonso da Silva, que entende que qualquer restrio, por mnima que seja, aos princpios protegidos pelas clusulas ptreas inconstitucional. Para
que se caracterize a inconstitucionalidade, basta, nas suas palavras, que a proposta de emenda se encaminhe, ainda que remotamente, tenda (emendas tendentes
diz o texto) para sua abolio (SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio, p. 441).
63 Em sentido contrrio a esta interpretao restritiva, cf. BRITTO, Carlos Ayres. A Constituio e o moni to ramento de suas emendas. Revista Eletrnica de Direito
do Estado, n. 1.
64 ADI-M C n 2.024/DF, Rel. M in. Seplveda Pertence. Julg. 27.10.1999.
65 ADI n 2.395/DF, Rel. M in. Gilmar M endes. Julg. 9.5.2007.
66 Na nossa opinio, seria possvel a adoo de arranjos institucionais alternativos que assegurassem al guma forma de participao dos Estados-membros na formao
da vontade nacional, distinta da igual repre sentao dos mesmos no Senado, prevista na Constituio de 88 (art. 46). Na Alemanha, por exemplo, que uma
federao, o nmero de senadores por Estado no igual, variando de acordo com o tamanho da populao. Portanto, no entendemos que esteja implcita na
clusula ptrea da federao a exigncia de igual participao dos Estados no Senado, como dispunha expressamente o texto constitucional brasileiro de 1891 e
como prev a Constituio norte-americana.
67 ADI-M C n 2.381, Rel. M in. Seplveda Pertence. Julg. 20.6.2001.
68 A forma federativa de Estado (...) no pode ser conceituada a partir de um modelo original apriorstico de Federao, mas sim, daquele que o constituinte originrio
concretamente adotou, e como adotou, erigiu em limite material imposto s futuras emendas Constituio (...) A vista do modelo ainda acentuadamente
centralizado do federalismo adotado pela verso originria da Constituio de 1988, o preceito questionado da EC 20/98 nem tende a aboli-lo, nem sequer a afet-lo
(...) A matria da disposio discutida previdenciria e, por sua natureza, comporta norma geral de mbito nacional de validade, que Unio se facultava editar
(...): se j o podia ter feito a lei federal (...), obviamente no o afeta, ou menos ainda, tende a abolir a autonomia dos Estados-membros que assim agora tenha
prescrito diretamente a norma constitucional sobrevinda (ADI n 2.024, Rel. M in. Seplveda Pertence. Julg. 3.5.2007).
69 ADI n 3.367, Rel. M in. Cezar Peluso. DJ, 25 abr. 2005.
70 ADI n 4.307-M C, Rel. M in. Crmen Lcia. Julg. 11.11.2009. DJ, 5 mar. 2010.
71 M S n 20.257, Rel. M in. M oreira Alves. Julg. 8.10.1980.
72 No este o espao adequado para exame do princpio da separao de poderes. Veja-se, a propsito: PIARRA, Nuno. A separao de poderes como doutrina e
princpio constitucional; ACKERM AN, Bruce. A nova separao de poderes.
73 M ONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. O esprito das leis.
74 Neste sentido, lapidar a lio de Bruce Ackerman, ao salientar as razes que justificam a separao de poderes: Separao de poderes em nome de qu? O
primeiro ideal a democracia. De um modo ou outro, a separao pode servir (ou impedir) ao projeto popular de autogoverno. O segundo ideal a competncia
profissional. As leis democrticas permanecem no plano puramente simblico, a menos que os tribunais e as burocracias possam implementa-las de um modo
relativamente imparcial. O terceiro ideal constitui-se pela proteo e ampliao dos direitos fundamentais. Sem estes, o regramento democrtico e a administrao
tcnica podem facilmente tornar-se instrumentos de tirania (A nova separao de poderes, p. 7).
75 A expresso de M angabeira Unger: fetichismo institucional a identificao de concepes institucionais, como a democracia representativa, a economia de
mercado ou a sociedade civil livre, com um especfico arranjo institucional. Essas concepes institucionais abstratas no tm nenhuma expresso institucional
natural ou necessria. possvel desenvolv-las em diferentes direes, com base na relao interna entre nossas ideias sobre prticas e instituies e nossas
concepes sobre interesses e ideais (Democracy realized: the progressive alternative, p. 25).
76 Sob o prisma constitucional brasileiro do sistema de separao dos Poderes, no se v a priori, como possa ofend-lo a criao do Conselho Nacional de Justia.
luz da estrutura que lhe deu a Emenda Constitucional n. 45/204, trata-se de rgo prprio do Poder Judicirio (art. 92, I-A), composto, na maioria, por membros
desse mesmo Poder (art. 103-B), nomeados sem interferncia direta dos outros Poderes, dos quais o legislativo apenas indica, fora de seus quadros e, pois, sem
laivos de representao orgnica, dois dos quinze membros (ADI n 3.367, Rel. M in. Cezar Peluso. DJ, 25 abr. 2005).
77 ADI n 2.356-M C e n 2.362-M C, Rel. p/ acrdo M in. Carlos Britto. Julg. 25.11.2010. DJ, 19 maio 2011.
78 Neste sentido, veja-se: M ENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio M rtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 219-286;
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Confronte-se, ainda, o Captulo 11, na parte que cuida do princpio da
proporcionalidade.
79 Para uma anlise desta reforma da previdncia, veja-se: TAVARES, Ana Lucia Lyra (Coord.). A reforma da previdncia social: temas polmicos e aspectos
controvertidos.
80 Neste sentido: M ENDES, Gilmar Ferreira. Os limites da reviso constitucional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 21, p. 69-91.
81 Neste sentido, SARLET, Ingo Wolfgang. A problemtica dos direitos fundamentais sociais como limites materiais ao poder de reforma da Constituio. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado, p. 333-394; VIEIRA, Oscar
Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia, p. 244-246; BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas, p. 195-204;
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo, p. 179-182; PEREIRA NETO, Cludio de Souza. Teoria constitucional da democracia
deliberativa, p. 233-242.
82 ADI n 1.946, Rel. M in. Sidney Sanches. Julg. 3.4.2003.
83 Contudo, visto concretamente, ele tendia justo ao resultado inverso, i.e., excluso das agremiaes mino ritrias do pleito presidencial. Esse era o resultado
provvel de se conjugar a regra da verticalizao com a da clusula de barreira, ento em vigor. Isso, contudo, no ocorreu, pelo fato de o prprio Supremo
Tribunal Federal ter declarado inconstitucional a regra da clusula de barreira. Este, porm, no o lugar para aprofundar o exame do tema. Cf. SOUZA NETO,
Cludio Pereira de. Verticalizao, clusula de barreira e pluralismo poltico: uma crtica consequencialista deciso do STF na ADIN 3685. Interesse pblico, v.
37.
84 Enquanto o art. 150, III, b, da CF encerra garantia individual do contribuinte (...), o art. 16 representa garantia individual do cidado-eleitor, detentor originrio do
poder exercido pelos representantes eleitos e a quem assiste o direito de receber, do Estado, o necessrio grau de segurana e de certeza jurdicas contra alteraes
abruptas das regras inerentes disputa eleitoral (ADI 3.345, Rel. M in. Celso de M ello). Alm de o referido princpio conter, em si mesmo, elementos que o
caracterizam como uma garantia fundamental oponvel at mesmo atividade do legislador constituinte derivado, nos termos dos arts. 5, 2, e 60, 4, IV, a burla
ao que contido no art. 16 ainda afronta os direitos individuais da segurana jurdica (CF, art. 5, caput) e do devido processo legal (CF, art. 5, LIV) (ADI n
3.685/DF, Rel. M in. Ellen Gracie. Julg. 22.3.2006. DJ, 10 ago. 2006).
85 Sobre os conceitos de fundamentalidade formal e de fundamentalidade material, cf. ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na constituio
portuguesa de 1976, p. 76-97; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva
constitucional,
p. 74-140.
86 ADI n 939-7/DF, Rel. M in. Sydney Sanches. DJ, 18 mar. 1994.
87 Essa foi a posio assumida pelos M inistros Seplveda Pertence e Otvio Galotti, que votaram pela inconstitucionalidade do 2 do art. 2 da EC n 003/93 apenas
no tocante ao inciso VI do art. 150 da CF, sem faz-lo em relao ao inciso III, b, cf. NOVELLI, Flvio Bauer. Norma constitucional inconstitucional: a
propsito do art. 2, 2, da Emenda Constitucional n 3/93. Revista Forense, n. 330, p. 71; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia
deliberativa, p. 237-238.
88 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, p. 425-427.
89 VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma, p. 244-247.
90 BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas, p. 204-210.
91 Nesta linha manifestaram-se, dentre outros ilustres juristas: SILVA, Jos Afonso da. Reforma constitucional e direito adquirido. In: SILVA, Jos Afonso da. Poder
constituinte e poder popular, p. 221-333; VELLOSO, Carlos M rio da Silva. Temas de direito pblico, p. 457-474; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e
aplicao da Constituio, p. 52; BRITTO, Carlos Ayres; PONTES FILHO, Walmir. Direito adquirido contra Emenda Constitucional. RDA, n. 202, p. 75-90;
PINTO FERREIRA, Luiz. As emendas Constituio, as clusulas ptreas e o direito adquirido. Revista Latino Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, p.
203-224; FERREIRA FILHO, M anoel Gonalves. O poder constituinte, p. 191-204; HORTA, Raul M achado. Constituio e direito adquirido. Revista de
Informao Legislativa, v. 28, n. 112, p. 860; RAM OS, Elival da Silva. A proteo aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro, p. 228-242;
TOLEDO, Cludia. Direito adquirido e estado democrtico de direito, p. 250-268; DANTAS, Ivo. Direito adquirido, emenda constitucional e controle de
constitucionalidade; M ENDONA, M aria Luiza Vianna Pessoa de. O princpio constitucional da irretroatividade da lei, p. 195-200.
92 Neste sentido: BASTOS, Celso Ribeiro; M ARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil, p. 191; CARDOZO, Jos Eduardo M artins. Da
retroatividade da lei, p. 313-314; M ODESTO, Paulo. A reforma administrativa e o direito adquirido ao regime da funo pblica. Revista Trimestral de Direito
Pblico, p. 237; SARM ENTO, Daniel. Direito adquirido, emenda constitucional e justia social. In: SARM ENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito
constitucional, p. 3-31; SAM PAIO, Jos Adrcio Leite. Direito adquirido e expectativa de direito, p. 252-254; TOLOM EI, Carlos Young. A proteo do direito
adquirido sob o prisma civil constitucional, p. 249-263.
93 Cf. PREZ LUO, Antonio Enrique. La seguridad jurdica, p. 72.
94 Sobre a mudana do direito de propriedade decorrente da passagem do Estado Liberal para o Estado Social existe vastssima bibliografia. Veja-se, a propsito:
TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 267-292; COM PARATO, Fbio
Konder. Direitos e deveres fundamentais em matria de propriedade. In: STROZAKE, Juvelino Jos (Org.). A questo agrria e a justia, p. 130-147.
95 RE n 94.414/SP, Rel. M in. M oreira Alves. DJ, 18 abr. 1985.
96 ADI n 3.105/DF, Rel. M in. Cezar Peluso. DJ, 18 fev. 2005.
97 M S n 24.871-1, Rel. M in. Seplveda Pertence. DJ, 6 out. 2006.
98 Consta do voto: 40. De minha parte sem me arriscar na imprudente travessia das guas procelosas da discusso doutrinria tendo a um distinguo que parte da
fonte normativa do direito adquirido aventado. (...) seguramente, uma interpretao sistemtica da Constituio, a partir dos objetivos fundamentais da Repblica
(CF, art. 3), no lhes pode antepor toda a sorte de direitos subjetivos, advindos da aplicao de normas infraconstitucionais, superadas por emendas
constitucionais, que busquem realiz-los. 44. Intuo, porm, que um tratamento mais obsequioso h de ser reservado, em linha de princpio, ao direito fundamental
imediatamente derivado do texto originrio da Constituio, quando posto em confronto com emendas constitucionais supervenientes: nesta hiptese, a vedao a
reformas tendentes a aboli-lo baseada no art. 60, 4, IV, da Lei Fundamental j no se fundar apenas na viso extremada e, ao cabo, conservadora do seu
art. 5, XXXVI, mas tambm na intangibilidade do ncleo essencial do preceito constitucional substantivo que o consagrar.
99 Neste sentido, CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 943, que tem como limite implcito a impossibilidade de
alteraes constitucionais aniquiladoras da identidade de uma ordem constitucional histrico-concreta.
100 Cf. SAM PAIO, Nelson de Souza. O poder de reforma constitucional, p. 97-98; BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os
conceitos fundamentais e a construo do novo modelo, p. 167.
101 SILVA, Virglio Afonso da. Ulisses, as sereias e o constituinte derivado: sobre a inconstitucionalidade da dupla reviso e da alterao do quorum de 3/5 para
aprovao de emendas constitucionais. RDA, n. 226, p. 17. Tambm neste sentido: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituio, p. 944-946; BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo, p.
164-167.
102 Para uma densa defesa da possibilidade de reforma das normas que regem o processo de alterao da Constituio, veja-se: M IRANDA, Jorge. Manual de direito
103 Neste sentido, existe um clebre texto de Alf Ross que desenvolve argumentao original sobre o assunto. A sua explicao complexa, mas podemos sintetiz-la,
com algumas simplificaes, da seguinte maneira: para Ross, cada norma jurdica criada por uma autoridade, com base em outra norma, que prescreve as condies
de validade da primeira e investe a autoridade que a produziu em sua competncia. Para se evitar uma regresso ao infinito, tem-se sempre, em cada sistema
jurdico, uma autoridade mxima, cuja com pe tncia no deriva de nenhuma outra, que quem elabora a norma fundamental do ordenamento. Nos pases que tem
Constituio rgida, tem-se que a autoridade mxima quem elabora a Constituio, e que define as regras pelas quais a prpria Constituio pode ser alterada. Ross
tomou por premissa a possibilidade de mudana das normas que regem as alteraes constitucionais, que considerou um fato scio-psicolgico. M as afirmou que
esta possibilidade, tal como convencionalmente concebida, criaria um paradoxo lgico. que, na lgica, a concluso no pode contrariar a premissa em que se
baseia. Ento, se eu tenho como premissa que a norma fundamental do sistema (A), que diz que a Constituio s pode ser alterada por maioria de 3/5 do
Congresso, e, com base neste procedimento, eu altero (A), e a substituo pela norma (B), que autoriza as mudanas constitucionais por maioria absoluta, eu produzo
um paradoxo. que (B) tem fundamento de validade em (A), mas ao mesmo tempo o seu contedo contraria (A), por dispor em sentido diferente. A validade de
uma norma no pode ser derivada de outra, que com ela conflite. Para Ross, a soluo do paradoxo estaria em conceber como norma fundamental do sistema no a
norma (A), mas sim a uma outra norma implcita (N), que diria que se deve obedecer a autoridade instituda por (A), at que esta prpria aponte uma autoridade
sucessora, e assim sucessivamente. Com isso, a validade de (B) no decorreria de (A), mas sim de (N), que teria permitido a mudana de (A). O argumento, que
suscitou amplos debates e diversas refutaes no campo da teoria do Direito, encontra-se em: ROSS, Alf. On self-reference and a puzzle in constitutional
law. Mind, n. 78, p. 1 et seq.
104 Cf. SATHE, S. P. Judicial Activism in India, p. 63-99.
105 Essa posio parece ser minoritria na doutrina. No sentido da impossibilidade de alterao das normas que regem a mudana da Constituio, cf. SAM PAIO,
Nelson de Souza. O poder de reforma constitucional, p. 105-106; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 945;
SILVA, Virglio Afonso da. Ulisses, as sereias e o constituinte derivado: sobre a inconstitucionalidade da dupla reviso e da alterao do quorum de 3/5 para
aprovao de emendas constitucionais. Revista de Direito Administrativo; BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo, p. 167; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional, p. 416-419.
106 A proposta foi apresentada ao Conselho Federal da OAB, e consta no processo n 2009.31.04097-01, em trmite naquela instituio. O seu texto est disponvel
no stio eletrnico: <http://www.conjur.com.br>.
107 Sem embargo, nem por plebiscito seria possvel a instituio no pas de uma monarquia em que o monarca tivesse poderes polticos reais e expressivos, como nos
tempos do Imprio. Uma hiptese a monarquia parlamentarista, existente em pases democrticos avanados como o Reino Unido, a Espanha, a Sucia e o Japo,
em que o monarca reina mas no governa. Outra, muito diferente, o regime monrquico em que o rei ou rainha esteja investido de poderes efetivos. A adoo
deste ltimo modelo ofenderia o ncleo essencial das clusulas ptreas do voto direto, secreto, universal e peridico e da igualdade, pois o monarca tem
investidura hereditria e vitalcia no cargo, afrontando, ainda, o limite material implcito do Estado Democrtico de Direito.
108 Nesse sentido, cf. PILATTI, Adriano. O princpio republicano na Constituio de 1988. In: PEIXINHO, M anoel M essias, GUERRA, Isabella Franco;
NASCIM ENTO FILHO, Firly (Org.). Os princpios na Constituio de 1988, p. 131. Em sentido diferente, Jos Afonso da Silva defende que, aps o plebiscito, a
Repblica teria se tornado clusula ptrea (Comentrio contextual Constituio, p. 441).
109 Na ADI n 830 (Rel. M in. M oreira Alves. DJ, 19 abr. 1994), consta no voto do Relator: a transitoriedade em si mesma no torna incompatvel a alterao de
norma constitucional dessa natureza. Com efeito, se possvel alterar-se, por emenda, a regra da parte permanente (...) absolutamente ilgico pretender-se que a
exceo transitria, por causa de sua transitoriedade, seja imutvel.
110 Cf. COM PARATO, Fbio Konder. Rquiem para uma Constituio. In: FIOCCA, Demian; GRAU, Eros Roberto. Debate sobre a Constituio de 1988, p. 84;
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada,
p. 1.316.
111 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo, p. 146. Reviso a
designao de reformas extensas ou profundas na Cons tituio.
112 Nesse sentido, cf. ATALIBA, Geraldo. Reviso constitucional. Revista de Direito Pblico, n. 95, p. 33-36; BONAVIDES, Paulo. A reforma constitucional e o
plebiscito. Revista de Informao Legislativa, n. 113, p. 53-66.
113 Cf. M OREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A reviso constitucional brasileira.
114 Cf. LOPES, M aurcio Antonio Ribeiro. Poder constituinte reformador: limites e possibilidades da reviso cons titucional brasileira, p. 181-185.
115 O tema foi enfrentado na ADI n 981-M C (Rel. M in. Nri da Silveira. Julg. 17.12.1993. DJ, 5 ago. 1994), em que se decidiu: Est a reviso prevista no art. 3 do
ADCT de 1988 sujeita aos limites estabelecidos no pargrafo 4 e seus incisos do art. 60, da Constituio. O resultado do plebiscito de 21 de abril de 1993 no
tornou sem objeto a reviso a que se refere o art. 3 do ADCT. Aps 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido da oportunidade ou
necessidade de se proceder aludida reviso constitucional, a ser feita uma s vez.
116 Cf. M ELO, M arcus Andr. Reformas constitucionais no Brasil: instituies polticas e processo decisrio, p. 60-68.
117 O parecer da CCJ teve como Relator o ento Deputado Federal M ichel Temer, um renomado constitucionalista. Temer props que a nova reviso tivesse que ser
aprovada por referendo popular: (...) o ncleo conceitual da clusula ptrea implcita, referente modificao constitucional, continuar intacto. Isto porque,
adiciona-se ao processo de modificao, ora facilitado, enorme dificuldade: a submisso do projeto de Emenda Constitucional a referendo popular, mantendo-se
assim, a ideia de um processo diferenciado para a formao de Emenda (...) Confesso que, no fosse a possibilidade de o povo, diretamente, como titular e,
agora, exercente do Poder Constituinte originrio, manifestar-se por meio de referendo, jamais ousaria apoiar a tese da reviso, tal como posta no projeto ora em
exame (grifos no original).
118 O assunto foi explorado no Captulo 1.
119 No mesmo sentido, RAM OS, Andr de Carvalho. Supremo Tribunal Federal e o direito internacional dos direitos humanos. In: SARM ENTO, Daniel; SARLET,
Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica, p. 13.
120 O decreto presidencial que sucede aprovao congressual do ato internacional e troca dos respectivos instrumentos de ratificao, revela-se enquanto
momento culminante do processo de incorporao desse ato internacional ao sistema jurdico domstico manifestao essencial e insuprimvel, especialmente se
considerados os trs efeitos bsicos que lhe so pertinentes: a) a promulgao do tratado internacional; b) a publicao oficial do seu texto; e c) a executoriedade do
ato internacional, que passa, ento, e somente ento, a vincular e obrigar no plano do direito positivo interno (ADI n 1.480, Rel. M in. Celso M ello. DJU, 13 maio
1998).
121 Andr de Carvalho Ramos vai alm, sustentando a desnecessidade do decreto presidencial para incorporao de todos os tratados internacionais, considerando que
esta exigncia no consta da Constituio, e gera desnecessrios atrasos no cumprimento de compromissos internacionais, que podem ensejar at a res pon
sabilizao do pas na esfera internacional. Cf. RAM OS, Andr de Carvalho. Supremo Tribunal Federal e o direito internacional dos direitos humanos. In:
SARM ENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica, p. 13-14.
122 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional, p. 87.
123 A denncia de tratados pelo Poder Executivo prtica tradicional no Brasil. H, porm, debate no STF sobre a validade do procedimento: tramita na Corte, desde
1997, a ADI n 1.625, Rel. M in. M aurcio Correa, questionando o decreto presidencial que denunciou a Conveno 158 da OIT, e j foram proferidos alguns votos
contrrios a essa possibilidade.
124 Cf. RAM OS, Andr de Carvalho. Supremo Tribunal Federal e o direito internacional dos direitos humanos. In: SARM ENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang
(Org.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica, p. 15-16.
125 Neste sentido: PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. rev. ampl. e atual, p. 77.
126 Guilherme Pea considera que a observncia deste quorum seria impositiva, o que nos parece duvidoso (Direito constitucional: teoria da Constituio, p. 43).
127 Cf. LUTZ, Donald S. Toward a Theory of Constitutional Amendment. In: LEVINSON, Sanford (Ed.). Responding to Imperfection: the Theory and Practice of
Constitutional Amendment, p. 248-249.

128 Processo de reforma da Constituio estadual Necessria observncia dos requisitos estabelecidos na CF (art. 60, 1 a 5) Impossibilidade constitucional de o
Estado-membro, em divergncia com o modelo inscrito na Lei Fundamental da Repblica, condicionar a reforma da Constituio estadual aprovao da respectiva
proposta por 4/5 (quatro quintos) da totalidade dos membros integrantes da Assembleia Legislativa (ADI n 486, Rel. M in. Celso de M ello. Julg. 3.4.1997. DJ, 10
nov. 2006).
129 Ao primeiro exame concorrem o sinal do bom direito, o risco de manter-se com plena eficcia o ato normativo estadual e a convenincia de suspenso no que,
mediante emenda constitucional aprovada por assemblia legislativa, previu-se a reviso da Carta local, estipulando-se mecanismo suficiente a torn-la flexvel, ou
seja, jungindo-se a aprovao de emendas a votao em turno nico e por maioria absoluta. Ao Poder Legislativo, Federal ou Estadual, no est aberta a via da
introduo, no cenrio jurdico, do instituto da reviso constitucional (ADI-M C n 1.722, Rel. M in. M arco Aurlio. Julg. 10.12.1997. DJ, 19 set. 2003).
130 Outras classificaes, alm das abaixo resumidas, podem ser encontradas em: FERRAZ, Ana Cndida da Cunha. O poder constituinte do Estado-Membro, p. 130163; FERREIRA FILHO, M anoel Gonalves. Comentrios Constituio Federal brasileira de 1988, p. 192-196; FERRARI, Srgio. Constituio Estadual e
Federao, p. 143-148; ARAJO, M arcelo Labanca Corra de. Jurisdio constitucional e Federao: o princpio da simetria na jurisprudncia do STF, p. 37-40.
131 HORTA, Raul M achado. Natureza do poder constituinte do Estado-membro. In: HORTA, Raul M achado. Estudos de direito constitucional, p. 73-78.
132 HORTA, Raul M achado. Natureza do poder constituinte do Estado-membro. In: HORTA, Raul M achado. Estudos de direito constitucional, p. 77.
133 A expresso princpios constitucionais sensveis alusiva s normas cuja violao d ensejo interveno federal foi cunhada por PONTES DE M IRANDA,
Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, p. 219.
134 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio, p. 285.
135 Se certo que a nova Carta Poltica contempla um elenco menos abrangente de princpios constitucionais sensveis, a denotar, com isso, a expanso de poderes
jurdicos na esfera das coletividades autnomas locais, o mesmo no se pode afirmar quanto aos princpios federais extensveis e aos princpios constitucionais esta
belecidos, os quais, embora disseminados pelo texto constitucional, posto que no e tpica a sua loca lizao, configuram acervo expressivo de limitaes dessa
autonomia local, cuja identificao at mesmo pelos efeitos restritivos que deles decorrem impe-se realizar (ADI-M C n 216, Rel. M in. Celio Borja, Rel. p/
Acrdo M in. Celso de M ello. Julg. 23.5.1990. DJ, 7 maio 1993).
136 E.g.: O poder constituinte dos Estados-membros est limitado pelos princpios da Constituio da Rep blica, que lhes assegura autonomia com condicionantes,
entre as quais se tem o respeito organizao autnoma dos M unicpios, tambm assegurada constitucionalmente. O art. 30, inc. I, da Constituio da Repblica
outorga aos M unicpios a atribuio de legislar sobre assuntos de interesse local. A vocao sucessria dos cargos de prefeito e vice-prefeito pem-se no mbito da
autonomia poltica local, em caso de dupla vacncia. Ao disciplinar matria, cuja competncia exclusiva dos M unicpios, o art. 75, 2, da Constituio de Gois
fere a autonomia desses entes, mitigando-lhes a capacidade de auto-organizao e de autogoverno e limitando a sua autonomia poltica assegurada pela Constituio
brasileira (ADI n 3.549, Rel. M in. Crmen Lcia. Julg. 17.9.2007. DJ, 31 out. 2007).
137 Representao n 94, Rel. M in. Castro Nunes. Julg. 17.7.1946.
138 Em ARAJO, M arcelo Labanca Corra de. Jurisdio constitucional e Federao: o princpio da simetria na jurisprudncia do STF, p. 182-203, h um quadro
contendo sinttica exposio de todos os casos em que o STF invocou o princpio da simetria sob a gide da Constituio de 88, at julho de 2009.
139 ADI n 1.434, Rel. M in. Seplveda Pertence. Julg. 10.11.1999. DJ, 25 fev. 2000.
140 da iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo lei de criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de
sua remunerao, bem como que disponha sobre regime jurdico e provimento de cargos dos servidores pblicos. Afronta, na espcie, ao disposto no art. 61, 1, II,
a e c, da Constituio de 1988, o qual se aplica aos Estados-membros, em razo do princpio simetria (ADI n 2.192, Rel. M in. Ricardo Lewandowski. Julg.
4.6.2008). Cf. tambm: ADI n 2.029, Rel. M in. Ricardo Lewandowski. Julg. 4.6.2007. DJ, 24 ago. 2007; ADI n 1.353/RN, Rel. M in. M aurcio Corra. Julg.
20.3.2003. DJ, 16 maio 2003.
141 luz do princpio da simetria, a jurisprudncia desta Suprema Corte pacfica ao afirmar que, no tocante ao regime jurdico dos servidores militares estaduais, a
iniciativa de lei reservada ao Chefe do Poder Executivo local, por fora do art. 61, 1, II, f, da Constituio (ADI n 858, Rel. M in. Ricardo Lewandowski. Julg.
13.2.2008). Cf, tambm: ADI n 2.966, Rel. M in. Joaquim Barbosa. Julg. 6.4.2005. DJ, 6 maio 2005; ADI n 2.742, Rel. M in. M aurcio Corra. Julg.
20.3.2003. DJ, 23 maio 2003.
142 luz do princpio da simetria, so de iniciativa do Chefe do Poder Executivo estadual as leis que versem sobre a organizao administrativa do Estado, podendo a
questo referente organizao e funcionamento da Administrao Estadual, quando no importar aumento de despesa, ser regulamentada por meio de Decreto do
Chefe do Poder Executivo (...) (ADI n 2.857, Rel. M in. Joaquim Barbosa. Julg. 30.8.2007. DJ, 30 nov. 2007). Cf. ainda: ADI n 2417, Rel. M in. M aurcio Corra.
Julg. 3.9.2003. DJ, 5 dez. 2003.
143 ADI n 1.275, Rel. M in. Ricardo Lewandowski. Julg. 16.5.2007. DJ, 8 jun. 2007.
144 ADI n 725, Rel. M in. M oreira Alves. Julg. 15.12.1997. DJ, 4 set. 1998.
145 ADI n 1.994, Rel. M in. Eros Grau. Julg. 24.5.2006. DJ, 8 set. 2006.
146 As regras de processo legislativo previstas na Carta Federal aplicam-se aos Estados-membros, inclusive para criar ou revisar as respectivas Constituies (ADI
n 1.353, Rel. M in. M aurcio Corra. Julg. 20.3.2003. DJ, 16 maio 2003).
147 ADI n 2.581, Rel. p/ acrdo M in. M arco Aurlio. Julg. 16.8.2007. DJ, 15 ago. 2008.
148 ADI n 3.619, Rel. M in. Eros Grau. Julg. 1.8.2006. DJ, 20 abr. 2007.
149 Cf. ADI n 3.647, Rel. M in. Joaquim Barbosa. Julg. 17.9.2007. Cf. ainda: ADI n 1.172, Rel. M in. Ellen Gracie. Julg. 19.03.2003. DJ, 25 abr. 2003.
150 ADI n 738, Rel. M in. M aurcio Corra. Julg. 13.11.2002. DJ, 7 fev. 2003.
151 ADI n 2.461, Rel. M in. Gilmar M endes. Julg. 12.5.2005. DJ, 7 out. 2005.
152 ADI-M C n 2.587, Rel. M in. M aurcio Corra. Julg. 15.5.2002. DJ, 6 set. 2002.
153 Cf. ADI n 3046, Rel. M in. Seplveda Pertence. Julg. 15.4.2004. DJ, 28 maio 2004.
154 ADI-M C n 3.715, Rel. M in. Gilmar M endes. Julg. 24.5.2006. DJ, 25 ago. 2006. Para outra hiptese de restrio da atuao do TCE, tambm declarada
inconstitucional pelo STF, cf. ADI-M C n 2.361, Rel. M in. M aurcio Corra. Julg. 11.10.2001. DJ, 1 ago. 2003.
155 As decises das Cortes de Contas que impem condenao patrimonial aos responsveis por irregularidades no uso de bens pblicos tm eficcia de ttulo
executivo (CF, art. 71, 3). No podem, contudo, ser executadas por iniciativa do prprio Tribunal de Contas, seja diretamente ou por meio do M inistrio Pblico
que atua perante ele (RE n 223.037, Rel. M in. M aurcio Corra. Julg. 2.5.2002. DJ, 2 ago. 2002).
156 ADI n 910/RJ, Rel. M in. M aurcio Corra. Julg. 20.8.2003. DJ, 21 nov. 2003.
157 ADI n 244, Rel. M in. Seplveda Pertence. Julg. 11.9.2002. DJ, 31 out. 2002.
158 ADI n 640, Rel. p/ acrdo M in. M aurcio Corra. Julg. 5.3.1997. DJ, 11 maio 1997.
159 ADI n 165, Rel. M in. Seplveda Pertence. Julg. 7.8.1997. DJ, 26 set. 1997; ADI n 177, Rel. M in. Carlos Velloso, Julg. 1.7.1996. DJ, 29 nov. 1996; ADI n 676,
Rel. M in. Carlos Velloso, Julg. 1.7.1996. DJ, 29 nov. 1996.
160 ADI n 978, n 1.008, n 1.009, n 1.010, n 1.011, n 1.012, n 1.013, n 1.014, n 1.015, n 1.016, n 1.017, n 1.018, n 1.019, n 1.020, n 1.021, n 1.022, n 1.023,
n 1.024, n 1.025 e n 1.027, Rel. p/ acrdo, em todas, M in. Celso M ello. Julg. 19.10.1995. DJ, 17 nov. 1995.
161 ADI n 2.391/SC, Rel. M in. Ellen Gracie. Julg. 16.10.2006. DJ, 16 mar. 2007.
162 Alguns ministros da Corte manifestaram reservas quanto existncia do princpio da simetria em nosso ordenamento constitucional. Foi o caso do M inistro
Seplveda Pertence, em voto vencido proferido no RE n 187.917 (Rel. M in. M aurcio Corra. Julg. 6.6.2002. DJ, 7 maio 2004), ao criticar o excesso de
centralizao uniformizadora que h muito a jurisprudncia do Tribunal tem imposto ordenao jurdico-institucional dos Estados e M unicpios, sob a inspirao
mstica de um princpio universal da simetria, cuja fonte no con sigo localizar na Lei Fundamental.
163 Em sentido semelhante: cf. M ARINS, Leonardo. Limites ao princpio da simetria. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel; BINENBOJM ,
Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988,
p. 689-710.
164 Esta preocupao transparece claramente, por exemplo, no voto proferido pelo M in. M aurcio Corra no julgamento da ADI n 486: perteno corrente segundo
a qual, sobretudo em tema de elaborao de norma constitucional, havendo disposio expressa na Constituio que determine um certo parmetro, os Estadosmembros tm de obedecer a esse princpio. Do contrrio, o Poder Legislativo dos Estados se transformaria numa verdadeira balbrdia, cada um estabelecendo, a seu
bel-prazer, regras de quruns diferenciados do estabelecido pelo modelo federal.
165 Sobre o experimentalismo democrtico no Direito Constitucional: cf. DORF, M ichael; SABEL, Charles. A Constitution of Democratic Experimentalism. Columbia
Law Review, v. 2, n. 98; M ANGABEIRA UNGER, Roberto. Democracy Realized: the Progressive Alternative; DOM NECH PASCUAL, Gabriel.
Descentralizacin administrativa y experimentalismo democrtico. Revista General de Derecho Administrativo, n. 12; COLBURN, Jamison. Democratic
Experimentalism: a Separation of Powers for our Time?. Suffolk University Law Review, n. 37.
166 New State Ice Co. v. Liebmann, 285 U.S. 262, 311 (1932) (Brandeis, J., voto divergente).
167 Veja-se, neste sentido, o seguinte trecho do bem lanado voto proferido pelo M inistro Cezar Peluso, no jul gamento da ADI n 4.298-M C, da qual foi Relator: No
desate de causas afins, recorre a Corte, com frequncia, ao chamado princpio da simetria, que construo pretoriana tendente a garantir, quanto aos aspectos
reputados essenciais, homogeneidade na disciplina normativa da separao, independncia e harmonia dos poderes nos trs planos federativos. (...) Se a garantia da
simetria no traado normativo das linhas essenciais dos entes da federao, mediante revelao dos princpios sensveis que moldam a tripartio de poderes e o
pacto federativo, deveras protege o esquema jurdico-constitucional concebido pelo poder constituinte, preciso guardar, em sua formulao conceitual e aplicao
prtica, particular cuidado com os riscos de descaracterizao da prpria estrutura federativa que lhe inerente (...). Noutras palavras, no lcito, seno contrrio
concepo federativa, jungir os Estados-membros, sob o ttulo vinculante da regra da simetria, a normas ou princpios da Constituio da Repblica cuja
inaplicabilidade ou inobservncia local no im plique contradies tericas incompatveis com a coerncia sistemtica do ordenamento jurdico, com severos
inconvenientes polticos ou graves dificuldades prticas de qualquer ordem, nem com outra causa capaz de perturbar o equilbrio dos poderes ou a unidade nacional.
A invocao da regra da simetria no pode, em sntese, ser produto de uma deciso arbitrria do intrprete (Julg. 7.10.2009. DJ, 27 nov. 2009).
168 Neste sentido, cf. FERRARI, Srgio. Constituio Estadual e Federao, p. 270-273.
169 Cf. HORTA, Raul M achado. Autonomia do Estado no direito constitucional brasileiro. In: HORTA, Raul M achado. Estudos de direito constitucional, p. 439-452.
170 Cf. GARDNER, James A.; ROSSI, Jim (Ed.). New Frontiers of State Constitutional Law.
171 Neste sentido, Lus Roberto Barroso: as Constituies Estaduais so um artificialismo importado, seu espao legtimo de atuao mnimo e desimportante, e, a
despeito do discurso dogmtico laudatrio, no passam de leis orgnicas (texto contido na capa posterior de FERRARI, Srgio. Constituio Estadual e
Federao).
172 Alm do Rio Grande do Sul, tambm os Estados de Santa Catarina, M aranho, Esprito Santo, Bahia e Paran o fizeram, os dois ltimos apenas para alguns
municpios, conforme. REZENDE, Antnio Jos Calhau de. Autonomia municipal e lei orgnica. Cadernos da Escola do Legislativo, v. 10, n. 15.
173 M EIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro, p. 75.
174 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio, p. 303.
175 FERRARI, Regina M aria M acedo Nery. Direito municipal, p. 109-110. De nossa parte, concordamos com a existncia de rigidez, mas no com a necessidade de
reforma da lei orgnica pelo quorum de 2/3 dos vereadores. As Constituies Estaduais, por exemplo, foram aprovadas por maioria absoluta e no so reformadas
pela mesma votao o STF, como visto acima, entende que s podem ser modificadas pelo quorum de 3/5.
176 FERRARI, Regina M aria M acedo Nery. Direito municipal, p. 109-110.
177 Nesse sentido, ARAJO, Luiz Alberto David de; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito cons titucional, p. 13.
178 ADI n 3.548, Rel. M in. Crmen Lcia. Julg. 17.9.2007. DJ, 31 out. 2007.
179 ADI n 845, Rel. M in. Eros Grau. Julg. 22.11.2007. DJ, 7 mar. 2008.
180 ADI n 2.121-M C, Rel. M in. Seplveda Pertence. Julg. 11.5.2000. DJ, 18 maio 2000.
CAPTULO 8
MUTAO CONSTITUCIONAL
As constituies no mudam apenas por meio de processos formais, que envolvam a modificao
do seu texto. H tambm as mudanas que atingem a Constituio sem alterao dos seus preceitos,
que so conhecidas como mutaes constitucionais.1 A mutao constitucional consiste em processo
informal de mudana da Constituio, que ocorre quando surgem modificaes significativas nos
valores sociais ou no quadro emprico subjacente ao texto constitucional, que provocam a
necessidade de adoo de uma nova leitura da Constituio ou de algum dos seus dispositivos.
A possibilidade da mutao constitucional resulta da dissociao entre norma e texto. Se a norma
constitucional no se confunde com o seu texto, abrangendo tambm o fragmento da realidade sobra a
qual esse incide, evidente que nem toda mudana na Constituio supe alterao
textual.2 Mudanas significativas na sociedade seja no quadro ftico, seja no universo dos valores
compartilhados pelos cidados , podem tambm provocar cmbios constitucionais, sem que haja
qualquer mudana formal no texto magno.3
Recorde-se, por exemplo, a conhecida mutao por que passou, nos EUA, o princpio
constitucional da igualdade. A sociedade e jurisprudncia da Suprema Corte foram progressivamente
atribuindo novos contedos ao texto, sem que este tenha se alterado. Com base no mesmo dispositivo
constitucional a clusula da equal protection of the laws, consagrada na 14 Emenda , a
Suprema Corte norte-americana, no final do sculo XIX, validou a segregao racial oficial (Plessy
v. Ferguson),4 para depois suprimi-la, em meados do sculo XX (Brown v. Board of Education ).5 A
igualdade, por outro lado, passou a ser empregada a partir da dcada de 70 para se promover o
enfrentamento da discriminao de gnero,6 e, mais recentemente, tambm para a defesa dos direitos
dos homossexuais,7 o que se afigurava inconcebvel em 1868, por ocasio da edio da 14 Emenda.
A mudana na opinio pblica e nos valores comunitrios, impulsionada por diversos movimentos
sociais que se mobilizaram em favor da justia e da incluso social de grupos at ento excludos
provocou uma dramtica alterao na interpretao de uma clusula constitucional, que se refletiu
diretamente na jurisprudncia da Suprema Corte do pas, sem que houvesse qualquer modificao no
texto da Constituio.
O exemplo acima referido, de mudana na compreenso do princpio da igualdade no direito
norte-americano, ilustra a hiptese de mutao constitucional por transformao dos valores sociais.
A evoluo da jurisprudncia brasileira no tema do princpio da legalidade aplicado correo
monetria exemplifica o caso de mutao por alterao ftica.8 At a dcada de 70, quando a inflao
no pas no era to elevada, os tribunais afirmavam que a correo monetria das dvidas s seria
cabvel se houvesse autorizao legal.9 Num segundo momento, com o agravamento da inflao,
passou-se a entender que a incidncia da correo monetria sem lei expressa seria possvel no caso
das chamadas dvidas de valor.10 Finalmente, aps a hiperinflao do final dos anos 80, a
jurisprudncia passou a reconhecer que, independentemente de lei, a correo monetria deveria ser
aplicada a qualquer dvida.11 O agravamento da inflao foi decisivo para que se modificasse a
interpretao da Constituio no tocante ao princpio da legalidade, sem que houvesse mudana no
texto constitucional quanto a este tpico.

H casos em que as duas hipteses se manifestam simultaneamente. Exemplo recente o do
instituto da coisa julgada, garantia fundamental da segurana jurdica, relativizado pelo STF na
hiptese de deciso transitada em julgado antes do desenvolvimento do exame de DNA. O instituto
era interpretado de tal modo que a deciso, uma vez transitada em julgado, no havendo mais prazo
para sua impugnao por meio de ao rescisria, tornava-se imutvel, no comportando excees.
Porm, com o desenvolvimento recente do exame de DNA, bem como com a valorizao mais
incisiva do princpio da dignidade da pessoa humana, o Supremo Tribunal Federal passou a entender
que a relativizao da coisa julgada poderia ocorrer, em ao de reconhecimento de paternidade cuja
deciso tivesse transitado em julgado antes do advento do referido meio de prova.12
Sem embargo, o tema das mutaes constitucionais complexo, na medida em que se situa na
confluncia entre dois imperativos importantes do constitucionalismo democrtico. Por um lado,
existe a necessidade de dotar a Constituio de estabilidade, que associada ao seu carter rgido, o
qual demanda um procedimento especfico e difcil para alterao dos seus dispositivos. Do outro,
h a necessidade de se conferir um certo dinamismo Constituio, a fim de que ela possa se adaptar
mais facilmente s mudanas sociais, sem que seja necessrio recorrer, a cada momento, ao processo
de reforma constitucional, que muitas vezes excessivamente difcil, alm de provocar efeitos
colaterais indesejados, como o prprio retalhamento do texto magno. necessrio buscar um ponto
de equilbrio entre estas demandas, de modo a no enrijecer nem flexibilizar em demasia a
Constituio. No se deve, sob o pretexto da mutao constitucional, possibilitar que os fatores reais
de poder atropelem a fora normativa da Constituio, nem tampouco adotar-se uma leitura
imobilista da Lei Maior, insensvel s novas circunstncias e valores de uma sociedade em
permanente evoluo.
Este ponto de equilbrio no universal, mas contingente, ligando-se a variveis jurdicas,
polticas e sociais, que variam de Estado para Estado, e que podem se alterar no tempo, no mbito de
um mesmo regime constitucional. Uma destas variveis a natureza dos preceitos contidos na
Constituio. As normas constitucionais mais abertas, expressas em linguagem mais indeterminada,
so aquelas mais suscetveis de se sujeitarem mutao constitucional, na medida em que o seu texto
impe menores constrangimentos ao intrprete. As constituies que contm um nmero significativo
de preceitos desta espcie so dotadas de maior plasticidade. A plasticidade confere ao sistema
constitucional uma maior capacidade de aprendizado, ao torn-lo mais permevel
aos inputs provenientes da realidade social que o circunda.
Alm da indeterminao semntica do texto constitucional, outros fatores importantes na mutao
so a idade da Constituio, o grau de dinamismo existente na sociedade, o nvel de rigidez
constitucional e a cultura jurdica predominante. Quanto idade, natural que diplomas
constitucionais mais antigos sejam suscetveis mutao em grau maior do que os mais recentes, pois
h uma maior probabilidade de que, no mais extenso perodo de vigncia dos primeiros, acabem
ocorrendo alteraes sociais mais profundas que se reflitam na interpretao da Constituio. O
mesmo pode-se falar do dinamismo: em sociedades mais dinmicas, ou em perodos de maior
transformao social, h a tendncia de que a mutao constitucional se desenvolva com mais
frequncia ou intensidade. No que concerne rigidez, pode-se dizer que quando mais difcil for a
alterao de uma Constituio por meios formais, maior ser a probabilidade e a legitimidade de que
as modificaes necessrias para que ela acompanhe a evoluo social ocorram por processos
informais. Finalmente, no que toca cultura jurdica hegemnica, aquelas menos formalistas tendem a
aceitar e praticar mais intensamente o fenmeno da mutao constitucional do que as mais
formalistas, pois estas ltimas se mostram mais refratrias a posturas hermenuticas que no sejam
to focadas no texto ou na histria do diploma normativo.
De qualquer modo, certo que as constituies no so nem devem ser imunes ao do tempo.
Elas podem ser vistas como verdadeiros organismos vivos a living Constitution, a que alude a
teoria constitucional norte-americana13 com condies de se adaptarem s mudanas no ambiente
que as circunda. Foi neste sentido que Karl Loewenstein afirmou, com certo lirismo, que uma
Constituio no jamais idntica consigo mesma e est submetida constantemente ao panta
rhei heracliteano de todo o vivente.14 Sem embargo, no se deve levar ao extremo a possibilidade
de mutao constitucional, concebendo-a como o resultado do exerccio de uma espcie de poder
constituinte difuso, como chegou a preconizar Georges Burdeau,15 sobretudo num contexto, como o
brasileiro, em que as alteraes formais na Constituio no so to difceis.

Como salientado acima, a mutao constitucional no pode ser dissociada das transformaes que
se operam na sociedade aps a edio da norma constitucional. O estudo da dinmica dessas
transformaes tema da Sociologia, e no ser aqui abordado. O que examinaremos a seguir so
alguns dos mecanismos por meio dos quais ditas transformaes so absorvidas e processadas no
cenrio constitucional.
No h tratamento homogneo na doutrina sobre os mecanismos de mutao constitucional. Georg
Jellinnek, que um dos precursores na discusso do assunto, aludiu possibilidade de mutao
constitucional por atividade legislativa, prtica parlamentar-governamental e atuao judicial.16 Hs
Dau-Lin, em lio tambm clssica,17 referiu-se a quatro espcies de mutao constitucional:
mudana por prticas que no violam a Constituio, alterao pela impossibilidade de aplicao
de norma constitucional, modificao pela adoo de prtica contrria Constituio e mutao por
interpretao constitucional.
Na literatura jurdica brasileira, Anna Cndida da Cunha Ferraz mencionou a mutao por
interpretao constitucional e por usos e costumes constitucionais,18 referindo-se, tambm,
possibilidade de mutaes inconstitucionais. J para Lus Roberto Barroso, a mutao
constitucional pode ocorrer, basicamente, de trs formas: por mudana na interpretao
constitucional, pela atuao do legislador e por via de costume.19
A mutao constitucional deve sempre derivar de alguma alterao ocorrida no quadro das
relaes sociais que compem o pano de fundo da ordem jurdica seja no plano dos fatos, seja
naquele dos valores sociais. Contudo, as mutaes so muitas vezes veiculadas por decises de
rgos estatais que captam a mudana ocorrida, cristalizando-a no universo jurdico-constitucional.
Neste sentido, possvel falar- se em mutao constitucional por intermdio de mudana
jurisprudencial, por ato legislativo ou por prticas ou decises do governo. H, contudo, que se
adotar uma certa cautela nesta questo, para no converter nenhum dos poderes do Estado em senhor
da Constituio, titular de algum suposto poder constituinte permanente, que lhe permita reelaborar a
Lei Maior de acordo com os seus valores ou preferncias.

A evoluo da jurisprudncia constitucional uma das formas de exteriori zao da mutao
constitucional. Recorde-se duas hipteses muito importantes em que isso aconteceu recentemente no
Brasil, relacionadas, respectivamente, aos temas da fidelidade partidria e da titularidade dos

mandatos eletivos, e questo de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo.
No primeiro caso, a jurisprudncia do STF endossou posio do TSE, que revertera uma
orientao tradicional no Direito Constitucional brasileiro, anterior mente adotada pelo prprio
Supremo,20 no sentido de que os mandatos polticos pertenceriam aos parlamentares eleitos e no aos
partidos pelos quais estes haviam concorrido, o que permitia aos primeiros que mudassem de
agremiao poltica no curso dos mandatos, mantendo a sua vaga no Legislativo.21 Para justificar a
sua nova posio, alm de argumentos voltados ao sistema constitucional, o STF apresentou
relevantes razes relacionadas ao quadro ftico subjacente Constituio, como os excessos
patolgicos no troca-troca de partidos pelos parlamentares, que enfraque ceria as agremiaes
partidrias, prejudicando o funcionamento da nossa democracia representativa, bem como o fato de
que a grande maioria dos polticos eleitos pelo sistema proporcional no Brasil no alcana, com os
prprios votos, o chamado coeficiente eleitoral, s galgando o acesso ao mandato por fora da
votao atri buda pelos eleitores aos demais candidatos do mesmo partido.
No segundo caso citado, o STF, 22 seguindo decises precursoras de outros tri bunais, afirmou o
direito dos homossexuais a formarem unio estvel com pessoas do mesmo sexo, a partir da
aplicao direta de princpios constitucionais como os da dignidade da pessoa humana e da
igualdade. A Corte, nesta matria, alterou a interpretao anteriormente prevalecente que, a partir da
letra do art. 226, 3,23 da Constituio, negava aos homossexuais a possibilidade de constiturem
unio civil com as pessoas para as quais se orienta a sua afetividade e desejo sexual, afirmando,
doravante, a possibilidade de, por via analgica ou de interpretao extensiva do citado preceito
constitucional, estender-se o instituto da unio estvel aos casais formados por pessoas do mesmo
sexo.
Nesse ltimo caso, a ocorrncia da mutao flagrante, tendo em vista que, durante a Assembleia
Constituinte, a possibilidade de consagrao de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo foi
considerada e explicitamente descartada.24 Porm, mudanas valorativas ocorridas no pas desde 88,
que tornaram a nossa sociedade menos preconceituosa e mais inclusiva no tema da orientao sexual,
deram amparo a esta positiva mudana, que se baseou numa leitura generosa de princpios
constitucionais fundamentais, expressos em linguagem vaga e abstrata. Tal transformao vinha se
processando na esfera pblica informal, impulsionada pela atuao do movimento LGBT (Lsbicas,
Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Transgneros), que conseguiu conquistar o apoio de boa
parte da nossa sociedade civil, assim como da opinio pblica mais esclarecida. Portanto, a rigor, a
mutao constitucional em questo no ocorreu com a deciso do STF, sendo-lhe anterior. O STF
teve, contudo, o inequvoco mrito de bem captar o sentido atual da Constituio no que tange
matria, conferindo publicidade e fora vinculante mutao constitucional em questo.
Entretanto, nem toda alterao na jurisprudncia constitucional pode ser vista como uma autntica
mutao da Constituio. Muitas vezes, trata-se da mera correo de um erro judicial do passado, ou
ainda do cometimento de um novo equvoco, quando o precedente superado se afigure correto,
mesmo no presente.
De toda sorte, indiscutvel que o Poder Judicirio representa um importante agente no processo
de mutao constitucional. Nada obstante, no nos parece correta a viso que o converte no grande
protagonista deste processo, transformando-o numa espcie de poder constituinte permanente. Neste
ponto, h que se discordar da afirmao de que, como intrprete final da Constituio, o STF
poderia ser concebido como uma espcie de poder constituinte.25 Trata-se de equvoco similar ao
perpetrado pelo juiz da Suprema Corte norte-americana Charles Evan Hughes quando afirmou que a
Constituio aquilo que a Suprema Corte diz que ela . Se, por absurdo, o STF afirmasse em
algum momento que a ordem constitucional brasileira permite a escravido ou adota o regime
monrquico, isso no seria mutao constitucional, mas um grave erro da Corte. A viso
excessivamente judicialista da mutao constitucional, conquanto frequente no Brasil, equivocada,
seja pelo ngulo descritivo, seja pelo prescritivo. Em outras palavras, ela no descreve corretamente
como o fenmeno da mutao opera no mundo real, nem tampouco fixa uma orientao adequada
sobre a forma como ele deveria funcionar.
Sob o ngulo descritivo, evidente que o Poder Judicirio no atua em um vazio sociocultural. Os
magistrados, inclusive os que compem o STF, so pes soas de carne e osso, sendo naturalmente
influenciados pelas percepes e valores dominantes na sociedade em que vivem. Assim, em que
pese o chamado carter contra majoritrio da jurisdio constitucional, no h dvida de que as
mudanas valorativas ocorridas na sociedade tendem a influenciar decisivamente a atuao das
cortes judiciais. Sob o ponto de vista moral, a discriminao contra o homossexual to errada hoje
como era no incio do sculo passado. Mas, apesar de a Constituio ento vigente tambm consagrar
o princpio da igualdade, seria inimaginvel para qualquer juiz, quela altura, afirmar o direito de
parceiros homossexuais constiturem famlia. O STF teve condies de faz-lo agora, porque o
reconhecimento da unio homoafetiva no mais se choca com as concepes morais hegemnicas
entre as elites intelectuais e urbanas brasileiras da segunda dcada do sculo XXI. A Cincia
Poltica norte-americana, precursora no estudo emprico do Poder Judicirio e da jurisdio
constitucional, vem comprovando a tendncia de alinhamento, no longo prazo, entre as posies da
Suprema Corte e aquelas adotadas pela opinio pblica nacional.26 Portanto, na prtica, quando o
Judicirio reconhece uma mutao constitucional num determinado sentido, geralmente porque
existe um ambiente sociocultural que respalda, ou pelo menos no rechaa a nova orientao.
At porque, os juzes, como qualquer outro agente racional, normalmente levam em considerao,
nas suas decises, as possveis reaes que suas posies podem provocar em vrios outros crculos
e agentes, como os Poderes Legislativo e Executivo e a opinio pblica em geral. Assim, at por
razes estratgicas, no muito provvel que o Judicirio decida, com grande frequncia, de maneira
muito contrria opinio pblica e aos demais poderes estatais. O temor do no cumprimento das
suas decises e de possveis retaliaes menor nas democracias consolidadas em que h amplas
garantias para a independncia judicial , e, sobretudo, o medo de perda de credibilidade e de
prestgio institucional tendem a levar o Judicirio a adotar posies que no discrepem muito
significativamente dos valores hegemnicos em cada contexto histrico.27 Decises em descompasso
com estes valores podem gerar um efeito conhecido como backlash,28 que consiste em ampla
mobilizao das foras polticas e sociais que se opem mudana, o que, alm do aumento da
polarizao na sociedade, pode acarretar, como resultado prtico, a reverso da alterao.
Tambm sob a perspectiva prescritiva, a viso do STF como uma espcie de demiurgo
constitucional, dotado do poder de modificar a Constituio ao seu bel-prazer, no se sustenta. A
Corte tem a nobre misso institucional de atuar como guardi da Constituio, e no a de reescrevla livremente, da forma que lhe parea mais apropriada. Atribuir ao STF o papel de poder
constituinte permanente seria inverter a lgica segundo a qual a legitimidade da sua atuao contra
as deliberaes majoritrias de outros poderes resulta, antes de tudo, da sua fidelidade
Constituio, e no da crena na superioridade intelectual ou moral dos juzes. Conceber uma Corte,
por mais qualificada que seja, como principal responsvel pela atualizao da Constituio seria
incidir num modelo antidemocrtico de governo de sbios, francamente incompatvel com o iderio
do Estado Democrtico de Direito.

Isto no significa, contudo, que o papel das cortes na mutao constitucional seja ou deva ser
apagado. Alm de atuar no reconhecimento das mutaes ocorridas, as decises judiciais servem
tambm para injetar valores constitucionais na cultura poltica e social de uma Nao, estimulando
certas transformaes. H, na democracia, um espao legtimo para que o Tribunal pratique uma
espcie de pedagogia constitucional, auxiliando a disseminar pela sociedade, por meio da
autoridade da sua argumentao, o discurso constitucional voltado para os direitos fundamentais.
Certamente um julgamento como Brown v. Board of Education , nos Estados Unidos, ao invalidar a
discriminao racial nas escolas pblicas, teve um efeito cultural e poltico importante,
sensibilizando a sociedade em relao a um tema candente de justia e estimulando a mobilizao
social em favor de uma agenda transformadora. Papel similar poder ter, no Brasil, a memorvel
deciso do STF no julgamento sobre unio homoafetiva.

O Poder Legislativo tambm interpreta a Constituio,29 seja por ocasio da elaborao de normas
jurdicas, seja no exerccio das suas demais competncias. Ao editar uma lei, por exemplo, o
Legislativo obrigado a interpretar a Constituio, para verificar se o ato normativo que elabora
respeita ou no os mandamentos constitucionais. Ao regulamentar e concretizar a Constituio, ele
muitas vezes opta por um dentre diversos significados possveis do texto constitucional. Da mesma
forma, ao conduzir uma Comisso Parlamentar de Inqurito, um processo de impeachment ou um
procedimento de cassao de mandato por quebra de decoro, os parlamentares tm de interpretar os
respectivos limites constitucionais. verdade que em pases, como o Brasil, em que existe controle
de constitucionalidade, a interpretao legislativa da Constituio pode ser questionada perante o
Poder Judicirio. Isto, contudo, no retira a sua grande importncia no cenrio de uma democracia
constitucional.
Pelo contrrio, a interpretao legislativa da Constituio especialmente relevante, uma vez que
os parlamentares so agentes eleitos pelo povo, perante o qual so responsveis. Portanto, ao
reconhecer o papel de destaque do Legislativo na interpretao constitucional, atribui-se ao povo a
possibilidade de influir politicamente na definio de sentido da sua Constituio e de participar do
equacionamento dos temas controvertidos sobre os quais se debrua a hermenutica constitucional.
Pela sua representatividade poltica, o Legislativo tem, inclusive, uma especial capacidade para
captar mudanas nos valores sociais da comunidade, o que o qualifica como agente no processo de
mutao constitucional.
No debate constitucional norte-americano contemporneo, a enorme dificuldade de emendar a
Constituio tem levado alguns autores a enfatizar o papel constitucional de determinadas leis que
resultam de grande mobilizao social e impactam profundamente o ordenamento jurdico e a
sociedade. Nesta linha, Bruce Ackerman30 atribui natureza constitucional ao Civil Rights Act, de
1964, que, dentre outras medidas, vedou discriminaes raciais nas relaes privadas,31 e foi editado
na esteira do movimento em favor dos direitos civis dos negros que tomou conta do pas aps o final
da II Guerra Mundial. Em direo semelhante, o jurista William Eskridge e o cientista poltico John
Ferejohn sugerem o advento de um modelo de constitucionalismo legal (statutory
constitutionalism) nos Estados Unidos, envolvendo o que designaram de super-leis (super
statutes).32 Estas super-leis so produzidas aps um processo qualificado de deliberao poltica,
impem profundas mudanas jurdicas e sociais, e acabam adquirindo uma penetrao na cultura do
pas e um capital simblico que as aproxima das normas constitucionais. Tais diplomas legais, alm
de influenciarem profundamente a interpretao do ordenamento, beneficiam-se de uma espcie de
entrincheiramento poltico-social, pois, apesar de no desfrutarem formalmente de superioridade
hierrquica ou de rigidez, os seus princpios bsicos tornam-se, na prtica, politicamente intangveis,
pelo profundo apoio social e enraizamento cultural que logram conquistar.
No Brasil, um exemplo de mutao constitucional exteriorizado pela via legislativa vem ocorrendo
com as chamadas cotas raciais no acesso ao ensino superior. 33 Quando a Constituio de 88 foi
editada, no se cogitava do assunto no pas, embora j existissem diversas experincias
internacionais bem-sucedidas nesta rea, com destaque para os Estados Unidos.34 Apesar da
persistncia do racismo e da profunda desigualdade racial no pas, a viso social absolutamente
hegemnica nesta questo, inclusive no meio jurdico, se centrava at ento na igualdade formal,
garantida por meio da vedao de quaisquer discriminaes fundadas em raa ou etnia favorveis
ou desfavorveis aos grupos tnicos tradicionalmente excludos. No entanto, a partir de meados dos
anos 90, setores expressivos do movimento negro comearam a reivindicar a adoo de polticas de
ao afirmativa nesta seara, de forma a favorecer a incluso mais plena dos negros na sociedade
brasileira.35 Para combater a desigualdade enraizada aps sculos de discriminao afirmavam
, no seria suficiente a mera neutralidade estatal. Era preciso ir alm, com a adoo de polticas
pblicas que discriminassem favoravelmente os afro descendentes no acesso a determinados bens e
espaos, como as vagas nas universidades.36
Esta demanda, conquanto ainda muito polmica na sociedade, sensibilizou parcelas expressivas da
opinio pblica, setores do meio poltico e do pensamento jurdico. Foi no espao do Poder
Legislativo, primeiramente de alguns Estados,37 e depois da prpria Unio,38 que a reivindicao foi
acolhida, com a edio de variadas leis que criaram medidas como a reserva de vagas para afro
descendentes em universidades pblicas, ou o estmulo fiscal para que universidades particulares
adotassem tais iniciativas nos seus processos seletivos.39 Tais medidas tiveram a sua validade
reconhecida no Supremo Tribunal Federal, 40 que, no entanto, no teve papel de protagonismo nesta
relevante mudana na interpretao constitucional do princpio da igualdade, de uma posio mais
formal e passiva, em direo a outra, mais substancial e ativista.

O Poder Executivo tambm pode ser agente da mutao constitucional, uma vez que interpreta e
aplica a Constituio no exerccio das suas competncias. Novas prticas e orientaes do Poder
Executivo, assim como normas jurdicas que ele venha a produzir no mbito da sua competncia
podem exteriorizar uma nova leitura sobre alguma norma constitucional especfica. Ademais,
ningum ignora o enorme poder do Executivo no cenrio contemporneo, que lhe confere, na prtica,
amplas possibilidades para interferir na agenda ou na atuao dos demais poderes estatais, por meio
de mecanismos como, no ordenamento constitucional brasileiro, a edio de medidas provisrias, a
iniciativa privativa de lei em temas relevantes, e a prerrogativa de indicao dos Ministros do STF.
Evidentemente, este poder pode ser empregado com vistas alterao da interpretao
constitucional. Da porque inegvel o papel do Executivo nas mudanas informais da Constituio.
No contexto norte-americano, conhecida a atuao do Presidente Roosevelt, nos anos 30, na
mutao constitucional promovida no mbito do New Deal, que envolveu a superao de uma linha
jurisprudencial conservadora da Suprema Corte do pas, contrria interveno do Estado na
Economia.41 Roosevelt no s implementou medidas econmicas intervencionistas, como se valeu do
seu poder e liderana poltica para pressionar a Suprema Corte a rever a sua posio conservadora
sobre os limites da atuao do Estado na ordem econmica e nas relaes contratuais, que vinha
comprometendo a capacidade estatal de enfrentar a crise econmica que se abatera sobre o pas. Ele
teve xito no seu intento, e, aps a aposentadoria de juzes da velha guarda, nomeou novos
magistrados sintonizados com a sua filosofia constitucional, consolidando a mutao. A virada
jurisprudencial ocorrida no caso, com o final da chamada Era de Lochner,42 no decorreu de um
realinhamento espontneo do Judicirio norte-americano aos novos valores e necessidades do povo
americano, mas foi o resultado de uma verdadeira batalha entre a Suprema Corte e o Presidente, com
a vitria do segundo, cuja interpretao constitucional acabou prevalecendo, porque mais
consentnea com as concepes ento hegemnicas na sociedade americana.
No Brasil, um exemplo recente e positivo de atuao do Poder Executivo na mutao
constitucional deu-se no tema das comunidades de remanescentes de quilombos. O art. 68 do ADCT
consagra o direito dos remanescentes das comunidades de quilombos propriedade definitiva das
terras que ocupem.43 Por ocasio da Assembleia Constituinte, no havia muita clareza sobre o
conceito de quilombo. Aps a Constituio, muitos sustentavam uma viso restritiva do conceito de
quilombo, de modo a abarcar apenas os espaos territoriais ocupados por descendentes de escravos
fugidos. Sem embargo, a partir da dcada de 90, o tema passa a ser objeto de intensa discusso tanto
no mbito do movimento negro, como no campo da Antropologia, e o art. 68 do ADCT comea a ser
invocado com frequncia cada vez maior como instrumento de luta em favor dos direitos territoriais
de comunidades negras dotadas de cultura prpria e de um passado ligado resistncia opresso.
Esta concepo mais elstica de quilombo, resultado de um verdadeiro processo de
ressemantizao do termo,44 foi acolhida pelo Decreto n 4.887/2003, atualmente em vigor, que
disciplina o procedimento de reconhecimento, demarcao e titulao das propriedades dos
remanescentes de quilombos, e beneficia outras comunidades negras que no so compostas de
descendentes de escravos fugidos, mas que tm traos culturais prprios, intensa relao com o
territrio que ocupam, alm de uma trajetria histrica de resistncia opresso racial.
Neste caso, o Poder Executivo no inventou um novo conceito de quilombo, substituindo-se ao
poder constituinte, mas acolheu em ato normativo um novo significado mais amplo e generoso do
termo, plenamente compatvel com o esprito e os valores da Constituio de 88, e que j fora
consagrado no universo de agentes e instituies sociais, acadmicas e profissionais que lidam com a
temtica. A mutao foi resultado de uma intensa mobilizao social, que teve como protagonistas os
prprios quilombolas, o movimento negro em geral e a categoria profissional dos antroplogos, mas
que se sedimentou com a edio do ato normativo em questo, e vem pautando as aes do Poder
Pblico Federal na rea.
Sem embargo, indiscutvel que o Poder Executivo, tal como os demais rgos do Estado, se acha
plenamente vinculado Constituio, no lhe sendo autorizado descumpri-la, sob o pretexto de atuar
como agente de alguma suposta mutao constitucional. No cabe, na vigncia do Estado
Democrtico de Direito, reprisar sob novas vestes ideias prprias ao absolutismo ou ao
totalitarismo, que confundam a soberania do povo com o poder atribudo a qualquer rgo ou agente
poltico, por mais apoio popular que tenha. A advertncia vale tambm para os demais poderes
estatais, mas ela especialmente importante em relao ao Executivo, seja pela magnitude dos seus
poderes no Estado contemporneo, seja pela triste tradio latino-americana de caudilhismo poltico,
muitas vezes alimentada por uma viso messinica sobre o papel do Presidente da Repblica.

O tema do costume constitucional ser examinado mais detidamente em outro captulo, que trata
das lacunas constitucionais e dos meios para a sua integrao. Por ora, cumpre frisar que o costume
constitucional tambm admissvel nos sistemas constitucionais que gravitam em torno de
constituies escritas e rgidas.45
Com efeito, a necessria interao entre o domnio constitucional e a realidade social subjacente
justifica que se aceite, com certas cautelas, o costume tambm neste campo, desde que ele no viole
as normas constitucionais escritas, nem tampouco ofenda os valores fundamentais da
Constituio.46 Nada obstante, a rigidez e a fora normativa da Constituio no se compatibilizam
com o costume contra constitutionem. Portanto, por mais enraizado que seja, o costume no pode ser
invocado como razo para descumprimento da Constituio, nem muito menos enseja a revogao
dos seus preceitos. Os costumes constitucionais admissveis so o secundum constitutionem, ou
interpretativo, e o praeter constitutionem, ou integrativo. No primeiro caso, adota-se uma
determinada interpretao da Constituio, dentre as vrias que o texto e o sistema franqueiam,
porque ela endossada por costume jurdico cristalizado. No segundo, preenche-se uma lacuna
constitucional por meio da invocao de costume. Em ambas as hipteses, as mudanas fticas ou
axiolgicas ocorridas na sociedade podem ensejar tanto o surgimento de novo costume, como a sua
alterao ou abandono.
A prpria natureza do costume o torna um veculo importante de mutao constitucional. Afinal,
no h, por definio, um procedimento jurdico formal para produo e modificao do costume
constitucional. O seu reconhecimento depende da coexistncia de dois elementos: o objetivo, que a
repetio habitual de um determinado comportamento; e o subjetivo, que a crena social na
obrigatoriedade do mesmo.47 Nenhum destes elementos liga-se a qualquer processo formal.
Uma categoria prxima do costume a da chamada conveno constitucional. Ambos so fontes
de natureza no escrita, versam sobre matria constitucional e decorrem da reiterao de
comportamentos que passam a ser tidos como obrigatrios. A principal diferena vem do fato de o
costume ser suscetvel de tutela judicial, o que no ocorre com a conveno constitucional.
No Reino Unido, por exemplo, a conveno constitucional tem sido o principal mecanismo de
mudana constitucional. Como exemplos de conveno constitucional, podem-se citar a
impossibilidade de veto real s leis, a no ser que o monarca receba instrues para faz-lo do
Primeiro-Ministro; a obrigao real de que a escolha do Primeiro-Ministro recaia sobre o lder do
partido vencedor nas eleies para a Cmara dos Comuns; e a exigncia de que este seja um membro
da referida casa legislativa. Sem embargo, entende-se no constitucionalismo britnico que as
convenes constitucionais, embora de observncia obrigatria, no so objeto de tutela
jurisdicional. A violao de uma conveno pode dar margem a graves consequncias polticas, e as
crticas que sero endereadas ao ato ofensivo conveno apontaro a sua inconstitucionalidade.
Todavia, o descumprimento da conveno constitucional no enseja a possibilidade de invalidao
judicial do ato que a ofendeu.48 No obstante, isto em nada compromete a sua fora na vida
constitucional do pas.
Em pases dotados de Constituio escrita e rgida, o costume e a conveno constitucional
tambm podem operar mudanas constitucionais significativas. Um bom exemplo ocorreu nos
Estados Unidos nas eleies do presidente da Repblica. A Constituio norte-americana prev que
as eleies presidenciais devem ser indiretas (art. II, seo 1, (2) e (3)). Os cidados, nos Estados,
escolhem eleitores presidenciais em nmero equivalente soma dos representantes e senadores de
cada Estado. Tais eleitores, posteriormente, elegem o Presidente da Repblica. Quando o

constituinte norte-americano instituiu este mecanismo no sculo XVIII, quis construir um modelo em
que, de fato, os eleitores presidenciais fariam uma escolha dentre os candidatos que se
apresentassem ao pleito, pois eles consideravam que seria muito difcil para o cidado comum,
afastado da poltica nacional, realizar tal opo de forma adequada e consciente. Havia, naquele
desenho institucional, um claro vis elitista, caracterizado pela desconfiana na capacidade do povo
de escolher bem o seu Presidente. Contudo, com o tempo, os eleitores presidenciais passaram a
representar os partidos, votando, necessariamente, nos candidatos previamente escolhidos por suas
agremiaes. Hoje, a votao realizada pelos eleitores presidenciais tornou-se uma mera
formalidade, pois praticamente inimaginvel que um eleitor no sufrague o candidato do seu
partido. Portanto, quando um cidado vota num eleitor presidencial, como se ele j estivesse
escolhendo o seu candidato presidncia, j que, na prtica, os eleitores no tm nenhum poder
ulterior de deliberao. Tal mudana, altamente importante para o funcionamento da poltica do pas,
no decorreu de emenda constitucional, de deciso judicial ou de ato legislativo, mas de uma prtica
reiterada, que se incorporou informalmente ao constitucionalismo norte-americano.49 A hiptese pode
ser enquadrada como conveno constitucional e no como costume, pois se entende no pas que no
h remdio judicial para a hiptese de o eleitor presidencial votar em candidato de outro partido.
No Brasil, o desenvolvimento de um certo parlamentarismo brasileira durante o 2 Imprio,
quando Pedro II passou a formar o seu gabinete a partir do resultado das ltimas eleies
legislativas, de modo a contemplar o partido vencedor no pleito eleitoral, dado como o maior
exemplo de mutao constitucional por costume da nossa trajetria histrica.50 Sem embargo, talvez a
hiptese possa ser melhor caracterizada como de conveno constitucional e no como costume, pois
no seria possvel ao Poder Judicirio brasileiro obrigar o Imperador a mudar o seu gabinete, caso,
por qualquer razo, deixasse de observar a referida tradio.
Um exemplo de mutao constitucional por costume ocorrido no Brasil foi a admisso da reedio
de medidas provisrias no apreciadas pelo Congresso, antes do advento da Emenda Constitucional
n 32/2001. O texto constitucional era silente sobre a possibilidade, mas amplos setores da doutrina
a recusavam, sob o argumento de que o silncio parlamentar implicava rejeio tcita da
medida.51 No obstante, ela se cristalizou na prtica, convertendo-se em expediente ordinariamente
adotado pelo Poder Executivo, inclusive com o beneplcito do STF. 52 Sem embargo, se no a
reedio, pelo menos o seu uso abusivo houve medidas provisrias reeditadas mais de cem vezes
(!) podia ser caracterizado como um verdadeiro costume cons titucional inconstitucional, por
implicar absoluto desvirtuamento do perfil do instituto consagrado na Lei Maior.

Um dos temas centrais da mutao constitucional o dos seus limites. O reconhecimento de limites
mutao essencial para preservar a fora normativa e a rigidez da Constituio. O primeiro e
menos controvertido destes limites relaciona-se ao texto constitucional. A mutao no pode
justificar alteraes que contradigam o texto constitucional, devendo ocorrer no mbito das
possibilidades interpretativas fornecidas pelo mesmo.53 Para alteraes que dependam de mudana
do texto, o caminho apropriado a emenda constitucional, desde que no afronte clusula ptrea.
Admitir mutaes constitucionais violadoras do texto da Constituio implicaria negar a prpria
fora normativa e a rigidez da Lei Maior, 54 tornando-a excessivamente dependente dos fatores reais
de poder ou das preferncias do intrprete de planto. Sem embargo, se certo que o texto
constitucional no pode ser ignorado ou revogado por mutaes, no menos certo que a sua leitura
deve abarcar mudanas substanciais ocorridas na sociedade, a serem recepcionadas pelo
Legislativo, pelo Executivo e pelo Judicirio por meio da interpretao. Ronald Dworkin formula
uma distino que nos ajuda a compreender esta relao entre abertura e fechamento proporcionada
pelo texto constitucional. Trata-se da distino entre conceito e concepo. Para introduzi-la,
Dworkin prope a hiptese de um pai que pede aos filhos que, ao longo de suas vidas, tratem os
outros com equidade. O pai, contudo, no est prescrevendo aos filhos que se pautem sempre pela
sua concepo particular de equidade. Se o fizesse, seu conselho, com o tempo, perderia atualidade.
Seu pedido se assentava no conceito e no em uma concepo especfica de equidade. Do
mesmo modo, a interpretao dos valores constitucionais deve ocorrer em conformidade com as
expectativas normativas que continuamente emergem das prticas sociais.55 Isto no s desejvel,
mas tambm inevitvel. desejvel por permitir que a Constituio se atualize historicamente.
inevitvel porque a definio do escopo das normas constitucionais em muitos casos no deflui de
maneira imediata de seus dispositivos, j que estes possuem uma textura aberta.
O respeito ao texto constitucional uma das razes que milita contra a aceitao da tese pendente
de julgamento no STF, e sustentada na Corte pelos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, no sentido
de que teria ocorrido uma mutao constitucional relativa ao papel do Senado no controle concreto
de constitucionalidade, previsto no art. 52, inciso X, da Carta de 88.56 Apesar de o referido preceito
constitucional atribuir ao Senado Federal a competncia para suspender a execuo, no todo ou em
parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do STF, os mencionados Ministros
sustentam que, em razo da crescente abstrativizao da nossa jurisdio constitucional, no faria
mais sentido envolver o Senado Federal no processo tendente suspenso da eficcia da lei cuja
inconstitucionalidade tenha sida reconhecida pelo STF, em sede de controle incidental. 57 Para tais
Ministros, competiria ao Senado to somente dar publicidade deciso da Corte. A deciso, mesmo
no controle incidental de constitucionalidade, j teria eficcia erga omnes e efeito vinculante,
independentemente de qualquer ato do Senado, importando na imediata supresso da ordem jurdica
do preceito legal tido como invlido, exatamente como se d em sede de fiscalizao abstrata de
No discordamos da afirmao de que a competncia em questo, atribuda ao Senado, um
anacronismo, que no mais se justifica no cenrio do atual sistema de jurisdio constitucional do
pas.58 Contudo, no nos parece possvel o reconhecimento da suposta mutao
constitucional,59 porque ela atenta contra o texto claro da Cons tituio, j que a suspenso da
eficcia de um ato normativo providncia absolu tamente diversa da atribuio de publicidade a
uma deciso judicial. No bastasse, no parece compatvel com a dignidade do Senado Federal
convert-lo, por um artifcio hermenutico, num rgo incumbido de dar publicidade s decises do
STF. Finalmente, a exegese preconizada pelos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau inconcilivel
com o instituto da smula vinculante, recentemente criado pela EC n 45/2004 (art. 103-A, CF), que
prev uma srie de requisitos especficos para que as orientaes do STF em casos concretos que
envolvam matria constitucional se revistam de eficcia erga omnes e efeitos vinculantes, dentre os
quais a reiterao da mesma orientao em sucessivas decises e o quorum qualificado de 2/3 dos
ministros da Corte. Afinal, se as decises proferidas pelo STF no controle difuso j fossem aptas a
produzir efeitos vinculantes, o que justificaria a existncia da smula vinculante?
Enfim, at seria positiva uma alterao constitucional, na linha da suposta mutao constitucional
em debate. Mas ela teria que ser veiculada por emenda Constituio. Pretender faz-lo por meio do
reconhecimento de mutao constitucional no possvel. O risco envolvido na aceitao desta
possibilidade o de se atribuir ao STF o poder de alterar o sentido claro e inequvoco dos preceitos
constitucionais quando assim lhe parecer mais apropriado, sob o pretexto da mutao constitucional.
Admitir tal artifcio permitir que o guardio da Constituio torne-se o seu senhor.
Outro limite mutao constitucional o respeito ao sistema constitucional como um todo. Tal
sistema no fechado, mas aberto s mudanas que ocorrem na sociedade. Mas a abertura no
ilimitada. No admissvel uma mutao que implique desconsiderao dos limites impostos pelo
sistema constitucional, delineados por meio de escolhas fundamentais feitas pelo constituinte.
Vejamos brevemente um exemplo de infringncia a estes limites, ocorrido no Brasil sob a gide da
Constituio de 88.
A Carta de 88 optou, claramente, por um modelo de repartio de receitas tributrias bastante
descentralizado, atribuindo mais recursos aos Estados e Municpios, ao lhes conceder parcelas
expressivas do produto da arrecadao dos impostos federais. O modelo foi assim desenhado pelo
constituinte no af de combater uma das mazelas que comprometia o bom funcionamento do nosso
pacto federativo: a excessiva dependncia financeira dos demais entes federados em relao
Unio, que prejudicava, na prtica, a sua autonomia poltica. Pois bem, este modelo, deliberadamente
imposto pelo constituinte, foi sendo paulatinamente esvaziado pela Unio Federal, que, no exerccio
da sua competncia tributria, passou a priorizar a criao e majorao das contribuies sociais em
detrimento dos impostos, tendo em vista que no era obrigada a partilhar com os demais entes
federativos a receita proveniente da arrecadao destas exaes. Sem a aprovao de emenda
constitucional, promoveu-se, ao longo do tempo, uma mudana radical no pacto federativo, no
sentido da centralizao dos recursos, em franca contrariedade em relao clara opo feita pelo
constituinte originrio.
Os limites impostos pelo sistema praticamente se confundem com aqueles representados pelas
clusulas ptreas. Se nem mesmo por emenda formal possvel promover determinadas alteraes na
ordem constitucional, natural que tampouco se admita a realizao destas mudanas por intermdio
de processos informais. Sem embargo, a questo se torna mais complexa, diante da constatao de
que as prprias clusulas ptreas, como as demais normas constitucionais, tambm esto sujeitas
mutao constitucional possibilidade potencializada pela sua elevada abertura semntica. Veja-se
o exemplo dos direitos e garantias individuais, que so limites ao poder constituinte derivado, a teor
do disposto no art. 60, 4, IV, da Constituio Federal. Como j se viu acima, a compreenso do
princpio da igualdade que uma clusula ptrea tem se alterado significativamente ao longo
do tempo, sem que tenha ocorrido qualquer mudana formal na Constituio. O mesmo pode-se dizer
de diversos outros direitos fundamentais. evidente, por exemplo, que as mudanas tecnolgicas que
ensejaram o advento da internet e de outros meios de comunicao se refletiram na leitura do direito
liberdade de expresso, e que os desenvolvimentos no campo da Gentica se projetaram na
compreenso do princpio da dignidade da pessoa humana. Estas so mutaes admissveis e at
desejveis.
Tambm o princpio da separao de poderes, que configura clusula ptrea, vem se sujeitando a
intensa mutao constitucional aps o advento da Constituio de 88, com o aumento progressivo da
esfera de atuao do Judicirio. Se, quando a Constituio foi aprovada, o Judicirio era visto e se
concebia como aplicador dis ciplinado dos textos legais, hoje o que se verifica a sua crescente
atuao como agente que participa em alguma medida da construo do ordenamento, inovando na
ordem jurdica e abarcando esferas de deciso que antes eram reservadas aos rgos legitimados
pelo voto popular.
Portanto, se, por um lado, certo que o sistema constitucional e as clusulas ptreas impem
limites mutao constitucional, no menos correto, por outro, que dito sistema e as referidas
clusulas tambm se abrem, em alguma medida, a processos informais de mudana da Constituio.
A mutao, todavia, jamais poder significar ruptura com o sistema plasmado pelo constituinte, ou
desrespeito ao sentido mnimo das clusulas ptreas. Quando este quadro se configurar, a hiptese j
no ser de mutao, mas de violao ordem constitucional.
1 H designao mutao constitucional provm do alemo (Verfassungswandlung). H outras designaes alternativas do mesmo fenmeno, como vicissitude
constitucional tcita, processo informal de mudana da Constituio, mudana constitucional silenciosa, processo de fato de mudana constitucional etc. Na
teoria constitucional norte-americana, no existe uma expresso especfica para designar a mutao cons titucional, que estudada no contexto dos debates sobre a
Constituio viva (living Constitution).
2 Cf. HESSE, Konrad. Lmites de la mutacin constitucional. In: HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, p. 99-102.
3 Em sentido diverso, discrepante da doutrina majoritria, o M in. Eros Grau afirmou, no voto-vista proferido na Reclamao n 4.335, cujo julgamento ainda no foi
concludo, que na mutao constitucional no apenas a norma nova, mas o prprio texto normativo substitudo por outro.
4 Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896).
5 Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954).
6 O leading case na extenso do princpio constitucional da igualdade para enfrentamento da discriminao de gnero foi Reed v. Reed, julgado em 1971 (404 US 71
(1971)). Curiosamente, foi derrotada nos Estados Unidos uma proposta de emenda constitucional, apresentada em 1972, que expressamente estendia o princpio da
igualdade s relaes de gnero, por no ter obtido o nmero de aprovaes nos Estados necessrio para a sua ratificao. Essa derrota, todavia, no impediu que se
consolidasse na jurisprudncia a posio afirmando a vedao constitucional discriminao de gnero. Pelo contrrio, a intensa mobilizao social em torno da
desejada reforma constitucional foi um fator que favoreceu a mudana jurisprudencial em questo, pois contribuiu para alterar o ethos da sociedade norte-americana
no que concerne aos direitos da mulher, no qual tambm estavam mergulhados os juzes da Suprema Corte. Veja-se, a propsito: SIEGEL, Reva. Gender and the
United States Constitution. In: BAINES, Beverly; RUBIO-M ARTIN, Ruth (Ed.). The Gender of Constitutional Jurisprudence, p. 306-332.
7 O primeiro precedente judicial norte-americano em que, a partir do princpio da igualdade, se invalidou a discriminao por orientao sexual foi Romer v. Evans (517
US 620 (1996)). O caso mais importante na matria Lawrence v. Texas (539 US 558 (2003), em que a Corte, revertendo precedente anterior, afirmou a
inconstitucionalidade de lei que proibia a prtica de relaes sexuais entre pessoas do mesmo sexo). Sobre a evoluo do tratamento do tema no direito norteamericano, veja-se: NUSSBAUM , M artha C. From Disgust to Humanity: Sexual Orientation and Constitutional Law.
8 O exemplo foi colhido em: M ENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio M rtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 220.
9 STF. RE n 74.655, Rel. M in. Bilac Pinto. DJ, 1 jun. 1973.
10 STF. RE n 104.930, Rel. M in. Rafael M ayer. DJ, 10 maio 1985.
11 STJ. REsp n 2.122, Rel. M in. Slvio de Figueiredo. DJ, 20 ago. 1990.
12 STF. RE n 363.889, Rel. M in. Dias Toffoli. Julg. 2.6.2011.
13 No h dvidas sobre o dinamismo da interpretao constitucional norte-americana, que vem possibilitando a atualizao da bicentenria Constituio do pas a
novos valores e circunstncias. As mudanas no constitucionalismo norte-americano so realizadas muito mais frequentemente por meio de processos informais do
que de emendas, j que a edio destas extremamente difcil naquele pas, pois exige no s aprovao pelo quorum de 2/3 na Cmara dos Representantes e no
Senado, como tambm a sua ratificao por pelo menos 3/4 dos Estados norte-americanos, pelos respectivos poderes legislativos ou por meio de convenes
convocadas para este fim. Da a aluso living Constitution. Sem embargo, h um importante segmento do pensamento constitucional norte-americano os
chamados originalistas que se ope ideia de Constituio viva, defendendo a anacrnica posio de que o sentido a ser atribudo s normas constitucionais,
hoje, deve ser o mesmo vigente poca em que seu texto foi aprovado (sobre o originalismo, veja-se o Captulo 10). A propsito do debate norte-americano sobre
a living Constitution, veja-se: STRAUSS, David A. The Living Constitution.
14 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, p. 164.
15 BURDEAU, Georges. Trait de science politique, p. 246-247.
16 JELLINEK, Georg. Teora general del Estado, p. 23-32.
17 DAU-LIN, Hs. Mutacin de la Constitucin, p. 31.
18 FERRAZ, Ana Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio, p. 11-13.
19 BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a cons truo do novo modelo, 2. ed., p. 129-136.
20 M S n 20.927/DF, Rel. M in. M oreira Alves. DJ, 11 out. 1989.
21 O STF julgou mandados de segurana impetrados por partidos polticos contra ato do Presidente da Cmara dos Deputados que, contrariando orientao firmada
pelo TSE, em sede de consulta, havia indeferido seus requerimentos de declarao de vacncia dos mandatos exercidos por deputados federais que se desfiliaram das
agremiaes partidrias. Cf. M S n 26.602/DF, Rel. M in. Eros Grau; M S n 26.603/DF, Rel. M in. Celso de M ello; M S n 26.604/DF, Rel. M in. Crmen Lcia;
todos publicados no DJ, 19 out. 2007.
22 ADPF n 132 e ADI n 4.277, julgamento conjunto, Rel. M in. Carlos Britto. Por ocasio da finalizao deste volume, o acrdo ainda no tinha sido publicado, mas
diversos votos proferidos naquela deciso unnime da Corte foram divulgados no stio do STF: <http://www.stf.jus.br>.
23 Eis a redao do dispositivo: Para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher com entidade familiar, devendo a lei facilitar
a sua converso em casamento.
24 Esta circunstncia foi destacada no voto proferido pelo M in. Enrique Lewandowski na ADPF n 132 e na ADI n 4.277, que reproduziu trechos dos debates
travados na Assembleia Constituinte por ocasio da votao do art. 226, 3, que revelam a viso do constituinte originrio ainda preconceituosa sobre o tema da
orientao sexual.
25 A interpretao judicial desempenha um papel de fundamental importncia no s na revelao do sentido das regras normativas que compem o ordenamento
positivo, mas, sobretudo, na adequao da prpria Constituio s novas exigncias, necessidades e transformaes resultantes dos processos sociais, econmicos e
polticos que caracterizam a sociedade contempornea. Da a precisa observao de Francisco Campos (CAM POS, Francisco. Direito constitucional), cujo
magistrio enfatiza, corretamente, que no poder de interpretar os textos normativos, inclui-se a prerrogativa judicial de reformul-los (...) Importante reme morar,
neste ponto, a lio deste eminente publicista, para quem o poder de interpretar a Constituio envolve, em muitos casos, o poder de formul-la. A Constituio
est em elaborao permanente nos Tri bunais incumbidos de aplic-la (...). Nos Tribunais incumbidos da guarda da Constituio funciona, igual mente, o poder
constituinte (HC n 90.450, Rel. M in. Celso de M ello. DJe, 6 fev. 2009).
26 Cf. POWE JUNIOR, Lucas A. The Supreme Court and the American Elite: 1789-2008; FRIEDM AN, Barry. The Will of the People: How Public Opinion Has
Influenced the Supreme Court and Shaped the M eaning of the Constitution.
27 Sobre o componente estratgico da atuao judicial no mbito constitucional, veja-se: FRIEDM AN, Barry. The Politics of Judicial Review. Texas Law Review, v.
84, n. 2, p. 257-336; POSNER, Richard A. How Judges Think?, p. 124-157; BARROSO, Lus Roberto. Constituio, democracia e supremacia judicial: direito e
pol tica no Brasil contemporneo. Revista de Direito do Estado RDE, n. 16, p. 3-42.
28 Sobre o fenmeno do backlash, veja-se: POST, Robert. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash. Harvard Civil Rights Civil Liberties Law Review,
n. 42; BOTELHO, Nadja M achado. Mutao Constitucional,
p. 49-59.
29 Sobre o papel do Poder Legislativo na interpretao constitucional, veja-se: BAUM AN, Richard W.; KAHANA, Tsvi. The Least Examined Branch: the Role of
Legislatures in the Constitutional State.
30 ACKERM AN, Bruce. The Living Constitution. Harvard Law Review, v. 120, n. 7, p. 1737-1812.
31 A Constituio norte-americana consagra o princpio da igualdade ( equal protection of the law), mas a doutrina e a jurisprudncia do pas entendem que as normas
constitucionais no vinculam os particulares, mas apenas as entidades estatais.
32 ESKRIDGE, William. N.; FEREJOHN, John. Super-Statutes. Duke Law Journal, n. 50, p. 1215-1276; ESKRIDGE, William. A Republic of Statutes: the new
American Constitution.
33 No mesmo sentido, veja-se o denso estudo de BOTELHO, Nadja M achado. Mutao Constitucional, p. 119-147.
34 Sobre a experincia norte-americana na matria, veja-se: GOM ES, Joaquim Benedito Barbosa. Ao afirmativa e princpio constitucional da igualdade: a experincia
dos EUA.
35 A M archa Zumbi de Palmares, ocorrida no ano de 1995, em comemorao ao tricentenrio da morte desse heri nacional, tida como um marco importante neste
processo. Outro momento importante de mobilizao a favor das aes afirmativas ocorreu durante os trabalhos preparatrias para a participao da delegao
brasileira na Conferncia M undial de Durban contra o Racismo, a Discriminao Racial, a Xenofobia e Intolerncias Correlatas, promovida pela ONU, em 2001.
36 Sobre os fundamentos das polticas de ao afirmativa em matria racial, veja-se: SARM ENTO, Daniel. A igualdade tnico-racial no direito constitucional brasileiro:
discriminao de facto, teoria do impacto desproporcional e ao afirmativa. In: SARM ENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 139166; SOUZA NETO, Cludio Pereira; FERES JNIOR, Joo. Ao afirmativa: normatividade e constitucionalidade. In: SARM ENTO, Daniel; IKAWA Daniela;
PIOVESAN, Flvia (Coord.). Igualdade, diferena e direitos humanos, p. 345-363. Em sentido contrrio validade das referidas quotas, veja-se: KAUFM ANN,
Roberta Fragoso M eneses. Ao afirmativa brasileira: necessidade ou mito.
37 O precursor na questo foi o Estado do Rio de Janeiro, que instituiu o primeiro programa de cotas raciais no Brasil para ingresso universidades pblicas, com a
edio da Lei n 3.708/2001.
38 O Legislativo Federal editou a Lei n 11.096/2005, instituindo o ProUni, que um programa de incentivos fiscais para que as instituies privadas de ensino superior
concedam bolsas de estudos para alunos carentes. H, nessa lei, previso de cotas para negros e indgenas. M ais recentemente, editou tambm a Lei n 12.258/2010
conhecida como Estatuto da Igualdade Racial que, muito embora no discipline em detalhe as polticas de ao afirmativa de vis racial, as autorizou em
diversos campos, inclusive na seara educacional.
39 verdade que houve iniciativas dos Poderes Executivo e Judicirio no campo da ao afirmativa de natureza racial, at anteriores s referidas leis, que, todavia, no
tiveram o mesmo impacto que as medidas de cunho legislativo. Dentre elas, vale citar a previso de realizao de polticas de ao afirmativa em todos os Programas
Nacionais de Direitos Humanos, desde o primeiro, datado de 1996, bem como a instituio de cota racial para a contratao de profissionais terceirizados na rea de
jornalismo no mbito do STF (Concorrncia n 3/2001).
40 No julgamento da ADPF n 186, o STF, por unanimidade, reconheceu a validade das cotas raciais existentes na UnB (Rel. M in. Ricardo Lewandowski. Julg.
26.4.2012). Na ADI n 3.330, a Corte, por 6 votos a 1, afirmou a compatibilidade com a Constituio do ProUni programa federal de incentivo fiscal s
instituies privadas de ensino superior , que tambm se utiliza de cotas raciais (Rel. M in. Carlos Britto. Julg. 3.5.2012).
41 Veja-se, sobre o tema: ACKERM AN, Bruce. We the People, v. 1, p. 255-382.
42 A expresso Era de Lochner refere-se a um perodo da Suprema Corte norte-americana, que vai do final do sculo XIX at meados da dcada de 30, em que o
Tribunal, com base numa interpretao hoje muito criticada da clusula do devido processo legal, na sua dimenso substantiva, impediu que o Estado regulasse a
Economia e as relaes contratuais, inclusive para proteger as partes mais fracas, impondo, pela via jurisdicional, um modelo socioeconmico libertrio. A
expresso alude ao caso Lochner v. New York (198 U.S. 45 (1905)), em que se considerou inconstitucional uma lei que limitava a jornada de trabalho dos padeiros
em 10 horas dirias. O Tribunal, invocando o devido processo legal, entendeu que no caberia ao legislador intrometer-se na liberdade negocial das partes
contratantes.
43 Sobre a interpretao do art. 68 do ADCT, veja-se: SARM ENTO, Daniel. Terras quilombolas e Constituio: a ADI 3.239 e o Decreto 4.887/03. In: SARM ENTO,
Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo: histria cons titucional brasileira, teoria da Constituio e direitos fundamentais; ROTHENBURG, Walter Claudius.
Direito dos descendentes dos escravos: remanescentes das comunidades de Quilombos. In: SARM ENTO, Daniel; IKAWA Daniela; PIOVESAN, Flvia
(Coord.). Igualdade, diferena e direitos humanos, p. 445-471.
44 Veja-se, a propsito: ARRUTI, Jos M aurcio. Mocambo: antropologia e histria do processo de formao quilombola.
45 O STF reconheceu a existncia de costume constitucional no julgamento da ADI n 644-M C (Rel. M in. Seplveda Pertence. DJ, 21 fev. 1992), em que se qualificou
como costume a imediata substituio do Chefe do Executivo pelo seu Vice, por menor que seja o seu perodo de afastamento do cargo.
46 No mesmo sentido, veja-se: M IRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, 2. ed., p. 93-106; FERRAZ, Ana Cndida da Cunha. Processos informais de
mudana da Constituio, p. 182-198.
47 Cf. REALE, M iguel. Lies preliminares de direito, p. 158; HESPANHA, Antnio M anuel. O caleidoscpio do direito: o direito e a justia nos dias de hoje, p. 461462.
48 Cf. BARNETT, Hilaire. Constitutional and Administrative Law, p. 30-49.
49 Esta uma simplificao do processo de eleio presidencial nos Estados Unidos, que em boa parte regido por leis estaduais. Sobre a mudana em questo, veja-se:
DAHL, Robert Alan. How Democratic is the American Constitution.
50 A rigor, o regime poltico que se desenvolveu durante o Segundo Imprio no pode ser conceituado como parlamentarista. O parlamentarismo no compatvel com
a enorme concentrao de poderes na pessoa do Imperador, decorrente do exerccio do chamado Poder M oderador, previsto na Constituio de 1824.
51 Cf. VILA, Humberto. Medida provisria na Constituio de 1988, p. 92-93; NASCIM ENTO, Rogrio Jos Bento Soares do. Abuso do poder de legislar: controle
judicial da legislao de urgncia no Brasil e na Itlia, p. 215.
52 ADI n 295, n 1.397, n 1.516, n 1.610, julgadas conjuntamente, Rel. M in. Sydney Sanches. DJ, 21 nov. 1997.
53 Este limite, no nosso entendimento, no foi infringido no caso acima citado de reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, apesar de o texto
constitucional, no art. 226, 3, aludir ao reco nhecimento da unio estvel apenas entre homem e mulher. que o texto constitucional, se no consagra
expressamente a unio entre pessoas do mesmo sexo, tambm no a veda, o que permite o recurso analogia ou a interpretao extensiva, inspirada por princpios
maiores da prpria Constituio, como os da igualdade e da dignidade da pessoa humana, como, acertadamente, afirmou o STF, pela unanimidade dos seus
M inistros.
54 Cf. HESSE, Konrad. Lmites de la mutacin constitucional. In: HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, p. 101-104; VEGA, Pedro de. La reforma
constitucional y la problemtica del poder constituyente, p. 208-215.
55 Cf. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, p. 134.
56 A questo foi suscitada na Reclamao n 4.335-5, Rel. M in. Gilmar M endes, que versa sobre a deciso de um juiz do Estado do Acre de no aplicar a um caso
concreto a orientao, firmada pelo STF em sede de recurso extraordinrio, no sentido da inconstitucionalidade da vedao progresso do regime de pena
estabelecida na Lei de Crimes Hediondos. A Reclamao ainda est pendente de julgamento, por conta de pedido de vista formulado pelo M inistro Enrique
Lewandowski, aps os votos dos M inistros Gilmar M endes e Eros Grau, que reconheceram a alegada mutao, e dos M inistros Seplveda Pertence e Joaquim
Barbosa, que a rejeitaram.
57 A viso convencional na matria de que as decises proferidas pelo STF em sede de jurisdio constitucional abstrata desfrutam de eficcia erga omnes e efeito
vinculante, sendo descabida, aqui, a atuao do Senado Federal para suspenso dos efeitos do ato normativo invalidado. M as, no controle concreto e incidental, a
invalidao do ato normativo pelo STF s produziria efeitos entre as partes do processo. Nesta perspectiva, caberia ao Senado a faculdade de atribuir eficcia geral
deciso da Corte proferida no controle incidental, suspendendo a aplicao da lei considerada inconstitucional. Veja-se, a propsito: CLVE, Clmerson M erlin. A
fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 89-98.
58 Dita competncia foi instituda na Constituio de 1934, para ajustar o exerccio do controle de consti tu cionalidade importado desde o advento da Repblica do
constitucionalismo norte-americano, no seu modelo difuso e incidental , ao nosso sistema jurdico de tradio romano-germnica, em que os precedentes judiciais
no vinculam. Com a atribuio da competncia em questo ao Senado, pretendia-se criar mecanismo que suprimisse da ordem jurdica, de uma vez por todas, as
leis tidas como inconstitucionais pelo STF, o que at ento no era possvel. Com o advento do controle abstrato de constitucionalidade, institudo pela EC 16/65, e
muito reforado pela Constituio de 88 e por atos normativos subsequentes, o mecanismo em questo se tornou pouco funcional.
59 No mesmo sentido, veja-se: STRECK, Lenio Luiz; CATTONI DE OLIVEIRA, M arcelo Andrade; LIM A, M artonio M ontAlverne Barreto. A nova perspectiva do
Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutao constitucional e limites de legitimidade da jurisdio constitucional.
CAPTULO 9
NORMAS CONSTITUCIONAIS
9.1 Introduo
Durante muito tempo, na maior parte do mundo, as constituies no eram vistas como autnticas
normas jurdicas, mas como meras proclamaes polticas, desprovidas de imperatividade. As
normas jurdicas que efetivamente valiam eram aquelas editadas pelo legislador, cujos atos eram
imunes seno na teoria, pelo menos na prtica ao controle jurisdicional. A Constituio no era
aplicada diretamente s relaes sociais, nem empregada na resoluo de casos concretos,
dependendo quase sempre da mediao legislativa para a produo de algum efeito jurdico. Uma
das mais importantes transformaes ocorridas no Direito Constitucional contemporneo foi a
superao deste antigo paradigma. Hoje, tornou-se lugar- comum na teoria constitucional a afirmao
do carter normativo da Constituio.
Deste carter normativo, podem-se inferir vrias consequncias concernentes eficcia das
normas constitucionais.1 Estas normas, em geral, incidem diretamente sobre a realidade social, e
podem ser aplicadas a casos concretos independentemente de regulamentao infraconstitucional.
Ademais, pela superioridade hierrquica de que desfrutam no sistema jurdico que no apenas
formal (elas esto no patamar mais elevado da ordem jurdica), mas tambm material (elas, em geral,
consagram os princpios e valores mais relevantes de uma comunidade poltica) as normas
constitucionais devem orientar o operador do Direito na interpretao e na aplicao de todo o
ordenamento infraconstitucional. Finalmente, elas so parmetros de validade de todas as demais
normas, que so consideradas nulas quando incompatveis com os seus ditames.
Sem embargo, afirmar que a Constituio norma no significa despoj-la das suas importantes
dimenses polticas e culturais. O reconhecimento da norma tividade constitucional no deve
importar na adoo de uma leitura unidimensional da Constituio, que lhe reserve apenas o papel de
instrumento, disposio do Poder Judicirio, para exerccio do controle de constitucionalidade e
tutela de di reitos. Pelo contrrio, para que a Constituio possa desempenhar bem as suas funes,
essencial que ela sirva tambm como fonte permanente de inspirao para a atuao dos rgos
polticos e da sociedade em geral. A vitalidade de um regime constitucional condicionada, em boa
medida, pela intensidade da penetrao da Constituio nos debates travados em espaos como o
Parlamento, os movimentos sociais e a opinio pblica.
Enfim, a Constituio deve ser vista como norma jurdica, mas no como norma dirigida apenas
comunidade jurdica, imersa em tecnicalidades impenetrveis para o cidado comum, cujo sentido
seja aquele definido pelo STF. 2 O Poder Judicirio certamente um locus importante para a garantia
da Constituio, mas no o nico espao de debate dos temas constitucionais, nem o caminho
exclusivo para a concretizao das suas normas.

A norma jurdica no se confunde com o seu texto. 3 O texto, dispositivo ou enunciado normativo
o significante, a norma o seu significado. Em outras palavras, o texto algo que se interpreta; a
norma o produto da interpretao,4 que, alm do texto, deve considerar toda uma gama de outros
elementos, dentre os quais o mbito da realidade social sobre o qual a norma incide.5 Estas noes
importantes de Teoria Geral do Direito so vlidas tambm no campo constitucional.
Por isso, pode existir norma constitucional sem texto correspondente caso das normas
implcitas. Tambm por isso, muitas vezes possvel extrair vrias normas constitucionais de um
nico dispositivo. Da clusula que prev, como um dos fundamentos da Repblica Federativa do
Brasil, a dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da Constituio), por exemplo, extraem-se diversas
normas, como as que consagram os direitos ao mnimo existencial e ao livre desenvolvimento da
personalidade, e o princpio da proibio de instrumentalizao do indivduo. Mas, por outro lado,
h hipteses em que uma nica norma obtida com a conjugao de diversos dispositivos
constitucionais diferentes. Para se chegar norma constitucional que vincula o mandato dos
deputados federais aos seus partidos, o TSE6 e o STF7 tiveram que conjugar vrios preceitos
constitucionais, como os contidos no arts. 14, 3, 17, caput e 2, e 45 da Constituio Federal.
Nada obstante, muito comum, no linguajar habitual dos operadores jurdicos, o emprego da
palavra norma para fazer aluso a determinado dispositivo legal, regulamentar ou mesmo
constitucional. Neste estudo, ns mesmos utilizamos muitas vezes a expresso norma constitucional
neste sentido mais tradicional, consagrado pelo uso, para fazer referncia a determinados
dispositivos que figuram na Constituio de 88.

As normas constitucionais so normas jurdicas, dotadas de todos os atributos que lhes so
caractersticos. H, contudo, algumas particularidades nestas normas, que merecem ser ressaltadas.
Em primeiro lugar, as normas constitucionais desfrutam de supremacia em relao s
infraconstitucionais. Esta superioridade hierrquica garantida formal mente por meio da rigidez da
Constituio, que impede que a elaborao da legislao infraconstitucional seja considerada como
alterao dos ditames da Lei Maior. Ademais, ela tambm protegida pela existncia de mecanismos
judiciais e extrajudiciais de controle de constitucionalidade, que permitem o afastamento da ordem
jurdica dos atos normativos que contrariem a Constituio. Ademais, onde houver uma cultura
constitucional enraizada, a supremacia da Constituio ser tambm protegida por meios culturais e
polticos, pois a penetrao dos valores constitucionais na sociedade tornar mais improvvel a sua
violao, e levando a opinio pblica a voltar-se contra aqueles que infringirem a Lei Maior, que
podem ser punidos nas urnas pelo eleitor.8
Outra caracterstica comum nas normas constitucionais o elevado grau de abstrao dos textos
que as consagram. Esta vagueza no exclusividade das normas constitucionais a textura aberta
caracterstica de toda a linguagem jurdica,9 e existem princpios vagos e clusulas gerais em
praticamente todos os ramos do Direito , mas, na seara constitucional, ela se manifesta com grande
frequncia e intensidade, revelando-se, sobretudo, nas clusulas mais importantes na
Constituio: e.g., Repblica, separao de poderes, dignidade da pessoa humana, igualdade, Estado
Democrtico de Direito e moralidade administrativa.
A reduzida densidade semntica tende a ampliar a participao do intrprete na construo do
sentido da norma constitucional. Se verdade que a interpretao envolve simultaneamente uma
dimenso cognitiva e declaratria, e outra volitiva e constitutiva, o teor aberto das normas
constitucionais tende a reforar a importncia da segunda, em detrimento da primeira.10
Essa abertura das normas constitucionais importante para assegurar uma maior plasticidade
Constituio, ao permitir que a sua interpretao se adapte s novas ideias e realidades, sem a
necessidade de alteraes formais. Em pases em que a mudana formal da Constituio muito

difcil, como nos Estados Unidos, essa abertura torna-se indispensvel para assegurar uma maior
longevidade constitucional. Ademais, a maior vagueza dos preceitos constitucionais implica
ampliao da possibilidade de que se infiltrem na hermenutica constitucional elementos no
formais, como juzos morais ou consideraes de ordem pragmtica.
Contudo, paga-se um preo pela maior indeterminao das normas constitucionais: perde-se em
previsibilidade e segurana jurdica no processo de interpretao da Constituio.11 Nos sistemas
jurdicos em que h controle jurisdicional de constitucionalidade, esta maior vagueza acaba tambm
importando em transferncia de poder das instncias representativas do Estado em direo ao Poder
Judicirio. Afinal, o Judicirio pode, com base na sua leitura especfica de uma determinada clusula
constitucional que inexoravelmente ser influenciada pelas crenas e pr-compreenses dos juzes
, invalidar decises do Legislativo ou do Executivo, integrados por representantes eleitos pelo
povo, fundadas em outras interpretaes da mesma clusula. Portanto, a maior abertura das normas
constitucionais acentua a chamada dificuldade contramajoritria da jurisdio constitucional, j
que impede que se considere como simples execuo da vontade preexistente do poder constituinte a
deciso judicial que invalida uma lei ou ato do Poder Executivo.12
No Brasil, deve ser relativizada a afirmao de que normas constitucionais so mais vagas. que
a nossa Constituio, por circunstncias diversas, valeu-se tambm, com grande frequncia, de regras
muito especficas, dotadas de grande concretude semntica, como as que fixam idades para
aposentadoria, definem tetos de remunerao para o funcionalismo ou estabelecem percentuais de
receitas tributrias a serem partilhadas com outros entes federativos. Isto levou Humberto vila,
opondo-se voz dominante na nossa doutrina, a recusar a pecha de principiolgica atribuda por
muitos nossa Lei Fundamental, chamando-a de Constituio regulatria.13
Outra caracterstica das normas constitucionais a sua forte dimenso poltica. Esta dimenso
natural, e decorre do fato de a Constituio ter a pretenso de disciplinar juridicamente o fenmeno
poltico, situando-se na fronteira entre o Direito e a Poltica.14 Do ponto de vista descritivo, a
dimenso poltica dos conflitos constitucionais amplia a influncia da ideologia do intrprete na
hermenutica constitucional. quase inevitvel, por exemplo, que juristas economicamente liberais e
socialistas acabem divergindo na interpretao do princpio constitucional da livre iniciativa, ou que
juzes conservadores e progressistas no campo moral cheguem a concluses diferentes no debate
sobre a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Porm, o reconhecimento da natureza poltica das normas constitucionais no leva renncia
pretenso constitucional de equacionar os problemas jurdicos por meio de critrios tambm
jurdicos, e no estritamente polticos. A prevalncia ordinria da Poltica sobre o Direito,
propiciada pela importao indevida, ainda quando disfarada, da gramtica poltica para resoluo
de conflitos jurdicos, uma grave patologia no Estado Democrtico de Direito. Juzes
constitucionais no podem decidir a favor ou contra a validade de uma lei, porque, por exemplo, tm
simpatia ou antipatia ideolgica pelo governo que a patrocinou.
No se pretende, com isso, negar que, no mundo real, existem outros fatores, alm do prprio
Direito, que influenciam a tomada de decises judiciais, como as cosmovises morais e inclinaes
polticas de cada juiz, ou consideraes de cunho estratgico, sobre a provvel reao de outros
rgos estatais e da opinio pblica.15 Afirma-se apenas que o ideal regulatrio muitas vezes
difcil de se atingir o de que os intrpretes busquem dirimir os conflitos constitucionais de
elevado teor poltico com base em argumentao jurdica. No campo jurisdicional, alm do desenho
institucional do Poder Judicirio, voltado para lhe assegurar a indispensvel independncia diante
dos poderes poltico e econmico, outros elementos atuam no sentido de limitar os excessos de
politizao na interpretao do Direito, como o prprio texto normativo, a dogmtica jurdica, o
dever de motivao das decises judiciais, o respeito aos precedentes, o ethos profissional da
magistratura e o controle social exercido pela comunidade dos intrpretes.
H quem atribua s normas constitucionais um objeto prprio. Foi neste sentido que se elaborou a
tradicional distino entre normas materialmente constitucionais e formalmente constitucionais.
Como examinado anteriormente, as primeiras seriam aquelas que versam sobre temas concebidos
como de ndole essencialmente constitucional notadamente a organizao do Estado e a garantia
de direitos fundamentais , no importando onde estejam positivadas. J as segundas poderiam
tratar de qualquer objeto, desde que figurassem do texto constitucional.
Porm, a ideia de que as normas constitucionais possuem um objeto prprio e inconfundvel pode
ser questionada. Em primeiro lugar, porque ela no considera as importantes diferenas polticoculturais entre os Estados, que acarretam divergncias significativas no que concerne definio dos
temas tipicamente constitucionais. Na nossa cultura jurdica, por exemplo, concebe-se a disciplina
bsica das relaes de trabalho como matria tipicamente constitucional os direitos trabalhistas
figuraram em todas as nossas Constituies desde a Carta de 1934 , o que no acontece em muitos
outros pases. Ademais, sabe-se que, por diversas circunstncias, o poder constituinte pode acabar
introduzindo no texto constitucional a regulao de uma diversidade de temas menos relevantes, que
possivelmente no devessem constar da Constituio. Este, alis, foi um fenmeno marcante na
Constituio de 88, de forte carter analtico. Tais preceitos, independentemente do juzo que se faa
sobre o respectivo contedo, no deixam de desfrutar de hierarquia constitucional, atuando tambm
como parmetro para o controle de constitucionalidade.

9.4.1 O prembulo
O prembulo o texto editado pelo poder constituinte que antecede, no documento constitucional,
a enunciao dos respectivos preceitos. Em geral, o prembulo alude fonte de legitimao do poder
constituinte nas democracias, o povo e exprime, em tom solene e grandiloquente, uma sntese
dos valores fundamentais da ordem constitucional. O emprego de prembulos nas constituies uma
tradio, inaugurada pela Constituio norte-americana de 1787, que consagrou a clebre frmula We
the People, para expressar a origem e a legitimidade democrtica da nova ordem jurdico-poltica
ento fundada.16 No Brasil, todas as nossas constituies, com exceo da elaborada em 1967,
contiveram prembulos.17
Discute-se se os prembulos constitucionais possuem ou no fora normativa. Nessa questo,
existem, basicamente, trs posies. De um lado, h os que afirmam o carter normativo do
prembulo, que partilharia de todas as demais caractersticas das normas constitucionais.18 Do outro,
os que negam qualquer valor normativo ao prembulo, afirmando, por exemplo, que ele no estipula
quaisquer normas definidas para a conduta humana, e, assim, carece de contedo juridicamente
relevante.19 A posio intermediria sustenta que o prembulo desprovido de fora normativa
autnoma, mas exerce um papel importante de orientao na interpretao e aplicao das demais
normas da Constituio.20
Uma das mais clebres decises do Conselho Constitucional francs, proferida em 1971, versou
sobre o prembulo da Constituio.21 Tratava-se de examinar a constitucionalidade de lei que
condicionava o funcionamento de determinadas associaes a uma autorizao prvia do Estado. A

Constituio francesa de 1958 no previu, em seu texto, o direito liberdade de associao (ela no
contm um catlogo de direitos fundamentais), mas o seu prembulo faz referncia Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado de 1789 e ao Prembulo da Constituio de 1946. Este, por sua
vez, alm de consagrar diversos direitos fundamentais, tambm mencionou os princpios
fundamentais reconhecidos pelas leis da Repblica. Com base nisso, o Conselho Constitucional
entendeu que poderia exercer o controle de constitucionalidade sobre leis que violassem quaisquer
destes diplomas, ou ofendessem os referidos princpios fundamentais que integram o
chamado bloco de constitucionalidade22 , e, com isso, impediu a entrada em vigor da norma
questionada, porque ela violaria uma lei de 1901, que protegia a liberdade de associao. Portanto,
na Frana, a atribuio de fora normativa ao prembulo afigurou-se essencial para viabilizar a
tutela de direitos fundamentais perante o legislador, tendo em vista a omisso do texto constitucional
francs nessa matria.
No Brasil, o STF enfrentou a questo no julgamento da ADI n 2.076, proposta contra a
Constituio do Estado do Acre, em razo dela no ter reproduzido a invocao da proteo de
Deus, constante no Prembulo da Carta de 88. A Corte julgou a ao improcedente por unanimidade,
tendo o Relator, Ministro Carlos Velloso, consignado em seu voto: O prembulo (...) no se situa no
mbito do direito, mas no domnio da poltica (...). No contm o prembulo, portanto, relevncia
jurdica. Vale tambm o registro da espirituosa observao feita neste julgamento pelo Ministro
Seplveda Pertence, no sentido de que esta locuo sob a proteo de Deus no uma norma
jurdica, at porque no se teria a pretenso de criar obrigao para a divindade invocada. Ela uma
afirmao de fato (...) jactanciosa e pretensiosa, talvez de que a divindade estivesse
preocupada com a Constituio do Brasil.
Sem embargo, em diversos julgamentos subsequentes, todos relatados pelo Ministro Carlos Britto,
o prembulo constitucional foi invocado especialmente a sua aluso fraternidade como
reforo argumentativo para a adoo de posies favorveis proteo de direitos fundamentais.23
No cenrio brasileiro, com a exceo da invocao divina, tudo o mais que consta no Prembulo
pode ser deduzido, de uma maneira ou de outra, dos preceitos que figuram no restante da
Constituio. Da porque, nos parece correta, pelo menos no nosso contexto, a negao de fora
normativa autnoma ao Prembulo, ressalvada a possibilidade de que ele seja empregado como
reforo argumentativo ou diretriz hermenutica, como ocorreu nos votos do Ministro Carlos Britto,
acima referidos. Quanto aluso proteo de Deus, no h como atribuir fora normativa a esta
expresso, no s pelas razes apontadas pelo Ministro Seplveda Pertence, como tambm porque
isso no seria compatvel com o princpio da laicidade do Estado, constitucionalmente consagrado
(art. 19, I, CF).

As Constituies, quando entram em vigor, deparam-se com uma ordem jurdica preexistente, e
com situaes jurdicas especficas j cristalizadas no passado. No h dvida de que o poder
constituinte originrio pode romper com todas elas. Contudo, em muitas situaes, ele opta,
prudentemente, por criar um regime provisrio, disciplinando a transio entre a ordem jurdica que
se esvai e aquela que se instaura, visando a atenuar os efeitos desta mudana.24 O Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias contm um conjunto de preceitos voltados a esta finalidade.
Com exceo da Carta de 1824, todas as demais Constituies brasileiras contaram com um ttulo
destinado s disposies transitrias. Na Constituio de 88, o Ato das Disposies Constitucionais

Transitrias ADCT especialmente longo: quando promulgada a Constituio, ele contava com 70
artigos, que j montam atualmente a 97, por fora de acrscimos ulteriores incorporados por emendas
constitucionais. Contudo, como nem sempre o constituinte tcnico, acabaram inseridos no ADCT
preceitos que nada tm de transitrios, como a garantia do direito propriedade das terras ocupadas
pelas comunidades de remanescentes de quilombo (art. 68, ADCT).
Uma grande parte das normas contidas no ADCT possui eficcia temporria, que se esgota aps a
produo dos respectivos efeitos, ou o atingimento do termo ou condio fixado pelo constituinte.
Neste sentido, fala-se de normas de eficcia cons titucional exaurida.25 No produzem mais efeitos,
por exemplo, o art. 4, caput, do ADCT, que fixou o trmino do mandato presidencial de Jos
Sarney, ou o seu art. 27, 1, que determinou que, at a instalao do STJ, o STF continuaria a
exercer as competncias atribudas pela Constituio quela Corte, que at ento eram da alada do
Supremo. Nesta mesma categoria inserem-se aquelas disposies que geraram efeitos instantneos e
definitivos, esgotando em seguida toda a sua eficcia, como ocorreu, por exemplo, com o art. 15 do
ADCT, que determinou a incorporao do antigo territrio de Fernando de Noronha no Estado de
Pernambuco.26
No h qualquer desnvel hierrquico entre as normas provisrias da Constituio e aquelas
contidas na sua parte permanente. Todas compem formalmente a Constituio, integrando o seu
bloco de constitucionalidade, e revestindo-se de supremacia em face da legislao
infraconstitucional. Neste sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal:
O ADCT, promulgado em 1988 pelo legislador constituinte, qualifica-se como um estatuto de ndole constitucional. A estrutura
normativa que nele se acha con substanciada ostenta, em conseqncia, a rigidez peculiar s regras inscritas no texto bsico da
Lei Fundamental da Repblica. Disso decorre o reconhecimento de que inexistem, entre as normas inscritas no ADCT e os
preceitos constitucionais da Carta Poltica, quaisquer desnveis ou desigualdades quanto intensidade de sua eficcia ou
prevalncia de sua autoridade. Situam-se, ambos, no mais elevado grau de positividade jurdica, impondo-se, no plano do
ordenamento estatal, enquanto categorias normativas subordinantes, observncia compulsria de todos, especialmente dos
rgos que integram o aparelho do Estado.27
Na doutrina, h quem afirme a impossibilidade de reforma constitucional das normas transitrias

do ADCT. 28 Sustenta-se, nesta linha, que qualquer alterao nesta rea seria impossvel, de vez que
incompatvel com a natureza provisria das normas em questo. O raciocnio, como ressaltado
anteriormente, no procede. No h nenhuma impossibilidade lgica de alterao superveniente de
normas transitrias, e o suposto limite em discusso, alm de no figurar no art. 60, 4, da
Constituio, no pode ser relacionado com a salvaguarda dos valores mais bsicos da ordem
constitucional democrtica, que so aqueles protegidos pelas clusulas ptreas.29 J houve inmeras
alteraes do ADCT por emendas constitucionais, e a jurisprudncia do STF tem afirmado
recorrentemente a constitucionalidade do fenmeno.30

As normas constitucionais podem ser classificadas com base em diversos critrios.
Examinaremos, aqui, classificaes elaboradas a partir de dois deles: eficcia e objeto. H outra
classificao tambm muito importante, erigida a partir de outros critrios, que distingue as normas
constitucionais em princpios e regras, a qual ser examinada em item especfico, pela complexidade
das questes que suscita. No nossa inteno nesta obra propor um novo critrio de classificao
das normas constitucionais, nem tampouco expor todas as inmeras classificaes j sugeridas pela
nossa doutrina,31 mas to somente explicar e debater criticamente aquelas que se tornaram mais
influentes no pensamento constitucional brasileiro.
9.5.1 Classificaes das normas constitucionais quanto eficcia

jurdica
Um critrio muito til, empregado de forma usual pela doutrina para classificar as normas
constitucionais, relaciona-se sua eficcia normativa, vale dizer, sua aptido para produzir efeitos
jurdicos.32 Neste ponto, o que se percebe, numa anlise histrica da teoria constitucional brasileira,
a tendncia crescente ao fortalecimento da eficcia das normas constitucionais, com o progressivo
abandono das concepes que relegavam a maior parte delas ao campo das meras proclamaes
retricas, desprovidas de qualquer fora jurdica.
A primeira classificao corrente no Brasil foi a que dividiu as normas constitucionais em
autoaplicveis e no autoaplicveis (ou autoexecutveis e no auto executveis). Esta classificao,
divulgada entre ns por Ruy Barbosa, baseava-se na teoria e jurisprudncia constitucional norteamericanas do final do sculo XIX, e, em especial, nas lies de Thomas Cooley. 33 Partia-se da
premissa de que alguns preceitos constitucionais, que j contivessem em seu texto todos os elementos
necessrios para a sua imediata aplicao s hipteses neles contempladas, poderiam incidir,
independentemente de qualquer atuao do legislador. J outros dispositivos, de carter mais vago,
dependeriam de regulamentao legislativa para que pudessem ser aplicados.
Nas palavras de Ruy Barbosa, executveis por si mesmas, ou auto-executveis (...) so, portanto,
as determinaes, para executar as quaes, no se haja mister de constituir ou designar uma
autoridade, nem criar nem indicar um processo especial, e aquellas onde o direito institudo se ache
armado, por si mesmo, pela sua prpria natureza, dos seus meios de execuo e preservao.34 J
para definir norma constitucional no autoaplicvel, o mestre baiano usou-se de passagem de Thomas
Cooley, segundo a qual esta a que meramente indica princpios, sem estabelecer normas, por cujos
meios se logre dar a estes princpios vigor de lei.35
Pontes de Miranda tambm acolheu classificao semelhante embora valendo-se de
nomenclatura distinta , qual agregou uma terceira espcie de norma constitucional.36 Para Pontes,
as normas constitucionais poderiam ser bastantes em si, no bastantes em si (que equivaleriam,
respectivamente s normas autoaplicveis e no autoaplicveis) e programticas.37 De acordo com o
jurista, as normas programticas, apesar da indeterminao que as caracteriza, no seriam
completamente desprovidas de fora cogente, diferentemente do que preconizava a teoria tradicional,
uma vez que cerceiam a atividade dos legisladores futuros, que, no assunto programado, no podem
ter outro programa.38
Esta classificao tradicional se sujeita a diversas crticas. Ela mais avanada do que a
concepo legicntrica do ordenamento, hegemnica na Europa at a metade do sculo passado, que
via a Constituio, com exceo das normas de organizao dos poderes, como mera proclamao
poltica despida de fora jurdica. Contudo, ela peca gravemente por privar de qualquer
aplicabilidade as clusulas constitucionais mais vagas, tornando-as inteiramente dependentes de
regulamentao legislativa.39 Ademais, julgada pela viso constitucional contempornea, o seu
enfoque exclusivo no carter mais ou menos indeterminado do texto constitucional para definio dos
respectivos efeitos normativos se afigura incorreto, por ignorar a dimenso moral da interpretao da
Constituio, bem como a inafastvel imbricao entre fato e norma no domnio da hermenutica
jurdica. Tal concepo, por outro lado, despreza a possibilidade de concretizao das clusulas
constitucionais mais abertas pelo seu aplicador, especialmente pelo juiz. Hoje, francamente
minoritria a doutrina que ainda opera com os conceitos de normas autoexecutveis e normas no
autoexecutveis,40 nada obstante, a jurisprudncia, inclusive do Supremo Tribunal Federal, por
vezes ainda os utilize.41
Uma nova viso sobre o tema difundiu-se no pas a partir da publicao, em 1967, da 1 edio da
clssica obra Aplicabilidade das normas constitucionais, de Jos Afonso da Silva at hoje o
trabalho mais influente na nossa doutrina e jurisprudncia42 relativa s normas constitucionais e seus
efeitos.43 Nessa obra, muito influenciada pela teoria constitucional italiana do 2 ps-guerra,44 Jos
Afonso da Silva questionou a premissa em que se assentava a doutrina clssica sobre o tema, que
negava a grande parte das normas da Constituio qualquer grau de aplicabilidade.45 Para ele, todas
as normas constitucionais desfrutam de algum grau de eficcia, embora este possa variar. Nas suas
palavras, cada norma constitucional sempre executvel por si mesma at onde possa, at onde seja
suscetvel de execuo.46 A partir desta perspectiva, que buscava ampliar a fora normativa da
Constituio, Jos Afonso da Silva formulou a sua famosa classificao das normas constitucionais,
a qual envolve os seguintes conceitos:
(a) Normas constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade imediata So aquelas que, desde
o advento da Constituio, j tm a aptido de produzir todos os seus efeitos jurdicos, no
dependendo do legislador infraconstitucional para tanto. Tais efeitos, ademais, no podem ser
restringidos pelo legislador. o que ocorre, por exemplo, com o art. 82 da Constituio Federal, que
define a extenso do mandato do Presidente da Repblica em 4 anos e especifica o dia de seu incio:
O mandato do Presidente da Repblica de quatro anos e ter incio em primeiro de janeiro do ano
seguinte ao da sua eleio. No necessria a edio de lei regulamentadora, pois o dispositivo
constitucional contm todos os elementos necessrios a sua imediata incidncia. No possvel, por
outro lado, a edio de lei que, por exemplo, restrinja o mandato presidencial ou altere o dia de seu
incio.
( b ) Normas constitucionais de eficcia contida e aplicabilidade imediata Essas normas
tambm j renem todas as condies necessrias para a produo dos seus efeitos tpicos,
independentemente de regulamentao. Contudo, existe a possibilidade de restrio destes efeitos
pelo legislador, diversamente do que ocorre com as normas de eficcia plena. O art. 5, XIII, da
Constituio Federal, que consagra a liberdade de trabalho, ofcio ou profisso, mas possibilita que
a lei a condicione o exerccio desse direito posse de determinadas qualificaes profissionais.
(c) Normas constitucionais de eficcia limitada So normas de eficcia indireta e reduzida, que
no receberam do constituinte a normatividade suficiente para a pro duo de todos os seus efeitos.
Portanto, essas normas carecem de regulamentao infraconstitucional para se tornarem plenamente
operativas. Trata-se de preceito de integrao que reclama, em carter necessrio, para efeito de
sua plena incidncia, a mediao legislativa concretizadora do comando nela positivado.47 No
obstante, mesmo antes da edio desta legislao regulamentadora, estas normas j tm condies de
produzir alguns efeitos jurdicos. Tais normas foram subdivididas em duas categorias:
(c.1) Normas de princpio institutivo Traam as linhas gerais de organizao e estruturao de
rgos, entidades ou institutos jurdicos, mas no so suficientes para lhes conferir existncia
imediata. O art. 131 da Constituio Federal institui a Advocacia-Geral da Unio (AGU),
estabelecendo que lhe compete, nos termos da lei complementar que dispuser sobre a sua
organizao e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder
Executivo. Para que a AGU pudesse realizar essa atribuio foi necessrio que se editasse lei
complementar efetivamente criando a instituio, bem como prevendo sua composio, detalhes de
suas atribuies, o quadro de servidores e vrios outros aspectos concretos. Enquanto no sobreveio
a edio da referida lei, a AGU no teve existncia efetiva.
(c.2) Normas de princpio programtico Definem os principais objetivos e finalidades a serem
perseguidos pelos Poderes Pblicos, sem especificarem o modo como estes devem ser atingidos.
que tem lugar no art. 170, VIII, da Constituio Federal, que impe, como princpio da ordem
econmica, a busca do pleno emprego.
No que concerne eficcia das normas constitucionais programticas tema dos mais
controvertidos na teoria constitucional , Jos Afonso da Silva se ops s concepes que esvaziam
os seus efeitos. Para o autor, tais normas: 48 (a) criam dever para o legislador, constituindo parmetro
para a declarao da inconstitucionalidade por omisso;49 (b) revogam a legislao passada que seja
incompatvel com elas; (c) condicionam a legislao futura, tornando inconstitucionais as leis que as
violarem; (d) informam a concepo do Estado e da sociedade, inspirando a sua ordenao jurdica;
(e) orientam a interpretao e aplicao do direito infraconstitucional; (f) condicionam a atividade
discricionria da Administrao Pblica; e (g) geram direitos subjetivos negativos, investindo os
indivduos no poder de exigir uma absteno estatal da prtica de comportamento que as ofenda.
Alm desses efeitos, previstos originalmente por Jos Afonso da Silva, a doutrina mais recente
tem atribudo a tais normas ainda uma eficcia impeditiva do retrocesso social: uma vez
concretizada a norma constitucional, o legislador no mais poderia retroceder, revogando a
legislao concretizadora.50 Tais normas, contudo, no geram, por si ss, direitos subjetivos
positivos, no permitindo s pessoas que, com base nelas, exijam prestaes positivas do Estado.
Alguns autores nacionais elaboraram classificaes das normas constitucionais prximas de Jos
Afonso da Silva. Foi o caso de Maria Helena Diniz,51 que, alm de propor algumas alteraes
terminolgicas, acrescentou lista mais uma espcie de norma constitucional, correspondente s
clusulas ptreas. Pela classificao que prope, as normas constitucionais dividir-se-iam
e m: normas com eficcia absoluta, que no podem ser restringidas nem mesmo por emenda
constitucional; normas com eficcia plena; normas com eficcia relativa e restringvel (categoria
correspondente s normas de eficcia contida de Jos Afonso da Silva); e normas com eficcia
relativa complementvel ou dependente de complementao (correspondente s normas de eficcia
limitada de Jos Afonso da Silva).
Cabe uma breve referncia a duas crticas j endereadas influente teoria de Jos Afonso da
Silva. A primeira diz respeito ao carter formalista da sua classificao, que, para atribuir maior ou
menor eficcia s normas constitucionais, baseia-se to somente no grau de densidade semntica do
texto que as consagra, fazendo abstrao da dimenso moral do problema, que tambm deveria ser
levada em considerao.52 Neste ponto, tal teoria, apesar de inspirada pelo propsito progressista de
fortalecimento da normatividade constitucional, no se afastou substancialmente daquela que
objetivava superar, que distinguia as normas constitucionais em autoaplicveis e no autoaplicveis.
Uma das consequncias negativas desta falha que levou a maior parte dos direitos sociais para o
campo das normas programticas, dotadas de eficcia limitada, em razo da vagueza dos respectivos
enunciados lingusticos. Isto acabou prejudicando a tutela judicial destes direitos, no que respeita
exigibilidade de prestaes positivas.53 Categorias como a norma programtica e a norma de
eficcia limitada acabaram se prestando justificao da no efetivao da Constituio.
Da nossa parte, entendemos que a gradao dos efeitos das normas constitucionais no pode
prescindir de uma anlise material, em que consideraes revestidas de contedo moral se tornam
inafastveis. A prpria Constituio Federal legitima a abordagem material do problema, ao instituir,

por exemplo, que os direitos e garantias fundamentais devam ser aplicados de modo imediato. No
contexto presente de reabilitao do uso prtico da razo, o tema da eficcia normativa no pode
continuar circunscrito a abordagens formalistas, devendo envolver tambm consideraes
substantivas e morais.54
Outra crtica, formulada por Virglio Afonso da Silva, aponta a incompatibilidade entre a
classificao das normas constitucionais de Jos Afonso da Silva e a teoria contempornea dos
direitos fundamentais.55 Para Virglio Afonso da Silva, como no existem direitos fundamentais
absolutos, no seria correto falar-se, pelo menos no que concerne a tais direitos, em normas de
eficcia plena. Isto porque o legislador est, em geral, autorizado a restringir os direitos
fundamentais, de forma proporcional, para a tutela de outros direitos ou bens jurdicos relevantes. E
se todas as normas garantidoras dos direitos fundamentais so suscetveis de restrio, no se
sustentaria a distino entre normas de eficcia plena e de eficcia contida. Porm, se bem
entendemos a crtica de Virglio Afonso da Silva, ponderamos que podem existir, excepcionalmente,
direitos absolutos, refratrios a sopesamentos e restries legislativas. Este , no nosso entender, o
caso do direito de no ser torturado (art. 5, III, CF), e da vedao constitucional pena de morte,
que no pode ser instituda em contexto estranho hiptese, prevista no texto constitucional, de
guerra declarada (art. 5, XLVII).
Por outro lado, segundo o autor, a efetivao dos direitos fundamentais depende sempre de
interveno estatal, inclusive legislativa, que busque assegurar as condies fticas, sociais e
institucionais necessrias a que eles possam produzir os seus efeitos. Da porque, tambm perderia o
sentido a categoria das normas de eficcia limitada.56 Tambm quanto a essa crtica, parece-nos
adequado ressalvar que h diferena entre as normas constitucionais no tocante ao grau em que
demandam mediao legislativa para produzir a plenitude de seus efeitos. O art. 5, XL, da
Constituio Federal, por exemplo, determina que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o
ru. A norma no depende de qualquer regulamentao para produzir seus efeitos. Se as condies
sociais e institucionais no estiverem presentes, ainda assim a norma ter produzido seu efeito
primordial, que deslegitimar prticas com ela incompatveis. Tambm quando esse tipo de norma
violada, ela produz os seus efeitos. a lio que podemos extrair da distino entre os planos da
eficcia e da efetividade. A classificao proposta por Jos Afonso da Silva se restringe ao plano da
eficcia.
Consideremos, por outro lado, o que estabelece o inciso XXXII do mesmo art. 5: o Estado
promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. O preceito demanda necessariamente
mediao legislativa para produzir todos os seus efeitos. Sem a edio de lei, no possvel
identificar com preciso quais condutas violam os direitos dos consumidores. Tanto assim que, de
acordo com o art. 48 do ADCT, o Congresso Nacional deveria elaborar o Cdigo de Defesa do
Consumidor no prazo de cento e vinte dias contados da promulgao da Constituio. As normas
estabelecidas nos incisos XL e XXXII do art. 5 da Constituio Federal so efetivamente bastante
diferentes quanto aos efeitos que so aptas a produzir, e h evidente sentido prtico no emprego de
conceitos distintos para classific-las, nada obstante, no limite, se possa conceder que, mesmo
normas providas de bastante densidade normativa, dependem de condies sociais e institucionais
para que ocorra sua plena efetivao.
Finalmente, como j salientado, existem preceitos constitucionais cuja eficcia j se esgotou.
Assim, se o objetivo traar classificao das normas constitucionais a partir da sua eficcia, tornase necessrio incluir a categoria das normas constitucionais de eficcia exaurida ou esgotada.

possvel tambm classificar as normas constitucionais a partir do seu objeto ou contedo
material. Na doutrina brasileira, a classificao mais influente das normas constitucionais pelo seu
objeto foi elaborada por Lus Roberto Barroso,57 que as ordenou em:
(a) Normas de organizao As que visam a estruturar e disciplinar o funcionamento do Estado e
o exerccio do poder poltico. Dentre essas normas se situam as que contm as decises fundamentais
sobre a forma de Estado e a forma e o regime de governo; as que definem competncias dos entes
federativos ou rgos estatais; as que criam ou regulam a estrutura e o funcionamento de rgos
pblicos; e as que estabelecem procedimentos, como os do processo legislativo, da reforma
constitucional e do controle de constitucionalidade.
(b) Normas definidoras de direitos As que consagram os direitos fundamentais dos indivduos,
concernentes a prestaes negativas ou positivas que, se no forem espontaneamente adimplidas,
conferem ao titular do direito a possibilidade de postular o seu cumprimento por meio de ao
judicial. Barroso afirma que o constituinte usou no texto constitucional a palavra direito de forma
muitas vezes atcnica, razo pela qual a identificao destas normas deve basear-se em outro
critrio. Ele props que se considere como norma definidora de direito aquela que satisfaa os
requisitos usualmente empregados para caracterizar um direito subjetivo. Ou seja, deve-se
considerar como norma definidora de direito aquela que, simultaneamente (i) definir um dever
jurdico correlato ao direito, (ii) for suscetvel de violao, e (iii) atribuir ao titular do direito um
meio jurdico a ao judicial para exigir do respectivo devedor o cumprimento do dever
violado. De acordo com Lus Roberto Barroso, as normas definidoras de direitos podem positivar
direitos individuais, polticos, sociais e difusos.
(c) Normas programticas So as que traam metas e fins sociais a serem perseguidos pelos
poderes pblicos. Barroso, na mesma linha de Jos Afonso da Silva, reconhece efeitos normativos
imediatos importantes s normas programticas, como revogar os atos normativos anteriores com
elas incompatveis, tornar inconstitucionais as normas posteriores que as contrariem, informar a
interpretao e a aplicao do direito infraconstitucional, e gerar direitos subjetivos negativos, que
permitam ao jurisdicionado se opor adoo de medidas estatais que as contravenham. Ele afirma,
porm, que tais normas no conferem direitos subjetivos positivos a prestaes estatais tendentes
sua concretizao.
possvel acrescentar ao elenco sugerido por Barroso algumas outras espcies normativas, que
versam sobre objetos distintos, como as referentes s garantias institucionais e aos deveres
fundamentais.
A teoria das garantias institucionais desenvolveu-se na Alemanha, no perodo do
constitucionalismo de Weimar, a partir da obra de Carl Schmitt, 58 sendo amplamente aceita pela
teoria constitucional contempornea.59 Tais garantias voltam-se proteo de determinadas
instituies de Direito Pblico ou de institutos do Direito Privado, e visam a salvaguardar o seu
ncleo essencial de eventual ao restritiva dos poderes estatais, inclusive do legislador. A sua
consagrao em sede constitucional resulta da percepo do constituinte de que determinadas
instituies do Direito Pblico ou institutos do Direito Privado so to relevantes que o seu cerne
deve ser preservado da supresso ou mesmo da ao erosiva do legislador. Embora possam voltarse indiretamente proteo dos direitos fundamentais, as garantias institucionais no se confundem
com eles, nem tampouco com as respectivas garantias processuais, no tendo como finalidade
primria a tutela de direitos subjetivos.60 Pode-se citar, como exemplos de garantias institucionais
consagradas pela Constituio de 88, o tribunal do jri (art. 5, XXXVIII, CF), a autonomia
universitria (art. 207, CF) e a famlia (art. 226, CF).
Outra espcie relevante de norma constitucional aquela que consagra deveres
fundamentais.61 No nos referirmos aqui aos deveres simtricos aos direitos fundamentais, o seu
outro lado da moeda , como o dever das pessoas de absterem-se de violar a privacidade alheia
(art. 5, X, CF), ou o dever do empregador de pagar o 13 salrio ao seu empregado (art. 7, VIII,
CF). Estes so, claro, diretamente decorrentes dos direitos fundamentais, estando pressupostos nas
normas que os definem. Ocorre que, alm desses, a Constituio tambm positiva outros deveres
fundamentais, como a prestao do servio militar obrigatrio (art. 143, CF) e a votao nas eleies
(art. 14, 1, I, CF).
No h qualquer vinculao necessria entre perspectivas constitucionais organicistas ou
autoritrias e o reconhecimento dos deveres fundamentais.62 Afinal, os mesmos valores e objetivos
que perpassam os direitos fundamentais garantia da dignidade humana, promoo da igualdade,
solidariedade social etc. tambm podem justificar a imposio constitucional de alguns deveres
fundamentais pessoa, em proveito dos seus semelhantes, desde que isto no importe em restrio
excessiva s suas liberdades bsicas. Tais deveres podem ou no ser imediatamente exigveis, o que
depender de uma srie de fatores, como a dico do preceito constitucional que os consagre, o seu
contexto ftico e os valores subjacentes.63 Sem embargo, as normas constitucionais que definem os
deveres fundamentais no se beneficiam, em princpio, do regime reforado de proteo institudo
pelo constituinte em benefcio dos direitos fundamentais, integrado especialmente pela regra da
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (CF, art. 5, 1) e pela impossibilidade de
revogao desses direitos por meio de emendas Constituio (CF, art. 60, 4, IV).
Alm destes acrscimos, a classificao de Barroso sujeita-se tambm a algumas crticas,
sobretudo no que concerne aos direitos fundamentais. Ela no distingue os direitos fundamentais dos
direitos subjetivos positivados na Constituio, o que parece incorreto.64 H, na Constituio,
inmeros direitos subjetivos que no tm a marca da fundamentalidade, como o caso, por exemplo,
do direito dos membros do Ministrio Pblico que tomaram posse antes de 1988 de continuarem
exercendo a advocacia (art. 29, 3, ADCT).
Ademais, a categoria do direito subjetivo, lavrada no passado por civilistas, no a mais
adequada para lidar com a complexa estrutura e com as multifacetadas funes dos direitos
fundamentais. Esses, para alm da dimenso subjetiva, ostentam tambm uma dimenso
objetiva,65 que envolve: (a) a irradiao dos seus efeitos, que atingem vrias outras situaes e
relaes jurdicas, para alm dos limites do direito subjetivo; (b) o dever do Estado de proteger
estes direitos de leses e ameaas de terceiros, inclusive de particulares; e (c) o direito a
organizaes e procedimentos adequados sua tutela. Portanto, os direitos fundamentais no cabem
na moldura do direito subjetivo, talhada, historicamente, para lidar com situaes tpicas do Direito
Privado, e hoje questionadas mesmo naquele quadrante.66
Por outro lado, a adoo de critrios puramente formais para a definio de direito fundamental,
como os sugeridos por Barroso, peca por no atribuir o peso necessrio argumentao moral no
campo constitucional.67 A consequncia da adoo deste tipo de postura formalista j foi comentada
acima, nas crticas dirigidas s principais classificaes estabelecidas em relao eficcia das
normas constitucionais: nega-se uma maior eficcia quelas expressas em linguagem mais vaga,
ainda quando revestidas de inequvoca relevncia moral, como as que consagram determinados
direitos sociais, cuja fruio seja essencial para a dignidade humana e.g., direito moradia (art.
6, CF). Tais normas, pela indeterminao dos respectivos textos, acabam classificadas como
programticas, e assim incapazes de gerar qualquer tipo de pretenso a prestaes positivas do
Estado.

9.6.1 Nota histrica
A classificao das normas constitucionais mais discutida pela doutrina contempornea aquela
que as distingue em princpios e regras constitucionais. A grande nfase da doutrina no debate desta
classificao pode ser associada a um importante movimento na teoria e na prtica do Direito,
ocorrido no Brasil e alhures aqui sobretudo aps o advento da Constituio de 88 , no sentido
da valorizao dos princpios, aos quais hoje se reconhece, de forma praticamente incontroversa, o
carter plenamente normativo. Este movimento no ocorreu apenas no mbito do Direito
Constitucional. Em praticamente todas as disciplinas jurdicas, ele tambm vem se manifestando,
com maior ou menor intensidade. Contudo, no campo constitucional, trata-se de movimento
especialmente marcante, at pelas singularidades das normas constitucionais, acima analisadas.
Paulo Bonavides reconstri a trajetria histrica dos princpios aludindo a trs fases de
normatividade.68 Na primeira, correspondente ao predomnio do jusnaturalismo, os princpios eram
encarecidos no plano moral, concebidos como postulados de justia, mas no se lhes reconhecia
natureza propriamente normativa. Na segunda fase, de domnio do positivismo jurdico, os princpios
no eram concebidos como normas, mas sim como meios de integrao do Direito. Naquele perodo,
os princpios eram considerados como imanentes ao ordenamento, e no transcendentes a ele, e a sua
construo dava-se por meio de um processo de abstrao que extraa do prprio sistema jurdico as
suas principais orientaes. J a fase atual, equivalente ao ps-positivismo, teria como caracterstica
central a valorizao dos princpios, no s na dimenso tico-moral, como tambm no plano
propriamente jurdico.69 Neste perodo, nas palavras de Bonavides, acentuar-se-ia a hegemonia
axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio
jurdico dos novos sistemas constitucionais.70
verdade que no existe qualquer incompatibilidade conceitual entre o po sitivismo e o
reconhecimento da normatividade dos princpios jurdicos, desde que devidamente
positivados.71 Contudo, as verses do positivismo que lograram maior penetrao no cotidiano do
Direito, pelo menos no Brasil, no reservavam um lugar de honra para os princpios. O positivismo
legalista no via com bons olhos os princpios, porque temia a insegurana e a instabilidade que a
possibilidade de aplicao direta de normas to abertas ensejaria, comprometendo a
operacionalidade do seu modelo, baseado na subsuno e na negao da dimenso constitutiva da
interpretao jurdica. O normativismo, inspirado em Kelsen,72 tambm no apostava nos princpios,
pois via na vagueza das normas jurdicas uma simples autorizao para a discricionariedade judicial
na criao do Direito.
O reconhecimento da normatividade dos princpios ocorreu em paralelo crise do positivismo
jurdico, deflagrada aps o final da II Guerra Mundial, e onda de constituies fortemente
principiolgicas, editadas em seguida, que contavam com robustos mecanismos de controle
jurisdicional de constitucionalidade.73 A tendncia, estimulada pela jurisdio constitucional, foi no
sentido do paulatino reconhecimento de que todas as normas constitucionais eram normas jurdicas,
inclusive os princpios mais indeterminados, antes vistos como meras proclamaes polticas.
No Brasil, at no muito tempo atrs, prevalecia a concepo legalista, tribu tria do positivismo,
de que os princpios jurdicos no seriam propriamente normas, mas meros instrumentos para
integrao de lacunas, aos quais o intrprete no deveria se socorrer seno em situaes
excepcionais. Essa posio est positivada no art. 4 da hoje denominada Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro, segundo o qual quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito. Os princpios eram, portanto,
mera fonte subsidiria do Direito. S era legtimo que o magistrado recorresse a eles quando no
houvesse nenhuma outra fonte do Direito aplicvel.
Atualmente, esta concepo no corresponde mais ao ponto de vista dominante na doutrina e na
jurisprudncia nacionais, que tm enfatizado no s a fora normativa, como tambm a mxima
relevncia dos princpios especialmente os constitucionais. Pelo contrrio, hoje j se percebem
at excessos nesta rea, que culminam numa equivocada desvalorizao das regras jurdicas, e num
uso muitas vezes pouco racional e fundamentado da principiologia constitucional, caracterizando o
fenmeno da euforia dos princpios, ou at mesmo, nos seus momentos mais patolgicos, da
carnavalizao da Constituio.74
Na literatura jurdica brasileira, a virada principiolgica deu-se a partir da dcada de 90, com a
recepo das lies sobre princpios, nem sempre bem compreendidas, de dois grandes filsofos do
Direito contemporneo Ronald Dworkin e Robert Alexy , que buscaram traar
diferenas qualitativas e no meramente quantitativas entre estas espcies normativas, como se ver
no item abaixo. Antes disso, j havia, certo, autores nacionais que atribuam um papel relevante
para os princpios nas suas obras.75 Mas foi somente a partir da dcada de 1990 que o tema dos
princpios constitucionais tornou-se quase uma obsesso da teoria jurdica brasileira.76

Existe amplo debate doutrinrio, no Brasil e no exterior, sobre quais seriam os critrios distintivos
entre princpios e regras. Discute-se, tambm, se as diferenas entre princpios e regras so de
natureza qualitativa ou quantitativa. Em outras palavras, debate-se se existem duas espcies
estanques de normas jurdicas, com caractersticas prprias e inconfundveis (distino qualitativa),
ou se h, ao contrrio, um continuum neste universo normativo, em que as caractersticas em questo
aparecem com gradaes distintas nas diferentes normas que o compem (distino quantitativa).
A doutrina tem enfatizado que a distino entre regras e princpios d-se no plano das normas
jurdicas, e no no dos respectivos textos.77 Isto no significa dizer que o texto normativo seja
irrelevante para a questo, mas sim que ele no o nico elemento a ser considerado.
Uma das distines muitas vezes invocadas diz respeito indeterminao semntica dos
princpios. Tal critrio est diretamente relacionado ao texto normativo. Diz-se que os princpios so
expressos em linguagem mais vaga, que no define com preciso nem o seu campo de incidncia,
nem a consequncia jurdica deflagrada pela sua aplicao.78 Eles so, por outro lado, mais
ambguos, no sentido de que comportam, com maior frequncia, interpretaes divergentes. J com as
regras, estas caractersticas vagueza e ambiguidade no estariam presentes com tamanha
intensidade e frequncia (a distino quanto indeterminao quantitativa e no qualitativa).
H quem fale tambm em maior generalidade e abstrao dos princpios em relao s regras. Este
critrio, contudo, deve ser matizado. A generalidade das normas significa a sua incidncia sobre uma
classe de pessoas e no sobre sujeitos predeterminados, e a abstrao a sua aplicabilidade sobre
hipteses de incidncia genericamente previstas, e no sobre casos concretos
individualmente.79 Neste sentido, tanto os princpios como as regras constitucionais so igualmente

gerais e abstratos.80 Porm, pode-se falar em generalidade em outro sentido. Eros Roberto Grau, por
exemplo, alude maior generalidade dos princpios, porque estes, ao contrrio das regras, no
incidem apenas sobre um determinado tipo de atos ou fatos definidos na sua hiptese de incidncia,
comportando antes uma srie indefinida de aplicaes.81 Neste sentido, a ideia de generalidade
acaba se confundindo com a de indeterminao.
Outra diferena diz respeito ao papel do intrprete no processo de aplicao normativa. A funo
do intrprete envolve mais criatividade no caso dos princpios, que demandam uma participao
mais ativa para a sua concretizao.82 J com as regras, o seu papel mais acanhado, pois a
aplicao destas normas no deixa tanto espao para valoraes subjetivas. Aqui, tambm, a
distino de carter quan titativo. A doutrina mais sofisticada no afirma que a aplicao de regras
seja sempre automtica, esgotando-se num silogismo, nem tampouco que o intrprete dos princpios
tenha plena liberdade para decidir como lhe aprouver, no interior da moldura normativa demarcada
pelo texto normativo. Enfatiza-se apenas que a dimenso volitiva (constitutiva) da interpretao
mais intensa e manifesta nos princpios do que nas regras.
Outro critrio muito citado o da importncia na ordem jurdica. Os princpios so vistos como as
normas mais relevantes do ordenamento os seus alicerces bsicos83 , enquanto as regras teriam
importncia menor. No se trata de afirmar a existncia de uma hierarquia formal entre princpios e
regras constitucionais, nem tampouco de postular que o conjunto dos princpios constitucionais seja
mais importante para a ordem jurdica do que o conjunto das regras constitucionais. Trata-se to
somente de destacar que as normas do tipo principiolgico tm, individualmente, maior relevncia
sistmica do que aquelas que correspondem s regras.
Distino relacionada anterior concerne ao papel desempenhado por princpios e regras na
ordem jurdica. Afirma-se que os princpios desempenham uma funo argumentativa mais relevante
do que as regras, por definirem um norte para a interpretao e a aplicao das normas que vigoram
na rea em que incidem.84 Nesse sentido, eles produzem efeitos irradiantes, projetando-se mais
amplamente
pelo
ordenamento. Alm disso,
diz-se
que
os
princpios
tm
natureza normogentica,85 no sentido de que deles possvel extrair outras normas jurdicas
implcitas, das quais constituem fundamento. No obstante, a doutrina tambm enfatiza que a relao
entre princpios e regras de mo dupla: os princpios guiam a interpretao das regras que os
concretizam, mas estas se prestam tambm ao esclarecimento do seu sentido.86
Outra distino diz respeito ao contedo moral. H quem enfatize que os princpios possuem uma
dimenso moral mais pronunciada do que as regras, na medida em que incorporam valores
fundamentais, traduzindo-os em termos normativos.87 Nas regras, esse contedo moral no se
apresentaria com a mesma intensidade ou nitidez. Esta ideia pode ser questionada, pois no h
dvida de que existem regras constitucionais dotadas de forte contedo moral, como a que probe a
pena de morte (art. 5, XLVII, CF), e princpios que no ostentam esta dimenso to nitidamente,
como o da indelegabilidade das competncias na federao. O mais adequado afirmar que os
princpios, pela sua maior abertura lingustica, franqueiam mais espao para consideraes morais
na argumentao jurdica, enquanto as regras, pela sua maior densidade semntica, no conferem
tamanha liberdade para que o intrprete persiga a soluo mais justa para o problema enfrentado.
Um marco fundamental no debate sobre a distino entre princpios e regras o artigo de Ronald
Dworkin, The Model of Rules (I), publicado no seu livro Taking Rights Seriously , editado em
1977.88 Nesse estudo, Dworkin voltou-se contra o positivismo jurdico, na verso de Herbert Hart,
que, ao afirmar a existncia de discricionariedade judicial para resoluo dos casos difceis do
Direito (hard cases), em razo da textura aberta das normas jurdicas, teria ignorado o papel dos
princpios. Para Dworkin, a ausncia de uma norma clara e precisa indicando a soluo para um
determinado caso no confere ao juiz o poder discricionrio para decidi-lo, pois ele obrigado
a recorrer aos princpios, que, interpretados de forma adequada, apontaro a soluo mais correta
para o problema.89
Para Dworkin, os princpios e regras apresentam uma distino qualitativa que concerne ao seu
modo de aplicao. As regras, segundo ele, so comandos disjuntivos, aplicados de acordo com o
padro do tudo ou nada. Se os fatos que a regra prev ocorrerem, ela deve ser aplicada, com a
produo integral das consequncias nela estabelecidas, ou ento ser considerada invlida ou
inaplicvel ao caso. Depreende- se das lies de Dworkin que, no conflito entre regras, o intrprete
deve socorrer-se de critrios formais para resoluo de antinomias cronolgico, especialidade,
hierrquico , e, definida a norma aplicvel, resolver a questo.
J os princpios, para Dworkin, seguem uma lgica inteiramente distinta, por possurem o que ele
denominou de dimenso de peso. Esta dimenso de peso faz com que, em hipteses de coliso de
princpios apontando solues divergentes, seja necessrio analisar qual a importncia assumida por
cada um no caso em questo, para definir aquele que dever prevalecer. 90 Tal anlise no formal,
como aquela usada no conflito entre regras, mas substantiva, deixando-se impregnar pela
argumentao moral.
Segundo Ronald Dworkin, os princpios (em sentido amplo) dividem-se em duas espcies:
princpios em sentido estrito e diretrizes polticas (policies).91 Os primeiros so relacionados aos
direitos, e devem ser observados no porque isto v promover ou garantir alguma situao
econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque se trata de uma exigncia de
justia, de equidade ou de alguma outra dimenso da moralidade. J as segundas so
standards que estabelecem um objetivo a ser alcanado, geralmente a melhoria de algum aspecto
econmico, poltico ou social da comunidade.92 Fiel ao iderio liberal, Dworkin atribui primazia
absoluta aos princpios em sentido estrito em relao s diretrizes polticas, afirmando que, em
hipteses de conflito, os primeiros devem sempre prevalecer.
Outra contribuio fundamental ao tema foi dada pelo jurista alemo Robert Alexy, que tambm
elaborou uma distino qualitativa entre princpios e regras, que tem pontos de contato, mas tambm
diferenas em relao distino formulada por Dworkin.93 Para Alexy, 94 os princpios so
mandados de otimizao, que devem ser cumpridos na maior medida possvel, dentro das
possibilidades fticas e jurdicas de cada caso.95 Eles comportam, portanto, o cumprimento em graus
diferentes, que dependem no s das possibilidades reais, presentes no plano ftico, como tambm
das possibilidades jurdicas, relacionadas a possveis colises com princpios contrapostos. J as
regras no tm esta caracterstica, pois no podem ser cumpridas de forma gradual: elas so
cumpridas integralmente ou descumpridas.9495
Em outras palavras, para Alexy, os princpios so comandos prima facie,96 e no mandamentos
definitivos, pois, mesmo quando vlidos e incidentes sobre determinado caso, podem ter de ceder na
sua soluo, total ou parcialmente, em razo de coliso com outros princpios que apontem em
direo contrria. Nesses casos, deve-se recorrer a uma ponderao entre os princpios,97 pautada
pelos critrios da proporcionalidade.98 J com as regras, isso no acontece. Tais normas, para Alexy,
so comandos definitivos, que, quando vlidos e incidentes, devem ser integralmente aplicados. O
conflito entre regras, segundo o jurista germnico, resolvido por meio da invalidao de uma delas,
ou do reconhecimento da sua no incidncia ao caso, pela introduo de uma clusula de exceo.99

Em sntese, para Alexy, dessas diferenas estruturais entre regras e princpios resulta uma outra
distino concernente resoluo de conflitos normativos. Para equacionar as tenses entre
princpios constitucionais, recorre-se ponderao, que busca a otimizao dos bens jurdicos em
jogo. J para as colises entre regras da Constituio define-se, por intermdio de critrios lgicos,
qual ser a regra aplicvel, e as respectivas consequncias sero integralmente produzidas.
A teoria de Robert Alexy suscitou uma ampla srie de discusses e crticas, que no teremos como
examinar aqui, mas, a despeito disso, pelo menos no Brasil, ela se converteu na concepo
predominante na teoria constitucional contempornea.100 Sem embargo, cabe analisar, muito
brevemente, a outras duas teses sobre a questo, pela sua influncia no pensamento constitucional
brasileiro: as contribuies desenvolvidas de forma convergente pelo filsofo alemo Jrgen
Habermas e pelo jurista Klaus Gnther,101 e a teoria desenvolvida no Brasil por Humberto vila.
Habermas102 e Gnther103 criticaram a concepo de Alexy, que equipara os princpios a comandos
de otimizao, suscetveis de ponderao, pois ela confundiria a argumentao deontolgica, prprio
esfera de aplicao judicial do Direito, com a axiolgica. No campo do Direito, os juzos
axiolgicos, segundo eles, caberiam exclusivamente ao legislador, no momento de elaborao das
normas jurdicas, e no ao juiz, por ocasio da sua aplicao. Nessa tica, a ponderao judicial
entre princpios no seria compatvel nem com a separao de poderes, nem como a ideia do Estado
Democrtico de Direito, acarretando insegurana jurdica e arbtrio judicial.
Tais autores reconhecem, todavia, que as hipteses envolvendo colises entre princpios no
podem ser solucionadas apenas com recurso lgica formal. Para eles, diante de uma situao em
que diversos princpios constitucionais aparentemente incidem, apontando solues contraditrias, o
papel judicial deve ser o de considerar todas as circunstncias do caso, bem como as demais normas
do sistema jurdico. Por meio deste exame integral do contexto ftico e normativo, define-se qual dos
princpios prima facie aplicveis dever efetivamente incidir, por ser o mais adequado
hiptese.104 No se trata, portanto, de ponderar ou otimizar princpios, para lhes conferir uma
aplicao gradual, como sustenta Alexy, mas sim de verificar, atento a todas as especificidades e
variveis envolvidas na situao, qual dos princpios em jogo o mais adequado ao caso. Tal
princpio dever ser integralmente cumprido, enquanto o outro, com o qual ele concorrera, ser
totalmente afastado da soluo do problema. O princpio preterido no considerado invlido, mas
inadequado ao caso, aps a considerao de todas as respectivas singularidades. Em um caso
concreto que envolvesse, por exemplo, a discusso sobre a liberdade de expresso de ideias
racistas, ao Judicirio no caberia ponderar tal liberdade com o direito igualdade como fez o
STF no julgamento do Caso Elwanger105 , mas sim analisar, luz de todas as circunstncias do
caso, qual dos princpios que tutelam estes direitos fundamentais o mais adequado para reger a
hiptese, afastando o outro da soluo da causa.106
Os princpios, sob esta perspectiva, seriam normas cuja aplicao abrir-se-ia a mltiplas
consideraes relativas sua adequao s especificidades de cada caso (juzo de adequao). J as
regras operariam de maneira diferente. Em relao a elas, o intrprete, ao avaliar a sua incidncia
sobre um caso, s poderia considerar aqueles elementos j definidos pelo legislador, excluindo da
sua anlise todas as outras possveis dimenses do problema.107 Isto porque, ao optar pela
positivao de normas jurdicas na forma de regras e no de princpios, o prprio legislador
constituinte ou ordinrio j teria feito o juzo de valor sobre quais os fatores que devem ou no
ser considerados pelo intrprete para deflagrar a aplicao normativa. Esta escolha legislativa
considerada vlida e admissvel, desde que o procedimento de elaborao normativa tenha sido
democrtico e que tenha levado em considerao, de maneira imparcial, os interesses de todos os
envolvidos.
Na literatura jurdica brasileira, a contribuio mais original ao debate sobre princpios e regras
de Humberto vila. Em seu estudo sobre a teoria dos princpios, aps criticar outros parmetros j
propostos pela doutrina para distino entre regras e princpios, vila props trs critrios para esta
diferenciao: natureza do comportamento prescrito, natureza da justificao exigida de quem aplica
a norma, e a medida da sua contribuio para a deciso.108
Quanto ao primeiro critrio, vila sustenta que os princpios so imediatamente finalsticos, na
medida em que estabelecem um estado ideal de coisas a ser atingido, enquanto as regras so
imediatamente prescritivas, uma vez que preveem condutas que devem ser observadas.109 verdade,
diz o autor, que, indiretamente, as regras tambm visam realizao dos fins que lhes so
subjacentes; e que, dos princpios, possvel inferir deveres de conduta, no sentido da adoo dos
comportamentos necessrios ao atingimento das finalidades perseguidas. Porm, apesar de ambas as
espcies normativas ligarem-se tanto a fins como a condutas, a distino se mantm. No que concerne
aos princpios, a relao com os fins direta e com as condutas indireta; enquanto para regras d-se
exatamente o inverso.110
Em relao ao critrio da natureza da justificao exigida, vila sustenta que, na operao com as
regras, o papel do intrprete , basicamente, verificar se os fatos se enquadram na descrio contida
na norma. Apenas em casos excepcionais, e com pesado nus argumentativo, ele poder analisar se
os fatos, embora correspondentes previso normativa, contrariam os fins que do suporte regra, o
que justificaria a sua no incidncia, ou se a aplicao da regra pode ser superada por outras razes
contrapostas (caso de superabilidade da regra).111 J quanto aos princpios, cabe ao intrprete aferir
se os efeitos da conduta correlacionam-se positivamente, ou no, com o estado ideal de coisas
almejado, contribuindo para a sua promoo.
Finalmente, Humberto vila distingue as regras dos princpios, afirmando que aquelas tm a
pretenso de definir, de forma exclusiva, a soluo para as hipteses sobre as quais incidem, com o
afastamento de outras razes e consideraes. Ele designa esta caracterstica como pretenso de
decidibilidade e abrangncia das regras. J os princpios no possuem o mesmo trao, pois visam
apenas a contribuir para a adoo da soluo adequada para o caso. Eles possuem, nas suas
palavras, pretenso de complementaridade e parcialidade.112
Apresentados sucintamente os principais critrios utilizados para diferenciar os princpios das
regras constitucionais, hora de tecer breves consideraes sobre o tema.
No existe, a rigor, um nico critrio certo para distinguir os princpios das regras, sendo a
questo de natureza eminentemente convencional. Portanto, no h nada de errado em um autor
chamar de princpios constitucionais, por exemplo, as normas jurdicas consideradas mais relevantes
do sistema constitucional, como tambm no h nenhuma impropriedade em outro doutrinador usar a
mesma expresso para designar as normas que sejam dotadas de uma dimenso de peso. Estes dois
usos diferentes so aceitveis, considerando que as convenes lingusticas existentes no campo do
Direito ainda no se estabilizaram nesta matria, de forma a definir um nico sentido tcnico e
preciso para princpio ou para regra.
Contudo, preciso que se saiba que os diversos critrios propostos no se confundem, no se
tratando apenas de diferentes formas de se observar o mesmo fenmeno. Se o critrio adotado for,
por exemplo, o alto grau de indeterminao se mntica, o universo dos princpios constitucionais
contidos na Constituio de 88 ter composio diferente da que teria se fosse empregado como
parmetro a importncia sistmica da norma, ou a forma de resoluo dos conflitos normativos.

O que se afigura incorreto definir uma norma como princpio ou como regra, de acordo com um
determinado critrio, e da se extrair, automaticamente, os efeitos decorrentes do seu pertencimento
quela espcie normativa, tal como ela concebida sob a tica de critrio diferente. Exemplifica-se:
muitos juristas chamam de princpio da anterioridade a norma contida no art. 150, III, b, da
Constituio, segundo a qual vedado cobrar tributos em relao a fatos geradores ocorridos antes
do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado. O rtulo de princpio aposto a
este preceito porque ele considerado muito importante no sistema constitucional tributrio. No h
nada de errado nisto, desde que no se pretenda, com base neste rtulo, por exemplo, afirmar-se que
a anterioridade opera como um mandamento de otimizao, que deve ser cumprido na medida do que
seja ftica e juridicamente possvel.
Ademais, diante da multiplicidade de sentidos possveis das expresses princpio constitucional
e regra constitucional, importante, por uma questo de clareza, que cada um, ao tratar do tema,
defina em que sentido emprega os referidos termos. Ns os empregaremos neste livro, no mais das
vezes, em sentido prximo ao usado pelo jurista alemo Robert Alexy, em sintonia com a tendncia
dominante que vem se formando na teoria constitucional brasileira contempornea.
No concordamos com a crtica a esta concepo formulada por Jrgen Habermas e Klaus
Gnther, no sentido de que a ponderao, postulada por Alexy em relao aos princpios, seria tarefa
imprpria para a atividade jurisdicional. Em captulo especfico sobre o conflito de normas
constitucionais (Captulo 12) o tema ser desenvolvido.
Porm, h uma diferena entre os conceitos de princpio e regra que defendemos e aquele
sustentado por Robert Alexy que deve ser desde logo consignada. que, seguindo a senda de
Humberto vila,113 tambm trilhada por Ana Paula de Barcellos, 114 entendemos que, em casos
excepcionais, e com grande cautela, at as regras constitucionais podem sujeitar-se a ponderaes.
Vejamos um exemplo, extrado da jurisprudncia do STF, de deciso que nos parece
substancialmente correta. Trata-se da do julgamento do Habeas Corpus n 89.417, ocorrido em
2006,115 no qual se discutiu a possibilidade de no aplicao da regra constitucional que determina
que a priso em flagrante de um deputado estadual deve ser submetida ao crivo da respectiva
Assembleia Legislativa (art. 27, 1, c/c art. 53, 2, CF). O habeas corpus fora impetrado contra o
ato judicial que determinara a priso do Presidente da Assembleia Legislativa do Estado de
Rondnia, acusado de chefiar uma quadrilha da qual participariam 23 dos 24 deputados estaduais
daquela unidade federativa. O STF entendeu que as caractersticas singularssimas daquele caso
justificavam a no aplicao da regra em questo, em que pese a hiptese a ela se subsumir, dado
que a incidncia da norma em questo implicaria em garantia da impunidade do agente poltico, o
que afrontaria diversos princpios constitucionais relevantes, como a Repblica, a moralidade e a
democracia.116
Tal caso ilustra como, muito embora as regras devam normalmente ser aplicadas sobre a forma do
tudo ou nada, em circunstncias extraordinrias, e exigindo-se um pesado nus argumentativo para
a justificao da medida, elas tambm podem ser ponderadas. Isto as diferencia dos princpios, que
so ponderados de forma mais habitual.

O sistema constitucional brasileiro composto tanto por regras quanto por princpios
constitucionais, e a presena destas duas espcies normativas afigura-se fundamental para que a
Constituio possa desempenhar adequadamente o seu papel. Princpios e regras exercem funes
diferentes no sistema constitucional, mas igualmente essenciais. Por isto, adequada a caracterizao
da Constituio como um sistema aberto de regras e princpios.117
Os princpios permitem que a Constituio se comunique melhor com a realidade ftica
subjacente, uma vez que conferem mais amplitude para interpretaes que levem em conta as
especificidades do quadro emprico. A sua plasticidade abre um maior espao para a penetrao de
consideraes sobre a soluo mais justa no caso concreto no mbito da concretizao
constitucional. por isso que alguns autores associam os princpios constitucionais ao ideal de
justia.118
Esta maior maleabilidade dos princpios estimula que, no campo hermenutico, se articulem e
possam dialogar ou disputar espao as diferentes foras polticas e sociais, que endossam ideologias
e cosmovises divergentes. Neste sentido, pode-se dizer que a abertura semntica dos princpios
enseja uma maior abertura social da Constituio, que se torna mais receptiva ao pluralismo cultural
e poltico, presente nas sociedades contemporneas.119 Os princpios, muito mais do que as regras,
comportam diferentes leituras, ponderaes e compromissos, o que necessrio para que a
Constituio possa ser vista por todos os cidados como algo que tambm seu e pelo qual vale a
pena lutar.
A abertura dos princpios permite tambm que a Constituio se adapte mais facilmente s
mudanas sociais, sem a necessidade de alteraes formais to frequentes no seu texto. Em outras
palavras, os princpios facilitam a mutao constitucional, ampliando a capacidade da Constituio
de acompanhar as transformaes que ocorrem na sociedade ao longo do tempo. A capacidade de
aprendizado da Constituio incrementada pelos princpios.
Sob o ngulo cultural, os princpios so fundamentais para enraizarem o sentimento constitucional
no povo. Como j salientado, o sucesso da ordem constitucional depende em boa parte da sua
capacidade de conquistar coraes e mentes do cidado comum, e muito mais fcil faz-lo a partir
de princpios abstratos, que remetem a um horizonte de utopia socialmente compartilhada, do que
com apoio em regras precisas. Estado democrtico de direito, dignidade da pessoa humana e
solidariedade social, por exemplo, tendem a ser mais inspiradores do que regras que definem
competncias ou estabelecem procedimentos, apesar da enorme importncia dessas ltimas para o
funcionamento adequado do sistema constitucional.
Por outro lado, as regras constitucionais so tambm fundamentais, por diversas razes. Em
primeiro lugar, porque elas garantem maior segurana jurdica no seu processo de aplicao,
aumentando a previsibilidade do Direito, essencial para o funcionamento de uma sociedade livre e
democrtica.120 vital para a operacionalidade do sistema jurdico e para a vida da sociedade em
geral que determinadas questes j estejam decididas com clareza pela Constituio. Imagine-se o
caos que seria para o sistema poltico se a Constituio, por exemplo, ao invs de fixar o mandato do
Presidente em quatro anos, apenas aludisse ao princpio republicano, que postula a temporariedade
dos mandatos eletivos? Numa questo como essa, evidente a necessidade de uma regra clara, de
aplicao mecnica e previsvel, no lugar de um princpio vago.
Ademais, as regras poupam a energia e o tempo que a concretizao dos princpios tende a
envolver, sobretudo no cenrio de uma sociedade plural e complexa, evitando que se instaurem
controvrsias polticas ou sociais muitas vezes desnecessrias. Portanto, a eficincia do sistema
jurdico demanda as regras.121 Figure-se a dificuldade que existiria em definir a competncia
legislativa para a disciplina das relaes familiares, se, ao invs de conter uma regra, prevendo a
competncia da Unio para legislar privativamente sobre Direito Civil, o constituinte houvesse
consagrado apenas o princpio da predominncia do interesse?122 Se no existissem regras

partilhando a competncia entre as entidades federativas, mas apenas um princpio genrico
regulando a questo, poderia surgir grave controvrsia a cada vez que um ente federal resolvesse
disciplinar qualquer assunto.
Alm disso, a regras funcionam tambm como uma espcie de vacina contra os riscos de erro do
futuro operador do Direito.123 Quando se acredita fortemente na sabedoria deste operador, e na sua
capacidade de produzir decises timas, levando em considerao todos os fatos e elementos
existentes em cada situao, a formulao de princpios jurdicos pode ser mais adequada. Afinal, se
operasse com uma regra, este intrprete, poderia no chegar a resultados to prximos ao ideal do
justo para o caso concreto do que ele atingiria, se o material normativo sua disposio fosse um
princpio. Mas, quando se teme que este operador, por quaisquer razes, tenha mais muita chance de
errar, pode-se preferir limit-lo antecipadamente, com o uso de regras. Um princpio abstrato, ideal
para um intrprete perfeito, pode, no cmputo geral, produzir resultados inferiores aos de uma regra,
quando a maior parte dos operadores do Direito tenha capacidades mais limitadas.124
Portanto, a regra jurdica pode ser subtima para cada caso concreto, tendo em vista a
possibilidade de que as singularidades de cada situao revelem a existncia de uma soluo ainda
mais justa do que aquela previamente estabelecida por quem a elaborou. Porm, num cenrio
realista, que no se iluda com as possibilidades dos operadores jurdicos em geral de encontrar
sempre a melhor resposta para cada problema, a opo pela regra como instrumento de regulao
pode ser mais vantajosa do que a escolha do princpio, numa perspectiva global. Esta uma das
razes que faz com que no Direito se opte muitas vezes pela disciplina das relaes sociais por meio
de regras e no de princpios.
No cenrio constitucional, esta ideia tambm vlida, com um adendo im portante. que a
abertura constitucional dos princpios d espao para diferentes concretizaes no s para o
aplicador da norma, como tambm para o legislador. Diante de um princpio, o legislador ganha um
espao para a livre conformao que muito maior do que aquele que uma regra lhe confere.
Portanto, a escolha por regras, no Direito Constitucional, no s uma precauo contra possveis
erros futuros de juzes, mas tambm contra aqueles que possam ser cometidos pelos legisladores.
Neste sentido, a regra constitucional impe limites mais precisos para o legislador, o que pode ser
positivo, quando se teme a possibilidade de que este possa vir a comportar-se de forma censurvel
em relao a uma determinada questo. Mas, por outro lado, por limitar mais as geraes futuras que
os princpios, a regra constitucional est mais sujeita crtica da tirania intergeracional.
As regras, por sua vez, evitam uma transferncia de poder do formulador da norma para o seu
aplicador.125 Uma Constituio baseada apenas em princpios aos quais se atribusse plena fora
normativa poderia favorecer o arbtrio judicial, ao conferir um poder amplo demais ao seu
intrprete. A fora das decises do constituinte cederia espao para as valoraes e ponderaes
judiciais, sempre influenciadas pela viso de mundo dos juzes. Num sistema jurdico aparelhado
com mecanismos de controle de constitucionalidade das leis, como o brasileiro, uma Constituio
exclusivamente principiolgica seria uma ameaa democracia, pois o parmetro para aferio da
validade dos atos legislativos tornar-se-ia excessivamente fluido e dependente da ideologia e das
idiossincrasias dos juzes constitucionais.
Por todas estas razes, as constituies no tm como prescindir nem das regras, nem dos
princpios, e neste erro no incorreu a Carta de 88. Diante desta clara opo do constituinte, e da
relevncia das funes desempenhadas tanto pelos princpios como pelas regras constitucionais, no
cabe, no plano metodolgico, amesquinhar a aplicao de qualquer uma destas espcies normativas.
Por isso, da mesma maneira que no se deve endossar um modelo hermenutico legalista,
excessivamente rgido, refratrio aos princpios e aos imperativos morais do constitucionalismo,
tampouco se justifica o erro oposto, de menosprezo s regras constitucionais, que tende a gerar
insegurana e arbtrio.

Outros dois candidatos a integrarem o conjunto das normas constitucionais, ao lado das regras e
princpios, so os valores constitucionais e os postulados normativos. Entendemos, contudo, que os
valores no so normas jurdicas embora penetrem profundamente em algumas normas
constitucionais , e que os postulados aplicativos no constituem uma categoria autnoma em
relao s regras e aos princpios constitucionais, ora atuando como regra, ora como princpio.
Quanto aos valores, no se nega o fato de que eles impregnam toda a Constituio, que prdiga
na consagrao de normas axiologicamente saturadas. A maioria das constituies e a brasileira
no foge deste padro contm direitos fundamentais, alm de outras normas que expressam um
iderio de moralidade pblica. Estas normas esto impregnadas de valores, que tm grande
importncia na hermenutica constitucional. conhecida, neste sentido, a teoria desenvolvida pela
Corte Constitucional alem, a partir do julgamento do caso Lth,126 no sentido de que a Constituio
conteria uma ordem de valores.
Independentemente da posio que se tenha a propsito da existncia de uma conexo necessria
entre Direito e Moral negada pelos positivistas e afirmada pelos seus adversrios ,
induvidoso que a maior parte das constituies contempor neas, dentre as quais a brasileira,
consagrou normas revestidas de inequvoca dimenso moral, que no deixam por isso de ostentar
fora normativa. Foi neste sentido que Mauro Cappelletti falou num processo de positivao do
Direito Natural127 no constitucionalismo contemporneo.
Tambm no se questiona, aqui, a possibilidade de que os valores morais penetrem na
argumentao jurdico-constitucional. A Constituio se abre, naturalmente, a uma leitura moral,
sensvel aos valores, que deve buscar, sem rompimento dos limites do texto e do sistema
positivados, realizar os objetivos emancipatrios do constitucionalismo democrtico.
O que pretendemos salientar to somente o fato de que os valores no figuram na Constituio
em estado bruto. Ao serem inseridos nas constituies, expressa ou implicitamente, eles se
convertem em princpios ou em regras, de acordo com as caractersticas que venham a assumir,
saindo do plano puramente axiolgico para incorporarem-se esfera deontolgica. Como salientou
Jane Reis Gonalves Pereira, a insero dos valores no ordenamento jurdico relaciona-se ao fato
de serem tutelados por normas, no de serem normas.128
H, porm, posio divergente, que conta com muitos adeptos no mbito do Direito Constitucional
espanhol. A Constituio espanhola alude, em seu artigo 1, aos valores superiores de seu
ordenamento jurdico, identificados como a liber dade, a justia, a igualdade e o pluralismo
poltico. Diante do texto constitucional, surgiu um importante debate na teoria constitucional
espanhola sobre a natureza jurdica dos valores,129 e uma corrente relevante se formou no sentido de
que eles seriam normas jurdicas, caracterizadas por um grau de indeterminao ainda maior do que
os princpios.130 O nosso ordenamento constitucional no apresenta a mesma peculiaridade, e no h
razo para no chamar de princpios aquelas normas muito abstratas, mas dotadas de
imperatividade, que esto presentes na Constituio brasileira, de forma expressa ou implcita.
Quanto aos postulados normativos, trata-se de construo formulada por Humberto vila, que os
trata como uma terceira espcie de normas, inconfundvel com as regras e os princpios. Para vila,
o diferencial dos postulados normativos em relao aos princpios e s regras estaria no fato de que
os primeiros representam metanormas, ou normas de 2 grau, que instituem critrios para a aplicao
de outras normas.131 Ele invoca diversos exemplos, como a proporcionalidade e a razoabilidade.
Contudo, o fato de uma norma pautar a aplicao de outras normas no suficiente para exclu-la
do campo das regras ou dos princpios. Veja-se um tpico exemplo de metanorma: aquela que
consagra a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5, 1, CF). De acordo com a
definio de vila, no h dvida de que o referido preceito consagra um postulado normativo, j
que visa a reger a incidncia de outras normas constitucionais os direitos fundamentais. Pode-se
dizer que esta norma opera como princpio e no como uma regra, pois atua como um mandamento de
otimizao e no de acordo com a lgica do tudo ou nada. Em face da impossibilidade de se
atribuir aplicabilidade imediata a todos os dispositivos constantes do Ttulo II, o 1 do art. 5 tem
sido caracterizado como um comando de otimizao, segundo o qual, se a norma jusfundamental se
abre a diversas interpretaes, deve se optar por aquela que lhe atribua maior eficcia. Esse
comando de otimizao corresponderia, portanto, ao princpio da mxima eficcia dos direitos
fundamentais. A aplicabilidade imediata da norma jusfundamental poderia, por conseguinte, ser
afastada, tendo em vista os limites fticos e normativos que envolvem o caso em exame.132 o que
ocorre frequentemente no campo dos direitos sociais prestacionais, ensejando eventuais limitaes
sua plena exigibilidade judicial.
Veja-se agora outro caso, igualmente tpico, de postulado normativo: a supremacia da
Constituio. Esta metanorma atua como uma espcie de pressuposto lgico para a operao de toda
a Constituio, e, mais especificamente, lida com conflitos normativos, dirimindo as colises entre
normas constitucionais e infraconstitucionais. Apesar de chamado muitas vezes de princpio da
supremacia da Constituio provavelmente pela sua inequvoca relevncia o modo de
aplicao da supremacia o de uma regra, pois ela gera comandos definitivos, e no
imperativos prima facie. Em outras palavras, se uma norma infraconstitucional viola a Constituio,
ser sempre esta e no aquela a que deve prevalecer.133
Portanto, a categoria dos postulados normativos no representa um tertius em relao aos
princpios e as regras, pelo menos no que toca estrutura norma tiva. Trata-se de uma categoria
engenhosa, mas que concerne ao objeto das normas constitucionais, e no ao seu modo de aplicao.
Assim, no parece teoricamente correto trat-la como uma espcie diferente de norma constitucional
se o critrio de classificao for o modo de aplicao e a forma de resoluo de conflitos.
1 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a cons truo do novo modelo, p. 196; GARCA DE
ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, p. 63-120.
2 Sobre o debate sobre a (in)existncia de ltima palavra judicial em matria de interpretao constitucional, veja-se a seo sobre dilogo constitucional, no Captulo
10.
3 Cf. GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas, p. 34-43.
4 Cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao: aplicao do direito, p. 68-73.
5 Cf. M LLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, 2. ed., p. 53-61.
6 Consulta n 1.398/2007, Resoluo n 22.256. DJ, 9 maio 2007.
7 M S n 26.602, n 26.603 e n 26.604; todos publicados no DJe, 3 out. 2008.
8 Cf. GRIM M , Dieter. Jurisdio constitucional e democracia. Revista de Direito do Estado RDE, n. 4, p. 9-10.
9 Cf. HART, Herbert. The Concept of Law; CARRI, Genaro. Notas sobre derecho y lenguaje; STRUCHINER, Noel. Direito e linguagem: uma anlise da textura
aberta da linguagem e sua aplicao ao direito.
10 Cf. WRBLEWSKY, Jerzy. Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, p. 106-109.
12 Neste sentido, cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica, p. 127-130.
13 VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel;
BINENBOJM , Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 187-202.
14 A bibliografia sobre a relao entre Constituio e poltica riqussima. Veja-se, dentre outros: HELLER, Herman. Teora del Estado, p. 285-319; ACKERM AN,
Bruce. We the People, v. 1; LUHM ANN, Niklas. La Costituzione como acquizione evolutiva. In: ZAGREBELSKY, Gustavo; PORTINARO, Pier Paolo;
LUTHER, Jrg (Org.). Il futuro della Costituzione, p. 83-128; GRIM M . Constituio e poltica; BARBER, Sotirios; GEORGE, Robert P. Constitutional Politics:
Essays on Constitution M aking, M aintenance, and Change; GARGARELLA, Roberto. Crtica de la Constitucin: sus zonas oscuras; SOUZA NETO, Cludio
Pereira de et al. Teoria da Cons tituio: estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional; BERCOVICI, Gilberto. Constituio e poltica: uma relao
difcil. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 61; NEVES, M arcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil; TUSHNET, M ark V. Why the Constitution
Matters?.
15 Cf. POSNER, Richard A. How Judges Think?; FRIEDM AN, Barry. The Politics of Judicial Review. Texas Law Review, v. 84, n. 2; BARROSO, Lus Roberto.
Constituio, democracia e supremacia judicial: direito e poltica no Brasil contemporneo. Revista de Direito do Estado RDE, n. 16, p. 3-42.
16 Cf. VIEIRA, Jos Ribas. Prembulo. In: BONAVIDES, Paulo; M IRANDA, Jorge; AGRA, Walber de M oura. Comentrios Constituio Federal de 1988, p. 2.
17 A Constituio de 1969, por alguns tratada como Emenda n 1 Constituio de 1967, continha no propriamente um prembulo, mas uma justificativa jurdica para
a sua outorga pelos ministros militares que ento chefiavam o Poder Executivo.
18 Neste sentido, cf. CAM POS, German Bidart. Derecho constitucional, p. 314; M IRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, 2. ed., p. 210-211; PINTO
FERREIRA, Luiz. Comentrios Constituio brasileira, p. 4; FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de direito constitucional, p. 88-93.
19 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado, p. 372.
20 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; M OREIRA, Vital. Constituio da Repblica portuguesa anotada, 4. ed., p. 180-182; BASTOS, Celso
Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional, p. 80-83; M ORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada, p. 119.
21 71-44 DC. Veja-se a ntegra da deciso, considerada como uma espcie de Marbury v. Madison francs, acom panhada de autorizado comentrio doutrinrio
em: FAVOREU, Louis; PHILIP, Loc. Les grandes dcisions du Conseil Constitutionnel, p. 252-271.
22 Vide o Captulo 1, sobre Conceitos Fundamentais.
23 RM S n 26.071. DJe, 1 fev. 2008; HC n 94.163. DJe, 22 out. 2009; ADI n 3.510. DJe, 28 maio 2010.
24 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Disposies transitrias: natureza, eficcia e espcies: delegaes legislativas: validade e extenso: poder regulamentar: contedo e
limites. Revista de Direito Pblico, n. 96, p. 69-80.
25 Cf. M ORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada, p. 2094; BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada, p. 1315-1316; HORTA, Raul
M achado. Constituio e ato das disposies constitucionais transitrias. In: HORTA, Raul M achado. Estudos de direito constitucional, p. 328-329, que alude s
normas exauridas.
26 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Disposies transitrias: natureza, eficcia e espcies: delegaes legislativas: validade e extenso: poder regulamentar: contedo e
limites, p. 71.
27 RE n 161.462-5/SP, 1 Turma. Rel. M in. Celso M ello. DJ, 10 ago. 1995.
28 Cf. COM PARATO, Fbio Konder. Rquiem para uma Constituio. In: FIOCCA, Demian; GRAU, Eros Roberto. Debate sobre a Constituio de 1988, p.
84; BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada,
p. 1316. Sobre o tema, veja-se o Captulo 7.
29 Isto no significa, contudo, que institutos abrigados no ADCT no possam ser considerados clusulas ptreas, desde que estejam diretamente relacionados a algum
outro limite material ao poder de reforma. Na nossa opinio, o que ocorre com o art. 68 do ADCT, que veicula tpica norma de direito fundamental em favor das
comunidades quilombolas. Sobre a compreenso do art. 68 do ADCT como norma de direito fun da mental, veja-se: SARM ENTO, Daniel. Terras quilombolas e
Constituio: a ADI 3.239 e o Decreto 4.887/03. In: SARM ENTO, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo, p. 275-310.
30 O leading case na matria a ADI n 830 (Rel. M in. M oreira Alves. DJ, 19 abr. 1994), em que se consignou, no voto do Relator: (...) a transitoriedade em si mesma
no torna incompatvel a alterao de norma cons titucional dessa natureza. Com efeito, se possvel alterar-se, por emenda, a regra da parte permanente (...); se
possvel criar-se exceo permanente regra tambm permanente; absolutamente ilgico pretender-se que a exceo transitria, por causa de sua transitoriedade,
seja imutvel.
31 Dentre as classificaes propostas pela doutrina nacional, que no examinaremos aqui, cabe citar as en contradas em: BASTOS, Celso Ribeiro; BRITTO, Carlos
Ayres. Interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais; e BANDEIRA DE M ELLO, Celso Antnio. Eficcia das normas constitucionais sobre justia
social. Revista de Direito Pblico, n. 57/58, p. 233-256.
32 A eficcia normativa no se confunde com a eficcia social, ou efetividade. A primeira desenvolve-se no plano abstrato, do dever ser, e a segunda situa-se no mundo
emprico, do ser. Uma diz respeito aptido jurdica da norma de gerar efeitos, e outra concerne efetiva produo destes efeitos na realidade social (cf.
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 4. ed., p. 88). No se ignora, contudo, que estes dois planos, do ser e do deverser, se comunicam e interagem na hermenutica jurdica, o que torna imprpria qualquer anlise da eficcia das normas constitucionais que no leve em conta o
mundo real que lhe subjacente. No mesmo sentido: cf. SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 228-240.
33 Cf. COOLEY, Thomas. A Treatise on the Constitutional Limitations Which Rest Upon the Legislative Power of the American Union. Consultamos uma reimpresso,
de 1998, da editora The Lawbook Exchange. Cooley e a doutrina americana do seu tempo empregavam tambm as expresses mandatory provisions e directory
provisions para aludir, respectivamente, s normas constitucionais tidas como autoexecutveis e s tidas como no autoexecutveis.
34 BARBOSA, Ruy. Commentarios Constituio Federal brasileira: colligidos e ordenados por Homero Pires,
p. 488.
35 BARBOSA, Ruy. Commentarios Constituio Federal brasileira: colligidos e ordenados por Homero Pires,
p. 495.
36 Ao agregar classificao tradicional a categoria das normas programticas, tpicas do constitucionalismo social, Pontes de M iranda j atualizava, em alguma medida,
a teoria convencional sobre normas constitucionais. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
na perspectiva constitucional, p. 244.
37 PONTES DE M IRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, p. 126-127. Nas palavras do jurista, Quando
uma regra se basta, por si mesma, diz-se bastante em si, self-executing, self-acting, self-enforcing. Quando, porm, precisam as regras jurdicas de regulamentao,
por que, sem a criao de novas regras jurdicas, que as completem ou suplementem, no poderiam incidir e, pois, ser aplicadas, dizem-se no-bastantes em si.
Regras jurdicas programticas so aquelas em que o legislador, constituinte ou no, em vez de edictar regra jurdica de aplicao concreta, apenas traa linhas
diretoras, pelas quais se ho de orientar os poderes pblicos. A legislao, a execuo e a prpria justia ficam sujeitas a esses ditames, que so como programas
dados funo legislativa.

38 PONTES DE M IRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, p. 127.
39 Tal comentrio comporta a ressalva de que alguns destes juristas, sobretudo Ruy Barbosa, forneceram importantes contribuies efetivao das liberdades
constitucionais. o que ocorreu, v.g., por conta do advento da doutrina brasileira do Habeas Corpus, que teve em Ruy Barbosa o principal formulador. Tal dou
trina contribuiu de forma decisiva para a sua efetivao da Constituio. Alis, em favor da efetivao da Constituio, o prprio Ruy Barbosa consignou: no h,
numa Constituio, clusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lies. Todas tm fora imperativa de regras ditadas pela
soberania nacional ou popular aos seus rgos (BARBOSA, Ruy. Commentarios Constituio Federal brasileira: colligidos e ordenados por Homero Pires, p.
489).
40 Cf. FERREIRA FILHO, M anoel Gonalves. O sistema financeiro nacional: limitao de juros: comentrios ao art. 192. In: FERREIRA FILHO, M anoel
Gonalves. Direito constitucional econmico, p. 130-152; COELHO, Inocncio M rtires. Elementos de teoria da Constituio e de interpretao constitucional. In:
M ENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio M rtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais, p. 41-43.
41 Ver, por exemplo, os seguintes arestos: (...) Nos termos da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, as normas do 3 do art. 201 e do art. 202 da Constituio
Federal no so auto-aplicveis (AI n 710.580-AgR/M G, Rel. M in. Ayres Britto. Julg. 29.3.2011. DJe, 24 jun. 2011); (...) O art. 236, 3, da Constituio
Federal norma auto-aplicvel. Nos termos da Constituio Federal, sempre se fez necessria a submisso a concurso pblico para o devido provimento de
serventias extrajudiciais eventualmente vagas ou para fins de remoo (M S n 28.279/DF, Rel. M in. Ellen Gracie. Julg. 16.12.2010. DJe, 29 abr. 2011); (...) O
Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que o disposto no artigo 37, XI, da Constituio do Brasil, com a redao que lhe foi conferida pela EC
19/98, na parte que trata do teto remuneratrio, no auto-aplicvel. Precedentes. Agravos regimentais aos quais se nega provimento (RE n 590.674-AgR/BA,
Rel. M in. Eros Grau. Julg. 20.4.2010. DJe, 14 maio 2010).
42 So inmeros os acrdos do STF que se valem da classificao das normas constitucionais proposta pelo Professor Jos Afonso da Silva.
43 Consultamos aqui SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, 3. ed.
44 Na doutrina italiana do 2 ps-guerra, a obra de referncia na matria, que muito influenciou a teoria desen volvida por Jos Afonso da Silva, de CRISAFULLI,
Vezio. La Costituzione e le sue disposizioni di principio.
45 A rigor, antes de Jos Afonso da Silva, Jos Horcio M eirelles Teixeira j questionara a ideia de que certas normas constitucionais no gozariam de nenhuma eficcia
jurdica. Para ele, todas as normas da Consti tuio produziriam efeitos, embora a intensidade destes efeitos pudesse variar. M eirelles Teixeira, forte mente
influenciado pela doutrina de Vezio Crisafulli, elaborou classificao das normas constitucionais que as dividia em normas de eficcia plena, que j podem gerar,
desde a promulgao da Constituio, os seus efeitos mais importantes; e normas de eficcia limitada ou reduzida, que dependem de regulamentao para a
produo dos seus efeitos mais essenciais, mas, no obstante, j deflagram alguns efeitos, que podem ser, por exemplo, vedar a edio de outras normas em sentido
contrrio e influenciar na interpretao e aplicao da legislao infraconstitucional. Ele subdividiu as normas de eficcia limitada em normas
progra_mticas e normas de legislao: As primeiras, versando sobre matria eminentemente tico-social, constituem, verdadeiramente programas de ao social
(...) assinalados ao legislador ordinrio; j, quanto s segundas, seu contedo no apresenta essa natureza tico-social, mas inserem-se na parte de organizao da
Cons tituio, e excepcionalmente, na relativa aos direitos e garantias (TEIXEIRA, J. H. M eirelles. Curso de direito constitucional, p. 323). Contudo, as lies do
Professor M eirelles Teixeira s ganharam difuso mais tarde, a partir da publicao do livro acima citado, em 1991, que contm as aulas ministradas por ele na
PUC-SP ao longo da dcada de 1950, organizadas pela Professora M aria Garcia.
46 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 76.
47 STF. RE n 170.131/RS, Rel. M in. Celso de M ello. DJ, 24 jun. 1994.
48 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 163-164 e 174-178.
49 Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis,
abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non
facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando
insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico (STF. ADI n 1.458-M C/DF, Rel. M in. Celso de M ello. DJ, 20 set. 1996).
50 Sobre o tema, cf. DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de 1988; M ENDONA, Jos Vicente dos Santos. Vedao do
retrocesso: o que e como perder o medo. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, v. 12.
51 DINIZ, M aria Helena. Normas constitucionais e seus efeitos.
52 Veja-se, neste sentido, SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Fundamentao e normatividade dos direitos fundamentais: uma reconstruo terica luz do princpio
democrtico. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, p. 285-325.
53 No campo dos direitos sociais, a doutrina brasileira hoje majoritria transcendeu esta posio, que focava basicamente na densidade semntica do texto
constitucional, e passou a alicerar em outros argumentos, mais abertos para a moral, a tutela judicial dos direitos fundamentais. Nesta linha, a construo terica
mais comum a do mnimo existencial. Sobre o mnimo existencial na literatura brasileira, veja-se: TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo
existencial; SARLET, Ingo Wolfgang; SARM ENTO, Daniel. Reserva do possvel e mnimo existencial. In: BONAVIIDES, Paulo; M IRANDA, Jorge; AGRA,
Walber de M oura (Coord.). Comentrios Constituio Federal de 1988, p. 372-388.
54 O termo racionalidade material constitucional j usado por: KRIELE, M artin. Introduccin a la teora del Estado: fundamentos histricos de la legitimidad del
Estado Constitucional Democrtico.
55 SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 208-251.
56 Na sntese do prprio autor, se tudo regulamentvel e, mais que isso, depende de regulamentao para produzir todos os seus efeitos, perde sentido qualquer
distino que dependa da aceitao ou rejeio de regulamentaes a direitos; logo no se pode distinguir entre normas de eficcia plena e normas de eficcia
limitada (SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 246-247).
57 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 4. ed., p. 93-120; BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional
contemporneo, p. 200-203.
58 SCHM ITT, Carl. Dottrina della Costituzione, p. 228-334.
59 Veja-se, na literatura constitucional brasileira: BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 8. ed., p. 491-500; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos
direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fun damentais na perspectiva constitucional, p. 180-184; M ENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio
M rtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 258-259.
60 Nas palavras de Jos Joaquim Gomes Canotilho: As chamadas garantias institucionais (Einrichtungsgarantien) compreendiam as garantias jurdico-pblicas
(institutionnelle Garantien) e as garantias jurdico-privadas (Institutsgarantie). Embora muitas vezes estejam consagradas e protegidas pelas leis constitucionais, elas
no seriam verdadeiros direitos atribudos directamente a uma pessoa; as instituies, como tais, tm um sujeito e um objecto diferente dos direitos dos cidados.
(...) Sob o ponto de vista da protecco jurdica constitucional, as garantias institucionais no garantem aos particulares posies subjectivas autnomas e da a
inaplicabilidade do regime dos direitos, liberdades e garantias. (...) A proteco das garantias institucionais aproxima-se da proteo dos direitos fundamentais
quando se exige, em face das intervenes limitativas do legislador, a salvaguarda do mnimo essencial (ncleo essencial) das instituies (CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 363-364).
61 A literatura sobre deveres fundamentais muito escassa, quando comparada prodigalidade das obras dedi cadas aos direitos fundamentais. Veja-se, em lngua
portuguesa: CASALTA NABAIS, Jos. O dever fun damental de pagar impostos, p. 15-180.
62 A insuspeita Declarao Universal dos Direitos do Homem, por exemplo, consagra que o indivduo tem deveres para com a comunidade, fora da qual no possvel
o livre e pleno desenvolvimento da sua per so nalidade (art. 29, n 1). Contudo, uma nfase excessiva do discurso jurdico-poltico nos deveres do cidado, em
detrimento dos seus direitos, tem, sim, uma conotao conservadora, que no se coaduna com a concepo das relaes polticas subjacente ao constitucionalismo
moderno e Constituio brasileira de 88.
63 De acordo com Canotilho, a maioria das normas consagradoras de deveres fundamentais pressupem uma interpositio legislativa necessria para a criao de
esquemas organizatrios, procedimentais e processuais definidores e reguladores do cumprimento de deveres (Direito constitucional e teoria da Constituio, p.
481).
64 Na dogmtica constitucional empregam-se dois critrios para identificao dos direitos fundamentais: o critrio formal e o critrio material. De acordo com o critrio
formal, so direitos fundamentais aqueles con tidos no catlogo de direitos fundamentais inserido na Constituio, que vai do seu art. 5 ao art. 17. J de acordo com
o critrio material, so direitos fundamentais tambm aqueles que, conquanto no inseridos no catlogo, tenham intensa relevncia axiolgica, notadamente no que
concerne sua ntima ligao com o princpio da dignidade da pessoa humana. No ordenamento constitucional brasileiro, incontroverso que os direitos
materialmente fundamentais se beneficiam do seu regime reforado de proteo, ainda quando no figurem no catlogo constitucional pertinente, at mesmo em
razo do disposto no art. 5, 2, do texto magno. H, porm, controvrsia relevante sobre se os direitos apenas formalmente fundamentais ou seja, aqueles
contidos no catlogo, mas que no so materialmente fundamentais , submetem-se ou no a este regime. Sobre esta questo, veja-se o Captulo 7, sobre o Poder
Constituinte Derivado, bem como: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva
constitucional, p. 74-140; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa, p. 225-257; BRANDO, Rodrigo. Direitos
fundamentais, democracia e clusulas ptreas, p. 204-211.
Contudo,
no h, salvo melhor juzo, controvrsia significativa sobre a impossibilidade de extenso a todos os direitos subjetivos contidos na Constituio deste regime
especial e reforado de proteo dos direitos fundamentais que inclui, dentre outros aspectos, a aplicabilidade imediata e a proteo diante do poder constituinte
reformador. Afinal, o que justificaria atribuir proteo to robusta a direitos subjetivos sem qualquer ligao com a dignidade da pessoa humana e situados fora do
catlogo constitucional, como os muitos que foram obtidos por determinados grupos e categorias na Assembleia Constituinte, em razo do sucesso das suas
presses corporativistas?
65 Sobre a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, veja-se: SARM ENTO, Daniel. Dimenso objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma
teoria. Arquivos de Direitos Humanos, n. 4, p. 63-102; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
na perspectiva constitucional, p. 141-151; ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, p. 143-170.
66 Cf. PERLINGERI, Pietro. Il diritto civile nella legalit Costituzionale, p. 247-291.
67 Em estudo mais recente, Barroso parece reconhecer a insuficincia terica das concepes formalistas do cons titucionalismo da efetividade, destacando, porm, que,
no perodo histrico em que a corrente se formou, elas eram indispensveis para elevar a Constituio, em nossa cultura jurdica, condio de norma, tendo
cumprido muito bem este seu papel histrico, e servido como ponte para novos desenvolvimentos doutrinrios, como os associados ao ps-positivismo (A
doutrina brasileira da efetividade. In: BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional, p. 61-77). Se compreendemos bem a sua avaliao, estamos plena
mente de acordo com ela.
68 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 232-238.
69 Sobre o ps-positivismo, veja-se o Captulo 5.
70 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 237.
71 A caracterstica fundamental do positivismo jurdico, que a distingue de outras concepes jusfilosficas, a afirmao de inexistncia de uma relao necessria
entre Direito e M oral. perfeitamente possvel negar esta relao, mas valorizar os princpios que tenham sido incorporados no ordenamento positivo. Sobre o
conceito de positivismo jurdico e as suas diferentes verses, veja-se: HART, Herbert. Ps-Escrito. In: HART, Herbert. O conceito de direito, p. 299339; BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito, p. 131-238; ALEXY, Robert. Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la
moral. In: ALEXY, Robert. Derecho y razn practica, p. 43-69; DIM OULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do
pragmatismo jurdico-poltico, p. 65-208.
72 Para Hans Kelsen, o ato de aplicar o Direito envolve sempre uma escolha poltica do intrprete, no mbito definido pela moldura da norma aplicada. No interior
desta moldura, no h resposta certa ou errada, mas pura discricionariedade. Veja-se, a propsito: KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 5. ed., p. 463-473.
73 Os aspectos centrais desta mudana de paradigma no constitucionalismo so apresentados nos captulos 2 e 5.
74 SARM ENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. In: SARM ENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 198-204;
BARCELLOS. BARCELLOS, Ana Paula de. O direito constitucional em 2006. Revista de Direito do Estado, n. 5, p. 3-23.
75 Na linha de valorizao dos princpios no Direito Pblico brasileiro antes da virada princiolgica, veja-se as obras: BANDEIRA DE M ELLO, Celso
Antnio. Elementos de direito administrativo; e ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio.
76 Dentre as mais relevantes, destaque-se BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 225-266; GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na
Constituio de 1988: interpretao e crtica, 2. ed., p. 92-134; VILA, Humberto. Teoria dos princpios ; BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos
princpios consti tucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, p. 13-102; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos
fundamentais, p. 75-130; SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. Revista Latino-Americana de Estudos
Constitucionais, p. 607-630; ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais: elementos tericos para uma formulao dogmtica adequada;
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais; OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Por uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da
razoabilidade, p. 17-70; SARM ENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal.
77 Cf. VILA, Humberto. Teoria dos princpios , p. 34; NEVES, M arcelo. Entre Hidra e Hrcules: princpio e regras constitucionais como diferena paradoxal do
sistema jurdico.
78 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 1034.
79 Cf. BOBBIO, Norberto. Teora general del derecho, p. 143-144.
80 A exceo so as chamadas leis-medida, que no se revestem destas caractersticas, e podem tambm estar presentes na Constituio ( e.g., preceito que
transformou os antigos territrios de Roraima e Amap em Estados, art. 14, ADCT).
81 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica, p. 112.
82 Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite: legge diritti giustizia, p. 149-150.
83 Na literatura jurdica brasileira, at o advento da virada princiolgica nos anos 1990, a mais reproduzida citao sobre os princpios, da lavra de Celso Antnio
Bandeira de M ello, destacava exatamente este aspecto: Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio
fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por
definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo (....) Violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica
ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos (Elementos de direito administrativo, p. 230).
84 Cf. CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, p. 76-102.
86 Cf. LARENZ, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho, p. 467.
87 Cf. LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de tica jurdica, p. 32-42.
88 DWORKIN, Ronald. The M odel of Rules. In: DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, p. 14-45.
89 Veja-se, a propsito: DWORKIN, Ronald. Hard Cases. In: DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, p. 131-149; DWORKIN, Ronald. A Matter of Principle,
p. 119-180; DWORKIN, Ronald. Laws Empire, p. 225-275; DWORKIN, Ronald. Justice in Robes, p. 1-35; DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs, p. 400415.
90 M uitos autores entre os quais, inclusive, um de ns (SARM ENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal, p. 44-49) interpretaram a
afirmao de Dworkin de que os princpios teriam uma dimenso de peso como endosso da tese, posteriormente desenvolvida por Robert Alexy, com inspirao
no prprio Dworkin, de que as colises entre princpios constitucionais deveriam se resolver por meio da pon derao. Contudo, o autor norte-americano, em
trabalhos mais recentes, esclareceu no adotar esta pers pectiva. Na viso de Dworkin, uma interpretao coerente dos princpios, baseada no ideal da inte gridade,
j seria suficiente para excluir todos os conflitos em questo. Veja-se, a propsito: DWORKIN, Ronald. Do Liberty and Equality Conflict?. In: BARKER, Paul
(Ed.). Living as Equals, p. 39-58; DWORKIN, Ronald. M oral Pluralism. In: DWORKIN, Ronald. Justice in Robes, p. 105-116.
91 DWORKIN, Ronald. The M odel of Rules. In: DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, p. 22.
92 DWORKIN, Ronald. The M odel of Rules. In: DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, p. 22.
93 Para uma comparao mais ampla entre as vises de Dworkin e Alexy sobre os princpios, veja-se: M AIA, Antonio Cavalcanti; SOUZA NETO, Cludio Pereira de.
Os princpios de direito e as perspectivas de Perelman, Dworkin e Alexy. In: PEIXINHO, M anoel M essias, GUERRA, Isabella Franco; NASCIM ENTO FILHO,
Firly (Org.). Os princpios na Constituio de 1988, p. 57-100.
94 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais , p. 85-179. A obra de Alexy foi publicada na Alemanha em 1986, e, no Brasil, antes da excelente traduo feita
por Virglio Afonso da Silva, teve grande circulao uma edio espanhola, publicada em 1993 pelo Centro de Estudios Constitucionales y Polticos.
95 Nas palavras do prprio Alexy, princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas
existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende
somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras
colidentes (Teoria dos direitos fundamentais, p. 90).
96 De acordo com Alexy, princpios so sempre razes prima facie e regras, se no houver o estabelecimento de alguma exceo, razes definitivas (Teoria dos
direitos fundamentais, p. 106).
97 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 93-120.
98 Sobre estes critrios, vide o Captulo 11.
99 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 92-93.
100 Na literatura brasileira, adotando esta orientao, veja-se, entre outros: BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria: a nova
interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: pon derao,
direitos fundamentais e relaes privadas, p. 327-378; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 75-127; SILVA,
Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 43-64.
101 No Brasil, a viso de Habermas e Gnther exerceu grande influncia, sobretudo, na nova escola mineira de Direito Constitucional. Veja-se, nesta linha: GALLUPO,
M arcelo Campos. Igualdade e diferena: estado democrtico de direito a partir do pensamento de Habermas, p. 167-198; CATTONI DE OLIVEIRA, M arcelo
Andrade. Jurisdio e hermenutica constitucional no Estado Democrtico de Direito: um ensaio de teoria da interpretao enquanto teoria discursiva da
argumentao jurdica de aplicao. In: CATTONI DE OLIVEIRA, M arcelo Andrade (Coord.). Jurisdio e hermenutica constitucional, p. 47-78; CRUZ, lvaro
Ricardo de Souza. Habermas e o direito brasileiro; FERNADES, Bernardo Gonalves; PEDRON, Flvio Quinaud. O poder judicirio e(m) crise: reflexes de
teoria da constituio e teoria geral do processo sobre o acesso Justia e as recentes reformas do poder judicirio luz de: Ronald Dworkin, Klaus Gnther e
Jrgen Habermas, Bernardo Gonalves, p. 224-267.
102 Cf. HABERM AS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 314-323.
103 GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral: justificao e aplicao, p. 349-414.
104 Cf. HABERM AS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 322-323; GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral:
justificao e aplicao, p. 354.
105 HC n 82.424, Rel. M in. M aurcio Corra. DJ, 19 mar. 2004.
106 Nesse sentido, veja-se: CATTONI DE OLIVEIRA, M arcelo Andrade. A ponderao de valores na juris prudncia recente do Supremo Tribunal Federal: uma
crtica teortico-discursiva aos novos pressupostos hermenuticos adotados no habeas corpus n. 82.424-2-RS. In: SAM PAIO, Jos Adrcio Leite
(Coord.). Constituio e crise poltica, p. 191-204.
107 Cf. GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral: justificao e aplicao, p. 392.
108 VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 71-84.
109 VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 71.
114 BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 201-234.
115 HC n 89.417, 1 Turma. Rel. M in. Carmen Lcia. DJ, 15 dez. 2006.
116 Na ementa do acrdo, lavrou-se: Os elementos contidos nos autos impem interpretao que considere mais que a regra proibitiva da priso parlamentar,
isoladamente, como previsto no art. 55, 2, da Constituio da Repblica. H de se buscar interpretao que conduza aplicao efetiva e eficaz do sistema
constitucional como um todo.
118 Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 186-187; BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional
contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo, p. 209. Esta afirmao, contudo, deve ser qualificada. Regras constitucionais tambm
podem ser fortemente inspiradas num iderio de justia e h princpios em que tal componente axiolgico no tem maior salincia. A diferena entre regras e
princpios no que concerne justia no est nos respectivos contedos normativos, mas no espao conferido ao intrprete para busc-la no caso concreto maior
nos princpios do que nas regras. neste sentido que Humberto vila associa regras e princpios justia as primeiras justia geral e os segundos justia
particular (cf. VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO,
Daniel; BINENBOJM , Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 196-199).
119 Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite: legge diritti giustizia, p. 11. Sobre as relaes entre pluralismo e abertura constitucional, veja-se: HBERLE,
Peter. Pluralismo y Constitucin: estudios de teora constitucional de la sociedad abierta, p. 85-103.
120 Cf. SCHAUER, Frederick. Playing by the Rules: a Philosophical Examination of Rule-Based Decision-M aking in Law and in Life, p. 137-145; BARCELLOS, Ana
Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 185-187.
121 Cf. SCHAUER, Frederick. Playing by the Rules: a Philosophical Examination of Rule-Based Decision-M aking in Law and in Life, p. 145-149.
122 O princpio da predominncia do interesse um princpio implcito, ligado ao federalismo, que atribui competncia legislativa ou material esfera federativa cujo
interesse preponderar: se nacional, Unio; se regional, ao Estado; se local, ao M unicpio.
124 Sobre a necessidade de no idealizao dos intrpretes na definio de modelos hermenuticos, veja-se o texto seminal de: SUNSTEIN, Cass R.; VERM EULLE,
Adrian. Interpretations and Institutions. John M. Olin Law & Economics Working Paper, n. 156; e, ainda, SARM ENTO, Daniel. Interpretao constitucional, prcom preenso e capacidades institucionais do intrprete. In: SARM ENTO, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo, p. 217-232.
126 7 BVerfGE 198 (1958).
127 CAPPELLETTI, M auro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 11-12.
128 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 121.
129 Para um amplo debate da questo, veja-se: DIAS REVORIO, Francisco Javier. Valores superiores e interpretacin constitucional, p. 153-295.
130 Neste sentido, DIAS REVORIO, Francisco Javier. Valores superiores e interpretacin constitucional, p. 161; e PECES BARBA, Gregorio. Curso de derechos
fundamentales: teora general, p. 418-420.
131 Cf. VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel;
BINENBOJM , Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 123-125.
132 Cf. PIOVESAN, Flvia. Proteo judicial contra omisses legislativas: ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno, 2. ed., p. 104 et
seq.; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fun damentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, p. 270-271.
133 Algum poderia argumentar que a possibilidade de modulao temporal das decises que declaram a inconstitucionalidade das leis, prevista no art. 27 da Lei n
9.868/99 e usada com relativa frequncia pelo STF, atestaria a possibilidade de ponderao da supremacia da Constituio, j que ela possibilitaria a manuteno de
efeitos produzidos por norma contrria Constituio. No o caso. O que se pondera, nesta hiptese, o princpio implcito de retroatividade das decises no
controle de constitucionalidade, com outros princpios contrapostos, geralmente ligados segurana jurdica ou a algum outro relevante interesse social. Neste
sopesamento, busca-se, em verdade, encontrar a soluo mais adequada Constituio, razo pela qual no h que se falar em ponderao da supremacia da Lei
M aior. Portanto, apesar de chamada de habitualmente de princpio, a supremacia da Constituio opera como uma autntica regra.
CAPTULO 10
INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
10.1 Introduo
H muito se diz no haver norma jurdica, seno norma jurdica interpretada.1 Isso verdadeiro,
sobretudo, na interpretao constitucional. Por conta da vagueza e do contedo poltico de muitas de
suas prescries, o texto constitucional d espao s mais variadas disputas e controvrsias,
sobretudo no contexto de sociedades complexas e plurais, como a brasileira. No cenrio jurdico
contemporneo, marcado pela expanso do papel da Constituio, a interpretao constitucional se
torna extre mamente importante, no s para o operador jurdico, como tambm para o cidado. Com
efeito, cada vez mais frequente a invocao de normas constitucionais para resoluo de
controvrsias no mbito do Poder Judicirio. No apenas a Constituio aplicada diretamente s
relaes sociais, mas tambm ela serve como parmetro para o controle de constitucionalidade e
como diretriz para a interpretao das demais normas jurdicas que compem o ordenamento. Por
outro lado, a Constituio passa tambm a desempenhar um papel mais destacado na vida nacional,
inspirando a atuao dos agentes polticos e as reivindicaes da cidadania, e penetrando nos
debates travados no espao pblico.
A Constituio, portanto, tem de ser interpretada em contextos muito diferentes. Ela interpretada
quando incide diretamente sobre a realidade social, regulando determinados fatos e comportamentos.
Quando, por exemplo, uma parte, em um processo judicial, faz uma postulao com fundamento no
direito ao contraditrio e ampla defesa, o juiz deve interpretar o que significam estas garantias
constitucionais para aplic-las corretamente. A aplicao direta da Constituio pode ocorrer em
processos judiciais, mas tambm em outras arenas, como, por exemplo, na atuao da Administrao
Pblica. A Constituio tambm interpretada no exerccio do controle de constitucionalidade: para
invalidar um ato normativo, ou mesmo para afastar a sua aplicao num caso concreto, o Poder
Judicirio tem de interpretar tanto a Constituio como a norma infraconstitucional questionada.
Tambm o Poder Legislativo, para elaborar normas jurdicas, obrigado a interpretar a Constituio,
no mnimo para aferir se as suas decises polticas esto dentro do marco das possibilidades de
escolha estabelecidas em sede constitucional. Quando cidados debatem temas controvertidos, como
as quotas raciais, o aborto ou a legalizao da maconha, e invocam em seus argumentos princpios
constitucionais, como a igualdade, a liberdade ou o direito vida, eles tambm interpretam a
Constituio. Portanto, a interpretao constitucional no domnio exclusivo dos juristas, nem,
muito menos, dos juzes.
A interpretao, como se sabe, no um fenmeno exclusivamente jurdico. Os seres humanos
interpretam o tempo todo: interpretam a fala dos seus interlocutores, o significado de expresses
faciais, o texto de um poema, uma obra de arte abstrata. A interpretao jurdica, diferentemente, por
exemplo, da interpretao literria, acima de tudo uma atividade prtica. Ela no ocorre no plano
da especulao intelectual, mas se d no mundo real, e se volta precipuamente resoluo de
problemas concretos, que afetam a vida de pessoas de carne e osso. Com a interpretao
constitucional no diferente. A interpretao constitucional uma atividade essencialmente prtica
e as questes com que se defronta so muitas vezes as mais importantes, complexas e controvertidas
na vida de uma Nao. natural, portanto, que o tema desperte grande ateno entre os estudiosos, e
que se formem as mais diversas teorias sobre o assunto.

verdade que muitas das questes que deveriam ser equacionadas com base na interpretao da
Constituio, ainda o so pelo poder no regulado pelo Direito. Persistem no pas prticas
patrimonialistas, como o trfico de influncia e a corrupo. O peso poltico e econmico dos
litigantes ainda , algumas vezes, elemento decisivo para o desfecho de processos judiciais que
envolvem matria constitucional. A prevalncia da interpretao constitucional sobre os fatores reais
de poder objetivo a ser perseguido no sentido do progresso institucional da Nao. Os elementos,
princpios e mtodos de interpretao constitucional, alm da importante funo prtica que exercem
no cotidiano da vida forense, devem desempenhar tambm o papel estratgico de racionalizar a
incidncia da Constituio sobre a vida poltica e social.

O mtodo mais tradicional de interpretao do direito conhecido como mtodo da subsuno.
A atividade do juiz consiste em verificar se os fatos levados sua apreciao se identificam com a
hiptese de incidncia prevista na lei (a chamada facti species). Se este o caso, aplica-se a norma
e deflagra-se a consequncia jurdica estabelecida no texto legal. Se, por exemplo, constata-se que
um motorista ultrapassou o limite de velocidade permitido numa via, aplica-se a lei que impe uma
multa administrativa diante da prtica desse ato. Para o formalismo mais estrito, toda a atividade do
intrprete deveria se restringir a essa operao lgico-formal, em que a norma figura como premissa
maior, o fato, como premissa menor, e a consequncia jurdica a sntese do silogismo.
Esse tipo de operao repetido milhares de vezes no quotidiano da aplicao do Direito. Parte
considervel do trabalho do operador do Direito, e mesmo do intrprete da Constituio, subsumir
fatos a normas. O problema no est em utilizar o mtodo o que, alm de desejvel, inevitvel.
O problema est em pretender que toda a atividade interpretativa se circunscreva a ele. Porm, para
o positivismo formalista, que predominou no sculo XIX e no comeo do sculo XX, o intrprete no
poderia atuar fora desses padres lgico-formais. Ao Legislativo caberia o juzo poltico e a
mudana das leis; ao Judicirio, a sua mera aplicao.2 O magistrado seria um servidor da lei,
sendo as suas decises nunca mais do que um texto exato da lei;3 caber-lhe-ia estruturar um
silogismo perfeito.4 S assim estaria garantida a segurana jurdica exigida pelo governo das leis,
evitando-se que o arbtrio dos juzes prevalecesse sobre a vontade do legislador, positivada nos
textos legais.
Essa orientao foi originalmente elaborada na Frana, tendo em vista o Direito Privado, e
exerceu enorme influncia no mundo, inclusive no Brasil. Na Frana, o formalismo jurdico tem sua
origem, no incio do sculo XIX, ligada ao advento do Cdigo de Napoleo. A elaborao do
Cdigo serviu para sistematizar o ordenamento francs, a partir de bases racionais, inspiradas na
ideologia do liberalismo-burgus. No Cdigo, sempre estaria contida uma resposta correta para as
questes levadas apreciao judicial. edio do Cdigo, se seguiu o surgimento da chamada
Escola da Exegese, que reunia os seus intrpretes.5 Segundo essa Escola, todo o Direito estaria
compreendido no sistema composto pelas normas ditadas pelo legislador, e o papel do intrprete se
resumiria a fazer com que a vontade legislativa, gravada nos textos legais, incidisse nos casos
concretos. No se concebia, portanto, que a interpretao operasse construtivamente.
Esta concepo se assentava em diversos fundamentos. Por um lado, baseava- se numa teoria
rgida da separao de poderes, que via o Judicirio como aplicador autmato de comandos ditados
pelo Legislativo. Por outro, a nfase no princpio da legalidade ecoava o pensamento de Rousseau,
que concebia a lei geral e abstrata como expresso da vontade geral do povo. Finalmente, o modelo
revelava a grande preocupao com a segurana jurdica, to cara a uma sociedade em que a
previsibilidade da atuao estatal era vista como requisito indispensvel para o desenvolvimento das
atividades produtivas.
Na Alemanha, o formalismo jurdico foi desenvolvido a partir de outras bases, sobretudo pela
chamada Jurisprudncia dos Conceitos (Begriffjurisprudenz), no sculo XIX.6 A Jurisprudncia
dos Conceitos tambm buscava construir um ordenamento sistemtico e unitrio, sem deixar espao
para a criao judicial do Direito. Porm, a construo do sistema no caberia ao legislador, mas
Cincia do Direito, por meio da formulao de conceitos jurdicos altamente abstratos. O foco
central era tambm o Direito Privado, em que se desenvolveu a doutrina pandectista, que buscava a
elaborao de conceitos muito sofisticados, por meio da depurao do Direito Romano.7
No cenrio do formalismo positivista, o Direito se inspirava na epistemologia das Cincias
Exatas, que ento viviam um momento de prestgio. Alentava-se a pretenso de que o conhecimento
jurdico pudesse ser tambm exato, sem espao para subjetivismos. Intrpretes no participariam da
criao do Direito. Os atos de interpretao seriam atos de conhecimento e no atos de vontade.
Apurados os fatos do caso concreto, os juzes teriam de aplicar as normas ou os conceitos incidentes,
sem que lhes fosse autorizado introduzir qualquer tipo de inovao no ordenamento.
O formalismo jurdico entra em crise no comeo do sculo XX, por diversas razes. A ampliao
da interveno do Estado na vida social dera ensejo inflao legislativa, e a profuso das leis
gerara a sua dessacralizao. O princpio da separao de poderes j no podia ser visto de forma
to rgida, e a ideia de juiz como boca que pronuncia as palavras da lei, moda de Montesquieu,
perdera terreno para compreenses que reconheciam, com intensidade varivel, o papel judicial na
criao do Direito.
Teorias crticas do liberalismo, como o marxismo, tinham servido para desmistificar a ideia de
que o processo de interpretao e aplicao do Direito poderia ser neutro, assptico e apoltico. A
negao da dimenso poltica da interpretao dizia-se ocultava a realidade, com o propsito
de imunizar o intrprete diante de crticas, colaborando para a manuteno do status quo.8 Por outro
lado, o desenvolvimento das Cincias Sociais, com estatuto epistemolgico prprio, dera
legitimidade a formas de saber que no se baseavam na lgica formal, mostrando outros caminhos
possveis para a Cincia do Direito. O avano no conhecimento da Psicologia revelara, ademais, a
impossibilidade de se conceber o intrprete do Direito afinal, um ser humano, com paixes,
pulses e inconsciente como uma mquina de fazer subsunes.
Neste quadro, a tendncia na hermenutica jurdica foi de superao do formalismo, com a adoo
de novas perspectivas, como a jurisprudncia dos interesses (Interessenjurisprudenz), de Philipp
Heck,9 que sustentava a necessidade de proteo dos interesses materiais subjacentes s normas, com
maior ateno para o mundo real, dedicando ateno a temas como as lacunas do ordenamento e a
sua integrao. Assim, sem se afastar do positivismo, a jurisprudncia dos interesses abria mais
espao para o desenvolvimento do Direito diante das necessidades sociais. Outras correntes do
pensamento jurdico iam ainda mais longe, rompendo radicalmente com o formalismo e adotando
posies diametralmente opostas s suas. Chegava- se, algumas vezes, a negar at a existncia de
qualquer vinculao do intrprete ou do juiz ao Direito posto, legitimando-se plenamente a busca da
soluo tida pelo julgador como a mais correta para cada caso. Foi o caso da Escola da Livre
Pesquisa do Direito, de Franois Geny, na Frana, e do movimento do Direito Livre, de Eugen
Ehrlich e Herman Kantorowicz.
Foi tambm o caso, nos Estados Unidos, do realismo jurdico a mais influente das teorias no-
formalistas sobre a interpretao do incio do sculo XX.10 No final do sculo XIX, tornara-se
hegemnica nos Estados Unidos uma teoria jurdica racionalista, formal e abstrata, que teve como
principal expositor o professor de Harvard Christopher C. Langdell,11 e que costuma ser associada
jurisprudncia conservadora da Suprema Corte daquele perodo, que primava pela defesa
incondicional dos valores do liberalismo econmico. O realismo investiu contra aquele modelo,
sustentando que o Direito no o que est nas leis ou nos precedentes, nem se baseia na lgica e na
razo abstrata. Ele consiste naquilo que dizem os juzes. Oliver Wendell Holmes, precursor do
movimento, definiu o Direito como as profecias do que as cortes vo de fato fazer.12 O realismo
voltava-se contra o formalismo, tentando demonstrar que, apesar de frequentemente negarem que o
faam, os juzes decidem os casos que lhes so apresentados com base em uma srie de fatores
psicolgicos e sociolgicos, conscientes ou no, que tm pouca ou nenhuma relao com as fontes
normativas reconhecidas num dado sistema. Para o realismo, a interpretao do direito sempre um
ato de criao judicial, impregnado de contedo poltico.
Estas concepes radicalmente anti-formalistas incorriam em erro tanto sob o prisma descritivo,
como sob o ngulo prescritivo. Sob a primeira perspectiva, acabavam negando qualquer diferena
entre as esferas poltica e a jurdica, e essas, nas sociedades modernas, no se confundem
plenamente, embora se interpenetrem em alguma medida. Em pases que se qualificam como Estados
de Direito, existem constrangimentos reais que incidem sobre os intrpretes, inclusive os juzes, que
tolhem a sua possibilidade de ignorar os limites sua atividade, que vm de elementos como os
textos legais em vigor, os precedentes e a dogmtica jurdica. Tome-se o exemplo brasileiro: apesar
dos dficits do nosso constitucionalismo, seria inconcebvel que um rgo do Poder Judicirio, por
se afinar ideologicamente com um governante, estendesse o seu mandato para um prazo alm do
estabelecido claramente em regra constitucional. No nosso estgio de desenvolvimento, isso no
teria como ocorrer, pois no seria socialmente aceita uma deciso dessa natureza. Do ponto de vista
prescritivo, o anti-formalismo radical tambm peca, por no dar o devido peso segurana jurdica e
necessidade de legitimao democrtica da atividade jurisdicional, que deriva da submisso dos
juzes s normas legais elaboradas por representantes eleitos pelo povo. Essas concepes antiformalistas, no entanto, serviram como contraponto importante ao formalismo, atuando como a
anttese, em um processo dialtico que gerou, como sntese, o avano em direo a teorias
hermenuticas mais equilibradas.
Num ponto intermedirio entre o formalismo e anti-formalismo se encontram as teorias da
interpretao dos dois mais importantes tericos do positivismo jurdico do sculo XX, Hans Kelsen
e Herbert Hart. Kelsen partia de uma teoria dinmica do ordenamento, que levava em considerao
o processo de produo das normas e atos jurdicos.13 Para o jurista austraco, o ordenamento
jurdico se estrutura como uma pirmide, em que as normas situadas em patamar inferior tm
fundamento de validade naquelas que esto no degrau superior, figurando, no pice, a Constituio.
As normas do escalo superior condicionam a produo daquelas situadas no plano inferior em
alguma medida, mas tambm deixam um espao livre para deciso das autoridades competentes para
a sua edio. A Constituio, por exemplo, fixa limites para o legislador, mas lhe atribui poder para
tomar decises, desde que respeitados aqueles limites. Isso, para Kelsen, tambm vale para os atos
de aplicao do Direito. Um dos principais pontos de distino entre o pensamento de Kelsen e o
formalismo jurdico est precisamente nessa ideia: para ele, o ato de deciso judicial no apenas
de aplicao do Direito, mas tambm de criao. Isso ocorre porque, para Kelsen, a norma jurdica
constitui uma espcie de moldura, onde so possveis diversos contedos, de acordo com a
diversidade das interpretaes possveis. Cabe ao juiz preencher essa moldura com um ato que ao
mesmo tempo de aplicao, porque balizado pelos limites estabelecidos pela norma jurdica, e de
criao, porque do magistrado a opo por uma dentre as diversas interpretaes que o texto legal
franqueia.
O jusfilsofo ingls Herbert Hart, tal como Kelsen, tambm formulou teoria da interpretao
baseada no reconhecimento do carter simultaneamente cognitivo e volitivo da aplicao do Direito.
Segundo Hart,14 as normas jurdicas possuem textura aberta, que decorre da prpria natureza da
linguagem humana. Em algumas normas, essa abertura bastante acentuada, e em outras ela mais
reduzida, mas sempre est presente. Diante da textura aberta, existem, para Hart, situaes em que
uma norma jurdica claramente se aplica, e outras em que indiscutivelmente ela no se aplica. Mas
existe tambm uma zona de penumbra, em que a incidncia da norma discutvel. As hipteses
concretas que se inserem nessa zona de penumbra so os casos difceis da interpretao. Nesses
casos, h discricionariedade judicial, pois o Direito no fornece uma resposta ao problema, cabendo
ao juiz fazer uma verdadeira escolha. Hart afirmou que a ideia de que os juzes no esto vinculados
ao Direito preexistente, sustentada pelos realistas, seria um pesadelo; enquanto a viso de que os
magistrados apenas descobrem solues j contidas no ordenamento seria um nobre sonho. Para
ele, a verdade estaria no meio entre o sonho e o pesadelo: A exemplo de qualquer pesadelo e
qualquer outro sonho, esses dois so, em minha opinio, iluses (...). A verdade, talvez no muito
empolgante, que ora os juzes fazem uma coisa, ora fazem outra.15
O debate contemporneo sobre a interpretao jurdica extremamente rico e plural, e tem como
pano de fundo duas mudanas importantes no campo filosfico, que no teremos como explorar aqui,
mas apenas registrar a sua ocorrncia. Trata-se da virada kantiana e do giro lingustico, que
compem, no sem algumas tenses internas, o marco filosfico do ps-positivismo.
A virada kantiana 16 foi o retorno da tica normativa ao campo das reflexes dos pensadores. A
primeira metade do sculo XX fora marcada pelo relativismo tico. Diante do crescente pluralismo
caracterstico das sociedades modernas, tinham passado a coexistir diferentes concepes sobre a
justia. O relativismo dizia que no era possvel, naquele cenrio, definir de forma objetiva o que
certo e o que errado, pois tudo seria uma questo de ponto de vista, sem que houvesse qualquer
critrio para resoluo das controvrsias morais existentes na sociedade. Essa posio ctica era
coerente com uma viso limitada da racionalidade ento hegemnica, que s considerava racional o
conhecimento que pudesse ser cientificamente demonstrado. As questes morais eram vistas como
intrinsecamente irracionais, porque dependentes dos sentimentos de cada um. O relativismo passou a
ser questionado depois da II Guerra Mundial, tendo em conta a experincia do mal absoluto,
vivenciada com o nazismo. A partir da segunda metade do sculo XX, a preocupao com a justia
nas relaes polticas e sociais se dissemina, penetrando nas instituies internacio nais e nacionais,
sobretudo com a consagrao normativa de direitos humanos em declaraes, tratados e nas
constituies nacionais. Na Filosofia Poltica, sobretudo a partir da dcada de 70, ressurge o
interesse na formulao de princpios abstratos de justia, por meio de critrios ou procedimentos
racionais, sem apelo ao discurso religioso ou metafsico.17 O Direito, neste cenrio, se aproxima da
Moral, e a inter pretao jurdica torna-se mais permevel argumentao de moralidade pblica.
J o giro lingustico18 provocou uma mudana profunda na maneira como se concebe o
conhecimento, envolvendo uma ruptura com o modelo cartesiano, que se baseava numa rgida
separao entre sujeito e objeto. O foco filosfico, antes centrado na conscincia do sujeito, se
desloca para a comunicao intersubjetiva, mediada pela linguagem. A nova premissa de que o
conhecimento humano necessariamente mediado pela linguagem, que permeia todo o nosso
universo. Nesse marco, formam-se duas principais correntes. A corrente analtica, hegemnica no
universo anglo-saxo, se dedica precipuamente ao estudo da linguagem, e busca solucionar os

problemas filosficos por meio de uma clarificao no uso da linguagem. E a corrente hermenutica,
predominante no continente europeu, se volta antes de tudo para a discusso da interpretao,
concebida como atividade realizada permanentemente pelas pessoas, em todas as dimenses das suas
vidas: interpreta-se um gesto, uma doutrina religiosa, um fato histrico, um texto jurdico. A
interpretao enfatiza a hermenutica realizada por seres enraizados, que compartilham
valores com os seus semelhantes, e no por mquinas pensantes, que consigam se desvencilhar
completamente dos seus preconceitos e das tradies de sua comunidade. Da porque, quando
interpretamos, agimos no interior de um universo lingustico que ns no criamos, j que ele nos
antecede e define os nossos horizontes. A interpretao jurdica, nessa perspectiva, no se resume
atividade intelectual de extrao do sentido subjacente a um texto legal. Ela exprime o nosso ethos; a
nossa insero numa comunidade j repleta de valores e significados.
No cenrio contemporneo, so diversas as correntes que buscam fornecer mtodos ou critrios
para a busca da melhor resposta em cada caso jurdico controvertido. Esta uma caracterstica do
ps-positivismo expresso genrica, que congrega uma srie de concepes jurdicas diferentes,
que tm em comum a rejeio tanto ao formalismo, como ao reconhecimento da plena
discricionariedade do intrprete nos casos difceis. No novo marco, a interpretao jurdica se abre
para influncias de outros domnios, como a Filosofia Poltica, a Sociologia e a Economia. Ela se
torna mais complexa, incorporando novos instrumentos, como as teorias da argumentao, que
procuram estabelecer procedimentos baseados na comunicao intersubjetiva para a busca das
melhores solues, e a ponderao de interesses. Em geral, reconhece- se o papel destacado do
intrprete no processo de aplicao do Direito, que no visto como um executor autmato das
decises legislativas ou constituintes. Porm, no se lhe concede o poder de fazer escolhas polticas
de acordo com as suas preferncias, buscando-se a definio de parmetros para a orientao da sua
atuao. H uma reabilitao da ideia de racionalidade prtica (razo voltada para a ao) na
metodologia do Direito. Racional, na nova perspectiva, no s aquilo que possa ser logicamente
deduzido de normas jurdicas, ou empiricamente comprovado por meio da experimentao, mas
tambm o que resultar de um deliberao fundada em argumentos razoveis, a propsito do que
justo ou correto fazer, em cada situao.
Nesse novo contexto, algumas correntes do nfase especial aos resultados prticos da
interpretao, como o pragmatismo jurdico. Outras focalizam prioritariamente elementos distintos,
como a coerncia da deciso em relao a princpios morais superiores, ou a sua compatibilidade
com valores culturais compartilhados pela comunidade. Algumas destas teorias contemporneas
foram desenvolvidas no Captulo 5 e outras sero expostas neste captulo.
J se percebe, porm, uma reao do formalismo diante da hegemonia dessas posies pspositivistas na interpretao jurdica.19 Trata-se, porm, de um formalismo mais sofisticado,
assentado em bases tericas distintas daquelas do formalismo legalista do sculo XIX. Hoje, h os
que sustentam que o formalismo jurdico, embora no seja logicamente necessrio, pode ser uma
estratgia superior para operao dos sistemas jurdicos, por produzir, no cmputo global, melhores
resultados, ao minimizar os riscos de erro dos intrpretes, ampliar a previsibilidade e diminuir a
probabilidade de arbtrio. A justificativa para o retorno ao formalismo no viria de argumentos
ontolgicos, sobre a natureza do processo interpretativo, ou de razes de moralidade poltica, mas
sim de uma anlise comparativa pragmtica, que afirmaria a superioridade dos resultados do
formalismo, quando comparados com teorias alternativas da interpretao, que confiram mais espao
para valoraes complexas do intrprete, tendo em vista, dentre outros fatores, a falibilidade
humana, que tambm atinge os juzes e operadores do Direito em geral. A tese a de que intrpretes
e magistrados mais disciplinados, que no se enveredem nas complexas operaes intelectuais
preconizadas pelas teorias do ps-positivismo, podem gerar, no cmputo geral, solues melhores na
perspectiva do iderio do Estado Demo crtico de Direito, e que, por isso, o formalismo deve ser
adotado, pelo menos em determinados contextos.
No o caso de adentrar aqui nesse complexo debate. Cabe, porm, salientar, que a reao
neoformalista tem, no mnimo, o mrito de alertar a comunidade jurdica para os riscos envolvidos
na adoo de teorias excessivamente otimistas em relao capacidade dos intrpretes de
produzirem sempre as melhores decises, quando se lhes concede maior amplitude para valoraes.
Se a reduo do intrprete a um servo da lei no se justifica, a sua idealizao, como semideus sbio
e virtuoso, pode tambm no ser a melhor soluo, na perspectiva da otimizao dos objetivos do
cons titucionalismo democrtico. Na agenda dos debates sobre interpretao jurdica contempornea
est a incorporao de variveis institucionais, de forma a inserir, na busca da teoria hermenutica
adequada para cada contexto sociojurdico, consideraes sobre as capacidades reais de cada
intrprete, bem como sobre os efeitos do modelo adotado em relao ao funcionamento das
instituies.20

A literatura jurdica mais tradicional concebe a interpretao constitucional como tarefa
eminentemente judicial, com destaque para o papel das cortes constitucionais e das supremas cortes.
No discordamos do papel proeminente do Poder Judicirio nesse campo, nem tampouco da posio
privilegiada ocupada pelos tribunais constitucionais na matria. Assiste-se hoje, no mundo inteiro e
tambm no Brasil, um fenmeno de intensa judicializao da poltica, que tem na interpretao
constitucional realizada pelas cortes o seu eixo principal. Alis, o texto constitucional brasileiro
claro, ao estabelecer que compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio (art. 103). No por outra razo que damos grande destaque neste livro interpretao
constitucional que provm do STF.
Sem embargo, um erro grave pretender que o Poder Judicirio ou o Supremo Tribunal Federal
seja o intrprete exclusivo da Constituio. Na verdade, a atividade interpretativa se processa, em
grande parte, por meio de um dilogo permanente entre corte constitucional, outros rgo do
Judicirio, Parlamento, governo, comunidade de cidados, entidades da sociedade civil e academia.
H tambm interpretao constitucional fora dos processos judiciais, como, por exemplo, na
atividade desempenhada quotidianamente pelo Legislativo e nos debates travados por diferentes
atores sociais na esfera pblica informal. A interpretao constitucional , na verdade, obra do que
Peter Hberle denominou sociedade aberta dos intrpretes da constituio.21
Da abertura da interpretao constitucional resultam algumas mudanas importantes no
prprio processo constitucional. No caso brasileiro, vrias inovaes positivas vm se produzindo
nos ltimos anos.22 A Constituio de 1988 promoveu a significativa ampliao do rol de legitimados
para o ajuizamento de Ao Direta de Inconstitucionalidade (art. 103). Enquanto no sistema
constitucional anterior a legitimao era atribuda apenas ao Procurador-Geral da Repblica, a
Constituio de 1988 a estendeu a inmeras entidades do Estado e at mesmo da sociedade civil. As
leis n 9.868/99 e n 9.882/99 criaram a possibilidade de outros rgos ou entidades participarem do
processo constitucional na condio de amicus curiae e concederam Corte a prerrogativa de ouvir
peritos ou comisso de peritos e de convocar audincia pblica. Essas normas de processo

constitucional servem para canalizar a apresentao das opinies que se formam no meio social, para
que possam influenciar as decises judiciais.
Essa maior participao social no processo constitucional pde ser verificada, por exemplo, na
rumorosa ao ajuizada para impugnar a Lei de Biossegurana no que se referia possibilidade de
pesquisas com clulas-tronco embrionrias.23 Habilitaram-se como amici curie diversas entidades
dos dois lados da contenda. No curso do processo, realizou-se audincia pblica da qual
participaram, como convidados, duas dezenas de especialistas. Tratou-se de um daqueles casos
excepcionais em que a deciso despertou tambm a ateno da imprensa e passou a ser discutida
pelos cidados em geral. Em tais casos, a legitimao da interpretao constitucional depende de sua
capacidade de se deixar permear pelas expectativas normativas apresentadas na esfera
pblica.24 Embora a Corte tenha decidido a controvrsia, o fez a partir de um amplo dilogo
nacional. Daquela participao formal e informal da sociedade no processo de interpretao tambm
resultou a maior legitimao da deciso final proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Uma deciso
proferida sem debate pblico e sem participao cidad num caso como aquele no exibiria a mesma
capacidade para obter a aceitao da comunidade.
Ademais, a abertura pluralista da interpretao constitucional no se limita ampliao dos
participantes no processo constitucional. Essa abertura importa no reconhecimento de que a
Constituio interpretada e concretizada tambm fora das cortes, e que o seu sentido produzido
por meio de debates e interaes que ocorrem nos mais diferentes campos em que se d o exerccio
da cidadania.25 Essa possibilidade de interpretao constitucional fora das cortes vital para a
legitimao democrtica da empreitada constitucional.26 O cidado e os movimentos sociais devem
ter sempre a possibilidade de lutar, nos mais diversos espaos, pela sua leitura da Constituio,
buscando aproximar as prticas constitucionais do seu iderio poltico e de suas utopias. Essa
dimenso da interpretao constitucional vem sendo relegada pela doutrina convencional, que
concebe a Constituio como um documento eminentemente tcnico, cujo sentido s pode ser
discutido e compreendido por especialistas iniciados nos mistrios da dogmtica jurdica. Pensar a
Constituio dessa maneira negligenciar o papel vital que ela deve desempenhar como elemento de
coeso social, com a capacidade de expressar a identidade poltica do povo. O caminho perigoso,
pois quando o constitucionalismo se esquece do povo, h o risco de que o povo tambm se esquea
do constitucionalismo.
10.3.2 Os dilogos interinstitucionais e sociais e a questo da ltima

palavra
A viso convencional sobre interpretao constitucional no sentido de que cabe ao Supremo
Tribunal Federal dar a ltima palavra sobre o que significa a Constituio. Essa posio foi
claramente afirmada pela Corte em alguns julgados, tendo sido sustentada pelo Ministro Celso de
Mello nos seguintes termos:
O exerccio da jurisdio constitucional, que tem por objetivo preservar a supremacia da Constituio, pe em evidncia a
dimenso essencialmente poltica em que se projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal Federal, pois, no processo de
indagao constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em ltima anlise, sobre a prpria substncia do poder. (...)
A interpretao constitucional derivada das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal a quem se atribuiu a funo
eminente de guarda da Constituio (CF, art. 102, caput) assume papel de fundamental importncia na organizao
institucional do Estado brasileiro, a justificar o reconhecimento de que o modelo poltico-jurdico vigente em nosso Pas conferiu,
Suprema Corte, a singular prerrogativa de dispor do monoplio da ltima palavra em tema de exegese das normas inscritas no
texto da Lei Fundamental.27
No compartilhamos dessa premissa, que, em nossa opinio, equivocada tanto sob o ngulo
descritivo como prescritivo.28 Sob a primeira perspectiva, no verdade que, na prtica, o Supremo
Tribunal Federal d sempre a ltima palavra sobre a interpretao constitucional, pelo simples fato
de que no h ltima palavra em muitos casos. As decises do STF podem, por exemplo, provocar
reaes contrrias na sociedade e nos outros poderes, levando a prpria Corte a rever a sua posio
inicial sobre um determinado assunto. H diversos mecanismos de reao contra decises dos
Tribunais Constitucionais, que vo da aprovao de emenda constitucional em sentido contrrio,
mobilizao em favor da nomeao de novos ministros com viso diferente sobre o tema. H formas
de reao mais ou menos legtimas. Algumas so absolutamente incompatveis com a lgica do
Estado Democrtico de Direito, como cortes no oramento do Judicirio de carter retaliatrio,
ameaa de impeachment ou de cassao de juzes ou at a simples recusa ao cumprimento das
decises judiciais. Outras so legtimas, como a mobilizao da opinio pblica, com o objetivo de
influenciar os magistrados a reverem o seu posicionamento em caso futuro sobre a mesma questo.
Uma deciso do STF , certamente, um elemento de grande relevncia no dilogo sobre o sentido de
uma norma constitucional, mas no tem o condo de encerrar o debate sobre uma controvrsia que
seja verdadeiramente importante para a sociedade.
Sob o ngulo prescritivo, no salutar atribuir a um rgo qualquer a prerrogativa de dar a ltima
palavra sobre o sentido da Constituio. Definitivamente, a Constituio no o que o Supremo diz
que ela . Em matria de interpretao constitucional, a Corte, composta por intrpretes humanos e
falveis, pode errar, como tambm podem faz-lo os poderes Legislativo e Executivo. prefervel
adotar- se um modelo que no atribua a nenhuma instituio nem do Judicirio, nem do
Legislativo o direito de errar por ltimo, abrindo-se a permanente possibilidade de correes
recprocas no campo da hermenutica constitucional, com base na ideia de dilogo, em lugar da
viso mais tradicional, que concede a ltima palavra nessa rea ao STF.
Agentes pblicos, os ministros do Supremo esto tambm submetidos crtica pblica, que devem
levar em considerao na sua atuao. simplesmente errado o conhecido ditado de que deciso
judicial no se discute, se cumpre. Sem dvida, deciso judicial, no Estado de Direito, se cumpre.
Mas, na democracia, qualquer deciso dos poderes pblicos, inclusive do STF, passvel de
discusso e crtica. A mobilizao e a crtica pblica contra uma deciso do STF em matria
constitucional no devem ser vistas como patologias, incompatveis com o Estado de Direito. A
crtica pblica pode antes exprimir a vitalidade da cultura constitucional; pode significar que a
sociedade se importa com a Constituio e que a gramtica constitucional est tambm presente nos
embates polticos e sociais, o que deve ser comemorado e no lamentado. A relao que deve existir
entre a interpretao judicial da Constituio e a opinio pblica tem sutilezas: por um lado, o Poder
Judicirio no pode ser indiferente s percepes sociais existentes sobre os valores constitucionais,
mas, por outro, tampouco se espera que eles [os juzes] decidam pensando nas manchetes do dia
seguinte ou reagindo s do dia anterior, o que os transformaria em oficiais de justia das redaes
dos jornais.29 Em outras palavras, o Judicirio deve ser permevel opinio pblica, sem ser
subserviente.30
verdade que um dos papis institucionais mais importantes de uma Corte Constitucional
proteger os direitos das minorias diante dos abusos das maiorias. O insulamento da Corte diante do
processo eleitoral lhe confere uma importante vantagem institucional comparativa em face do
Legislativo e do Executivo para desempenhar essa relevante funo contra-majoritria. Mas existem
cenrios em que a atuao do Judicirio pode se dar contra os direitos das minorias, que estejam
sendo promovidos na arena poltica. A Suprema Corte norte-americana no sculo XIX, por exemplo,
atuou em favor da manuteno da escravido no pas, bloqueando iniciativas legislativas voltadas
sua limitao.31 Nos ltimos tempos, aquele tribunal, em nome da supremacia judicial na
interpretao da Constituio, vem invalidando decises legislativas progressistas, que haviam
ampliado direitos fundamentais de minorias para alm do ponto em que a Corte os reconhecera.32 No
STF, os condicionamentos impostos s futuras demarcaes de terras indgenas no julgamento do
caso Raposa Serra do Sol, que limitaram gravemente os direitos fundamentais dessa minoria
tnica, constituem hiptese clara de ativismo judicial voltado contra a proteo de grupo
vulnervel.33 Outras vezes, o discurso dos direitos constitucionais pode ser empregado, at de boaf, para proteger interesses de duvidosa legitimidade de grupos hegemnicos, que perderam terreno
no espao poltico. Portanto, a ideia de dilogos constitucionais no incompatvel com a proteo
dos direitos das minorias, to fundamental para o constitucionalismo, uma vez que, da mesma forma
que os poderes polticos, o Judicirio tambm pode errar contra as minorias estigmatizadas.
No sustentamos com isso, evidentemente, que o Poder Legislativo possa invalidar as decises
proferidas pelo STF em sede de controle de constitucionalidade. H pases, como o Canad,34 que
contemplam essa possibilidade, que existia no Brasil sob a gide da Constituio autoritria de
1937.35 Ela no existe em nossa atual Constituio. A deciso do STF que declara a
inconstitucionalidade de um ato normativo definitiva: aqui a Corte, de fato, d a ltima palavra e
seu comando deve ser obedecido sem recalcitrncias. Alis, nas aes judiciais em geral,
realmente indispensvel que haja uma ltima palavra pondo fim ao litgio, sob pena de se
comprometer uma das finalidades essenciais do processo, que resolver definitivamente os conflitos
intersubjetivos, trazendo segurana jurdica e pacificao social. Mas a interpretao constitucional
no se encerra com o trmino de um processo judicial. No o resultado de uma ao judicial que
vai definir, por exemplo, o que significa a igualdade de gnero ou a funo social da propriedade.
Essas questes, como tantas outras no domnio constitucional, so naturalmente polmicas, e nenhuma
deciso judicial tem o condo de resolv-las de uma vez por todas, afastando-as definitivamente do
campo dos embates polticos e sociais. Pode-se alcanar, com a deciso judicial, o final de uma
rodada na interpretao, mas no o encerramento da controvrsia sobre o significado da
Constituio. Se a disputa for de fato muito relevante, pouco provvel que uma deciso judicial
baste para colocar uma p de cal no assunto, aquietando os grupos perdedores e os setores da
opinio pblica que o apoiam.
Um claro exemplo desse fenmeno ocorre com o tema do aborto nos Estados Unidos. A Suprema
Corte do pas decidiu em 1973, no caso Roe v. Wade ,36 que a Cons tituio assegura s mulheres o
direito fundamental de interromperem a gravidez, que estaria protegido pelo direito privacidade. A
deciso, longe de encerrar o debate constitucional sobre a matria, apenas o aqueceu, no s no meio
jurdico, mas tambm na opinio pblica e na poltica. Os grupos que se opem deciso no se
deram por vencidos, curvando-se posio da Corte. Pelo contrrio, eles passaram a canalizar boa
parte da sua energia para revert-la. O Partido Republicano, que contrrio deciso, colocou a sua
reverso como prioridade na sua agenda poltica, e os presidentes eleitos pelo partido vm tentando
escolher juzes para a Suprema Corte comprometidos com a rejeio ao referido precedente. Esta
mobilizao conservadora provocou, por sua vez, movimentos no sentido contrrio dos setores da
sociedade que apoiam o precedente. O embate entre as posies favorveis e contrrias ao aborto
pro-life v. pro-choice tornou-se ainda mais acalorado, envolvendo no s a argumentao
moral, religiosa e poltica, mas tambm o debate constitucional, em que amplos segmentos da
sociedade se engajaram, de um lado ou do outro. Certamente, a citada deciso da Suprema Corte
at aqui mantida em seus pontos essenciais teve importantes efeitos na sociedade norte-americana,
assegurando s mulheres do pas o direito interrupo de gestaes indesejadas. Mas uma coisa ela
seguramente no fez: no encerrou o debate constitucional sobre o aborto naquele pas.37
Como antes ressaltado, as decises do STF em matria constitucional so insuscetveis de
invalidao pelas instncias polticas. Isso, porm, no impede, no nosso entendimento, que seja
editada uma nova lei, com contedo similar quela que foi declarada inconstitucional. Essa posio
pode ser derivada do prprio texto constitucional, que no estendeu ao Poder Legislativo os efeitos
vinculantes das decises proferidas pelo STF no controle de constitucionalidade (art. 102, 2, e
103-A, da Constituio). Se o fato ocorrer, muito provvel que a nova lei seja tambm declarada
inconstitucional. Mas o resultado pode ser diferente. O STF pode e deve refletir sobre os argumentos
adicionais fornecidos pelo Parlamento ou debatidos pela opinio pblica para dar suporte ao novo
ato normativo, e no ignor-los, tomando a nova medida legislativa como afronta sua autoridade.
Nesse nterim, alm da possibilidade de alterao de posicionamento de alguns ministros, pode
haver tambm mudana na composio da Corte, com reflexos no resultado do julgamento.
O que foi dito acima vale para o controle de constitucionalidade das leis em geral, mas ainda
mais pertinente em relao s emendas constitucionais. No incomum, no Brasil, que o Congresso
aprove emenda constitucional como reao a alguma deciso proferida pelo STF no controle de
constitucionalidade com a qual no se conforme. Nessa hiptese, no caberia, a princpio, falar em
atentado suposta prerrogativa da Corte de dar a ltima palavra sobre a interpretao constitucional,
porque a reforma da Constituio se volta alterao do prprio texto normativo interpretado.
Porm, sabe-se que as emendas esto sujeitas a limites materiais as clusulas ptreas cuja
observncia tambm pode ser fiscalizada pela jurisdio constitucional. Imagine-se o cenrio de uma
deciso do STF que, com base na proteo do direito igualdade, invalidasse uma lei que houvesse
institudo quotas raciais no acesso s universidades pblicas. Reagindo deciso judicial, o
Congresso aprova uma emenda constitucional autorizando tais quotas para ingresso no ensino
superior. Como o direito igualdade figura no elenco de direitos individuais da Constituio,
haveria a possibilidade de o STF considerar que a reforma em questo desafiara a sua interpretao
sobre uma clusula ptrea, atentando contra o seu monoplio da ltima palavra na hermenutica
constitucional. Essa seria uma postura gravemente equivocada. Em se tratando de emenda
constitucional, aprovada por maioria qualificada, a posio do STF deve ser de ateno e deferncia
ainda maior interpretao constitucional adotada pelo Congresso. Isso, bvio, no inibe o
controle jurisdicional de constitucionalidade sobre a emenda contrria orientao anterior da
Corte, mais impe um maior comedimento no seu exerccio.
Existem diversas teorias normativas sobre dilogos institucionais na interpretao
constitucional.38 O tema tambm tem tambm atrado crescente ateno de cientistas polticos, que
fazem anlises empricas sobre as interaes entre as Cortes e os outros poderes estatais,39 ou entre
elas e a opinio pblica.40 No nosso objetivo penetrar aqui em nenhum desses terrenos. A seguir,
apenas reportaremos alguns casos concretos de interao institucional na interpretao
constitucional, a partir da jurisprudncia do STF. Como o quorum exigido para reforma
constitucional, de 3/5 dos parlamentares de ambas as casas legislativas, no to elevado, esse tem
sido o caminho mais frequente para superao da interpretao constitucional adotada pelo STF, por
ser o mais seguro.41
O STF, por exemplo, entendeu que no seria compatvel com a Constituio a instituio de
Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) progressivo, de acordo com o valor venal do
imvel.42 Para Corte, a natureza real do IPTU afastaria essa possibilidade, sendo admitida a
progressividade desse tributo apenas no caso expressamente previsto na Constituio, relacionado ao
no cumprimento da funo social de imvel urbano. Em reao a esta deciso, o Congresso aprovou
a EC n 29/
2000, prevendo, expressamente a progressividade que o Supremo rechaara (nova redao do art.
156, 1, CF). O mesmo fenmeno ocorreu com as chamadas taxas de iluminao pblica. O STF
considerou inconstitucional a sua instituio, com base no entendimento de que as taxas s podem
remunerar a prestao de servios pblicos especficos e divisveis, e a iluminao pblica no teria
tais caractersticas.43 O Congresso, reagindo contra essa deciso, aprovou a EC n 39/2002,
autorizando a cobrana de contribuio para custeio da iluminao pblica.
Outra hiptese ocorreu na fixao de teto na remunerao dos servidores pblicos. Apreciando a
regra do texto constitucional originrio que institura um limite remuneratrio, o STF decidiu que no
seria aplicvel s chamadas vantagens pessoais titularizadas por cada servidor. 44 A EC n 19/1998
buscou corrigir essa interpretao, sujeitando expressamente as vantagens pessoais ao teto do funcio
nalismo. O STF, no entanto, entendeu, em sesso administrativa, 45 que o teto em questo no seria
autoaplicvel, demandando, para a sua incidncia, a prvia edio de lei, de iniciativa conjunta do
Presidente da Repblica, das Casas Legislativas e do STF. Em nova reao deciso do STF, o
Congresso aprova a EC n 42/2003, que, alm de manter as vantagens pessoais no cmputo do teto
remuneratrio, determinou a sua aplicabilidade imediata. Provocada a manifestar-se sobre essa
ltima reforma constitucional, a Corte reconheceu a validade do teto, mas ressalvou os direitos j
adquiridos pelos servidores, que a emenda objetivava tambm atingir. 46 As reaes parlamentares s
decises do STF, nesse caso, foram impulsionadas pela opinio pblica, que viu como
excessivamente corporativas as decises do STF sobre tal questo.
Finalmente, mencione-se o caso do nmero de vereadores por municpio. O texto constitucional
originrio fixava quantitativos mnimo e mximo de vereadores para as municipalidades, tendo em
vista o respectivo nmero de habitantes, determinando ainda que o nmero, a ser definido em cada
caso pela Lei Orgnica do Municpio, deveria ser proporcional populao correspondente (art. 29,
IV). As Leis Orgnicas dos municpios interpretavam o dispositivo no sentido de lhes assegurar
discricionariedade na fixao do nmero de vereadores, respeitados os limites mximo e mnimo
definidos no texto constitucional. O STF considerou equivocada essa interpretao, que, na sua tica,
negaria efeito exigncia de proporcionalidade estabelecida pela Constituio.47 Com base nisso, o
TSE editou resoluo fixando critrio aritmtico que permitiria o clculo exato do nmero de
vereadores de cada municpio, que as leis orgnicas deveriam simplesmente reproduzir. O efeito da
deciso foi uma significativa reduo do nmero de vereadores. A posio do STF, apesar de
esvaziar a auto-organizao municipal, estava em sintonia com a opinio pblica dominante, que via
no excesso de vereadores uma forma de desperdcio de recursos pblicos. Entretanto, essa reduo
provocou intensa reao poltica. As foras polticas locais pressionaram o Congresso Nacional e
esse aprovou a EC n 58/2009, que, ao alterar a redao do art. 29, IV, suprimiu a regra da
proporcionalidade, e conferiu mais espao para deciso sobre o nmero de vereadores ao mbito
local. Para neutralizar a crtica pblica contra o excesso de gastos, adotou-se, na emenda, fr mula
que limita o repasse de recursos oramentrios s cmaras municipais
(art. 29-A, CF). O Congresso quis, ademais, dar carter retroativo emenda aprovada, de modo a
possibilitar a posse de novos vereadores em cada municpio, levando em considerao a votao que
obtiveram nas eleies de 2008. Nesse ponto, porm, a inovao foi rechaada pelo STF, que,
corretamente, a considerou incompatvel com os limites materiais ao poder de emenda.48
Esse ltimo caso bem revela as vantagens do dilogo interinstitucional na interpretao da
Constituio. No final, a soluo que prevaleceu aps a interao entre o STF e o Congresso,
mediada pela opinio pblica, foi superior quela inicialmente defendida por qualquer das
instituies envolvidas. Limitaram-se os excessivos gastos com a manuteno dos legislativos
municipais, em conformidade com o princpio da moralidade administrativa e com a vontade da
opinio pblica, mas tambm se preservou o espao de auto-organizao municipal, que a primeira
deciso do STF tinha eliminado. Os excessos do Congresso na sua reao primeira deciso do STF
foram podados pela segunda deciso da Corte, que assegurou o res peito segurana jurdica e s
regras do jogo democrtico, ao no aceitar a aplicao retroativa da EC n 58/2009.
Mais controversa a possibilidade de correo legislativa interpretao constitucional realizada
pelo STF. A Corte analisou a hiptese no julgamento da ADI n 2.860, proposta contra a Lei n
10.628/2002, que visava a modificar a orientao adotada pelo STF na questo atinente extenso
do foro por prerrogativa de funo para depois do exerccio da funo pblica. O STF tinha antigo
entendimento de que o foro por prerrogativa de funo seria aplicvel em relao aos atos praticados
durante o exerccio funcional, mesmo aps o indivduo deixar o cargo pblico, o que consagrou na
sua Smula n 384.49 A Corte, porm, reviu essa orientao, cancelando a referida Smula, 50 e
passando a entender que apenas durante o exerccio da funo pblica se aplicaria o foro especial. O
legislador quis reverter a alterao jurisprudencial em questo, introduzindo no Cdigo de Processo
Penal o 1 do art. 84, segundo o qual a competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a
atos administrativos do agente, prevalece, ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados
aps a cessao do exerccio da funo pblica. O STF foi chamado a apreciar a validade da
alterao legislativa, e, por maioria, julgou procedente a ao. No voto vencedor, elaborado pelo
Ministro Seplveda Pertence, se consignou:
O novo 1 do art. 84 Cdigo de Processo Penal constitui evidente reao legislativa ao cancelamento da Smula 394 por deciso
tomada pelo Supremo Tribunal no Inq. 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a
lei nova contraria inequivocamente. Tanto a Smula 394, como a deciso do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de
interpretao direta e exclusiva da Constituio Federal. No pode a lei ordinria pretender impor, como seu objeto imediato, uma
interpretao da Constituio: a questo de inconstitucionalidade formal, nsita a toda norma de gradao inferior que se
proponha a ditar interpretao da norma de hierarquia superior. Quando, ao vcio de inconstitucionalidade formal, a lei in ter
pretativa da Constituio acresa o de opor-se ao entendimento da jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal guarda
da Constituio , s razes dogmticas acentuadas se impem ao Tribunal razes de alta poltica institucional para repelir a
usurpao pelo legislador de sua misso de intrprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinria inverter a leitura
pelo Supremo Tribunal da Constituio seria dizer que a interpretao constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do
legislador, ou seja, que a Constituio como entendida pelo rgo que ela prpria erigiu em guarda da sua supremacia , s
constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligncia que lhe desse outro rgo constitudo, o legislador
ordinrio, ao contrrio, submetido aos seus ditames.51
Veja-se, portanto, que nessa deciso, o STF no se limitou a afirmar a supre macia judicial na
interpretao da Constituio. A Corte foi muito alm disso, ao negar ao Congresso at mesmo a
possibilidade de interpretar a Constituio, sob pena de inconstitucionalidade formal. Essa
afirmao insustentvel. No h dvida na teoria constitucional de que o legislador um intrprete
da Constituio, e dos mais autorizados, pela legitimidade democrtica que ostenta em razo da
eleio popular. Ao legislar, o Parlamento tem de interpretar a Constituio, no mnimo para
identificar os limites que no pode transpassar. Foi o que destacou o Ministro Eros Grau, em seu
voto vencido: todo ato legislativo envolve a interpretao da Constituio por parte de quem
legisla. Mais a frente, Eros Grau ressaltou a possibilidade de o Poder Legislativo adotar
interpretao da Constituio distinta daquela esposada pelo STF, a no ser para infirmar a
declarao de inconstitucionalidade de uma lei.52 Gilmar Mendes foi ainda mais longe, adotando
perspectiva similar nossa, favo rvel ao dilogo interinstitucional na interpretao da Constituio:
No possvel presumir, portanto, a inconstitucionalidade dos dispositivos atacados simplesmente
porque eles contrariam a ltima palavra conferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema. O
que pretendo ressaltar, pelo contrrio, o fato de que se o legislador federal (re)incide, cria ou
regula essa matria constitucional de modo inteiramente diverso, o dilogo, o debate institucional
deve continuar.
Mas, se no julgamento da ADI n 2.860 o STF recusou a possibilidade de di logo sobre a
interpretao constitucional com o Poder Legislativo, em duas outras decises o Tribunal se mostrou
mais deferente em relao s exegeses adotadas pelo Congresso. No prprio tema do foro por
prerrogativa de funo, a Corte admitiu, no julgamento da ADI n 3.289, 53 que o instituto fosse
estendido aos ex-Presidentes do Banco Central, por atos praticados no exerccio da funo, por
intermdio de lei de converso de medida provisria. A existncia de anterior interpretao
jurisdicional da Constituio em sentido contrrio aplicao do foro para ex-ocupantes de cargos
pblicos no foi suficiente para afastar a deciso legislativa.
O Supremo tambm aceitou a correo legislativa da sua interpretao constitucional em caso
previdencirio, que envolvia o cmputo, para fins de aposentadoria especial do professor, do tempo
de servio prestado fora da sala de aula. A discusso gravitava em torno da exegese dos art. 40, 5,
e 201, 8, da Constituio. A interpretao da Corte na matria, objeto at de smula, era no sentido
de que para efeito de aposentadoria especial de professores, no se computa o tempo de servio
fora de sala de aula (Smula n 726). A Lei n 11.430/2006, no entanto, determinou que tambm
deveriam ser computados para aquele fim as atividades de direo escolar e de coordenao e
assessoramento pedaggico, quando exercidas em estabelecimentos de educao bsica. A inovao
foi impugnada por meio da ADI n 3.772, mas o STF endossou a deciso do legislador, revendo o
seu posicionamento anterior na matria.54
Portanto, verifica-se que, a despeito da retrica da supremacia judicial na interpretao
constitucional, presente em vrios julgados, se constata na jurisprudncia do STF alguma abertura
para reviso dos seus posicionamentos anteriores, quando postos em xeque por atos legislativos
subsequentes. Essa abertura ao dilogo salutar, pois permite o controle recproco entre os poderes
do Estado, viabilizando a correo de erros na hermenutica constitucional.
10.4 Os elementos tradicionais de interpretao aplicados

interpretao constitucional
A hermenutica tradicional alude existncia de elementos da interpretao jurdica. So os
elementos de interpretao de Savigny gramatical, histrico, lgico e sistemtico , aos quais se
agregou o elemento teleolgico, proposto por Ihering. Esses elementos, como se ver abaixo, tambm
so relevantes no campo cons titucional, mas nele assumem certas peculiaridades. Esse conjunto de
elementos configura, na Alemanha pas em que o tema foi estudado com destaque , o mtodo
clssico de interpretao constitucional.55
A doutrina dominante, com a qual concordamos, nega a existncia de qualquer hierarquia entre os
referidos elementos. Eles devem ser combinados, reforando-se ou controlando-se mutuamente. Nos
casos mais singelos, eles apontam em sentido convergente, mas possvel que isso no ocorra.
Nessas situaes, no h uma frmula exata a ser seguida, nem um critrio apriorstico para
desempate. A seguir, examinaremos a aplicao de cada um desses elementos no domnio

constitucional.
10.4.1 O elemento gramatical e os limites textuais para a atividade do

intrprete
O elemento gramatical, tambm conhecido como literal ou filolgico, busca extrair a norma
jurdica do texto que a consagra. , sem dvida, um elemento decisivo na interpretao jurdica,
inclusive naquela realizada no campo constitucional. Almeja-se, por meio do elemento gramatical,
esclarecer o significado das palavras empregadas pelo legislador para, a partir da, extrair as
concluses sobre a aplicao de determinada norma jurdica. Nos casos mais fceis, o elemento
gramatical j fornece a resposta questo jurdica em discusso, dando ensejo subsuno. Em
outros casos, o elemento gramatical no ser suficiente para o equacionamento do problema. Mesmo
nessas hipteses, o texto permanece relevante, atuando como um dos diversos elementos a serem
considerados pelo intrprete na busca da resposta mais adequada questo jurdica suscitada.
Apesar da sua importncia, o texto nunca se confunde com a norma jurdica. O texto
o significante, e a norma o seu significado. A norma jurdica o que resulta da interpretao de um
texto, sendo o texto o invlucro da norma, a sua aparncia exterior, ou, nas palavras de Friedrich
Mller, a ponta do iceberg. 56 certo, contudo, que nem toda norma jurdica est consagrada em
texto especfico, pois existem normas implcitas. Por outro lado, h hipteses em que a norma
jurdica s obtida pela conjugao de vrios textos (dispositivos) diferentes.
frequente a afirmao de que o texto normativo o ponto de partida da interpretao.57 Essa
assertiva no nos parece exata, pois, como se ver a seguir, o intrprete, em geral, j se aproxima do
problema jurdico que lhe apresentado com uma pr-compreenso, que j envolve uma antecipao
provisria da resposta, que poder ser ou no confirmada ao final do processo hermenutico.58 Podese dizer, contudo, que dentre os elementos tradicionais da interpretao, o gramatical aquele ao
qual, de modo geral, primeiro se recorre.
H pelo menos duas singularidades na interpretao gramatical no campo constitucional. A
primeira est no fato de que a Constituio, com elevada frequncia, se vale de preceitos vazados
numa linguagem muito vaga e aberta, que se sujeitam a diferentes possibilidades interpretativas, e
que demandam uma participao mais construtiva do intrprete para a definio do seu sentido. O
princpio da igualdade, por exemplo, tem dado lugar a uma pluralidade quase inalcanvel de
interpretaes: a igualdade prevista na Constituio Federal de 1988 deve ser interpretada como
igualdade formal ou material, como igualdade de oportunidades ou de resultados? compatvel ou
no com a instituio de quotas raciais no acesso s universidades pblicas? O princpio da
dignidade da pessoa humana exige que o Estado proteja a pessoa de si mesma, impedindo que ela
faa escolhas que tornem a sua vida indigna, como a de se prostituir, ou impe o respeito estatal s
decises existenciais de cada indivduo? Nessas hipteses, o elemento literal no desfruta de maior
importncia na interpretao constitucional.
Outra singularidade est no fato de que a Constituio no uma norma tcnica, voltada apenas
aos profissionais da rea jurdica, mas um texto que se destina a todo o povo, que deve ser partcipe
do seu processo de interpretao, como se ver adiante. Da porque, a regra geral, em matria
constitucional, a de que as palavras devem ser interpretadas no seu sentido comum, ordinrio, e no
no sentido tcnico-jurdico.59 Essa, porm, no uma regra absoluta: h hipteses em que o texto
constitucional faz referncia proposital a conceitos jurdicos com sentido bem defi nido como
direito adquirido, licitao, imposto etc. e, nessas hipteses, razovel presumir que a
inteno normativa foi de usar estas palavras ou expresses no sentido que elas tm no mbito da
dogmtica jurdica. Da porque, parece correto o critrio proposto por Linares Quintana: As
palavras empregadas na Constituio devem ser entendidas em seu sentido geral e comum, a menos
que resulte claramente de seu texto que o constituinte quis referir-se ao seu sentido tcnicojurdico.60
O STF apreciou a questo em caso em que se discutia a interpretao correta da expresso folha
de salrios, contida no art. 195, I, da Constituio. Discutia-se se a remunerao paga por uma
empresa a trabalhadores autnomos, avulsos e administradores poderia ou no ser computada na
folha de salrios, o que permitiria que fosse considerada na base de clculo de contribuio
previdenciria instituda por lei ordinria. A Corte entendeu negativamente, com base no argumento
de que a palavra salrio se refere, no Direito do Trabalho, remunerao paga ao empregado, e
no aos valores percebidos por outras pessoas sem vnculo trabalhista. No voto do relator, Ministro
Marco Aurlio, se consignou: O contedo poltico de uma Constituio no conducente ao
desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos do sentido tcnico, considerados institutos
consagrados pelo Direito. Toda cincia pressupe a adoo de escorreita linguagem, possuindo os
institutos, as expresses e os vocbulos que a revelam conceitos estabelecidos com a passagem do
tempo, quer por fora dos estudos acadmicos quer, no caso do Direito, pela atuao dos
Pretrios.61
A interpretao gramatical no leva, no mais das vezes, a decises unvocas: produz um nmero
maior ou menor de possibilidades interpretativas, e o intrprete tem de optar por uma em detrimento
das demais, considerando outros critrios. Tambm na interpretao constitucional, o elemento
gramatical importante: fixa, pelo menos prima facie, os limites da deciso judicial, os espaos de
ao metodicamente dominveis, dentro dos quais o trabalho jurdico deve se legitimar.62
Observe-se, por exemplo, o art. 37, XIX, na redao que lhe foi dada pela Emenda Constitucional
n 19: somente por lei especfica poder ser (...) autorizada a instituio de (...) fundao, cabendo
lei complementar (...) definir as reas de sua atuao. O texto constitucional no esclarece se a
lei complementar federal, ou do ente federativo que criar a fundao, que pode ser tambm um
Estado ou Municpio. A interpretao gramatical no suficiente para se chegar a uma concluso
unvoca, mas limita as possibilidades decisrias do intrprete. Esse poder entender que a lei
necessariamente federal, ou que pode ser tambm estadual ou municipal. Mas no poder entender
que se trata de lei ordinria.
O texto constitucional s pode ser superado em casos excepcionais. Na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal isso j ocorreu. De acordo com os artigos
n 94 e n 115 da Constituio Federal, um quinto das cadeiras dos Tribunais Regionais do Trabalho
deve ser ocupado por membros do Ministrio Pblico com mais de dez anos de carreira. No h
como cumprir a regra quando no h membros do Ministrio Pblico disponveis com esse tempo de
servio. Por essa razo, ao invs de preencher as vagas com advogados ou juzes de carreira, o STF
permitiu que procuradores do trabalho com carreiras mais curtas tambm integrassem as listas do
quinto constitucional, em desacordo com o texto expresso da Constituio.63 Nesse e em outros casos,
o STF, com razo, deixou de se ater aos limites estabelecidos pelo texto constitucional. A hiptese,
contudo, no corriqueira. A regra a da restrio do intrprete s possibilidades interpretativas a
que se abre o texto, razo pela qual o elemento gramatical cumpre um papel indispensvel tambm na
interpretao constitucional.

O elemento histrico busca subsdios para a interpretao jurdica na vontade do legislador.
Examina-se a occasio legis, as razes que motivaram a edio de um ato normativo, a exposio de
motivos e os debates parlamentares, com o objetivo de perquirir a inteno do legislador em relao
a determinada questo. O trabalho do intrprete no uso desse elemento se assemelha ao do
historiador.
Na hermenutica jurdica contempornea, a concepo objetiva da interpretao tem prevalecido
sobre a viso subjetiva.64 Para a primeira, o que o intrprete deve buscar o sentido normativo da
lei, e no a vontade do legislador, com a qual no se confunde. conhecido o brocardo jurdico de
que a lei mais sbia do que o legislador, permitindo solues para problemas de que o primeiro
sequer cogitara. Isso no significa, contudo, que o elemento histrico seja irrelevante, mas sim que
ele no , necessariamente, decisivo. Dependendo do caso, tal elemento pode se revelar um
instrumento til na busca do sentido atual da norma jurdica a ser aplicada.
No domnio constitucional, o elemento histrico tambm pode ser empre gado. Ele envolver, por
exemplo, a pesquisa dos anais da Constituinte e de outros documentos da poca. No cenrio
constitucional brasileiro, no se deve ignorar o elemento histrico da interpretao, at em
reverncia especial legitimidade da nossa Assembleia Constituinte de 87/88. Porm, no se deve,
tampouco, impedir a atualizao da Constituio pela via hermenutica, por meio da interpretao
evo lutiva e da mutao constitucional. pertinente tambm ao contexto brasileiro a afirmao do
juiz da Suprema Corte norte-americana Willian Brennan Jr., segundo a qual, o esprito da
Constituio no est num significado esttico que ele possa ter tido num mundo passado que j se
foi, mas na adaptabilidade dos seus grandes princpios para lidarem com problemas e necessidades
atuais.65
O STF, por exemplo, no julgamento da ADPF n 132 e da ADI n 4.277, que versaram sobre a
unio homoafetiva, no atribuiu maior relevncia ao elemento histrico, que apontava que, por
ocasio da votao do art. 226, 3, os membros da Assembleia Constituinte no quiseram estender o
instituto da unio estvel aos casais homossexuais. O ponto foi destacado no voto do Ministro
Lewandowski, que transcreveu trechos dos debates parlamentares travados poca sobre o tema. A
Corte, com inteira razo, deu mais importncia aos valores fundamentais da Constituio, como a
igualdade, a liberdade e a dignidade da pessoa humana, que apontavam no sentido do reconhecimento
dessas formaes familiares, mantendo-se, no ponto, em sintonia com novas percepes sociais mais
inclusivas sobre orientao sexual que emergiram no pas depois de 1988.
Pode-se dizer que a relevncia do elemento histrico inversamente proporcional ao tempo
decorrido desde a edio da norma constitucional. Interpretar um preceito editado h vrias
geraes, com base nos valores vigentes poca, produzir, muito provavelmente, anacronismos
injustificados e soluo conservadoras, inaceitveis para a sociedade atual. Porm, no
democrtico que, pouco tempo depois da elaborao de um texto constitucional ou derivado, ele seja
interpretado sem ateno ao que foi decidido na ocasio pelos representantes do povo.
Essa foi uma das crticas dirigidas orientao do Supremo Tribunal Federal, sobre medidas
provisrias, forjada nos anos seguintes promulgao da Constituio de 88, que praticamente
reiterou a jurisprudncia da Corte sobre os decretos-leis, elaborada no regime constitucional
anterior. A medida provisria havia sido criada para substituir o antigo decreto-lei, que permitia ao
Executivo legislar com bastante liberdade. Na Assembleia Constituinte, no se quis desprover o
Poder Executivo de um instrumento de legislao de urgncia, mas tampouco se pretendeu dar a ele
poderes to extensos como aqueles de que dispunha para a edio do decreto-lei, na Constituio de
1969. Ao ignorar as mudanas desejadas pelo constituinte originrio nessa matria, o STF deixou de
empregar o elemento histrico de interpretao, em um caso em que seu uso se afigurava essencial. A
interpretao histrica do instituto poderia eventualmente ter tornado at desnecessria a edio da
EC n 32, que deu novo regime mais restritivo edio de medidas provisrias.
Nos Estados Unidos, h uma corrente conservadora que advoga a primazia do elemento histrico
da interpretao constitucional: o originalismo, o qual sustenta que a Constituio deve ser
interpretada de acordo com a inteno dos autores do seu texto, ou com o sentido que tinham as
palavras e expresses usadas no momento em que a norma constitucional foi editada, e no o seu
sentido atual.66 O originalismo rejeita a ideia da living Constitution, que possa ser atualizada, sem
alteraes formais no seu texto, para acompanhar as mudanas ocorridas na sociedade.
O fundamento invocado pelos originalistas a democracia. Diante do carter vago da maior parte
das clusulas inseridas na Constituio norte-americana, eles sustentam que no se pode permitir aos
juzes, que no so eleitos, que invalidem leis, editadas pelo legislador, com base nas suas
concepes pessoais sobre o que significa, por exemplo, a igualdade ou o devido processo
legal. Para impedir que isso ocorra, sustentam os originalistas que os juzes devem se ater ao
sentido que tinham os preceitos constitucionais por ocasio da sua aprovao, pois assim o
legislador ficaria vinculado s concepes do poder constituinte, e no quelas dos magistrados.
O originalismo nasceu como uma reao conservadora jurisprudncia progressista da Suprema
Corte norte-americana nos anos 50 a 70 do sculo passado, que ampliara a proteo de direitos
fundamentais e a defesa de minorias a partir de uma interpretao construtiva da Constituio.67 O
seu intento deslegitimar essa jurisprudncia, para justificar o retorno ao status quo anterior. Os
originalistas se insurgem, por exemplo, contra a extenso do princpio da igualdade s questes de
discriminao contra mulheres e homossexuais, alegando que o constituinte derivado norteamericano no as teve em mente ao aprovar a 14 Emenda, que consagrou o princpio da equal
protection of the law. Criticam o reconhecimento do direito constitucional privacidade (privacy),
porque no est previsto expressamente no texto da Constituio, e no foi objeto de cogitao pelo
constituinte originrio ou derivado. A corrente tem enorme penetrao na direita norte-americana,
inclusive na Suprema Corte do pas, em que conta com dois entusiasmados adeptos os juzes
Antonin Scalia e Clarence Thomas.
Os crticos do originalismo68 objetam que a Constituio no uma obra acabada, produzida por
uma gerao, mas um instrumento dinmico, que deve se adaptar aos novos valores e expectativas
sociais. Apontam, tambm, que muitas vezes impossvel analisar qual seria a posio do
constituinte sobre questes que na poca sequer haviam surgido. Argumentam, ainda, que, sendo o
texto constitucional uma obra coletiva, produzida por pessoas com propsitos e ideias diferentes, no
h muitas vezes como se atribuir uma inteno subjetiva nica ao constituinte. Ademais, a prpria
escolha pelo constituinte de clusulas vagas exprimiria a sua inteno de permitir o seu
preenchimento, no futuro, de acordo com concepes e valores das novas geraes a serem regidas
pelo mesmo texto. Alm do que, sustentam que contraditrio invocar a democracia para vincular as
geraes atuais s concepes de mundo tradicionalistas e excludentes que prevaleciam nos Estados
Unidos no sculo XVIII ou XIX, quando a Constituio norte-americana e as suas mais importantes
emendas foram aprovadas.
Essas crticas so procedentes. Do ponto de vista da teoria constitucional, o originalismo no faz o
menor sentido. Ele no seno uma estratgica poltica, travestida de teoria constitucional, que
busca promover uma agenda conservadora no Judicirio americano a qualquer custo. Trata-se de uma
excentricidade constitucional da direita do pas, que no encontrou ressonncia em nenhum outro

sistema jurdico democrtico.69

O elemento sistemtico aquele que preconiza que cada norma jurdica deve ser interpretada com
considerao de todas as demais, e no de forma isolada. Os preceitos devem ser considerados em
sua unidade orgnica, no como normas que se bastam e vigoram isoladas dos demais. Savigny
distinguia o elemento lgico do elemento sistemtico. Para ele, o elemento lgico referia-se
estruturao do pensamento, ou seja, relao lgica na que se acham suas diversas partes, e o
elemento sistemtico, conexo interna que enlaa a todas as instituies e regras jurdicas dentro
de uma magna unidade.70 Aqui os dois elementos no sero individualizados, como tampouco
costuma ocorrer na doutrina.
A premissa bsica do elemento sistemtico a de que o Direito no um mero conjunto de
normas, mas compe um ordenamento, em que cada parte tem conexo com o todo, luz do qual deve
ser compreendida. A interpretao sistemtica busca promover a harmonia entre essas partes. Isso
no significa dizer que essa harmonia no ordenamento seja um dado da realidade, que se possa
comprovar pela anlise das leis em vigor. Sabe-se, pelo contrrio, que no Estado contemporneo,
caracterizado pela inflao legislativa e pelo pluralismo dos interesses que so juridicamente
tutelados, a existncia de tenses e conflitos entre normas jurdicas fenmeno corriqueiro. Na
verdade, a busca da harmonizao e da coerncia no ordenamento uma tarefa que o intrprete deve
perseguir; muitas vezes uma tarefa dificlima. Trata-se de um ponto de chegada que se aspira atingir,
e no do ponto de partida do intrprete.
Os sistemas jurdicos contemporneos, como o brasileiro, tm na Constituio no s o seu
fundamento de validade, como tambm o seu centro de gravidade. So os valores constitucionais que,
pela sua primazia, podem conferir unidade ao sistema jurdico, cimentando as suas diferentes partes.
Naturalmente, a exigncia de coerncia e sistematicidade tambm se projeta sobre a Constituio. O
intrprete constitucional no pode, por exemplo, interpretar a garantia da propriedade privada
ignorando a proteo constitucional conferida ao meio ambiente, nem vice-versa.
No sistema constitucional, embora no exista hierarquia em sentido formal, h normas mais
importantes, que desempenham funo mais destacada no sistema, e que influenciam mais
intensamente a interpretao de outras normas constitucionais. o caso de princpios como os da
dignidade da pessoa humana, da igualdade, do Estado Democrtico de Direito, da Repblica e da
Federao. Essas normas projetam uma intensa eficcia irradiante, no apenas sobre o ordenamento
jurdico infraconstitucional, mas tambm sobre os preceitos da prpria Constituio, atuando como
diretrizes na sua interpretao e aplicao. No caso j citado, do reconhecimento da unio
homoafetiva, o STF se valeu de alguns destes princpios para orientar a exegese do art. 226, 3.
Apesar de o preceito em questo s se referir a unio estvel entre homem e mulher, o STF
entendeu que se deveria adotar interpretao extensiva do instituto, mais sintonizada com os valores
mais fundamentais da Constituio, de modo a incluir tambm os casais formados por parceiros do
mesmo sexo.
Sabe-se, porm, que contradies e conflitos tendem a surgir numa Constituio compromissria,
como a de 88, em que convivem preceitos inspirados em ideologias diversas. Sem embargo, admitir
que a Constituio seja marcada por conflitos e colises no afirmar a insolubilidade destas
tenses, ou prescrever ao intrprete uma atitude passiva ou decisionista diante delas. Os cidados e
as autoridades pblicas devem observar o texto constitucional em seu todo, no se submetendo

apenas a partes isoladas do sistema. Cabe ao intrprete buscar integrar as partes e, na medida do
possvel, harmoniz-las. O sistema uma construo hermenutica, apoiada, sobretudo, nos
princpios constitucionais fundamentais, que lhe provem bases moralmente sustentveis. No campo
particular da interpretao constitucional, o elemento sistemtico assume especificidades to
relevantes que, a partir dele, formulam-se postulados especficos de interpretao constitucional:
a unidade da Constituio e a concordncia prtica. Voltaremos ao tpico em seo posterior.

A interpretao teleolgica a que busca a finalidade subjacente ao preceito a ser interpretado.
Ao contrrio dos elementos de interpretao anteriores, este no se deve a Savigny, mas a
Jhering.71 A interpretao teleolgica est prevista no art. 5 da Lei de Introduo s normas do
Direito Brasileiro: na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s
exigncias do bem comum.
Trata-se de um elemento especialmente importante no domnio constitucional, considerando a
grandeza das tarefas a que se prope uma Constituio.72 Na Constituio, os principais fins sociais
do Direito brasileiro esto positivados expressamente, na forma de normas programticas, ou
implicitamente, em seu sistema de valores. Essas finalidades bsicas so extremamente relevantes
para a interpretao de outras normas constitucionais e infraconstitucionais.
Veja-se um exemplo de interpretao teleolgica. O art. 16 da Constituio Federal dispe: A lei
que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando
eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia. No difcil identificar que essa norma foi
editada para assegurar segurana jurdica quanto s regras do jogo eleitoral, impedindo mudanas
que surpreendam os participantes do processo poltico s vsperas das eleies, bem como
proscrevendo alteraes casusticas, que possam romper a igualdade de participao entre partidos e
candidatos. Compreendendo-se esta finalidade, pode-se descartar, por exemplo, uma interpretao
literal do preceito em questo no sentido de que a Constituio vedaria to somente a mudana na
legislao processual eleitoral a menos de um ano da data do pleito, mas no a alterao nas regras
substantivas de Direito Eleitoral. evidente que as mudanas de ltima hora nas normas de
eleitorais substantivas tambm afetam, e at com maior intensidade, os valores que o preceito em
questo objetiva salvaguardar.73
O elemento teleolgico, na hiptese acima, deve ser empregado para dar suporte a uma
interpretao extensiva de uma garantia constitucional. Mas ele tambm pode ser usado em sentido
oposto, para afastar determinada hiptese do campo de incidncia de norma constitucional. Isso se
verificou, por exemplo, quando o STF foi instado a interpretar o art. 14, 7, da Constituio
Federal: so inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes
consangneos ou afins (...) de Prefeito. A Corte considerou elegvel candidato que se encontrava
separado de fato da filha do ento Prefeito antes do incio de seu mandato, tendo sido a sentena de
divrcio proferida depois de o mandato ter se iniciado. A finalidade do art. 14, 7, era, para a
Corte, obstar o monoplio do poder poltico por grupos hegemnicos ligados por laos familiares.
Na hiptese, a circunstncia de a sentena ter reconhecido a ocorrncia da separao de fato em
momento anterior ao incio do mandato afastaria a incidncia da regra, no se cogitando da
perenizao no poder da mesma famlia.74 A aplicao da regra, com fundamento em uma
interpretao meramente literal, restringiria significativamente os direitos polticos do cidado, sem
que isso se desse para garantir outra finalidade que tambm fosse objeto de proteo constitucional.

Ao se deparar com um problema jurdico qualquer, o intrprete, antes at de consultar as normas
pertinentes, j tende a antecipar uma soluo, com base na sua pr-compreenso. A pr-compreenso
envolve no apenas a concepo particular de mundo do intrprete, mas, sobretudo, os valores,
tradies e preconceitos da comunidade em que ele est inserido. Afinal, os seres humanos no so
desenraizados, mas compartilham, em geral, vises de mundo com aqueles que vivem no mesmo
contexto histrico e cultural. Como assinalou Konrad Hesse, o intrprete no pode captar o sentido
da norma desde um ponto (...) situado fora da existncia histrica, e sim unicamente a partir da
concreta situao histrica em que se encontra, cuja plasmao conformou seus hbitos mentais,
condicionando os seus conhecimentos e os seus preconceitos.75
A pr-compreenso o ponto de partida do intrprete para o ingresso no crculo hermenutico,
em que aquela antecipao de sentido testada, considerando-se diversos elementos, como o texto
normativo, o sistema, as conseqncias prticas da deciso etc. A antecipao da resposta pode ou
no ser confirmada ao longo desse itinerrio, que conduz at concretizao da norma, com a sua
aplicao ao problema. Essa no uma prescrio sobre como se devem interpretar as leis ou a
Constituio; no uma receita para interpretao correta, mas sim uma descrio do que
normalmente ocorre quando um intrprete se confronta com um problema jurdico prtico, que
chamado a equacionar.
O intrprete no pode, porm, aferrar-se sua pr-compreenso, recusando-se a rever as suas
antecipaes de sentido.76 necessrio que haja uma abertura para que o intrprete oua o que lhe
dizem a norma e o problema enfrentado. preciso, tambm, que tome conscincia da sua prcompreenso, at para evitar a prtica de arbitrariedades inconscientes.
Autores ligados corrente da nova hermenutica ressaltam o papel central da pr-compreenso na
interpretao do Direito. No discordamos desse juzo, que se assenta na prpria natureza humana do
intrprete. Contudo, h quem veja a fidelidade pr-compreenso como caminho para busca da
melhor resposta para as questes de interpretao constitucional, recusando qualquer recurso ao
mtodo. Na literatura jurdica nacional, o principal representante desta corrente Lenio Streck,77 que
articula seus argumentos a partir da hermenutica filosfica de Martin Heiddeger e Hans-Georg
Gadamer. No compartilhamos desta posio, basicamente por trs razes.
A primeira que nas sociedades contemporneas, extremamente plurais, convivem diferentes
concepes de mundo conflitantes. Vivemos num mundo plural, complexo e desencantado, em que
no h mais uma nica pr-compreenso em cada sociedade, mas mltiplas cosmovises que
coabitam no mesmo espao-tempo, algumas delas absolutamente conflitantes.78 Neste cenrio de
fragmentao axiolgica, torna-se muitas vezes difcil fundar a legitimidade das decises estatais
sobretudo as judiciais em um ethos comum. Se existem numa mesma sociedade diversas prcompreenses, a exigncia de fidelidade pr-compreenso deixa de funcionar, perdendo a sua
capacidade de guiar a interpretao jurdica.
Em segundo lugar, a aposta na pr-compreenso parece ignorar o fato de que as nossas tradies e
prticas sociais esto impregnadas pela opresso e assimetria. Por isso, tambm na pr-compreenso
naqueles pr-conceitos depositados no fundo da conscincia social e da cultura de um povo
viceja o poder simblico: esse poder invisvel o qual s pode ser exercido com a cumplicidade
daqueles que no querem saber que lhe esto sujeitos ou mesmo que o exercem.79 Na prcompreenso pode ter lugar a hierarquizao social e a estigmatizao do diferente. Tomar a prcompreenso como norte na hermenutica jurdica, sem submet-la ao crivo de uma razo crtica,
equivale a endossar o status quo cultural e legitimar a injustia, em nome do Direito e da
Constituio.
Finalmente, entendemos que o mtodo se afigura indispensvel para controlar o arbtrio do
intrprete e propiciar o controle intersubjetivo da sua atividade. Isso no significa que a
interpretao constitucional seja apenas mtodo. Conceber a interpretao constitucional assim seria
tapar o sol com a peneira: h tambm poltica, argumentao moral e at sentimento na
interpretao constitucional. Mas o mtodo se afigura fundamental para evitar que os intrpretes da
Constituio se convertam nos seus senhores.
Enfim, pode-se dizer que a pr-compreenso realmente parte integrante da hermenutica
constitucional, como tambm o em qualquer atividade interpretativa. Mas a teoria constitucional
deve demandar dos intrpretes o exerccio permanente de crtica s tradies e de autocrtica em
relao s respectivas cosmovises.
10.5.2 Interpretao constitucional, problema e sistema: os limites da

tpica
Algumas das principais vertentes do debate metodolgico atual sustentam que o papel do
intrprete construir a soluo mais razovel para o caso concreto. O compromisso central do
intrprete deixa de ser com o sistema jurdico, e passar a ser com a soluo do problema
apresentado. o que prope, em especial, a tpica.80
O mtodo ou estilo tpico tem como referncia central a obra de Theodor Viewheg, Tpica e
jurisprudncia, publicada na Alemanha em 1953, que provocou intensos debates no campo da
metodologia do Direito. Viewheg salientou o fato de que, desde os seus primrdios, o Direito foi
concebido como disciplina prtica, voltada resoluo de problemas concretos. Todavia, a partir da
Modernidade, teria passado a prevalecer a dimenso sistemtica do Direito, relegando o problema
para um segundo plano. A sua proposta consiste no resgate de um estilo de raciocnio jurdico
voltado ao problema e no norma ou ao sistema.
O conceito de topos fundamental para a tpica. O topos configura um lugar comum da
argumentao, que no vincula necessariamente o intrprete, mas lhe apresenta uma alternativa
possvel para a soluo de um problema. Os topoi (plural de topos) so diretrizes que podem
eventualmente servir descoberta de uma soluo razovel para o caso concreto. Eles no so certos
ou errados, mas apenas mais ou menos adequados para a soluo do problema; mais ou menos
capazes de fornecer uma resposta razovel para o caso, que se mostre persuasiva comunidade de
intrpretes. Dentre os topoi podem figurar elementos heterogneos como o texto normativo,
princpios morais, tradies compartilhadas etc.
O sistema , para a tpica pura,81 apenas mais um topos a ser levado em conta na busca da
deciso do caso concreto. O argumento sistemtico apenas mais um que, ao lado de outros, pode
ser usado para a soluo do problema.
A tpica tem no Direito Constitucional um campo promissor, sobretudo, por conta
d a abertura estrutural da Constituio, da textura aberta de suas normas e da complexidade dos
problemas que devem ser enfrentados.82 No entanto, na sua forma pura, a tpica apresenta
problemas insuperveis. A sua adoo pode conduzir a um sistema de plena liberdade judicial na
resoluo dos casos, que seria devastador para a segurana jurdica e para a legitimidade
democrtica do Direito. No domnio constitucional, estes problemas so ainda mais agudos, pois a
no vinculao do intrprete norma ou ao sistema pe em risco a fora normativa da Constituio,
ao reduzir os seus comandos a meros argumentos de carter no obrigatrio. Como salientou
Canotilho a interpretao uma atividade normativamente vinculada, constituindo a constitutio
scripta um limite ineliminvel que no admite o sacrifcio da norma em prol da prioridade do
problema.83
H, porm, posies mais moderadas, que se valem da tpica no mbito das possibilidades
fornecidas pelo texto da norma e pelo sistema. Canaris, por exemplo, v a tpica como um meio para
complementao do sistema, que s poder atuar no mbito das possibilidades abertas pelo
sistema.84 Na sua tica, o pensamento sistemtico e o tpico-problemtico no se excluem, mas antes
se interpenetram e complementam. Na doutrina constitucional, Friedrich Mller tambm admite o
raciocnio tpico, orientado para o problema, desde que no ultrapasse o texto da norma, vedandose ao intrprete que decida contra o texto claro de uma prescrio, sob o motivo de que ela no
oferece um ponto de apoio para que se alcance uma soluo razovel para o problema.85
Como se observa, possvel sustentar o papel o intrprete de buscar a soluo mais razovel e
justa para o caso concreto sem lhe conferir liberdade ilimitada de ao. Para variadas vertentes da
metodologia jurdica, o pensamento problemtico til e desejvel, desde que circunscrito pelos
limites textuais e sistemticos do ordenamento jurdico. Essa a nossa posio.
No incomum na nossa jurisprudncia constitucional o recurso ao pensa mento tpicoproblemtico, caracterizado pela preocupao com as especificidades do caso. Isso ocorreu, por
exemplo, em deciso do STF em que se afastou a exigncia de comprovao de trs anos de prtica
jurdica para posse no cargo de Procuradora da Repblica, de candidata que j exercia a funo de
Promotora de Justia.86 A Corte, apesar de considerar constitucional a exigncia em questo, imposta
pelo poder constituinte derivado (art. 129, 3), entendeu que, no caso especfico, a sua impo sio
no seria razovel, uma vez que a candidata j vinha atuando como membro do Ministrio Pblico.

Como ressaltado no Captulo 5, h teorias da Constituio que a concebem como sistema de
normas, e h teorias que a enxergam como realidade constitucional. Hoje, tende-se a rejeitar tanto
o reducionismo normativista quanto o sociolgico. Tornam-se cada vez mais frequentes as propostas
de integrao entre essas duas dimenses. No contexto europeu da segunda metade do sculo XX, foi
especialmente influente a proposta de Konrad Hesse nesse sentido. De acordo com Hesse, para que
uma Constituio seja socialmente eficaz, ela no pode desconsiderar as condies histricas em que
se insere. Um texto constitucional desprovido de compromisso com a realidade social converter-seia, em uma mera folha de papel.87
Nessa perspectiva, a interpretao concebida como parte do processo de concretizao
constitucional, que inclui desde a definio das possibilidades interpretativas do texto at a deciso
do caso concreto, a qual demanda considerao da realidade abrangida pela norma a ser
concretizada.88 O processo de concretizao parte da interpretao do texto normativo e avana por
meio do exame do setor da realidade sobre o qual incide.89 Por isso, na atividade de concretizao
normativa, deve-se lanar mo de dados empricos, colhidos por meio de mtodos prprios a reas
como a Sociologia, a Cincia Poltica e a Economia.90
A integrao da realidade interpretao constitucional no pode, contudo, ser confundida com
qualquer submisso acrtica da Constituio e de seus intrpretes aos fatores reais de poder. A
Constituio no apenas espelho da realidade; ela tambm a prpria fonte de luz.91 Em
diversos contextos, o que se requer da Constituio que possa transformar a realidade, servindo
superao de configuraes sociais consolidadas, que se caracterizam pelo arbtrio e pela opresso.
No caso brasileiro, h diversos setores da realidade carentes de incidncia constitucional efetiva.
No h dvidas de que parte considervel da populao brasileira objeto de prticas autoritrias,
francamente refratrias aos valores constitucionais. A inviolabilidade de domiclio, por exemplo,
no efetivamente garantida nas reas pobres das grandes cidades brasileiras: o prprio Estado a
viola recorrentemente. Neste caso, Constituio e realidade no se confundem. O que se impe a
transformao da realidade de acordo com o programa constitucional.92
A interao entre norma e realidade opera em diversos nveis e de diversas maneiras. Alm de
conferir contedo e sentido aos preceitos constitucionais, a realidade atua tambm como limitao
das possibilidades de incidncia concreta das prescries normativas. O intrprete no pode optar
por alternativas interpretativas que concebam solues irrealizveis na prtica. De nada adiantaria se
o Direito prescrevesse a alterao da rbita dos planetas ou a revogao da lei da gravidade. o
que tradicionalmente se denomina princpio da realidade:
Observe-se, por exemplo, o conhecido argumento da reserva do possvel, segundo o qual a
garantia de direitos prestacionais depende da disponibilidade de recursos pblicos. O conceito de
reserva do possvel tem sua origem na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal da
Alemanha, em caso conhecido como Numerus Clausus.93 O caso dizia respeito a estudante que
pretendia obter provimento judicial determinando que o Estado assegurasse a sua matrcula em
faculdade de Medicina, para viabilizar o futuro exerccio do seu direito liberdade de escolha
profissional. A Corte no concedeu o pedido sob o argumento de que a concretizao de direitos a
prestaes est condicionada pelos recursos financeiros de que dispe o Estado, no sendo razovel
esperar que a sociedade arque com os custos de todos aqueles que quiserem frequentar o ensino
superior. No caso brasileiro, pense-se, por exemplo, no art. 7, IV, da Constituio Federal, que
estabelece que o salrio mnimo deve ser suficiente para que o trabalhador custeie suas
necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer,
vesturio, higiene, transporte e previdncia social. Embora diversas leis todos os anos
regulamentem o preceito, os valores que fixam tm sido insuficientes para atender a todas as
necessidades previstas na Constituio. A hiptese de inconstitucionalidade parcial por omisso,
a qual sempre reconhecida pelo STF. 94 Apesar disso, a Corte no teria como fixar valores
superiores, que, na sua tica, satisfizessem plenamente a imposio constitucional. Isso implicaria
impor mudanas econmicas das quais o Judicirio no pode ser protagonista, at por no possuir os
meios necessrios para avaliar os efeitos prticos de uma deciso que proferisse nessa questo.
Enfim, na interpretao constitucional, o intrprete deve sempre considerar a realidade, sob pena
ou de decidir o impossvel ou de deixar de extrair todas as potencialidades do texto constitucional.

Um dos principais elementos incorporados pela metodologia constitucional contempornea a
avaliao das consequncias prticas das decises. Trata-se de um dos elementos centrais do
chamado pragmatismo.95 A interpretao deve envolver a avaliao das necessidades humanas e
sociais. O Direito entendido no como um fim em si mesmo, mas como um meio para a realizao
daquelas necessidades; deve, portanto, se adequar a elas. O que importa o modo como a deciso
reper cute no mundo social. O papel do intrprete buscar prever qual ser o impacto de sua deciso
na sociedade: a interpretao que produzir as melhores consequncias prticas a que deve ser
preferida. Ao invs de se voltar para o texto normativo, para as relaes sistemticas entre os
preceitos constitucionais ou para o sentido que estes possuam no momento da entrada em vigor da
Constituio, o intrprete deve assumir uma postura pragmtica e optar pela interpretao que
produza melhores resultados prticos.
verdade que o pragmatismo mais sofisticado envolve a preocupao como as consequncias no
apenas da deciso do caso concreto, mas tambm com aquelas que derivam da adoo ou rejeio de
determinados argumentos ou teorias hermenuticas. Um juiz pragmtico pode considerar que uma lei
equivocada, e que no aplic-la num caso concreto produziria, na hiptese, as melhores
consequncias. Mas pode decidir no faz-lo, por concluir que as consequncias para a sociedade
seriam piores se fosse admitida a possibilidade de no aplicao de uma lei, a cada vez que o
magistrado a considerasse equivocada. Embora o pragmatismo jurdico esteja a lguas de distncia
do formalismo, at possvel que um jurista pragmtico adira ao formalismo por razes
consequencialistas.96 Ele pode considerar, por exemplo, que dita teoria, num dado contexto, produz
melhores resultados do que as que decorreriam da adoo de um modelo que permitisse ao
intrprete, em cada caso, decidir de acordo com a sua avaliao pessoal das consequncias.
Argumentos consequencialistas prevaleceram no STF, por exemplo, quando do julgamento da
inconstitucionalidade da Lei n 8.024/90 (originada na Medida Provisria n 168/90), a qual
promoveu a reteno de valores depositados em cadernetas de poupana, que foi a principal medida
do Plano Collor. A medida era um verdadeiro confisco, razo pela qual a lei estava em
contradio direta com o direito de propriedade (CF, art. 5). Ajuizada a ADI, o pedido cautelar,
cujo deferimento levava liberao imediata dos valores retidos, foi indeferido.97 Para justificar a
deciso, ao lado de outras razes, mais apegadas forma, emergiram tambm as seguintes, em voto
da lavra do Ministro Sydney Sanches:
Se a lei for inconstitucional, o mal maior, que poderia ter causado, j causou. Nos prximos meses a lei comear a produzir
alguns efeitos benficos para os depositantes. Por outro lado, a suspenso cautelar da lei poder evitar que isso acontea, ou,
ento, trazer inmeros transtornos para a economia nacional, com a abrupta injeo de vrios trilhes de cruzeiros no meio
circulante nacional, de efeitos imprevisveis ou previsivelmente deletrios como, por exemplo, o retorno a uma ameaadora
hiperinflao, de mais de 80% ao ms, que desgastar a poupana dos depositantes, desvalorizar irreversivelmente a moeda
brasileira e acabar punindo mais duramente ainda aqueles que sequer tiveram condies de poupar, ou seja, os mais
desfavorecidos. No me animo a adotar medida, que ponha em risco ainda maior a j combalida economia do Pas e aflija ainda
mais os j aflitos, os extremamente pobres, que sequer conseguem economizar, quando conseguem sobreviver. (...) Pensando, por
ora, mais no futuro do Brasil do que nos justos e compreensveis anseios dos poupadores constrangidos e perplexos (...), opto pelo
indeferimento da liminar.
O Ministro Sanches, portanto, deixou de conceder a cautelar por conta das consequncias
concretas de sua deciso. Depois disso, a ao ficou aguardando julgamento e, quando veio
finalmente a ser julgada, em 26.8.1992, j perdera seu objeto, dado que os valores retidos j haviam
sido restitudos.98
Outro exemplo de uso do argumento consequencialista deu-se recentemente, quando o STF, depois
de proclamar a inconstitucionalidade da lei de converso da medida provisria que criara o Instituto
Chico Mendes,99 por no ter observado o processo legislativo imposto pela Constituio, voltou
atrs na deciso. A Corte verificara que no tinha sido observada na tramitao do ato normativo o
art. 62, 9, da Constituio, que exige que uma comisso mista da Cmara e do Senado emita
parecer sobre a medida provisria, antes da sua apreciao em cada casa. Contudo, no dia seguinte
ao julgamento, o Advogado-Geral da Unio suscitou questo de ordem na Corte, advertindo que
centenas de outras medidas provisrias continham o mesmo vcio, dentre as quais algumas que
haviam criado polticas pblicas essenciais, como o Bolsa-Famlia. Diante deste fato, temendo as
consequncias prticas do precedente da vspera, o STF, de forma heterodoxa, decidiu voltar atrs
na invalidao da norma, bem como considerar superado o vcio constatado em relao s demais
medidas provisrias que tambm o apresentavam, assinalando, todavia, que nas futuras medidas
provisrias a referida exigncia constitucional teria de ser observada pelo Congresso.100
Os argumentos consequencialistas aparecem explicitamente em alguns julgamentos do STF. No
entanto, o que ainda comum, e deve ser combatido, o criptoconsequencialismo, em que as
consequncias so consideradas pelos julgadores, mas no figuram de maneira explcita na
fundamentao das decises.101 Faz-se ento uma espcie de subsuno s avessas: com base na
avaliao das consequncias, os juzes escolhem uma soluo, e depois buscam fundament-la em
argumentos formais, sem que se explicitem as razes reais que conduziram ao resultado do
julgamento.102
Uma das principais objees ao consequencialismo a de que tende a assumir um carter
utilitarista, e o utilitarismo pode levar relativizao da garantia dos direitos fundamentais e da
dignidade humana em favor da realizao de metas coletivas. Isso porque o utilitarismo pode
permitir que o indivduo seja utilizado como meio e no como fim em si mesmo, em contrariedade ao
conhecido imperativo categrico kantiano, que impe que todas as pessoas sejam sempre ser tratadas
como fins e nunca como meios. A doutrina comprometida com a defesa da dignidade humana e do
sistema de direitos fundamentais, por ser refratria ao utilitarismo, acaba tambm se mostrando
avessa ao consequencialismo.
Contudo, possvel adotar-se um consequencialismo no utilitarista. O uti litarismo se caracteriza
pelos critrios escolhidos para avaliar as consequncias: busca-se promover, na maior medida
possvel, o bem-estar, o prazer, a felicidade ou a realizao das preferncias do maior nmero de
pessoas.103 Os utilitaristas partem da premissa de que os indivduos tm muitas vezes interesses
conflitantes, e que, nesses casos, justifica-se o sacrifcio dos direitos de um membro da comunidade
desde que seja compensado por um ganho superior na promoo de interesses de outros indivduos.
Se, por exemplo, a admisso da tortura de terroristas tornar a sociedade mais segura, melhorando
significativamente a vida da maioria da populao, a medida pode estar justificada para um
utilitarista. Ocorre que tambm possvel avaliar as consequncias de uma deciso com base em
outros parmetros que no os preconizados pelo utilitarismo, como, por exemplo, a sua aptido para
promover, de fato, os direitos fundamentais, a democracia e os valores republicanos. No haver,
ento, utilitarismo, mas to somente consequencialismo, e decises comprometidas com a realizao
prtica dos princpios fundamentais mais relevantes, e no apenas com a sua proclamao retrica no
texto constitucional.
H na jurisprudncia do STF um bom exemplo desse tipo de consequencialismo voltado
realizao prtica dos direitos fundamentais. A Corte firmara a orientao de que, em razo da
proteo constitucional da moradia (art. 6, CF), seria inconstitucional a autorizao, consagrada na
Lei n 8.245/91, de penhora do imvel em que reside o fiador, nos contratos de locao. 104 Afinal,
com a execuo da penhora, o fiador acabaria perdendo a sua casa. Contudo, em deciso posterior, o
STF reviu essa orientao.105 Um dos principais argumentos empregados na ocasio foi no sentido de
que a impenhorabilidade, na hiptese, geraria consequncia altamente danosa para a promoo do
direito moradia das pessoas que no possuem casa prpria. Isso porque, os locadores passariam a
no mais aceitar a prestao de fiana por quem possui apenas o imvel em que reside. Os locatrios
seriam ento forados a buscar outras garantias mais onerosas para o contrato, como a fiana
bancria. Alm disso, com o aumento do risco envolvido no negcio, haveria o risco de elevao do
valor dos aluguis, bem como de reduo da oferta de imveis para locao residencial. Tudo isso
encareceria a locao residencial, aumentando o dficit habitacional no pas.106 Para o STF, do ponto
de vista do direito moradia, sobretudo das pessoas mais pobres, as consequncias da invalidao
da lei seriam altamente problemticas, e, por conta disso, seria um contrassenso declarar a sua
inconstitucionalidade com fundamento nesse mesmo direito fundamental.
Ademais, possvel levar em considerao as consequncias prticas de uma deciso
interpretativa, sem aderir ao pragmatismo jurdico. O exame das consequncias pode ser concebido
como um, dentre outros elementos a serem considerados na interpretao, e no como o elemento
necessariamente preponderante para a de finio da resposta correta em cada caso. Pode-se,
ademais, abrir espao para a considerao das consequncias de cada escolha interpretativa, mas
apenas no marco das possibilidades franqueadas pelo texto e pelo sistema constitucional como um
todo. Essa linha consequencialista moderada e no utilitarista prefervel s opes extremas: a que
atribui peso sempre decisivo s consequncias de cada deciso; e a que recusa a possibilidade de
considerao das consequncias prticas pelo julgador. Por um lado, no h, sobretudo na seara
constitucional, como autorizar que o intrprete, com base na sua avaliao pessoal das
consequncias, passe por cima de texto constitucional expresso ou do sistema normativo. Mas, por
outro lado, no deve o intrprete se revelar insensvel s questes e problemas prticos do mundo
real com que se depara, fechando os olhos para as consequncias das suas decises. Alis, sob a
gide de Constituio dirigente, que se prope a atingir determinados fins, seria profundamente
contraditrio que se negasse ao intrprete a possibilidade de considerar os efeitos que as suas
decises tendem a produzir, no sentido da efetiva realizao daqueles fins. Intrpretes constitucionais
responsveis no podem ignorar os efeitos das suas decises.
Contudo, as consequncias das escolhas interpretativas devem ser avaliadas no a partir de pautas
utilitaristas, ou das preferncias subjetivas de cada intrprete, mas com base no sistema de valores
da prpria Constituio. Ademais, quando essas consequncias envolverem questes empricas
controvertidas de natureza extrajurdica, os juzes devem adotar uma postura de moderao e
comedimento na sua avaliao, tendo em vista os limites da sua capacidade institucional. A questo
da relao entre a interpretao constitucional e as capacidades institucionais do intrprete ser
analisada em outro item.

O tema das relaes entre o Direito e a Moral , talvez, o mais complexo e polmico da Filosofia
do Direito e esse no o espao apropriado para examin-lo. Vale, no entanto, o registro de que as
posies mais extremas nesse debate, que separam ou fundem completamente essas esferas, tm
poucos defensores no contexto atual. Como ressaltou Miguel Reale, pode-se hoje afirmar a superao
tanto das teorias que pretendem fornecer um paradigma ideal de justia, de validade universal, seja
ele concebido a partir da razo, ou pretensamente inferido de dados empricos, como daquelas que
apresentam a soluo de compreender o ordenamento com abstrao da ideia de justia.107
Por um lado, o jusnaturalismo, mesmo na sua verso racional moderna, no rene as condies
necessrias para conferir legitimidade ao Direito, no cenrio das sociedades contemporneas,
caracterizadas pelo pluralismo de vises de mundo. Por outro, a constatao de que o direito
positivo pode assumir as feies mais monstruosas, como ocorreu na Alemanha nazista, torna
imperativa a busca de algum fundamento moral para os ordenamentos, cuja validade no pode
repousar apenas na autoridade ou na fora de quem edita as normas jurdicas.
Nesse cenrio, a interpretao constitucional tem operado como um veculo importante de
aproximao entre o Direito e a Moral. Alguns dos princpios morais mais importantes esto
expressamente positivados em muitas das constituies contemporneas. A Constituio de 88
repleta de exemplos: Estado Democrtico de Direito, dignidade da pessoa humana, igualdade,
solidariedade etc. Portanto, mesmo os que aderem ao postulado central do positivismo, de
inexistncia de relao necessria entre o Direito e a Moral, podem reconhecer a penetrao da
argumentao moral na interpretao da Constituio. Afinal, se o prprio texto constitucional
expressamente incorpora normas revestidas de indiscutvel contedo moral, inevitvel que a
interpretao da Constituio se deixe penetrar pelo debate moral.
Os princpios constitucionais funcionam muitas vezes como canais de comunicao entre o Direito
e a Moral,108 pois eles consagram, com frequncia, direitos morais.109 Para conferir densidade a
princpios como a dignidade humana, a liber dade, a igualdade, a Repblica, a democracia, a
interpretao constitucional no pode se desenvolver independentemente da argumentao filosficomoral.110 Muitas das grandes questes do Direito Constitucional so tambm dilemas morais. a
reconstruo da constelao de princpios constitucionais que permite a realizao de uma leitura
moral da Constituio.111 O intrprete da Constituio e o filsofo poltico e moral lidam muitas
vezes com as mesmas questes e seus argumentos se aproximam.112 Casos como os referentes ao
aborto do feto anencfalo, pesquisa em clulas-tronco embrionrias, s quotas raciais, unio
homoafetiva, que foram ou sero decididos em breve pelo STF, demandam necessariamente a
considerao de argumentos morais.
Mesmo temas aparentemente no relacionados a questes transcendentais podem exigir a
utilizao, ao lado de outros, de argumentos prprios da filosofia poltica, da filosofia moral ou da
teoria da justia. Recorde-se, por exemplo, da controvrsia em torno da Emenda Constitucional n
41, que promoveu a chamada taxao dos inativos, no mbito da reforma da Previdncia
Social.113 Naquele julgamento, foram manejados argumentos literais e de dogmtica jurdica, como o
referente ao conceito de direito adquirido. Contudo, os argumentos de justia social desempenharam
tambm um papel importante. Dentre os princpios invocados, estava o princpio da solidariedade,
que, alm de estar expresso no art. 3, I, da Constituio Federal, informa ainda o seu art. 195,
segundo o qual a seguridade social ser financiada por toda a sociedade. Se toda a sociedade deve
contribuir para a formao do fundo que sustenta o pagamento dos benefcios previdencirios, no h
por que excluir os prprios beneficirios desse esforo comum. Da porque, entendeu a Corte, a
questo no podia ser concebida em termos meramente comutativos; deveria ser vista tambm a
partir de critrios distributivos de justia econmica.114
Diversas correntes sustentam, em bases diferentes, a aproximao entre a interpretao
constitucional e a argumentao moral. Uma delas foi a chamada jurisprudncia de valores, que se
desenvolveu na Alemanha, depois da II Guerra Mundial. O Tribunal Constitucional alemo
desenvolveu a concepo de que a Constituio no axiologicamente neutra, mas sim uma ordem de
valores, que tem em seu centro a dignidade da pessoa humana, que deve ser no apenas respeitada,
como tambm promovida e garantida pelos Poderes Pblicos. Os direitos fundamentais, nessa
perspectiva, passaram a ser concebidos no como simples direitos de defesa diante do arbtrio
estatal, mas tambm como bens jurdicos, que deveriam ser tutelados, defendidos e otimizados. Esses
direitos passaram a gozar de uma eficcia irradiante que os transformou em vetores na
interpretao do ordenamento infraconstitucional, inclusive no campo do Direito Privado. Essa teoria

da ordem de valores ampliou significativamente o espao da jurisdio constitucional, possibilitando
intervenes enrgicas da Corte Constitucional no controle da atuao dos demais poderes do Estado
e dos prprios particulares, justificadas em nome da proteo e promoo dos direitos fundamentais
e da dignidade humana.
Embora a construo da teoria da ordem de valores tenha sido influenciada pelo jusnaturalismo,
que passou por um compreensvel renascimento ao final da II Guerra Mundial, ela no busca apoio
numa moral imutvel e supra-histrica, mas sim em valores determinantes da cultura
ocidental.115 Nas palavras de Peter Hberle, trata-se dos valores de uma comunidade concreta e
dos homens que vivem nela, e que, na sua Lei Fundamental fixaram os prprios parmetros
axiolgicos.116
A teoria da ordem de valores foi objeto de severas crticas de alguns segmentos da doutrina,117 que
apontaram problemas como a sua propenso a gerar anarquia metodolgica e autoritarismo judicial.
Sem embargo, o Tribunal Constitucional alemo foi desenvolvendo ao longo do tempo uma
sofisticada metodologia, muito baseada no princpio da proporcionalidade, que ser estudado no
prximo captulo, o que contribuiu para aumentar a previsibilidade dos seus julgamentos e reduzir
significativamente os riscos apontados pelos crticos da teoria em questo.
No cenrio norte-americano, a legitimidade do recurso argumentao moral na interpretao da
Constituio objeto de intensa disputa. H os que o sustentam enfaticamente, mas tambm os que o
criticam, acusando-o de antidemocrtico e elitista, por conferir a juzes no eleitos o papel de guias
morais da vida nacional.118 De todo modo, no incomum que os debates constitucionais travados
naquele pas, inclusive no mbito do Poder Judicirio, resvalem para a discusso tica.119
A mais conhecida teoria da interpretao constitucional aberta moral no cenrio norte-americano
a sustentada por Ronald Dworkin.120 Numa sntese muito rpida, pode-se dizer que Dworkin
defende, como ideal regulativo, que cada caso difcil teria uma resposta correta, a qual deve ser
buscada pelo juiz por meio de um procedimento hermenutico que leve em considerao elementos
como o texto dos preceitos incidentes, a sua histria e os precedentes, mas que procure, sem ignorar
esses dados, tornar o Direito o melhor que ele pode ser, no sentido da promoo da justia. Esta a
concepo do Direito como integridade. Dworkin traa um paralelo entre a interpretao do
Direito e a redao de um romance por vrios autores, na qual cada um escreve um captulo: trata-se
da teoria do romance em cadeia (chain novel). Quando um dos coautores do livro recebe o texto
para elaborar o seu captulo, ele no pode ignorar tudo aquilo que j foi escrito pelos que o
precederam na obra. Mas pode fazer o melhor de si, para que o seu captulo, agregando-se aos
demais, torne o romance o melhor possvel. Da mesma maneira, um juiz, quando se depara com um
caso difcil do Direito, no pode partir do zero na busca da soluo mais justa. Ele tem obrigao de
manter a coerncia com o Direito j existente, ao qual est vinculado, mas deve esforar-se para
interpretar este Direito sob a sua melhor luz, para aproxim-lo ao mximo de um iderio de justia,
que Dworkin associa ao tratamento de todas as pessoas com o mesmo respeito e considerao. A
interpretao do Direito, e especialmente do Direito Constitucional, , para Dworkin, uma
empreitada moral. A correta interpretao da Constituio envolve a sua leitura moral. Essa, para
o jurista norte-americano, no antidemocrtica, j que se volta promoo do valor central da
democracia, que, na sua tica, no o predomnio da vontade das maiorias, mas a igualdade.
Quando se fala da argumentao moral em sede constitucional, pode-se discutir de que moral se
est cogitando: trata-se da moralidade positiva, correspondente aos valores dominantes numa dada
sociedade, ao seu ethos; ou da moralidade crtica, que se prope a problematizar esses mesmos
valores, para aferir se so ou no justos?121 A questo complexa e delicada, e no possvel
respond-la em profundidade aqui, mas to somente fazer um brevssimo comentrio sobre o tpico.
Na nossa opinio, o discurso constitucional no pode se divorciar completamente dos valores
comunitrios, sob pena de perda de legitimidade da Constituio. fundamental que a Constituio
exprima, de alguma forma, a identidade poltica e cultural do povo, o que exige que a sua
interpretao no se afaste dos valores compartilhados pela sociedade. Mas, por outro lado, se a
Constituio tem pretenses emancipatrias, ela tampouco pode abdicar da tarefa de combater a
opresso que est enraizada nas tradies e na cultura hegemnica. Numa sociedade ainda
hierrquica, machista, racista e homofbica como a nossa, prescrever para o intrprete constitucional
a obedincia cega aos valores comunitrios significaria chancelar o status quo, contra o qual o
constitucionalismo democrtico deve se insurgir.
Da porque, parece-nos especialmente frtil o chamado aporte reconstru tivo na interpretao
constitucional. A ideia, j discutida no Captulo 5, a de que o intrprete no ignore as tradies e a
moralidade positiva, mas busque os elementos mais emancipatrios dessas fontes, potencializandoos na arena hermenutica. A moralidade, nessa perspectiva, no deve ser buscada em qualquer
tbua sagrada que paire acima da histria e das relaes sociais. Algumas das suas sementes
estaro plantadas no campo das lutas por incluso e reconhecimento travadas na sociedade. As
tradies e a moralidade positiva no devem ser descartadas, mas tampouco devem ser
reverenciadas incondicionalmente, mas sim lidas sob a sua melhor luz. Em outras palavras, a
argumentao moral na interpretao constitucional deve se voltar promoo do iderio do
constitucionalismo igualitrio e democrtico, mas sem desprezar a identidade histrico-cultural do
povo.
Essa concepo no confunde o juzo descritivo, sobre o que a Constituio, com o juzo
prescritivo, sobre como a Constituio deveria ser, mas de alguma maneira os aproxima. O
argumento moral no permite que o intrprete atropele o texto constitucional inequvoco, ignore o
sistema ou as decises bsicas tomadas pelo constituinte. Ele no respaldaria uma deciso que, por
exemplo, reconhecesse, em nome da promoo da igualdade e da justia social, a possibilidade de
expropriao, sem qualquer indenizao, de propriedades rurais que no cumprissem a funo social,
tendo em vista o texto expresso da Constituio, que prev, na hiptese, o pagamento de indenizao
prvia em ttulos pblicos (art. 184). Mas o argumento moral d ao intrprete a misso de buscar a
resposta moralmente mais correta para cada caso, no mbito das possibilidades franqueadas pelo
sistema constitucional. Nessa tica, interpretar a Constituio , de certa maneira, esforar-se para
aproxim- la da Justia, sem romper com os marcos normativos positivados pelo constituinte. A
argumentao constitucional no deixa de ser um tipo especial, altamente institucionalizado e
formalizado de argumentao moral,122 em que a busca da justia se d num ambiente marcado por
vrios constrangimentos e limitaes ao do intrprete, decorrente de elementos como o texto e
sistema constitucional, os quais vinculam o debate moral.
verdade que a aceitao da maior permeabilidade da interpretao constitucional a juzos
morais envolve riscos. O maior deles o de se permitir que, por essa via, os juzes imponham os
seus prprios valores aos poderes eleitos e ao povo, convertendo a democracia num governo elitista,
de sbios de toga. H algumas maneiras de minimizar esse risco, das quais duas merecem
destaque. A primeira, j discutida acima, no conceber a hermenutica constitucional como um
espao privilegiado do Supremo Tribunal Federal, recusando-se a ideia de monoplio interpretativo
judicial, e mesmo a sua verso mais branda, de monoplio de ltima palavra. Nessa perspectiva, a
interpretao constitucional concebida, sim, como uma empreitada moral, mas nela esto tambm
engajados, alm dos juzes, a sociedade civil, os demais poderes do Estado, os movimentos sociais e
a academia, em permanente dilogo, controlando-se reciprocamente e aprendendo, uns com os
outros, nas suas interaes.
O segundo instrumento metodolgico. Deve-se cobrar cada vez maior rigor metodolgico na
interpretao constitucional feita pelo Poder Judicirio, para evitar o decisionismo e a invocao
meramente retrica e no fundamentada de valores e princpios vagos, para evitar que a abertura
argumentao moral se converta numa boa desculpa para o oba-oba constitucional, escondido sob
uma fachada politicamente correta.

Os intrpretes da Constituio no so deuses infalveis, mas agentes humanos concretos, com
virtudes e deficincias. Alm disso, esses intrpretes atuam, em geral, no interior de instituies,
como os Poderes Judicirio e Legislativo, que tambm tm qualidades e fragilidades prprias. No
bastasse, eles operam seguindo determinados procedimentos como o processo judicial, no caso
dos juzes que podem lhes impor limitaes importantes. O ponto central que se pretende
desenvolver neste item que todas essas questes devem ser devidamente consideradas na definio
da filosofia ou do mtodo mais apropriado para a interpretao constitucional de cada agente.
Nesta perspectiva, uma boa teoria no aquela que parte da idealizao da figura do intrprete,
mas a que se baseia numa viso mais realista sobre as suas capacidades institucionais.123 Por
exemplo, uma teoria hermenutica construda a partir de uma imagem romantizada do juiz pode
produzir maus resultados quando manejada por magistrados de carne e osso que no correspondam
quela idealizao, em razo do risco elevado de que errem na sua aplicao. Pode ser prefervel
adotar uma teoria alternativa, que talvez no permita ao juiz excepcional mostrar todo o seu talento e
sabedoria para chegar a um resultado timo, mas que minimize as chances de erros graves pelos
juzes menos capazes. No cmputo geral, pode-se ganhar com isso. E o mesmo vale para os
legisladores, dirigentes de agncias reguladoras e todos os demais intrpretes da Constituio.
Veja-se, por exemplo, a questo da sobrecarga de trabalho dos juzes. Se os magistrados
brasileiros tm de julgar uma enorme quantidade de processos por dia, evidente que, por mais
esforados que sejam, no tero as condies necessrias para se engajarem em procedimentos
complexos para a resoluo de cada caso. Da a necessidade de teorias hermenuticas que possam
funcionar bem no contexto da jurisdio de massa. Teorias jurdicas que demandem sempre um
exame exaustivo das singularidades de cada hiptese, em busca da justia ideal para o caso concreto,
talvez no sejam adequadas a esse contexto. Sempre haver alguns casos muito delicados ou
complexos, em que esse esforo adicional estar justificado, mas essencial, nesses sistemas, que a
maioria das situaes que chegam quotidianamente s barras dos tribunais possa ser resolvida de
forma mais singela, com a subsuno a regras e a observncia de precedentes.
Por outro lado, os juzes brasileiros, de um modo geral, esto bem aparelhados para o
enfrentamento de questes jurdicas, mas quase nada sabem sobre outros campos da saber. A
formao nas faculdades jurdicas brasileiras nada tem de interdisciplinar e o processo de
recrutamento dos magistrados de carreira tem aferido apenas o conhecimento do direito positivo.
Ocorre que cada vez mais o Judicirio chamado para solucionar questes extremamente complexas,
que demandam o domnio de outros ramos do conhecimento humano. No caso do controle de
polticas pblicas, por exemplo, sabe-se que a sua elaborao e implementao dependem, para o
seu xito, do emprego de conhecimentos especficos. Os poderes Executivo e Legislativo possuem

em seus quadros pessoas com a necessria formao especializada para assessor-los na tomada das
complexas decises requeridas nessa rea, que frequentemente envolvem aspectos tcnicos,
econmicos e polticos diversificados. O mesmo no ocorre no Judicirio. Os juzes no tm, em
regra, tais conhecimentos especializados necessrios, nem contam com uma estrutura de apoio
adequada para avaliao das polticas pblicas.
Isto no significa que o Poder Judicirio no possa apreciar a constitucionalidade de polticas
pblicas. No sistema jurdico brasileiro vigora o princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional (art. 5, XXXV, CF). Sem embargo, um ativismo do Poder Judicirio nessa matria, que
ignorasse o dficit de expertise dos juzes, e no envolvesse certa deferncia diante das valoraes
feitas pelos especialistas dos rgos estatais competentes, provavelmente produziria pssimos
resultados.124 As intenes poderiam ser at as melhores, mas, no final, o voluntarismo judicial
poderia comprometer a prpria realizao eficiente dos valores constitucionais em jogo.
Imagine-se a seguinte hiptese: a Constituio consagra como princpio da ordem econmica a
busca do pleno emprego (art. 170, VIII), e sabido que as taxas de juros praticadas no mercado
tm direta relao com a realizao concreta deste objetivo constitucional. Existe um rgo pblico
vinculado ao Banco Central o Comit de Poltica Monetria (COPOM) que tem dentre as suas
atribuies a fixao da taxa bsica de juros. As decises do COPOM, com muita frequncia, geram
polmica entre os especialistas, devidamente noticiadas nas pginas econmicas dos jornais: h
sempre os que acham que a taxa fixada foi alta demais, desacelerando indevidamente as atividades
econmicas, enquanto outros consideram que ela foi muito baixa, promovendo a inflao. Figure-se
uma impugnao judicial deciso do COPOM, em que se alegasse afronta ao princpio
constitucional da busca do pleno emprego. As decises que fixam a taxa bsica de juros tm
gravssimas repercusses na Economia e so adotadas aps atento exame de mltiplas variveis
econmicas. Esse exame pressupe, naturalmente, profundos conhecimentos tcnicos que os juzes,
diferentemente dos membros do COPOM, no possuem. Por isso converter o Poder Judicirio no
rbitro dessa questo seria uma pssima ideia. Provavelmente as suas intervenes, ainda que muito
bem-intencionadas, causariam muito mais dano do que vantagens para a Economia e para o prprio
princpio constitucional da busca do pleno emprego.
Finalmente, h tambm as limitaes resultantes da dinmica dos processos judiciais. Esses, como
se sabe, foram pensados e estruturados com foco nas questes bilaterais da justia comutativa, em
que os interesses em disputa so apenas aqueles das partes devidamente representadas.125 Contudo, a
problemtica enfrentada por juzes em processos em que se discutem, por exemplo, polticas
pblicas ou regulao econmica envolve sobretudo questes de justia distributiva, de natureza
multilateral. Para equacionar conflitos desta natureza, a tomada de boas decises pressupe a
capacidade do agente de formar uma adequada viso de conjunto, o que muito difcil de se
conseguir no mbito da jurisdio. Essa, com os prazos, formalidades e limitaes a que se sujeita,
est longe de ser o ambiente mais propcio para isso, por no proporcionar pleno acesso gama de
informaes, dados e pontos de vista existentes sobre aspectos controvertidos, nem possibilitar a
participao de todos os agentes que tm algo a ganhar ou a perder. Na verdade, o processo judicial
tende a gerar uma viso de tnel, em que diversos elementos importantes para uma deciso bem
informada tendem a ser eliminados do cenrio, enquanto o foco se centra sobre outros no
necessariamente os mais relevantes.126 claro que este dficit pode e deve ser atenuado com a
adoo de medidas como a realizao de audincias pblicas e percias, a admisso de amici
curiae etc. Ainda assim, para muitas questes que hoje so judicializadas, as aes judiciais
permanecem sendo uma via deficiente.

Por outro lado, da mesma maneira que no se deve idealizar a capacidade dos juzes na escolha da
mais adequada postura hermenutica, tampouco se deve faz-lo em relao aos demais agentes
estatais. Seria pouco realista, por exemplo, adotar no Brasil uma teoria como o constitucionalismo
popular127 de autores como Jeremy Waldron, Mark Tushnet e Larry Kramer, que enfatizam a
dignidade da legislao para postularem a retirada da Constituio dos tribunais e sua
devoluo ao prprio povo com base no argumento de que faltaria ao Judicirio a legitimidade
democrtica para dar a ltima palavra em matria de interpretao constitucional.128 As conhecidas
mazelas do nosso Poder Legislativo tornam injustificvel qualquer confiana excessiva no processo
poltico como meio exclusivo de garantia da Constituio.
Ademais, uma teoria atenta s capacidades institucionais dos juzes poderia recomendar, em
determinados contextos, no uma postura deferente em relao s decises dos outros poderes do
Estado, mas exatamente o oposto. Pensamos que este o caso das questes que atinjam minorias
estigmatizadas no processo poltico, como os presos ou os homossexuais. Para lidar com tais
questes, o processo poltico majoritrio no costuma ser um ambiente institucional ideal. Nessa
seara, o relativo insulamento do Judicirio diante das presses das maiorias sociais, bem como o
seu ethos profissional de defesa de direitos so bons argumentos para justificar uma postura mais
ativista.
A adoo, pelo Judicirio, de uma orientao mais ativista ou mais autocontida deve depender,
dentre outros fatores, da avaliao das suas capacidades institucionais. Isso, no entanto, nem sempre
observado pelos magistrados. Veja-se, por exemplo, o voto proferido pelo Ministro Carlos Alberto
Direito no julgamento sobre a constitucionalidade das pesquisas de clulas-tronco
embrionrias,129 em que um dos argumentos usados pelo Ministro para invalidar a autorizao
concedida pelo legislador para realizao das referidas pesquisas envolveu tomada de posio
altamente controversa sobre questo de natureza eminentemente cientfica. A maior parte da
comunidade cientfica considera que as pesquisas importam necessariamente na eliminao do preembrio, mas o Ministro sustentou posio diversa, defendendo, a partir da, a inconstitucionalidade
das pesquisas que resultassem nessa eliminao. No mesmo julgamento, e de forma mais sensata e
autocontida, a Ministra Ellen Gracie evitou penetrar nessa discusso, consignando: a Casa no foi
chamada a decidir sobre a correo ou superioridade de uma corrente cientfica sobre as demais.
Volto a frisar (...) que no somos uma casa de Cincia. A ao, ao final, foi julgada integralmente
improcedente.
A questo das capacidades institucionais foi expressamente considerada pelo STF no tambm
polmico caso da extradio de Cesare Battisti. A Corte, por maioria, deferira a extradio,
requerida pela Itlia, mas o Presidente da Repblica resolvera no realiz-la. Firmada a premissa de
que a deciso do STF no processo extradicional no obriga a realizao da extradio pelo Chefe de
Estado, mas apenas a faculta, passou-se a discutir a possibilidade de controle jurisdicional do ato do
Presidente, que se negara a extraditar Cesare Battisti. O voto que desempatou o
julgamento,130 mantendo o ato presidencial impugnado, foi proferido pelo Ministro Luiz Fux, e um
dos seus fundamentos foi a considerao de que faltaria ao STF a capacidade institucional de se
imiscuir em questes de relaes internacionais:
O Judicirio no foi projetado pela Carta Constitucional para adotar decises pol ticas na esfera internacional, competindo esse
mister ao Presidente da Repblica, eleito de mocraticamente e com legitimidade para defender os interesses do Estado no
exterior; aplicvel, in casu, a noo de capacidades institucionais, cunhada por Cass Sunstein e Adrian Vermeulle (...). No por
acaso, diretamente subordinado ao Presidente da Repblica est o Ministrio das Relaes Exteriores, com profissionais
capacitados para inform-lo a respeito de todos os elementos de poltica internacional necessrios tomada desta sorte de
deciso. Com efeito, o Presidente da Repblica que se encontra com os Chefes de Estado estrangeiros, que tem experincia em
planejar suas decises com base na geografia poltica e que, portanto, tem maior capacidade para prever as conseqncias
polticas das decises do Brasil no plano internacional.
Em sntese, a hermenutica constitucional no deve ser construda a partir de idealizaes

contrafticas dos intrpretes. No debate jurdico brasileiro, preciso superar a miopia em relao s
capacidades institucionais reais dos agentes que inter pretam e aplicam as normas, para construir
teorias mais realistas, que possam produzir, na prtica, resultados que de fato otimizem os valores
constitucionais.

Como antes salientado, a interpretao constitucional tem especificidades, o que tem levado a
doutrina a formular catlogos de princpios especficos de interpretao constitucional. No Brasil,
duas listas de princpios lograram ampla penetrao: a elaborada pelo jurista alemo Konrad
Hesse,131 que aludiu aos princpios da unidade da Constituio, da concordncia prtica,
d a correo funcional, da eficcia integradora, da fora normativa da Constituio e
da interpretao conforme Constituio, e que foi adotada por diversos autores brasileiros; e a
formulada por Lus Roberto Barroso,132 que elencou os princpios da supremacia da Constituio,
da presuno de constitucionalidade das leis e atos do Poder Pblico, da interpretao conforme
Constituio, da razoabilidade e da proporcionalidade (que ele considera fungveis), e
d a efetividade. Ambas as listas tm grandes mritos. Nada obstante, ns proporemos um elenco
prprio de princpios de hermenutica constitucional, que engloba os seguintes: 1) unidade da
Constituio; 2) fora normativa da Constituio; 3) correo funcional; 4) razes pblicas; 5)
cosmopolitismo tico; 6) interpretao conforme Constituio; 7) presuno graduada de
constitucionalidade dos atos normativos; 8) proporcionalidade; 9) razoabilidade; e 10) ponderao
de interesses. Os princpios da proporcionalidade e razoabilidade sero examinados no Captulo 11
e a ponderao de interesses no Captulo 12.

O princpio da unidade da Constituio deriva do elemento sistemtico de interpretao
constitucional. De acordo com o princpio da unidade, a Constituio deve ser interpretada no como
conjunto assistemtico de preceitos, mas como um todo integrado de normas que se completam e se
limitam reciprocamente. Como esclarecia Hesse, a conexo e a interdependncia dos elementos
individuais da Constituio fundamentam a necessidade de olhar nunca somente a norma individual,
seno sempre tambm a conexo total na qual ela deve ser colocada.133
O Tribunal Constitucional alemo chegou a afirmar que o princpio mais importante da
interpretao a unidade da Constituio, como unidade de um conjunto com sentido teleolgicolgico, j que a essncia da Constituio consiste em ser uma ordem unitria da vida poltica e social
da comunidade estatal.134
Um dos corolrios do princpio da unidade da Constituio a inexistncia de hierarquia
formal entre as normas que compem o texto constitucional originrio, razo pela qual inexiste, em
nosso sistema, a possibilidade de que uma norma constitucional originria seja declarada invlida
por violar um preceito constitucional fundamental. Essa posio da jurisprudncia do STF. 135 O
tema ser aprofundado no Captulo 12.
A inexistncia de hierarquia formal entre as normas constitucionais no impede, porm, que se

reconhea entre essas normas uma hierarquia material.136 H normas mais importantes do que
outras. O direito vida e o princpio da dignidade humana possuem, por exemplo, um peso abstrato
maior do que o princpio da eficincia administrativa e o direito de propriedade. Essa hierarquia
material deve ser especialmente considerada em casos de conflitos normativos, em que se recorre
ponderao de interesses. O fato de um princpio possuir maior peso abstrato elemento que
favorece a que ele prevalea na ponderao. Porm, reconhecer que um princpio possui maior peso
abstrato do que outro no significa que ele sempre vai preponderar na ponderao realizada em
casos concretos. Isso depender de outros elementos, como a intensidade com que cada um dos
princpios seja afetado no caso. A prevalncia abstrata do direito vida sobre o direito ao lazer no
legitima o Estado, por exemplo, a proibir terminantemente a prtica de esportes arriscados, como o
paraquedismo ou o montanhismo. O tema ser detidamente analisado no Captulo 12.
Na jurisprudncia do STF, o reconhecimento da existncia de hierarquia material costuma
legitimar a utilizao do parmetro da interpretao restritiva das excees. A norma constitucional
originria que excepciona princpio constitucional provido de hierarquia material superior deve ser
interpretada restritivamente. Foi o que ocorreu, por exemplo, com o art. 37, IX, da Constituio, que
confere ao legislador a tarefa de estabelecer hipteses de contratao de servidor pblico por tempo
determinado, sem concurso pblico, para atender a necessidade temporria de excepcional interesse
pblico. O STF, aps reafirmar a obedincia cogente regra geral de concurso pblico, imps a
interpretao restritiva do preceito.137 O mesmo foi feito em relao impossibilidade de se
utilizar a garantia do habeas corpus para impugnar priso administrativa disciplinar de militares. A
Corte interpreta restritivamente essa exceo incidncia de uma garantia fundamental, consagrada
no art. 142, 2, do texto constitucional: apesar de o mrito do ato punitivo no poder ser controlado
via habeas corpus, o instrumento tem sido regularmente utilizado para se verificar a ocorrncia dos
quatro pressupostos de legalidade: a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado funo e a pena
susceptvel de ser aplicada disciplinarmente.138 Embora, por conta do princpio da unidade, as
normas impugnadas nessas duas hipteses no possam ser declaradas inconstitucionais, j que
compem o texto originrio da Constituio, impe-se a sua interpretao restritiva.
O princpio da unidade da Constituio no incompatvel com o reconhecimento da existncia de
tenses entre os valores constitucionais, de colises entre as suas normas.139 Mas ele impe que tais
colises sejam equacionadas com base em critrios tambm ancorados na prpria Constituio. Um
desses critrios a imposio ao intrprete de que busque a harmonizao de normas constitucionais
em conflito. Em outras palavras, o intrprete deve perseguir a concordncia prtica entre normas
constitucionais que estejam em tenso, buscando preservar, ao mximo possvel, os valores e
interesses que lhes so subjacentes. H autores, como Konrad Hesse e Canotilho, que atribuem
concordncia prtica a estatura de princpio autnomo de hermenutica constitucional. Outros, como
Barroso, a inserem no mbito do princpio da unidade da Constituio, como fazemos aqui. A
questo de saber se a concordncia prtica princpio autnomo ou est contido no princpio da
unidade da Constituio de carter nominalista, sendo desprovida de maior importncia. O que
importa ressaltar o dever do intrprete de buscar a harmonizao possvel entre preceitos
constitucionais em tenso. Nas palavras de Canotilho, o princpio da concordncia prtica impe a
coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito de forma a evitar o sacrifcio (total) de
uns e relao aos outros.140
Desde que sejam compatveis com as possibilidades textuais e sistemticas da Constituio, as
solues das tenses entre normas constitucionais devem manter, na maior extenso possvel, a
proteo a cada um dos bens jurdicos envolvidos. Concebida nesses termos, a concordncia prtica
no incompatvel com a ideia de ponderao de interesses muito embora alguns dos seus
adeptos no aceitem a tcnica da ponderao.141
Exemplo desse tipo de harmonizao o conhecido caso da greve de fome, apreciado pelo
Tribunal Constitucional espanhol em 1990. 142 Um grupo de detentos ligados aos GRAPO (Grupos
Revolucionarios Antifascistas Primero de Octubre ) iniciou uma greve de fome, para protestar
contra a transferncia de alguns deles para outro estabelecimento prisional. Partindo do pressuposto
de que os detentos no poderiam abrir mo da prpria vida, a administrao prisional pretendia
aliment-los fora. Estavam em choque a liberdade de conscincia e expresso e o direito vida e
sade, ambos titularizados pelos prprios detentos. A soluo encontrada foi determinar que os
grevistas s fossem alimentados a partir do momento que perdessem a conscincia. Enquanto os
detentos mantivessem a conscincia e pudessem manifestar seu pensamento, garantia-se a sua
liberdade de manifestao, mas quando perdessem a conscincia, seriam alimentados. Com isso, a
Corte espanhola procurou preservar simultaneamente os dois grupos de princpios que estavam em
coliso, ao invs de optar por um deles em detrimento de outro.
Um caso interessante de emprego da concordncia prtica no STF envolveu a intimao de
liderana indgena para depor em Comisso Parlamentar de Inqurito instaurada no Estado de
Roraima.143 De um lado, a Constituio assegura s CPIs o poder de investigao prprio das
autoridades judiciais (art. 58, 3), o que lhes permite convocar testemunhas. Por outro, existe o
direito dos indgenas sua cultura e a permanecer em suas terras, protegido pelos arts. 215, 216 e
231 da Constituio. O depoimento de indgena que no est incorporado sociedade envolvente e
no partilha dos costumes ocidentais, fora de seu habitat e sem qualquer assistncia, poderia
significar grave violncia, expondo-o a srios constrangimentos. O STF, apreciando um habeas
corpus impetrado em favor do lder indgena adotou soluo para o caso que conciliava as normas
constitucionais em tenso: permitiu o depoimento, mas apenas no interior das terras indgenas, e com
a presena de representante da FUNAI e de antroplogo com conhecimento da comunidade tnica em
questo.144
A exigncia da harmonizao ou concordncia prtica das normas constitucionais tem em seu
cerne a ideia de coerncia. Isso no quer dizer que o sistema constitucional seja absolutamente
coerente, desprovida de tenses internas. Os valores que o sistema constitucional abarca so, muitas
vezes, contraditrios entre si. O pluralismo de valores constitucionais145 resultado tambm do
pluralismo poltico que teve lugar durante o momento constituinte.146 Como j consignado, a
Constituio Federal de 1988 uma Constituio compromissria, de cuja elaborao participaram
foras polticas divergentes, quando no antagnicas. No entanto, reconhecer a tendncia de que
essas colises ocorram no contraditrio com o estabelecimento, para o intrprete, do dever de
buscar reduzir ditas tenses e realizar simultaneamente, na medida do possvel, os interesses
constitucionais em conflito. A reconstruo do sistema constitucional como um sistema coerente a
partir dos princpios constitucionais fundamentais uma tarefa permanente da interpretao
constitucional.147

Como j ressaltado no Captulo 1, a Constituio uma autntica norma jurdica e no uma mera
proclamao poltica. No obstante, durante muito tempo, com a singular exceo dos Estados
Unidos, os textos constitucionais no eram vistos como normas jurdicas, mas como documentos que
deveriam inspirar o legislador. O Direito era legicntrico, gravitava em torno das leis sobretudo
dos cdigos e a Constituio no era aplicada no dia a dia, nem utilizada pelos tribunais para
limitar a discricionariedade do Legislativo. Esse quadro se alterou significativamente no mundo,
sobretudo a partir do final da II Guerra Mundial.
No Brasil, a mudana foi mais recente. Embora j contssemos com a existncia de instrumentos
de controle de constitucionalidade desde a proclamao da Repblica, nossa cultura jurdica
hegemnica no atribua estatura jurdica s normas constitucionais. As constituies eram prdigas
na consagrao de direitos, que quase nunca saiam do papel. Nosso constitucionalismo padecia de
um gravssimo dficit de efetividade, que se devia, em parte, a essa antiquada concepo sobre o
papel da Constituio. O cenrio vem se alterando significativamente aps o advento da Constituio
de 88. Embora ainda exista uma grande distncia entre os valores constitucionais e a realidade, a
cultura jurdica hoje hegemnica v na Constituio uma norma jurdica de verdade, que deve ser
efetivada por meio de diversos mecanismos, dentre os quais desponta a jurisdio constitucional.
nesse cenrio que faz sentido discutir o princpio da fora normativa da Constituio, tambm
conhecido como princpio da mxima efetividade da Constituio.
A preocupao com a efetivao da Constituio foi claramente revelada pelo prprio poder
constituinte originrio, em aparente reao tradio jur dica nacional, que tendia a tornar a
aplicao concreta dos ditames constitucionais sempre dependente de ulterior regulamentao em
sede legal. Nesse sentido, o texto constitucional consagrou o princpio da aplicabilidade imediata
das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais (art. 5, 1), e instituiu duas novas
aes constitucionais voltadas ao propsito de efetivao da Constituio: a Ao Direta de
Inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2) e o mandado de injuno (art. 5, LXXI).
O princpio da fora normativa prescreve que seja preferida a interpretao que confira maior
efetividade Constituio: na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais, [deve] ser dada a
preferncia queles pontos de vista que, sob os respectivos pressupostos, proporcionem s normas
da Constituio fora de efeito tima.148 Se determinada norma constitucional se abre a diversas
interpretaes, cabe ao intrprete optar pela que produza mais efeitos prticos concretos. Sempre que
possvel, o intrprete deve evitar classificar os preceitos constitucionais por meio de conceitos que
esvaziam a sua normatividade, como os de norma de eficcia limitada ou norma programtica,
examinados no captulo anterior.
O princpio frequentemente utilizado pelo Supremo Tribunal Federal. Foi invocado, por
exemplo, para sustentar a tese da possibilidade de resciso da coisa julgada inconstitucional. O
princpio da mxima efetividade foi mencionado especificamente para afastar a aplicao da Smula
n 343 do prprio STF, de acordo com a qual no cabe ao rescisria quando a deciso que se
pretende rescindir seja contrria interpretao controversa nos tribunais poca em que foi
prolatada. A rescisria s seria cabvel na hiptese de violao de literal disposio de lei (CPC,
art. 485, V), no servindo para desconstituir deciso que optou por uma das interpretaes a que se
abre o texto normativo. Afastando a aplicao da smula, a Corte entendeu caber ao rescisria
quando o aresto impugnado fosse contrrio interpretao da Constituio adotada de modo
definitivo em suas decises.149 Isso ocorreu com fundamento no princpio de interpretao ora
examinado: A manuteno de decises das instncias ordinrias divergentes da interpretao
constitucional revela-se afrontosa fora normativa da Constituio e ao princpio da mxima
efetividade da norma constitucional.150 Quando a controvrsia interpretativa sobre a Constituio
tiver sido superada pelo STF, a ao rescisria cabvel, mesmo que a deciso rescindenda tenha
optado por outra interpretao tambm compatvel com o texto constitucional.
O princpio da mxima efetividade foi suscitado pelo STF tambm para determinar que, com a
entrada em vigor da Constituio Federal de 1988, a transio para o novo sistema constitucional
deveria dar-se da forma mais clere possvel. Por isso, o STF decidiu que, na substituio dos
membros dos tribunais de contas, deveriam ser escolhidos, prioritariamente, aqueles oriundos da
Auditoria ou do Ministrio Pblico, at que se atingissem os percentuais previstos na Constituio
Federal de 1988.151 Confira-se:
Na soluo dos problemas de transio de um para outro modelo constitucional, deve prevalecer, sempre que possvel, a
interpretao que viabilize a implementao mais rpida do novo ordenamento. (...) Para implementar, to rapidamente quanto
possvel, o novo modelo constitucional nas primeiras vagas ocorridas a partir de sua vigncia, a serem providas pelo chefe do
Poder Executivo, a preferncia deve caber s categorias dos auditores e membros do Ministrio Pblico especial.152
Uma das mais importantes alteraes jurisprudenciais no STF foi motivada pela preocupao com
a fora normativa da Constituio. Trata-se da mudana de entendimento da Corte a propsito do
mandado de injuno, ocorrida no ano de 2007. O texto constitucional no estabeleceu o carter da
deciso proferida nesse remdio constitucional, limitando-se a definir o seu cabimento, sempre que
a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais
e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Diante desse silncio, o
STF entendeu inicialmente que, ao julgar o mandado de injuno, seu papel era apenas o de notificar
a entidade em mora na elaborao do ato normativo necessrio fruio do direito
constitucional.153 Para a Corte, no seria possvel adotar providncia concreta viabilizando o gozo
imediato do direito constitucional pelo impetrante, nem tampouco definir a disciplina provisria da
matria, de modo a suprir a omisso do legislador, at o advento da norma regulamentadora. Tais
providncias seriam, na concepo do Tribunal, incompatveis com o princpio da separao de
poderes. A consequncia prtica da adoo desse entendimento foi o radical esvaziamento do
mandado de injuno, que no funcionava como mecanismo capaz de proporcionar maior efetividade
constitucional, nas hipteses de omisso legislativa.
Esse entendimento jurisprudencial foi superado em 2007, quando o STF passou a entender que,
diante de inconstitucionalidade por omisso que prejudique a fruio de direito constitucional, a
Corte pode proferir uma deciso aditiva, definindo as regras que permitiriam o imediato gozo do
direito em questo, at o advento da norma regulamentadora. Isso aconteceu em mandados de
injuno relacionados ao exerccio do direito de greve por servidores pblicos, em que o STF
determinou que, at a edio da lei regulamentadora, tal direito j poderia ser exercido, observados
os limites impostos pela Lei n 7.783/89, que trata da greve de servios essenciais no setor
privado.154 Em outros casos, a Corte adotou deciso viabilizando o gozo do direito constitucional em
discusso, mas apenas para o impetrante do mandado de injuno, e no para terceiros, sem editar,
portanto, norma provisria dotada de carter geral.155 Subsiste controvrsia na Corte sobre qual
dessas orientaes seria a mais adequada a concretista geral, que permite a formulao judicial
de uma norma geral provisria; ou a concretista individual, que apenas viabiliza o gozo do direito
pelos impetrantes. Sem embargo, para qualquer dessas concepes o STF pode ir muito alm da
simples notificao do rgo em mora na edio da norma regulamentadora da Constituio, atuando
mais enfaticamente no sentido da efetivao da vontade constitucional.
Nada obstante, apesar de frequentemente invocar o princpio, o STF nem sempre opta pela soluo
que confere maior efetividade ao texto constitucional. O direito de greve dos servidores pblicos,
agora concretizado em sede de mandado de injuno, um exemplo. De acordo com o art. 37, VII, da
Constituio, o direito de greve deve ser exercido pelo servidor pblico nos termos e nos limites de
lei especfica. Muito antes do julgamento dos mandados de injuno de 2007, acima referidos, o
STF manifestou o entendimento de que o preceito em questo teria con dicionado o exerccio do
direito de greve pelo servidor pblico futura edio de lei. Tratar-se-ia de norma de eficcia
limitada.156 Por conta dessa orientao, os servidores no puderam, por muito tempo, exercer o seu
direito de greve, sob o amparo da Constituio. Houve, contudo, quem propusesse j naquela poca,
com base no princpio da mxima efetividade, que o preceito fosse interpretado como norma de
eficcia contida.157 A lei teria como funo limitar o exerccio do direito, criando, por exemplo,
critrios para definir atividades bsicas que no poderiam ser suspensas. Essa segunda proposta
interpretativa, ao contrrio do que ocorria com a primeira, estava de acordo com o que prescrevia o
princpio da mxima efetividade, pois permitiria a incidncia imediata da norma constitucional. No
caso, a soluo que conferisse maior eficcia Constituio seria tanto mais requerida por se tratar
de direito fundamental, cabendo a aplicao do art. 5, 1, segundo o qual as normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.158
O mesmo ocorreu na jurisprudncia relativa ao antigo limite de 12% de juros anuais, estabelecido
no art. 192, 3, da Constituio Federal, j revogado pela Emenda Constitucional n 40 (embora
aqui no estivesse diretamente em causa direito fundamental). O STF considerou tal dispositivo
norma de eficcia limi tada,159 a despeito de o texto constitucional comportar, e at sugerir,
interpretao inversa. O preceito tinha a seguinte redao: As taxas de juros reais, nelas includas
comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito,
no podero ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrana acima deste limite ser conceituada
como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar. A lei
era requerida para a nova definio do crime de usura, no para a fixao do conceito de juros
reais, mais do que conhecido na seara econmica. O que de fato prevaleceu na hiptese foi um juzo
quanto (in)convenincia de se prever no texto constitucional limite de taxa de juros, e quanto aos
possveis efeitos econmicos negativos da deciso da Corte. O caso se enquadra na hiptese de
criptoconsequencialismo, referida em item anterior deste captulo.
Cabe uma advertncia final a propsito do princpio da fora normativa da Constituio. A
literatura jurdica brasileira, ao estudar esse princpio, d grande nfase ao papel do Poder
Judicirio na efetivao constitucional. No h dvida de que o papel do Judicirio nesse campo
realmente fundamental. Porm, no h como efetivar uma Constituio sem a mobilizao ativa da
cidadania e sem que a ativi dade poltica seja tambm inspirada pelos valores constitucionais.
inocncia supor que seja possvel efetivar a Constituio apenas pela via da atividade jurisdicional.

De acordo com o princpio da correo funcional ou conformidade funcional, na interpretao da
Constituio deve-se verificar qual o espao institucional prprio de cada poder. Trata-se de
corolrio do princpio da separao de poderes. A interpretao deve procurar manter o sistema de
repartio de funes estatais tal como concebido no texto constitucional. No podem ser admitidos
resultados que desconsiderem a vocao de cada um dos rgos do Estado, o tipo de legitimao que
caracteriza suas decises, bem como as capacidades institucionais que rene. Hesse define o
princpio da seguinte maneira: Se a Constituio ordena a respectiva tarefa e a colaborao dos
titulares das funes estatais de uma determinada forma, ento o rgo interpretador tem de manter-se
no quadro das funes a ele atribudas; ele no deve, pela maneira e pelo resultado de sua
interpretao, remover a distribuio das funes.160
Em ateno ao princpio da conformidade funcional, o Poder Judicirio no deve exercer, a no
ser em circunstncias bastante excepcionais, a atividade de criao de normas jurdicas. Duas razes
bsicas militam para que o Judicirio, a pretexto de interpretar a Constituio, no se converta em
verdadeiro legislador: ele no tem a legitimidade democrtica para isso, porque seus membros no
so eleitos pelo povo; e tambm no possui a capacidade institucional necessria para fazer todas as
avaliaes e prognoses que atividade normativa requer.
Sem embargo, a teoria constitucional contempornea vem flexibilizando esta ideia. Atualmente,
abrandou-se, por exemplo, a distino tradicional que se estabelecia entre a funo do legislador
negativo, pertinente jurisdio constitucional, e a do legislador positivo, que lhe seria estranha.
Dizia-se, at pouco tempo atrs, que a jurisdio constitucional permitiria ao Poder Judicirio atuar
apenas como legislador negativo, retirando do ordenamento as leis contrrias Constituio, mas
nunca como legislador positivo, criando novas normas jurdicas. Sabe-se hoje, porm, que a
atividade interpretativa tem tambm uma dimenso criativa. Nesse contexto, uma distino to
radical entre a funo do legislador negativo e positivo deixa de fazer sentido.
Com efeito, h situaes em que certas providncias normativas so claramente exigidas pela
Constituio, e, nessas hipteses, tambm se atenua a restrio atividade normativa do Poder
Judicirio. H, por isso, uma tendncia em se admitir, em certos contextos, que sejam proferidas
decises dotadas de algum carter normativo, que no se limitam a expurgar do ordenamento normas
contrrias Constituio, mas tambm fixam regras a serem observadas em casos futuros. Nos
mandados de injuno sobre direito de greve dos servidores pblicos foi exatamente isso o que
ocorreu. tambm o que se deu na edio de algumas smulas vinculantes, como a que restringiu o
uso de algemas.161 Dentre essas hipteses de atuao judicial heterodoxa, figuram as chamadas
decises de efeito aditivo, que, nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes, ocorrem quando a corte
constitucional declara inconstitucional certo dispositivo legal no pelo que expressa, mas pelo que
omite, alargando o texto da lei ou seu mbito de incidncia.162
Nesse sentido se encaminha, por exemplo, a mudana sobre a compreenso do papel do Poder
Judicirio diante de violaes ao princpio da isonomia. No passado, entendia-se que o Judicirio
no poderia jamais se valer deste princpio para estender a terceiros algum benefcio concedido pelo
legislador, sob pena de ofensa separao de poderes. Havia at uma smula consagrando esse
entendimento em relao aos servidores pblicos: No cabe ao Poder Judicirio, que no tem
funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob o fundamento de isonomia.
Hoje, se considera que h hipteses em que a extenso de benefcios pode se justificar, dependendo
dos interesses constitucionais em jogo.163 Imagine-se o caso de um aumento de remunerao que fosse
concedido a todos os servidores, salvo queles filiados a um determinado partido poltico de
oposio. Seria absurdo, numa hiptese como essa, negar-se ao Poder Judicirio, em nome do dogma
do legislador negativo, a possibilidade de estender o benefcio aos que foram injustamente
preteridos.
Essas decises normativas, que fogem da ortodoxia em matria de separao de poderes, at so
possveis, no nosso entendimento, mas no devem ser banalizadas. Sempre que vivel, devem ser
preferidas tcnicas decisrias que no transfiram competncias legislativas para o Judicirio. Podese recorrer, por exemplo, a tcnicas que apelem ao dilogo entre as instituies, dando-se a
possibilidade de que o prprio Poder Legislativo formule uma soluo alternativa para o
problema constitucional encontrado pelo Judicirio, no marco das possibilidades estabele cidas pela
Constituio. Veja-se o famoso caso Government of the Republic of South frica v.
Grootboom,164 decidido pela Corte Constitucional da frica do Sul, que envolveu o direito
fundamental moradia. A Corte, a partir de caso concreto, considerou que as polticas pblicas do
pas em matria de proteo moradia no eram constitucionais, porque no davam a devida ateno
situao dos miserveis. Ao invs de invalidar as normas que consagravam essa poltica pblica, o
que agravaria mais ainda o problema existente, ou de definir uma nova poltica pblica sobre o tema,
o que a Corte sequer teria capacidade tcnica para fazer, ela instou o legislador sul-africano a
elaborar novas regras sobre a moradia, que atribussem um peso mais decisivo aos interesses das
camadas mais pobres da populao. O Tribunal no encerrou o processo ali, numa exortao ao
legislador. O processo teve curso e o Tribunal Constitucional passou a acompanhar a definio dessa
nova poltica pblica, com o auxlio da Comisso de Direitos Humanos do pas rgo
independente, com expertise na matria , com o objetivo de aferir se ela satisfazia ou no os
imperativos constitucionais reconhecidos judicialmente.
A tendncia superao dogma do legislador negativo na jurisdio constitucional no pode,
contudo, chegar ao ponto de ignorar a distino de papis entre o legislador e o Judicirio na
concretizao da Constituio. Foi o que ocorreu quando do julgamento da demarcao da reserva
indgena Raposa Serra do Sol,165 em que o STF, apesar de manter a demarcao feita no caso
concreto pela FUNAI, estabeleceu 18 condies gerais e abstratas para futuras demarcaes, que
sequer tinham sido debatidas naquele feito, algumas delas instituindo severas limitaes aos direitos
fundamentais dos indgenas. O Tribunal agiu como um autntico legislador, aparentemente por
entender que existiriam supostos abusos do governo na demarcao de terras indgenas. A condio
n 5, por exemplo, estabeleceu que a instalao das bases, unidades e postos militares e demais
intervenes militares, a expanso estratgica da malha viria, a explorao de alternativas
estratgicas de cunho energtico e o resguardo das riquezas de cunho estratgico a critrio dos
rgos competentes (o Ministrio da Defesa, o Conselho de Defesa Nacional) sero implementados
independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e FUNAI. Esse tipo de
atividade normativa, que no parte do exame do caso concreto, ainda mais quando se volta contra os
direitos fundamentais e os interesses de minorias temas em que se admite uma interveno judicial
mais enrgica est em franco desacordo com o princpio da conformidade funcional.
A correo funcional tambm limita os poderes Executivo e Legislativo, que tampouco podem, a
pretexto de interpretar a Constituio, invadir as competncias conferidas ao Poder Judicirio. Foi
por isso que o STF, por exemplo, inadmitiu que medidas provisrias pudessem ser usadas com a
finalidade de declarar a inconstitucionalidade de outras normas legais. Entendeu a Corte que no
papel do governo ou do legislador declarar a inconstitucionalidade de norma. Nessa perspectiva,
uma nova lei produz efeitos prospectivos, podendo revogar a lei anterior que disciplinava a matria,
mas no declarar a sua nulidade.166
As razes que justificam essa orientao no so de natureza lgica, mas prudencial.
Hipoteticamente, dada a nulidade das leis inconstitucionais, no haveria qualquer incongruncia em
se reconhecer a qualquer rgo estatal a faculdade de afirm-la. Ocorre que o controle de
inconstitucionalidade de atos normativos exercido a posteriori por rgos polticos geraria enorme
insegurana jurdica e grave risco de abusos. Criar-se-ia, com a admisso dessa faculdade, a
possibilidade de que as maiorias polticas de cada momento declarassem a inconstitucionalidade
das decises tomadas pelas maiorias anteriores, formadas por grupos antagnicos. Por isso, de fato
prefervel, por razes prudenciais e de engenharia institucional, manter essa possibilidade sob a
competncia exclusiva de um poder neutro e imparcial: o Poder Judicirio.
As sociedades democrticas contemporneas so marcadas pela diversidade de doutrinas

religiosas, filosficas e morais. Tais doutrinas, em muitos casos, divergem profundamente entre si, o
que gera um contexto caracterizado pelo desacordo moral. o que se tem denominado fato do
pluralismo: nas sociedades contemporneas convivem, lado a lado, pessoas que professam as mais
diferentes crenas e que possuem cosmovises bastante heterogneas, quando no antagnicas. Esse
desa cordo se projeta tambm no campo da interpretao constitucional. Uma feminista e um padre
catlico, por exemplo, tero, provavelmente, vises muito divergentes sobre a interpretao correta
do direito vida e sobre a autonomia reprodutiva. Um jurista evanglico e outro que seja militante
do movimento gay quase certamente mantero concepes distintas sobre a discriminao por
orientao sexual.
Nesse cenrio, o princpio das razes pblicas assume um papel importante. Esse princpio deriva
da ideia de razes pblicas, que tem origem na filosofia kantiana, mas foi desenvolvida mais
recentemente pelo filsofo poltico John Rawls,167 suscitando intenso debate que envolveu vrios
outros autores. A ideia de razes pblicas a de que, na esfera poltica, ao lidar com temas
essenciais, como os que concernem aos direitos humanos, s so admissveis argumentos
independentes de doutrinas religiosas ou metafsicas controvertidas a que cada cidado adira. No
campo privado, das discusses travadas nas famlias, nas entidades religiosas, nas associaes etc.,
esse limite no se aplica. Mas na discusso pblica, os cidados devem apresentar argumentos
tambm pblicos, que possam ser racionalmente aceitos pelos seus interlocutores,
independentemente das respectivas crenas religiosas ou metafsicas. Argumentos religiosos, por
exemplo, no poderiam penetrar nesse debate, a no ser que sejam traduzidos para razes
pblicas: um poltico cristo no poderia se opor no Congresso legalizao da eutansia,
invocando a Bblia e dizendo que a vida no pertence ao homem e sim a Deus, mas ele poderia
sustentar a indisponibilidade do direito vida, invocando a relevncia especial desse bem jurdico
no sistema constitucional. O seu argumento, nesse ltimo caso, pode ser correto ou incorreto (para
ns, incorreto), mas no estar fora do campo das razes pblicas.
John Rawls sustenta que o uso das razes pblicas, para o cidado, seria um imperativo moral,
mas no jurdico. Isso porque, no haveria, sem grave ofensa liberdade de expresso e de
conscincia, como obrigar o cidado a invocar apenas razes pblicas ao deliberar sobre temas
essenciais no espao pblico. Porm, para os agentes pblicos, e especialmente para os magistrados
do Poder Judicirio, a imposio de respeito s razes pblicas incidiria plenamente. A concepo
de Rawls, atinente ao dever moral do cidado de respeitar as razes pblicas pode ser
problematizada. H quem sustente que ela impe um nus excessivo sobre o cidado religioso, que
no consegue cindir em duas a sua personalidade, ao participar dos debates travados na esfera
pblica.168 No o caso de examinar aqui essa polmica. O que importa por ora consignar que as
decises adotadas pelo Poder Pblico no podem se lastrear em razes que no sejam pblicas. No
se pode, por exemplo, restringir a liberdade de um indivduo com base em motivaes religiosas ou
metafsicas que ele no aceita, ainda que se trate de crena majoritria na populao. Imposies que
no se baseiam em razes pblicas, mas em compreenses cosmovisivas particulares de um grupo
social, ainda que hegemnico, no logram conquistar a necessria legitimidade numa sociedade
pluralista, pois aqueles que so submetidos a elas, e que no comungam do credo predominante, se
sentem no apenas vencidos no embate poltico, mas, pior do que isso, violentados em sua liberdade
e em sua conscincia.
A exigncia jurdica no apenas moral de respeito s razes pblicas dirige-se a todos os
poderes estatais. Atos legislativos e administrativos que violarem essa imposio, baseando-se, por
exemplo, em motivaes de cunho religioso, no tero validade, padecendo de inconstitucionalidade.

Mas essa imposio ainda mais severa para o Poder Judicirio. Os juzes no so eleitos, o que
torna ainda mais ilegtima a possibilidade de que imponham os seus valores pessoais sobre os
jurisdicionados, ou que os invoquem para derrubar decises tomadas pelos representantes do povo.
Ademais, diferentemente dos cidados e dos parlamentares, que no precisam enunciar publicamente
as razes que motivam seus votos, os juzes tm sempre que fundamentar as respectivas decises. Os
magistrados s esto autorizados a fazer um uso pblico da razo. No podem invocar nas suas
decises as orientaes axiolgicas cultivadas no interior das doutrinas religiosas ou metafsicas a
que se filiam.169
verdade que realizao integral desse dever de imparcialidade cosmovisiva muito difcil. Como
antes ressaltado no item que tratou da pr-compreenso, os preconceitos e vises particulares de
mundo do intrprete sempre exercem alguma influncia no processo de tomada de decises. Da no
resulta, contudo, que a imparcialidade no possa ser sustentada como ideia regulativa e como dever
constitucional, a ser perseguido pelos agentes e instituies, e fiscalizado pela crtica pblica.
Vejamos o exemplo do aborto. Podem ser cogitados, para apreciar a constitucionalidade dessa
prtica, princpios como a proteo da vida do feto, a autonomia da me, a igualdade de gnero e a
sade materna, dentre outros. No entanto, existem formas de argumentar com esses princpios que
satisfazem a exigncia do uso pblico da razo e outras que no o fazem. Esta ltima hiptese se
verifica, por exemplo, quando argumentos religiosos so usados, de forma explcita ou
velada.170 Quando isso ocorre na esfera no estatal, no h problema, visto que ainda no se chegou
ao patamar das decises cujo cumprimento obrigatrio para todos. O mesmo no pode acontecer,
todavia, na deliberao que se opera no espao legislativo, e menos ainda na que tem lugar nas
cortes constitucionais. Se um magistrado fundamenta sua deciso contra o reconhecimento do direito
ao aborto em uma concepo bblica do direito vida, no estar argumentando de acordo com a
razo pblica, mas sim com base nos padres de sua doutrina abrangente particular. Um Poder
Judicirio que utilizasse esse fundamento para justificar suas decises no seria visto como legtimo
pelos jurisdicionados que se afiliam a outras orientaes filosficas ou religiosas.
Mas observe-se que temas como o aborto tambm podem ser examinados luz de razes pblicas.
A autonomia privada, a sade da mulher, a igualdade de gnero e o direito vida, que so os
principais elementos normativos envolvidos na soluo daquele dilema moral, tambm so
princpios jurdicos, encartados nas constituies democrticas, e que so objeto de reconhecimento
das mais variadas doutrinas religiosas e filosficas razoveis. Uma primeira tarefa a que a Corte
Constitucional deve se dedicar quando interpreta ou pondera esses princpios restringir a sua
anlise aos limites da razo pblica. E se os adeptos de determinada doutrina abrangente tm a
inteno de influenciar as decises proferidas pelas cortes constitucionais, eles devem traduzir
seus valores para os termos adequados razo pblica, i.e., para a linguagem da democracia, dos
direitos humanos e das teorias cientficas incontroversas.171
Porm, diferentemente do que acreditava Rawls,172 entendemos que o respeito aos limites da razo
pblica nem sempre ser suficiente para proporcionar o equacionamento de todas as controvrsias
morais existentes na sociedade. A observao vale tambm para o campo da interpretao
constitucional. Em temas moralmente complexos, como o aborto, a eutansia, a legalizao da
prostituio ou das drogas, existiro argumentos constitucionais em favor das diferentes posies em
confronto que no violam a exigncia de respeito s razes pblicas. Em casos como esses, o
princpio das razes pblicas no bastar para resoluo da questo constitucional, mas se prestar
pelo menos para afastar argumentos inadmissveis do mbito do debate jurdico.
No entanto, h hipteses em que o uso da razo pblica capaz de solucionar a controvrsia

constitucional. o que ocorre, por exemplo, na interrupo da gestao de feto anenceflico A
anencefalia leva morte do feto em 100% dos casos: ou a morte ocorre durante a gestao, ou no
nascimento, ou poucas horas depois desse. Mas mesmo nesses poucos momentos, a vida do
anencfalo puramente vegeta tiva, em razo da gravssima m-formao cerebral de que padece. A
doena pode ser diagnosticada com 100% de certeza e absolutamente incurvel. Na hiptese, se a
vida do feto apreciada sob o prisma das teorias cientficas incontroversas, e no sob a perspectiva
religiosa, a coliso de princpios constitucionais se esvai. O uso pblico da razo suficiente para
superar o suposto dilema entre o respeito autonomia e sade da mulher e a tutela da vida. A
resposta constitucional, luz dos bens jurdicos em conflito, muito clara: cabe a cada mulher que se
encontrar nessa angustiante situao fazer a sua prpria escolha livre e informada sobre manter ou
no a gestao. Nesse sentido foi a deciso proferida pelo STF no julgamento da ADPF n 54, em
que a Corte consignou:
A questo posta neste processo inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual configura crime a interrupo de
gravidez de feto anencfalo no pode ser examinada sob os influxos de orientaes morais religiosas. Essa premissa
essencial anlise da controvrsia. Isso no quer dizer, porm, que a oitiva de entidades religiosas tenha sido em vo. Como bem
enfatizado no parecer da Procuradoria-Geral da Repblica relativamente ao mrito desta arguio de descumprimento de preceito
fundamental, numa democracia, no legtimo excluir qualquer ator da arena de definio do sentido da Constituio. Contudo,
para tornarem-se aceitveis no debate jurdico, os argumentos provenientes dos grupos religiosos devem ser devidamente
traduzidos em termos de razes pblicas (folhas 1026 e 1027), ou seja, os argumentos devem ser expostos em termos cuja
adeso independa dessa ou daquela crena.173
O dever de observncia do uso pblico da razo na hermenutica constitucional decorre dos

princpios republicano e do Estado Democrtico de Direito (art. 1, Constituio Federal). Numa
sociedade complexa e plural, o acatamento desse princpio de interpretao constitucional
fundamental para conferir legitimidade poltica prtica constitucional, e, muito especialmente,
atividade jurisdicional.
10.6.5 Princpio do cosmopolitismo: o dilogo internacional na

interpretao constitucional
Existe uma tendncia crescente e positiva de invocao do Direito Internacional dos Direitos
Humanos e do Direito Comparado na interpretao constitucional. Hoje, as ideias constitucionais
migram.174 H uma positiva troca de experincias, conceitos e teorias entre cortes nacionais e
internacionais, com a possibilidade de aprendizado recproco entre as instncias envolvidas nesse
dilogo. Esse um lado bastante positivo da globalizao. Alm do Direito Constitucional ter de
lidar cada vez mais com fenmenos transnacionais, o interesse e a facilidade de acesso ao que ocorre
em outros sistemas jurdicos nacionais e internacionais aumentou muito. Com isso, ampliou-se a
possibilidade real de integrao no apenas econmica ou poltica entre os pases e organizaes
internacionais, mas tambm discursiva:175 no s a normativa internacional, como tambm os
argumentos empregados pelas cortes constitucionais e internacionais passam a ser cada vez mais
considerados nas decises adotadas na esfera interna em matria constitucional.
Este um fenmeno global.176 Como observou Cass Sunstein o constitucionalismo cosmopolita
parece ser a onda do futuro. O mundo jurdico est, num certo sentido, se tornando menor e mais
transparente, e a consulta a julgamentos estrangeiros torna-se ento inevitvel.177 O fenmeno
positivo por vrios aspectos. Novos argumentos e pontos de vista so incorporados ao debate
constitucional, que se torna muito mais rico. Adquire-se uma perspectiva mais ampla e menos
provinciana das questes discutidas, o que permite o diagnstico de possveis fragilidades e
inconsistncias dos pontos de vista tradicionalmente adotados no plano nacional.178 Consensos
globais que se consolidam em torno da democracia e dos direitos humanos podem se irradiar ainda
mais.
H Estados cujas constituies expressamente recomendam a adoo desta tica cosmopolita na
interpretao constitucional. A Constituio sul-africana, por exemplo, determina, no seu art. 39(1),
que ao interpretarem os direitos fundamentais, as cortes devem considerar o Direito Internacional,
e podem considerar o direito estrangeiro. A Constituio de Portugal, por sua vez, estabelece, em
seu art. 16.2, que os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser
interpretados e integrados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem. Na
Europa, as cortes nacionais tm de levar em considerao nos seus julgamentos no s as normas
ditadas pela Unio Europeia e a jurisprudncia do Tribunal de Justia da Unio Europeia, como
tambm a Conveno Europeia de Direitos Humanos e a sua interpretao realizada pela Corte
Europeia de Direitos Humanos. At mesmo nos Estados Unidos, onde sempre houve uma provinciana
resistncia ao uso do Direito Internacional e Comparado em matria constitucional, a interpretao
cosmopolita tem avanado: no caso Lawrence v. Texas ,179 a Suprema Corte invocou diversos
precedentes de outros pases e da Corte Europeia de Direitos Humanos para invalidar, por afronta
aos direitos igualdade e privacidade, uma lei que criminalizava prticas homossexuais, o que fez
tambm no caso Roper v. Simmons,180 para declarar inconstitucional, por ofensa proibio de
punies cruis e no usuais (cruel and unusual punishments), a imposio de pena de morte por
atos praticados durante a adolescncia.
No Brasil, tambm frequente a invocao tanto do Direito Internacional dos Direitos
Humanos181 como do Direito Comparado como subsdios importantes para a interpretao da
Constituio. Quanto ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, verdade que a posio da
Suprema Corte no sentido de que os tratados na matria no gozam de hierarquia constitucional,
mas supralegal, afora aqueles incorporados seguindo o procedimento traado no art. 5, 3, da
Constituio (como assinalado no Captulo 1, at o momento apenas a Conveno sobre Direitos das
Pessoas com Deficincia e o respectivo Protocolo Facultativo foram incorporados de acordo com tal
procedimento, que foi institudo pela EC 45). Sem embargo, no se deve tomar essa superioridade
formal da Constituio em face da maioria dos tratados internacionais de direitos humanos como uma
vedao a que esses exeram influncia na interpretao das normas constitucionais. A busca de
convergncia entre a interpretao constitucional e os mandamentos contidos nos tratados sobre
direitos humanos, alm de fortalecer a proteo dos direitos fundamentais objetivo central do
nosso constitucionalismo , tem tambm a vantagem adicional de evitar a possibilidade de
responsabilizao internacional do Estado brasileiro por afronta aos direitos humanos.
A considerao dos tratados internacionais sobre direitos humanos foi decisiva, por exemplo, para
a alterao da posio do STF a propsito da validade da priso do depositrio infiel, vedada pela
Conveno Interamericana de Direitos Humanos.182 O texto constitucional brasileiro alude a essa
hiptese de priso, ao determinar que no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel
pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel. O
preceito poderia ser interpretado de duas formas diferentes: como a imposio dessa modalidade de
priso, hiptese em que haveria atrito com a Conveno Interamericana; ou como a sua no vedao.
Nesse ltimo caso, inexistiria a coliso, pois se entenderia que a Constituio deixara ao legislador
infraconstitucional a faculdade de estabelecer ou no a priso do depositrio infiel. Foi essa a
interpretao adotada pelo STF, que evitou o surgimento de conflito entre a Constituio e o tratado
internacional. Para a Corte, estando o Pacto de San Jos da Costa Rica acima da legislao
infraconstitucional, a proibio por ele imposta priso em questo prevaleceria em relao a
qualquer deciso do legislador em sentido contrrio.
Outro caso importante envolveu o reconhecimento da inconstitucionalidade da exigncia de
diploma de jornalismo para o exerccio da profisso de jornalista. O texto constitucional consagra a
liberdade de imprensa e a liberdade de ofcio, mas autoriza, em relao a essa, que o legislador
institua restries concernentes exigncia de qualificaes profissionais (art. 5, XIII). Vigorava no
Brasil ato normativo exigindo o diploma de jornalismo para o exerccio da profisso de jornalista
(Decreto-Lei n 972/69). Alguns entendiam que se tratava de uma restrio excessiva e
inconstitucional liberdade profissional, que prejudicaria, ademais, o exerccio das liberdades de
expresso e de imprensa, mas a questo estava longe de ser pacfica. O STF, apreciando uma ao
civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal, considerou inconstitucional a referida
restrio.183 Na deciso, foi mencionada com destaque a Opinio Consultiva n 5 proferida pela
Corte Interamericana de Direitos Humanos, que respondendo a uma consulta formulada pela Costa
Rica, manifestara- se no sentido de que no seria compatvel com a Conveno Interamericana uma
lei impedisse o exerccio da profisso para quem no tivesse formao universitria. A restrio foi
considerada incompatvel com a liberdade de expresso e o direito informao, consagrados no
Pacto de San Jos da Costa Rica.
Como esses, houve diversos casos em que o Direito Internacional dos Direitos Humanos foi
invocado pelo STF no exerccio da interpretao constitucional. Sem embargo, h casos tambm em
que a orientao internacional no seguida. Isso aconteceu recentemente no Brasil, quando se
discutiu a recepo da Lei de Anistia pela Constituio de 1988, na parte que em garantira a
impunidade dos agentes do regime que cometeram graves violaes de direitos humanos durante o
regime militar. A jurisprudncia da Corte Interamericana era pacfica sobre a incompatibilidade
dessas anistias com a Conveno Americana de Direitos Humanos. Nada obstante, o STF considerou
recepcionada toda a Lei da Anistia, afastando-se da linha adotada no Direito Internacional dos
Direitos Humanos.184 Posteriormente deciso do Supremo, a Corte Interamericana proferiu deciso
no caso Gomes Lund v. Brasil, reconhecendo a incompatibilidade da anistia em questo com a
Conveno Americana. H atualmente uma certa celeuma sobre qual das duas solues deve
prevalecer, pendendo de apreciao no STF, no momento de finalizao deste volume, os embargos
de declarao opostos pelo Conselho Federal da OAB em que se busca o esclarecimento deste
ponto.
A constatao acima, de que a interpretao constitucional nem sempre converge com o Direito
Internacional dos Direitos Humanos no infirma a existncia do princpio do cosmopolitismo neste
campo. Esse princpio, alis, no vincula de modo absoluto os intrpretes da Constituio aos
tratados internacionais, nem muito menos os obriga a se curvarem de maneira incondicional
orientao das cortes internacionais e rgo de monitoramento dos direitos humanos. Pretender o
contrrio seria imaginar uma nova pirmide normativa, em cujo topo estaria no a Constituio, mas
os tratados internacionais. O que o princpio do cosmopolitismo impe que se atribua o
devido peso argumentativo ao Direito Internacional dos Direitos Humanos na interpretao da
Constituio. O tema foi discutido num importante precedente do Tribunal Constitucional alemo, em
que se debateu se as decises da Corte Europeia de Direitos Humanos vinculariam ou no ao juiz
alemo: o chamado caso Grgl.185 Naquele julgamento, ocorrido em 2004, decidiu-se que, embora
as decises da Corte Europeia no sejam vinculantes para os tribunais alemes, estes tm a
obrigao de levar em considerao os seus argumentos, inclusive na interpretao dos direitos

fundamentais. Quando no atribuem o devido peso aos argumentos constantes nessas decises
internacionais, os tribunais alemes violam os direitos fundamentais, bem como o princpio do
Estado de Direito.
No Supremo tambm frequente a invocao do Direito Constitucional Comparado. So cada vez
mais comuns na Corte as referncias s constituies de outros pases, s decises proferidas por
outros tribunais constitucionais e s elaboraes tericas neles desenvolvidas. Um timo exemplo
o do princpio da proporcionalidade, desenvolvido, originariamente, na jurisprudncia constitucional
alem, e que vem sendo muito empregado na jurisprudncia constitucional brasileira, como se ver
no prximo captulo. Ao adotar tcnicas de deciso mais heterodoxas no controle de
constitucionalidade, como a modulao dos efeitos temporais da deciso, o STF tambm tem
invocado com frequncia a experincia constitucional de outros pases. Em alguns julgados
importantes, a Corte recorre tanto ao Direito Internacional dos Direitos Humanos como ao Direito
Comparado, como ocorreu no julgamento do caso Elwanger, em que se examinou os limites da
liberdade de expresso para manifestaes de racismo voltadas contra judeus. Em seu voto condutor,
em que afirmou a prevalncia da igualdade e da dignidade humana, o relator, Min. Maurcio Corra,
invocou a Conveno Internacional sobre a eliminao de todas as formas de discriminao
racial, alm de diversos precedentes jurisdicionais de outros pases.186
Na nossa histria constitucional, no novidade o recurso ao Direito Comparado, feito muitas
vezes de modo acrtico. Uma das razes para que Oliveira Vianna criticasse o idealismo da
constituio era o fato de os constitucionalistas brasileiros tenderem a copiar instituies
estrangeiras estranhas nossa realidade poltico-social.187 No preciso endossar as concepes
autoritrias desse pensador brasileiro para lhe dar razo, quanto tendncia que muitas vezes se
manifesta em nossa cultura jurdica de imitar modelos e modismos aliengenas, muitas vezes
visivelmente imprestveis para o nosso contexto. Da a advertncia de que o princpio do
cosmopolitismo, conquanto extremamente importante, deve ser usado de maneira criteriosa,
evitando-se a postura de deslumbramento servil com tudo o que vem de fora. Os aportes
internacionais e do Direito Comparado so relevantes, mas h que se atentar sempre para as
particularidades do nosso ordenamento constitucional positivo, para as especificidades do quadro
emprico brasileiro, para os desgnios concretos do nosso povo. Adotadas essas cautelas, a
interpretao constitucional tem muito a ganhar quando incorpora um olhar cosmopolita, abrindo-se
para as influncias do Direito Internacional e do Direito Comparado, sobretudo em algumas reas,
como a dos direitos fundamentais.

De acordo com o princpio da interpretao conforme Constituio, cabe ao intrprete, quando
se depara com dispositivo legal aberto, ambguo ou plurissignificativo, lhe atribuir exegese que o
torne compatvel com o texto constitucional. O princpio no serve propriamente interpretao da
Constituio, devendo antes nortear a interpretao de todo o ordenamento.188 Em geral, a
interpretao conforme Constituio mobilizada quando o sentido mais bvio e imediato do texto
normativo o torna inconstitucional. O intrprete buscar ento um sentido alternativo para o
enunciado legal examinado, que o concilie com as exigncias constitucionais.
A interpretao conforme Constituio deriva de vrios fundamentos. O mais importante
a unidade do ordenamento jurdico, sob a supremacia da Constituio.189 A Constituio, como
sabido, hierarquicamente superior aos demais atos normativos, que com ela compem um nico
ordenamento. Por isso, a Constituio deve operar como diretriz na interpretao de todas as normas
jurdicas. Outro fundamento o esforo para preservao das normas jurdicas em vigor. 190 Com a
interpretao conforme Constituio, evita-se que sejam proferidas declaraes de
inconstitucionalidade desnecessrias, o que presta reverncia s decises do Poder Legislativo,
cujos membros so eleitos pelo voto popular. Nesse sentido, a interpretao conforme Constituio
se aproxima da presuno de constitucionalidade das leis, que ser examinada no prximo item.
Alm de princpio de hermenutica constitucional, a interpretao conforme Constituio uma
tcnica de deciso no controle de constitucionalidade, empregada no Brasil e em diversos pases,
como Alemanha, ustria, Colmbia e Portugal. 191 A tcnica permite a invalidao jurisdicional no
do ato normativo em si, mas de uma ou algumas das suas possibilidades interpretativas, de modo
vinculante para outros intrpretes. O Tribunal Constitucional tem como banir do ordenamento
jurdico interpretaes de um ato normativo que o respectivo texto comporta, mas que se revelem
incompatveis com a Constituio. A interpretao conforme Constituio do ato normativo
questionado inserida pela Corte no dispositivo da deciso judicial, e no na sua fundamentao, de
modo a tornar indiscutvel a sua obrigatoriedade e eficcia erga omnes. A deciso, todavia, no
atinge o enunciado normativo examinado, que continua intacto. Nesse sentido, a interpretao
conforme Constituio envolve uma modalidade de declarao parcial de inconstitucionalidade
sem reduo de texto. A interpretao conforme Constituio, como tcnica de deciso no controle
de constitucionalidade, encontra-se expressamente prevista nas leis n 9.868/99 (art. 28, pargrafo
nico), e n 9.882/99 (art. 10).
bastante frequente o uso da interpretao conforme Constituio pelo STF. O leading case na
matria ainda anterior Constituio de 1988. Na Representao de Inconstitucionalidade n 1.417,
relatada pelo Min. Moreira Alves e julgada em 1987, a tcnica foi empregada pela Corte. No
acrdo se consignou:
O mesmo ocorre quando Corte dessa natureza (constitucional), aplicando a interpretao conforme Constituio, declara
constitucional uma lei com interpretao que a compatibiliza com a Carta Magna, pois, nessa hiptese, h uma modalidade de
inconstitucionalidade parcial (a inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto Teilnichtigerklrung ohne
Normtextreduzierung), o que implica dizer que o Tribunal Constitucional elimina e atua, portanto, como legislador negativo
as interpretaes por ela admitidas, mas inconciliveis com a Constituio.192
Desde ento, tem sido frequente o recurso interpretao conforme Constituio no STF. Um
caso importante, recentemente julgado, relaciona-se incidncia das normas penais que criminalizam
a prtica do aborto no caso de anencefalia fetal. Na ADPF n 54, 193 entendeu o STF que a nica
interpretao dos dispositivos penais em jogo que os compatibiliza com a Constituio a que s
permite a sua incidncia quando de fato existir o bem jurdico por eles tutelado a vida potencial
do nascituro. Sem que haja vida potencial, no se justifica restrio to grave autonomia da
gestante, constitucionalmente tutelada. A inexistncia desse bem jurdico, no caso da interrupo de
gestao de feto anenceflico, torna inconstitucional a criminalizao da conduta da gestante ou dos
profissionais de sade envolvidos. Entre duas interpretaes possveis de normas penais
infraconstitucionais uma literal, e outra mais aberta e teleolgica sustenta-se, de maneira
correta, que apenas a segunda se concilia com a Constituio, que protege os direitos fundamentais
da gestante. Destaque-se, contudo, que nem toda declarao parcial de inconstitucionalidade sem
reduo de texto envolve a interpretao conforme Constituio.194 H hipteses em que no existe
ambiguidade ou polissemia no texto normativo, mas em que parte do seu campo de incidncia no
pode se submeter aplicao da norma, sob pena de afronta Constituio. Essa parte
inconstitucional, por outro lado, no est prevista em fragmento autnomo do texto, cuja supresso
seja suficiente para a eliminao do vcio de inconstitucionalidade. Nessa hiptese, possvel
proferir deciso com declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, mas o caso no
ser de interpretao conforme Constituio. O que o Judicirio faz nesse caso no optar por uma
dentre vrias opes possveis franqueadas pelo texto normativo como ocorre na interpretao
conforme Constituio , mas sim suprimir uma frao do campo de incidncia da norma, sem
atingir-lhe o texto. Um exemplo ocorreu quando o STF apreciou a constitucionalidade do art. 90 da
Lei n 9.099/95, que trata dos Juizados Civis e Criminais Especiais. Tal preceito determinou que as
disposies daquela lei no se aplicam aos processos penais cuja instruo j estiver iniciada. O
dispositivo nada tem de ambguo, mas parcialmente inconstitucional. Isso porque a Lei n 9.099/95
contm, alm de normas processuais, regras de Direito Penal, e, nesse campo, a Constituio prev a
retroatividade da norma mais benfica ao ru (art. 5, XXXIX). Diante disso, a Corte determinou a
excluso das normas de Direito Penal mais favorveis aos rus do campo de abrangncia do
preceito impugnado, de modo que ele se aplicasse apenas s normas de Direito Processual.195 O
Tribunal afirmou que praticava ali a interpretao conforme Constituio, embora o caso fosse
sutilmente diferente.
Discute-se sobre os limites da interpretao conforme Constituio. Um deles certamente o
texto legal interpretado. Esse princpio hermenutico no permite que o Poder Judicirio edite,
obliquamente, uma nova norma legal, em substituio quela elaborada pelo legislador. Os juzes
podem escolher um dentre os vrios sentidos possveis do texto, mas no podem fabricar um novo
sentido, que o enunciado normativo no comporte. H tambm quem sustente que a vontade histrica
do legislador seria outro limite para a interpretao conforme Constituio. Na prtica, porm, esse
ltimo limite no muito observado. Como registrou Gilmar Ferreira Mendes, referindo-se
jurisprudncia do STF o Tribunal no confere maior significado chamada inteno do legislador,
ou evita investig-la, se a interpretao conforme Constituio se mostra possvel dentro dos
limites da expresso literal do texto.196
A interpretao conforme Constituio serve interpretao do texto constitucional apenas
quando est em questo interpretar norma ditada pelo poder constituinte derivado, que deve se
conformar s clusulas ptreas. Foi o que procurou fazer o Supremo Tribunal Federal, ao dar aos art.
37, XI, e 12, da Constituio Federal, na redao dada pelas emendas constitucionais n 41/03 e n
47/05, interpretao orientada pelo princpio da isonomia, de forma a evitar que a magistratura
federal e a estadual se submetessem a tetos diferenciados de subsdio. A Corte excluiu uma das
interpretaes dos preceitos constitucionais em questo, privilegiando outra, que reputou mais
compatvel com a clusula ptrea da igualdade.197 Sem embargo, o critrio sistemtico de
interpretao, acima estudado, impe tambm, fora desse caso especfico, que os preceitos
constitucionais sejam interpretados de acordo com princpios fundamentais da Constituio.
Finalmente, cabe observar que a interpretao conforme Constituio, como princpio
hermenutico, no se direciona apenas ao Poder Judicirio. Todos os que interpretam e aplicam as
normas jurdicas, como a Administrao Pblica e mesmo os particulares, devem faz-lo de acordo
com a Constituio, preferindo sempre as exegeses legais que mais prestigiem os comandos
constitucionais.
10.6.7 Princpio de presuno graduada de constitucionalidade dos atos

normativos: alguns parmetros para a autoconteno judicial
O princpio de presuno de constitucionalidade dos atos normativos concerne ao relacionamento

entre a interpretao das normas infraconstitucionais e da Constituio. Ele impe que se presuma a
conformidade daquelas normas com a Constituio. Trata-se, obviamente, de uma presuno
relativa, iuris tantum, que pode ser afastada pelo intrprete, mas que lhe impe um nus maior de
argumentao, a cada vez que pretenda afirmar a inconstitucionalidade de um ato normativo. Este
princpio geralmente discutido em conjugao com o controle jurisdicional de constitucionalidade.
Sem embargo, ele no se dirige apenas ao Poder Judicirio, mas a todos os intrpretes das normas
jurdicas e da Constituio. Nesse item, todavia, daremos especial relevo aplicao do princpio
do mbito da jurisdio constitucional.
Os principais fundamentos tericos para a presuno de constitucionalidade so a democracia e a
separao de poderes. Dita presuno expressa a deferncia devida aos atos emanados dos rgos
eleitos pelo povo. O princpio impe que se respeite a esfera de atuao prpria de cada poder do
Estado, o que envolve a preservao do espao das escolhas normativas feitas pelo Poder
Legislativo. verdade que o nosso sistema de separao de poderes envolve mecanismos de freios
e contrapesos (checks and balances), dos quais o controle de constitucionalidade das leis
exemplo. Porm, o exerccio desse controle deve ser realizado com moderao, de forma a no
subtrair do legislador o seu espao de livre conformao, fundado da democracia e na separao de
poderes.
Derivam da presuno de constitucionalidade algumas consequncias rele vantes:198
a) a distribuio do nus argumentativo quele que impugna a constitucionalidade de uma norma.
preciso que haja fortes argumentos para que se invalide um ato normativo: a dvida milita em favor
do legislador in dubio pro legislatore;
b) a obrigao de que o intrprete busque, sempre que possvel, exegese do ato normativo que o
compatibilize com a Constituio. A presuno, nesse sentido, liga-se diretamente ao princpio da
interpretao conforme Constituio, analisado no item anterior;
c) a imposio aos juzes de que s reconheam, em casos concretos, a inconstitucionalidade de
um ato normativo, quando isso for indispensvel para o julgamento da lide. Se a questo puder ser
resolvida por outro fundamento, esse deve ser preferido.
Destaque-se que a justificativa para a chamada clusula da reserva de plenrio, segundo a qual
somente pelo voto da maioria absoluta dos seus membros ou dos membros do respectivo rgo
especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Pblico (art. 97, Constituio Federal), exatamente o princpio da presuno de
constitucionalidade. por isso que os rgos fracionrios dos tribunais podem declarar
a constitucionalidade de uma lei, mas no a sua inconstitucionalidade.199
A formulao clssica da presuno de constitucionalidade se deve ao jurista norte-americano
James Thayer, em texto cannico publicado no final do sculo XIX, 200 em que advogou a adoo de
uma postura de extrema autoconteno judicial no exerccio do controle de constitucionalidade. Para
Thayer, s no caso de evidente inconstitucionalidade de uma lei, em que o vcio possa ser afirmado
alm de qualquer dvida razovel (beyond a reasonable doubt), que podem os tribunais invalidla. Considerando a complexidade das funes do Estado e da tarefa legislativa, muito do que
parecer inconstitucional para um homem, ou grupo de homens, pode razoavelmente no s-lo para
outro. Isso porque, nas suas palavras, a Constituio frequentemente admite diferentes
interpretaes; frequentemente existe uma margem para escolha e avaliao; e nesses casos a
Constituio no impe ao Legislativo nenhuma posio especfica, mas deixa aberta a possibilidade
de escolha, sendo ento constitucional qualquer escolha racional.
A teoria constitucional contempornea caminha em direo a uma posio com mais nuances sobre
a presuno de constitucionalidade e a autoconteno judicial. A tendncia atual a de se conceber a
presuno de constitucionalidade de forma graduada e heterognea, de acordo com diversas
variveis. Ela ser mais intensa em alguns casos, demandando uma postura judicial mais deferente
diante das escolhas feitas por outros poderes, e mais suave em outras hipteses, em que se aceitar
um escrutnio jurisdicional mais rigoroso sobre o ato normativo.
No constitucionalismo norte-americano, a graduao da presuno de cons titucionalidade e do
ativismo judicial legtimo uma caracterstica central da juris prudncia constitucional.201 A
jurisprudncia consolidou parmetros diferentes para o exerccio do controle de constitucionalidade,
que envolvem graus variveis de de fe rncia em relao s decises legislativas ou administrativas.
Existe o teste da racionalidade (rationality test) caracterizado pela extrema autoconteno
judicial, utilizado, por exemplo, para o controle da regulao das atividades econmicas; o teste
intermedirio (intermediate test), mais rigoroso do que o primeiro, usado, por exemplo, para
controle de possveis discriminaes de gnero; e o teste do escrutnio estrito (strict scrutiny),
extremamente rigoroso, em que ocorre praticamente uma inverso na presuno de
constitucionalidade do ato normativo. Esse ltimo parmetro, quase sempre fatal para o ato
normativo examinado, empregado para controle de leis restritivas de algumas liberdades pblicas,
como as liberdades de expresso e religio, e para anlise de normas que instituem discriminaes
com base em critrios considerados suspeitos, como raa, religio ou origem nacional. A
existncia desses parmetros diferenciados de presuno de constitucionalidade teve origem numa
deciso proferida em 1938, no caso United Sates v. Carolene Products ,202 em que se adotou posio
de extrema deferncia em relao a uma lei federal que disciplinara determinada atividade
econmica, mas se destacou a neces sidade de uma anlise mais rigorosa das normas que
restringissem certas liberdades fundamentais, de carter no econmico, ou que atingissem os
interesses de minorias tradicionalmente discriminadas.
A seguir, listaremos alguns parmetros que, em nossa opinio, devem ser empregados para
calibrar a presuno de constitucionalidade dos atos normativos, e tambm, por consequncia, o grau
de ativismo do Poder Judicirio no exerccio da jurisdio constitucional.203 A lista de parmetros
no ser exaustiva ao longo deste livro, outros mais pontuais foram tambm sugeridos e nossa
anlise no ter como abordar nenhum deles em profundidade. Este um tema central no
constitucionalismo brasileiro, sobretudo no cenrio de judicializao da poltica, que ainda no
recebeu nem da doutrina nem da jurisprudncia nacional toda a ateno que merece.
(1) O primeiro aspecto a ser considerado o grau de legitimidade democrtica do ato normativo.
O foco aqui no o contedo da norma, mas a maneira como ela foi elaborada. O controle de
constitucionalidade, como j assinalado, envolve uma dificuldade contramajoritria, que vem do
fato de os juzes, que no so eleitos, poderem derrubar decises proferidas pelos representantes do
povo. Levar a srio a democracia exige que no se despreze a dificuldade contramajoritria. Ela
deve ser levada em considerao na mensurao da deferncia devida pelo Judicirio s normas
controladas: quanto mais democrtica tenha sido a elaborao do ato normativo, mais autocontido
deve ser o Poder Judicirio no exame da sua constitu cionalidade. maior, por exemplo, a presuno
de constitucionalidade que recai sobre os atos normativos aprovados por plebiscito ou referendo
popular, j que tais procedimentos envolvem o pronunciamento direto do povo. Essa presuno
tambm maior em relao s emendas constitucionais, pelo fato de serem aprovadas por uma
maioria qualificada de trs quintos dos deputados e dos senadores. Depois, esto as leis
complementares e ordinrias, cuja aprovao exige, respectivamente, a manifestao de maioria
absoluta e de maioria simples das casas legislativas federais. Os atos normativos editados por
autoridades administrativas no eleitas possuem, em geral, presuno de constitucionalidade menos
intensa do que os atos editados por agentes eleitos.
O processo legislativo formal , porm, apenas um elemento a ser conside rado para se aferir
o pedigree democrtico de um ato normativo. tambm relevante verificar como se
deu concretamente a confeco do ato normativo. E nisso, importante observar outros elementos,
como, por exemplo, o grau de consenso que a norma conseguiu aglutinar durante a sua elaborao.
Normas aprovadas pela quase unanimidade das casas legislativas merecem maior deferncia do que
normas aprovadas por maiorias apertadas. A circunstncia de a norma conseguir congregar o apoio
no s da maioria, mas tambm das principais minorias organizadas no Parlamento um elemento
importante de reforo da presuno da constitucionalidade da lei. Se levarmos em considerao o
valor epistmico da democracia, vale dizer, a premissa de que as deliberaes democrticas
tendem a gerar melhores solues coletivas do que aquelas tomadas por agentes isolados, ento o
elevado consenso social em torno de uma medida um forte indcio da sua correo.204
Igualmente importante a anlise da existncia de efetiva participao popular na elaborao da
norma.205 Quanto maior essa participao, mais se aproxima da realidade a imagem de Rousseau, da
lei como expresso da vontade geral do povo. evidente que as leis resultantes de um processo
poltico aberto e participativo tambm podem ser declaradas inconstitucionais. Mas a sua
invalidao demanda uma atitude mais autocontida por parte do Judicirio. Uma norma como a Lei
Complementar
n 135/2010 a chamada Lei da Ficha Limpa , que se originou de iniciativa popular proposta
por mais de um milho e trezentos mil cidados, e foi aprovada em razo de intensa mobilizao da
sociedade civil, no pode ser examinada pelo Judicirio da mesma forma como se apreciaria uma lei
editada na calada da noite, sem qualquer debate social ou envolvimento popular.206
(2) A democracia tambm deve calibrar a autoconteno judicial num sentido inverso. O Poder
Judicirio deve atuar de maneira mais ativa para proteger as condies de funcionamento da
democracia, que podem ser ameaadas pelos grupos detentores do poder poltico.207 H direitos e
institutos que so diretamente relacionados com o funcionamento da democracia, como os direitos
polticos, a liberdade de expresso, o direito de acesso informao e as prerrogativas polticas da
oposio. As restries a esses direitos, bem como as tentativas dos grupos hegemnicos de alterar
as regras do jogo poltico em favor dos prprios interesses devem merecer um escrutnio estrito do
Poder Judicirio. Aqui, o ativismo no opera contra a democracia, mas em seu favor, assegurando os
pressupostos mnimos necessrios ao seu funcionamento.
(3) Critrio igualmente importante se relaciona proteo de minorias estigmatizadas. O processo
poltico majoritrio, que tem lugar no Parlamento e no governo, pode no ser suficientemente atento
em relao aos direitos e interesses dos integrantes de grupos vulnerveis. O insulamento judicial
diante da poltica eleitoral permite ao Judicirio que proteja minorias impopulares, cujos direitos
poderiam ser atropelados em outras esferas. Esse argumento um dos que justifica a adoo de uma
postura mais ativista do STF no histrico julgamento sobre unio homoafetiva. Pode-se fundamentar,
assim, uma relativizao da presuno de constitucionalidade de atos normativos que impactem
negativamente os direitos de minorias estigmatizadas.
Destaque-se que o critrio para definio de minoria que deve orientar a aplicao desse
parmetro no numrico, mas envolve a participao do grupo social no exerccio do poder
poltico, social e econmico. Os milionrios representam uma minoria em termos quantitativos, mas
no em termos de participao no poder. Seria inconcebvel formular uma teoria que relativizasse a
presuno de constitucionalidade dos atos normativos que pudessem prejudicar os interesses dos
milionrios. Os seus interesses so protegidos at excessivamente pela via da poltica majoritria:
so eles os super-includos. J as mulheres, apesar de constiturem numericamente a maioria da
populao brasileira, ainda sofrem grave discriminao de gnero, e so sub-representadas nas
esferas do poder poltico, social e econmico (muito embora o fenmeno venha se atenuando nos
ltimos tempos). De todo modo, elas ainda podem, para os fins aqui propostos, serem consideradas
como minoria.
(4) Outro critrio diz respeito relevncia material do direito fundamental em jogo. Normas que
restrinjam direitos bsicos mesmo aqueles que no so diretamente relacionados com a
democracia merecem um escrutnio mais rigoroso do Poder Judicirio, tendo a sua presuno de
constitucionalidade relativizada. Os direitos fundamentais devem prevalecer, como trunfos, sobre
a vontade das maiorias, pois expressam exigncias morais que se impem poltica. Isso vale para
liberdades pblicas e existenciais, e para direitos sociais ligados ao atendimento das necessidades
bsicas. No vale, porm, para vantagens corporativas, ainda que constitucionalizadas, nem para
direitos de natureza exclusivamente patrimonial. Essas vantagens e direitos, ainda quando
positivados em sede constitucional, no possuem a mesma hierarquia material que os direitos bsicos
acima mencionados, o que justifica que se reconhea um maior espao para que a poltica majoritria
delibere sobre eles. No cenrio de uma sociedade profundamente desigual e de um sistema
constitucional que se prope a corrigir as desigualdades, no se deve restringir demasiadamente a
possibilidade de que os poderes estatais adotem polticas redistributivas, voltadas mudana
do status quo, que alterem os direitos patrimoniais e as vantagens corporativas j conquistadas no
passado.
(5) Outro importante elemento a ser considerado a comparao entre as capacidades

institucionais do Poder Judicirio e do rgo que editou o ato normativo discutido. recomendvel
uma postura de autoconteno judicial diante da falta de expertise do Judicirio para tomar decises
em reas que demandem profundos conhecimentos tcnicos fora do Direito, como ocorre, por
exemplo, na seara da regulao das atividades econmicas. Como ressalta Gustavo Binenbojm,
tratando do controle judicial dos atos administrativos, quanto maior for o grau de tecnicidade da
matria, objeto de deciso por rgos dotados de expertise e experincia, menos intenso deve ser o
grau de controle judicial.208
(6) Finalmente, outro elemento a ser considerado a poca de edio do ato normativo. Normas
editadas antes do advento da Constituio no desfrutam de presuno de constitucionalidade
equiparada quelas feitas posteriormente. Vrios argumentos justificam esse parmetro. Um deles a
democracia: o contexto poltico anterior Constituio de 88 no era democrtico ressalvado
apenas o perodo entre a promulgao da Constituio de 1946 e o golpe militar de 1964. Ademais,
as deliberaes das maiorias formadas em outras geraes no tm, sob o prisma democrtico, o
mesmo peso das decises tomadas pelos representantes do povo no presente. Outro argumento o de
que no se pode presumir que o legislador do passado tenha agido de acordo com os princpios de
uma Constituio futura, que ele sequer tinha como conhecer. Ademais, provvel que normas
anteriores espelhem valores do passado, que no guardam harmonia com aqueles consagrados por
uma nova Constituio.
No h como hierarquizar os parmetros acima, que nem sempre sero convergentes num caso
concreto. Deve-se verificar se h convergncia de diversos parmetros no sentido do reforo ou da
atenuao da presuno de constitucionalidade. Em casos de dissonncia, os parmetros podem at,
eventualmente, se neutralizar, gerando uma presuno moderada (normal) de constitucionalidade
do ato normativo.
1 Cf. M ENDES, Gilmar Ferreira. Introduo. In: HBERLE. Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para
a interpretao pluralista e procedimental da Cons tituio.
2 A doutrina tradicional da separao dos poderes leva a uma psicologia das faculdades, que considera a vontade e a razo como faculdades distintas. Enquanto, na
legislao, tem-se um ato de vontade, na jurisdio, tem-se um ato de mera cognio. Cf. PERELM AN, Cham. Lgica jurdica: nova retrica, p. 32.
3 M ONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. O esprito das leis, p. 203.
4 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, p. 32.
5 HESPANHA, Antnio M anuel. Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 176-181.
6 Cf. LARENZ, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho, p. 39-56.
7 Cf. WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno, p. 491-536.
8 Cf. WARAT, Luis Alberto. A produo crtica do saber jurdico. In: PLASTINO, Carlos Alberto (Org.). Crtica do direito e do Estado, p. 17 et seq.
10 Para uma avaliao contempornea do realismo jurdico, veja-se: LEITER, Brian. Legal Realism. In: PATTERSON, Denis (Ed.). A Companion to Philosophy and
Legal Theory, p. 261-280. Uma obra de referncia daquela escola LLEWELLYN, Karl. The Bramble Bush: some Lectures on Law and its Study.
11 Sobre a chamada escola de Langdell e sua influncia na cultura jurdica norte-americana, veja-se: FELDM AN, Stephen M . American Legal Thought from PreModernism to Postmodernism: an Intellectual Voyage, p. 91-105.
12 HOLM ES, Oliver Wendell. The Path of Law. In: KENNEDY, David; FISHER III, William W. The Canon of American Legal Thought, p. 31. Nesse texto, que um
clssico da teoria jurdica norte-americana, publicado originariamente em 1897, Holmes prope que se adote uma viso muito concreta do fenmeno jurdico, a
partir da perspectiva do homem mau. O homem mau programa a sua conduta no com base em prin cpios lgicos ou morais, mas buscando antecipar as
provveis consequncias das suas aes. Por isso, para ele interessa saber como os juzes decidiro certas questes, e no o que mais compatvel com
determinados valores ou conceitos jurdicos abstratos.
13 Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 267-376.
14 HART, Herbert. O conceito de direito, p. 137-149.
15 HART, Herbert. A teoria do direito norte-americano pelos olhos ingleses: o pesadelo e o nobre sonho. In: HART, Herbert. Ensaios sobre teoria do direito e
filosofia, p. 161.
16 A expresso virada kantiana de HFFE, Otfried. Kategorische Rechtsprinzipien: ein Kontrapunkt der M oderne, p. 351, apud TORRES, Ricardo Lobo. A
jurisprudncia de valores. In: SARM ENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea, p. 509.
17 A mais importante destas teorias foi elaborada pelo filsofo norte-americano John Rawls, na sua obra A theory of justice, 20th print. Para uma anlise das relaes
entre o pensamento de Rawls e a teoria constitucional, veja-se: M ICHELM AN, Frank Isaac. Rawls on Constitutionalism and Constitutional Law. In: FREEM AN,
Samuel Richard (Ed.). The Cambridge Companion to Rawls, p. 394-425.
18 Sobre o giro lingustico e as diferentes correntes que o compem, veja-se: DAGOSTINI, Franca. Analticos e continentais.
19 Veja-se, nessa linha, SCHAUER, Frederick. Formalism: Legal, Constitutional, Judicial. In: WHITTINGTON, Keith E.; KELEM EN, R. Daniel; CALDEIRA,
Gregory A. (Ed.). The Oxford Handbook of Law and Politics, p. 428-436; STRUCHINER, Noel. Posturas interpretativas e modelagem institucional: a dignidade
(contingente) do formalismo jurdico. In: SARM ENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea, p. 463-482.
20 J se fala, contemporaneamente, numa virada institucional na interpretao jurdica. Veja-se, nesta linha, SUNSTEIN, Cass R.; VERM EULLE, Adrian.
Interpretations and Institutions. John M. Olin Law & Economics Working Paper , n. 156; VERM EULLE, Adrian. Judging under Uncertainty: an Institutional
Theory for Legal Interpretation.
21 Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: con tribuio para a interpretao pluralista e
procedimental da Constituio.
22 Cf. BINENBOJM , Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos de realizao; COELHO, Inocncio M rtires. As
idias de Peter Hberle e a abertura da interpretao constitucional no direito brasileiro. Revista de Direito Administrativo, v. 211, p. 125 et seq.
23 ADI n 3.510/DF, Rel. M in. Carlos Britto. Julg. 28 e 29.5.2008.
24 Cf. HOECKE, M ark van. Judicial Review and Deliberative Democracy: a Circular M odel of Law Creation and Legitimation. Ratio Juris, v. 14, n. 4, p. 414 et seq.
25 Cf. SIEGEL, Reva. Constitutional Culture, Social M ovement Conflict and Constitutional Change: the Case of the De Facto ERA. California Law Review, n. 94, p.
1323 et seq.
26 Nas palavras de Jack Balkin, a legitimidade constitucional depende do que Sanford Levinson chamou de protestantismo constitucional a ideia de que nenhuma
instituio do Estado, e especialmente, tambm no a Suprema Corte, tem o monoplio do sentido da Constituio. Assim como as pessoas podem ler a Bblia e
decidir o que acreditam que ela significa para si, tambm os cidados podem decidir o que a Constituio significa e defender sua posio na esfera pblica. Para que
o projeto constitucional tenha sucesso, no suficiente que o povo o suporte. O povo deve ter tambm a possibilidade de criticar a forma como esse projeto est
sendo desenvolvido. As pessoas devem poder discordar, denunciar e protestar contra a prtica constitucional, inclusive, especialmente, as decises dos tribunais, e
demandar a Constituio como a sua Constituio, de forma a poder mover a prtica constitucional na direo mais prxima dos seus ideais. S nestas condies
plausvel que o povo mantenha f na Constituio (Constitutional Redemption: Political Faith in an Unjust World, p. 10).
A
interessante analogia entre a compreenso pluralista dos intrpretes da Constituio e o protestantismo consiste no fato de que esse, ao contrrio do catolicismo, nega
a existncia de um nico intrprete autorizado da verdade religiosa no caso do catolicismo, a Igreja Catlica. Para o protestantismo, desde M artinho Lutero, cada
fiel pode interpretar a Bblia ao seu modo. Da mesma forma, o pluralismo de intrpretes cons ti tucionais tambm nega Suprema Corte ou Corte Constitucional
o monoplio da verdade na inter pretao da Constituio. A analogia explorada em: LEVINSON, Sanford. Constitutional Faith, p. 18-30.
27 M S n 26.603/DF, Rel. M in. Celso de M ello. Julg. 4.10.2007.
28 No mesmo sentido, na literatura brasileira, cf. M ENDES, Conrado Hbner. Direitos fundamentais, separao de poderes e deliberao; BRANDO,
Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos constitucionais: a quem cabe a ltima palavra sobre o sentido da Constituio?.
29 BARROSO, Lus Roberto; M ENDONA, Eduardo. O STF foi permevel opinio pblica sem ser subserviente.
30 BARROSO, Lus Roberto; M ENDONA, Eduardo. O STF foi permevel opinio pblica sem ser subserviente.
31 Trata-se do caso Dread Scott v. Sanford, julgado em 1856, em que a Suprema Corte decidiu que era invlida a lei federal conhecida como M issouri Compromise
que proibira a escravido em novos territrios, afirmando ainda que os negros no poderiam ser considerados cidados norte-americanos para buscarem a
jurisdio de cortes federais. Nas palavras da Corte, o direito de propriedade sobre um escravo clara e expressamente afirmado pela Constituio (...) opinio
da Corte que o ato do Congresso que proibiu um cidado de possuir este tipo de propriedade no territrio dos Estados Unidos (...) no autorizado pela
Constituio, sendo portanto nulo (60 U.S. (19 How.). 393). Como ressaltou Erwin Chemerinsky, a Suprema Corte, com aquela deciso, imaginava que estava
resolvendo a controvrsia sobre a escravido nos Estados Unidos. Ocorreu o contrrio: a deciso se tornou o ponto focal do debate sobre escravido, e, ao
derrubar o M issouri Compromise, a deciso ajudou a precipitar a Guerra Civil (Constitutional Law: Principles and Policies, p. 693).
32 Isso tem acontecido com razovel frequncia naquele pas. Um exemplo ocorreu no caso City of Boerne v. Flores (521 U.S. 507 (1997)), em que a Suprema Corte
determinou que no poderia ser aplicada aos Estados uma lei federal que estendera a proteo da liberdade de religio para alm do ponto em que ela tinha sido
reconhecida por aquele tribunal em outro caso Employment Division. Department of Human Resources of Ohio v. Smith (494 U.S. 872 (1990)). Com a lei federal
invalidada, o Congresso norte-americano visava a afastar esse ltimo precedente da Suprema Corte sobre liberdade religiosa, tido como muito restritivo, com o
propsito de fortalecer o referido direito, em favor de minorias religiosas. A Suprema Corte considerou, no entanto, que o ato legislativo seria incompatvel com a
sua prerrogativa de dar a ltima palavra sobre a interpretao da Constituio. Para uma crtica a essa linha jurisprudencial, veja-se: POST, Robert. Protecting the
Constitution from the People: Juricentric on Section Five Power. Indiana Law Journal, v. 78.
33 Petio n 3.388, Rel. M in. Carlos Britto. Julg. 19.3.2009. DJ, 1 jul. 2010.
34 Integra a Constituio canadense a Carta de Direitos e Liberdades (Charter of Rights and Freedoms ), editada em 1982, que prev, em sua Seo 33, uma regra
conhecida como notwithstanding clause ou override clause, que permite ao parlamento nacional ou das provncias canadenses afastar o controle de
constitucionalidade sobre alguma lei que editem, pelo prazo de at cinco anos, renovvel por nova deciso. Todavia, essa prerrogativa, que chegou a ser usada
amplamente pela provncia de Qubec, hoje praticamente no empregada no pas, pois a sua utilizao vista com maus olhos pela opinio pblica. Veja-se, a
propsito, TUSHNET, M ark V. Weak Courts, Strong Rights : Judicial Review and Social Welfare Rights, p. 18-76. Para uma descrio de formas alternativas de
controle de constitucionalidade, em que o Judicirio no tem a prerrogativa de invalidar leis de maneira irreversvel, veja-se: GARBAUM , Stephen. O novo modelo
de constitucionalismo da comunidade britnica. In: BIGONHA, Antonio Carlos Alpino; M OREIRA, Luiz (Org.). Legitimidade da jurisdio constitucional, p.
159-221.
35 A Constituio de 1937 permitia, em seu artigo, que o Congresso, por provocao do Presidente da Re pblica, e decidindo por maioria de 2/3 dos seus membros,
tornasse sem efeito decises proferidas pelo STF no controle de constitucionalidade. Como o Congresso esteve fechado durante quase todo o perodo de vigncia
da Carta de 37, a faculdade era exercida diretamente pelo prprio Presidente da Repblica, com base em preceito constitucional que lhe atribua o pleno exerccio
das funes parlamentares enquanto o Legislativo no estivesse em funcionamento. Na prtica, o controle de constitucionalidade, naquele perodo autoritrio, tinha
sido completamente esvaziado.
36 410 U.S. 113 (1973).
37 Veja-se, a propsito, POST, Robert. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash. Harvard Civil Rights Civil Liberties Law Review, n. 42.
38 Um excelente resumo crtico dessas teorias se encontra em: BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: Assessing the Normative Potential of Theories of
Constitutional Dialogue. Brooklyn Law Review, v. 71.

39 Cf. PICKERILL, J. M itchell. Constitutional Deliberation in Congress: the Impact of Judicial Review in a Separated System; POGREBINSCHI,
Thamy. Judicializao ou representao?: poltica, direito e democracia no Brasil.
40 BAUM , Laurence. The Supreme Court and their Audiences; POWE JUNIOR, Lucas A. The Supreme Court and the American Elite: 1789-2008; FRIEDM AN,
Barry. The Will of the People: How Public Opinion Has Influenced the Supreme Court and Shaped the M eaning of the Constitution.
41 Uma exposio mais ampla, abrangendo outros casos se encontra em: BRANDO, Rodrigo. Supremacia ju dicial versus dilogos constitucionais: a quem cabe a
ltima palavra sobre o sentido da Constituio?, p. 289-300.
42 RE n 153.771, Rel. p/ acrdo M in. M oreira Alves. Julg. 20.11.1996. DJ, 5 set. 1997.
43 RE n 233.332, Rel. M in. Ilmar Galvo. Julg. 10.3.1999. DJ, 14 maio 1999.
44 ADI n 14, Rel. M in. Clio Borja. Julg. 13.9.1988. DJ, 1 dez. 1989.
45 Sesso administrativa de 24.6.1998.
46 M S n 24.875, Rel. M in. Seplveda Pertence. DJ, 6 out. 2006.
47 RE n 276.546, Rel. M in. M aurcio Corra. Julg. 31.3.2004. DJ, 21 maio 2004.
48 ADI n 4.307, Rel. M in. Crmen Lcia. DJ, 5 mar. 2010.
49 A Smula n 384, editada sob a gide da Constituio de 1946, dispunha: Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por
prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio.
50 Inq. n 687-QO, Rel. M in. Sydney Sanches. Julg. 25.8.1997. DJ, 9 jan. 2001.
51 ADI n 2.797/DF, Rel. M in. Seplveda Pertence. Julg. 15.9.2005. DJ, 19 dez. 2006.
52 Nas palavras do M inistro Eros Grau, o Poder Legislativo pode exercer a faculdade de atuar como intrprete da Constituio para discordar de deciso do Supremo
Tribunal exclusivamente quando no se tratar de hipteses nas quais esta Corte tenha decidido pela inconstitucionalidade de uma lei.
53 ADI n 3.289, Rel. M in. Gilmar M endes. Julg. 5.5.2005. DJ, 3 fev. 2006.
54 ADI n 3.772, Rel. p/ acrdo M in. Ricardo Lewandowski. DJ, 26 mar. 2009.
55 Cf. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Los mtodos de la interpretacin constitucional: inventario y crtica. In: BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre
derechos fundamentales, p. 15; M LLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 21 et seq.
56 M LLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, 2. ed., p. 53.
57 Cf. FERRARA, Francesco. Interpretao e aplicao das Leis, p. 34; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 120.
58 Nesse sentido, a afirmao de Eros Roberto Grau, de que o processo de interpretao dos textos norma tivos encontra na pr-compreenso o seu momento inicial, a
partir do qual ganha dinamismo o movimento circular, que compe o crculo hermenutico (Ensaio e discurso sobre a interpretao: aplicao do direito, p. 31).
59 No mesmo sentido, BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 120-121.
60 QUINTANA, Linares. Reglas para la interpretacin constitucional, p. 65. Essa formulao tambm conta com a adeso de Lus Roberto Barroso (Interpretao e
aplicao da Constituio, p. 121).
61 RE n 166.772-9, Rel. M in. M arco Aurlio. Julg. 12.5.1994. DJ, 16 dez. 1994.
62 M LLER, Friedrich. Direito, linguagem, violncia: elementos de uma teoria constitucional, p. 44.
63 (...) quando no houver, entre os M embros do M inistrio Pblico do Trabalho, candidato com mais de dez anos de carreira, ser lcita a incluso em lista, para a
investidura no cargo de Juiz de Tribunal Regional do Trabalho, de quem no preencha aquele requisito temporal (ADI n 1.289/DF, Rel. M in. Octavio Gallotti.
Julg. 18.12.1996. DJ, 29 maio 1998).
65 BRENNAN JUNIOR, William. Constructing the Constitution. U.C. Davies Law Review, n. 19, p. 7.
66 Cf. BORK, Robert. H. The Tempting of America: the Political Seduction of the Law; SCALIA, Antonin. A matter of interpretation.
67 Cf. POST, Robert; SIEGEL, Reva. Originalism as a Political Practice: the Rights Living Constitution. Fordham Law Review, n. 75.
68 Veja-se, entre outros, DWORKIN, Ronald. Laws Empire , p. 359-369; BARBER, Sotirios A.; FLEM ING, James E. Constitutional Interpretation: the Basic
Questions, p. 79-116.
69 Na Alemanha, por exemplo, o Tribunal Constitucional Federal, em importante deciso em que afirmou a inconstitucionalidade da pena de priso perptua sem
possibilidade de progresso, consignou: Nem a histria original nem as ideias e intenes do constituinte so de importncia decisiva na interpretao de preceitos
especficos da Lei Fundamental. Desde a adoo, da Lei Fundamental, nossa compreenso sobre o contedo, funes e efeitos dos direitos fundamentais se
aprofundou. Adicionalmente, os efeitos mdicos, psicolgicos e sociolgicos da pena de morte se tornaram melhor conhecidos (...). Novos insights podem
influenciar e mesmo alterar a avaliao desta punio em termos de dignidade humana e dos princpios constitucionais do Estado (45 BVerfGE 187, 1977).
70 SAVIGNY, Friedrich Carl von. Los fundamientos de la ciencia jurdica. In: SAVIGNY, Friedrich Carl von. La ciencia del derecho. p. 83-84; SAVIGNY, Friedrich
Carl von. Sistema de derecho romano actual, p. 187.
71 JHERING, Rudolf von. A finalidade do direito.
72 O mais conhecido constitucionalista de Israel, Aharon Barak, sustenta, em conhecida obra, que o principal elemento da interpretao constitucional o teleolgico
(purposive). Cf. BARAK, Aharon. The Judge in a Democracy, p. 127-135
73 Neste sentido, ADI n 3.685, Rel. M in. Ellen Gracie. Julg. 22.6.2006. DJ, 10 ago. 2006.
74 RE n 446.999/PE, Rel. M in. Ellen Gracie. Julg. 28.6.2005. DJ, 9 set. 2005
75 HESSE, Konrad. La interpretacin de la Constitucin. In: HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional,
p. 41.
76 Nas palavras de Gadamer: Aquele que quer compreender no pode se entregar, j desde o incio, cau salidade de suas prprias opinies prvias e ignorar o mais
obstinada e consequentemente possvel a opinio de um texto (...) Por isso, uma conscincia formada hermeneuticamente tem que se mostrar receptiva, desde o
princpio, para a alteridade do texto (Verdade e mtodo, 2. ed., p. 405).
77 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teorias discursivas. 3. ed.
78 Cf. LARM ORE, Charles. The Morals of Modernity, p. 152-174; BENHABIB, Seyla. The Claims of Culture: Equality and Diversity in the Global Era, p. 1-23.
79 BOURDIEU, Pierre. O poder simblico, p. 07-08.
80 Cf. VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia, p. 38; M ENDONA, Paulo Roberto Soares. A tpica e o Supremo Tribunal Federal; BONAVIDES, Paulo. O
mtodo tpico de interpretao constitucional. Revista de Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 1, n. 1; CAM ARGO, M argarida M aria
Lacombe. Hermenutica jurdica e argumentao: uma contribuio ao estudo do direito; REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos. Interpretao evolutiva e raciocnio
tpico no direito constitucional contemporneo. Revista de Direito do Estado, v. 2, n. 6.

81 Como a seguir esclareceremos, como tpica pura que Hesse denomina a metodologia jurdica de Viehweg. Cf. HESSE, Konrad. Elementos de direito
constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 65. Na obra de Hesse, bem como na de Friedrich M ller, a tpica sofrer certas correes de ordem
normativa; ser, portanto, uma tpica mitigada.
82 Cf. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Los mtodos de la interpretacin constitucional: inventario y crtica. In: BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre
derechos fundamentales, p. 20; BONAVIDES, Paulo. Poltica e Constituio: os caminhos da democracia, p. 131.
84 CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, p. 269-289.
85 M LLER, Friedrich. Discours de la mthode juridique, p. 135.
86 M S n 26.690, Rel. M in. Eros Grau. DJe, 18 dez. 2008.
88 Cf. M LLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 60; BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Sobre la situaccin de la dogmtica de los
derechos fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamental. In: BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales, p. 126; CANOTILHO,
Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 1074 -1075.
89 M LLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 45; M LLER, Friedrich. Discours de la mthode juridique, p 168 e 355.
90 Desta necessidade, M ller deriva, inclusive, a exigncia de que as universidades ofeream um treinamento em disciplinas bsicas e provoquem o desejo da
cooperao interdisciplinar. (Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 76-77).
91 Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contri buio para a interpretao pluralista e
procedimental da Constituio, p. 34.
92 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A segurana pblica na Constituio Federal de 1988: conceituao constitucionalmente adequada, competncias federativas
e rgos de execuo das polticas. Revista de Direito do Estado, v. 8, p. 19-73.
93 Cf. BverfGE 33 (333).
94 Cf. ADI-M C n 1.458/DF, Rel. M in. Celso de M ello. DJ, 20 set. 1996.
96 Cf. ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. Pragmatismo como (meta) teoria normativa da deciso judicial: caracterizao, estratgias e implicaes. In:
SARM ENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea, p. 171-211.
97 ADI-M C n 534/DF, Rel. M in. Celso de M ello. Julg. 27.6.1991. DJ, 8 abr. 1994.
98 O teor da deciso o seguinte: A extino anmala do processo de controle normativo abstrato, motivada pela perda superveniente de seu objeto, tanto pode
decorrer da revogao pura e simples do ato estatal impugnado como do exaurimento de sua eficcia, tal como sucede nas hipteses de normas legais destinadas a
vigncia temporria. Com a devoluo integral dos ativos financeiros retidos, e a conseqente converso dos cruzados novos em cruzeiros, exauriu-se, de modo
definitivo e irreversvel, o contedo eficacial das normas impugnadas inscritas na Lei n 8.024/90 (ADI-QO n 534/DF, Rel. M in. Celso de M ello. Julg.
26.8.1992. DJ, 8 abr. 1994).
99 ADI n 4.029, Rel. M in. Luiz Fux, Julg. 7.3.2012.
100 Notcias STF de 8.3.2012. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>.
101 SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A interpretao constitucional contempornea entre o construtivismo e o pragmatismo. In: M AIA, Antnio Cavalcanti et al.
(Org.). Perspectivas atuais da filosofia do direito.
102 Este procedimento forte criticado por: ANDRADE, Fbio M artins de. Modulao em matria tributria: o argu mento pragmtico ou consequencialista de cunho
econmico e as decises do STF, p. 471.
103 O utilitarismo uma teoria moral muito associada ao universo anglo-saxo, que tem como referncias pensadores como David Hume, Jeremy Bentham, Adam
Smith e Stuart M ill. Para uma anlise contempornea do utilitarismo, veja-se: SEN, Amartya; WILLIAM S, Bernard (Ed.). Utilitarianism and Beyond.
104 RE n 352.940, Rel. M in. Carlos Velloso.
105 RE n 407.688, Rel. M in. Cezar Peluso, DJ, 6 out. 2006.
106 O M in. Peluso ressaltou que o direito moradia, que no se confunde, necessariamente, com o direito propriedade imobiliria (...) pode, sem prejuzo de outras
alternativas conformadoras, reputar-se, em certo sentido, implementado por norma jurdica que favorea o incremento da oferta de imveis para fins de locao
habitacional, mediante previso de reforo das garantias contratuais dos locadores. Nas suas palavras, a hiptese de penhorabilidade em discusso, ao diminuir os
riscos inerentes ao contrato de locao residencial, tutelaria o direito de moradia de uma classe ampla de pessoas (interessadas na locao), em dano de outra de
menor espectro (a dos fiadores proprietrio de um s imvel, enquanto bem de famlia, os quais no so obrigados a prestar fiana). Para Peluso, a invalidao da
norma sob anlise geraria exigncia sistemtica de garantias mais custosas para as locaes residenciais, com o consequente desfalque do campo de abrangncia do
prprio direito constitucional moradia.
107 REALE, M iguel. Nova fase do direito moderno, p. 27.
108 ALEXY. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. In: ALEXY. Derecho e razn prctica, p. 15.
109 Sobre o conceito de direitos morais, cf. SANTIAGO NINO, Carlos. Sobre los derechos morales. Doxa, n. 7; FERNANDEZ, Eusebio. Teora de la justicia y
derechos humanos, p. 108 et seq., entre outros. Para uma crtica noo de direitos morais cf., p. ex., SEGURA ORTEGA, M anuel. Reflexiones sobre los llamados
derechos morales. Derechos y Liberdades Revista del Instituto Bartolom de las Casas, ano 3, n. 6, p. 447 et seq. Nem todos os direitos morais esto presentes
na Constituio, bem como nem todos os direitos constitucionais so direitos morais. Sobre a distino entre direitos morais e direitos legais Cf. VITA, lvaro de.
O lugar dos direitos na moralidade poltica. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 30, p. 16.
110 DWORKIN, Ronald. Law, philosophy and interpretation. Archiv fr Rechts und Sozialphilisophie, v. 80, n. 4.
111 Cf. DWORKIN, Ronald. Freedoms Law: the M oral Reading of the American Constitution.
112 Cf. DWORKIN, Ronald. M ust our Judges be Philosophers?: Can they be Philosophers?. New York Council for the Humanities.
113 De acordo com o art. 4 da EC n 41, os servidores inativos e os pensionistas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos M unicpios, includas suas
autarquias e fundaes, em gozo de benefcios na data de publicao desta Emenda, bem como os alcanados pelo disposto no seu art. 3, contribuiro para o
custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituio Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.
114 ADI n 3.105/DF, Rel. p/ acrdo M in. Cezar Peluso. Julg. 18.8.2004. DJ, 18 fev. 2005. Na doutrina, cf. SARM ENTO, Daniel. Direito adquirido, emenda
constitucional, democracia e reforma de previdncia. Arquivos de Direitos Humanos, v. 6; BARROSO, Lus Roberto. Constitucionalidade e legitimidade da reforma
da previdncia: ascenso e queda de um regime de erros e privilgios. Revista Forense, v. 377.
115 Cf. BACHOFF, Otto. Jueces y Constitucin, p. 40.

116 HBERLE, Peter. Le libert fondamentali nello Stato Costituzionale, p. 41.
117 Cf. HABERM AS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 321 et seq.; M LLER, Friedrich. Discours de la mthode juridique, p. 89-90.
118 Para uma sntese do debate norte-americano sobre essa questo, veja-se: BARBER, Sotirios A.; FLEM ING, James E. Constitutional Interpretation: the Basic
Questions, p. 155-170.
119 Veja-se, a propsito, BOBBIT, Philip. Constitutional Fate: Theory of the Constitution, p. 93-119.
120 O tema da interpretao do Direito desenvolvido em diversas obras do autor. Veja-se, a propsito, DWORKIN, Ronald. Hard Cases. In: DWORKIN,
Ronald. Taking Rights Seriously, p. 131-149; DWORKIN, Ronald. A Matter of Principle, p. 119-180; DWORKIN, Ronald. Laws Empire , p. 225-275;
DWORKIN, Ronald. Justice in Robes, p. 1-35; DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs, p. 400-415.
121 Esta distino entre moralidade positiva e crtica foi explorada em texto clssico da Filosofia do Direito: HART, Herbert. Law, Liberty and Morality, p. 17-63. O
tema foi exposto no contexto do debate travado nos anos 60 no Reino Unido sobre a descriminalizao das relaes homossexuais, entre Hart, que defendia a
proposta, e o jurista e magistrado Lord Devlin, que a condenava, com a alegao de que seria papel do Direito Penal defender a moral dominante na sociedade.
122 M ACCORM ICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. Nessa citao, o autor refere-se genericamente argumentao jurdica.
123 Cf. SCHAUER, Frederick. Playing by the Rules: a Philosophical Examination of Rule-Based Decision-M aking in Law and in Life; SUNSTEIN, Cass R.;
VERM EULLE, Adrian. Interpretations and Institutions. John M. Olin Law & Economics Working Paper , n. 156; VERM EULLE, Adrian. Judging under
Uncertainty: an Institutional Theory for Legal Interpretation.
124 Cf. SARM ENTO, Daniel. A proteo judicial dos direitos sociais. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel (Coord.). Direitos sociais:
fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie,
p. 553-586.
125 Cf. FULLER, Lon L. The Forms and Limits of Adjudication. Harvard Law Review, n. 92, p. 394-397.
126 Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direitos sociais: teoria e prtica.
128 WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislao; TUSHNET, M ark V. Taking the Constitution away from the Courts ; KRAM ER, Larry D. The People by
Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review.
129 ADI n 3.510, Rel. M in. Ayres Britto. Julg. 29.5.2008.
130 Ext. n 1.085 PET-AV, Rel. M in. Cezar Peluso.
131 HESSE, Konrad. La interpretacin de la Constitucin. In: HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, p. 33-54.
132 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 141-244.
133 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 65. Cf. tambm: BERCOVICI, Gilberto. O princpio da unidade da
Constituio. Revista de Informao Legislativa, v. 145.
134 BVerfGE 19, 206 (220).
135 ADI n 815/DF, Rel. M in. M oreira Alves. Julg. 28. 3.1996. DJ, 10 maio 1996; ADI-AgR n 4.097/DF, Rel. M in. Cezar Peluso. Julg. 8.10.2008.
136 Cf. ALEXY, Robert. On Balancing and Subsumption: a Structural Comparison. Ratio Juris, v. 16, n. 4.
137 ADI n 890/DF, Rel. M in. M aurcio Corra. Julg. 11.9.2003. DJ, 6 fev. 2004.
138 Cf. HC n 70.648/RJ, Rel. M in. M oreira Alves. Julg. 9.11.1993. DJ, 4 mar. 1994.
139 O tema das colises entre normas constitucionais ser detidamente explorado no Captulo 12.
140 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 1096-1097.
141 O tema ser aprofundado no Captulo 12.
142 Sentencia n. 120/1990, BOE n. 181. Sobre o caso, Cf. ATIENZA, M anuel. La huelga de hambre de los GRAPO. Claves de razn prctica, n. 14.
143 HC n 80.240, 1 Turma. Rel. M in. Seplveda Pertence. Julg. 20.6.2001. DJ, 14 out. 2005.
144 Na ementa da deciso consignou-se: Comisso Parlamentar de Inqurito: intimao de indgena para prestar depoimento na condio de testemunha fora do seu
habitat: violao s normas constitucionais que conferem proteo especfica aos povos indgenas (CF, arts. 215, 216, 231). 1. A convocao de um ndio para
prestar depoimento em local diverso de suas terras constrange a sua liberdade de locomoo, na medida que vedada pela Constituio da Repblica a remoo dos
grupos indgenas de suas terras, salvo excees nela previstas (CF/88, art. 231, 5). 2. A tutela constitucional do grupo indgena, que visa a proteger, alm da posse
e usufruto das terras originariamente dos ndios, a respectiva identidade cultural, se estende ao indivduo que o compe, quanto remoo de suas terras, que
sempre ato de opo, de vontade prpria, no podendo se apresentar como imposio, salvo hipteses excepcionais. 3. Ademais o depoimento de ndio, que no
incorporou ou no compreende as prticas de existncia comuns ao homem branco pode ocasionar o cometimento pelo silvcola de ato ilcito, passvel de
comprometimento do seu status libertatis.
145 Como sustentava Isaiah Berlin, nem todos os valores supremos buscados pela humanidade agora e no passado so necessariamente compatveis uns com os
outros (A busca do ideal. In: BERLIN, Isaiah. Estudos sobre a humanidade: uma antologia de ensaios, p. 47).
146 Cf. M AUS, Antonio G. M . Poder e democracia: o pluralismo poltico na Constituio de 1988.
147 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A teoria constitucional e seus lugares especficos: notas sobre o aporte reconstrutivo. Revista de Direito do Estado, v. 1, p.
89-104.
148 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 68.
149 AI-AgR n 555.806/M G, Rel. M in. Eros Grau, Julg. 1.4.2008; RE-ED n 328.812/AM , Rel. M in. Gilmar M endes. Julg. 6.3.2008; Rcl-AgR n 2.600/SE, Rel. M in.
Cezar Peluso. Julg. 14.9.2006. DJ, 3 ago. 2007.
150 RE-AgR n 235.794/SC, Rel. Gilmar M endes, Julg. 22.10.2002. DJ, 14 nov. 2002.
151 De acordo com o art. 73, 2, da Constituio Federal, os M inistros do Tribunal de Contas da Unio sero escolhidos: um tero pelo Presidente da Repblica, com
aprovao do Senado Federal, sendo dois alternada mente dentre auditores e membros do M inistrio Pblico junto ao Tribunal, indicados em lista trplice pelo
Tribunal, segundo os critrios de antigidade e merecimento. J conforme o art. 72, 3, da Constituio de 1969, os seus M inistros sero nomeados pelo
Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre brasileiros, maiores de trinta e cinco anos, de idoneidade moral e notrios
conhecimentos jurdicos, econmicos, financeiros ou de administrao pblica, e tero as mesmas garantias, prerrogativas, vencimentos e impedimentos dos
M inistros do Tribunal Federal de Recursos.
152 ADI-M C n 2.596/PA, Rel. M in. Seplveda Pertence. Julg. 15.8.2002. DJ, 27 set. 2002.
153 O leading case na matria foi o M I n 107-3 (Rel. M in. M oreira Alves. DJ, 7 fev. 1990), em que se assentou: Em face dos textos da Constituio Federal relativos
ao mandado de injuno, ele ao outorgada ao titular do direito, garantia ou prerrogativa a que alude o art. 5, LXXI, dos quais o exerccio est inviabilizado pela
falta de norma regulamentadora, e ao que visa a obter do Poder Judicirio a declarao de inconstitucionali dade dessa omisso se estiver caracterizada a mora em
regulamentar por parte do Poder, rgo, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe d cincia dessa declarao, para que adote as
providncias necessrias, semelhana do que ocorre com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2, da Carta M agna), e de que se determine,
se se tratar de direito constitucional oponvel contra o Estado, a suspenso dos processos judiciais ou administrativos de que possa advir para o impetrante dano
que no ocorreria se no houvesse a omisso constitucional.
154 M I n 708, Rel. M in. Gilmar M endes. Julg. 25.10.2007. DJ, 31 out. 2008; M I n 670, Rel. p/ acrdo M in. Gilmar M endes. Julg. 25.10.2007. DJ, 31 out. 2008;
M I n 712, Rel. M in. Eros Grau, Julg. 25.10.2007. DJ, 31 out. 2008. No M I n 708, o M in. Gilmar M endes ressaltou: Comungo das preocupaes quanto noassuno pelo Tribunal de um protagonismo legislativo. Entretanto, parece-me que a no-atuao no presente momento j se configuraria quase uma espcie de
omisso judicial. (...) Estamos diante de uma situao jurdica que, desde a promulgao da Carta Federal de 1988 (ou seja, h mais de 18 anos), remanesce sem
qualquer alterao. (...) tendo em vista as imperiosas balizas constitucionais que demandam a concretizao do direito de greve a todos os servidores, este Tribunal
no pode se abster de reconhecer que, assim como se estabelece o controle judicial sobre a atividade do legislador, possvel atuar tambm nos casos de inatividade
ou omisso do Legislativo.
155 Isso ocorreu em diversos casos em que se discutiu o direito a aposentadoria especial de servidores pblicos que exeram atividades insalubres, previsto no art. 40,
4, III, da Constituio Federal, mas condicionado prvia edio de lei complementar. Consta na ementa do M I n 721, leading case na matria: Conforme o
disposto no inciso LXXI do art. 5 da Constituio Federal, conceder-se- mandado de injuno quando necessrio ao exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. H ao mandamental e no simplesmente declaratria de omisso. A carga
de declarao no objeto da impetrao, mas premissa da ordem a ser formalizada. (...) Tratando-se de pro cesso subjetivo, a deciso possui eficcia considerada a
relao jurdica nele revelada. (...) Inexistente a disciplina especfica da aposentadoria especial do servidor, impe-se a adoo, via pronunciamento judicial, daquela
prpria aos trabalhadores em geral art. 57, 1, da Lei 8.213/91 (M I n 721, Rel. M in. M arco Aurlio. Julg. 30.8.2007. DJ, 30 nov. 2007).
156 M I n 438/GO, Rel. M in. Neri da Silveira. DJ, 16 jun. 1995. Na doutrina, cf. SILVA. Curso de direito constitucional positivo, 17. ed., p. 678.
157 Cf., p.ex., o voto divergente do M in. Seplveda Pertence no M I n 438/GO, Rel. M in. Neri da Silveira. DJ, 16 jun. 1995.
158 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, p. 274.
159 Em um dos muitos casos, o Tribunal assim decidiu: O limite de 12% ao ano, previsto, para os juros reais, pelo 3 do art. 192 da Constituio Federal, depende da
aprovao da Lei regulamentadora do Sistema Financeiro Nacional, a que se refere o caput do mesmo dispositivo (M I n 611/SP, Rel. M in. Sydney Sanches. DJ,
29 nov. 2002).
160 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 67.
161 Smula Vinculante n 11: S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por
parte do preso ou de terceiros, justificada a excep cionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.
162 M ENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio M rtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 1372. Gilmar M endes, tanto no
exerccio da atividade jurisdicional como na sua produo acadmica um entusiasmado defensor das decises aditivas. No voto proferido na ADI n 1.351, ele con
signou: possvel antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se alie mais progressiva linha
jurisprudencial das decises interpretativas com eficcia aditiva, j adotada pelas principais cortes constitucionais europeias. A assuno de uma atividade criativa
pelo Tribunal poder ser determinante para a soluo de antigos problemas relacionados inconstitucionalidade, que muitas vezes causam entraves para a
efetivao de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional.
163 E.g., no RM S n 22.307 (Rel. M in. M arco Aurlio. DJ, 31 ago. 1997), o STF determinou a extenso aos servidores civis de reajuste de 28,68% que tinha sido
concedido aos servidores militares.
164 2000 (11) BCLR 1169.
165 Petio n 3.388, Rel. M n. Carlos Britto. Julg. 19.3.2009. DJ, 1 jul. 2010.
166 A deciso mencionada foi proferida nos seguintes termos: Por ser a medida provisria ato normativo com fora de lei, no admissvel seja retirada do Congresso
Nacional a que foi remetida para o efeito de ser, ou no, convertida em lei. Em nosso sistema jurdico, no se admite declarao de inconstitucionalidade de lei ou de
ato normativo com fora de lei por lei ou por ato normativo com fora de lei posteriores. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos e da
competncia exclusiva do Poder Judicirio (ADI n 221-M C/DF, Rel. M in. M oreira Alves. Julg. 29.3.1990. DJ, 22 out. 1993).
167 RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 250-304.
168 Cf. HABERM AS, Jrgen. Religio na esfera pblica: pressuposies cognitivas para o uso pblico da razo de cidados seculares e religiosos. In: HABERM AS,
Jrgen. Entre naturalismo e religio: estudos filosficos,
p. 129-168.
169 Cf. RAWLS, John. A idia de razo pblica revista. In: RAWLS, John. O direito dos povos. Tambm Habermas analisa o assunto. S as razes motivadas pela
pretenso de entendimento as que levam em conta o ponto de vista do outro superam o teste do debate pblico. Como resultado, excluem-se da
argumentao todos os contedos no passveis de universalizao, todas as orientaes axiolgicas concretas, entrelaadas ao todo de uma forma particular de
vida ou da histria de uma vida individual. Cf. HABERM AS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo, p. 147-149.
170 Sobre a obrigao de o estado manter uma posio de neutralidade em matria religiosa, cf. M ACHADO, Jnatas. A Constituio e os movimentos religiosos
minoritrios. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, v. 52, p. 226 et seq.
171 Cf. FORST, Rainer. The Rule of Reasons: Three M odels of Deliberative Democracy. Ratio Juris, v. 14, n. 4,
p. 349.
172 Cf. RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 294-295. A crtica ao ponto de vista do autor aqui reproduzida proposta por: GUTM ANN, Amy; THOM PSON,
Dennis. Democracy and Disagreement, p. 73 et seq.
173 ADPF n 54, Rel. M in. M arco Aurlio. Julg. 11 e 12.4.2012.
174 Cf. CHOUDRY, Sujit (Ed.). The migration of constitutional ideas.
175 Cf. SILVA, Virglio Afonso da. Integrao e dilogo constitucional na Amrica do Sul. In: BOGANDY, Armin von; PIOVESAN, Flvia; ANTONIAZZI, M ariella
M orales (Org.). Direitos humanos, democracia e integrao jurdica na Amrica do Sul, p. 515-530.
176 A tendncia reconhecida mesmo por seus crticos, como o jurista conservador norte-americano, Robert Bork, para o qual vivemos um momento de
homogeneizao internacional do direito constitucional (BORK, Robert. H. Coercing Virtue: the Worldwide Rule of Judges, p. 23-24). Bork critica a tendncia
sob o argumento de que as constituies devem ser interpretadas de acordo com as tradies e com a histria particular de cada pas: se as decises estrangeiras so
importantes, elas deveriam fornecer subsdios para a atividade constituinte ou legislativa, no para a judiciria.
177 SUNSTEIN, Cass R. A Constitution of Many Minds, p. 189.
178 Cf. KUM M , M athias. The Cosmopolitan Turn in Constitutionalism. In: DUNOFF, Jeffrey L.; TRACHTAN, Joel P. Ruling the world?: Constitutionalism,
International Law and Global Governance, p. 307.
179 539 U.S. 558 (2003).
180 543 U.S. 551 (2005).
181 Veja-se, a propsito, AM ARAL JUNIOR, Alberto; JUBILUT, Liliana Lyra (Org.). O STF e o direito internacional dos direitos humanos.
182 HC n 72.131/RJ, Rel. p/ acrdo M in. M oreira Alves. Julg. 22.11.1995.
183 RE n 511.961, Rel. M in. Gilmar M endes. DJ, 13 nov. 2009.
184 ADPF n 153, Rel. M in. Eros Grau. Julg. 29.4.2010. DJ, 6 ago. 2010.
185 BVerfGE 111, 307.
186 HC n 82.424/RS. Rel. M in. M oreira Alves. Rel. p/ acrdo M in. M aurcio Corra. Julg. 17.9.2003. DJ, 19 mar. 2004.
187 OLIVEIRA VIANNA, Francisco Jos de. O idealismo na Constituio. 3. ed.
188 Cf. SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In: SILVA, Virglio Afonso da (Org.). Interpretao constitucional.
189 Cf. M ENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos, p. 285.
190 Cf. M IRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, 2. ed., p. 243.
191 Cf. SAM PAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional, p. 209.
192 Rep. n 1.417, Rel. M in. M oreira Alves. DJ, 15 abr. 1988.
194 Sobre as diferenas entre essas figuras, veja-se: M ENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio M rtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional, p. 1366-1370. No texto, destaca-se que o STF inicialmente equiparava a interpretao conforme Constituio e a declarao parcial de incons
titucionalidade sem reduo de texto, mas que existe uma tendncia na Corte a diferenci-las.
195 ADI n 1.719/DF, Rel. M in. Joaquim Barbosa. Julg. 18.6.2007. DJ, 3 ago. 2007.
196 M ENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio M rtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 1370.
197 ADI-M C n 3.854/DF, Rel. M in. Cezar Peluso. Julg. 28.2.2007. DJ, 29 jun. 2007.
198 BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a cons truo do novo modelo, p. 301.
199 Existem duas excees vedao de que os rgos fracionrios reconheam a inconstitucionalidade de uma lei: quando o STF j a tiver anteriormente reconhecido,
ou quando o plenrio ou rgo especial daquele mesmo tribunal j o tenha feito. Essas excees, contempladas no art. 481, pargrafo nico, do CPC, se inspiram no
princpio da economia processual, e so reconhecidas como vlidas pela jurisprudncia do STF.
200 THAYER, James B. The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law. Harvard Law Review, v. 7, n. 3.
201 Para um denso estudo desta questo, veja-se: SWEET, Alec Stone. All Things in Proportion?: American Rights Doctrine and the Problem of Balancing. Emory Law
Journal, n. 60, p. 101-179.
202 304 U.S. 144 (308).
203 Sobre o tema, veja-se: FERRERES COM ELLA, Victor. Justicia constitucional y democracia; M ORO, Srgio Fernando. Legislao suspeita?: o afastamento da
presuno de constitucionalidade; M ELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais.
204 Cf. FERRERES COM ELLA, Victor. Justicia constitucional y democracia, p. 253.
205 Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos interpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e
procedimental da Constituio, p. 44 et seq.
206 A Lei Complementar n 135/2010 estabeleceu novas hipteses de inelegibilidade, voltadas proteo da probidade administrativa e moralidade, considerada a vida
pregressa do candidato, nos termos do art. 14, 9, da Constituio. Dentre as causas de inelegibilidade constam a condenao criminal por rgo colegiado, mesmo
sem o trnsito em julgado da deciso condenatria, e a renncia a mandato para escapar de possvel punio, o que levantou vrios questionamentos sobre a
constitucionalidade do ato normativo, tendo em vista os princpios constitucionais da presuno de inocncia e da irretroatividade das normas punitivas. O STF,
num primeiro julgamento, considerou que a lei seria inaplicvel s eleies ocorridas em 2010, em razo da regra da anualidade eleitoral, estabelecida no art. 16 da
Constituio, no se manifestando sobre a validade da norma (RE n 633.703, Rel. M in. Gilmar M endes. Julg. 23.3.2011). Posteriormente, a Corte decidiu que a lei
constitucional, podendo ser aplicada a partir das eleies de 2012 (ADC n 19 e n 20, Rel. M in. Luiz Fux. Julg. 16.12.2011). Ambas as decises suscitaram
intensa polmica e foram julgadas por apertadas maiorias. Em nossa opinio, ambas estavam corretas. No que concerne primeira deciso, apesar da maior
deferncia devida s normas elaboradas com intensa participao popular, como foi o caso, a afronta ao art. 16 da Constituio, que protege as regras do jogo
democrtico, era flagrante e inafastvel.
207 Essa a tese central de uma obra clssica da teoria constitucional norte-americana: ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Veja-se, a
propsito dessa concepo, a anlise do procedimentalismo, no Captulo 5.
208 BINENBOJM , Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e consti tu cionalizao, p. 236.
CAPTULO 11
OS PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE
E DA RAZOABILIDADE
11.1 Introduo
O princpio da proporcionalidade um dos mais importantes instrumentos da hermenutica
constitucional, sendo amplamente empregado pela jurisprudncia, no s no Brasil, como tambm em
inmeros outros pases,1 como Alemanha, Espanha, Portugal, Itlia, Frana, Canad, frica do Sul e
Colmbia. A sua principal finalidade a conteno do arbtrio estatal, 2 provendo critrios para o
controle de medidas restritivas de direitos fundamentais ou de outros interesses juridicamente
protegidos. A proporcionalidade, alm de princpio constitucional, ainda verdadeiro cnone de
interpretao da Constituio, sendo empregada no equacionamento de colises entre normas
constitucionais, no contexto da ponderao de interesses.3
A proporcionalidade originou-se no Direito Administrativo alemo (prussiano) do sculo XIX,
sendo empregada inicialmente para controle do exerccio do poder de polcia.4 Aps a II Guerra
Mundial, no cenrio de crise do legalismo jurdico que ento se instaurou, o princpio foi
transplantado, na Alemanha, do campo administrativo para o constitucional, onde passou a ser
utilizado tambm para o controle da constitucionalidade dos atos legislativos, sobretudo dos que
importam em restries a direitos fundamentais.5 Com o passar do tempo, a jurisprudncia
constitucional germnica foi consolidando trs parmetros ou subprincpios que estruturam a
aplicao do princpio da proporcionalidade: a adequao, a necessidade e a proporcionali dade em
sentido estrito, que sero adiante examinados.6 A experincia germnica no uso do princpio exerceu
grande influncia no mundo todo, e a proporcionalidade foi sendo paulatinamente incorporada
jurisprudncia constitucional de inmeros outros pases, e at mesmo de rgos jurisdicionais
supranacionais,7 como a Corte Europeia de Direitos Humanos, o Tribunal de Justia das
Comunidades Europeias e a Organizao Mundial do Comrcio.
Experincia paralela ocorreu nos Estados Unidos, com o desenvolvimento pela Suprema Corte do
pas, a partir de meados do sculo XIX, da ideia do devido processo legal substantivo,8 que pode ser
associado exigncia de razoabilidade das normas e condutas estatais. Inicialmente, o principal foco
do devido processo legal substantivo foi a proteo dos direitos econmicos e patrimoniais. Naquele
contexto, a Suprema Corte norte-americana tornou-se verdadeiro bastio do liberalismo econ mico
e do absentesmo estatal, bloqueando a edio de normas que intervinham nas relaes sociais e
econmicas, inclusive daquelas editadas para proteger as partes mais fracas dos abusos das mais
poderosas. Este perodo ficou conhecido como Era de Lochner. A expresso faz referncia ao
caso Lochner v. New York , julgado pela Suprema Corte americana em 1905, quando aquele Tribunal
invalidou lei do Estado de Nova Iorque que estabelecera jornada mxima de trabalho para os
padeiros em 10 horas dirias e 60 semanais. Entendeu a Corte que aquela intromisso do Estado no
campo da autonomia contratual se afigurava indevida, ofendendo a clusula do devido processo
legal.
Essa orientao conservadora se estendeu at o final da dcada de 30, quando a Corte foi
praticamente forada a mudar de orientao, aps confrontar-se com o popularssimo Presidente
Franklin Roosevelt, que vinha empreendendo medidas econmicas fortemente intervencionistas no

contexto do chamado New Deal, com o objetivo de salvar o pas da depresso econmica em que
mergulhara.9 A clusula do devido processo legal, na sua dimenso substantiva, deixa ento de ser
vista como obstculo s medidas de interveno estatal na economia. S medidas absolutamente
desarrazoadas nesta rea seriam consideradas inconstitucionais. O controle de razoabilidade torna-se
extremamente autocontido e deferente em relao s decises dos poderes Legislativo e Executivo. O
devido processo legal substantivo ganha ento um novo foco nos Estados Unidos: a proteo das
liberdades civis no econmicas, campo em que a atuao judicial vai se caracterizar pelo maior
ativismo.
A maleabilidade da ideia do devido processo legal substantivo tem permitido, portanto, grandes
variaes jurisprudenciais ao longo do tempo, contribuindo para permitir a adaptao do
constitucionalismo norte-americano s novas demandas e necessidades sociais. Sem embargo, esta
flexibilidade o tornou objeto de intensa crtica, voltada contra o ativismo judicial no controle de
constitucionalidade, que, segundo alguns, seria incompatvel com a democracia, por permitir que
juzes no eleitos substituam as valoraes do legislador pelas suas prprias sobre o que justo,
razovel ou racional.10 Adiante examinaremos a relao entre os princpios da proporcionalidade e
da razoabilidade ao qual costuma ser associada a experincia norte-americana com a dimenso
substantiva do devido processo legal.
No cenrio brasileiro, o desenvolvimento do princpio da proporcionalidade vem ocorrendo aps
o advento da Constituio de 88, sob forte influncia da teoria constitucional germnica. at
possvel encontrar, antes da Carta de 88, decises judiciais que invalidaram medidas restritivas de
direitos tidas como excessivas.11 Porm, estas decises, alm de raras, no invocavam o princpio da
proporcionalidade, nem se pautavam por critrios bem definidos, iguais ou similares queles
relacionados ao princpio da proporcionalidade. At porque, o regime poltico autoritrio ento
vigente no se afeioava ao iderio garantista subjacente ao princpio da proporcionalidade. Sob a
gide da Constituio de 88, o STF passou a aludir proporcionalidade no exerccio do controle de
constitucionalidade com frequncia cada vez maior. Inicialmente, a Corte no se valia dos
subprincpios acima referidos, limitando-se a destacar o carter arbitrrio ou desarrazoado do ato
normativo invalidado.12 Mas, ao longo da ltima dcada, a proporcionalidade tem sido empregada de
forma mais analtica, o que tende a ampliar a previsibilidade da atuao do Judicirio no uso deste
princpio.
Na Constituio de 88, no existe previso expressa do princpio da proporcionalidade. O STF
tem fundamentado o princpio tratado pela Corte como idntico ao princpio da razoabilidade
na clusula do devido processo legal, na sua dimenso substantiva (art. 5, XXXIV, CF). 13 Esta
posio tem amplo suporte em nossa doutrina constitucional.14 H, contudo, vrias outras
formulaes: h quem sustente que o fundamento da proporcionalidade seja o princpio do Estado de
Direito15 (esta a posio adotada no direito germnico); a clusula que consagra a garantia de
direitos implcitos decorrentes de nosso regime constitucional (art. 5, 2, CF);16 e ainda a natureza
principiolgica dos direitos fundamentais e de outras normas constitucionais, que, em razo da sua
estrutura, demandariam o uso da proporcionalidade para serem aplicados.17 H, ainda, justificativas
alternativas, baseadas no princpio da dignidade da pessoa humana, na proteo ao ncleo essencial
dos direitos fundamentais e na dimenso objetiva dos direitos fundamentais.18 A discusso sobre
a sedes materiae do princpio da proporcionalidade possui, porm, importncia secundria. Sob o
ponto de vista prtico, o fundamental que se reconhea a vigncia e eficcia do princpio em
questo em nosso ordenamento. Parece-nos que, na verdade, a proporcionalidade pode ser extrada
de diversos preceitos constitucionais diferentes e do prprio sistema constitucional, globalmente
considerado.
Outra discusso existente diz respeito natureza principiolgica da exigncia de respeito
proporcionalidade. Apesar do uso j consolidado da expresso princpio da proporcionalidade, h
quem entenda que a proporcionalidade no opera como um verdadeiro princpio no sentido de
mandado de otimizao19 , mas como autntica regra, eis que aplicada sob a lgica do tudo ou
nada.20 Outros sustentam que a proporcionalidade atuaria como um postulado aplicativo,21 j que
no possui contedo prprio, prestando-se to somente a regular a aplicao de outras normas
constitucionais.22 De nossa parte, entendemos que a proporcionalidade representa autntico
princpio. Primeiramente, porque a sua incidncia deve ser calibrada em razo da tenso com outros
princpios constitucionais, como a democracia e a separao de poderes. isso que justifica que, em
determinadas hipteses, se recomende ao Judicirio uma postura de autoconteno na aplicao da
proporcionalidade, em favor das decises adotadas por outros rgos estatais. Portanto, no h
aplicao da proporcionalidade de acordo com a lgica do tudo ou nada. E, em segundo lugar,
porque existe, sim, um contedo material prprio da proporcionalidade, ligado conteno racional
do poder estatal. certo que a proporcionalidade pode ser empregada em conjugao com outras
normas constitucionais, para evitar que os bens jurdicos que as mesmas tutelam sejam restringidos
de maneira injustificada ou imoderada. Mas o princpio da proporcionalidade tambm se presta a um
emprego autnomo, em situaes em que os interesses restringidos no desfrutam de hierarquia
constitucional.
Em que pese a existncia destas divergncias, h um razovel consenso sobre a aplicabilidade da
proporcionalidade no ordenamento brasileiro, bem como sobre a sua estrutura, calcada nos
subprincpios da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, que sero
adiante explicados. Um ato estatal qualquer s ser considerado compatvel com o princpio da
proporcionalidade se satisfizer, simultaneamente, aos trs subprincpios, que devem ser empregados
seguindo um percurso preestabelecido: primeiro, verifica-se se a medida satisfaz o subprincpio da
adequao; se a resposta for positiva, passa-se ao subprincpio da necessidade; se, mais uma vez, o
resultado for favorvel validade do ato, recorre-se ao subprincpio da proporcionalidade em
sentido estrito. Essa sequncia de aplicao dos subprincpios de observncia compulsria e a
violao a qualquer deles j basta para que se conclua no sentido da inconstitucionalidade da
medida, por afronta ao princpio da proporcionalidade.
A violao ao princpio da proporcionalidade pode estar consubstanciada numa norma jurdica.
Mas h tambm a hiptese de norma jurdica compatvel, em tese, com tal princpio, mas que, quando
aplicada a um determinado caso concreto dotado e especificidades, produza soluo
desproporcional.23 Uma lei de trnsito que fixe uma multa para quem ultrapassa a velocidade mxima
permitida pode ser, em tese, proporcional. Mas a sua aplicao sobre a hiptese de um motorista que
tenha violado o limite de velocidade ao conduzir a sua esposa, em pleno trabalho de parto, para um
hospital, certamente no o ser. A jurisprudncia do STF j reconheceu a possibilidade de controle
jurisdicional da proporcionalidade de aplicaes concretas de norma jurdica reputada como
vlida.24

O subprincpio da adequao, tambm conhecido como subprincpio da idoneidade, impe, de
acordo com a concepo dominante, duas exigncias, que devem ser satisfeitas simultaneamente por
qualquer ato estatal: (a) os fins perseguidos pelo Estado devem ser legtimos; e (b) os meios
adotados devem ser aptos para, pelo menos, contribuir para o atingimento dos referidos fins.
Portanto, o subprincpio da adequao demanda que as medidas estatais possam contribuir para a
persecuo de finalidades legtimas.
O primeiro passo na anlise do subprincpio da adequao consiste na identificao da finalidade
subjacente ao ato estatal examinado.25 Esta finalidade deve ser legtima, no podendo contrariar o
sistema constitucional. O Estado no pode, por exemplo, impor s pessoas que cortem
periodicamente o cabelo, visando a que a sua populao mantenha uma aparncia que as autoridades
de planto reputem mais apropriada. Dita finalidade a suposta melhoria da aparncia das pessoas,
realizada sua revelia seria francamente incompatvel com o direito privacidade.
O Judicirio tem empregado o subprincpio da adequao, por exemplo, para declarar a
inconstitucionalidade de normas que adotam critrios territoriais para identificar os beneficirios de
reserva de vagas em universidades. A Lei n 3.524/2000, do Rio de Janeiro, j revogada, exigia que
o candidato cursasse integralmente o ensino mdio e o ensino fundamental em escolas
pblicas situadas no Estado. Esse tipo de restrio territorial incompatvel com a Constituio
Federal, cujo art. 19, III, probe aos Estados criar distines entre brasileiros ou preferncias entre
si. A finalidade a que serve a norma, na hiptese, antijurdica. 26 O estabelecimento de cotas para
beneficiar residentes em determinadas regies somente possvel quando tais religies so
historicamente desprivilegiadas sob o prisma econmico e social. o caso, por exemplo, da cota de
30% instituda pela Universidade Estadual de Diamantina, que beneficia candidatos oriundos do
Vale do Jequitinhonha, regio mais pobre de Minas Gerais. A finalidade da norma reduzir as
desigualdades sociais e regionais, em conformidade com o que estabelece a Constituio Federal,
quando esta prev, dentre os objetivos fundamentais da Repblica (art. 3, III), os de erradicar a
pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais.
A persecuo por meio da lei de objetivos ilegtimos pode tambm ser enquadrada como hiptese
de desvio de poder legislativo.27 A categoria do desvio de poder legislativo, inspirada na doutrina
administrativa francesa do dtournement de pouvoir, tem uma das suas mais claras manifestaes na
hiptese em que o legislador se afasta da sua misso institucional de busca do bem-comum para, de
forma escamoteada, perseguir finalidades incompatveis com os valores fundamentais da ordem
jurdica. A finalidade aparente at pode ser lcita, mas a finalidade real se mostra no apenas ilcita,
mas tambm, muitas vezes, ofensiva moralidade pblica. Um bom exemplo, extrado da histria
poltica brasileira, o dos chamados testamentos polticos, que consistiam em leis estaduais,
apoiadas por governos derrotados nas eleies, que criavam novos cargos pblicos desnecessrios
ou concediam vantagens remuneratrias exageradas, com o claro propsito de obteno de
dividendos polticos s expensas do equilbrio das finanas pblicas do prximo governo, conduzido
por rivais.28
Discute-se, na doutrina, se a exigncia de legitimidade dos fins imposta pelo subprincpio da
adequao impe que a finalidade perseguida possa ser reconduzida Constituio, ou se basta que
ela no viole o ordenamento constitucional. Em nossa opinio, quando o ato examinado for de
natureza legislativa, basta que a finalidade objetivada no afronte Constituio.29 Afinal, numa
democracia, deve-se reconhecer ao legislador uma ampla margem para eleio dos fins a serem
implementados, no sendo ele um mero executor da vontade do constituinte. Portanto, devem ser
considerados como fins legtimos todos os que forem escolhidos pelo legislador, desde que no
ofendam ao ordenamento constitucional.
Porm, quando a medida em discusso for proveniente no do legislador, mas da Administrao

Pblica ou do Poder Judicirio, no h como afirmar a existncia de uma liberdade para a escolha
dos fins, apenas limitada externamente pela Constituio. Afinal, no Estado de Direito, os
administradores e juzes esto vinculados positivamente legalidade, no lhes sendo concedido o
poder de eleger fins que j no estejam previstos no prprio ordenamento. verdade que o princpio
da legalidade no tem, na atualidade, o mesmo sentido que possua no passado. Hoje, afirma-se que
no apenas a lei formal, como tambm a prpria Constituio pode fundamentar, diretamente, a
atuao da Administrao Pblica, bem como decises judiciais, independentemente de qualquer
intermediao legislativa.30 Mas, de qualquer maneira, os fins que a Administrao e o Judicirio
podem buscar nos seus atos so aqueles j contidos explcita ou implicitamente no ordenamento, e
no qualquer outro eventualmente preferido por seus agentes, ainda que no ofensivo Constituio.
Se os fins perseguidos forem legtimos, restar analisar se a medida adotada favorece ou no ao
seu alcance. Trata-se, aqui, de um exame da congruncia entre os meios empregados e os fins
objetivados pelo Estado. Se, por exemplo, autoridades penitencirias, no af de evitar a
disseminao do vrus do HIV entre a populao carcerria, quisessem obrigar os presos a tomarem
banho aps receberem visitas ntimas, a medida violaria o subprincpio da adequao, pois a higiene
aps o sexo no obsta a transmisso do vrus em questo. O fim combate proliferao de uma
doena grave seria legtimo, mas a medida adotada no contribuiria para a sua promoo.
Discute-se, em sede doutrinria, se o conceito de adequao deve ser forte ou fraco.31 Para um
conceito forte de adequao, uma medida s ser adequada se ensejar a efetiva consecuo dos fins
que lhe conferem sentido. J para um conceito fraco, basta que a medida contribua de alguma maneira
para a promoo daqueles fins. Esta ltima posio vem prevalecendo na jurisprudncia
constitucional comparada e nos parece mais correta, considerando a complexidade do quadro
emprico subjacente Constituio. que, com grande frequncia, no basta uma nica medida para
a resoluo dos problemas sociais enfrentados pelo Estado, que, em geral, demandam a conjugao
de diversas iniciativas convergentes. A adoo de um conceito forte de adequao poderia permitir a
invalidao de iniciativas, que, isoladamente, no fossem suficientes para o equacionamento do
problema em questo, o que seria injustificvel. No haveria sentido em proibir o Estado, por
exemplo, de promover uma campanha a favor do desarmamento da populao, pela alegao de que
esta campanha, por si s, no suficiente para acabar com a violncia, ou impedir o Banco Central
de aumentar a taxa bsica dos juros, apenas porque esta medida, isolada, no basta para conter a
inflao. Por isso, deve ser adotado um conceito fraco do subprincpio da adequao, para cuja
satisfao baste que a medida estatal contribua positivamente para a realizao das finalidades
legtimas a que ela se destina.
A avaliao da conformidade de uma medida estatal com o subprincpio da adequao exige,
muitas vezes, anlises de carter eminentemente tcnico: saber se a instituio de certa poltica
industrial promove ou no o desejado crescimento econmico; se a adoo de uma nova tecnologia
aumenta ou no a proteo ao meio ambiente; se uma mudana no marco regulatrio do sistema
financeiro proporciona ou no mais segurana para o investidor etc. Nestas hipteses, imperativa a
adoo de uma postura de autoconteno jurisdicional na avaliao das chamadas prognoses
legislativas.32 Em outras palavras, o Poder Judicirio deve atuar com parcimnia, invalidando
apenas as medidas que forem manifestamente inadequadas para obteno dos fins almejados, sem
pretender converter-se no rbitro final de controvrsias tcnicas que os juzes no dominam, nem tm
como dominar, pela sua prpria formao intelectual. Alm do princpio democrtico, a
autoconteno nesta hiptese justifica-se tambm pela falta de expertise jurisdicional em temas que
extravasam a seara estritamente jurdica.33

Debate-se, ainda, se o juzo sobre a adequao de uma medida deve ser realizado a partir de uma
perspectiva ex ante ou ex post. Em outras palavras, discute-se se, ao analisar se a medida em
discusso promove os fins objetivados, o julgador deve considerar apenas os conhecimentos e dados
disponveis por ocasio da sua edio (perspectiva ex ante),34 ou se, ao contrrio, ele pode levar em
conta tambm elementos supervenientes, como os referentes verificao dos efeitos efetivamente
gerados pela medida at a data do julgamento (perspectiva ex post).35
Entendemos que possvel o controle tambm a partir de uma perspectiva ex post, que pode
considerar a experincia concreta de aplicao da medida analisada, bem como eventuais mudanas
tcnicas ocorridas desde a sua edio. Suponha-se que o legislador tenha imposto a vacinao
compulsria contra uma doena contagiosa, com base nas pesquisas mdicas ento disponveis, que
indicavam a sua eficcia. Posteriormente, comprova-se que a vacina em questo ineficaz e que ela
em nada contribui para reduzir a disseminao da molstia. No h qualquer razo plausvel para
manter esta vacinao, em detrimento da liberdade individual e com dispndios pblicos inteis.
No se trata, aqui, de punir o rgo estatal que formulou a medida por um erro de prognose, muitas
vezes escusvel, mas sim de impedir que medidas restritivas de direitos ou de outros bens jurdicos
relevantes continuem surtindo efeito, sem que se obtenha qualquer proveito com a sua
implementao.

O subprincpio da necessidade impe que, dentre diversas medidas possveis que promovam com
a mesma intensidade uma determinada finalidade, o Estado opte sempre pela menos gravosa. Com
base neste subprincpio, torna-se possvel invalidar medidas estatais excessivas, que restrinjam em
demasia algum direito ou interesse juridicamente protegido, sempre que se demonstrar que uma
restrio menor atingiria o mesmo objetivo. Jellinek celebrizou esta ideia numa conhecida metfora:
no se abatem pardais com tiros de canho.
No julgamento da Medida Cautelar na ADI n 4.467, 36 o STF empregou a lgica subjacente a este
subprincpio para afastar a exigncia legal de que o eleitor, para votar, tivesse que portar, alm de
documento de identificao com foto, tambm o seu ttulo eleitoral. A Corte entendeu que, embora o
propsito da norma fosse legtimo evitar fraudes na votao , a exigncia do ttulo eleitoral no
seria necessria, pois o documento de identidade com foto j seria plenamente suficiente para
identificao do eleitor. Assim, evitou-se uma exigncia cuja consequncia prtica seria, muito
provavelmente, frustrar o exerccio do direito de voto de parcelas expressivas do eleitorado
brasileiro sobretudo daquele mais humilde e menos informado.
O Supremo Tribunal Federal tambm aplicou o critrio da necessidade para limitar a utilizao de
algemas pelas autoridades policiais, editando smula vinculante com esse propsito. Em uma das
decises que motivou a edio da Smula, a Corte entendeu que o uso de algemas seria
excepcional, somente restando justificado ante a periculosidade do agente ou o risco concreto de
fuga.37 Em outra deciso, a Corte enfatizou que o emprego dessa medida tem como balizamento
jurdico os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade.38 Com base nesses e em outros
precedentes, a Corte editou a Smula Vinculante n 11, com o seguinte teor: S lcito o uso de
algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria
ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do
ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.

Pode-se discutir a correo desta smula vinculante por vrias razes, que vo da ausncia dos
pressupostos formais para a sua edio, at a inadequao das consequncias previstas para a sua
violao. O que no se discute a impossibilidade de o Estado atuar excessivamente, limitando a
liberdade corporal dos particulares, quando houver meios menos gravosos para se alcanar a mesma
finalidade. A prpria legislao j continha preceito neste sentido, pois, de acordo com o art. 284 do
Cdigo de Processo Penal, no ser permitido o emprego de fora, salvo a indispensvel no caso de
resistncia ou de tentativa de fuga do preso.
A anlise de conformidade de uma medida estatal com o subprincpio da necessidade desdobra-se
em duas etapas. Primeiro, examina-se se as eventuais medidas alternativas quela questionada
possuem ou no idoneidade, no mnimo, equivalente, para promover o objetivo visado. Em seguida,
verifica-se se as medidas alternativas que passaram no primeiro teste so ou no menos gravosas do
que aquela que foi adotada. Se existir medida alternativa com pelo menos o mesmo grau de
idoneidade para atingimento dos fins colimados e que seja menos gravosa que a implementada, houve
violao ao subprincpio da necessidade.39
Ambas as etapas acima referidas podem envolver diversas dimenses. Na primeira etapa,
necessrio comparar as medidas alternativas com a que foi ado tada sob vrias perspectivas, como a
quantitativa (a medida alternativa promove o objetivo tanto como a medida questionada?), a
qualitativa (ela o faz to bem como a medida impugnada?), a probabilstica (a sua chance de xito
igual ou superior da que foi esposada?) e a temporal (ela avana nos objetivos com pelo menos a
mesma velocidade do que a medida adotada?). Uma medida s ser considerada pelo menos to
idnea quanto adotada pelo Estado se for igual ou superior quela sob todas estas perspectivas. Se,
por exemplo, tivermos uma medida que promova mais o objetivo perseguido, mas que envolva um
risco mais elevado de fracasso, ela no poder ser considerada igualmente idnea. Neste caso, o
juzo poltico ou tcnico do rgo estatal sobre o que priorizar quantidade ou risco deve
prevalecer, em razo do princpio da separao dos poderes.
Esta multidimensionalidade tambm se aplica na comparao entre a onerosidade das medidas.
Uma medida pode, por exemplo, restringir um direito de maneira mais intensa do que a outra, mas
estender-se por menor durao de tempo, ou aplicar-se num mbito territorial mais restrito. Qual
medida adotada para melhorar o problema do congestionamento numa grande cidade seria menos
severa: uma que proibisse o ingresso de qualquer automvel de passeio no centro, ou outra que
institusse um rodzio de veculos pelo nmero final da placa, mas que incidisse sobre todo o
permetro urbano? Canotilho40 fala da possibilidade de comparao das medidas sobre os aspectos
material (intensidade da repercusso da medida sobre o direito), temporal (extenso da medida no
tempo), espacial (sua extenso no espao) e pessoal (mbito subjetivo de incidncia da restrio), e
Jane Reis Gonalves Pereira41 agrega a estes critrios o da probabilidade, que considera a chance
maior ou menor de uma medida lesar um direito.
No bastasse, possvel que as medidas alternativas tenham impacto negativo sobre outros
direitos ou bens jurdicos diversos daquele afetado pela medida questionada, e esta repercusso no
pode ser ignorada na aferio de qual a mais rigorosa. Nessa hiptese, ser necessrio comparar
bens jurdicos heterogneos, o que suscita dificuldades ainda maiores, como se ver no prximo
subitem, que trata da proporcionalidade em sentido estrito.
Portanto, verifica-se que a comparao entre o grau de severidade da medida estatal com
possveis alternativas no se esgota, no mais das vezes, em simples clculo matemtico, envolvendo
valoraes por vezes complexas, que no so isentas de certa dose de subjetividade. Neste quadro,
recomendvel que o Judicirio respeite a margem de apreciao dos rgos estatais responsveis
pela medida questionada, sobretudo quando se tratar do controle de atos legislativos. Como regra
geral, ele deve se limitar invalidao daquelas medidas que sejam patentemente excessivas,
evitando imiscuir-se em demasia na esfera das decises polticas e tcnicas dos demais poderes
estatais, em homenagem aos princpios da separao dos poderes e da democracia.

O subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito demanda que a restrio ao direito ou ao
bem jurdico imposta pela medida estatal seja compensada pela promoo do interesse contraposto.
Ele determina que se verifique se o grau de afetao a um direito ou interesse, decorrente da medida
questionada, pode ou no ser justificado pelo nvel de realizao do bem jurdico cuja tutela
perseguida. Trata-se, em suma, de uma anlise comparativa entre os custos e benefcios da medida
examinada seus efeitos negativos e positivos , realizada no sob uma perspectiva estritamente
econmica, mas tendo como pauta o sistema constitucional de valores.
Na jurisprudncia do STF, o subprincpio j foi aplicado em inmeras oportunidades, ainda que
de forma no analtica. Exemplo ilustrativo o da jurisprudncia sobre as sanes polticas
tributrias.42 H normas que fixam, para a hiptese de no pagamento de tributos, sanes como a
apreenso de mercadorias, o lacre do estabelecimento ou a cassao do registro de funcionamento da
empresa. O Supremo Tribunal Federal, h dcadas, entende que tais sanes so incompatveis com
a Constituio: o que se perde com essa grave restrio da livre iniciativa no seria compensado
pelo que se ganha em eficincia na garantia da recuperao dos crditos tributrios. Embora haja
aumento significativo da probabilidade do pronto pagamento dos tributos, perdem-se empregos, a
renda diminui, o consumidor tem reduzidas as suas possibilidades de escolha.
H casos, contudo, em que mesmo essas graves restries livre iniciativa se justificam. o que
pode ocorrer quando outros objetivos, alm da arrecadao de tributos, so alcanados com a
restrio. Foi o que decidiu recentemente o STF ao julgar a constitucionalidade da norma que
permite a adoo de medidas repressivas mais gravosas no caso de sonegao dos tributos federais
incidentes sobre a indstria do tabaco (Decreto-Lei n 1.593/77, com a redao dada pela Lei n
9.822/99). Nessa hiptese, a tributao, ao encarecer o preo do produto, exerce tambm a
finalidade extrafiscal de desestimular o seu consumo, no af de proteger a sade do consumidor.
Ademais, a medida sancionatria tambm serve preservao da concorrncia, que outro bem
jurdico constitucionalmente protegido. Como os tributos respondem por grande parte do preo desse
tipo de produto, o no pagamento por uma das empresas que concorrem no mercado prejudicaria
gravemente a concorrncia.43
Observe-se que as sanes polticas no so inconstitucionais por serem inadequadas para
alcanar a finalidade pretendida. Pelo contrrio, o meio absolutamente adequado realizao do
objetivo de promover a execuo do dbito fiscal. Tampouco so inconstitucionais pelo fato de
existir um meio menos gravoso para se obter a execuo do dbito, que seria o ajuizamento de ao
de execuo fiscal. O critrio da necessidade no prevalece porque, embora menos gravoso, o
ajuizamento de ao de execuo fiscal meio tambm menos eficiente do que as sanes polticas
para forar o pagamento do dbito. A inconstitucionalidade das sanes polticas s pode ser aferida
por meio do uso da proporcionalidade em sentido estrito.
A avaliao de possvel violao proporcionalidade em sentido estrito en volve vrias
operaes intelectuais interligadas.44 Primeiro, verifica-se o nvel de restrio ao bem jurdico
negativamente atingido pela medida estatal. Em seguida, afere-se o grau de realizao do interesse
antagnico, decorrente da medida em questo. Finalmente, comparam-se estes resultados, para se
aferir se, sob o ngulo consti tucional, a promoo do bem jurdico favorecido iguala ou supera a
restrio ao interesse concorrente, numa ponderao inspirada pela axiologia constitucional.
Esta comparao deve levar em considerao diversos fatores. Em primeiro lugar, cumpre cotejar
o chamado peso abstrato dos bens jurdicos colidentes. No se trata de instituir uma hierarquia
rgida entre os bens ou direitos presentes no nosso ordenamento, que, em caso de coliso, levaria
inexorvel derrota daquele situado em patamar inferior. Trata-se, isto sim, de reconhecer que
determinados interesses recebem uma proteo maior do ordenamento constitucional do que outros, e
que por isso, em hipteses de conflito, existe uma tendncia prima facie de que prevaleam.
O grau de importncia de um determinado direito, interesse ou bem jurdico no nosso sistema
constitucional deve ser aferido levando em considerao diversos elementos, dentre os quais o
eventual tratamento dado a ele pelo texto constitucional, e a sua proximidade em relao aos valores
mais fundamentais do iderio do constitucionalismo democrtico, notadamente a dignidade da pessoa
humana, a igualdade e o Estado Democrtico de Direito.
Mas, alm do peso abstrato, preciso tambm analisar o peso concreto dos interesses em disputa,
que diz respeito intensidade com que estes so afetados pela medida questionada. Isto porque, a
medida estatal pode atingir os bens jurdicos em confronto em diferentes graus. Tome-se como
exemplo a vida e a liberdade para praticar esportes. evidente que no nosso sistema constitucional a
vida tem um peso abstrato superior referida liberdade, gozando, portanto, de uma primazia prima
facie na comparao a ser realizada. No entanto, dificilmente algum sustentaria a possibilidade de o
legislador brasileiro proibir completamente a prtica de esportes radicais, que envolvam algum risco
vida dos seus praticantes, como o voo livre. Aqui haveria uma restrio intensa demais
liberdade, que no seria compensada por uma proteo um pouco maior vida. O peso concreto da
liberdade seria mais elevado nesta hiptese, j que a sua afetao dar-se-ia com intensidade muito
superior correlata proteo do direito vida.45
Deve-se examinar, ainda, a confiabilidade das premissas empricas em que se assenta a
ponderao. Se h incerteza quanto realizao concreta da interferncia, exige-se mais cautela na
edio da medida restritiva. Se o agente responsvel pela edio da medida (legislador,
administrador ou juiz) possui apenas dados empricos pouco confiveis, o peso abstrato do princpio
e o grau de interferncia devero ser ainda maiores. Quanto a este ltimo tpico, que ser melhor
examinado no captulo seguinte, cabe apenas ressalvar que, em regra, o Judicirio no dispe da
mesma capacitao ou aptido institucional, para apreciar as informaes tcnicas, que o Legislativo
e o Executivo.
Alis, uma varivel importante na anlise da proporcionalidade o respeito que deve ser
devotado margem de apreciao poltica ou tcnica dos rgos estatais competentes para a edio
da medida em discusso.46 Os rgos estatais sobretudo o legislador devem contar com um
espao livre para fazerem as suas prprias valoraes subjacentes ponderao, cuja preservao,
diante do controle jurisdicional, se impe tanto em razo do princpio democrtico como por fora
da separao de poderes. Tais valoraes podem envolver aspectos estritamente normativos
como a importncia de cada um dos interesses jurdicos em conflito , assim como dimenses
empricas do caso como os efeitos de uma determinada medida sobre os bens jurdicos atingidos.
Quanto incerteza atinente a aspectos normativos, recorde-se o caso da lei que disciplinou a
pesquisa com clulas-tronco embrionrias.47 Numa sociedade plural como a nossa, existe um amplo
desacordo sobre o peso que devem ter nesta questo, de um lado, a liberdade de pesquisa cientfica e
a promoo do direito sade dos futuros beneficirios destas pesquisas, e, do outro a tutela da vida
do pre-embrio Neste quadro, caracterizado pela presena de um desacordo moral razovel, o
legislador deve contar com certa margem de liberdade, fundada no princpio democrtico, para fazer
a sua escolha, que ser vlida, desde que no ultrapasse a moldura normativa desenhada pela
Constituio. As suas opes, quando situadas no interior desta moldura, no devem ser invalidadas
pelo Judicirio por afronta proporcionalidade em sentido estrito.
No que concerne incerteza atinente a aspectos empricos, figure-se o caso de uma medida
econmica que, no af de combater a inflao, imponha limites concesso de crdito por bancos
privados. De um lado da balana, h o legtimo in teresse estatal de controle da inflao, que pode
ser associado a diversos objetivos de estatura constitucional, como o de promoo do
desenvolvimento nacional (art. 3, II, CF). Do outro, se situam princpios como os da livre iniciativa
e da busca do pleno emprego (art. 1, IV e 170, caput e VII, CF). A aferio da intensidade com que
a medida promover o objetivo perseguido e restringir os princpios contrapostos depende de
avaliaes empricas complexas, situadas no mbito da Economia. A escolha feita pelo rgo estatal
competente numa hiptese como esta, baseada no seu diagnstico e prognstico tcnico, deve ser
respeitada pelo Judicirio, a no ser quando o seu erro seja evidente, baseado num juzo seguro. O
Estado, ao regular a questo, dispe de uma margem de apreciao tcnica que no deve ser
subtrada pela jurisdio constitucional, a pretexto de aplicao do subprincpio da
proporcionalidade em sentido estrito.
Em suma, o Poder Judicirio deve adotar uma postura de comedimento no uso do subprincpio da
proporcionalidade em sentido estrito. Uma medida s deve ser invalidada quando for patente que a
restrio aos direitos ou interesses por ela atingidos no for compensada pela promoo dos
interesses favorecidos. Em casos de empate ponderativo, ou de incerteza na avaliao
jurisdicional, seja quanto aos aspectos normativos, seja quanto dimenso emprica do problema, a
medida questionada deve ser mantida.
Robert Alexy, em lio muito influente, tentou captar os elementos que devem ser considerados no
uso do subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito peso abstrato, peso concreto e
confiabilidade das premissas empricas por meio da elaborao de uma frmula, pela qual buscou
explicitar analiticamente a ope rao intelectual a ser realizada na aplicao do citado
subprincpio.48 O propsito do autor, de racionalizar a ponderao, louvvel. Todavia, a ideia de
frmula no pode ser usada para contornar o fato de que a ponderao exigida pelo subprincpio da
proporcionalidade em sentido estrito no uma operao que se esgota na lgica formal. Ela no
consiste em atividade mecnica, que possa ser efetuada pela simples aplicao de algum algoritmo
matemtico, por mais sofisticado que ele seja.
Esta uma das razes pelas quais, de todos os subprincpios que compem proporcionalidade, o
da proporcionalidade em sentido estrito o que provoca maiores polmicas. Um segmento da
doutrina chega a se opor sua existncia, aduzindo que o juzo de ponderao que ele enseja
intrinsecamente irracional, resvalando fatalmente para o decisionismo e a para a arbitrariedade
judicial.49 Nesta esteira, afirmam estes crticos que o emprego da proporcionalidade em sentido
estrito seria incompatvel com a democracia e a separao de poderes, transferindo para o Poder
Judicirio uma avaliao que deveria caber ao Legislativo, em razo da sua legitimidade, decorrente
da eleio popular. Ademais, aduzem que o subprincpio em questo geraria insegurana jurdica,
pela alegada imprevisibilidade dos seus resultados. Outra crtica tambm frequente a de que o
emprego de dito subprincpio poderia debilitar a proteo dos direitos fundamentais, ampliando a
possibilidade de que sejam restringidos com base nas mais variadas razes.
Tal posio contrria ao subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito francamente

minoritria, e no tem encontrado eco na jurisprudncia constitucional brasileira, nem na de outras
democracias dotadas de jurisdio constitucional. verdade que as preocupaes com o abuso no
emprego da proporcionalidade em sentido estrito no so absolutamente infundadas, pois a sua
aplicao envolve, de fato, uma margem de apreciao subjetiva do intrprete, que pode
eventualmente resvalar para a arbitrariedade risco, alis, que tambm existe em relao aos
demais subprincpios da proporcionalidade. Sem embargo, as solues alternativas ponderao
hierarquizao absoluta, categorizao etc. no resolvem dito problema, mas antes o
agravam.50 Ademais, existem algumas formas e mecanismos que podem ser usados para minimizar os
riscos envolvidos no emprego do subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito, os quais so
examinados no captulo seguinte, sobre coliso de normas constitucionais.

O princpio da proporcionalidade concebido tradicionalmente como um instrumento para
controle de excessos no exerccio do poder estatal, visando a conter o arbtrio dos governantes.
Porm, no cenrio contemporneo, sabe-se que os poderes pblicos tm funes positivas
importantes para a proteo e a promoo dos direitos e a garantia do bem-estar coletivo. Aps o
advento do Estado Social, o Estado deixou de ser concebido como um mero adversrio dos direitos,
que deveria ser limitado ao mximo, em proveito da liberdade individual, como se afirmava no
contexto do liberalismo burgus. Hoje, compreende-se que papel do Estado atuar positivamente
para proteger e promover direitos e objetivos comunitrios, e que ele ofende a ordem jurdica e a
Constituio no apenas quando pratica excessos, intervindo de maneira exagerada ou indevida nas
relaes sociais, mas tambm quando deixa de agir em prol dos direitos fundamentais ou de outros
bens jurdicos relevantes, ou o faz de modo insuficiente. Neste contexto, h quem defenda que o
princpio da proporcionalidade pode tambm ser utilizado para combater a inrcia ou a atuao
deficiente do Estado em prol de bens jurdicos tutelados pela Constituio.
A ideia de proporcionalidade como proibio de proteo deficiente (Untermassverbot)
desenvolveu-se no direito constitucional germnico a partir da concepo de que os direitos
fundamentais no so meros direitos subjetivos negativos, mas possuem tambm uma dimenso
objetiva, na medida em que tutelam certos bens jurdicos e valores que devem ser promovidos e
protegidos diante de riscos e ameaas originrios de terceiros. Reconheceu-se, portanto, um dever de
proteo estatal dos direitos fundamentais mesmo os de matriz liberal , que se estende ao
Legislativo, Administrao Pblica e ao Poder Judicirio. Este dever de proteo tambm
chamado de imperativo de tutela. Da decorre que o princpio da proporcionalidade tambm pode
ser manejado para controlar a observncia pelo Estado deste dever de proteo, de forma a coibir a
sua inao ou atuao deficiente.
O leading case nesta questo foi um julgamento extremamente polmico, ocorrido em 1974, em
que o Tribunal Constitucional Federal alemo reconheceu a inconstitucionalidade de lei que
legalizara o aborto nos primeiros trs meses de gestao.51 Entendeu a Corte germnica, na ocasio,
que ao legalizar o aborto, o legis lador alemo deixara de proteger no grau necessrio a vida do feto.
Este dever de proteo, de acordo com o Tribunal alemo, poderia chegar at a obrigao de
criminalizao da conduta violadora do direito fundamental vida, quando os outros instrumentos
no se revelem suficientes para a sua tutela.
A operacionalizao do princpio da proporcionalidade por proibio da proteo deficiente
baseia-se nos mesmos subprincpios acima descritos. Assim, quando o Estado se abstiver, total ou
parcialmente, de adotar alguma medida que favoreceria a promoo ou a proteo de um
determinado direito fundamental ou objetivo de envergadura constitucional, caber indagar: (a) se a
sua omisso ou atuao deficiente contribuiu para a promoo de algum objetivo legtimo
(subprincpio da adequao); (b) se no existia outro meio menos prejudicial quele direito que
favorecesse, em igual intensidade, o citado objetivo (subprincpio da necessidade); e (c) se a
promoo do referido objetivo compensa, sob o ngulo constitucional, a deficincia na proteo ou
promoo do direito em discusso (subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito).
H diversos contextos em que se discute a aplicao da proporcionalidade como vedao de
proteo insuficiente. No campo penal, debate-se at onde vai a liberdade do legislador para no
criminalizar determinadas condutas que atentem gravemente contra bens jurdicos extremamente
valiosos sob a perspectiva constitucional.52 Na seara dos direitos sociais, emprega-se essa faceta do
princpio para pautar a extenso das obrigaes positivas que poderiam ser exigidas em juzo do
Estado.53 Na esfera do Direito Civil, essa dimenso do princpio da proporcionalidade invocada
para questionar omisses do Estado, quando deixa de proteger adequadamente, por meio da
legislao ou da jurisdio, os direitos fundamentais nas relaes entre particulares.54
No Supremo Tribunal Federal h precedentes envolvendo a aplicao do princpio da
proporcionalidade como vedao da proteo deficiente. A Corte empregou esta faceta do princpio
da proporcionalidade em julgamento em que se discutia eventual extino da punibilidade em crime
de estupro praticado contra menor impbere, que posteriormente passara a conviver maritalmente
com o autor do ilcito. Foi rejeitada, no caso, a aplicao analgica do dispositivo penal que prev a
extino da punibilidade nos crimes sexuais pelo casamento do criminoso com a sua vtima.55 No
voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, aludiu-se a ideia de um garantismo positivo, que
obrigaria o Estado a no se abster de punir condutas altamente reprovveis, que atentassem
gravemente contra bens jurdicos relevantes, como aquela ocorrida no caso. De acordo com o voto,
se o garantismo negativo pode ser associado proporcionalidade na sua faceta mais tradicional, de
vedao do excesso, o garantismo positivo poderia ser conectado proporcionalidade como
proibio de proteo deficiente.
A discusso sobre a proporcionalidade como vedao da proibio da proteo deficiente tambm
surgiu no julgamento proferido na ADI n 3.112, proposta contra o Estatuto do Desarmamento, em
que foram refutadas as alegaes de inconstitucionalidade material das restries ao uso de armas
tanto sob a perspectiva da proporcionalidade como proibio do excesso, como da
proporcionalidade como proibio da proteo deficiente.56 Dita dimenso do princpio da
proporcionalidade tambm foi tangenciada pelo STF, no voto-condutor proferido pelo Ministro
Lewandowski no julgamento da ADI n 1.800, em que se questionava a validade da lei que
concedera s pessoas reconhecidamente pobres a iseno das custas nos registros de nascimento e de
bito, por afronta ao direito dos titulares de cartrio. A alegao de inconstitucionalidade foi
refutada pela Corte, que aludiu ao fato de que a proporcionalidade como proibio da proteo
deficiente demanda do Estado a atuao positiva no sentido da proteo das pessoas
economicamente carentes na garantia de acesso aos meios necessrios ao exerccio da cidadania. Da
mesma forma, em julgamento de habeas corpus57 em que se questionava a validade do afastamento
legal do instituto da conciliao, previsto na Lei n 9.099/95, em relao aos delitos de violncia
domstica contra a mulher, capitulados na Lei n 11.340/06 (Lei Maria da Penha), a
proporcionalidade como vedao proteo deficiente foi invocada no voto do Min. Gilmar
Mendes, como argumento em favor da constitucionalidade do ato normativo questionado, que se

justificaria em razo da necessidade da proteo da mulher, tendo em vista a sua maior
vulnerabilidade no contexto das relaes familiares.
Finalmente, no voto-vencido proferido pelo Ministro Gilmar Mendes na ADI
n 3.510,58 que versou sobre a constitucionalidade da autorizao de pesquisa em clulas-tronco
embrionrias, a proporcionalidade como proibio de proteo insuficiente foi invocada, para
afirmar-se a inconstitucionalidade parcial da lei impugnada, pelo fato de no ter previsto a criao
de um comit independente de tica, desvinculado da instituio que pretende realizar a pesquisa
cientfica, a fim de autorizar ou no a sua realizao em cada caso. De acordo com o Ministro, o
imperativo constitucional de tutela da vida do pre-embrio imporia ao legislador este cuidado, que
no teria sido observado pelo legislador (de acordo com a Lei de Biossegurana, o comit em
questo pode ser mantido pela prpria instituio de pesquisa). Porm, a maioria da Corte
considerou satisfatrias as medidas adotadas pelo legislador na tutela da vida do pre-embrio
Portanto, constata-se que a jurisprudncia constitucional brasileira j incorporou a ideia da
proporcionalidade como proibio da proteo deficiente, o que deve ser elogiado. Sem embargo,
tambm aqui, h que se adotar uma postura prudente para se evitar uma excessiva judicializao da
poltica, que possa implicar em interveno exagerada do Poder Judicirio no espao de livre
conformao dos demais poderes do Estado.

H, na doutrina nacional, um debate relevante sobre a existncia de possveis diferenas entre os
princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Um expressivo segmento de juristas, em que se
incluem autores como Gilmar Ferreira Mendes, Lus Roberto Barroso, Suzana de Toledo Barros e
Fbio Corra Souza de Oliveira,59 afirma que tais princpios seriam equivalentes, apesar da origem
histrica diversa a proporcionalidade originria do direito alemo, e a razoabilidade do anglosaxo. Outros autores, como Willis Santiago Guerra Filho, Virglio Afonso da Silva, Humberto
vila, Jos Adrcio Leite Sampaio e Wilson Steinmetz, 60 negam esta equivalncia, atribuindo
contedos diferentes razoabilidade, que no se basearia nos trs subprincpios em que se divide a
proporcionalidade.
A jurisprudncia do STF vem tratando as expresses princpio da propor cionalidade e
princpio da razoabilidade como sinnimas. A Corte alude em inmeros julgados ao princpio da
razoabilidade/proporcionalidade, equiparando-o tambm ao devido processo legal
substantivo.61 Contudo, em diversos julgados, o STF empregou o princpio da razoabilidade sem
realizar qualquer cogitao acerca dos trs subprincpios antes mencionados.
Na doutrina tampouco h consenso sobre o seu contedo. Existe certa convergncia quanto
respectiva origem histrica, que se inicia na clusula 39 da Magna Carta inglesa de 1215, que
prescreve o respeito Law of the Land, desenvolvendo-se posteriormente na jurisprudncia norteamericana nos sculos XIX e XX, com base em interpretao da clusula constitucional do due
process of law (5 e 14 Emendas Constituio norte-americana). Essa clusula, na jurisprudncia
constitucional norte-americana, atravessou trs fases.62 Na primeira, que se estende at o final do
sculo XIX, ela era associada apenas s garantias processuais, sobretudo no campo processual
penal. A segunda fase, que vai do final do sculo XIX a fins da dcada de 1930 corresponde
chamada Era de Lochner, j referida acima. Naquele cenrio, passou-se a reconhecer uma dimenso
substantiva clusula do due process of law, que operava como mecanismo de defesa dos valores do
liberalismo econmico, favorveis propriedade privada e autonomia contratual, e contrrios a
medidas estatais de interveno na Economia, ainda que justificadas por preocupaes com a
igualdade substantiva e a justia social.
Na terceira fase, que perdura at hoje, manteve-se a dimenso substantiva da clusula, que, no
entanto, mudou o seu foco principal das liberdades econmicas para as liberdades existenciais e
polticas. A Suprema Corte norte-americana erigiu, ento, dois standards diferentes para aplicao
do devido processo legal substan tivo. Um standard mais rigoroso, conhecido como escrutnio
estrito (strict scrutiny), em pregado para controle de medidas restritivas de liberdades pessoais de
natureza no econmica, como a liberdade de expresso, de religio e de associao, no qual
necessrio demonstrar-se, para a validade da medida, que ela absolutamente necessria, e
desenhada de forma precisa, para a promoo de um interesse pblico de excepcional relevncia
(compelling interest). O outro standard mais flexvel e deferente em relao s escolhas do
legislador aplica-se nos demais casos, sendo denominado teste de racionalidade (rationality test).
Nesse segundo standard, basta a demonstrao de que a medida configura um meio racional para
promover algum interesse estatal legtimo para que ela seja reputada constitucional.
Na doutrina, h certo consenso de que a razoabilidade se volta conteno do arbtrio estatal. Mas
o seu contedo jurdico especfico e a forma da sua operacionalizao ainda no foram definidas,
pelo menos no Brasil. De um modo geral, associa-se a razoabilidade s noes, muito vagas e
imprecisas, de bom senso, racionalidade e justia na atuao estatal. Esta impreciso tida por
alguns como necessria para o prprio papel que o princpio da razoabilidade deve desempenhar no
ordenamento jurdico, que dependeria da sua elasticidade.63 Mas, diante dessa elevada vagueza, h
os que negam qualquer objetividade ideia de razoabilidade. Neste sentido, por exemplo, Virglio
Afonso da Silva afirma que a razoabilidade no passa de um topos argumentativo desestruturado de
que se serve o STF para afastar certos atos normativos.64 Sem embargo, importante fazer um breve
registro de algumas tentativas de atribuio de um contedo mais preciso ao princpio da
razoabilidade.
11.6.2 Alguns significados da razoabilidade na doutrina constitucional e

na filosofia
O princpio da razoabilidade vem assumindo diferentes significados na dou trina. O jurista
argentino Humberto Quiroga Lavi discerniu duas dimenses complementares no princpio da
razoabilidade: a razoabilidade interna e a razoabilidade externa.65
A primeira concerne existncia de um vnculo lgico entre os motivos determinantes de uma
medida, a prpria medida e a finalidade por ela objetivada. Se, para combater a disseminao de
doenas sexualmente transmissveis durante o carnaval, o Poder Pblico fizer uma campanha em
favor do uso de preservativos, a medida atender exigncia de razoabilidade interna, pois existe
uma relao lgica entre os seus motivos, a medida e os fins colimados. Mas se, em face do mesmo
problema, o ente estatal resolver proibir o consumo de lcool na festa popular, a razoabilidade
interna ter sido violada, pela ausncia de conexo lgica entre a medida e o seu propsito.66
J a razoabilidade externa no diz respeito a aspectos lgicos da medida, mas sua conformidade
com o senso comum da comunidade e com os valores constitucionais. Suponha-se o exemplo de um
legislativo paternalista que quisesse que os seus cidados deixassem de se tatuar. Para perseguir este
objetivo, ele institui um pesado imposto a ser pago por todos aqueles que se tatuarem. Pode haver at
relao lgica entre os elementos da medida, uma vez que a tributao provavelmente desestimular
as pessoas a fazerem tatuagens. Porm, faltar medida qualquer resqucio de razoabilidade externa,
pois ofende ao senso comum jurdico e aos valores de uma ordem constitucional no autoritria a
pretenso estatal de interferir desta forma na aparncia dos seus cidados.
Na literatura brasileira, merece destaque a concepo de Humberto vila sobre o princpio da
razoabilidade.67 vila, num esforo de reconstruo analtica da jurisprudncia do STF, decomps a
razoabilidade em trs diferentes acepes: razoabilidade como equidade, como congruncia e
como equivalncia. A primeira im poria a adaptao de regras gerais s peculiaridades do caso
concreto, sempre que este fugisse significativamente da normalidade, tornando a incidncia da regra
injusta. No seria razovel, por exemplo, retirar de um contribuinte a possibilidade de usufruir de um
determinado benefcio fiscal, extensivo s pequenas empresas que no realizarem operaes de
importao, apenas porque tal contribuinte, uma nica vez, importou os ps de um sof.
J a razoabilidade como congruncia exigiria a presena de uma relao harmnica entre as
normas e as suas condies externas de aplicao. O legislador no pode basear-se em realidade
ftica inexistente nem afastar-se da natureza das coisas. No pode, por exemplo, instituir um
adicional de frias para aposentados, porque estes no tiram frias. A razoabilidade como
congruncia demandaria tambm a existncia de uma relao congruente entre o critrio de
diferenciao escolhido e a medida adotada, impedindo discriminaes arbitrrias.
E a razoabilidade como equivalncia imporia certa proporo entre a medida adotada e o critrio
que a dimensiona. No pode haver, por exemplo, a imposio de pena criminal pesada para um ato
que no seja to grave, nem tampouco a instituio de taxa em valor exagerado, que no dimensione o
custo do servio prestado, pois tais medidas, segundo Humberto vila, afigurar-se-iam
desarrazoadas.
Gustavo Zagrebelsky, 68 na doutrina italiana, distinguiu, por sua vez, trs aspectos do princpio da
razoabilidade. O primeiro aspecto relacionado ao princpio da igualdade: a razoabilidade conjugase com o princpio da isonomia para aferir a validade das diferenas de tratamento institudas pelo
Estado. O segundo aspecto concerne racionalidade. Esta racionalidade diz respeito no apenas
contradio entre elementos presentes em uma mesma norma, como tambm sua desarmonia com o
sistema jurdico. E o terceiro aspecto envolve a razoabilidade como imperativo de justia, que
Zagrebelsky equipara ao juzo de equidade, associando-o ao paradigma jurdico hoje hegemnico,
que se baseia na aplicao de princpios dotados de forte contedo moral.
Entre ns, a associao entre razoabilidade e justia foi desenvolvida por Thomas
Bustamante,69 que retomou, no ponto, a conhecida frmula de Radbruch. Gustav Radbruch,
escrevendo no cenrio alemo do 2 Ps-Guerra, quando houve um compreensvel renascimento do
jusnaturalismo no pas, formulou a ideia de que, por razes de segurana jurdica, dever-se-ia
considerar a lei injusta como vlida. Porm, a lei intoleravelmente injusta a barbrie sob forma
jurdica deveria ser concebida como no-Direito, independentemente da autoridade da fonte de
que proviesse.70 Bustamante tenta, no entanto, dar um tratamento mais argumentativo e menos
jusnaturalstico frmula, postulando que a definio, em cada caso, do suposto carter
intoleravelmente injusto de uma norma deve se dar por meio de uma argumentao jurdica racional,
fundada em determinados pressupostos procedimentais, de forma a reduzir os riscos de
arbitrariedade no manejo da categoria. Para ele, uma das facetas da razoabilidade a justia
material, concebida nos termos deste aperfeioamento argumentativo da frmula de Radbruch.
Na Filosofia do Direito, deve-se destacar a posio da nova retrica, de Cham Perelman, que
associou a razoabilidade aceitabilidade social de uma determinada norma, ato ou deciso.71 A

exigncia de razoabilidade, na sua tica, mostraria a insubsistncia da viso que pretende resumir o
Direito a um processo de aplicao mecnica de normas, baseado na lgica formal. Razovel, para o
jusfilsofo belga, tudo aquilo que seja aceitvel em um determinado contexto social: o que
razovel no se limita ao que se exprime por meio de sistemas dedutivos, bem elaborados, mas se
estende a todas as teses que um pensador pretende fazer valer para a comunidade humana, partindo
daquelas que so geralmente aceitas no meio que ele conhece e que se formou.72 De acordo com o
diagnstico de Perelman, na atividade concreta dos tribunais, ocorreria justamente a tentativa de
alcanar a adeso da comunidade por meio da utilizao de argumentos razoveis.73
A ideia de razoabilidade, na abordagem retrica, est ligada ao senso comum, promovendo a sua
reabilitao.74 Ela representa uma tentativa de ruptura com a postura epistemolgica da Cincia
moderna, que se constri negando o conhecimento anterior, de carter convencional. Se a
argumentao jurdica tem como objetivo produzir solues razoveis, deve operar tambm com o
senso comum. Mas note-se que isso feito em um ambiente dialgico, de troca de argumentos e
contra-argumentos, e no num contexto de afirmao acrtica de valores tradicionais.
H quem entenda, porm, que tal posio no enfatiza suficientemente a dimenso crtica que a
argumentao jurdica e moral deve ter em relao aos valores tradicionais, o que impossibilita, em
especial, a sua aplicao no contexto de sociedades cujas tradies e cultura no primem pelo
respeito aos direitos humanos. Alternativamente, Aulis Aarnio, 75 embora tambm associe
razoabilidade aceitabilidade, ressalta que a aceitabilidade deve ser racional. Para Aarnio, no
basta que um ato seja aceitvel no contexto social em que foi praticado para que ele seja reputado
razovel. necessrio que ele possa ser racionalmente aceito pelos membros da comunidade, vale
dizer, que haja justificativas para a sua adoo, que possam sobreviver a uma argumentao jurdica
racional. Esta racionalidade no puramente instrumental, mas argumentativa, e no diz respeito ao
procedimento de deciso, mas ao seu contedo.
Na Filosofia Poltica contempornea, John Rawls construiu um conceito prprio de razoabilidade,
que ele associou reciprocidade. Nas palavras de Rawls, as pessoas so razoveis (...) quando (...)
se dispem a propor princpios e critrios que possam constituir termos equitativos de cooperao e
quando se dispem, voluntariamente, a submeter-se a eles, dada a garantia de que os outros faro o
mesmo.76 Pessoas razoveis se empenham para que a vida pblica seja regida por normas que
possam ser aceitas por todos, e no pelas regras que sejam mais convenientes aos seus prprios
interesses, ou mais compatveis com as doutrinas religiosas ou filosficas que professem. Rawls
enfatiza que justamente a razoabilidade que permite a cooperao social. Quem delibera deve
lanar mo apenas de argumentos que tambm possam ser aceitos pelos demais participantes de um
esforo cooperativo. Em um de seus ltimos textos, A idia de razo pblica revisitada, Rawls
refina essa dimenso intersubjetiva da razoabilidade ao utilizar a noo de reciprocidade, segundo
a qual nosso exerccio do poder poltico adequado apenas quando acreditamos sin ceramente que
as razes que ofereceramos para as nossas aes polticas (...) so suficientes, e pensamos
razoavelmente que outros cidados tambm poderiam aceitar razoavelmente essas razes.77
Esta exigncia de razoabilidade, voltada para a ao de cada cidado nas deliberaes pblicas,
pode at ser um ideal a ser perseguido,78 mas ela no tem como ser juridicamente imposta a cada
indivduo, sob pena de grave restrio s liberdades individuais, como o prprio Rawls
reconhece.79 Porm, em relao ao Estado e ao dos agentes pblicos diferente. A exigncia de
razoabilidade torna-se juridicamente exigvel para limitar o uso da autoridade estatal, e envolve a
necessidade de que cada ato dos poderes pblicos esteja amparado por argumentos razoveis, isto
, por argumentos que sejam aceitveis para todos os cidados, por no se basearem em
idiossincrasias, em interesses econmicos ou corporativos de grupos prximos aos governantes, ou
em compreenses particulares de natureza religiosa ou filosfica dos detentores do poder.
O princpio da razoabilidade, nessa dimenso, aproxima-se da exigncia de que existam razes
pblicas lastreando as aes do Estado.80 O Estado no pode adotar uma poltica pblica apenas
porque ela favorece o partido que se encontra no poder, ou porque se trata de uma exigncia
religiosa, ainda que proveniente de religio majoritria, sob pena de afronta ao princpio da
razoabilidade. Violaria a razoabilidade, por exemplo, substituir uma poltica pblica de combate a
doenas sexualmente transmissveis voltada para os jovens, baseada na educao sexual e na
distribuio de preservativos e plulas anticoncepcionais, por outra, focada exclusivamente no
estmulo abstinncia sexual antes do casamento.81 Tal medida teria o indisfarvel propsito de
promover uma polmica concepo religiosa sobre a sexualidade humana, que no suscetvel de
provocar a adeso racional daqueles que no comungam da mesma f.
11.6.3 Diferentes significados da razoabilidade na jurisprudncia

constitucional
Em nossa jurisprudncia constitucional, colhem-se alguns significados atribudos ao princpio da
razoabilidade.82 Um deles o da vedao arbitrariedade: devem existir motivos objetivos e
racionais subjacentes aos atos estatais, sobretudo os que restringirem direitos. O STF, por exemplo,
suspendeu a eficcia de lei estadual do Estado do Esprito Santo que vedara o plantio de eucalipto
para produo de celulose naquele Estado, afirmando que, alm de ofender a isonomia ao permitir
o cultivo de eucalipto para outras finalidades , a lei em questo violava a razoabilidade, por
instituir restrio injustificada ao direito de propriedade.83 Neste sentido, a razoabilidade aproximase do subprincpio da adequao, que compe o princpio da proporcionalidade.
A razoabilidade empregada tambm para exigir a presena de uma relao de pertinncia entre
a medida prevista pelo legislador e os critrios adotados por ele para definir os seus
destinatrios. Em geral, este parmetro empregado em conjugao com o princpio da isonomia,
para obstar diferenciaes injustificadas entre pessoas e situaes. Isto porque, como se sabe, o
princpio da igualdade no bane toda e qualquer distino, mas antes impe que as desequiparaes
legais baseiem-se em critrios razoveis, sendo os discrimens adotados logicamente relacionados
diferena de tratamento dispensada aos destinatrios da norma. Nesta linha, o STF tem
jurisprudncia reiterada no sentido de que as discriminaes baseadas no critrio etrio em concurso
pblico s se legitimam se guardarem estrita correlao com as exigncias do cargo em disputa, sem
que o que violam a razoabilidade.84 A Corte entendeu, por exemplo, que a Polcia Militar no podia
estabelecer a idade mxima de 28 anos para concurso tcnico, de profissional ligado rea da
sade, ainda que militar, pela inexistncia da referida relao.85
Dito critrio pode ser empregado tambm para impedir a concesso de benefcios tidos como
desarrazoados. Foi o caso de deciso da Corte que invalidou uma lei do Estado do Mato Grosso do
Sul, que concedera penso vitalcia de um salrio mnimo para as crianas geradas em razo de
estupro.86 Entendeu o STF que violava a razoabilidade conceder um benefcio desta natureza sem
levar em considerao as necessidades materiais dos seus beneficirios, o que levaria o Estado a
desperdiar recursos pblicos com pessoas que deles no necessitariam.
A razoabilidade por vezes invocada como exigncia de correspondncia entre a medida estatal
e o quadro ftico que lhe subjacente. O Estado, ao editar normas ou outras medidas, no pode se
basear em fatos inexistentes, descolando-se da realidade. No pode, em outras palavras, contrariar a
natureza das coisas. Nesta linha, o STF suspendeu a eficcia de uma lei estadual que concedia
adicional de frias para servidores aposentados, pelo fato de que funcionrios inativos no tiram
frias.87 Para a Corte, faltava razoabilidade lei em questo.
Outra dimenso da razoabilidade diz respeito exigncia de coerncia normativa. Neste sentido,
fala-se em coerncia interna e em coerncia externa da medida. A coerncia interna impe que no
haja contradies num ato normativo, no apenas no sentido estritamente lgico, mas tambm
teleolgico ou axiolgico. O Ministro Joaquim Barbosa, em voto que proferiu no HC n 84.0255,88 que versava sobre a possibilidade de interrupo de gestao do feto anenceflico, apontou, por
exemplo, a incoerncia interna produzida por uma leitura literal do Cdigo Penal, que no admite o
aborto do feto absolutamente invivel, que no gerar vida, mas que o permite no caso de estupro da
gestante, no qual existe o potencial de vida do nascituro. Esse foi um dos argumentos empregados
pelo STF no julgamento da ADPF n 54, para afastar a possibilidade de enquadramento da
interrupo de gestao do feto anenceflico no crime de aborto.89
Quanto coerncia externa, ela se relaciona harmonia entre a medida estatal e os valores da
sociedade e do ordenamento jurdico como um todo. Se, por exemplo, fosse hoje editada uma norma
proibindo as pessoas de terem em suas residncias animais domsticos como ces e gatos ou
que vedasse s mulheres o uso de biqunis na praia, faltaria a esta lei razoabilidade externa. A
razoabilidade como coerncia externa pode ser usada para combater anacronismos legislativos,
hiptese em que ser possvel falar-se numa irrazoabilidade superveniente.
Outra dimenso do princpio em questo a chamada razoabilidade como equidade. Esta faceta
da razoabilidade mobilizada quando se verifica que a aplicao de uma norma geral e abstrata
sobre um caso concreto produziria resultados profundamente injustos ou inadequados. O caso
subsume-se formalmente hiptese de incidncia do enunciado normativo, mas existem
singularidades que justificam a sua no aplicao. O STF, por exemplo, embora reputando vlida a
exigncia, ditada pelo constituinte derivado, de trs anos de experincia jurdica para a posse no
cargo de Procurador da Repblica, afastou-a numa hiptese concreta, em que uma
candidata aprovada no certame, conquanto no satisfizesse dito requisito, j exercia funo de
promotora em outro ramo do Ministrio Pblico.90
11.6.4 Dimenses da razoabilidade: propostas para futuro

aprofundamento
Verifica-se que, diferentemente do que ocorreu com a proporcionalidade, ainda no se sedimentou
na doutrina ou na jurisprudncia nacional a definio do contedo jurdico do princpio da
razoabilidade, o que prejudica sobremodo a possibilidade de controle intersubjetivo do processo de
aplicao deste princpio.91 Algumas das variaes da razoabilidade descritas acima correspondem a
subprincpios da proporcionalidade, e outras podem ser identificadas com o princpio da igualdade.
possvel, contudo, detectar dimenses autnomas deste princpio, que no so fungveis ou
intercambiveis em relao proporcionalidade ou a qualquer outro princpio constitucional. o
caso das quatro dimenses bsicas que se seguem:
a) A razoabilidade como exigncia de razes pblicas para a conduta do Estado, que demanda que
os atos estatais possam ser justificados por meio de argumentos que, pelo menos em tese, sejam
aceitveis por todos, no contexto de diversidade e pluralismo que caracteriza as sociedades

contemporneas. A ideia de razoabilidade, nesta dimenso, deriva das noes de reciprocidade,
intersubjetividade e alteridade. Razovel o que pode ser justificado de maneira independente em
relao a interesses particulares de grupos, e a doutrinas religiosas ou metafsicas polmicas.
b) A razoabilidade como coerncia veda que o Estado atue de maneira contraditria. O Poder
Pblico no pode, por exemplo, proibir uma conduta menos grave e autorizar outra que atente mais
seriamente contra o mesmo bem jurdico protegido. No pode punir de forma mais rigorosa o ilcito
que atinge levemente um bem jurdico do que aquele que o viola mais intensamente.
c) A razoabilidade como congruncia veda a edio de medidas que no tenham amparo na
realidade. Ela se traduz na exigncia de que os atos estatais tenham um mnimo suporte emprico, e
que no violem a natureza das coisas, como ocorreu, no exemplo mencionado da norma que fixou
direito a frias para aposentados.
d) A razoabilidade como equidade permite que, em hipteses excepcionais, as normas gerais
sejam adaptadas, em sua aplicao, s circunstncias particulares do caso concreto, ou ainda que se
negue a aplicao da norma, quando esta provocar grave e flagrante injustia. Normas so
formuladas abstratamente. Mas o seu formulador no capaz de prever todos os contextos em que
aplicao da norma poderia ter lugar. A razoabilidade funciona, nesta dimenso, como instrumento
para atenuar a rigidez na aplicao da norma.
Cada uma das dimenses acima mencionadas envolve complexidades e sutilezas prprias, que no
teramos como desenvolver neste momento. A enunciao acima serve como indicao de uma
agenda para futuras pesquisas. De todo modo, observa-se que a razoabilidade tem um grande
potencial como princpio jurdico voltado ao combate injustia e arbitrariedade. No obstante, o
princpio da razoabilidade, tal como o da proporcionalidade, deve ser empregado com mode rao e
comedimento pelo Judicirio, que no deve ter a pretenso de substituir as va loraes legislativas e
administrativas pelas suas prprias. A razoabilidade, pela sua extrema fluidez, deve ser manejada de
forma atenta s exigncias postas pela democracia e pelo princpio da separao de poderes,
evitando-se o risco de ela se convole em instrumento de consagrao de um governo dos juzes.
1 H vasta bibliografia sobre o princpio da proporcionalidade no Direito Comparado. Veja-se, em especial, SWEET, Alec Stone; M ATHEWS Jud. Proportionality
Balancing and Global Constitutionalism. Columbia Journal of Transnational Law, n. 47, p. 74-165; ELLIS, Evelyn (Ed.). The Principle of Proportionality in the
Laws of Europe; ZUCCA, Lorenzo. Constitutional Dilemmas: Conflicts of Fundamental Legal Rights in Europe and the USA; BEATTY, Davi. The Ultimate Rule
of Law, p. 159-188.
2 Sem embargo, possvel cogitar-se, em determinadas situaes, do reconhecimento de alguma eficcia horizontal ao princpio da proporcionalidade ou seja, da
possibilidade de que ele tambm vincule, em certa medida, os particulares. Sobre o tema da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, veja-se: SARM ENTO,
Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas, 2. ed. No campo do Direito do Trabalho, a aplicao do prin cpio da proporcionalidade especialmente
promissora, sobretudo para a aferio da validade das restries de direitos fundamentais dos trabalhadores. Ver: GOM ES, Fbio Rodrigues. A constitucionalizao
do direito do trabalho. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel (Org.). A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes
especficas.
3 Sobre a ponderao, veja-se o Captulo 12.
4 Cf. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, p. 44-57.
5 Cf. GRIM M , Dieter. Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence. University of Toronto Law Journal, n. 57, p. 383 et seq.; SCHOLLES,
Henrich. O princpio da proporcionalidade no direito constitucional e administrativo da Alemanha. Interesse Pblico, n. 2, p. 93 et seq.
6 Pelo que consta, esta formulao teria surgido na jurisprudncia constitucional germnica pela primeira vez no chamado julgamento das farmcias (Apothekenurteil),
decidido pela Corte Constitucional em 1958, quando apreciou a validade de lei da Baviera que institura uma sria de restries para a abertura de farmcias, as
quais foram consideradas invlidas, por restringirem excessivamente a liberdade profissional. Uma reproduo integral deste importante julgado, em lngua
portuguesa, encontra-se em: SCHWABE, Jrgen. Cinqenta anos de jurisprudncia do tribunal constitucional federal alemo, p. 593-616.
7 Sobre o uso do princpio da proporcionalidade em tribunais internacionais, veja-se: SWEET, Alec Stone; M ATHEWS Jud. Proportionality Balancing and Global
Constitutionalism. Columbia Journal of Transnational Law, n. 47, p. 139-60; RAM OS, Andr de Carvalho. Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 142-147.
8 Sobre o desenvolvimento do devido processo legal substantivo nos Estados Unidos, veja-se: TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law, p. 553-586 e 13021435; OBRIAN, David M . Constitutional Law and Politics: Civil Rights and Civil Liberties; M ARTEL, Letcia de Campos Velho. Devido processo legal
substantivo: razo abstrata, funo e caractersticas de aplicabilidade: a linha decisria da Suprema Corte Estadunidense.
9 Essa nova tendncia da Suprema Corte pode se observar em West Coast Hotel Co. v. Parrish , 300 U.S. 379 (1937). Neste caso, a Suprema Corte se utiliza do
princpio do devido processo legal substantivo, ao con trrio do que havia ocorrido nas decises anteriores, para legitimar a interveno do Estado nas relaes
econmicas: A privao da liberdade para contratar proibida pela Constituio se no respeitar o devido processo legal, mas a restrio ou a regulao desta
liberdade, se razovel em relao a seu contedo e se adotada para a proteo da comunidade contra males que ameaam a sade, a segurana, a moralidade e o bemestar das pessoas, processo devido (due process).
10 Veja-se, neste sentido: ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review, p. 14-21.
11 Veja-se, a propsito: M ENDES, Gilmar Ferreira. A proporcionalidade na jurisprudncia do STF. In: M ENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade, p. 68-77; BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos
fundamentais,
p. 98-113. Dentre os casos apreciados pela Corte antes de 88, cabe destacar: deciso proferida em 1968, que considerou invlida a previso, constante na Lei de
Segurana Nacional, de que o recebimento da denncia ou a priso em flagrante pela prtica de crimes contra a segurana nacional implicava a suspenso do
exerccio de profisso ou emprego privado, assim como de cargo ou funo na Administrao Pblica (HC n 45.232, Rel. M in. Themstocles Cavalcanti. RTJ,
44:322-334); deciso proferida em 1976, em que a Corte invalidou preceitos legais que continham exigncias profissionais injustificadas para o exerccio da
atividade de corretor de imvel (Representao n 930, Rel. p/ acrdo M in. Rodrigues Alckmin. DJU, 2 set. 1977); deciso de 1984, em que o STF invalidou a lei
que regulava a cobrana de taxa judiciria no Estado do Rio de Janeiro, fixada em 2% sobre o valor do pedido, por considerar que ela no teria relao com o servio
prestado, e criaria, ademais, obstculo excessivo para o acesso Justia (Representao n 1.054, Rel. M in. M oreira Alves. RTJ, 110:937-978).
12 Um claro exemplo desta economia argumentativa encontra-se naquela que talvez tenha sido a primeira deciso da Corte a invocar expressamente o princpio da
proporcionalidade na invalidao de um ato nor mativo. Trata-se do julgamento da M edida Cautelar na ADI n 855 (Rel. M in. Seplveda Pertence. DJ, 10 out.
1993), em que se impugnou lei do Estado do Paran, que determinara que o fornecedor de botijes de gs pesasse, vista do consumidor, o botijo usado recebido
para substituio, de forma a proceder o devido desconto no preo do produto fornecido, sempre que houvesse resto de gs no botijo restitudo. O STF sus
pendeu o ato normativo em questo, invocando a plausibilidade da alegao de violao ao princpio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de
direitos, sem aplicar qualquer dos subprincpios inerentes ao princpio da proporcionalidade.
13 Neste sentido, por exemplo, ADI n 1.158-M C, Rel. M in. Celso de M ello. DJU, 26 maio 1995; ADI n 1.076-M C, Rel. M in. Seplveda Pertence. DJU, 7 dez.
2000; ADI n 1.922-M C, Rel. M in. M oreira Alves. DJU, 24 nov. 2000; ADI n 2.276, Rel. M in. M aurcio Corra. DJU, 5 dez. 2002.
14 Neste sentido, dentre outros: M ENDES, Gilmar Ferreira. A proporcionalidade na jurisprudncia do STF. In: M ENDES, Gilmar Ferreira, p. 83; BARROSO, Lus
Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 237. Na verdade, a prpria clusula do devido processo legal j foi inserida na Constituio de 1988 tendo
em vista a dimenso substantiva que lhe conferida pela jurisprudncia constitucional norte-americana. A incluso da clusula foi feita a partir de proposta do
Deputado Vivaldo Barbosa, que acolheu sugesto formulada pelo ento assessor do PDT (partido ao qual era filiado Barbosa) na Constituinte, Professor Carlos
Roberto Siqueira Castro, que estudara a fundo a questo, tendo, logo depois, publicado obra precursora sobre a matria no pas, sob o ttulo O devido processo
legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil.
15 Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 362-366; BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, p. 91-94; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p.
259-260.
16 Cf. DIM OULIS, Dimitri; M ARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais , p. 193. Os autores tambm aludem ao princpio da aplicabilidade imediata
dos direitos fundamentais (art. 5, 1, CF), como fundamento alternativo para a proporcionalidade.
17 Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais , p. 116-120; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 321322; SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, n. 798, p. 23-50.
18 Para uma exposio das diversas correntes na matria, veja-se: STEINM ETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e o princpio da proporcionalidade,
p. 155-172.
19 Sobre o conceito de princpios, veja-se o Captulo 9.
20 Esta , por exemplo, a posio de: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 117; SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos
Tribunais, n. 798 p. 25; e de PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 323. Os dois ltimos, todavia, sustentam que
no se deve abandonar a expresso princpio da proporcionalidade, eis que j amplamente consagrada em nosso cenrio jurdico.
21 Sobre a categoria dos postulados aplicativos, desenvolvida de maneira original na doutrina brasileira por Humberto vila, veja-se o Captulo 9.
22 Cf. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, p. 163-175. No STF, tal posio era abraada pelo ex-M inistro Eros
Grau, que frequentemente se insurgia, em seus votos, contra a invocao do princpio da proporcionalidade como critrio autnomo para invalidao de atos nor
mativos, com base no argumento de que a sua aplicao importaria em intromisso indevida do Judicirio no espao prprio das valoraes do Legislativo. No
obstante, ele admitia que a proporcionalidade fosse empregada como um parmetro para se aferir eventual ofensa a alguma norma constitucionalmente posi tivada.
Por exemplo, se uma lei restringisse a livre iniciativa econmica, seria possvel usar os critrios da propor cionalidade para analisar a constitucionalidade da restrio
imposta pelo legislador. Contudo, se, nesta hiptese, o ato normativo no subsistisse ao teste, ter-se-ia uma ofensa no proporcionalidade, mas ao prprio
princpio constitucional da livre iniciativa. Confira-se, nesta linha, os votos do M inistro Eros Grau proferidos na ADPF n 144 (Rel. M in. Celso M ello. DJe, 19
dez. 2010) e no HC n 95.009-4 (Rel. M in. Eros Grau. DJe, 19 fev. 2008).
23 No mesmo sentido, cf. M ENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio M rtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 326-329.
24 ADI n 223-M C, Rel. p/ acrdo M in. Seplveda Pertence. DJ, 29 jun. 1990.
25 H quem sustente que o exame da legitimidade dos fins perseguidos pelo ato estatal representaria outro subprincpio componente do princpio da proporcionalidade,
anterior ao exame de adequao. Outra po sio existente no sentido de que o controle sobre a legitimidade dos fins objetivados pelo ato possvel, mas se situa
fora do mbito do princpio da proporcionalidade. Sobre o debate, veja-se: PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p.
324; BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, p. 694. O que importa, porm, verificar a legitimidade dos fins
perseguidos. Inserir ou no esse exame dentro da estrutura da proporcionalidade distino que no produz maiores efeitos prticos. O que importante consignar
a impossibilidade de restringir direitos sem motivo, por capricho, ou para realizar finalidades ilegtimas.
26 Por isso, o TJ/RJ considerou a exigncia injustificada quanto ao ensino fundamental, para determinar a incluso no sistema de cotas tambm de candidata que o havia
cursado em outro estado, embora tivesse frequentado todo o ensino mdio em colgio estadual situado no Rio de Janeiro. Como se pode observar abaixo, o
Acrdo, embora sem invoc-lo expressamente se concentra na verificao da observncia do critrio da adequao: Ora, se a avaliao de desempenho dos
alunos do ensino mdio, afigura-se totalmente no razovel exigir a formao integral do ensino fundamental em escolas pblicas situadas no Estado do Rio de
Janeiro, at porque notrio que o desenvolvimento de aptides e competncias pretendidas para o ingresso na Universidade efetuado no decorrer do ensino
mdio. Trata-se, pois, a toda a evidncia, de restrio que fere o Princpio da Razoabilidade (TJ/RJ. AC n 2005.001.16667, Rel. Des. Francisco de Assis
Pessanha. Julg. 19.12.2005).

27 Veja-se, a propsito: TCITO, Caio. Desvio de poder legislativo. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 1, p. 62-68; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e
aplicao da Constituio, p. 234-236; SANTOS, Gustavo Ferreira. Excesso de poder no exerccio da funo legislativa. Revista de Informao Legislativa, n. 140,
p. 288
et seq.
28 Caio Tcito colhe os seguintes exemplos na jurisprudncia do STF: Representao n 512, Julg. 7.12.1962; RE n 48.655; RM S n 7.243/CE, Rel. M in. Luiz Gallotti.
Julg. 20.1.1960. DJ, 30 jan. 1960; RE n 50.219/RN, Rel. M in. Candido M otta. Julg. 18.5.1964. DJ, 2 jul. 1964.
29 No mesmo sentido, cf. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais,
p. 324-327; BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, p. 696-706.
30 Cf. BINENBOJM , Gustavo. Sentido da vinculao administrativa juridicidade no direito brasileiro. In: ARAGO, Alexandre dos Santos; M ARQUES NETO,
Floriano de Azevedo (Coord.). Direito administrativo e seus novos paradigmas, p. 145-204.
31 Em favor de um controle fraco, como o aqui sustentado, veja-se: SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fun damentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 170;
VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 165-166.
32 No mesmo sentido, cf. BINENBOJM , Gustavo; CYRINO, Andr Rodrigues. O direito moradia e a penho rabilidade do bem nico do fiador em contratos de
locao: limites reviso judicial de diagnsticos e prognoses legislativas. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel (Coord.). Direitos sociais:
fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie, p. 997-1018. Sobre o controle judicial das prognoses legislativas, veja-se tambm: M ENDES, Gilmar
Ferreira. Controle de constitucionalidade: her me nutica constitucional e a reviso de fatos e prognoses legislativas pelo rgo judicial. In: M ENDES, Gilmar
Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, p. 453-478. Esta posio foi adotada, por exemplo, pelo Tribunal Constitucional alemo
(BVerfGE 90, 145 (1994)): Na apreciao requerida pelo princpio da proporcionalidade da adequao e da necessidade do meio selecionado para o alcance do
propsito desejado, bem como da avaliao e prognstico dos perigos que ameaam o indivduo ou a comu nidade, a serem feitos neste contexto, cabe ao legislador
uma margem discricionria de avaliao, a qual pode ser revista pelo Tribunal Constitucional Federal apenas em extenso limitada.
33 Este dficit at pode ser minorado, mas nunca eliminado, com a participao dos amici curiae ou com a oitiva de especialistas em audincia pblica no mbito da
jurisdio constitucional, como facultam as leis n 9.868/99 e n 9.882/99. Afinal, em temas tcnicos polmicos, o que normalmente ocorre a defesa de posies
divergentes pelos tcnicos ou amici curiae, e caber ao Judicirio nesses casos optar por uma delas. Sobre a necessidade de considerao das capacidades
institucionais dos intrpretes na definio da postura hermenutica apropriada em cada contexto, veja-se o Captulo 10.
34 Neste sentido, cf. VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 170; BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, p.
735-736.
35 Neste sentido, cf. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Os imperativos da proporcionalidade e da razoabilidade: um panorama da discusso atual e da jurisprudncia do
STF. In: SARM ENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica, p. 181-182.
36 ADI n 4.467-M C, Rel. M in. Ellen Gracie. DJe, 1.6.2011.
37 HC n 91.952/SP, Rel. M in. M arco Aurlio. Julg. 7.8.2008.
38 HC n 89.429/RO, Rel. M in. Crmen Lcia. Julg. 22.8.2006.
39 Cf. SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 170-174; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao
constitucional e direitos fundamentais, p. 339-341.
41 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Os imperativos da proporcionalidade e da razoabilidade: um panorama da discusso atual e da jurisprudncia do STF. In:
SARM ENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica, p. 186.
42 Entre outras decises, cf. RE n 111.042/SP, Rel. M in. Clio Borja. Julg. 13.2.1987. DJ, 13 mar. 1987; RE n 115.452/SP, Rel. M in. Octvio Gallotti. Julg.
22.3.1988. DJ, 22 abr. 1988; RE n 413.782/SC, Rel. M in. M arco Aurlio. Julg. 17.3.2005. DJ, 3 jun. 2005; ADI n 173/DF, Rel. Joaquim Barbosa. Julg.
25.9.2008.
43 Cf. AC n 1.657-M C/RJ. Rel. M in. Joaquim Barbosa. Rel. p/ acrdo M in. Cezar Peluso. Julg. 27.6.2007.
45 Robert Alexy, em lio frequentemente reproduzida, prope que se estabelea uma gradao da intensidade com que as medidas restritivas afetam os direitos e
interesses juridicamente protegidos, de acordo com uma escala de trs nveis: tal intensidade poderia ser qualificada como leve, moderada ou grave. Nesta
perspectiva, uma restrio grave a um direito menos importante pode ser invlida, mesmo se promover, com intensidade leve, um interesse dotado de peso abstrato
mais elevado. Cf. ALEXY, Robert. Posfcio. In: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 593-611.
46 O tema foi tratado por Robert Alexy no Posfcio citado na nota anterior.
47 A Lei n 11.105/2005 autorizou a pesquisa em clulas-tronco embrionrias em pre-embries produzidos mediante fertilizao in vitro, que fossem inviveis para
futura implantao no tero materno, ou j esti vessem congelados h mais de 3 anos, desde que obtida a autorizao dos pais e aprovada a pesquisa por comit de
tica da instituio. De um lado, argumentava-se, a favor da lei, que tais pesquisas seriam vitais para a descoberta do tratamento de doenas muito graves, e que elas
estariam tambm abrangidas pela liberdade cientfica. Nesta linha, afirmava-se que o direito vida no estaria em questo na hiptese, pois os pre-embries no
implantados no seriam pessoas humanas. Do outro lado, advogava-se que ditas pesquisas atentariam contra o direito vida do pre-embrio, com a sua
instrumentalizao em favor da realizao de fins alheios, o que tambm violaria o princpio da dignidade da pessoa humana. O ato normativo foi impugnado por
meio da ADI n 3.510, proposta pelo PGR, que foi julgada improcedente pelo STF (Rel. M in. Ayres Britto. DJe, 28 maio 2010).
48 Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 599-606.
49 Nesta linha, conhecida a crtica de Jrgen Habermas ao juzo de ponderao, envolvido na aplicao do sub princpio da proporcionalidade em sentido estrito
(Direito e democracia: entre facticidade e validade,
p. 314-330). Na literatura jurdica brasileira, veja-se: FERRAZ, Leonardo de Arajo. Da teoria crtica: princpio da proporcionalidade: uma viso com base nas
doutrinas de Robert Alexy e Jrgen Habermas, p. 143-174.
50 Vide o Captulo 12.
51 BVerfGE 39, 1. Destaque-se, contudo, que, em julgamento posterior, proferido em 1993, o Tribunal Cons titucional Federal alemo afirmou que a proteo da vida
intrauterina no precisava necessariamente ser realizada por meio dos instrumentos do Direito Penal (BVerfGE 88, 203), posio que nos parece muito mais
acertada.
52 Veja-se, a propsito: FELDENS, Luciano. A Constituio penal: a dupla face da proporcionalidade no controle das leis penais; STRECK, Lenio Luiz. Da proibio
de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente (Untermassverbot): de como no h blindagem contra normas penais desproporcionais. Revista do
Instituto de Hermenutica Jurdica; SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibio do
excesso e de insuficincia. Revista da AJURIS, n. 98.
53 Nesta linha, veja-se: LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais, p. 73-86.
54 Na literatura jurdica, a obra clssica nesta matria de Claus Wilhelm Canaris, que baseou neste conceito a sua concepo sobre a aplicao dos direitos
fundamentais nas relaes privadas, com a chamada teoria dos deveres de proteo. Veja-se, a propsito: CANARIS, Claus Wilhelm. Direitos fundamentais e
direito privado.
55 RE n 418.376, Pleno. Rel. p/ acrdo M in. Joaquim Barbosa. DJ, 23 mar. 2007.
56 ADI n 3.112, Rel. M in. Enrique Lewandowski. DJe, 26 out. 2007. Vale ressaltar que, no referido julgamento, foram declarados inconstitucionais os preceitos do
Estatuto do Desarmamento que vedavam a concesso de fiana e de liberdade provisria em crimes nele tipificados.
57 HC n 16.212, Rel. M in. M arco Aurlio. DJe, 13 jun. 2011.
58 ADI n 3.510, Rel. M in. Ayres Britto. DJe, 28 maio 2010.
59 Cf. M ENDES, Gilmar Ferreira. A proporcionalidade na jurisprudncia do STF. In: M ENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade p. 83; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 237; BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da
proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, p. 67-72; OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Por uma teoria
dos princpios: o princpio constitucional da razoabilidade, p. 81-88.
60 Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Dos direitos humanos aos direitos fundamentais, p. 25-26; SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista
dos Tribunais , n. 798, p. 23-50; VILA, Humberto. Teoria dos princpios , p. 152-181; SAM PAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela
jurisdio constitucional, p. 800-828; STEINM ETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e o princpio da proporcionalidade,
p. 183-194.
61 Neste sentido, por exemplo, M C-ADI n 1.753, Rel. M in. Seplveda Pertence. DJ, 12 jun. 1998; HC n 76.060-4, Rel. M in. Seplveda Pertence. DJ, 15 maio 1998.
62 Cf. TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law, p. 553-586 e 1302-1435; CHEM ERINSKY, Erwin. Cons titutional Law: Principles and Policies, p. 605-628
e 792-920.
63 Neste sentido, veja-se o estudo precursor, entre ns, de: DANTAS, Santiago. Igualdade perante a lei: o devido processo legal: contribuio ao estudo da limitao
constitucional do Poder Legislativo. Revista Forense, v. 116, p. 21-31; bem como CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade
das leis na nova Constituio.
64 SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, n. 798, p. 45.
65 QUIROGA LAVI, Humberto. Curso de derecho constitucional, p. 41 et seq.
66 O exemplo da proibio do lcool no carnaval foi colhido em BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e apli cao da Constituio, p. 226.
68 ZAGREBELSKY, Gustavo. Su tre aspetti della ragionevolezza. In: AA.VV. Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, p. 179192.
69 BUSTAM ANTE, Thomas R. A razoabilidade na dogmtica jurdica contempornea. In: BUSTAM ANTE, Thomas R. Teoria do direito e deciso racional: temas
de teoria da argumentao jurdica, p. 305-338.
70 Cf. RADBRUCH, Gustav. Cinco minutos de filosofia do direito. In: RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito, p. 417.
71 PERELM AN, Cham. O razovel e o dessarrazoado em direito. In: PERELM AN, Cham. tica e direito, p. 427-437.
72 PERELM AN, Cham. Retricas, p. 53.
73 PERELM AN, Cham. tica e direito, p. 480: Se uma cincia do direito pressupe posicionamento, tais posi cionamentos no sero considerados irracionais,
quando puderem ser justificados de uma forma razovel, graas a uma argumentao cujas fora e pertinncia reconhecemos. verdade que as concluses de tal
argumentao nunca so evidentes, e no podem, como a evidncia, coagir a vontade de todo ser razovel. Ela podem inclin-la para a deciso mais bem justificada,
aquela que se apia na argumentao mais convincente, embora no se possa afirmar que ela exclui absolutamente qualquer possibilidade de escolha. Assim que a
argumentao apela para a liberdade espiritual, embora seu exerccio no seja arbitrrio. Graas a ela que podemos conceber um uso razovel da liberdade, ideal
que a razo prtica se prope em moral, em poltica, mas tambm em direito.
74 PERELM AN, Cham. Lgica jurdica: nova retrica, p. 158.
75 AARNIO, Aulis. Le rationnel comme raisonnable: la justification en droit, p. 227-279.
76 RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 58.
77 RAWLS, John. A idia de razo pblica revista. In: RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 529-530.
78 H quem objete contra esta imposio, mesmo no plano moral, aduzindo que ela importa em excessivamente onerosa para as pessoas religiosas, que muitas vezes
no tm como se despir das suas crenas quando atuam politicamente na esfera pblica. O tema complexo e a sua anlise foge aos limites da presente obra. Vejase, a propsito: HABERM AS, Jrgen. Entre naturalismo e religio: estudos filosficos, p. 129-168.
79 Como afirma Rawls, o dever de razoabilidade do cidado intrinsecamente moral, no podendo converter-se em um dever legal, pois neste caso seria
incompatvel com a liberdade de expresso (A idia de razo pblica revisitada. In: RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 528).
80 Sobre o conceito de razes pblicas, veja-se o Captulo 10.
81 Esta foi a tnica das polticas nesta rea praticadas nos Estados Unidos durante o governo de George W. Bush, em medidas que foram caracterizadas como
iniciativas baseadas na f (faith based iniciatives).
82 Nossa exposio, neste ponto, seguir de perto a feita por Jane Reis Gonalves Pereira (Os imperativos da proporcionalidade e da razoabilidade: um panorama da
discusso atual e da jurisprudncia do STF. In: SARM ENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal:
balano e crtica, p. 199-206).
83 ADI n 2.263-M C, Rel. M in. M aurcio Corra. DJ, 6 jun. 2002.
84 O entendimento est cristalizado na Smula n 683 do STF: O limite de idade para inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, CF,
quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.
85 Ag. Int. no Agr n 486.439, 2 Turma. Rel. M in. Joaquim Barbosa. DJe, 28 nov. 2008.
86 ADI n 2.019, Rel. M in. Ilmar Galvo. DJ, 21 jun. 2002.
87 ADI n 1.158-M C, Rel. M in. Celso M ello. DJ, 26 maio 1995.
88 Houve perda do objeto do Habeas Corpus em questo, pois ocorreu o parto e, minutos depois, o bito do feto anenceflico durante a sesso de julgamento do writ.
No obstante, o M inistro Joaquim Barbosa tornou pblico o seu voto, lido na sesso do STF do dia 28.2.2004. No que concerne ao ponto ora em discusso, o
M inistro averbou: Seria um contra-senso chancelar a liberdade e a autonomia privada da mulher no caso do aborto sentimental, permitido nos casos de gravidez
resultante de estupro, em que o bem jurdico tutelado a liberdade sexual da mulher, e vedar esta liberdade nos casos de malformao fetal gravssima, como a
anencefalia, em que no existe um real conflito entre bens jurdicos detentores de idntico grau de proteo jurdica.
91 No mesmo sentido, cf. STEINM ETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e o princpio da propor cionalidade, p. 191-192.
CAPTULO 12
COLISO ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS

12.1 Introduo
As normas constitucionais podem colidir entre si. Embora polmica na teoria jurdica
contempornea, essa a posio amplamente majoritria no campo doutrinrio e na jurisprudncia,
tanto no Brasil como no Direito Comparado. Se, por exemplo, um veculo de comunicao social
anuncia que ir expor fatos ntimos concernentes vida amorosa de uma celebridade que se ope a
esta divulgao, tem-se um conflito entre a liberdade de imprensa e o direito intimidade: as normas
que consagram o primeiro direito (arts. 5, IX, e 220, da Constituio Federal) amparam a
divulgao pretendida, e a que tutela o segundo (art. 5, X, CF) a probe.
O fenmeno da coliso entre normas constitucionais no incomum, sobretudo no quadro de
constituies extensas, de natureza compromissria, e compostas por muitos preceitos positivados
em linguagem aberta. Com efeito, a extenso da Constituio amplia a possibilidade de conflitos,
pois quanto mais normas existirem, maior a possibilidade de que haja tenso entre elas. A natureza
aberta da linguagem constitucional tambm caminha na mesma direo, por multiplicar os riscos de
que uma mesma hiptese ftica possa ser enquadrada, simultaneamente, no campo de incidncia de
normas diferentes, que apontem solues distintas para o caso. O carter compromissrio da
Constituio tem o mesmo efeito, j que a presena na ordem constitucional de normas inspiradas em
ideologias e vises de mundo divergentes aumenta a chance de atritos entre elas.
A Constituio de 88, como se sabe, possui todas essas caractersticas: contm um vastssimo
nmero de normas; muitas delas esto expressas numa linguagem bastante vaga; e ostenta uma
indiscutvel natureza compromissria, por incorporar preceitos inspirados em distintas concepes
de mundo. Por isso, no Brasil, o tema da coliso entre normas constitucionais de extrema
relevncia, no s terica, mas tambm prtica. natural, portanto, que ele tenha atrado grande
ateno de parte da nossa doutrina.1
O tpico , por outro lado, bastante complexo. Em primeiro lugar, porque ele se entrelaa com
vrios outros debates intricados no campo jurdico, poltico e filosfico, como o dos limites ao
ativismo judicial impostos pela democracia e pela separao de poderes,2 o da possibilidade de
comparao racional entre bens e valores muito heterogneos,3 e o da justa medida para equacionar a
tenso entre os direitos do indivduo e os interesses da coletividade.4 O dinamismo e riqueza do
campo emprico sobre o qual incide a Constituio e o carter eminentemente poltico ou moral de
grande parte das controvrsias a serem solucionadas agrava ainda mais esta complexidade. Ademais,
nas sociedades modernas, caracterizadas pelo pluralismo social e cultural, as questes envolvidas na
coliso entre normas constitucionais so, com grande frequncia, extremamente polmicas, tornando
praticamente impossvel que se chegue a solues baseadas em um senso comum compartilhado pela
comunidade.5
As colises podem envolver tipos de normas constitucionais diferentes: h colises entre
princpios, entre regras, e entre princpio e regra, apresentando, cada uma dessas hipteses,
singularidades prprias. Embora o campo dos direitos fun damentais seja provavelmente o mais
fecundo nesta rea, nem todas as colises envolvem direitos fundamentais. Temos, portanto, conflitos
entre diversos direitos fundamentais, entre direito fundamental e norma constitucional de outra
espcie, e entre normas que no consagram direitos fundamentais.

Quando se fala em coliso entre normas constitucionais, pensa-se logo no juiz como o responsvel
pela sua soluo. Contudo, tal equacionamento no monoplio jurisdicional. O legislador, ao editar
normas jurdicas, tambm soluciona, em abstrato, certas colises, ponderando interesses. Quando,
por exemplo, o legislador penal criminalizou a publicao de livros com contedo racista (art. 20 da
Lei
n 7.716/89), ele buscou resolver uma tenso entre direitos fundamentais positivados na
Constituio: de um lado, as liberdades de expresso e de imprensa; do outro, os princpios da
igualdade e da dignidade da pessoa humana das vtimas. A prpria Administrao Pblica tambm se
v compelida a solucionar colises constitucionais na sua atuao.6 Quando, por exemplo, uma
prefeitura recebe comunicao, baseada no art. 5, XVI, da Constituio, de que no dia seguinte ser
realizado um ato pblico de protesto numa determinada praa, na qual tambm se localiza um
hospital, com doentes em estado grave que necessitam de repouso, ela se v forada a resolver uma
coliso entre a liberdade de reunio e o direito sade, para decidir se a hiptese de impedir,
excepcionalmente, que o ato se realize naquele local. At mesmo um particular pode ter de resolver
uma coliso entre preceitos constitucionais. Um colgio privado, por exemplo, pode se defrontar com
o pedido de um estudante de no usar o mesmo uniforme imposto aos demais alunos, motivado por
razes religiosas, j que a crena que professa veda o uso daquele tipo de vestimenta. A direo do
colgio ter ento que ponderar a liberdade religiosa do estudante com o princpio da igualdade.7
evidente, porm, que num ordenamento constitucional que consagra o princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5, XXXV, CF), todas estas ponderaes realizadas
por outros rgos podem ser submetidas ao crivo do Judi cirio, que ter ento de apreci-las, em
abstrato ou na anlise de algum caso concreto.
Antes de examinar a forma de resoluo das colises entre normas constitucionais, cumpre
rapidamente sintetizar e refutar argumentos usados por autores que negam a prpria existncia de
conflitos entre normas constitucionais.
12.2 H conflito entre normas constitucionais? Categorizao, teoria

interna dos direitos fundamentais, juzo de adequao e a justia para
ourios
H, na literatura de teoria constitucional e de filosofia do Direito, diversas posies que negam a
existncia de conflitos entre normas constitucionais. Uma preocupao central que se extrai dos
opositores ideia de coliso entre normas constitucionais o temor diante dos riscos de arbtrio
judicial no seu equacionamento, em detrimento da democracia e da segurana jurdica.8 Porm, como
se ver, as alternativas apresentadas no resolvem, mas antes agravam, o problema que se propem a
solucionar.
Uma das posies que nega os conflitos chamada de categorizao.9 Na categorizao, busca-se
definir o campo de incidncia de cada norma constitucional luz de todas as demais, de forma a
evitar a ecloso de colises. Nessa concepo, o mbito de incidncia de cada norma constitucional
restringido de antemo, para que sejam evitados os conflitos com outras normas. Contudo, quando
uma norma constitucional incide, todos os seus efeitos jurdicos so integralmente deflagrados, no
havendo de se cogitar em ponderao. Em outras palavras, na categorizao, quando uma hiptese
subsumida a uma norma, isto j basta para a resoluo do problema.
A categorizao, por isso, conduz a posies absolutistas em matria de apli cao de normas
constitucionais, e, em especial, de tutela de direitos fundamentais, como a que era sustentada pelo
Juiz Hugo Black na Suprema Corte norte-americana. A Constituio dos Estados Unidos contm
clusula vedando a edio de normas restringindo a liberdade de expresso (1 Emenda), e o Juiz
Black defendia que, diante do seu texto, em nenhuma hiptese seria possvel qualquer tipo de
ponderao legislativa ou judicial para legitimar alguma restrio quela liberdade, por mais
importantes que fossem os fins visados.10 Contudo, essa posio, para se viabilizar na prtica, tem de
adotar uma teoria restritiva do campo de incidncia dos direitos fundamentais, sob pena de gerar
problemas insolveis. Black, por exemplo, defendia que a liberdade de expresso era absoluta, mas
que ela no protegeria as chamadas condutas expressivas, como a de estudantes que resolveram
portar em suas escolas uma faixa preta no brao, como forma de protesto contra a guerra do Vietn.11
Na perspectiva da categorizao, o legislador s poderia instituir restries a direitos
fundamentais nas hipteses em que o prprio texto constitucional o autorizasse a faz-lo. Estes
direitos, contudo, apresentariam limites imanentes,12 que, conquanto no definidos no texto da
Constituio, poderiam ser descobertos, por meio de uma interpretao teleolgica e sistemtica da
Lei Fundamental, que levasse em considerao os fins que motivam a proteo de cada direito, assim
como todo o universo de outros bens tambm constitucionalmente protegidos. Os limites imanentes,
por j se encontrarem implicitamente contidos nas normas que consagram os direitos fundamentais,
poderiam ser explicitados pelo legislador ou por decises judiciais.
A categorizao tem ntima relao com a chamada teoria interna dos direitos fundamentais, que
nega a existncia de conflitos reais entre eles. Para os adeptos da teoria interna, tarefa do intrprete
delimitar cuidadosamente o campo de incidncia dos direitos fundamentais, buscando precisar os
seus limites imanentes, de forma a evitar tais conflitos. Os direitos, nessa perspectiva, tm um campo
de incidncia ou suporte ftico bastante restrito, mas, por outro lado, no se sujeitam a
ponderaes, constituindo sempre mandamentos definitivos. Esta teoria se ope concepo
dominante na matria, denominada de teoria externa dos direitos fundamentais, que atribui a tais
direitos uma hiptese de incidncia ampla, mas os v como mandamentos prima facie, sujeitos a
restries legislativas, mesmo que no autorizadas expressamente pela Constituio, e ainda a
ponderaes de interesse realizadas pelo Poder Judicirio.13
A categorizao pode ser associada tambm diretriz de busca da concordncia prtica entre
normas constitucionais em tenso. Pelo princpio da concordncia prtica, diante de um aparente
conflito entre preceitos constitucionais que apontem para direes antagnicas na soluo de um
determinado caso, cabe ao intrprete buscar a sua harmonizao no caso concreto. Nesta hiptese,
nas palavras de Konrad Hesse, os bens jurdicos constitucionalmente protegidos devem ser
coordenados de tal modo na soluo do problema que todos eles conservem a sua essncia, sem o
recurso ponderao de bens ou de valores, que poderia sacrificar a unidade de
Constituio.14 Como ressaltou Virglio Afonso da Silva, 15 embora seja usual na doutrina brasileira a
caracterizao da concordncia prtica como um princpio de interpretao constitucional correlato
ponderao de interesses, na dogmtica germnica, em que estas categorias se desenvolveram, as
respectivas posies so antagnicas,16 j que os defensores da concordncia prtica tendem a
rejeitar a ponderao. Isto, na nossa opinio, no exclui a possibilidade de que se busque, num certo
sincretismo metodolgico, uma combinao entre a concordncia prtica e a ponderao: primeiro,
recorre-se quela, para buscar-se a harmonizao entre as normas constitucionais em jogo no caso
concreto; se a concordncia prtica se revelar invivel, passa-se outra fase do processo de
concretizao, que exigir a ponderao entre os interesses constitucionais conflitantes.17

Vale tambm mencionar a posio de Jrgen Habermas 18 e de Klaus Gnther19 neste debate. Tais
autores no chegam a negar a coliso entre normas constitucionais, o que, a rigor, no permite que
sejam classificados entre os defensores da categorizao. Porm, h um importante ponto de contato
entre as suas posies e a adotada pelos adeptos da categorizao: todos rechaam a ponderao.
Habermas e Gnther defendem que, diante de normas constitucionais a priori incidentes sobre um
determinado caso, ao invs de ponder-las, caberia ao intrprete proceder a um exame exaustivo da
hiptese ftica, considerando todas as suas especificidades, bem como as alternativas jurdicas
disposio para a soluo do problema, a fim de definir qual das normas a mais adequada
situao concreta. Eles consideram que esse juzo de adequao compatvel com a funo
jurisdicional, o que no ocorreria com a ponderao. Essa trataria os princpios jurdicos no como
normas impositivas, mas como valores otimizveis, relativizando ao extremo a distino entre a
produo de normas funo legislativa , e a sua aplicao judicial. Essa suposta confuso seria
incompatvel com o paradigma do Estado Democrtico de Direito, que exige a legitimao das
normas por meio da participao do povo no seu processo de elaborao, uma vez que os juzes, ao
contrrio dos parlamentares, no so eleitos democraticamente.
Outra perspectiva que recusa o conflito entre normas foi formulada por Ronald Dworkin.20 O
jusfilsofo norte-americano sustenta que, se as normas constitucionais forem interpretadas de forma
coerente com os valores morais que melhor justificam a trajetria poltico-constitucional de um
Estado, elas jamais entraro em conflito. Se todas as normas de uma Constituio forem
compreendidas e aplicadas por meio dessa diretriz orientada promoo de um mesmo iderio, os
conflitos desapare cero. Perceber-se-ia, ento, que os casos de aparente conflito derivam, na
verdade, de interpretaes equivocadas das normas em jogo.
Nesse sentido, Dworkin critica, por exemplo, a viso muito difundida de que a igualdade e a
liberdade colidiriam, j que, ao promover a igualdade material, o Estado teria que restringir certas
liberdades econmicas. Para ele, as limitaes s liberdades econmicas promovidas em favor da
igualdade, que, nos Estados Unidos, passaram a ser admitidas pela jurisprudncia aps o advento
do New Deal, no podem ser vistas como restries ao direito liberdade. Isto porque, o direito
liberdade no pode ser compreendido, na melhor leitura da tradio constitucional norte-americana,
como a faculdade de se fazer tudo aquilo que se queira, sem quaisquer limites, mas sim como o
direito de ser tratado como uma pessoa livre, com o poder para fazer escolhas de vida e a
responsabilidade para assumir as respectivas consequncias. Este direito no entra em coliso com a
igualdade ele antes a pressupe, j que s faz sentido num sistema em que todos sejam
considerados igualmente livres , nem limitado por normas que, no af de diminurem a
desigualdade material, limitem o poder econmico privado. Portanto, a igualdade material no ,
para Dworkin, contraditria com liberalismo, mas o seu princpio mais fundamental: liberdade e
igualdade no so virtudes independentes, mas aspectos do mesmo ideal de associao poltica.21
A ambiciosa proposta hermenutica de Ronald Dworkin de unificar no s o Direito, como
tambm a Moral e a tica, em torno de um mesmo iderio, recusando qualquer tipo de compromisso
pluralista. Por isso, ele chamou a sua teoria de Justia para ourios (Justice for Hedgehogs), que
contraps concepo de Justia para raposas. A curiosa designao vem de uma citao do
dramaturgo grego Arquloco, que disse, em clebre passagem, que a raposa sabe muitas coisas, e o
ourio sabe uma s, mas o que o ourio sabe muito importante. Na Justia do ourio, todas as
normas se orientam para a realizao de uma determinada concepo do justo, tida como a nica
correta, na qual os diversos valores se compem, convergindo harmonicamente. A Justia
constitucional, para Dworkin, uma Justia de ourio.

Estas diferentes concepes, apesar da engenhosidade com que algumas delas foram defendidas,
no se sustentam. No h como, no presente espao, debat-las em todas as suas nuances, para refutlas de forma mais rigorosa. Cabe, porm, apontar sumariamente algumas incongruncias de que
padecem.
A categorizao e a teoria interna os direitos fundamentais no excluem o risco de arbtrio judicial
na definio do campo de incidncia de cada norma constitucional.22 A dimenso constitutiva,
criadora, da deciso judicial no eliminada, mas to somente escamoteada sob a cortina de fumaa
dos limites imanentes, pois nada tem de mecnica a tarefa de definir os contornos de cada norma
constitucional, levando em considerao todas as demais que compem o sistema. E a estrutura da
argumentao jurdica empregada para a definio destes limites no contm elementos para afastar
ou constranger a discricionariedade judicial, como aqueles que foram desenvolvidos ao longo do
tempo no campo da ponderao, e que sero examinados adiante.
Ademais, ao limitarem a priori o mbito de proteo dos direitos fundamentais, restringindo-o
excessivamente, estas teorias permitem que certas posies relevantes do indivduo fiquem
completamente desguarnecidas. Como no se considera que estas posies sejam tuteladas pela
Constituio nem mesmo prima facie, no se exige, por consequncia, qualquer nus argumentativo
adicional para justificao das medidas estatais que as atingirem.
No bastasse, a negao do conflito entre normas constitucionais no se compadece com a riqueza
e a complexidade das situaes sobre as quais a Constituio tem de sido aplicada. So to diversas
e multifacetadas estas situaes que, por mais criterioso que seja o intrprete, ele jamais conseguir
definir os campos de incidncia das normas constitucionais, de modo a impedir qualquer
superposio entre eles em casos concretos.
Estas objees tambm podem ser endereadas teoria do juzo de adequao, adotada por
Habermas e Klaus Gnther. Apesar de baseada numa crtica ao arbtrio judicial, ela no fornece
elementos consistentes para elimin-lo. claro que qualquer mtodo de trabalho que permita ao
magistrado realizar juzos particularistas (ou seja, que considerem as circunstncias particulares ao
caso concreto), como o caso da ponderao, se sujeita a crtica de incrementar a
discricionariedade judicial. Se comparada subsuno, a ponderao obviamente propicia maior
espao para a atividade criativa do intrprete. Porm, a teoria do juzo de adequao, embora seja
persuasiva em sua crtica, incorre em uma inegvel contradio performtica: a alternativa que
sugere um procedimento ainda mais aberto e opaco, no provendo critrios consistentes ou
parmetros controlveis para se definir qual, afinal, a norma adequada. A ponderao conta, por
outro lado, com os critrios do princpio da proporcionalidade para domesticar o decisionismo e
gerar alguma previsibilidade. A teoria da adequao, para ser coerente com a crtica que formula
ponderao, deveria fornecer um mtodo seguro e previsvel, o que no ocorre.
A Justia para ourios de Dworkin tambm no prov soluo para o risco do arbtrio judicial.
Muito pelo contrrio, ele reconhece que a tarefa de definio dos limites das normas constitucionais
e dos direitos fundamentais tarefa de tamanha complexidade que s poderia ser levada a termo,
sobretudo nos casos difceis, por juzes idealizados, concebidos contrafaticamente como semideuses
(o juiz Hrcules),23 que seriam forados a tornarem-se verdadeiros filsofos, como rbitros finais
dos conflitos morais que dividem s sociedades.24 Dworkin sustenta que, na prtica, a complexidade
da tarefa de Hrcules reduzida pelo fato de que a reconstruo racional do ordenamento vigente
toma por base um determinado paradigma (Estado de Direito, Estado de Bem-Estar Social etc.),
prevalecente em determinado contexto. Tais paradigmas representam o pano de fundo de
compreenso, que os especialistas compartilham com todos os demais parceiros do direito.25 O

paradigma do Estado Democrtico de Direito, por exemplo, vigente no contexto presente, traduz a
noo de que os membros da comunidade se reconhecem reciprocamente como titulares de direitos
iguais.
Dworkin prope ainda que os magistrados se orientem pelo princpio da integridade.26 Cabe ao
magistrado interpretar o Direito como um todo coerente, como se tivesse sido criado por um nico
legislador (a comunidade personificada). Tal pretenso de coerncia no se confunde com o dogma,
presente no conceito posi tivista de sistema jurdico, de que o ordenamento no contm contradies.
A coerncia indicada por Dworkin a coerncia moral e poltica do sistema de princpios. Note-se
que isso no implica que o autor considere, por exemplo, o sistema norte-americano como coerente,
mas sim que ele deve ser interpretado como se o fosse. A incoerncia eventual no passa de mero
defeito que deve ser corrigido no curso do processo de interpretao.27
Porm, no que toca elaborao de parmetros que possam racionalizar a aplicao de princpios,
Ronald Dworkin no vai muito alm das cogitaes sobre o auxlio fornecido atividade
interpretativa pelo princpio da integridade e pelo paradigma de Direito que congrega a constelao
de princpios em vigor. Essa crtica foi especialmente desenvolvida por Robert Alexy, que comunga
com Dworkin a preocupao fundamental de conceber alternativas discricionariedade judicial.
Tambm ele enfatiza a importncia da pretenso de correo no raciocnio judicirio. 28 Mas Alexy
ressalta que no h, na obra de Dworkin, nenhum procedimento que mostre como se obter a nica
resposta correta. Essa deficincia da obra de Dworkin revela como uma teoria dos princpios por si
s no est em condies de sustentar a tese da nica resposta correta.29 Para racionalizar a
aplicao de princpios, necessrio o desenvolvimento de procedimentos e de mtodos de trabalho.
Por isso, Alexy prope um sistema de trs nveis: os nveis das regras e dos princpios devem
certamente se complementar com um terceiro nvel, a saber, com uma teoria da argumentao
jurdica, que diz como, sobre a base de ambos os nveis, possvel uma deciso racionalmente
fundamentada.30
Entendemos que essas crticas ao pensamento de Dworkin so procedentes. Tal como ocorria com
Habermas e Gnther, Dworkin tambm incorre em uma contradio performtica: apresenta os
princpios como meio para solucionar o problema da racionalidade da atividade jurisdicional,
criticando a tese de Hart da inevitvel discricionariedade das decises judiciais, mas no oferece
mtodos ou procedimentos para efetivamente tornar a aplicao de princpios mais racional e
controlvel. Nesse cenrio, a ponderao parece ser a alternativa mais apropriada, tendo em vista o
significativo grau de racionalizao metdica assistido nos ltimos anos em torno dessa atividade.
12.3 Os critrios clssicos para a soluo de antinomias e a sua

insuficincia no cenrio constitucional
So trs os critrios clssicos para a soluo de antinomias jurdicas: o hierrquico (lex
superior), segundo o qual as normas superiores prevalecem em face das inferiores; o cronolgico
(lex posterior), que preconiza que as normas posteriores revogam as anteriores com elas
incompatveis; e o da especialidade (lex specialis), de acordo com o qual as normas mais
especficas afastam a incidncia das mais gerais.31 Os autores que se opem existncia de colises
entre normas constitucionais no negam, em geral, a possibilidade de uso desses critrios na seara
constitucional, que caracterizam como tcnicas para soluo de conflitos normativos aparentes. O
seu alvo a ponderao, e no esses critrios tradicionais. Vejamos como os referidos critrios
podem ser aplicados no domnio constitucional.
12.3.1 O critrio hierrquico: a inexistncia de norma constitucional

originria inconstitucional
Em matria constitucional, no h espao para o emprego do critrio hierrquico, salvo na
hiptese de conflito entre emenda Constituio e norma constitucional que se qualifique como
clusula ptrea.32 Isto porque, apesar de exis tirem normas constitucionais mais relevantes do que
outras sob a perspectiva sistemtica ou axiolgica, no h qualquer hierarquia formal entre elas (a
nica exceo envolve as clusulas ptreas, que tm hierarquia superior s normas editadas pelo
poder constituinte derivado).
Nesta direo, a jurisprudncia do STF firmou-se no sentido do reconhecimento da
impossibilidade de declarao de inconstitucionalidade de norma ditada pelo poder constituinte
originrio.33 Rechaou-se no Brasil, portanto, uma das teses sustentadas pelo jurista alemo Otto
Bachoff, em sua clebre obra Normas constitucionais inconstitucionais?,34 no sentido de que seria
possvel jurisdio constitucional invalidar preceitos constitucionais que colidissem com valores
supra-positivos, acolhidos expressa ou implicitamente pela prpria Constituio.
Como j afirmamos anteriormente,35 entendemos que at mesmo o poder constituinte originrio
est sujeito a limites. Adotamos uma viso no positivista do fenmeno jurdico, que afirma a
existncia de uma relao necessria, e no meramente contingente, entre Direito e Moral.36 Nesta
perspectiva, normas radicalmente injustas como seria uma que institusse a escravido ou
determinasse a tortura de prisioneiros no podem ser consideradas como integrantes do Direito,
independentemente da sua fonte ou estatura.37 Por isso, as normas intoleravelmente injustas no
devem ser aplicadas, ainda que estejam contidas no texto constitucional. O caso no , propriamente,
de inconstitucionalidade de norma inconstitucional, mas de invalidade por grave ofensa a princpios
fundamentais de Justia, cuja normatividade independe de positivao.
Na Alemanha, o Tribunal Constitucional Federal, j no princpio do seu funcionamento, chegou a
afirmar a sua competncia para afastar normas constitucionais que ofendessem ao direito suprapositivo: O Tribunal Constitucional reconhece a existncia de um direito supra-positivo vinculando
mesmo o legislador constitucional (incluindo o poder constituinte) e competente para valorar o
direito positivo luz daquele direito.38 Para a Corte, a concepo de que um poder constituinte
tudo pode, significaria um retorno postura intelectual de um positivismo despido de
valores.39 Contudo, o Tribunal alemo, que jamais invalidou qualquer preceito da Lei Fundamental
do pas, tambm reconheceu que a possibilidade terica de que o poder constituinte, num cenrio
democrtico-liberal, ofendesse os limites supra-positivos que o vinculam praticamente nula,
tratando-se de uma verdadeira impossibilidade ftica.40 Com isso, a Corte, de forma
louvavelmente prudente, aliviou em boa parte o impacto prtico da sua elaborao sobre os limites
jurdicos do poder constituinte originrio.
Existe um precedente importante no Direito Comparado de declarao de reconhecimento
jurisdicional da inconstitucionalidade de normas constitucionais originrias, ocorrido na frica do
Sul.41 Naquele pas, as foras polticas que derrotaram o regime do apartheid negociaram os termos
de uma Constituio provisria (interim Constitution), que vigoraria at que outra definitiva,
aprovada por dois teros de representantes de uma Assembleia Constituinte eleita pelo povo viesse a
substitu-la. A Constituio provisria estabeleceu 34 princpios que deveriam ser observados na

elaborao do texto definitivo. E previu, tambm, que a Corte Constitucional, por ela instituda,
deveria analisar se a futura Constituio violara ou no os referidos princpios. O arranjo tinha o
objetivo de assegurar a todos os grupos que participaram da transio do apartheid para a
democracia que a nova Constituio no iria prejudicar gravemente os seus interesses. A Corte
Constitucional da frica do Sul apreciou a validade da Constituio elaborada pela Assembleia
Constituinte,42 e considerou que ela no estava plenamente de acordo com alguns dos princpios
estabelecidos. A Assembleia Constituinte teve ento que revisar o texto originrio, para adequar-se
aos pontos definidos na deciso judicial. S depois que esse novo texto foi aprovado pela Corte
Constitucional, a nova Constituio sul-africana pode finalmente entrar em vigor, o que ocorreu em
fevereiro de 1997. Como se observa, porm, a deciso da Corte Constitucional sul-africana no
fundamentou sua deciso em cogitaes sobre eventual violao de princpios de justia suprapositivos. A Corte simplesmente entendeu que a Assembleia Constituinte fora alm do mandato
recebido no contexto do pacto que permitiu a transio para a democracia. A deciso em nada se
relacionava com a tese suscitada por Bachoff.
No que toca tese de tese de Bachoff, concordamos com o Tribunal Constitucional alemo, no
sentido de que a invalidade de normas constitucionais originrias por grave ofensa aos princpios
bsicos de Justia um fenmeno extremo, que deve ser reservado para hipteses igualmente
extremas, as quais no se verificam na Constituio de 88. No nosso contexto, atribuir ao Poder
Judicirio a faculdade de afastar normas da prpria Constituio por contrariedade Moral
envolveria um enorme risco institucional. Diante das inmeras as concepes sobre a Justia
presentes numa sociedade plural como a nossa, conceder este poder aos juzes seria, na prtica,
condicionar a fora normativa da Constituio s suas cosmovises e ideologias. A Constituio de
88, como qualquer obra humana, no perfeita, mas no h nada em seu texto cuja superao
justifique a assuno de um risco de tamanha magnitude.
Portanto, no possvel, no nosso sistema constitucional, invalidar normas constitucionais
originrias, nem tampouco resolver algum eventual antagonismo entre elas expurgando do
ordenamento aquela que seja, por qualquer razo, considerada de inferior hierarquia.
12.3.2 Ainda o critrio hierrquico: a inexistncia de ordem rgida de

preferncia entre as normas constitucionais
Outra forma de utilizao do critrio hierrquico para a resoluo de antinomias constitucionais
envolve o reconhecimento de uma escala rgida de preferncias entre elas, de forma que, sempre que
entrem em conflito, prevalea aquela posicionada em patamar superior. Nesta hiptese, no se teria a
invalidao da norma reputada inferior, com a sua excluso do ordenamento, mas to somente a sua
no aplicao na hiptese de conflito. Suponhamos, por exemplo, que se considerasse, neste sentido,
que a norma constitucional que consagra a liberdade de imprensa superior quela que garante o
direito honra. No ocorreria a invalidao desta segunda norma, mas ela no seria sequer
considerada num caso que envolvesse a liberdade de imprensa, que prevaleceria sempre, de forma
absoluta e incondicional, sobre o direito honra.
Esta concepo equivale ao estabelecimento de uma prioridade lxica entre normas, em que a
inferior s incide quando no colidir com nenhuma situada em patamar mais elevado. Na Filosofia
Poltica contempornea, a mais conhecida defesa da prioridade lxica entre princpios conflitantes
a Teoria da Justia de John Rawls. 43 De acordo com Rawls, existiria uma prioridade lxica do
princpio concernente maximizao das liberdades bsicas sobre o relacionado justia

distributiva. E, no que toca a este segundo princpio, existiria tambm uma relao de prioridade
absoluta da exigncia de igualdade de oportunidades sobre o critrio de justificao para diferenas
distributivas (que ele chama de princpio da diferena). A prioridade lxica ou serial funciona,
para Rawls, da seguinte maneira:
Esta uma ordem que requer que satisfaamos o primeiro princpio da ordem antes de nos movermos para o segundo, o segundo
antes de considerarmos o terceiro, e assim por diante (...). Uma ordem serial evita a necessidade de qualquer ponderao de
princpios; os que esto antes da escala tm um peso absoluto, por assim dizer, em relao aos posteriores, e so aplicveis sem
qualquer exceo.
No Direito, a existncia de hierarquia entre normas constitucionais foi defendida na Argentina por
Miguel Angel Ekmekdjan, no campo dos direitos fundamentais. Para o jurista argentino, os direitos
fundamentais protegeriam valores, que tm como caracterstica a sua ordenao hierrquica. Da
porque, os direitos tambm seriam suscetveis de hierarquizao. Ele props uma hierarquia, com
oito patamares diferentes, que situa no nvel mais elevado o direito dignidade humana e seus
derivados (liberdade de conscincia, intimidade etc.) e no mais baixo os direitos patrimoniais.44
No Brasil, Juarez Freitas defendeu a hierarquizao axiolgica como critrio para resoluo de
antinomias, que ordena a prevalncia incondicional do princpio ou norma axiologicamente
superior.45 Este critrio, segundo o jurista gacho, estaria ligado ideia de sistema jurdico e seria
tambm aplicvel s normas constitucionais, de forma a sempre priorizar, na resoluo de conflitos,
aquelas consideradas de estatura superior. 46 Tambm Jos Souto Maior Borges sustentou uma
hierarquizao das normas constitucionais para resolver os respectivos conflitos, que seria inferida a
partir do texto e do sistema da prpria Constituio.47
Entendemos que no existe, no sistema constitucional brasileiro, espao para o reconhecimento de
prioridades absolutas entre normas constitucionais. No h como inferir do texto constitucional, nem
da estrutura da Constituio, por exemplo, uma prioridade absoluta das liberdades bsicas sobre a
igualdade material, como sustentou Rawls, nem tampouco se poderia fazer o contrrio. Em geral,
diante da falta de apoio no sistema constitucional, a fixao de hierarquias rgidas entre as normas da
Constituio torna-se inteiramente dependente das preferncias subjetivas do intrprete. Ademais, a
adoo de uma hierarquia rgida levaria a uma inadmissvel fragilizao das normas que o intrprete
situasse em patamar inferior, que perderiam significativamente a sua fora. Dizer, por exemplo, que
s se protege a liberdade de expresso quando a sua tutela no atingir minimamente a privacidade, ou
vice-versa, fazer pouco de qualquer um destes direitos fundamentais to relevantes. muito mais
consentnea com a reverncia que cada direito ou norma constitucional merece, a soluo que busca,
em cada situao de conflito, otimizar, at onde seja possvel, cada um dos bens jurdicos em
disputa.
Isto no significa, contudo, que no equacionamento destas colises no haja espao para
consideraes sobre a maior ou menor relevncia dos bens jurdicos em confronto sob o prisma
constitucional. No significa, tampouco, deixar de reconhecer que a Constituio pode incorporar um
sistema de prioridades prima facie. No caso brasileiro, por exemplo, a Constituio claramente situa
em patamar superior, sob o ponto de vista material, os direitos fundamentais, se comparados, por
exemplo, a princpios constitucionais da administrao pblica ou da ordem econmica. A prpria
circunstncia de a Constituio situar tais princpios no incio de seu texto (ao contrrio do que
ocorria na Constituio anterior, do regime militar) j revela a maior importncia, o maior peso
abstrato, que lhes conferiu. Essa hierarquia material superior confirmada ainda pelo fato de
figurarem no texto constitucional como princpios constitucionais sensveis, legitimando a
interveno federal nos estados que os violarem (art. 34, VII, b), e como clusulas ptreas (art. 60,
4,VI). Isso, no significa, no entanto, que tais princpios no sejam passveis de ponderao. Caso
contrrio, perderiam sua caracterstica de princpios, como esclarece Alexy:
Pode se dizer, de maneira geral, que no possvel uma ordem de valores ou princpios que fixe a deciso fundamental em todos
os casos de maneira intersubjetivamente obrigatria. Mas, a impossibilidade de uma ordem dura deste tipo no diz nada acerca
da possibilidade de ordens mais brandas e, assim, nada contra a concepo de ponderao. Ordens brandas podem surgir de
duas maneiras: (1) atravs de preferncias prima facie em favor de determinados valores ou princpios e (2) atravs de uma rede
de decises concretas de preferncias.48
Tal sistema de prioridades no absoluto, de tal modo que, no caso concreto, princpios mais
importantes podem ser limitados para que tenha lugar a realizao de princpios de menor
importncia. Vejamos um exemplo, que envolve as aes de investigao de paternidade aps o
advento do exame de DNA.49 H, na hiptese, uma coliso entre a intimidade e a integridade fsica
do suposto pai, de um lado, e o direito ao estado de filiao, do outro. A soluo desenvolvida pelo
STF foi no coagir o suposto pai a fornecer material gentico para a realizao do exame, mas
determinar que, caso ele se negue a fornec-lo, a paternidade ser presumida. Contudo, o direito ao
estado de filiao no tem s uma dimenso patrimonial; possui tambm uma dimenso moral, que
envolve a expectativa de seu titular de identificar, com certeza, a identidade de seu progenitor. Essa
dimenso moral no foi suficientemente protegida pelo STF.
A soluo que nos parece mais adequada a de compelir o suposto pai a for necer o material
gentico para realizao do exame, nada obstante a integridade fsica tenha um peso abstrato maior
que o do direito ao estado de filiao. que a coleta de material gentico para a realizao do
exame representa uma interferncia to leve no direito integridade fsica (o exame pode ser feito
com fios de cabelo ou algumas gotas de sangue), que poderia ser justificada em favor da plena
otimizao do direito ao estado de filiao, gravemente atingido, em sua dimenso moral, pela no
realizao do exame. O exemplo permite ilustrar duas concluses fundamentais quanto ao tema: (a)
embora no haja hierarquia formal entre os princpios que integram a Constituio, h hierarquia
material, tendo em vista a diferena de peso abstrato, de importncia, que os caracteriza; (b) tal
sistema de prioridades , porm, apenas abstrato, podendo um princpio de hierarquia material
superior ceder lugar a outro de hierarquia inferior considerando as circunstncias particulares ao
caso.
Ainda sobre a possibilidade de uma ordem branda de preferncias, que hierar quize princpios
constitucionais, convm lembrar o papel desempenhado pelos chamados standards de ponderao,
que so parmetros predefinidos para a ponderao de alguns conjuntos de princpios, de forma a se
criar uma expectativa razovel quanto soluo de colises futuras do mesmo tipo. Alexy os
caracteriza como relaes de precedncia condicionada.50 Tais padres resultam, de modo geral,
de uma reconstruo da experincia jurdica. Quando uma mesma coliso recorrente e a soluo se
padroniza, a explicitao de tal padro, na forma de um parmetro, cria previsibilidade em relao
aos casos futuros e evita que, a cada coliso concreta, todos os argumentos envolvidos na
ponderao sejam novamente mobilizados. Os magistrados no estaro obrigados a decidir de
acordo com o standard, mas, para afast-lo, devem estar dispostos a aceitar o nus argumentativo
da decorrente.
12.3.3 O critrio cronolgico: a revogao de normas constitucionais

por emendas supervenientes
O critrio cronolgico no se aplica resoluo de conflitos entre normas editadas pelo poder
constituinte originrio, pelo bvio fato de que todas elas entram em vigor no mesmo momento.
Porm, o critrio usado para resolver antinomias entre normas constitucionais originrias e normas
derivadas, produzidas pelo poder constituinte reformador, ou ainda entre normas derivadas
resultantes de emendas constitucionais aprovadas em momentos diferentes. Nessas hipteses, as
normas constitucionais posteriores prevalecem em face das anteriores, revogando-as total ou
parcialmente.
Esta revogao, contudo, no ocorre quando as normas derivadas ofendem clusulas
ptreas.51 Neste caso, o critrio hierrquico para resoluo de antinomias se sobrepe ao
cronolgico, levando invalidade da norma constitucional deri vada, ainda que superveniente, por
contrariedade norma originria, revestida de hierarquia superior.
A boa tcnica legislativa recomenda que a revogao de preceitos constitucionais por emenda seja
sempre expressa. que, como anotou Canotilho, em nvel constitucional, no pode reinar a
incerteza com que topamos em muitos casos de revogao tcita. Ter dvidas sobre o direito
constitucional em vigor muito mais grave do que haver incerteza quanto ao direito
infraconstitucional efetivamente vigente.52 Por tal razo, a Lei Fundamental da Alemanha determina
que os seus preceitos s podem ser alterados expressamente (art. 79).53 Sem embargo, e diante
da inexistncia, na ordem constitucional brasileira, de preceito similar ao consagrado na Lei
Fundamental de Bonn, entendemos que, em casos excepcionais, pode-se reconhecer a revogao
tcita, total ou parcial, de preceito constitucional por emenda superveniente. Contudo, isso s deve
ocorrer em hiptese de irredutvel incompatibilidade entre o teor da nova emenda e o texto
constitucional anterior. Sempre que possvel, o intrprete deve buscar uma interpretao que
harmonize as clusulas em tenso, para evitar a referida incerteza sobre o contedo em vigor da
Constituio.
Alis, no Brasil, com a atribuio de hierarquia de emenda constitucional aos tratados
internacionais sobre direitos humanos aprovados por meio do procedimento previsto no art. 5, 3,
da Constituio, a ocorrncia de casos de revogao tcita de normas constitucionais torna-se
inevitvel. Isto porque tais tratados, por serem elaborados na esfera internacional, no tm como
mencionar os preceitos dos ordenamentos de cada Estado signatrio que sero ab-rogados, o que se
aplica tambm aos dispositivos da Constituio brasileira.
Mas o fenmeno da revogao tcita tambm pode ocorrer com as emendas. Vejamos um exemplo.
O art. 208 da Constituio, com a redao dada pela EC n 14/
96, garantia o ensino fundamental obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita
para todos os que a ele no tiveram acesso na idade prpria (inciso I), e previa a progressiva
universalizao do ensino mdio (inciso II). A Constituio, por outro lado, explicita que o acesso
ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo (art. 208, 1). Diante do teor destes
preceitos, a doutrina dominante enxergava o acesso ao ensino fundamental como direito pblico
subjetivo, imediatamente exigvel, mas via a universalizao progressiva do ensino mdio como
norma programtica, insuscetvel de gerar uma pretenso positiva a uma vaga em escola do 2 grau,
tutelvel pelo Poder Judicirio.54
Pois bem. A EC n 59/2009 alterou a redao do art. 208, I, da CF, que passou a prever o dever
do Estado de assegurar educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete)
anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita a todos os que no tiveram acesso na idade
prpria. O constituinte derivado estabeleceu o ano de 2016 como prazo para implementao de tal
mudana (art. 6, EC
n 59/2009). Porm, o inciso II do art. 208, que consagra a progressiva universalizao do ensino
mdio no foi formalmente alterado. No obstante, como o ensino mdio integra a educao bsica,
parece claro que, aps 2016, o inciso II do art. 208 deixar de valer no que toca locuo
progressiva, de teor programtico, pois, a partir de ento, o acesso a este nvel tornar-se-,
indiscutivelmente, direito pblico subjetivo, sendo a sua frequncia compulsria. O regime
constitucional do ensino mdio deixar de ser o da progressiva universalizao, equiparando-se
plenamente ao existente para o ensino fundamental. Trata-se de uma hiptese de revogao tcita,
ainda que sujeita a termo o ano de 2016.

O critrio de especialidade empregado no campo constitucional com fre quncia. Ele retira da
incidncia da norma constitucional mais geral aquela hiptese disciplinada pela norma mais
especfica. Vejamos alguns casos:
A Constituio assegura a plena liberdade de associao (art. 5, XVII). Porm, em relao aos
sindicatos que no deixam de ser uma espcie de associao ela prev uma sria restrio a
esta liberdade, ao vedar a criao de mais de uma organizao sindical, representativa da mesma
categoria, na mesma base territorial (art. 8, II). Em matria de sindicatos, prevalece a norma mais
especfica, que impe a referida restrio liberdade associativa. A Constituio dispe que no
possvel cobrar tributos no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou (art. 150, III, b). Porm, ela mesmo, em norma mais especfica, estabeleceu
que a anterioridade no se aplica a determinados tributos (art. 150, 1). A regra especfica subtrai
da mais geral as hipteses que disciplina. A Carta de 88 consagra o princpio republicano (art. 1),
do qual se extrai, dentre outros mandamentos, a possibilidade de ampla responsabilizao das
autoridades pblicas pelos respectivos atos. Contudo, a prpria Constituio estabelece que o
Presidente da Repblica, durante o seu mandato, no responder por quaisquer atos estranhos ao
exerccio da sua funo (art. 86, 4).
Enfim, h uma enorme gama de situaes em que se aplica o critrio da especialidade para
resolver colises aparentes entre normas constitucionais. Mas nem sempre o seu emprego possvel,
uma vez que o referido critrio s pode ser usado para soluo de antinomias quando as normas em
tenso mantiverem entre si uma relao do tipo geral especial, que o que ocorre quando o
mbito de incidncia da norma especial estiver integralmente contido no interior daquele da norma
geral, mas elas apontem solues diferentes para o caso.55
Recorde-se que as antinomias normativas podem ser do tipo total-total, parcial-parcial e
total-parcial.56 No primeiro caso, o campo de incidncia das normas coincidente, e elas dispem
em sentido divergente, de modo que qualquer aplicao de uma delas viola necessariamente a outra.
Aqui, obviamente, nenhuma norma especial em relao a outra. No segundo caso, os campos de
incidncia tm uma interseo parcial: h uma zona de conflito, mas h hipteses em que cada uma
das normas pode ser aplicada sem contradizer a outra. Nesta hiptese, ambas as normas so
especiais numa dimenso, porm gerais em outra. Tambm aqui no se aplica o critrio de
especialidade. S no terceiro caso, das antinomias do tipo total- parcial cabe falar, tecnicamente,
na existncia entre as normas de relao geral especial, que enseje o emprego do critrio da
especialidade.
No Direito Constitucional, mais frequente a existncia de antinomias do tipo parcial-parcial. Por
exemplo, h hipteses em que a liberdade de imprensa pode colidir com o direito privacidade, mas
nem toda hiptese de proteo da esfera privada afeta aquela liberdade, da mesma forma que nem
todo exerccio da liberdade de imprensa atinge a privacidade. Em casos assim, no h como aplicar
o critrio da especialidade para resoluo da antinomia constitucional.
Sem embargo, cumpre reconhecer que nem sempre a jurisprudncia segue rigorosamente a
dogmtica jurdica neste ponto. O STF, por exemplo, vem invocando o critrio da especialidade para
afirmar que as regras que preveem foro por prerrogativa de funo para certas autoridades pblicas
prevalecem diante da competncia constitucional do tribunal do jri para julgamento de crimes
dolosos contra a vida.57 Contudo, trata-se de uma tpica antinomia do tipo parcial-parcial, no
havendo, entre as normas em disputa, nenhuma especial em relao a outra. certo que a norma que
estabelece o foro por prerrogativa de funo especial na perspectiva subjetiva, pois s se aplica a
um reduzido universo de rus. Porm, a norma que define a competncia constitucional do jri
especial na perspectiva objetiva, pois apenas se refere a um pequeno nmero de crimes, enquanto a
outra versa sobre todos os delitos comuns. Portanto, o critrio de especialidade no seria aplicvel
nessa hiptese.

Uma das frmulas empregadas para a resoluo de antinomias entre normas constitucionais, mais
apropriada para o campo das regras do que dos princpios, a composio de uma terceira norma,
que incorpore elementos daquelas que entraram em conflito. No se trata propriamente de
ponderao, pois o que se realiza no busca da otimizao de interesses ou valores colidentes, mas
a construo de uma nova norma, substancialmente distinta daquelas que colidiram, que busca
harmonizar os objetivos subjacentes a cada delas.
Um exemplo da jurisprudncia do STF o reconhecimento da competncia dos Tribunais
Regionais Federais para julgamento das aes penais movidas contra prefeitos municipais por
supostos crimes que atinjam bens jurdicos federais. A Constituio, no seu art. 109, IV, prev a
competncia da Justia Federal de 1 grau para julgar os crimes praticados em detrimento de bens,
servios ou interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas. O texto
constitucional, por outro lado, estabelece a competncia do Tribunal de Justia para julgamento de
crimes praticados por prefeitos (art. 29, inciso X). Diante da coliso, insuscetvel, pela sua prpria
natureza, de equacionamento pelos critrios tradicionais de soluo de antinomias ou por
ponderao, a jurisprudncia construiu uma nova regra de competncia, em que, simultaneamente, se
preservou a jurisdio da Justia Federal assim como o foro especial, em 2 instncia, para os
prefeitos: esses so julgados pelos Tribunais Regionais Federais.58
12.5 A ponderao
Tomando-se a ponderao num sentido mais geral e menos tcnico, todos ponderam interesses,
quase o tempo inteiro, nas questes mais prosaicas e nas mais srias: quando decidimos o que
almoar, ponderamos o nosso gosto alimentar, o custo da refeio e o eventual desejo de no
engordar; quando escolhemos nossa profisso, ponderamos nossas aspiraes e vocao com as
oportunidades que o mercado oferece. Ponderar, neste sentido mais amplo, sopesar vantagens e
desvantagens de qualquer ao, comparando-as com as alternativas possveis. Neste sentido amplo, a
ponderao , por excelncia, a forma de raciocnio daqueles que se propem a resolver questes
prticas.
No imaginrio jurdico, h uma figura recorrente da Justia que remete ideia de ponderao: a
balana, com a qual se pesam argumentos e direitos contrapostos, buscando a sua justa medida.
natural, portanto, que se cogite da ponderao para a resoluo de colises entre normas
constitucionais. Afinal, as questes constitucionais no so problemas tericos abstratos que caibam
integralmente na lgica formal, cuja resoluo sirva apenas ao deleite intelectual dos juristas. Elas
envolvem questes prticas importantssimas da vida da sociedade e das pessoas, que devem ser
resolvidas de uma maneira justa e razovel. Sem embargo, o emprego da ponderao no Direito
Constitucional, apesar de amplamente difundido em todo o mundo, e usado fartamente pelas mais
influentes Supremas Cortes, Cortes Constitucionais e Tribunais Internacionais de todo o
mundo,59 enfrenta fortes crticas e resistncias, dirigidas, sobretudo, ao seu uso pelo Poder
Judicirio.60
No campo jurdico, a ponderao, tambm chamada de sopesamento, pode ser definida de uma
forma mais restrita, como tcnica destinada a resolver conflitos entre normas vlidas e incidentes
sobre um caso, que busca promover, na medida do possvel, uma realizao otimizada dos bens
jurdicos em confronto.61 Portanto, a simples considerao de argumentos antagnicos na apreciao
de um caso, ou na busca da interpretao mais adequada para um determinado enunciado normativo
no suficiente para caracterizar a ponderao. No fosse assim, quase toda a atividade
interpretativa poderia ser classificada como ponderao e o instituto perderia os seus contornos. A
tcnica em questo envolve a identificao, comparao e eventual restrio de interesses
contrapostos envolvidos numa dada hiptese, com a finalidade de encontrar uma soluo
juridicamente adequada para ela.
Nem sempre, na ponderao, se logra alcanar um meio-termo entre os bens jurdicos em disputa.
Algumas vezes, diante das alternativas existentes, a soluo ter que priorizar um dos interesses em
jogo, em detrimento do outro. Isto, porm, no significa que a norma que tutela o interesse derrotado
v sempre subordinar-se quela que protege o interesse que prevaleceu. Em circunstncias
diferentes, pode se dar exatamente o contrrio, e, em outras, pode ser possvel encontrar uma soluo
intermediria. Isto porque, uma das caractersticas da ponderao que ela deve sempre levar em
considerao o cenrio ftico, as circunstncias de cada caso e as alternativas de ao existentes.
A ponderao, no Direito, pode ocorrer tambm fora da seara constitucional, na resoluo de
colises entre normas e interesses de estatura infraconstitucional. Aqui, examinaremos apenas a
ponderao realizada no domnio constitucional, no af de solucionar conflitos entre normas da
Constituio.

possvel buscar as razes remotas da ponderao nas concepes sobre o Direito que existiam
na Antiguidade greco-romana, que o viam como uma disciplina prtica, orientada para busca da justa
medida na soluo de casos concretos.62 Contudo, no se construiu ento nenhum instituto jurdico
cuja tcnica se aproximasse da ponderao.
No cenrio europeu, fala-se em duas diferentes origens para a ponderao: a evoluo do controle
do poder de polcia estatal no mbito do Direito Administrativo prussiano, ao longo do sculo
XIX,63 e o movimento jusfilosfico, ocorrido na virada entre o sculo XIX e o XX, conhecido como
jurisprudncia dos interesses,64 que abalou os alicerces do formalismo jurdico at ento
predominante na tradio jurdica continental.
Fator histrico decisivo para a cristalizao, estruturao dogmtica e disseminao da
ponderao foi a jurisprudncia da Corte Constitucional alem, produzida a partir dos anos 50 do
sculo passado. A Corte, no perodo que se seguiu ao ps- guerra, adotara, por razes
compreensveis, uma perspectiva fortemente anti positivista, associada chamada jurisprudncia dos
valores.65 No plano constitucional, a jurisprudncia de valores implicava na viso da Constituio
como uma ordem objetiva de valores, em cujo centro estaria o princpio da dignidade da pessoa
humana.66 Naquele cenrio, vrias decises importantes foram proferidas com emprego da
ponderao, sobretudo em questes envolvendo direitos fundamentais. A Corte germnica incorporou
ao seu arsenal o princpio da proporcionalidade, que j era usado anteriormente no Direito
Administrativo alemo, e este se tornou o principal instrumento metodolgico para realizao da
ponderao.
No cenrio norte-americano, a ponderao (balancing) surgiu por influncia da virada sociolgica
na teoria jurdica que se principia no incio do sculo XX, tendo como protagonistas autores como
Oliver Wendell Holmes, Roscoe Pound e Benjamin Cardoso, tidos como precursores do realismo
jurdico mais importante movimento anti formalista no pensamento jurdico norte-americano.67 A
partir de meados da dcada de 30, a crise do formalismo na interpretao constitucional, que se
seguiu ao New Deal e ao embate poltico entre o Presidente Roosevelt e a Suprema Corte com a
vitria final do primeiro , aliada fora do realismo jurdico na academia e nos tribunais, levaram
generalizao da ponderao. No Direito norte-americano, no entanto, a ponderao no se pauta
pelo princpio da proporcionalidade, mas por uma srie de standards especficos, construdos
jurisprudencialmente, que variam sensivelmente diante dos direitos e interesses em jogo, e que
envolvem nveis bastante heterogneos de ativismo judicial no controle dos atos estatais.68
A ponderao afirmou-se como mtodo de resoluo de colises consti tu cionais em diversos
pases, como Espanha, Portugal, Itlia, Hungria, Canad, frica do Sul e Colmbia.69 A sua adoo
frequentemente associada expanso da juris dio constitucional, ocorrida aps a segunda metade
do sculo XX, bem como ao fen meno da judicializao da poltica. Algumas cortes internacionais
tambm passaram a recorrer metodologia, como a Corte Europeia de Direitos Humanos, o Tribunal
de Justia das Comunidades Europeias, a Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Organizao
Internacional do Comrcio. De um modo geral, tem prevalecido no Direito Comparado o aporte
germnico nesta questo, com a estruturao da tcnica de ponderao a partir dos trs subprincpios
que compem a proporcionalidade (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito),
j examinados no Captulo 11.
No Brasil, praticamente no se falava em ponderao at o advento da Cons tituio de 88. No
pensamento jurdico brasileiro, predominava o formalismo posi tivista, avesso ao uso de
instrumental hermenutico mais aberto e flexvel, como a ponderao.70 Ademais, a desimportncia
prtica da Constituio no nosso cotidiano, aliada a uma viso que tendia a ver os seus princpios
mais vagos como meras proclamaes polticas despidas de fora vinculante, obstavam o
desenvolvimento da tcnica entre ns. Isto no significa dizer que os juzes no ponderassem, mas
sim que, quando eventualmente o faziam, a ponderao era realizada de forma velada e intuitiva, no
sendo explicitada na fundamentao das decises judiciais.
Foi aps o advento da Constituio de 88 que a jurisprudncia brasileira, inclusive do STF,
passou a realizar ponderaes de forma mais explcita. Num primeiro momento, estas ponderaes
no eram minimamente estruturadas. Aludia-se ao conflito entre normas constitucionais e
ponderao para, em seguida, apresentar- se a soluo considerada correta para o caso, sem uma
maior preocupao com a sua justificao ou com a adoo de critrios intersubjetivamente
controlveis. Contudo, nos ltimos anos, houve um avano nesse campo, em razo do uso, cada vez
mais frequente, dos critrios relacionados ao princpio da proporcionalidade na realizao da

ponderao. Nada obstante, ainda h muito a progredir nesta seara, seja no aperfeioamento da
tcnica ponderativa no mbito jurisprudencial, com o uso mais ajustado do princpio da
proporcionalidade, seja na cristalizao de parmetros especficos para resoluo de determinados
conflitos recorrentes entre normas constitucionais.71 Tais ajustes so indispensveis para a
legitimao do emprego da tcnica, de modo a conferir maior racionalidade e previsibilidade
ponderao, restringindo os riscos de arbtrio judicial.

Quase todo o debate sobre a ponderao concentra-se na sua realizao pelo juiz. Porm, no
apenas o Poder Judicirio que realiza ponderaes entre interesses constitucionais contrapostos. O
Legislativo e a Administrao Pblica tambm o fazem, e at mesmo particulares, quando tm de
resolver, no mbito das suas atividades, colises entre normas constitucionais.
Alis, numa democracia, quem tem a primazia na ponderao o legislador que, ao regulamentar
as mais diferentes matrias, deve levar em considerao as exigncias decorrentes de normas e
valores constitucionais por vezes conflitantes. to corriqueira a ponderao legislativa de
interesses constitucionais conflitantes que ela passa at desapercebida. Quando, por exemplo, o
legislador fixa um determinado prazo para defesa numa ao judicial, ele pondera, de um lado, o
princpio da ampla defesa, e, do outro, a exigncia constitucional de celeridade processual (princpio
da durao razovel do processo). O legislador, naturalmente, dispe de uma margem de escolha
para realizar essa ponderao, pois ele no um mero executor de decises j integralmente contidas
na Constituio.72 Este espao de livre conformao na ponderao legislativa tem fundamento no
princpio democrtico. Mas esta margem no infinita. Se, por exemplo, o legislador processual
fixasse o prazo para contestao na ao ordinria em um ou dois dias, ele certamente restringiria,
acima do aceitvel, o princpio da ampla defesa. J se ele estipulasse um prazo de seis meses,
atingiria, de forma desproporcional, o princpio da durao razovel do processo. Contudo, dentro
da margem que possui, a deciso do legislador no deve ser invalidada pelo Judicirio, ainda que o
juiz no a considere ideal, tendo em vista o dever de deferncia jurisdicional diante das normas
legislativas, decorrente do princpio democrtico.
A ponderao judicial pode ocorrer em trs contextos diferentes. No primeiro, o Poder Judicirio
provocado para analisar a validade de uma ponderao j realizada por terceiros em geral, pelo
legislador o que pode ocorrer tanto em sede de controle abstrato de normas quanto na anlise de
caso concreto. No segundo, existe um conflito entre normas constitucionais, mas no h nenhuma
ponderao prvia realizada por terceiros. Aqui, o juiz tem a primeira palavra na ponderao, e no
apenas examina a validade de algum sopesamento extrajudicial feito anteriormente. Na terceira
hiptese, o prprio legislador infraconstitucional remete ao Judicirio a tarefa de avaliar, em cada
caso concreto, a soluo correta para o conflito entre interesses constitucionais colidentes, seguindo
determinadas diretrizes, pressupostos e procedimentos que ele fixou.
No primeiro contexto, de controle das ponderaes contidas em normas jurdicas, o Poder
Judicirio pode realizar dois tipos diferentes de anlise. Em primeiro lugar, ele pode verificar se
uma ponderao legislativa constitucional em tese. Recorde-se o caso apreciado pelo STF na ADI
n 319,73 em que se analisou a validade da Lei n 8.039/90, que, num contexto de elevada inflao,
estabelecera critrios para a correo das mensalidades nas escolas particulares. De um lado da
balana, figuravam os princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia, sinalizando no sentido
do direito das escolas de definirem livremente os preos cobrados pelo seu servio. Do outro, a
proteo do consumidor e o direito fundamental educao, apontando para a possibilidade de
imposio de limitaes quele direito. O legislador federal realizou uma ponderao entre os
interesses constitucionais em conflito, e o Judicirio foi provocado a examinar a sua validade, que
corroborou. Se, por exemplo, fosse editada uma lei penal estabelecendo a pena privativa de
liberdade de 20 a 30 anos para o delito de furto, e essa norma fosse questionada em juzo, seja em
sede de controle abstrato de constitucionalidade, seja em um caso concreto, o Poder Judicirio
poderia dizer que a ponderao legislativa inconstitucional, por conferir um peso exagerado
tutela do patrimnio em detrimento da liberdade de ir e vir.
Alm disto, o Judicirio pode tambm empreender outro tipo de controle, para aferir se a
incidncia de uma norma, ainda que vlida em abstrato, tambm o numa situao concreta revestida
de peculiaridades.74 Imagine-se o caso de um motorista que, ao levar o filho menor gravemente
doente ao hospital, em situao de verdadeira urgncia, furar vrios sinais de trnsito, sendo por isso
multado. Ainda que se considere vlida, em tese, a norma que instituiu a multa, penalizando os que
no respeitam os sinais de trnsito, o Judicirio pode considerar a sua aplicao, naquele caso
especfico, inconstitucional, pois, para aquela hiptese, a tutela da sade da criana enferma
preponderaria, numa ponderao, sobre a proteo da segurana de terceiros bem jurdico
salvaguardado pela norma de trnsito.
O STF reconheceu a possibilidade deste tipo de ponderao em caso que versava sobre a
constitucionalidade de medida provisria que proibira a concesso de liminares contra o chamado
Plano Collor. A Corte, por maioria, negou a concesso medida cautelar na ADI, mas ressalvou
expressamente a possibilidade de que os juzes, no controle concreto de constitucionalidade,
avaliassem se, em cada caso, aquela restrio ao poder geral de cautela se afigurava, ou no,
desproporcional.75
Um caso de ponderao realizada diretamente pelo Judicirio, sem prvio sopesamento
legislativo, envolveu a cantora mexicana Gloria Trevi, quando esteve presa no Brasil para fins de
extradio.76 A artista engravidou na priso e acusou os policiais responsveis pela sua guarda de
estupro, afirmando que um deles teria de ser o pai da criana. Os policiais, em defesa da sua
reputao e de sua presuno de inocncia, solicitaram ao STF que determinasse a realizao de um
exame de DNA na placenta a ser expelida pela cantora durante o parto, pois isto poderia excluir a
sua paternidade, afastando a acusao de estupro. Gloria Trevi se ops, invocando o seu direito
privacidade e ao controle do prprio corpo. No havia soluo legislativa para a hiptese, e a Corte
realizou diretamente a ponderao, autorizando a realizao do exame de DNA requerido.
Como exemplo de ponderao no terceiro contexto acima referido h a autorizao judicial para a
interceptao de comunicaes telefnicas. A Constituio prev esta possibilidade (art. 5, XII),
que foi disciplinada na Lei n 9.296/96. A lei conferiu ao juiz o poder de determinar a colocao de
escuta telefnica, desde que satisfeitos determinados pressupostos, mas certo que o magistrado, em
cada deciso, tem de sopesar, luz das circunstncias do caso, se justificvel a restrio
privacidade dos investigados em prol do interesse pblico na apurao do suposto ilcito.

O primeiro passo na ponderao a verificao da existncia de efetivo conflito entre normas
constitucionais. Para isto, preciso interpretar as normas que estejam aparentemente em jogo, de
modo a verificar se elas so realmente aplicveis sobre a situao que se tem em vista. Em outras
palavras, deve-se analisar se o caso em discusso est ou no contido no interior da hiptese de

incidncia de normas constitucionais distintas, que apontem solues diferentes para o caso. Em
algumas situaes, chegar-se- concluso de que uma das normas constitucionais em debate no
incide sequer prima facie, no havendo qualquer necessidade de ponderao. Se estiver em
discusso, por exemplo, a responsabilizao de algum que explodiu uma repartio pblica para
protestar contra o governo, o caso no envolver ponderao entre, de um lado, a liberdade de
expresso e, do outro, o direito vida, segurana ou a tutela do patrimnio pblico. A liberdade de
expresso simplesmente no se aplica hiptese. Ela at protege condutas expressivas de protesto
como o ato de queimar uma bandeira nacional mas certamente no abrange a exploso de um
prdio pblico.
certo que a teoria hegemnica da ponderao, formulada por Robert Alexy, e seguida no Brasil
por autores como Virglio Afonso da Silva e Jane Reis Gonalves Pereira, sustenta que se deve
interpretar da forma mais ampla possvel cada uma das normas constitucionais em jogo, resolvendo
por meio da ponderao os conflitos que surjam da.77 Em favor dessa tese, alega-se que o
procedimento empregado na ponderao mais racional e intersubjetivamente controlvel do que
aquele usado para definir o mbito de incidncia das normas constitucionais em tenso.
Nesse ponto, nos situamos no meio-termo entre os adeptos desta corrente e os adversrios da
ponderao, que defendem a categorizao como mecanismo de soluo de tenses entre normas
constitucionais. Concordamos que a categorizao muitas vezes impossvel, e que a ponderao
possui vantagens metodolgicas inequvocas sobre ela. Porm, uma interpretao sempre ampliativa
das normas constitucionais em caso de possvel conflito tende a produzir uma inflao
ponderativa, que tambm perigosa, pois quase todos os casos de aplicao corriqueira do Direito
tornar-se-iam ponderaes. A ponderao judicial acabaria se tornando o mecanismo usual de
aplicao da Constituio, e no um instrumento residual para a resoluo de casos difceis.
Ademais, dita posio no leva em conta a misso do intrprete de buscar uma interpretao coerente
das normas constitucionais, decorrente do reconhecimento da existncia de um sistema constitucional
dotado de unidade.
No defendemos, como os adeptos da categorizao, que se deva fixar o campo de incidncia das
normas constitucionais de forma a evitar qualquer possibilidade de coliso com outras normas. Isto
sequer nos parece possvel. Sustentamos, sim, que as normas em conflito devem ser interpretadas de
maneira razovel no necessariamente ampliativa ou restritiva considerando-se todos os
elementos importantes da hermenutica jurdica (texto, histria, sistema, finalidade da norma, valores
subjacentes etc.). S se passa fase da ponderao propriamente dita se, nessa fase interpretativa,
chegar-se concluso de que existe mais de uma norma constitucional em jogo, cada uma
direcionando a soluo do problema num sentido diferente. Caso contrrio, a hiptese no ser de
ponderao, mas de mera aplicao da norma constitucional incidente.
Se o caso for de ponderao, o principal critrio a ser empregado para a sua realizao o
princpio proporcionalidade com os seus trs subprincpios (adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito), j anteriormente analisados.78 No entanto, ponderao e
proporcionalidade, apesar de envolverem ideias muito prximas, no se confundem, seja porque se
emprega a proporcionalidade em hipteses que no envolvem conflitos entre normas constitucionais,
seja porque a ponderao no se resume aplicao da proporcionalidade. Ademais, do ponto de
vista conceitual, possvel realizar a ponderao recorrendo a outros critrios distintos da
proporcionalidade, como bem revela a anlise da jurisprudncia constitucional norte-americana.79
Assim, verifica-se, primeiramente, se a aventada restrio ao bem jurdico tutelado por uma das
normas constitucionais em conflito ao menos contribui para a promoo daquele protegido pela
norma contraposta (subprincpio da adequao). Se a resposta for negativa, isto basta para que se
conclua no sentido da inconstitucionalidade desta medida restritiva. Se ela for afirmativa, prossegue
a avaliao, analisando-se se existia ou no alguma medida alternativa mais suave, que promovesse,
da mesma forma, o interesse subjacente norma constitucional contrria, sem restringir com tamanha
intensidade o bem jurdico atingido (subprincpio da necessidade). Sendo a resposta positiva,
conclui-se no sentido da invalidade da medida. Caso contrrio, passa-se ao exame da relao entre
as vantagens e nus da medida, sob o ngulo constitucional (subprincpio da proporcionalidade em
sentido estrito). Em outras palavras, analisa-se se a restrio ao interesse constitucionalmente
protegido por uma norma constitucional ou no compensada pela promoo do interesse
antagnico.
Neste ltimo exame decerto o mais problemtico , devem-se considerar diversos fatores. Em
primeiro lugar, cumpre aferir a importncia, sob a perspectiva constitucional, dos bens jurdicos em
confronto (peso abstrato). Como exposto anteriormente, a inexistncia de hierarquia formal entre as
normas constitucionais no significa que a Constituio tenha atribudo o mesmo nvel de proteo a
todos os bens jurdicos que tutela. Pelo contrrio, alguns direitos e bens jurdicos so protegidos
mais intensamente do que outros. Esta comparao deve atentar para o sistema constitucional
positivo, mas inevitvel que nela acabem tambm penetrando valoraes morais e polticas, que
no h como negar podem ser profundamente controvertidas no cenrio de uma sociedade plural.
Pode-se dizer, por exemplo, que a Constituio de 88 protege mais intensamente as liberdades
polticas e existenciais do que as de carter econmico, o que pode ser inferido tanto do nosso
sistema constitucional, como de uma teoria moral que leve a srio o imperativo de tratar a todas as
pessoas como livres e iguais, aplicada no cenrio de uma sociedade caracterizada por profunda
desigualdade socioeconmica. No confronto entre bens jurdicos constitucionais com peso
abstrato diferente, h uma tendncia de aquele tido como mais elevado prevalecer. Trata-se, porm,
de uma prevalncia prima facie, que pode ser eventualmente superada.
Analisa-se, em seguida, o grau de restrio ao bem jurdico atingido pela medida, cotejando-o
com o nvel de realizao do interesse constitucional contraposto (peso concreto). Uma restrio
leve a um bem jurdico mais importante sob o prisma constitucional pode ser justificada pela
realizao, em grau mais elevado, de outro interesse no to relevante. E uma limitao muito severa
a um bem jurdico menos essencial pode no ser admissvel, ainda que vise promoo, em nvel
mais modesto, de outro tido como mais relevante. Seria, por exemplo, de manifesta
inconstitucionalidade uma lei que proibisse completamente o consumo do lcool, para evitar os
riscos sade e at vida que o alcoolismo encerra, mesmo considerando que, na escala dos valores
constitucionais, o direito vida est acima da tutela da liberdade geral de ao. A excessiva
severidade da restrio ao bem jurdico sacrificado no seria compensada pelo ganho na tutela da
vida ou da sade.
Levando em considerao esses elementos peso abstrato e peso concreto , Robert Alexy
formulou o que ele designou como lei de ponderao: quanto maior o grau de no-cumprimento
ou prejuzo de um princpio, tanto maior deve ser a importncia do cumprimento do outro.80
Alm do peso abstrato e do peso concreto, outra varivel relevante na ponde rao a
confiabilidade das premissas empricas em que se apoiou a medida restritiva de um direito. Alexy
fornece exemplo interessante, ligado criminalizao do consumo de cannabis sativa. A sade
pblica bem tutelado pela proibio tem um forte peso abstrato, assim como a autonomia
privada. O grau de restrio auto nomia privada e de promoo sade na medida podem ser
considerados, em tese, equivalentes. Alexy, porm, critica deciso do Tribunal Constitucional

alemo, o qual considerou a norma incriminadora compatvel com a Constituio, mesmo
reconhecendo que a confiabilidade das premissas empricas que motivaram o legislador era apenas
sustentvel.81 Com efeito, por um lado, existe certeza de que a medida legislativa restringe a
liberdade individual, mas, por outro, h dvidas fundadas sobre se ela realmente promove a sade.
Isso porque muitos sustentam que a criminalizao contraproducente, defendendo outras estratgias
para o combate s drogas. Esse fator, para Alexy, desempataria a ponderao em favor da liberdade,
evidenciando o equvoco do legislador alemo.
Para integrar esses trs elementos (peso abstrato, grau de restrio e confiabi lidade das premissas
empricas) Alexy chegou a conceber o que denominou frmula da ponderao, 82 que decompe os
fatores a serem levados em conta na atividade ponderativa. A frmula complexa e sujeita a crticas.
Nossa experincia didtica nos indica que a sua anlise no contribui para a compreenso do tema
pelos estudantes. Por esta razo, no a discutiremos aqui. Mas ela tem o mrito de chamar a ateno
do aplicador do direito para os dados e as razes que efetivamente devem ser considerados na
atividade de ponderao. O intrprete, ao explicitar de que modo est considerando cada um dos
elementos pertinentes, incrementa a racionalidade da atividade de ponderao e a torna mais
controlvel pelo pblico.83 Sem embargo, o emprego de uma frmula pode passar a falsa impresso
de que a atividade de ponderao se exaure na lgica formal. Nada mais falso. A ponderao no
atividade mecnica, e com frequncia envolve valoraes complexas e polmicas, em que algum
grau de subjetividade inevitvel.

Recorde-se que, na seara judicial, h hipteses em que o magistrado avalia a constitucionalidade
da ponderao feita por outros rgos, e outras em que ele instado a realizar por si o sopesamento
dos interesses em confronto. No primeiro caso, ele recorre ao procedimento acima definido para
fazer dita apreciao. Nesta atividade, todavia, ele deve manter uma postura de deferncia diante das
ponderaes realizadas, respeitando a margem de escolha dos demais poderes. No cabe ao juiz, em
outras palavras, substituir a ponderao de terceiros pela sua, como se fosse ele o legislador. J no
segundo caso, cabe ao Judicirio avaliar, luz das circunstncias do caso, quais so as alternativas
possveis de soluo para o problema constitucional com que se defronta, testando-as em exerccio
intelectual, para verificar qual delas melhor se amolda s exigncias do princpio da
proporcionalidade, acima expostas.
Uma das caractersticas da ponderao judicial a sua preocupao com as singularidades de
cada caso concreto. Neste sentido, a ponderao muito mais flexvel do que a subsuno, abrindo
espao para que se considerem as circunstncias particulares a cada caso e o respectivo contexto
social. Contudo, a tendncia da ponderao a certo casusmo levanta alguns questionamentos, pois
amplia o risco de arbtrio judicial, alm de prejudicar a previsibilidade do Direito, comprometendo
a segurana jurdica do cidado.
Crtica desse tipo realizada, por exemplo, pelo jurista norte-americano Frederick Schauer, que
examina a tendncia de se apresentar como natural ou necessria a metodologia jurdica que
denomina particularista, em que sempre cabe ao intrprete, ao apreciar um caso, considerar as
finalidades subjacentes s normas aplicveis e as circunstncias especficas do contexto em que a
deciso se insere. O particularismo, hoje hegemnico, permite que sejam produzidas decises hipote
ticamente mais justas, por levar os juzes a considerarem particularidades que as normas gerais e
abstratas, editadas pelo legislador, no so capazes de abarcar. A metodologia jurdica oposta o

formalismo , ao circunscrever o juiz aplicao silogstica da lei, tende a prover maior segurana
jurdica, reduzindo a discriciona riedade judicial. Schauer sustenta que a opo por um ou outro
mtodo depende da confiana que os cidados depositam nos juzes. Trata-se de deciso poltica e
contingente. o contexto em que as instituies tm seu funcionamento que define se a melhor opo
o particularismo ou o formalismo.84
De fato, permitir que os magistrados ponderem princpios, ou que revejam a ponderao feita
abstratamente pelo legislador, depende, em parte, de uma deciso da sociedade sobre o desenho
institucional que se deseja conferir ao Judicirio. No contexto brasileiro contemporneo, h
autoridades pblicas s quais no seria prudente conferir a atribuio ampla de realizar justia no
caso concreto. Referimo-nos, por exemplo, s autoridades policiais. Tendo em vista a histria
brasileira recente, marcada por casos recorrentes de violncia e abuso de autoridade, o mais seguro
restringir as autoridades policiais aplicao formalista dos textos legais. O mesmo juzo no
feito a respeito dos magistrados. A viso predominante de que o que se ganha na realizao da
justia com a utilizao mais ampla da ponderao compensa o que se perde em termos de
previsibilidade e risco de erros e desvios, cuja possibilidade se amplia com a adoo de mtodos
particularistas.
Afirmamos que a adoo da tcnica da ponderao depende apenas em parte de uma deciso
poltica porque, em alguns casos extremos, a ponderao se mostra inevitvel, devendo ser realizada
mesmo por agentes pblicos nos quais a sociedade no deposite confiana suficiente para desonerlos do apego formalista aos textos legais. Pense-se, por exemplo, na seguinte hiptese. O direito
brasileiro permite que a prestao de servio pblico seja suspensa quando no h o pagamento da
tarifa. Verificando o no pagamento, companhia eltrica determina que seu empregado v at o local
e realize o respectivo corte. Ao chegar residncia do usurio, o empregado informado que ali
vive pessoa que depende de aparelho de respirao artificial para se manter vivo e que a suspenso
do servio provocar a sua morte.85 Imagine-se que a lei que permite a suspenso do servio tenha
sido declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. lcito que o empregado promova o
corte? Ou diante das circunstncias especialssimas do caso concreto, deve deixar de realiz-lo?
Parece-nos que a segunda opo seja a nica aceitvel. Na verdade, o emprego mais amplo ou mais
restrito da tcnica da ponderao depende de deciso poltica: sua utilizao residual , porm,
inevitvel.
Observe-se ainda que a referncia a uma deciso poltica sobre o paradigma hermenutico no
pode ser interpretada como uma deciso singular, efetivamente tomada pela sociedade ou por seus
representantes em determinado momento da histria nacional. No h, por exemplo, uma clusula
constitucional que expressamente autorize ou vede a ponderao ou o uso de qualquer outro mtodo.
Na verdade, o que ocorreu entre ns foi a formao paulatina de um ambiente cultural e institucional
que legitimou a adoo, aqui, de tcnicas de deciso mais voltadas realizao da justia no caso
concreto, como o caso destacado da tcnica da ponderao. Sem embargo, possvel questionar
possveis excessos deste paradigma hermenutico particularista que vem se consolidando em nossa
cultura jurdica, ou at mesmo, de forma mais radical, combat-lo, defendendo o retorno ao
formalismo. No h, em abstrato, um modelo interpretativo correto. O que existem so variaes
nesta rea, que podem ser mais ou menos adequadas s caractersticas de cada sociedade e
ordenamento jurdico.
Outra fragilidade da ponderao judicial liga-se sua legitimao democrtica. Isto porque, a
tcnica envolve a realizao de juzos muitas vezes controvertidos, que escapam lgica formal, por
consistirem na comparao entre interesses e valores muito heterogneos, que tendem a ser avaliados
de maneiras divergentes no mbito de uma sociedade plural.86 Por isso, h quem questione a
legitimidade do recurso ponderao na esfera jurisdicional, afirmando que esta uma atividade
prpria aos poderes polticos, eleitos pelo povo, e no ao Judicirio.87
Estas crticas ponderao no so inteiramente desprovidas de razo, devendo ser seriamente
consideradas. certo, porm, que as alternativas no formalistas dita tcnica, como se viu
anteriormente, no solucionam os problemas apontados, mas antes os agravam. A alternativa
estritamente formalista, por outro lado, negaria eficcia aos princpios constitucionais mais abertos.
Como muitas das normas mais importantes do ordenamento esto positivadas dessa forma, a adoo
de uma metodologia formalista implicaria lhes negar aplicao direta pelo Judicirio, que s poderia
atuar nos termos de sua concretizao legislativa, e apenas se essa efetivamente ocorresse. Da
porque, a melhor alternativa hoje disponvel envolve afirmar a normatividade de todo o sistema
constitucional, inclusive dos princpios, e adotar a tcnica da ponderao para resolver eventual
tenso que surja entre eles. A ponderao , no mnimo, um mal necessrio para equacionamento
dos casos difceis do Direito Constitucional.
Porm, se no h soluo miraculosa para as dificuldades acima apontadas, existem, sim, alguns
instrumentos que podem minimiz-las. A seguir, apresenta remos, de forma muito sinttica, os
principais deles:
a) Fixao de parmetros para a ponderao, que sejam suscetveis de uni versalizao,88 vale
dizer, de aplicao a casos equiparveis. O estabelecimento de parmetros para a ponderao
importante porque reduz o risco de arbtrio judicial, amplia a previsibilidade e segurana jurdica do
cidado e facilita o trabalho dos juzes em casos futuros, tornando mais eficiente a prestao
jurisdicional. Tais parmetros indicam em que casos uma norma constitucional tende a prevalecer
sobre a outra, bem como aqueles em que se deve solucionar o problema por meio de uma soluo
intermediria, que envolva cedncias recprocas das normas em conflito. Eles devem ser
desenvolvidos pela jurisprudncia, luz do sistema constitucional, servindo de orientao para
casos futuros. Um exemplo de parmetro a primazia da liberdade de imprensa sobre o direito
reputao, quando se tratar de notcias de interesse pblico sobre pessoas pblicas.
b) Na ponderao judicial, deve haver uma preocupao adicional com a mo tivao dos julgados,
que tem de ser transparente, alm de muito criteriosa na utilizao da tcnica.89 Devem ser evitadas
as justificativas muito genricas, que aludam ponderao, sem esclarecer as razes que levaram a
que se atribusse peso superior a um determinado interesse sobre o outro. Alm de possibilitar um
maior controle jurdico e social sobre as decises judiciais em questo, esta exigncia fortalece a
legitimidade democrtica da ponderao, quando permite que as partes interessadas, bem como toda
a sociedade, verifiquem a possibilidade de reconduzir a opo ponderativa adotada ao sistema
constitucional vigente.
c) Na hiptese de controle sobre ponderaes j realizadas por outros poderes do Estado, o
Judicirio deve, em geral, adotar uma posio de autoconteno e deferncia. A invalidao ou
desaplicao de decises ponderativas dos poderes polticos s deve ocorrer quando o respectivo
erro de sopesamento for grave. Esta postura de deferncia pode fundar-se, dependendo do caso, no
princpio democrtico, que postula o reconhecimento de uma ampla liberdade de conformao para
os poderes eleitos, ou numa comparao, desfavorvel ao Judicirio, entre a sua capacidade
institucional e a do rgo que realizou originariamente a ponderao, em hiptese que envolva
conhecimentos tcnicos no jurdicos especializados.90 O grau de deferncia, todavia, varivel. Em
situaes que envolvam restries a direitos de grupos minoritrios vulnerveis, ou que versem
sobre direitos fundamentais bsicos, que possam ser vistos como pressupostos da democracia ou
componentes essenciais da dignidade humana, pode justificar-se um escrutnio jurisdicional mais
rigoroso sobre as ponderaes realizadas pelos demais poderes do Estado.91 O maior ativismo
judicial, nessas hipteses, visar a evitar a tirania da maioria sobre a minoria, ou a garantir o
funcionamento da prpria democracia, concebida em termos no exclusivamente formais.

A ponderao uma tcnica vocacionada para a resoluo de tenses entre princpios, haja vista
que estes podem ser concebidos, de acordo com a clebre definio de Robert Alexy, como
mandados de otimizao, cumpridos na medida das possibilidades fticas e jurdicas de cada caso.
As possibilidades jurdicas em questo so, exatamente, as que decorrem de eventuais colises entre
o princpio a ser otimizado e algum outro, tambm incidente sobre a hiptese, que aponte soluo
distinta para o caso. Discute-se, porm, se, em casos excepcionais, tambm possvel afastar ou
mitigar a incidncia de regras constitucionais por meio da ponderao.
H quem sustente que isto no possvel, pois, ao optar pela disciplina de uma questo com a
utilizao de uma regra, o prprio constituinte j excluiria qualquer possibilidade de ponderao
futura. Quando, por exemplo, a Constituio define que a idade mnima para o exerccio da funo de
Senador da Repblica de 35 anos (art. 35, VI, a), em absolutamente nenhuma hiptese poder-seia admitir a posse neste cargo de algum com idade inferior. Qualquer conflito entre regras deveria
ser resolvido pelos critrios tradicionais de soluo de antinomias.
Entendemos que as regras constitucionais no se abrem, em geral, a ponderaes, aplicando-se de
acordo com a lgica do tudo ou nada. Esta maior rigidez na aplicao das regras importante por
vrias razes, j explicitadas anteriormente, como a proteo da segurana jurdica e a blindagem
contra os riscos de erro e de arbtrio judicial. Porm, h hipteses extraordinrias, no previstas
pelo constituinte, em que mesmo a aplicao das regras constitucionais pode ser afastada por
ponderao.92 Por exemplo, no julgamento do Habeas Corpus n 89.417, ocorrido em 2006,93 o STF
afastou, por ponderao, a regra constitucional que determina que a priso em flagrante de um
deputado estadual deve ser submetida ao crivo da respectiva Assembleia Legislativa (art. 27, 1,
c/c art. 53, 2, CF), num caso em que o preso era o Presidente da Assembleia Legislativa, acusado
de comandar uma quadrilha da qual participariam 23 dos 24 deputados estaduais de determinado
Estado. A Corte entendeu, corretamente, que as caractersticas singularssimas do caso justificavam a
no aplicao da regra em questo, uma vez que a incidncia da norma implicaria em garantia da
impunidade do agente poltico, em afronta a diversos princpios constitucionais, como a Repblica, a
moralidade e a democracia.94
H quem at admita o afastamento de regras constitucionais prima facie incidentes sobre uma
hiptese, mas no a sua ponderao, por meio do recurso a um caminho alternativo: no se pondera
propriamente a regra, mas o princpio mais geral que ela concretiza, com o outro com o qual se
choca. Se, nessa ponderao, for afastado o princpio sobrejacente regra, essa tambm no ser
aplicada, seguindo a mesma sorte do princpio ponderado.95
Entendemos que, em parte, se trata de controvrsia nominalista. Mesmo quem no admite, por
pureza conceitual, a ponderao entre regras, concebe a possibilidade de seu afastamento,
considerando as razes que, no caso, se opem sua aplicao. Trata-se de outra forma de
apresentar o problema, cuja validade, nos parece, depende de estar acompanhada da enftica
ressalva de que o afastamento da regra constitucional s pode ocorrer em hipteses
excepcionalssimas. O fundamental ressaltar que o nus argumentativo que se exige para envolver
uma regra constitucional em um jogo de ponderaes muito superior ao demandado para o
sopesamento de princpios, devendo-se reservar esta faculdade para hipteses verdadeiramente
excepcionais, sob pena de excessiva flexibilizao da ordem constitucional. Converter o afastamento
de regras constitucionais, por meio da ponderao dos princpios sobrejacentes a elas, em tcnica de
uso corrente parece-nos soluo que no preserva a integridade do sistema constitucional.

Como salientado acima, a fixao de parmetros extremamente importante para a ponderao,
por reduzir os riscos de erro e arbtrio judicial, aumentar a previsibilidade das decises em favor da
segurana jurdica, e poupar tempo e energia dos operadores do Direito em casos futuros. Tais
parmetros no devem ser inventados, ao sabor das preferncias do intrprete, mas inferidos do
sistema constitucional. Ditos parmetros podem ser mais especficos (e.g., parmetros para conflitos
entre igualdade e liberdade de expresso, entre separao de poderes e direito sade, entre
proteo ao meio ambiente e direito de propriedade), ou mais gerais. Aqui, destacaremos
sinteticamente trs parmetros gerais para a ponderao:
a) As regras constitucionais tm preferncia prima facie sobre os princpios.96 Em geral, as regras
instituem excees aplicao dos princpios, prevalecendo sobre eles (critrio lex specialis). S
em hipteses excepcionais se deve admitir o afastamento de uma regra constitucional pela via da
ponderao. Esse critrio tem como principais fundamentos a preservao da segurana jurdica e da
vontade expressa do poder constituinte.
b) H uma preferncia prima facie das normas que instituem direitos fundamentais quando colidem
com outras que assegurem interesses e bens jurdicos distintos.97 H at quem sustente, como Ronald
Dworkin, que os direitos fundamentais, por valerem como trunfos diante de outros interesses e de
clculos de utilidade social, sempre prevaleceriam sobre outros bens.98 No vamos to longe, pois
no constitucionalismo social, que no concebe as pessoas como indivduos isolados perseguindo
apenas os seus prprios interesses, restries a direitos podem se afigurar essenciais para a
implementao de objetivos constitucionais, que, em ltima anlise, tambm se voltem tutela da
pessoa humana. Contudo, da proteo ultra-reforada dada pela Constituio aos direitos
fundamentais, e de uma compreenso adequada da dignidade da pessoa humana, que no concebe os
indivduos como meros componentes de um corpo coletivo maior, cujos interesses possam ser
facilmente sacrificados em favor de algum suposto bem comum, pode-se extrair a prioridade prima
facie dos direitos fundamentais em face de outros interesses constitucionais.
c) Dentre os direitos fundamentais, h uma preferncia prima facie dos direitos e liberdades
existenciais, dos ligados garantia dos pressupostos da democracia e das condies essenciais de
vida sobre aqueles de contedo meramente patrimonial ou econmico. Esta prioridade pode tambm
ser inferida do nosso sistema constitucional, bem como de uma teoria moral e poltica razovel, que
leva a srio o imperativo de promoo da justia social, no cenrio de uma sociedade
profundamente desigual.99
12.6 Tratados internacionais de direitos humanos dotados de hierarquia

constitucional e o critrio da norma mais favorvel
Como j discutido no Captulo 1, os tratados internacionais de direitos humanos incorporados por
meio do procedimento previsto no art. 5, 3, da Constituio tm hierarquia de emenda

constitucional. Em outras palavras, eles podem modificar a Constituio, mas no lhes permitido
afrontar as suas clusulas ptreas.
Um segmento importante da doutrina brasileira sustenta, desde antes da incorporao do art. 5,
3, da Constituio Federal, com a edio da Emenda Constitucional 45/03, que todos os tratados
internacionais de direitos humanos teriam hierarquia constitucional, tendo em vista o disposto no art.
5, 2, da Carta.100 Essa posio, contudo, no prevaleceu no STF, que, em um primeiro
momento,101 atribuiu a estes tratados fora de lei ordinria, passando, posteriormente, a consider-los
como dotados de hierarquia supralegal, mas infraconstitucional.102 Portanto, de acordo com a atual
posio da Corte,103 s podem alterar formalmente a Constituio os tratados de direitos humanos
cuja incorporao tenha seguido o procedimento estabelecido no art. 5, 3, da nossa Lei
Fundamental.
O Brasil inclusive j incorporou um tratado internacional de direitos humanos seguindo o
procedimento previsto no art. 5, 3, CF: a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia, com o respectivo Protocolo Facultativo, que foi aprovada pelo Congresso Nacional com
a edio do Decreto Legislativo n 186/2008, e promulgada pelo Presidente da Repblica por meio
do Decreto n 6.949/2009. Tal Conveno, de carter extremamente avanado, introduziu na nossa
ordem constitucional diversos novos direitos fundamentais das pessoas com deficincia, e ampliou
outros que o texto constitucional brasileiro j consagrava.
A incorporao de tratados internacionais de direitos humanos na nossa ordem constitucional pode
acarretar colises com normas anteriores presentes no Texto Magno. E tambm possvel a ocorrncia
de conflitos entre normas constantes em diferentes tratados internacionais de direitos humanos, todos
incorporados com hierarquia de emenda constitucional. Nessas hipteses, a doutrina104 tem
enfatizado que os critrios tradicionais para soluo de antinomias hierrquico, cronolgico e de
especialidade devem ceder espao para outro critrio de contedo material, j tradicional no
campo do Direito Internacional dos Direitos Humanos:105 o princpio da prevalncia da norma mais
favorvel ao titular do direito. Como ressaltou Flvia Piovesan no plano de proteo dos direitos
humanos interagem o direito internacional e o direito interno movidos pelas mesmas necessidades de
proteo, prevalecendo as normas que melhor protejam o ser humano, tendo em vista que a primazia
da pessoa humana.106
Este princpio de prevalncia da norma mais benfica foi expressamente pre visto no art. 4.4 da
Conveno sobre Direitos das Pessoas com Deficincia107 repita-se, a nica at agora
incorporada no Brasil seguindo o procedimento do art. 5, 3, da Constituio. Portanto, os conflitos
entre o texto constitucional e a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia devem se
resolver em favor da norma mais favorvel a este grupo vulnervel de pessoas. o que ocorre, por
exemplo, com o direito acessibilidade das pessoas com deficincia. A Constituio limitava-se a
prever o dever do Estado de, nos termos da lei, adaptar os logradouros, edifcios de uso pblico e
transportes coletivos, visando garantia do acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia
(CF, art. 227, 2, e 244). 108 J a Conveno previu o direito acessibilidade em termos muito mais
amplos, obrigando os Estados a tomarem as medidas necessrias para assegurar s pessoas com
deficincia o acesso, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, ao meio fsico, ao
transporte, informao e comunicao, inclusive sistemas e tecnologias de informao e
comunicao, bem como a outros servios e instalaes abertas ao pblico ou de uso pblico (art.
9.1). O preceito convencional, porque mais favorvel s pessoas com deficincia, prevalece sobre
aquele constante no texto originrio da Constituio.

certo, contudo, que podem surgir casos mais complexos no confronto entre Constituio e tratado
incorporado com fora de emenda constitucional, ou entre dois tratados desta espcie, em que no
seja to fcil estabelecer qual deles contm a norma mais favorvel. possvel, por exemplo, que
um dos atos normativos favorea mais um direito fundamental, e o outro proteja mais um direito
concorrente. Um tratado sobre liberdade de imprensa, incorporado com hierarquia constitucional,
poderia, por exemplo, ser mais generoso do que a prpria Constituio na proteo deste direito,
mas, por outro lado, importar em garantia mais dbil privacidade.
Em hipteses como essas, se no for possvel a busca de concordncia prtica entre as normas em
tenso, entendemos que se deve recorrer ao critrio, sugerido por Ingo Wolfgang Sarlet, 109 de
prevalncia daquela que mais promova a dignidade da pessoa humana, uma vez que, afinal, esse o
valor central que nutre e costura todo o sistema constitucional de direitos fundamentais.
verdade, porm, que mesmo esse ltimo critrio padece de grande vagueza, podendo ensejar
impasses de difcil superao, sobretudo no contexto de uma sociedade plural, em que convivem
pessoas com concepes valorativas, ideolgicas e religiosas radicalmente divergentes. Em casos
assim, no haver sadas fceis. O seu equacionamento depender de uma argumentao jurdica
aberta a valores, calcada na razo pblica, insuscetvel de cristalizao em um nico critrio de
resoluo de antinomias, por mais engenhoso que seja.
1 Veja-se, entre outros, FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao;
SARM ENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal; STEINM ETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da
proporcionalidade; BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao
constitucional e direitos fundamentais; GARCIA, Emerson. Conflito entre normas constitucionais: esboo de uma teoria geral; SILVA. Direitos fundamentais:
contedo essencial, restries e eficcia; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de ponderao na jurisdio constitucional.
2 Veja-se, a propsito, SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica; BINENBOJM , Gustavo. A nova jurisdio
constitucional brasileira: legitimidade democrtica e ins trumentos de realizao; M ELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais;
BICKEL, Alexander. The Least Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of Politics; ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial
Review; M ICHELM AN, Frank Isaac. Brennan and Democracy; SANTIAGO NINO, Carlos. La constitucin de la democracia deliberativa.
3 Cf. HENKIN, Louis. Infallibility under Law: Constitutional Balancing. Columbia Law Review, n. 78, p. 1022-1050; BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales, p. 182-189.
4 Cf., a propsito, SARM ENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o prin cpio da supremacia do interesse pblico;
DWORKIN, Ronald. Rights as Trumps. In: WALDRON, Jeremy (Ed.). Theories of Rights, p. 153-167; ALEXY, Robert. Derechos individuales y bienes
colectivos. In: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 179-208.
5 Esta uma das razes pelas quais no comungamos com a posio que aposta nas pr-compreenses e na tradio para equacionamento das colises constitucionais.
Para uma qualificada defesa desta posio na lite ratura jurdica brasileira, veja-se: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teorias
discursivas.
6 Sobre a ponderao realizada pela Administrao Pblica, veja-se: RODRGUEZ DE SANTIAGO, Jos M ara. La ponderacin de bienes e intereses em el derecho
administrativo.
7 Como se sabe, os direitos fundamentais no vinculam apenas o Estado, mas tambm os particulares, embora a sua projeo nas relaes privadas envolva uma srie de
atenuaes e nuances. Veja-se, a propsito: SARM ENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas.
8 Cf. SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales: una alternativa a los conflictos de los derechos.
9 Cf. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 234-243; SULLIVAN, Kathleen. Post-Liberal Judging: the Roles of
Categorization and Balancing. University of Colorado Law Review, n. 63, p. 293-394.
10 A posio transparece no famoso voto divergente que proferiu o caso Barenblatt v. United States (360 U.S. 109 (1959)), em que Black afirmou: Eu no concordo
que leis que diretamente restrinjam a liberdade de expresso possam ser justificadas atravs de um procedimento de ponderao feito pelo Congresso ou pelo
Judicirio (...) Aplicar o critrio de ponderao da Corte nestas circunstncias seria o mesmo que ler a Primeira Emenda como dizendo que o Congresso no pode
aprovar leis restringindo as liberdades de expresso, imprensa, reunio e petio, a no ser que o Congresso e a Suprema Corte cheguem conjuntamente concluso
de que, numa ponderao, o interesse do Estado em limitar estas liberdades seja maior do que o do povo em exercit-las. Isto muito prximo noo de que nem
a Primeira Emenda,nem qualquer outra norma da Carta de Direitos deve ser garantida, a no ser que a Corte acredite que seja razovel faz-lo (...) Isso viola o
esprito da nossa Constituio escrita.
11 Veja-se o voto vencido de Black em Trinker v. De Moines Independent Community School District, 393 US 503 (1969).
12 De acordo com Lorenzo M artn-Retortillo e Igncio de Otto y Pardo, os limites imanentes dos direitos fun damentais significam que tais direitos, por estarem
reconhecidos no interior do ordenamento jurdico, devem conciliar-se com outros bens que o ordenamento protege e no podem ser tutelados de forma abso luta
frente a estes (Derechos fundamentales y Constitucin, p. 110).
13 Para anlise destas duas teorias interna e externa , com defesa da segunda, veja-se: PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos
fundamentais, p. 140-152; SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 128-163.
14 HESSE, Konrad. La interpretacin de la Constitucin. In: HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, p. 45-46. Em sentido semelhante, veja-se: M LLER,
Friedrich. Discours de la mthode juridique, p. 285-287.
15 SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In: SILVA, Virglio Afonso da (Org.) Interpretao constitucional, p. 115-144.
16 Cf. SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In: SILVA, Virglio Afonso da (Org.) Interpretao constitucional, p. 127128.
17 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Ponderao de princpios e racionalidade das decises judiciais: coerncia, razo pblica, decomposio analtica
e standards de ponderao. Boletim Cientfico da Escola Su perior do Ministrio Pblico da Unio, v. 15, p. 207-227.
18 Cf. HABERM AS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 314-330.
19 Cf. GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral: justificao e aplicao, p. 299-414.
20 Cf. DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs, p. 325-415.
21 DWORKIN, Ronald. Sovereign Virtue: the Theory and Practice of Equality, p. 182.
22 No mesmo sentido, veja-se: PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 174-182.
23 Dworkin no tem a expectativa de que os juzes reais sejam como Hrcules. Pelo contrrio, o conceito de juiz Hrcules (onisciente, dotado de habilidades ideais e de
todas as informaes necessrias para conhecer todos os princpios, possuindo uma viso completa do conjunto do Direito vigente) uma construo contraftica
proposta no contexto de formulao da tese da nica resposta correta. Dworkin sustenta que existe uma nica resposta correta para todas as controvrsias
jurdicas, embora, na prtica, essa nica resposta correta nem sempre possa ser alcanada. Isso s seria alcanvel por magistrados ideais, como Hrcules. Cf.
ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. In: ALEXY, Robert. Derecho e razn prctica, p. 10.
24 M esmo quando Dworkin defende que a argumentao jurdica se imbrique com a argumentao filosfico-moral, o faz reconhecendo que, na prtica, o dissenso que
caracteriza o debate filosfico tambm ter lugar no debate jurdico: Eu no suponho que qualquer incremento na sofisticao filosfica eliminaria a controvrsia
entre juzes. Como poderia isso ocorrer, se os filsofos divergem to dramaticamente entre eles? M as poderia reduzir a controvrsia. (...) Eu no defendo maior
sofisticao filosfica porque ela vai eliminar ou reduzir a controvrsia, mas porque far a controvrsia (...) mais respeitvel, ou pelo menos mais esclarecedora. (...)
No mnimo, poder ajudar, a eles e a ns, sobre o que eles esto realmente discordando (Must our judges be philosophers?: can they be philosophers?. Disponvel
em: <http://www.nyhumanities.org>).
25 Cf. HABERM AS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 275.
26 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, p. 213.
27 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, p. 261.
28 ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. In: ALEXY, Robert. Derecho e razn prctica, p. 10.
31 Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, p. 92 et seq.
32 Sobre os limites materiais ao poder de reforma da Constituio, veja-se o Captulo 7.
33 Cf. ADI n 815, Rel. M in. M oreira Alves. DJ, 10 maio 1996; ADI n 4.097-AgRg, Rel. M in. Cezar Peluso. Julg. 8.10.2008. O STF tem rejeitado liminarmente, por
impossibilidade jurdica do pedido, as aes diretas de inconstitucionalidade em que se busca a impugnao de preceitos integrantes do texto originrio da
Constituio Federal.
34 BACHOFF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais?. O livro corresponde a uma aula inaugural pro ferida na Universidade de Heidelberg, na Alemanha, em
1951, em momento de ressurgimento, naquele pas, do jusnaturalismo, como reao s atrocidades do regime nazista.
36 O tema das relaes entre Direito e M oral extremamente complexo, e a literatura que o aborda pratica mente inabarcvel. Veja-se, a propsito, os textos que
compem a coletnea de: VZQUEZ, Rodolfo (Comp.). Derecho y moral: ensayos de un debate contemporneo. E ainda, em sentido prximo ao que
defendemos: ALEXY, Robert. La institucionalizacin de la justicia.
37 Esta a conhecida posio no-positivista defendida por Gustav Radbruch em famoso texto de Filosofia do Direito publicado em 1945, logo aps o final da II
Guerra M undial, intitulado Cinco minutos de filosofia do direito. Para o jusfilsofo germnico, uma lei m, nociva ou injusta ainda lei, em razo da necessidade de
proteo da segurana jurdica. Contudo, leis radicalmente injustas deixariam de contar como leis, no mais obrigando os cidados: pode haver leis tais, com um tal
grau de injustia e nocividade para o bem comum, que toda a validade e at o carter de jurdicas no podero jamais deixar de lhes ser negados (Cinco mi nutos de
filosofia do direito. In: RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito, p. 417).
38 BVerfGE 1:14.
39 BVerfGE 23:106.
40 BVerfGE 3:233.
41 Veja-se, a propsito, KLUG, Heinz. South Africa: from Constitutional Promise to Social Transformation. In: GOLDSWORTHY, Jeffrey Denys (Ed.). Interpreting
Constitutions: a Comparative Study, p. 267-320.
42 Certification of the Constitution of the Republic of South Africa. Constitutional Court (South Africa), 1996 (4) SALR 744 (CC).
43 RAWLS, John. A Theory of Justice. Obra de Rawls cuja primeira edio foi publicada em 1971. Como antes esclarecido (Captulo 5), para o filsofo norteamericano, os princpios que devem reger a estrutura bsica de uma sociedade justa correspondem queles que seriam acordados por indivduos numa situao
hipottica, em que todos estivessem recobertos por um vu da ignorncia, desconhecendo a sua posio no mundo, seus talentos e preferncias. Pessoas racionais
e razoveis, nesta situao, escolheriam os seguintes princpios: (1 Princpio): cada pessoa deve ter direito maior extenso de liberdades bsicas, que seja
compatvel com a atribuio das mesmas liberdades a todas as demais pessoas; (2 Princpio): as desigualdades sociais e econmicas devem ser estruturadas de
forma que: (a) os cargos e oportunidades sejam acessveis a todos, em condies de justa igualdade de oportunidades; e (b) as desigualdades distributivas sejam
apenas aquelas que resultarem em maior benefcio para aqueles situados em pior situao social. Cf. RAWLS, John. A Theory of Justice, p. 302-303.
44 EKM EKDJAN, M iguel Angel. Manual de la Constitucin argentina, p. 88-95.
45 Cf. FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito, 2. ed., p. 89.
46 FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito, 2. ed., p. 161-166. No mesmo sentido, FREITAS, Juarez. A substancial inconstitucionalidade da lei
injusta, p. 59.
47 BORGES, Jos Souto M aior. Pr-dogmtica: por uma hierarquizao dos princpios constitucionais. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 1, p. 140-146.
48 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 156-157.
49 Cf. HC n 71.373/RS, Rel. M in. Francisco Rezek. Rel. p/ acrdo M in. M arco Aurlio. Julg. 10.11.1994. DJ, 22 nov. 1996.
50 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales , p. 92. Alexy exemplifica essa exigncia fazendo referncia a prioridade prima facie que deve ter, quando se
trata de desvendar um delito grave, a liberdade de infor mao sobre a proteo da personalidade. Isso no quer dizer uma prioridade definitiva. Cf. ALEXY,
Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. In: ALEXY, Robert. Derecho e razn prctica, p. 18.
51 O tema foi amplamente desenvolvido no Captulo 7.
53 Klaus Stern, citando deciso do Tribunal Constitucional alemo (BVerfGE 9, 334), alude existncia do princpio da documentabilidade e carter expressamente
visvel de toda a reforma da Constituio. De acordo com o jurista alemo, a incluso deste limite s reformas constitucionais na Lei Fundamental de Bonn
representou uma reao ao fenmeno que ocorria no tempo da Constituio de Weimar, em que eram aprovadas leis com quorum de emenda constitucional, no
inseridas no texto constitucional, gerando-se dvida sobre se elas haviam ou no alterado a Constituio. Cf. STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Republica
Federal Alemana, p. 333-334.
54 Cf. GOUVEIA, M arco M aselli. O controle judicial das omisses administrativas, p 79. Uma corrente minoritria, a que um de ns se vinculava, j afirmava, naquele
marco normativo, a imediata exigibilidade do direito de acesso ao ensino mdio, entendendo a progressiva universalizao como dirigida no ao dever do Estado de
oferec-lo a todos, mas sim compulsoriedade da sua frequncia por crianas e adolescentes. Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e
democracia deliberativa, p. 254-256.
55 Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, p. 96-97.
56 Esta distino foi formulada originariamente por: ROSS, Alf. Direito e justia, p. 158-159.
57 O ru, na qualidade de detentor de mandato parlamentar federal, detm prerrogativa de foro perante o STF, onde deve ser julgado pela imputao da prtica de
crime doloso contra a vida. A norma contida no art. 5, XXXVIII, da CF, que garante a instituio do jri, cede diante do disposto no art. 102, I, b, da Lei M aior,
definidor da competncia do STF, dada a especialidade deste ltimo (Ao Penal n 333, Rel. M in. Joaquim Barbosa. DJe, 11 abr. 2008).
58 O entendimento encontra-se cristalizado na Smula n 702 do STF, que reza: A competncia do Tribunal de Justia para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de
competncia da Justia Comum Estadual; nos demais casos, a competncia originria cabe ao respectivo tribunal de 2 grau (DJ, 9 out. 2003).
59 Para um alentado estudo sobre a ponderao no Direito Comparado, veja-se: SWEET; SWEET, Alec Stone; M ATHEWS Jud. Proportionality Balancing and Global
Constitutionalism. Columbia Journal of Transnational Law, n. 47, p. 73-165.
60 Entre os textos crticos ponderao judicial, veja-se, pela relevncia, HABERM AS, Jrgen. Direito e demo cracia: entre facticidade e validade, p. 314-330;
ALEINIKOFF, Alexander. Constitutional Law in the Age of Balancing. Yale Law Journal, n. 96, p. 943-992.
61 Ana Paula de Barcellos prope outra definio de ponderao. Tratar-se-ia da tcnica jurdica de soluo de conflitos normativos que envolvem valores ou opes
polticas em tenso, insuperveis pelas formas her me nuticas tradicionais (Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 23). A definio, porm, pode
igualmente ser aplicada a tcnicas e concepes diferentes, como por exemplo o juzo de adequao, defendido por Habermas e Klaus Gnther, que so crticos
ferinos do uso da ponderao.
63 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, p. 46-48; SWEET, Alec Stone; M ATHEWS Jud. Proportionality
Balancing and Global Constitutionalism. Columbia Journal of Transnational Law, n. 47, p. 98-102.
64 Cf. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 256-257. A juris pru dncia dos interesses orientava-se pela resoluo
dos problemas jurdicos luz da considerao dos objetivos e valores extrados do ordenamento. Ela no propunha uma ruptura com o direito positivo, mas a
adoo de uma postura hermenutica mais aberta, com base nos critrios valorativos que pudessem ser extrados do prprio sistema jurdico. Veja-se, a propsito,
LARENZ, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho, p. 70-81.
65 Sobre a jurisprudncia de valores na Alemanha, veja-se: LARENZ, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho, p. 70-81. Para uma aguda crtica desta concepo,
veja-se: M AUS, Ingeborg. O Judicirio como superego da sociedade: a jurisdio na sociedade rf de pai. Novos Estudos CEBRAP, n. 58, p. 183-202.
66 Sobre esta concepo, veja-se: KOM M ERS, Donald P. Germany: Balancing Rights and Duties. In: GOLDSWORTHY, Jeffrey Denys (Ed.). Interpreting
Constitutions: a Comparative Study, p. 161-214.
67 Sobre o realismo jurdico norte-americano, veja-se: FELDM AN, Stephen M . American Legal Thought from Pre-Modernism to Postmodernism: an Intellectual
Voyage, p. 105-115.
68 Sobre a prtica da ponderao na jurisprudncia constitucional norte-americana, veja-se HENKIN, Louis. Infallibility under Law: Constitutional Balancing, p. 10221049; SWEET, Alec Stone. All Things in Proportion?: American Rights Doctrine and the Problem of Balancing. Emory Law Journal, n. 60, p. 101-180.
69 Para uma ampla anlise da ponderao constitucional no Direito Comparado e Internacional, veja-se: SWEET, Alec Stone; M ATHEWS Jud. Proportionality
Balancing and Global Constitutionalism. Columbia Journal of Transnational Law, n. 47, p. 73-165; BEATTY, Davi. The Ultimate Rule of Law, p. 159-188.
70 Cf. SARM ENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal, p. 171-172.
71 A busca de parmetros para ponderao uma tendncia que se pode captar na doutrina brasileira. Para uma extensa anlise da questo, com a formulao de
parmetros prprios, veja-se: BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 159-294.
72 Sobre as margens de escolha legislativa na ponderao, veja-se o Posfcio obra de ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales , p. 575-627. O autor
germnico, em influente lio, decomps esta margem de escolha em duas distines a estrutural e a epistmica. A margem estrutural d poder ao legislador de
adotar a alternativa de sua preferncia no caso de empate na ponderao. E a margem de ao epistmica importa no reconhecimento de que, em caso de incerteza
sobre as premissas empricas ou normativas subjacentes ponderao, deve-se respeitar a sua liberdade de escolha.
73 ADI n 319, Rel. M in. M oreira Alves. DJ, 30 abr. 1993.
74 No mesmo sentido, BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 231-232, que anota: possvel cogitar de situaes nas
quais um enunciado normativo, vlido em tese e na maior parte das suas incidncias, ao ser confrontado com determinadas circunstncias, produz uma norma
inconstitucional.
75 ADI n 223-M C, Rel. p/ acrdo M in. Seplveda Pertence. DJ, 29 jun. 1990. Na ementa do julgado consta o seguinte: Ao direta de inconstitucionalidade contra a
M edida Provisria 173, de 18.3.90, que veda a concesso de medida liminar em mandado de segurana e em aes ordinrias e cautelares decorrentes das medidas
provisrias ns 151, 154, 158, 160, 162, 165, 167 e 168: indeferimento do pedido de suspenso cautelar da vigncia do diploma impugnado: razes dos votos
vencedores. Sentido da inovadora aluso constitucional plenitude da garantia a jurisdio contra a ameaa de direito: nfase da funo preventiva de jurisdio, na
qual se insere a funo cautelar e, quando necessrio, o poder de cautela liminar. Implicaes da plenitude da jurisdio cautelar, enquanto instrumento de proteo
ao processo e de salvaguarda da plenitude das funes do Poder Judicirio. Admissibilidade, no obstante, de condies e limitaes legais ao poder cautelar do juiz.
A tutela cautelar e o risco do constrangimento precipitado a direitos da parte contrria, com violao da garantia do devido processo legal. Conseqente necessidade
de controle da ra zoa bilidade de leis restritivas ao poder cautelar. Antecedentes legislativos de vedao de liminares de determinado contedo. Critrio de
razoabilidade de restries, a partir do carter essencialmente provisrio de todo o provimento cautelar, liminar ou no. Generalidade, diversidade e impreciso de
limites do mbito de vedao de liminar da M P 173, que, se lhe podem vir, a final, a comprometer a validade, dificultam demarcar, em tese, no juzo de delibao
sobre o pedido de sua suspenso cautelar, at onde so razoveis as proibio nela impostas, enquanto conteno ao abuso do poder cautelar, e onde se inicia,
inversamente, o abuso das limitaes e a conseqente afronta plenitude da jurisdio e ao Poder Judicirio. Indeferimento da suspenso liminar da M P 173, que
no prejudica, segundo o relator do acrdo, o exame judicial em cada caso concreto da constitucionalidade, includa a razoabilidade, da aplicao da norma
proibitiva da liminar. Consideraes, em diversos votos, dos riscos da suspenso cautelar da medida impugnada.
76 Rcl. n 2.040/DF, Rel. M in. Nri da Silveira. DJU, 27 jun. 2003.
77 Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales , p. 321-332; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p.
167-182; SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 79-112.
78 Sobre os trs subprincpios da proporcionalidade, veja-se o Captulo 11.
79 Cf. SWEET, Alec Stone. All Things in Proportion?: American Rights Doctrine and the Problem of Balancing. Emory Law Journal, n. 60, p. 101-180.
80 Cf. ALEXY, Robert. Ponderao, jurisdio constitucional e representao. In: ALEXY, Robert. Constitu cio nalismo discursivo, p. 156.
81 ALEXY, Robert. On Balancing and Subsumption: a Structural Comparison. Ratio Juris, v. 16, n. 4, p. 433-449.
82 ALEXY. On balancing and subsumption: a structural comparison. Ratio Juris, p. 433-449. A frmula a se guinte:
Nesta
frmula, Pi,j o Peso concreto; I a Intensidade da interferncia no princpio; P o Peso abstrato do princpio; e C a Confiabilidade das premissas empricas.
83 No Brasil, algumas contribuies recentes tambm se engajam nesse esforo de decomposio analtica. o caso, por exemplo, dos estudos de: VILA,
Humberto. Teoria dos princpios : da definio aplicao dos prin cpios jurdicos; e de BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parmetros para a ponderao
constitucional. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas.
84 Cf. SCHAUER, Frederick. Playing by the Rules: a Philosophical Examination of Rule-Based Decision-M aking in Law and in Life; STRUCHINER, Noel. Para falar
de regras: o positivismo conceitual como cenrio para uma investigao filosfica acerca dos casos difceis do direito, p. 165.
85 O caso efetivamente ocorreu na Nova Zelndia, em 2007, sendo amplamente noticiado na imprensa. Veja-se, por exemplo:
<http://www.jt.com.br/editorias/2007/05/31/int-1.94.6.20070531.4.1.xml>.
86 Esta ideia de que a heterogeneidade dos interesses em disputa na ponderao geraria uma suposta inco mensurabilidade jurdica foi expressa, com ironia, em voto do
Juiz Antonin Scalia, da Suprema Corte norte-americana, no caso Bendix Corp. v. Midwesco (1988): A analogia da balana no apropriada, uma vez que os
interesses em cada um dos lados so incomensurveis. como se julgssemos se uma determinada linha mais longa do que um certa pedra pesada.
87 Neste sentido, por exemplo, veja-se a crtica de: HABERM AS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 314-330. Na literatura jurdica nacional,
esta linha crtica forte na doutrina constitucional mineira, valendo como exemplo: FERRAZ, Leonardo de Arajo. Da teoria crtica: princpio da
proporcionalidade: uma viso com base nas doutrinas de Robert Alexy e Jrgen Habermas, p. 143-174.
88 No mesmo sentido, cf. BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo, 2. ed.,
p. 337; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Ponderao de princpios e racionalidade das decises judiciais: coerncia, razo pblica, decomposio analtica
e standards de ponderao. Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, v. 15, p. 207-227.
89 Recorde-se que, no Brasil, a motivao das decises judiciais imperativo constitucional (art. 93, IX, CF).
90 A deferncia inspirada no princpio democrtico pode ser associada ao que Robert Alexy denominou de margem de ao (ou discricionariedade, na traduo brasileira
de Virglio Afonso da Silva) epistmica nor mativa, enquanto a deferncia decorrente de dficit de expertise pode ser relacionada ao que o jurista germnico designou
como margem de ao epistmica emprica. Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fun damentais, p. 575-627.
91 Sobre as variaes na deferncia jurisdicional diante de decises dos demais poderes estatais, veja-se o Captulo 10.
92 No mesmo sentido, veja-se: VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 76-78; BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional,
p. 201-234.
93 HC n 89.417, 1 Turma. Rel. M in. Carmen Lcia. DJ, 15 dez. 2006.
94 Na ementa do acrdo, lavrou-se: Os elementos contidos nos autos impe interpretao que considere mais que a regra proibitiva da priso parlamentar,
isoladamente, como previsto no art. 55, 2, da Constituio da Repblica. H de se buscar interpretao que conduza aplicao efetiva e eficaz do sistema
constitucional como um todo.
95 Esta parece ser a posio de: SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 56-62.
96 No mesmo sentido, veja-se: BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade atividade jurisdicional,
p. 165-234.
97 No mesmo sentido, cf. ALEXY, Robert. Derechos individuales y bienes colectivos. In: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho; SARM ENTO, Daniel.
Interesses pblicos versus interesses privados na pers pectiva da teoria e da filosofia constitucional. In: SARM ENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito
cons titucional, p. 33-93; BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade atividade jurisdicional, p. 235-274.
98 Cf. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, p. 90-100.
99 Afinal de contas, uma proteo muito reforada dos direitos econmicos e patrimoniais criaria dificuldades incontornveis para a adoo de polticas pblicas de
carter redistributivo, voltados promoo da igual dade substantiva e da justia social, j que estas tendem a afetar o status quo econmico, que envolve a proteo
de direitos patrimoniais dos mais ricos.
100 Veja-se, a propsito, CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. M emorial em prol de uma nova mentalidade quanto a proteo dos direitos humanos nos
planos internacional e nacional. Arquivos de Direitos Humanos,
n. 1, p. 3-56; PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 9. ed., p. 51-91. A autora defende a posio da hierarquia
constitucional dos tratados dos direitos humanos desde a 1 edio da citada obra, que anterior ao advento da EC n 45/03. Para uma anlise dos argumentos a
favor e contra a atri buio de hierarquia constitucional a todos os tratados de direitos humanos, veja-se o Captulo 1.
101 O leading case foi o HC n 72.131, Rel. p/ acrdo M in. M oreira Alves. Julg. 23.11.1995. DJ, 1 ago. 2003. Neste julgamento, o STF entendeu que deveria estender
aos tratados internacionais de direitos humanos o mesmo regime aplicvel aos demais tratados, que, segundo orientao da Corte, firmada em 1977, no RE n
80.004, implicava equipar-los s leis ordinrias.
102 A mudana deu-se no julgamento do RE n 466.343, Rel. M in. Cezar Peluso. DJe, 5 jun. 2009, tendo-se adotado na questo a proposta defendida em seu voto pelo
M inistro Gilmar Ferreira M endes.
103 Vide os captulos 1 e 7.

104 Cf. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos ; RAM OS, Andr de Carvalho. Teoria geral dos direitos
humanos na ordem internacional, p. 106-110.
105 O critrio da prevalncia da norma mais favorvel vtima est expressamente consagrado em vrios tratados internacionais de direito humanos, como no Pacto
Internacional dos Direito Civis e Polticos (art. 5(2)), no Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econmicos e Culturais (art. 5(2)); na Conveno sobre a
Eliminao de todas as formas de Discriminao contra as M ulheres (art. 23); na Conveno sobre os Direitos das Crianas (art. 41); na Conveno Interamericana
de Direitos Humanos (art. 29, b); na Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a M ulher (arts. 13 e 14); e na Conveno
Europeia de Direitos Humanos (art. 60). Ele tambm tem sido usado pelas cortes internacionais de direitos humanos. Veja-se, por exemplo, na Corte Interamericana
de Direitos Humanos, o Parecer Consultivo sobre a filiao obrigatria de jornalistas (artigos 13 e 29 da Conveno), de 13 de novembro de 1985: Em
consequncia, se a uma mesma situao so aplicveis a Conveno Americana e outro tratado internacional, deve prevalecer a norma mais favorvel pessoa
humana.
106 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 98-99.
107 O art. 4.4 da referida Conveno estabelece: Nenhum dispositivo da presente Conveno afetar quaisquer disposies mais propcias realizao do direito das
pessoas com deficincia, constantes na legislao do Estado Parte ou no direito internacional em vigor para este Estado. No poder haver qualquer restrio ou
derrogao de qualquer dos direitos humanos e liberdades fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado Parte da presente Conveno, em
conformidade com leis, convenes, regulamentos ou costumes, sob a alegao de que a presente Conveno no reconhece tais direitos e liberdades ou que os
reconhece em menor grau.
108 verdade que a legislao infraconstitucional em especial a Lei n 10.098/2000 e o Decreto n 5.296/2004 j haviam ampliado a ideia de acessibilidade para
pessoas com deficincia para alm do que fora estabelecido pela Constituio.
109 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais, reforma do judicirio e tratados internacionais de di reitos humanos. In: CLVE, Clmerson M erlin; SARLET,
Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (Org.). Direitos humanos e democracia, p. 346-347.
CAPTULO 13
AS LACUNAS CONSTITUCIONAIS
E SUA INTEGRAO
13.1 Lacunas constitucionais, reserva de Constituio e silncio
eloquente
A teoria jurdica tradicional afirma que o ordenamento jurdico dotado de completude. 1 Isto
porque, dele seria possvel extrair a resposta para qualquer problema jurdico que viesse a surgir.
Porm, mesmo de acordo com esta concepo, as leis, diferentemente do ordenamento, podem conter
lacunas, quando no indicarem solues para questes juridicamente relevantes.2 Diante de uma
lacuna, o Poder Judicirio, que tem a obrigao institucional de resolver os conflitos de interesse
submetidos sua apreciao, no pode recusar-se a julgar, proferindo um non liquet. O seu papel
promover o preenchimento da lacuna, sua integrao, resolvendo o caso. Entre ns, esta obrigao
est prevista no art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, antiga Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, segundo o qual quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito.
No se objetiva, aqui, discutir as complexas questes de Teoria Geral do Direito atinentes
suposta completude do ordenamento jurdico, nem tampouco as que gravitam em torno da ideia de
lacuna e dos meios para o seu preenchimento. Pretende-se to somente examinar a existncia de
lacunas no mbito da Constituio, e verificar quais as formas adequadas para colmat-las.
Sabe-se que as constituies no disciplinam, de forma global e exaustiva, todas as relaes
sociais. Mesmo as constituies mais analticas, como a brasileira, que tratam de muitos assuntos
alm daqueles de que cogitava o constitucionalis mo liberal, deixam amplos espaos para a
deliberao poltica das maiorias de cada momento. E natural que seja assim. Uma Constituio
que pretendesse tudo regular no seria democrtica, por subtrair ou dificultar sobremodo o
exerccio (d)o direito do povo, em especial das geraes futuras, de fazer as suas prprias
escolhas e definir os seus caminhos por meio da legislao infraconstitucional. Alm disso, uma
Constituio com pretenses regulatrias to ambiciosas estaria condenada curta durao, pois ela
no conseguiria adaptar-se adequadamente s mudanas que ocorrem na sociedade, ampliando os
riscos de ruptura institucional.
A Constituio , portanto, uma norma fragmentria, que no trata de todos os temas, mas to
somente daqueles escolhidos pelo poder constituinte, pela sua singular importncia,3 ou por outras
razes atinentes convenincia do seu entrincheiramento. Mesmo nestes temas, a Constituio, no
mais das vezes, no exaure a respectiva disciplina, mas apenas fixa as suas principais coordenadas
normativas, deixando a complementao para o legislador.
Neste quadro, pode-se indagar se realmente existem lacunas na Constituio, pois a falta de
regulao de uma questo no plano constitucional pode significar, pura e simplesmente, que o tema
foi deixado para o legislador infraconstitucional ou para a deciso de outros poderes pblicos. Em
outras palavras, a no regulamentao pode exprimir uma opo poltica legtima do constituinte.
Na maior parte das vezes, isso que ocorre. Contudo, em algumas hipteses, possvel inferir, da
considerao global da Constituio, que ela reservou para si o tratamento de determinados temas.
Temos aqui a chamada reserva de Constituio.4 Nos temas abarcados pela reserva de Constituio,
a ausncia de norma constitucional pode significar a existncia de lacuna, tendo em vista a
impossibilidade da sua disciplina em sede infraconstitucional.
A ideia de reserva de Constituio no de carter metafsico ou jusnaturalista, nem alude a
alguma frmula universal, invarivel e pr-poltica, sobre o que s possa figurar em sede
constitucional. da anlise de cada sistema constitucional concreto que se pode inferir quais foram
os temas cuja regulao foi reservada, com exclusividade, Constituio. Neste sentido, a reserva de
Constituio no est necessariamente vinculada relevncia do tema versado. Existem temas
jurdicos de enorme importncia que no so equacionados em sede constitucional. A Constituio
pode at exercer uma influncia sobre a sua disciplina infraconstitucional o que tende a ocorrer,
diante do fenmeno da filtragem constitucional do Direito , mas no subtrai todo o espao de
livre conformao legislativa. No importante julgamento proferido sobre a validade das pesquisas
em clulas-tronco embrionrias, por exemplo, consta no voto vencedor do relator, Ministro Carlos
Ayres Britto, que o Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso
instante em que esta comea, o que, na tica do Ministro, caracterizaria mutismo constitucional
hermeneuticamente significativo de transpasse de poder legislativo para a legislao ordinria.5 E
no h dvida de que o tema do incio da vida de grande importncia. Sem embargo, no h como
dissociar completamente a reserva de Constituio da ideia de reserva de justia, que atribui
Constituio a definio dos princpios fundamentais de justia de uma comunidade poltica.6
Vejamos um claro exemplo de reserva de Constituio: a Carta de 88, at o advento da EC n
32/2001, no definia um elenco de limites temticos para a elaborao de medida provisria
(redao antiga do art. 62, CF). E o tema no poderia ser disciplinado por lei, at porque, tendo a
medida provisria fora de lei, de nada adiantaria que uma lei fixasse limites para a sua edio, pois
medida provisria superveniente que no os respeitasse iria derrog-los, pelo critrio cronolgico
de resoluo de antinomias.7 Da porque se conclua, poca, que o tema dos limites edio de
medida provisria era matria sujeita reserva de Constituio.
Tambm pode-se falar em lacuna da Constituio quando ocorrem situaes extraordinrias, no
previstas pelo constituinte, diante das quais a aplicao das normas constitucionais a princpio
incidentes produziria resultados absolutamente inadequados e incompatveis com o esprito da
prpria Constituio. Cham Perelman8 narra um caso extremo, ocorrido na Blgica e julgado pela
Corte de Cassao do pas. Durante a I Guerra Mundial, a Blgica esteve quase toda ocupada pela
Alemanha, o que impedia o seu Parlamento de legislar. Naquele perodo, o Rei, que estava fora da
zona ocupada, legislou por meio de decretos-leis, o que no era permitido pela Constituio, que
determinava o exerccio do poder legislativo pelo Senado, Cmara de Representantes e pelo
monarca, em conjunto. A Constituio no contemplava a possibilidade de suspenso das suas
normas em perodos de crise, como aquele. No obstante, a Corte de Cassao do pas considerou
vlidas as normas editadas pelo Rei. A deciso, aparentemente contra legem, pode ser explicada
pelo reconhecimento de que existia uma lacuna na Constituio belga, que no previra uma situao
excepcional, como aquela com a qual o pas se deparara.
A jurisprudncia do STF reconhece, sem qualquer hesitao, a existncia de lacunas
constitucionais. Um caso recente foi discutido em julgamento relativo s exigncias profissionais
para a nomeao de advogados para o exerccio da funo de juiz de Tribunal Regional Eleitoral. 9 O
texto constitucional prev que o Presidente da Repblica nomear dois juzes dentre advogados com
notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados em lista sxtupla elaborada pelo Tribunal de
Justia (art. 120, III). No h qualquer aluso exigncia de tempo mnimo de experincia
profissional para acesso a tal funo. No obstante, a Corte entendeu que o caso era de lacuna
constitucional, por constatar que a regra geral, vlida para o ingresso de advogados em todos os
demais tribunais nacionais, a exigncia de 10 anos de atividade profissional, inexistindo, sob o
ponto de vista da Corte, qualquer razo para que a mesma imposio no se aplique Justia
Eleitoral. Da porque, considerou que no haveria na hiptese silncio eloquente da Constituio,
mas autntica lacuna, a ser preenchida por meio do recurso analogia, de forma a validar a exigncia
de comprovao dos 10 anos de atividade profissional, que estava em discusso.
preciso distinguir a lacuna constitucional de outras figuras. Uma delas a inconstitucionalidade
por omisso, que tem por pressuposto a ocorrncia de mora na regulamentao de norma
constitucional, que frustre a sua plena eficcia. Nesta hiptese, h uma lacuna, mas no da
Constituio. A lacuna decorre de uma omisso censurvel do legislador infraconstitucional. 10 As
lacunas constitucionais referem-se a situaes constitucionalmente relevantes no reguladas pela
Constituio, enquanto as omisses legislativas ligam-se a hipteses previstas na Constituio, nas
quais a norma constitucional pertinente depende da intermediao do legislador infraconstitucional
para a plena produo dos seus efeitos.11
A lacuna tampouco pode ser confundida com o silncio eloquente da Constituio. Muitas vezes,
ao regularem certo tema, as normas constitucionais no consagram determinadas incidncias ou
consequncias no por um esquecimento involuntrio do constituinte, mas em razo de uma escolha
intencional. Tem-se aqui o chamado silncio eloquente do texto constitucional, em que a no
incluso significa a excluso. Por exemplo, o art. 134, 1, da Constituio, com a redao dada pela
EC n 45/2004, consagrou a autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta
oramentria para as Defensorias Pblicas dos Estados. O mesmo regime no foi estendido para a
Defensoria Pblica da Unio, em que pese a similitude das instituies. Houve, portanto uma escolha
do constituinte derivado na nossa opinio, injustificada , que pode ser caracterizada como
silncio eloquente. No se nega, contudo, que a distino entre lacuna e silncio eloquente pode
revelar-se complexa, sobretudo quando no se confunde a mens legis com a mens legislatore,
negando-se peso definitivo vontade histrica daqueles que elaboraram o texto constitucional
originrio ou as suas modificaes. Afinal, a constatao da lacuna pressupe a prvia interpretao
das normas constitucionais em jogo, o que pode envolver muitas dificuldades prticas e tericas,
como j se viu anteriormente.
Outra distino conceitual relevante a que separa a integrao das lacunas constitucionais
d a construo constitucional. A construo constitucional, ou interpretao construtiva da
Constituio, ocorre naquelas hipteses em que a hermenutica constitucional assume uma postura
mais ousada, buscando, para alm do texto, novas figuras ou incidncias no previstas
expressamente.12 A expresso construo constitucional de uso corrente na teoria constitucional
norte-americana,13 sendo frequentemente associada ao ativismo judicial. Um exemplo de construo
constitucional na jurisprudncia dos Estados Unidos foi a afirmao do direito privacidade, que
no se encontra expressamente consagrado na Constituio do pas, mas que, segundo a Suprema
Corte, poderia ser extrado das zonas de penumbra de outros direitos fundamentais.14 No Brasil,
um caso de construo constitucional foi o reconhecimento do direito fundamental universal no
auto-incriminao em qualquer esfera, uma vez que o Texto Magno apenas reconhece expressamente
o direito do preso de permanecer calado (art. 5, LXIII). Na construo constitucional no h
propriamente lacuna, pois a regulao da hiptese pode ser extrada da Constituio, desde que
interpretada de forma mais ousada.
No apenas o Poder Judicirio que preenche as lacunas constitucionais. Outros rgos e

entidades podem tambm faz-lo, sempre que tenham que aplicar a Constituio e no encontrem
normas constitucionais disciplinando o caso. Na trajetria constitucional brasileira, isto ocorreu em
diversas vezes, mas convm recordar um caso historicamente importante. Tancredo Neves faleceu
depois da sua eleio indireta para a Presidncia da Repblica, mas antes da sua posse no cargo, e a
Constituio de 1969, ento vigente, no continha norma regulando a sucesso presidencial nesta
hiptese. Ela apenas disciplinava o caso de sucesso presidencial quando houvesse a vacncia do
cargo aps a posse, prevendo a sua assuno, at o final do mandato, pelo Vice-Presidente (art. 77).
As foras polticas hegemnicas entenderam que esta mesma soluo deveria ser aplicada por
analogia ao caso, resultando na posse na Presidncia da Repblica de Jos Sarney, que tinha sido
eleito como Vice-Presidente na chapa encabeada por Tancredo. 15 O caso no chegou a ser
submetido ao Poder Judicirio.
As principais formas de integrao de lacunas so a analogia, os costumes e a equidade. O art. 4
da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro no alude equidade, mas menciona os
princpios gerais de Direito, os quais so arrolados tambm pela doutrina mais convencional como
meios de colmatao de lacunas. Porm, entendemos que os princpios jurdicos inclusive aqueles
implcitos, de carter mais abstrato, geralmente identificados como princpios gerais de Direito
so autnticas normas jurdicas.16 Portanto, quando eles incidem, no h lacuna. Analisaremos abaixo
a aplicao destes instrumentos no campo constitucional, fazendo tambm algumas breves
consideraes sobre o instituto da conveno constitucional.

A analogia consiste em tcnica para colmatao de lacunas por meio da qual se aplica hiptese
no regulada uma norma jurdica que trata de questo similar. A norma em questo no seria
inicialmente aplicvel ao caso, que no est compreendido na sua hiptese de incidncia. Mas,
diante da lacuna, ela incide, para resolv-lo.
O principal fundamento da analogia a igualdade, pois se parte da premissa de que hipteses
similares devem receber o mesmo tratamento do ordenamento.17 Mas, para que seja cabvel a
analogia, no basta que haja uma simples semelhana entre os casos. necessrio que esta
semelhana seja relevante, no que concerne s razes subjacentes norma a ser aplicada.18 Vale aqui
o brocardo latino ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio. Por exemplo, se uma norma veda a
comercializao de filmes envolvendo pornografia infantil, no seria cabvel aplic-la
analogicamente para impedir tambm a venda de filme que no tenha qualquer contedo sexual, mas
em que haja a participao de atores mirins. Mas poder-se- cogitar da aplicao analgica da
norma em questo para proibir a venda de revistas que contenham pornografia infantil. A anlise
da ratio da norma respalda o uso da analogia no segundo caso, mas no no primeiro.
A doutrina distingue a analogia legis da analogia juris. Na primeira, a inte grao da lacuna
feita por meio da aplicao de uma norma jurdica determinada. Na segunda, a soluo encontrada
no em uma norma jurdica especfica, que trate de questo similar, mas no sistema jurdico como um
todo, no qual se procura o equacionamento adequado para a hiptese. Tambm se distingue
a analogia da interpretao extensiva. Na interpretao extensiva, h descompasso entre a inteno
normativa e o texto, o que corrigido pelo intrprete, por meio de uma exegese que amplia o sentido
da norma, ultrapassando a sua expresso literal. Quando se realiza a interpretao extensiva, no se
preenche lacuna, mas aplica-se a norma jurdica sobre hiptese compreendida no seu campo de
incidncia. J na analogia existe a lacuna, tendo em vista que a inteno legislativa no estendia a
norma at o caso em que esta ser aplicada. Trata-se de uma distino sutil, cujas fronteiras situamse muitas vezes numa zona de penumbra.
No campo constitucional, a analogia pode se revelar muito importante.19 Antes da regulao dos
limites temticos das medidas provisrias pela EC n 32/2001, havia slida doutrina sustentando que
a lacuna constitucional em questo deveria ser suprida com o uso da analogia, aplicando-se o art. 68
da Constituio, que definia os limites para a edio de leis delegadas. Argumentava-se que, se o
constituinte proibira a expedio de normas pelo Executivo em determinados assuntos, mesmo
quando previamente autorizado pelo Parlamento, ainda por mais razes dever-se-ia consider-lo
impedido de editar normas sobre tais temas sem a obteno da prvia autorizao.20
O uso da analogia constitucional tampouco estranho jurisprudncia do STF. No caso
comentado no item anterior, atinente exigncia de 10 anos de prtica profissional para composio,
por advogados, dos tribunais regionais eleitorais, a Corte endossou o emprego da analogia para
integrao da lacuna constitucional constatada.
No domnio constitucional, h quem afirme que a analogia s pode ser buscada no mbito da
prpria Constituio.21 A afirmao, contudo, no pode ser tomada de forma absoluta, j que a
natureza aberta do sistema constitucional no compatvel com a absoluta vedao do recurso a
outras fontes extra-constitucionais para integrao das suas lacunas. Figure-se um exemplo
imaginrio. Suponhamos que um grupo criminoso interessado na aprovao de um determinado
projeto de lei sequestrasse o filho de um parlamentar, exigindo, como condio para a libertao da
criana, que o poltico votasse a favor do ato normativo. O parlamentar acaba cedendo ameaa, e o
seu voto revela-se essencial para a aprovao da norma. Imediatamente depois da publicao da lei,
o caso vem tona e passa-se a discutir a validade do ato normativo. Ser que ele formalmente
constitucional? A Constituio no trata dos vcios de vontade dos parlamentares no processo
legislativo matria sob reserva de Constituio mas no parece que exista aqui um silncio
eloquente, a significar que qualquer voto, ainda que obtido mediante grave coao, seja vlido. Seria
repugnante ao esprito da Constituio considerar vlida uma lei cuja aprovao tenha sido obtida
por meio do sequestro do filho de um parlamentar. Na hiptese, entendemos que existe uma lacuna,
que pode ser suprida com o recurso ao Cdigo Civil, que trata da coao, como vcio de vontade
(arts. 151 a 155), e a sua integrao conduziria ao reconhecimento da inconstitucionalidade do ato
normativo imaginado.

Como se sabe, o costume tambm uma fonte do Direito, que no se esgota nas normas jurdicas
produzidas pelo Estado. O costume contribui para abertura do sistema jurdico, intensificando a sua
conexo com a realidade social subjacente. A sua origem social e flexibilidade tornam o
ordenamento jurdico mais permevel realidade e aos valores socialmente compartilhados. A
doutrina, em geral, caracteriza o costume jurdico pela confluncia de dois elementos: o elemento
objetivo, que a repetio habitual de um determinado comportamento; e o elemento subjetivo, que
a conscincia social da obrigatoriedade desse comportamento.22
No Direito Constitucional, o costume tambm desempenha papel relevante. Em Estados
desprovidos de Constituio escrita, como o Reino Unido, ele uma fonte constitucional decisiva, ao
lado das leis constitucionais esparsas, aprovadas ao logo da histria constitucional do pas.23 Em
outros, dotados de Constituio escrita, que so a absoluta maioria no mundo contemporneo, o
costume constitucional no tem a mesma proeminncia, mas, ainda assim, admitido dentro de alguns
limites, como fonte constitucional subsidiria.24 Na Itlia, por exemplo, reconheceu-se a validade do
costume constitucional de aprovao, pela Cmara dos Deputados, de moo de desconfiana a
nico ministro, e no a todo o gabinete de governo, como prev a Constituio Italiana.25
A admisso do costume constitucional em pases dotados de Constituio escrita e rgida suscita
algumas perplexidades. Afinal, como a Constituio no regula nem teria como faz-lo a forma
de produo e alterao do costume, a sua admisso na seara constitucional implica numa certa
relativizao da rigidez da Lei Maior. 26 Sem embargo, a necessria permeabilidade constitucional
realidade social subjacente justifica que, com algumas cautelas, se admita o costume tambm neste
campo, desde que ele no esteja em desacordo com os preceitos da Constituio, nem tampouco
ofenda os seus valores fundamentais.27 Afinal, a existncia de uma Constituio formal no
incompatvel com a presena no sistema constitucional de outros elementos nela no contidos, e a
rigidez no bloqueia a possibilidade, dentro de alguns limites, de mutao constitucional.
A doutrina aponta como exemplo de costume constitucional no Brasil a apro vao de algumas
leis, de carter mais consensual, por meio do chamado voto de liderana.28 Quanto isto ocorre, os
projetos de lei no so votados no Plenrio de cada casa legislativa por todos os parlamentares
presentes, pois os lderes de cada par tido, na Cmara ou no Senado, manifestam-se em nome das
respectivas bancadas. H, contudo, quem veja nesta prtica uma afronta s regras constitucionais que
disciplinam o processo legislativo.29
O costume constitucional dotado de superioridade hierrquica em face do direito
infraconstitucional, podendo fundamentar o exerccio do controle de constitucionalidade dos atos
normativos.30 Por outro lado, a sua porosidade s dinmicas sociais, e a ausncia de regulao do
seu processo de formao e mudana, tornam o costume constitucional um dos principais
instrumentos por meio dos quais se opera a mutao constitucional.31
certo, porm, que a rigidez e a fora normativa da Constituio no se compatibilizam com o
costume contra legem (que tambm pode ser chamado de contra constitutionem). Portanto, o
costume, por mais enraizado que seja, jamais pode ser invocado como escusa para a violao da
Constituio, nem enseja a revogao de preceitos constitucionais. Isto confere ao costume
constitucional uma posio singular no sistema das fontes do Direito, j que ele se situa acima das
normas infraconstitucionais, mas, mesmo quando superveniente, no tem o condo de alterar o texto
da Constituio.
Isto no significa dizer que, no mundo real, certas prticas francamente contrrias Constituio
no se estabeleam, criando razes. Um exemplo, no Brasil, liga-se presena ostensiva de smbolos
religiosos catlicos em reparties pblicas, inclusive no Plenrio do Supremo Tribunal Federal, em
franca contradio com o princpio da laicidade do Estado (CF, art. 19, I), que veda que os Poderes
Pblicos se identifiquem, inclusive simbolicamente, com qualquer confisso religiosa, ainda que
majoritria.32
Sem embargo, em nenhuma hiptese deve-se entender que o costume contra legem pode se
sobrepor ao que prescreve a Constituio, nem tampouco que ele enseja a perda da validade da
norma constitucional desrespeitada, por desuso.33 Na verdade, o costume contra constitutionem
patologia constitucional a ser combatida, no possuindo qualquer valor jurdico.
Os costumes constitucionais admissveis so o secundum legem, ou interpreta tivo, e o praeter
legem, ou integrativo. No primeiro caso, opta-se por uma determinada interpretao da Constituio,
dentre as vrias que o texto e o sistema franqueiam, porque ela endossada por costume jurdico
cristalizado. Cabe aqui, contudo, um breve registro. Nem sempre a tradio que pode ser
associada ideia de costume apontar a melhor interpretao da Constituio. A hipertrofia do
valor da tradio na hermenutica constitucional tende a converter-se em elemento conservador, de
excluso social e de manuteno de privilgios para as elites, no cenrio de uma sociedade em que
se encontram to arraigadas a desigualdade social e cultural.34
Apenas o costume praeter legem (ou praeter constitutionem) diz respeito ao suprimento de
lacunas. Trata-se de costume sobre matria constitucional, mas que no foi disciplinada pela
Constituio.
O STF reconheceu a existncia de costume constitucional no julgamento da ADI-MC n
644.35 Tratava-se de apreciar, em sede cautelar, a constitucionalidade de decreto estadual do Estado
do Amap, que, enquanto a Assembleia Legislativa do Estado encontrava-se reunida para elaborao
da Constituio Estadual, determinara que o Vice-Governador s substituiria o titular do Executivo
no caso de afastamentos que perdurassem por mais de 15 dias. A Corte suspendeu o ato normativo,
afirmando que, alm do vcio formal, ele tambm apresentava aparente inconstitucionalidade
material. Assentou, inicialmente, a existncia de uma prtica constitucional invarivel que vem do
Imprio (...) atravessando os sucessivos regimes da Repblica, a impor a transferncia do exerccio
do Governo ao Vice-Presidente. E concluiu que, embora fosse duvidoso o enquadramento do
referido costume constitucional como princpio estabelecido, de observncia compulsria pelo
constituinte estadual, falta de Constituio Estadual, que disponha em contrrio, a fonte provisria
de soluo do problema h de ser o padro federal, no qual a impreciso do texto constitucional foi
precisada pela prtica constitucional invariavelmente observada.
O texto constitucional federal em discusso era o art. 79, segundo o qual substituir o Presidente,
no caso de impedimento, e o suceder, no de vaga, o Vice- Presidente. Para o STF, embora a
Constituio Federal no tenha definido o que se considera como impedimento do Presidente,
formara-se o costume constitucional na matria, no sentido de que o seu afastamento do cargo, mesmo
que por um nico dia, por motivos como viagem ao exterior e doena, j ensejaria a posse do seu
Vice.
Discute-se, em doutrina, a fora vinculante do costume constitucional. Um caso sempre lembrado
diz respeito ao costume constitucional que teria se formado nos Estados Unidos, desde a sua
independncia, no sentido de no se admitir mais de uma reeleio para o cargo de Presidente da
Repblica. A existncia do costume de mais de 150 anos no teria impedido o Presidente Roosevelt
de quebr-lo, obtendo um terceiro e um quarto mandatos, na dcada de 40 do sculo passado, o que
acabou levando o constituinte derivado norte-americano a positivar, no prprio texto constitucional,
a vedao (Emenda XXII, aprovada em 1951).36
H no Direito Constitucional Comparado um instituto conhecido como conveno
constitucional,37 que corresponde a uma espcie de costume constitucional desprovido de tutela
judicial. A conveno constitucional uma categoria que se desenvolveu no constitucionalismo
ingls, que corresponde s prticas reiteradamente seguidas por rgos estatais em questes de
natureza eminentemente constitucional, que no so impostas por nenhum texto escrito, mas que so
consideradas obrigatrias. Como exemplos de conveno constitucional naquele pas, cabe citar a
indicao como Primeiro-Ministro, pelo monarca, do lder do partido vencedor nas eleies para a
Cmara dos Comuns; a necessidade de que o Primeiro-Ministro seja sempre um membro da Cmara
dos Comuns, e de que todos os demais ministros do governo pertenam a essa ou Cmara dos
Lordes; e a impossibilidade de veto real s leis, salvo quando a Rainha tenha sido instruda a exercer
tal prerrogativa pelo Primeiro-Ministro.
Entende-se, no Direito ingls, que a ofensa a uma conveno constitucional, apesar de atentar
contra a ordem constitucional, no pode ensejar qualquer reao jurisdicional,38 muito embora
produza graves consequncias polticas. Diz-se, por exemplo, que no dia em que a Rainha vetar uma
lei, sem recomendao do seu Primeiro-Ministro, ela estar precipitando o final da monarquia.
No Canad, em que, como no Brasil, h Constituio escrita e rgida, adotou-se o mesmo
entendimento sobre a impossibilidade de proteo judicial das convenes constitucionais, em
importante caso em que se examinou a possibilidade de mudana na Constituio do pas sem o
consentimento da maior parte das suas provncias. A Suprema Corte canadense foi provocada, e,
apesar de ter reconhecido a existncia de uma conveno constitucional na hiptese, entendeu que
no era suscetvel de tutela judicial.39
Num sistema que conte com uma Constituio escrita e rgida, dotada de supremacia jurdica,
nenhuma conveno ser vlida se impuser qualquer ao ou omisso contrria Constituio. O que
as convenes podem fazer algo sutilmente diferente: elas impem relevantes restries ao
exerccio de algum poder ou faculdade atribuda pela Constituio a algum rgo ou
autoridade.40 Neste sentido, pode-se ver o surgimento do parlamentarismo brasileira durante o 2
Reinado como uma espcie de conveno constitucional. Na poca, Pedro II passou,
sistematicamente, a nomear para o seu gabinete representantes do partido que obtivera maioria nas
ltimas eleies parlamentares. Tal obrigao no estava prevista na Carta de 1824, que dava ao
Imperador a faculdade de escolher livremente os seus ministros, mas foi se criando na cultura
poltica do pas o sentimento de que, se o monarca agisse de forma diferente, desconsiderando o
resultado eleitoral, ele estaria violando os seus deveres constitucionais.41 Porm, seria impensvel,
naquele cenrio, levar a questo ao Judicirio, caso nosso Imperador no honrasse a referida
tradio.
Um exemplo de conveno constitucional que se formou no Brasil sob a gide da Constituio de
88 diz respeito escolha do Presidente do Supremo Tribunal Federal. A Constituio Federal no
tem regra especfica sobre a escolha do Chefe do Poder Judicirio brasileiro, mas prev a
competncia dos tribunais em geral para elegerem seus rgos diretivos (art. 96, I, a). O
Regimento Interno do STF (art. 2, Pargrafo nico), por sua vez, estabelece que todos os ministros
participam da eleio, que escolhe o Presidente da Corte para mandato de dois anos. Contudo,
formou-se uma prtica no escrita na Corte, extremamente salutar, no sentido de que a escolha deve
respeitar um rodzio entre os Ministros, no qual se aplica o critrio da antiguidade. Todas as eleies
para o cargo realizadas desde a Carta de 88 tiveram natureza meramente formal, homologando, na
prtica, o resultado decorrente da aplicao de tal critrio, que reputado essencial por evitar uma
excessiva polarizao na Corte, que poderia resultar de disputas eleitorais entre os seus
componentes.
A hiptese envolve uma tpica conveno constitucional, cujo efeito prtico constranger a
liberdade atribuda pelo texto constitucional aos ministros do STF, de elegerem livremente o seu
Presidente. A observncia desta conveno constitucional no meramente facultativa. Contudo, no
existira a possibilidade de impugnao judicial a uma eventual deciso do STF que deixasse de
cumpri-la. As consequncias desta hiptese sui generis de inconstitucionalidade seriam puramente
polticas.42

No incomum que os casos concretos apresentem particularidades que no foram previstas pelo
legislador. A equidade o instituto jurdico que autoriza o intr prete a adaptar o direito vigente a
essas necessidades, buscando retificar injustias ou inadequaes mais graves. A discusso sobre a
equidade remonta a Aristteles, 43 que a comparou rgua de Lesbos: uma rgua malevel, que se
adapta s reentrncias e irregularidades dos objetos, para medi-los com mais preciso.
Diferentemente das leis, que seriam como as rguas rgidas, a equidade teria flexibilidade para se
amoldar s singularidades de cada caso, buscando a justia particular para cada situao.
A equidade pode ser empregada para auxiliar na interpretao das normas legais e para corrigir a
lei, quando a aplicao dessa se revelar profundamente injusta ou inadequada s singularidades do
caso concreto. Neste ltimo sentido, ela associada suavizao dos comandos legais, de forma
benfica aos seus destinatrios. Mas a equidade tambm pode ser utilizada para preencher as lacunas
da lei, integrando o ordenamento.44 Esta distino entre equidade secundum legem, contra
legem e praeter legem, clara na teoria, no to ntida na prtica, pois as lacunas a que a equidade
convocada a colmatar so quase sempre lacunas ocultas. Ou seja, so aquelas lacunas que no
decorrem propriamente da ausncia de norma legal disciplinando uma hiptese, mas da percepo
pelo intrprete de que a norma incidente deixou de contemplar um aspecto essencial do caso, cuja
considerao pelo legislador teria conduzido a tratamento jurdico distinto.
Diferentemente da analogia e dos costumes, a equidade no est prevista no art. 4 da Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro como meio de integrao de lacunas. No ordenamento
infraconstitucional brasileiro, a principal aluso equidade se encontra no art. 127 do Cdigo de
Processo Civil, segundo o qual o juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei. Esta
reticncia do nosso legislador infraconstitucional em relao equidade se explica diante do
predomnio, at no muito tempo atrs, de uma concepo jurdica formalista, que enxergava com
grande m-vontade qualquer possibilidade de criao judicial do Direito, em razo de uma leitura
ortodoxa do princpio da separao de poderes. No formalismo legalista, a equidade, que tivera o
seu auge no Direito Romano, foi relegada a um papel menor.45
Contudo, ao longo sculo passado, floresceram, em diferentes contextos histricos e com
impostaes poltico-filosficas heterogneas, vrias correntes que valorizaram ao extremo a
liberdade decisria do juiz na busca da soluo mais justa ou adequada para cada caso, como a
Escola do Direito Livre na Frana, o realismo jurdico norte-americano, a tpica jurdica alem, e,
no Brasil, algumas verses do movimento conhecido como Direito Alternativo. Tais correntes,
contudo, incor reram em excessos, por no atriburem a importncia devida exigncia de previ
sibilidade e segurana jurdica, inerente ao Estado de Direito, nem tampouco necessidade de
legitimao democrtica do processo de criao do Direito, que fundamenta a primazia do
Parlamento na elaborao das normas jurdicas. O debate sobre hermenutica jurdica encontra-se
hoje muito longe de qualquer equacionamento definitivo que provavelmente nunca vir mas as
posies mais aceitas e razoveis so as que se situam entre os dois extremos, representados pela
negao da criao judicial do Direito e pela rejeio da vinculao do intrprete s normas
positivas em vigor. Neste cenrio, surge para a equidade um espao maior do que o ocupado no
apogeu do positivismo formalista, sem que ela se converta, todavia, no meio ordinrio de regulao
social e de resoluo de conflitos jurdicos.
Na seara constitucional, um uso importante da equidade d-se no afastamento da incidncia de
certos atos normativos infraconstitucionais que, conquanto vlidos em geral, se revelem
flagrantemente inadequados ou injustos quando aplicados a determinados casos especficos
compreendidos no seu campo de incidncia. Neste sentido, a doutrina nacional, a partir das lies de
Humberto vila, tem aludido equidade como uma das dimenses do princpio da
razoabilidade.46 O autor gacho forneceu um exemplo interessante da jurisprudncia administrativa

do Conselho de Contribuintes.47 Normas tributrias federais dispensam tratamento favorecido para
empresas de pequeno porte que no efetuem operaes de importao. Uma pequena fbrica de sofs
fora excluda pela Receita Federal do regime fiscal em questo, to somente por ter, apenas uma vez,
importado os ps de um nico sof. A deciso foi revertida pelo Conselho dos Contribuintes, que no
a considerou razovel.
A equidade tambm pode ser usada para suprir lacunas da Constituio ou temperar, em
circunstncias excepcionais, o rigor das suas regras. Vejamos dois casos do STF. O primeiro foi
examinado na ADI n 1.289-4, 48 proposta contra Resoluo do Conselho Nacional do Ministrio
Pblico do Trabalho (CNMPT) que permitira a composio da lista para ingresso nos Tribunais
Regionais do Trabalho de membros do MP com menos de 10 anos de exerccio, caso no houvesse
quantidade suficiente de candidatos que satisfizessem este requisito. De acordo com a Constituio,
os membros do MP que concorrem lista para ingresso nos tribunais devem sempre contar com mais
de 10 anos de carreira (art. 115 c/c art. 94, CF). Trata-se de uma tpica regra constitucional, cujo
texto no prev qualquer exceo.
Sem embargo, a Corte entendeu que, nas circunstncias do caso, a exigncia que tal regra contm
deveria ceder. que, naquela poca, a quantidade de Procuradores do Trabalho em exerccio h
mais de 10 anos tornava quase certo que no se conseguiria, em muitos casos, formar a lista em
questo, caso a exigncia fosse mantida. Para a Corte, haveria no caso uma lacuna, uma vez que o
constituinte no previra nenhuma soluo para aquela hiptese, e esta havia sido preenchida
corretamente pela deciso do CNMPT. 49 Mais importante do que cumprir a exigncia mnima de
experincia imposta pela Constituio seria assegurar a composio plural dos TRTs, por meio da
garantia de vagas ao Ministrio Pblico, bem como proteger a liberdade de cada tribunal e do Chefe
do Executivo na escolha dentre os integrantes da lista.50
Outro caso interessante foi apreciado no Mandado de Segurana n 26.690,51 em que a Corte
afastou a aplicao da regra constitucional que exige a comprovao de trs anos de atividade
jurdica para ingresso nas carreiras do Ministrio Pblico (art. 129, 3, CF). O STF permitiu a
posse no cargo de Procurador da Repblica de candidata que no comprovara tal requisito, mas que,
anteriormente ao concurso, j desempenhava a funo de Promotora de Justia, no qual tomara posse
antes da aprovao da EC n 45/2004, que instituiu a exigncia em questo. A Corte entendeu que o
caso era excepcionalssimo, pois no faria sentido negar a um membro do Ministrio Pblico a
possibilidade de concorrer a cargo em outra carreira da instituio, haja vista o princpio
constitucional da unidade do MP.
Em diversos votos proferidos no STF pelo Ministro Eros Grau, empregou-se a teoria do estado de
exceo para justificar a no aplicao de regras constitucionais a casos em que, pelo seu texto,
deveriam incidir, mas nos quais a presena de circunstncias excepcionais justificariam o respectivo
afastamento.52 Algumas dessas decises poderiam ser explicadas por meio do recurso ideia de
equidade, ao invs da teoria do estado de exceo. No nos parece apropriado, sobretudo em
momentos de normalidade institucional,53 como os que o Brasil hoje vivencia, atribuir ao STF o
poder soberano, no sentido de Carl Schmitt,54 de suspender a fora de normas jurdicas para
instaurar a exceo. Esta linha argumentativa, alm de desnecessria, pode revelar-se perigosa, se
manejada por quem no tenha os mesmos compromissos democrticos do Ministro Eros Grau.
De qualquer forma, recomendvel uma postura de grande parcimnia e de autoconteno no uso
da equidade constitucional. que, em geral, este uso envolve a no aplicao de alguma regra
constitucional que, no fosse o reconhecimento de lacuna oculta, incidiria sobre a hiptese. E, como
j salientado anteriormente,55 s em hipteses excepcionalssimas se deve admitir o afastamento de
regras constitucionais, sob pena de se submeter a fora normativa da Constituio a valoraes nem
sempre confiveis dos juzes e demais intrpretes.
Ademais, no se deve conceber a equidade como o instrumento para que cada intrprete inscreva
na Constituio as suas preferncias, valores e idiossincrasias. No se nega, por bvio, que a
equidade envolve, por definio, atividade criativa do operador jurdico, mas a criao do Direito
deve estar sempre pautada pelo sistema constitucional, norteando-se pelo seu esprito e pelos seus
valores fundamentais, sob pena de subverso do Estado Democrtico de Direito.
13.5 A inexistncia de hierarquia entre os critrios para suprimento de

lacunas constitucionais
Discute-se, em doutrina, se haveria ou no uma ordem obrigatria entre os instrumentos para a
integrao do Direito. Diversos comentadores do art. 4 da antes denominada Lei de Introduo do
Cdigo Civil sustentam que a disposio das palavras no respectivo texto expressaria uma ordem de
preferncia.56 De acordo com essa posio, primeiro o intrprete deve recorrer analogia; se esta
no for possvel, ele passa aos costumes; e, se nem uma nem o outro resolverem o caso, vai aos
princpios gerais de Direito.
Se a tese j nos parece bastante discutvel fora do domnio constitucional, nesse ela no
minimamente sustentvel. Em primeiro lugar, porque, ainda que o artigo 4 estabelecesse essa ordem
de preferncia, ela no seria, s por isso, obrigatria no campo constitucional. Afinal, no papel do
legislador infraconstitucional definir, de forma vinculante, como se deve interpretar e aplicar norma
que lhe hierarquicamente superior.
Ademais, a complexidade do domnio emprico sobre o qual recai a Cons tituio, aliada
dimenso poltica dos seus preceitos e valores, torna invivel qualquer tentativa de estabelecer
critrios absolutamente rgidos para a interpretao ou integrao dos seus preceitos. No se trata de
endossar a recusa ao mtodo, como defendem alguns autores inspirados na tradio da hermenutica
filosfica de Gadamer.57 Entendemos que o mtodo importante para reduzir o arbtrio e a chance de
erro do intrprete, ampliar a possibilidade de controle social sobre a sua atividade e gerar maior a
previsibilidade para o cidado. Porm, no domnio da interpretao jurdica sobretudo da
interpretao constitucional no h espao para a construo de metodologia to inflexvel, que
no deixe espao para que se valorem as especificidades de cada situao, bem como as exigncias
de Justia impostas pelo sistema constitucional, na definio do meio de integrao de lacuna
constitucional mais apropriado a cada caso.
1 A ideia da completude do ordenamento jurdico associada ao positivismo formalista desenvolvido no mbito dos pases do sistema romano-germnico, tanto na
verso francesa da Escola da Exegese, como na verso germnica da jurisprudncia dos conceitos e se vincula tambm ao dogma, cada vez mais questionvel, da
necessria estatalidade do Direito. Veja-se, sobre o tpico, BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, p. 115-160; LARENZ, Karl. Metodologa de la
ciencia del derecho, p. 363-400. GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas, p. 173-184.
2 Cabem aqui dois breves registros. O primeiro no sentido de que, em qualquer sociedade, existem os chama dos espaos vazios de Direito, e estes no so
equiparveis s lacunas. H espao vazio de Direito quando o ordenamento no cuida de determinadas questes no por uma falha sua, mas porque no se
considera apropriado ou legtimo faz-lo. O assunto fica sem disciplina jurdica, ainda que seja eventualmente regu lado em outras esferas sociais, como a esttica, a
das regras de cortesia, a religiosa etc. O ordenamento jurdico da maior parte dos pases no trata, por exemplo, da forma como as pessoas devem se cumprimentar,
nem disciplina a quantidade de banhos que cada um deve tomar, o que no pode ser considerado uma lacuna. Veja-se, a propsito, LARENZ, Karl. Metodologa de
la ciencia del derecho, p. 364; ZAGREBELSKY, Gustavo. Manuale di diritto costituzionale: Il sistema delle fonti del diritto, p. 79-80. O segundo registro no
sentido de que as lacunas algumas vezes resultam no propriamente da ausncia de regulao jurdica de um assunto, mas da percepo de que a regulao prima
facie incidente sobre uma determinada situao deixou de contemplar uma singularidade importante, cuja considerao certamente levaria a resultado diferente. H
uma dissonncia entre aquela incidncia normativa e o sistema jurdico como um todo, que no pode ser imputada inteno legal. Seria o caso de uma norma
jurdica que vedasse o ingresso de ces numa estao de metr, mas deixasse de consagrar uma exceo para os ces-guia, que ajudam os deficientes visuais na sua
locomoo, no por uma deciso do legislador, mas simplesmente porque no se cogitou da hiptese na formulao da norma em questo. Esta hiptese chamada
por alguns autores de lacuna oculta. Cf. LARENZ, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho, p. 370.
3 certo que fatores diversos podem levar o poder constituinte a positivar na Constituio normas no to importantes, o que, sem dvida, ocorreu na Constituio de
88.
4 De acordo com Canotilho, a reserva de Constituio significa que determinadas questes respeitantes ao estatuto jurdico do poltico no devem ser reguladas por
leis ordinrias, mas pela constituio (Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 241). Para o autor lusitano, a ideia de reserva de constituio aponta para
a existncia de certos ncleos de matrias que, de acordo com o esprito do tempo e a conscincia jurdica geral da comunidade, devem estar normativamente
contemplados na lei proeminente desta comunidade, o que ele associa aos princpios fundamentais que especificam a estrutura geral do governo e do processo
poltico (poderes do legislativo, executivo e do judicirio, princpio da regra majoritria) e pelos direitos de liberdade e igualdade bsicos de um cidado que as
maiorias legislativas devem respeitar (p. 1015).
5 ADI n 3.510, Rel. M in. Carlos Britto. DJe, 27 maio 2010.
6 No mesmo sentido, veja-se: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Sobre o papel da Constituio como reserva de
Justia, veja-se: VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre limites materiais ao poder de reforma.
7 Ressalte-se que tampouco seria possvel a edio de lei complementar para disciplina do tema. que, de acordo com entendimento doutrinrio e jurisprudencial
consolidado, s cabe a edio de lei complementar para tratar de assuntos que o prprio constituinte tenha reservado legislao complementar. E no h, na Carta
de 88, qualquer previso para edio de lei complementar nesta matria.
8 PERELM AN, Cham. Lgica jurdica: nova retrica, p. 105-107.
9 RM S n 24.334/PB, Rel. M in. Gilmar M endes. DJ, 26 ago. 2005.
10 Cf. M IRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, p. 237.
11 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 134.
12 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo, 2. ed., p. 129. H quem diferencie a interpretao constitucional da construo,
salientando o carter mais vinculado da primeira em relao segunda. Para ns, a construo no deixa de ser interpretao constitucional, j que se trata de
atividade destinada atribuio de sentido s normas constitucionais. No mesmo sentido, veja-se: FERRAZ, Ana Cndida da Cunha. Processos informais de
mudana da Constituio, p. 47-48.
13 Veja-se: WHITTINGTON, Keith E. Constitutional Construction: Divided Powers and Constitutional M eaning; TRIBE, Laurence H. The Invisible Constitution.
14 Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).
15 Na ocasio, chegou-se a cogitar na assuno interina da Presidncia da Repblica pelo ento Presidente da Cmara dos Deputados, Ulysses Guimares, que
convocaria novo pleito. Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 446. Acabou prevalecendo a tese mais correta sob o
ngulo constitucional.
16 Sobre a relao entre os princpios gerais de Direito e a Constituio, cf. FLORES-VALDS, Joaquin Arce y. Los princpios generales del derecho y su formulacin
constitucional. Sobre a normatividade dos princpios, veja-se o Captulo 9.
17 Cf. M AXIM ILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito, p. 210; FERRARA, Francesco. Interpretao e aplicao das leis, 2. ed., p. 59.
18 Cf. SCHAUER, Frederick. Thinking Like a Lawyer: a new Introduction to Legal Reasoning, p. 93-94.
19 Cf. SUNSTEIN, Cass R. Legal Reasoning and Political Conflict, p. 79-83.
20 Neste sentido, cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 10. ed., p. 459; CLVE, Clmerson M erlin. Medidas provisrias, p. 77-78.
21 Cf. M IRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, p. 236; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 139.
22 Cf. REALE, M iguel. Lies preliminares de direito, p. 158; HESPANHA, Antnio M anuel. O caleidoscpio do direito: o direito e a justia nos dias de hoje, p. 461462.
23 No Reino Unido, h tambm importantes fontes constitucionais de origem no costumeira: as leis cons titucionais (a primeira delas foi a Magna Carta, de 1215, e
muitas outras se seguiram, at o Constitutional Reform Act, de 2005) e os precedentes judiciais. Alis, como se analisar em seguida, no se fala no Reino Unido em
costume, mas em conveno constitucional. E l se considera que as convenes constitucionais, conquanto de observncia obrigatria, no so suscetveis de
proteo judicial no caso de descumprimento. Veja-se, a propsito, BARNETT, Hilaire. Constitutional and Administrative Law, p. 19-50.
24 Cf. GARCIA, Emerson. Conflito entre normas constitucionais: esboo de uma teoria geral, p. 224-232.
25 Cf. DE VERGOTTINI, Giuseppe. Diritto costituzionale, p. 251.
26 Cf. VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, p. 195-200; SILVA, Jos Afonso da. M utaes constitucionais. In:
SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular, p. 294-297.
27 No mesmo sentido, veja-se: M IRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, p. 93-106; FERRAZ, Ana Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da
Constituio, p. 182-198.
28 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a cons truo do novo modelo, p. 135.
29 Neste sentido, veja-se: PERTENCE, Jos Paulo Seplveda. Voto de liderana. Revista de Direito Pblico, n. 76, p. 57 et seq.
30 Nesse sentido, salientou Pontes de M iranda: preciso ter-se sempre em vista que a regra jurdica no-escrita de direito constitucional corta a legislao ordinria
que dela discrepe, como a cortaria a regra escrita de direito constitucional (Comentrios Constituio de 1967 com a emenda n 1 de 1969, p. 301).
31 Sobre a mutao constitucional, veja-se o Captulo 8.
32 A questo da presena de crucifixos nos tribunais foi levada ao Conselho Nacional de Justia, por meio do Pedido de Providncias n 1.344, por meio do qual a ONG
Brasil para Todos buscava deciso que vedasse esta prtica. O CNJ rejeitou o pedido, em deciso proferida em 2007. No voto do Relator, Conselheiro Oscar
Argollo, um dos argumentos invocados em favor da presena dos crucifixos nos tribunais foi exatamente o costume: A cultura e tradio fundamentos da nossa
evoluo social inseridas numa sociedade oferecem aos cidados em geral a exposio permanente de smbolos representativos, com os quais convivemos
pacificamente, v.g. o crucifixo, o escudo, a esttua etc. (...) Portanto, se o costume a palavra chave para a compreenso dos conceitos de tica e moral, a tradio
se insere no mesmo contexto, uma vez que deve ser vista como um conjunto de padres de comportamentos socialmente condicionados e permitidos. E no
podemos ignorar a manifestao cultural da religio nas tradies brasileiras, que hoje no representa qualquer submisso ao poder clerical. Sobre esta questo, com
anlise crtica da deciso do CNJ, veja-se: SARM ENTO, Daniel. O crucifixo nos tribunais e a laicidade do Estado. In: SARM ENTO, Daniel. Por um
constitucionalismo inclusivo: histria constitucional brasileira, teoria da Constituio e direitos fundamentais, p. 161-178.
33 No obstante, na Frana, durante o perodo da III Repblica (1875-1946), ocorreu fenmeno caracterizado pela doutrina do pas como costume constitucional contra
legem, que teria levado ao desuso ou dessuetude, de norma constitucional. A Constituio de 1875 atribua ao Presidente da Repblica, com a autorizao do
Senado, a faculdade de dissolver a Cmara dos Deputados. A falta de uso desta prerrogativa, associada ao reconhecimento geral da sua inconvenincia, acabou
gerando a crena no meio jurdico e poltico de que a norma constitucional que reconhecia esta faculdade no poderia mais ser aplicada. Veja-se, a
propsito, BURDEAU, Georges; HAM ON, Francis; TROPER, M ichel. Droit constitutionnel, p. 64-66.
34 Neste sentido, criticando o peso do argumento da tradio na interpretao dos direitos fundamentais, veja-se: ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory
of Judicial Review, p. 60-63; SUNSTEIN, Cass R. Designing Democracies: What Constitutions Do?, p. 67-94.
35 ADI-M C n 644, Rel. M in. Seplveda Pertence. DJ, 21 fev. 1992.
36 Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin.
37 A expresso conveno constitucional foi cunhada por A. V. Dicey, em obra clssica do Direito Constitucional ingls, intitulada Introduction to the Study of the
Law of the Constitution. Publicada originalmente em 1883.
38 Esta concepo tradicional, de que no haveria qualquer remdio judicial para a ofensa s convenes constitucionais foi reafirmada em dois julgamentos mais
recentes do Judicirio ingls: Attorney General v. Jonathan Cape Ltd. (1976) 1 QB 752, e Manuel v. Attorney General (1983) Ch 77.
39 O caso, conhecido como Patriation Reference, foi julgado em 1981.
40 Neste sentido, HOGG, Peter W. Constitutional Law of Canada, p. 7.
41 No obstante, certo que Pedro II afastou trs gabinetes que contavam com respaldo da maioria parlamentar, valendo-se da faculdade conferida ao Poder M oderador
de dissolver a Cmara e convocar novas eleies, nas quais obteve a nova maioria que desejava. Isto ocorreu em 1843, 1858 e 1868.
42 Tal afirmao pode soar paradoxal para a ortodoxia constitucional brasileira da atualidade. Na teoria cons titucional brasileira contempornea, h dificuldade em
dissociar a ideia de Constituio da possibilidade de tutela jurisdicional das suas normas. Por razes histricas compreensveis, o discurso constitucional que se
ergueu no pas aps o advento da Constituio de 88 foi no sentido de afirmao da ilimitada possibilidade de garantia judicial da Constituio. Tratou-se de uma
estratgia voltada ao louvvel propsito de buscar a efetivao da Constituio, no af de superar uma crnica disfuno dos nossos sistemas jurdico e poltico,
nos quais as constituies representavam pouco mais do que fachadas para o exerccio do poder, que se portava de forma quase sempre indiferente em relao s
prescries constitucionais. Porm, nossa opinio de que o fenmeno constitucional tem uma dimenso poltica que no cabe inteiramente na jurisdio cons
titucional. O instituto da conveno constitucional situa-se exatamente nessa zona eminentemente poltica e no jurisdicional do domnio constitucional. Para
uma defesa equilibrada da tese de que a Cons tituio vai alm do campo acessvel jurisdio constitucional apesar da irrecusvel relevncia dessa ltima para
proteo e promoo dos valores constitucionais , veja-se: SAGER, Lawrence G. Justice in Plainclothes: a Theory of American Constitutional Practice.
43 Vale a pena reproduzir o texto clssico de Aristteles sobre a equidade: O que faz surgir o problema que o equitativo justo, porm no o legalmente justo, e sim
uma correo da justia legal. A razo disto que toda lei universal, mas a respeito de certas coisas no possvel fazer uma afirmao universal que seja correta.
Nos casos, pois, em que necessrio falar de modo geral, mas no possvel faz-lo corretamente, a lei considera o caso mais usual, se bem que no ignore a
possibilidade de erro. E nem por isso tal modo de proceder deixa de ser correto, pois o erro no est na lei, nem no legislador, mas na natureza da prpria coisa, j
que os assuntos prticos so dessa espcie por natureza. Portanto, quando a lei se expressa universalmente e surge um caso que no abrangido pela declarao
universal, justo, uma vez que o legislador falhou e errou por excesso de simplicidade, corrigir a omisso em outras palavras, dizer o que o prprio legislador
teria dito se estivesse presente, e que teria includo na lei se tivesse conhecimento do caso. Por isso, o equitativo justo, superior a uma espcie de justia no
justia absoluta, mas ao erro proveniente do carter absoluto da disposio legal. essa a natureza do eqitativo: uma correo da lei quando ela deficiente em
razo da sua universalidade (tica a Nicmaco, p. 136).
44 Sobre os diferentes usos da equidade, veja-se: ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito: introduo e teoria geral, p. 186-190; M AXIM ILIANO,
Carlos. Hermenutica e aplicao do direito, p. 172-175.
45 Sobre a trajetria histrica da equidade, cf. M ANA, Dominique. Equidade. In: ARNAUD, Andr Jean (Dir.). Dicionrio enciclopdico de teoria e de sociologia do
direito, p. 309-312.
46 Cf. VILA, Humberto. Teoria dos princpios , p. 154-157; BUSTAM ANTE, Thomas R. A razoabilidade na dog mtica jurdica contempornea. In:
BUSTAM ANTE, Thomas R. Teoria do direito e deciso racional: temas de teoria da argumentao jurdica, p. 315-319.
47 VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 156. O autor cita o Processo n 1303.000021/99-14, 2 Conselho dos Contribuintes, 2 Cmara, sesso de 18.10.2000.
48 Emb. Inf. na ADI n 1.289-4, Rel. M in. Gilmar M endes. DJ, 27 fev. 2004.
49 De acordo com o M in. Gilmar M endes, a regra constitucional em questo contm uma lacuna: a no-regu lao das situaes excepcionais existentes na fase inicial
de implementao do novo modelo constitucional. No tendo a matria sido regulada em disposio transitria, parece adequado que o prprio intrprete possa
faz-lo em consonncia com o sistema constitucional.
50 Nas palavras do M in. Gilmar M endes: M uito mais distante da vontade constitucional seria a composio do Tribunal sem a participao dos integrantes do
M inistrio Pblico. Da mesma forma, a composio da lista com nmero inferior ou estabelecido constitucionalmente, afetando o modelo j restrito de liberdade de
escolha. (...) No h dvida, pois, que, entre os caminhos possveis de serem trilhados, escolheu a Resoluo aquele que mais se aproxima da integridade da deciso
constitucional.
52 Veja-se, exemplificativamente, a argumentao do M inistro Eros Grau no julgamento do RE n 597-994-6, em que se discutiu a possibilidade de que promotora de
justia se candidatasse reeleio para prefeitura de um municpio, posteriormente promulgao da EC n 45/04, que vedou qualquer atividade poltico-partidria
aos membros do M P que ingressaram na carreira aps a Constituio de 88 (antes da EC n 45/
2004, entendia-se que os membros do M P podiam candidatar-se, desde que se licenciassem previamente). Em voto acolhido pela Corte, o M inistro ressaltou a
excepcionalidade do caso, pelo fato de que a promotora j era prefeita quando adveio a EC n 45/04, e a Constituio faculta a candidatura reeleio para a Chefia
do Executivo. Isto justificaria que se reconhecesse a no incidncia da vedao constitucional em discusso, o que Eros Grau fundamentou na ideia do estado de
exceo: A exceo o caso que no cabe no mbito de normalidade abrangido pela norma em geral. A norma geral deixaria de s-lo (deixaria de ser geral) se a
contemplasse. Da exceo no se encontra aluso no discurso da ordem vigente. Define-se como tal justamente por no ter sido descrita nos textos escritos que
compem essa ordem. Ela est no direito, ainda que no se encontre nos textos normativos do direito positivo (...). O estado de exceo uma zona de indiferena
entre o caos e o estado de normalidade, zona de indiferena, no entanto, capturada pelo direito. De sorte que no a exceo que se subtrai norma, mas ela que,
suspendendo-se, d lugar exceo somente desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relao com a exceo). Da que ao Judicirio, sempre que
necessrio, incumbe decidir regulando tambm estas situaes exceo (DJe, 6 ago. 2009). A mesma linha argumentativa foi seguida em diversos outros votos do
M in. Eros Grau, como os proferidos na Recl. n 3.53 (Rel. M in. Seplveda Pertence. DJ, 27 out. 2006); ADI n 2.240 (Rel. M in. Eros Grau. DJe, 9 maio 2007);
ADI n 3.316 (Rel. M in. Eros Grau. DJe, 29 jun. 2007); ADI n 3.489 (Rel. M in. Eros Grau. DJe, 29 jun. 2007); HC n 94.916 (Rel. M in. Eros Grau. DJe, 12 dez.
2008).
53 No se ignora a teoria do estado de exceo do filsofo Giorgio Agamben, que sustenta a ideia de que mesmo no contexto de normalidade institucional o estado de
exceo subsiste. Esta concepo pode at ser apropriada para descrever hipteses como a de violao sistemtica de direitos humanos em favelas e comunidades
carentes e de anomia nos presdios espaos que o Estado de Direito muitas vezes no consegue alcanar, mesmo no contexto de regimes polticos formalmente
democrticos. Contudo, esta teoria no pode ser empregada como fundamento para atribuio aos tribunais do poder de suspender a aplicao de normas
constitucionais vigentes, instaurando a exceo, como se fossem soberanos, sob pena de legitimao de verdadeira tirania judiciria. Giorgio Agamben tratou do
tema em: Estado de exceo, p. 11-49; e Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I, p. 23-75.
54 Carl Schmitt certamente o mais importante representante do autoritarismo no pensamento constitucional moderno elaborou conhecida definio de soberania:
soberano quem decide sobre o estado de exceo (Teologia poltica, p. 7).
55 Veja-se o Captulo 12.
56 Cf. CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral, p. 54.
57 Na doutrina brasileira, o mais destacado jurista desta linha terica Lenio Streck. Veja-se, a propsito, STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituio,
hermenutica e teorias discursivas. Para uma erudita abordagem crtica desta concepo, cf. SAM PAIO, Jos Adrcio Leite. Adeus aos mtodos?: Hermenutica,
prag mtica e argumentao constitucional. In: ROCHA, Fernando Luis Ximenes; M ORAES, Filomeno (Coord.). Direito constitucional contemporneo: estudos
em homenagem a Paulo Bonavides, p. 362-437.
CAPTULO 14
DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

14.1 Introduo
O direito intertemporal lida com o conflito de leis no tempo. Ele busca solu cionar os problemas
que surgem em decorrncia da sucesso de normas, definindo a esfera de incidncia de cada uma
delas. Assim como ocorre com as normas jur dicas em geral, a aplicao da Constituio tambm
pode suscitar questes de direito intertemporal.
verdade que o exerccio do poder constituinte originrio representa, pelo menos sob o ngulo
formal,1 uma ruptura em relao ao ordenamento jurdico pretrito. Teoricamente, seria como se o
Estado e o Direito (re)comeassem do zero, rompendo com passado. Contudo, esta construo,
apoiada no dogma da inicialidade do poder constituinte originrio,2 no suficiente para o
equacionamento de todos os problemas que podem surgir envolvendo a aplicao das normas
constitucionais no tempo. Isto porque, nem o advento de nova Constituio cancela todo o direito
anterior, nem estamos lidando apenas com a aplicao de normas produzidas pelo poder constituinte
originrio, tendo em vista que as emendas constitucionais tambm podem suscitar questes de direito
intertemporal. Ademais, a tutela da segurana jurdica valor encarecido pelas constituies
democrticas, como a brasileira de 1988 pode eventualmente apontar para soluo diversa
daquela representada pela automtica incidncia da Constituio em vigor sobre situaes que
tiveram origem antes da sua promulgao.
No presente captulo, examinaremos as principais questes que envolvem o Direito Constitucional
Intertemporal.
14.2 A aplicao imediata da Constituio e a proteo do direito

adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada
Uma ideia bsica em matria de direito intertemporal a irretroatividade das normas jurdicas.
Busca-se, com a irretroatividade, salvaguardar um dos valores mais caros ao Direito: a segurana
jurdica.3 Afinal, se as normas pudessem incidir livremente sobre o passado, haveria incerteza e
instabilidade social, que prejudicariam a capacidade das pessoas de planejarem e organizarem as
suas vidas e atividades de acordo com o direito em vigor. Esta previsibilidade, tutelada pela
irretroatividade normativa, essencial fruio da liberdade e pode ser associada ideia de Estado
de Direito4 e at mesmo ao princpio da dignidade da pessoa humana.5
A tradio no Direito brasileiro no consagrar propriamente a irretroatividade das leis, mas sim
proibir a incidncia das normas quando importar em ofensa ao direito adquirido, ao ato jurdico
perfeito ou coisa julgada. Foi assim nas Constituies de 1934, 1946, 1967, 19696 e se manteve a
frmula na Constituio de 1988, que apenas vedou expressamente a retroatividade em matria penal
(a no ser para beneficiar o acusado) e tributria, respectivamente no seus art. 5, XL, e 150, III, a.
Em matria de Direito Intertemporal, o preceito essencial da Carta de 88 o art. 5, inciso XXXVI,
segundo o qual a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada.7 8
Ao atribuir estatura constitucional a tal mandamento, o constituinte originrio erigiu limitao

oponvel a todas as leis, inclusive quelas de ordem pblica.9 Neste particular, o Direito brasileiro
afastou-se de outros modelos, como o francs e o italiano, em que a norma de regncia do conflito de
leis no tempo foi acolhida em sede legislativa, dando ensejo criao de excees, ditadas
discricionariamente pelo legislador ordinrio na edio de normas cogentes.
No se almeja aqui enveredar pelas interminveis polmicas a propsito dos critrios de
resoluo de conflitos de direito intertemporal. Sobre esta matria, existem inmeros
posicionamentos doutrinrios divergentes,10 cabendo apenas registrar muito sucintamente que o
entendimento dominante no pas, adotado inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, 11 no sentido de
que o nosso ordenamento filiou-se teoria subjetiva, que teve no italiano Francesco Gabba o seu
maior expoente, a qual se centra na noo de direito adquirido. De acordo com conhecida definio
de Gabba, adquirido todo o direito que: a) consequncia de um fato idneo a produzi-lo, em
virtude da lei do tempo no qual o fato se realizou, embora a ocasio de faz-lo valer no se tenha
apresentado antes da atuao de uma lei nova a respeito do mesmo, e que b) nos termos da lei sob o
imprio da qual se verificou o fato de onde se origina, passou a fazer parte do patrimnio de quem o
adquiriu.12 13
Segundo esta concepo, a proteo conferida ao direito adquirido impede no apenas a
incidncia da lei superveniente sobre fatos passados (retroatividade mxima), como tambm a sua
aplicao sobre efeitos pendentes (retroatividade mdia) e futuros (retroatividade mnima), de atos
praticados no passado.14 Portanto, se, no ordenamento brasileiro, uma nova lei proibir determinado
tipo de clusula num contrato de trato sucessivo, ela no poder incidir nem mesmo sobre os efeitos
pendentes e futuros dos contratos celebrados anteriormente sua edio. Considera-se que tais
efeitos consubstanciam direitos adquiridos, que devem ser salvaguardados da aplicao da nova lei.
S os contratos celebrados aps a vigncia da lei superveniente sero colhidos pelos respectivos
efeitos.
No entanto, a garantia constitucional do direito adquirido no representa obstculo para a
alterao de institutos ou regimes jurdicos objetivos, mas to somente para a supresso dos
benefcios deles decorrentes que j tenham sido validamente incorporados ao patrimnio jurdico
dos indivduos.15
Assentadas estas premissas, cabe analisar em que medida elas se aplicam incidncia da prpria
Constituio.
As constituies tm, em regra, aplicao imediata, passando a vigorar logo aps o seu advento.
Este princpio no impede que o prprio constituinte opte por retardar a eficcia de toda a
Constituio instituindo uma espcie de vacatio legis constitucional , ou de algumas de suas
normas (essa ltima hiptese ocorreu na Constituio de 88, como se observa, por exemplo, nos arts.
5 e 34 do ADCT, que adiaram a eficcia de dispositivos inseridos no corpo permanente do texto
constitucional). Tampouco a afirmao da aplicabilidade imediata incompatvel com o
reconhecimento do fato de que alguns dispositivos constitucionais podem carecer de regulamentao
para a produo da plenitude dos seus efeitos.16
entendimento doutrinrio praticamente incontroverso,17 endossado tambm pela jurisprudncia
do STF, 18 que o poder constituinte originrio no obrigado a respeitar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada, podendo at mesmo dispor sobre o passado. Esta posio pode
ser fundamentada na concepo tradicional do poder constituinte como juridicamente
ilimitado.19 Contudo, no preciso adotar a tese da ilimitao do poder constituinte originrio para
avalizar tal concluso. possvel entender, como ns, que existem limitaes jurdicas ao exerccio
do poder constituinte originrio,20 mas no situar dentre elas o respeito a todos os direitos adquiridos
ou judicialmente reconhecidos no passado.21 Na verdade, o reconhecimento de um limite to amplo
para o poder constituinte esvazi-lo-ia excessivamente, subtraindo qualquer possibilidade do povo e
das geraes futuras de romperem com um passado do qual queiram se libertar. Esta seria uma
posio terica profundamente conservadora, por suprimir qualquer caminho jurdico inclusive o
mais radical dentre eles para alterao do status quo.
Portanto, o poder constituinte originrio pode suprimir direitos adquiridos e desconsiderar atos
jurdicos perfeitos ou a coisa julgada. o que ocorreu na Constituio de 1988, por exemplo, com os
benefcios antes atribudos a servidores ativos e inativos, e que j haviam se incorporado ao seu
patrimnio jurdico. Como dispe o art. 17 do ADCT, os vencimentos, a remunerao, as vantagens
e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em
desacordo com a Constituio sero imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, no se
admitindo, neste caso, invocao de direito adquirido ou percepo de excesso a qualquer ttulo.
H, porm, controvrsia relevante sobre a incidncia da Constituio no tempo, quando o texto
constitucional for omisso. De um lado, h autores que sus tentam que, no silncio da Constituio,
presume-se que as suas normas no prejudicam o direito adquirido, o ato jurdico perfeito ou a coisa
julgada.22 Afinal argu mentam , seria paradoxal que numa ordem constitucional preocupada com
a proteo da segurana jurdica e com a conteno do arbtrio estatal, se adotasse, como regra, a
possibilidade de que a incidncia da prpria Constituio vulnerasse direitos licita mente
conquistados ou situaes j juridicamente cristalizadas.
Do outro lado, corrente diversa advoga a tese de que a nova Constituio atinge, em regra, efeitos
futuros de atos que lhe so anteriores (retroatividade mnima), independentemente de previso
expressa, no estando essa incidncia limitada pelo respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico
perfeito ou coisa julgada.23 verdade dizem os adeptos desta posio que o poder
constituinte pode prever tanto a aplicao da Constituio sobre o passado, como excepcionar da sua
incidncia direitos adquiridos ou outras situaes j consolidadas. Mas, diante da sua omisso,
prevaleceria, como regra geral, a incidncia imediata da Constituio, com retroatividade mnima.
A posio do STF na matria no imune a crticas. Inicialmente, o Tribunal inclinava-se no
sentido de que apenas em caso de previso expressa poder-se-ia aplicar uma nova Constituio a
efeitos de atos passados, desprezando direitos anteriormente adquiridos. Nesta linha, ficou conhecida
a manifestao do Ministro Aliomar Baleeiro, em julgamento ocorrido em 1973: aceito que uma
Constituio possa fazer do quadrado redondo, do branco preto, segundo a velha frmula dos antigos,
mas preciso que o faa expressamente, sobretudo se essa Constituio (...) consagrou
expressamente (...) o direito adquirido, a coisa julgada, o ato jurdico perfeito.24
J sob a gide da Constituio de 88, o STF veio a endossar posio diversa, assentando que, em
matria de direito constitucional intertemporal, a regra a incidncia imediata com retroatividade
mnima dos preceitos constitucionais.25 Em outras palavras, a Corte passou a entender que as normas
constitucionais ditadas pelo constituinte originrio devem ser aplicadas aos efeitos futuros de atos
ocorridos antes da promulgao do texto constitucional, a no ser em casos de ressalva feita pela
prpria Constituio. Neste sentido, em caso que versava sobre a aplicao da proibio da
vinculao de obrigaes ao salrio mnimo, estabelecida no art. 7, IV, da Constituio, s penses
institudas antes da promulgao do texto constitucional, averbou o Tribunal, em acrdo lavrado
pelo Min. Moreira Alves:
Penses especiais vinculadas ao salrio mnimo. Aplicao imediata a elas da parte final do inciso IV do artigo 7 da Constituio
de 1988. J se firmou a jurisprudncia desta Corte no sentido de que os dispositivos constitucionais tm vigncia imediata,
alcanando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mnima). Salvo dis posio expressa em contrrio e a
Constituio pode faz-lo , eles no alcanam os fatos consumados no passado nem as prestaes anteriormente vencidas e
no pagas (retroatividades mxima e mdia).26
A Corte, por outro lado, negou aplicao retroativa clusula que dispe sobre a prescrio dos
crditos trabalhistas, constante no art. 7, XXX, da Constituio, afirmando que a ampliao de prazo
ali prevista no favoreceria os trabalhadores cujos crditos j estivessem prescritos, de acordo com
o direito anterior. Na ocasio, o STF destacou que no h que se confundir eficcia imediata da
Constituio a efeitos futuros de fatos passados com a aplicao dela no passado. A Constituio s
alcana os fatos consumados no passado quando expressamente o declara, o que no ocorre com
referncia prescrio.27
O STF, sem maiores digresses sobre Direito Intertemporal, entendeu tambm que a vedao
constitucional discriminao entre os filhos (art. 227, 6, CF) no seria aplicvel a inventrios
pendentes, de pessoas falecidas antes da promulgao da Carta de 88, tendo em vista o princpio de
que a sucesso deve ser regida pelas normas vigentes poca do bito.28 Dessa forma, a Corte
avalizou a projeo de efeitos, aps a promulgao da Constituio de 88, da odiosa discriminao
contra filhos adotivos para fins sucessrios, contida no antigo Cdigo Civil de 1916 (art. 1605, 2),
apesar da sua flagrante incompatibilidade com o esprito da nova ordem constitucional.
Entendemos que a soluo mais adequada para o nosso Direito Constitucional Intertemporal exige
a considerao de dois vetores importantes, que apontam em direo oposta. Por um lado, h que se
considerar que o exerccio do poder constituinte, mesmo quando no resulte de um processo
revolucionrio, tem a pretenso de representar um recomeo, o que envolve ruptura com o
passado, ao menos sob o ngulo jurdico. Nessa perspectiva, no deve ser superdimensionada a fora
de situaes e vnculos jurdicos pr-constitucionais, muitas vezes em absoluta desarmonia com os
valores e princpios do novo regime, como ocorre quando se exige regra expressa para que a
Constituio possa incidir imediatamente sobre efeitos de fatos que lhe so anteriores.
Contudo, tampouco se pode ignorar, na definio da regra bsica do nosso Direito Constitucional
Intertemporal, a importncia que o prprio constituinte originrio quis atribuir proteo da
segurana jurdica. No cabe, portanto, exigir a presena de ressalva constitucional expressa para
que sejam poupados, da incidncia da nova Constituio, o direito adquirido, o ato jurdico perfeito
e a coisa julgada formados antes do seu advento.
evidente que, quando o prprio constituinte, por meio de regra expressa, definir a soluo para a
questo intertemporal, prevendo ou vedando a incidncia de norma constitucional sobre os efeitos de
situaes ocorridas no passado, a sua vontade tem de prevalecer. Contudo, diante do silncio do
texto constitucional, h que se sopesar caso a caso o grau de desvalor constitucional dos direitos
surgidos ou reconhecidos antes da Constituio com a proteo da segurana jurdica. Algumas
vezes, a incompatibilidade entre certas situaes jurdicas cristalizadas no passado e os princpios e
valores da nova ordem constitucional pode ser to grave que se justifique a incidncia dos preceitos
da Constituio sobre elas, a despeito da inexistncia de determinao constitucional expressa. Esse,
a nosso ver, era o caso da discriminao contra os filhos adotivos para fins sucessrios estabelecida
no direito pr-constitucional. Em tal hiptese, ao contrrio do que decidiu o STF, melhor seria
aplicar o preceito constitucional que veda qualquer discriminao entre filhos (art. 227, 6)
revestido de relevante contedo moral mesmo s sucesses abertas antes da promulgao da
Constituio, desde que o processo de inventrio ainda no tivesse se encerrado.
J noutras hipteses, a tutela da segurana jurdica pode assumir um peso superior, bloqueando at
a retroatividade mnima da norma constitucional, independentemente de previso explcita no texto
magno. Portanto, o equacionamento da questo no se resolve com o simples reconhecimento de uma
suposta regra supletiva no escrita, a favor ou contra a retroatividade mnima das normas
constitucionais. Ela depende de um juzo mais complexo, que leve em considerao os mltiplos
valores que permeiam todo o novo sistema constitucional.29
14.3 Constituio e ordem constitucional anterior: existe

desconstitucionalizao?
O advento de nova Constituio importa a revogao global daquela que a antecedeu.30 A
pretenso de supremacia hierrquica de uma Constituio estatal no lhe permite conviver com outra,
dotada da mesma pretenso e vlida no mbito do mesmo territrio.31
Isto, evidentemente, no impede que a nova Constituio ressalve a validade de preceitos
especficos ou at de partes inteiras da anterior, de forma provisria ou mesmo definitiva. A
Constituio de 88, por exemplo, preservou por diversos meses o sistema constitucional tributrio da
Carta de 69 (art. 34, ADCT). A Constituio francesa de 1958, ao referir-se, no seu prembulo, ao
prembulo da Constituio anterior de 1946, incorporou-o de modo permanente ao seu bloco de
constitucionalidade.32 Nesses casos, todavia, os preceitos da Constituio anterior continuaram
valendo, de forma provisria ou definitiva, no em razo de alguma sobrevida da ordem
constitucional pretrita, mas em decorrncia de deciso do novo poder constituinte, que, com a sua
autoridade, lhes conferiu fora jurdica. Tais preceitos permaneceram dotados de hierarquia
constitucional, sendo a hiptese denominada pela doutrina de recepo material.33
H, no entanto, alguma controvrsia a propsito da possibilidade de que norma existente na
Constituio passada, que no seja incompatvel com a nova ordem constitucional, continue
vigorando, mas agora em patamar hierrquico inferior, como simples lei. O fenmeno, chamado entre
ns de desconstitucionalizao, foi admitido por Esmein34 e por Carl Schmitt.35 Este ltimo fundouse na distino por ele traada entre Constituio e leis constitucionais aquela correspondendo
deciso poltica fundamental do titular do poder constituinte, e estas s normas constantes no
documento constitucional que no apresentem a mesma natureza. Para Schmitt, o advento de nova
Constituio seria incompatvel com a subsistncia da Constituio anterior, mas no com a
continuidade da vigncia de meras leis constitucionais antes em vigor, doravante dotadas da fora
das leis comuns.
Na doutrina brasileira, autores como Pontes de Miranda,36 Jos Afonso da Silva 37 e Manoel
Gonalves Ferreira Filho38 sustentaram a existncia do fenmeno, que dependeria da coexistncia
dos seguintes pressupostos: a) revogao de uma Constituio por outra; b) presena, na Constituio
revogada, de preceito que no verse sobre questo tida como materialmente constitucional; e c) plena
compatibilidade entre tal preceito e a nova Constituio. Presentes estes requisitos, o preceito da
Constituio antiga continuaria vigorando, mas agora com fora de lei.
No nos parece correta a tese que admite a desconstitucionalizao tcita. Deve-se presumir que
uma nova Constituio revoga integralmente a que a antecedeu revogao global ou sistmica ,
salvo previso em sentido contrrio. Assim entendeu o STF: A vigncia e a eficcia de uma nova
Constituio implicam a supresso da existncia, a perda da validade e a cessao da eficcia da
anterior Constituio por ela revogada, operando-se, em tal situao, hiptese de revogao global
ou sistmica do ordenamento constitucional precedente, no cabendo, por isso mesmo, indagar-se,

por imprprio, da compatibilidade ou no, para efeito de recepo, de quaisquer preceitos constantes
da Carta Poltica anterior.39
evidente que uma nova Constituio pode manter a vigncia de pre cei tos constantes da carta
revogada, emprestando-lhes fora de lei. A Constituio de Portugal, por exemplo, manteve no seu
art. 290.1, as leis constitucionais editadas entre a data da Revoluo dos Cravos, em 1974, e o seu
advento, em 1976, conferindo-lhes o carter de leis ordinrias. Mas, diante do silncio
constitucional, no cabe afirmar a ocorrncia do fenmeno. A desconstitucionalizao deve ser
expressa, e ela no foi prevista para nenhum assunto na Constituio de 88.

Como j salientado, o exerccio do poder constituinte importa, pelo menos formalmente, em
ruptura com a ordem jurdica anterior. Porm, existe a necessidade prtica de que haja certa
continuidade no ordenamento estatal, para se evitar o completo vcuo normativo aps o advento de
nova Constituio, que tenderia a gerar o caos e a insegurana jurdica. Seria impraticvel
estabelecer, em nome da inicialidade do poder constituinte, um vazio normativo geral, a ser
preenchido apenas por normas editadas aps o surgimento da nova Constituio.
A teoria da recepo visa a conciliar os componentes desta tenso entre rompi mento e
continuidade. Essa teoria afirma que norma jurdica anterior a uma Constituio, que no seja
incompatvel com ela, continuar a vigorar aps o seu advento, mas agora com outro fundamento de
validade: no mais a Constituio vigente quando da edio da norma recepcionada, mas o novo
diploma constitucional.40 J as normas anteriores incompatveis com a Constituio deixaro de
vigorar, em razo da sua no recepo pelo novo ordenamento constitucional. Algumas constituies
prevem explicitamente a ocorrncia da recepo, como fizeram as nossas Cartas de 1891 (art. 83) e
de 1934 (art. 187), mas o fenmeno no depende de expresso reconhecimento pelo texto
constitucional. O mais frequente a sua admisso implcita, como ocorre na Constituio de 88.
A mudana no fundamento de validade do ato normativo recepcionado pode ser extremamente
relevante do ponto de vista hermenutico, alterando substancialmente o sentido da norma
recebida.41 Isto porque, todas as normas jurdicas vigentes em um Estado devem ser interpretadas
luz da respectiva Constituio. Este imperativo tambm se aplica s normas editadas anteriormente
Constituio e por ela recepcionadas.
Um bom exemplo ocorreu com a disciplina legal de institutos do Direito Civil como o direito de
propriedade, a posse e o contrato, aps o advento da Constituio de 88. Tais institutos eram,
poca da promulgao da Constituio, regulados pelo Cdigo Civil de 1916, e sua disciplina
revestia-se de um matiz liberal-burgus, afinado com o conservadorismo dos valores sociopolticos
da Repblica Velha. O advento da Constituio de 88, mais preocupada com a justia social, a
igualdade substantiva e a solidariedade, se no importou na no recepo dos preceitos do Cdigo
de 1916 que tratavam daqueles temas, exigiu sua releitura, pelo tica dos princpios da nova ordem
constitucional, de sorte a alter-los substancialmente.42
No obstante, certa tendncia inercial pode instalar-se entre os aplicadores do Direito, levando-os
a continuar interpretando e aplicando as leis e os institutos anteriores Constituio como se esta
no existisse, ignorando as mudanas impostas pelos princpios e valores da nova ordem
constitucional. O fenmeno caminha de brao dado com a interpretao retrospectiva da
Constituio, que, segundo Lus Roberto Barroso, uma das patologias crnicas da hermenutica
constitucional brasileira (...) pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira que no inove
nada, mas, ao revs, fique to parecido quanto possvel com o antigo.43
Esta tendncia inercial tende a ser mais intensa quando o advento da nova Constituio no
acompanhado de substituio dos agentes encarregados de interpret-la e aplic-la, em especial os
magistrados de supremas cortes ou tribunais constitucionais. Juzes nomeados sob a gide do regime
antigo podem manter uma indevida fidelidade em relao aos valores do passado, sabotando, ainda
que nem sempre de forma consciente, a efetivao da nova Constituio, com a qual no mantm
afinidade ideolgica.44 No Brasil, tal fenmeno foi visvel nos anos que se seguiram promulgao
da Constituio de 88, quando o STF, composto majoritariamente por ministros nomeados antes do
seu advento, neutralizou temporariamente diversos avanos da Constituio,45 seja praticando a
interpretao retrospectiva dos seus ditames,46 seja postergando indefinidamente a anlise de
questes constitucionais mais espinhosas, por meio do exerccio de uma espcie de jurisprudncia
defensiva.47

J lugar-comum a afirmao de, para a recepo, basta a compatibilidade entre o contedo do
ato normativo anterior e a nova Constituio.48 Em outras palavras, na anlise da recepo, cogita-se
apenas de questes substantivas e no do processo legislativo. Em matria de processo legislativo,
impera o brocardo tempus regit actum. Portanto, para que uma norma anterior Constituio
continue a valer depois do seu advento, no necessrio que ela tenha sido elaborada da forma
prescrita pela nova ordem constitucional.
Isto significa que at mesmo normas contidas em espcies legislativas extintas podem continuar
subsistindo validamente aps a promulgao de Constituio que no as previu. Neste sentido, o STF
j afirmou que o fato de a Constituio de 88 no consagrar a figura do decreto-lei no importou
automaticamente na no recepo dos decretos-leis editados no regime anterior.49
A recepo, por outro lado, pode alterar a natureza de um ato normativo, quando a nova
Constituio passa a exigir espcie normativa diversa para a disciplina do mesmo assunto. Exemplo
bastante conhecido deste fenmeno deu-se com Cdigo Tributrio Nacional, editado em 1966 como
lei ordinria (Lei n 5.172), em poca que sequer existia a figura constitucional da lei complementar.
As Constituies de 1967/1969 e 1988 exigiram lei complementar para a edio de normas gerais em
matria tributria, e, diante disso, passou-se a entender que o CTN fora recepcionado como lei
complementar, o que impediria a sua modificao por meio de lei ordinria.
No discordamos da compreenso que, na anlise da recepo, centra o foco na compatibilidade
material entre a Constituio e a norma jurdica anterior. No fosse assim, bastaria que uma nova
Constituio alterasse as regras do processo legislativo para que toda a legislao anterior, aprovada
de acordo com as regras distintas antes vigentes, fosse automaticamente no recepcionada. Sem
embargo, entendemos que esta orientao deve ser temperada diante da necessidade no apenas
poltica e filo sfica, como tambm jurdico-constitucional, de legitimao democrtica das normas
no mbito do Estado Democrtico de Direito.
Com efeito, numa democracia, em que o exerccio do poder depende do consentimento coletivo
dos governados, o processo de elaborao das normas jurdicas deve ser visto no como o simples
cumprimento de formalidades burocrticas, mas antes como um mecanismo em que se busca a
legitimao democrtica para a criao do Direito. a partir desta premissa que se deve discutir a
viabilidade da recepo de normas anteriores Constituio que, conquanto materialmente
compatveis com ela, tenham sido produzidas de forma gravemente antidemocrtica, ainda que em
conformidade com os procedimentos legislativos definidos em regime pretrito, de natureza
autoritria.
No se trata de sustentar que a simples inobservncia do procedimento legislativo estabelecido em
Constituio posterior enseja a no recepo de normas jurdicas a ela anteriores. Cuida-se to
somente de analisar aquelas hipteses em que o desvalor do procedimento adotado, sob a
perspectiva democrtica da nova ordem constitucional, seja gravssimo, a ponto de comprometer
seriamente a legitimidade da norma em questo.
Por um lado, considerar todas as normas elaboradas de forma gravemente antidemocrtica como
no recepcionadas no parece a melhor soluo. Tanto os problemas gerados pelo amplo vazio
normativo que esta posio tenderia a gerar sobretudo quando a nova Constituio for adotada em
seguida ao trmino de perodo autoritrio, como ocorreu no Brasil , como a radical fluidez do
critrio de antidemocraticidade do procedimento, e a insegurana jurdica que a sua aplicao
ensejaria, no recomendam essa posio. Mas, por outro lado, tambm no soa correto, sobretudo
numa ordem constitucional to afinada com o iderio democrtico, ignorar completamente, na anlise
da recepo, as credenciais democrticas do processo legislativo gerador do ato normativo
examinado.
Uma alternativa intermediria, que nos parece a mais correta, a de graduar o rigor do exame de
recepo pelo grau de democraticidade do procedimento de elaborao do ato normativo sob exame.
Um ato normativo elaborado anteriormente Constituio, de acordo com procedimentos poca
vlidos, mas que no atendessem a padres mnimos de democracia, no seria considerado s por
isso no recepcionado. Mas a avaliao da sua recepo, voltada a aspectos substanciais, seria
realizada de forma mais rigorosa, por meio de um escrutnio mais estrito. J quando no houvesse
este srio dficit democrtico na elaborao normativa, o controle da recepo ocorreria de forma
mais autocontida.
Tal concepo, apesar de no ter sido explicitada na jurisprudncia do STF, parece permear a
argumentao empregada em dois recentes e importantes julgamentos da Corte, que envolveram,
respectivamente, o exame da recepo da Lei de Imprensa50 e da Lei de Anistia. 51 No primeiro caso,
era possvel expurgar do ato normativo em questo os preceitos mais problemticos sob a
perspectiva da liber dade de imprensa, mantendo-se os demais, como os dispositivos atinentes ao
direito de resposta, para que doravante passassem a ser interpretados luz da Carta de 88, como
defenderam alguns Ministros. Porm, a corrente majoritria, capitaneada pelo Ministro Carlos Britto,
formou-se no sentido de reconhecer a no recepo em bloco de toda a Lei 5.250/67, e um dos
argumentos empregados foi no sentido da ilegitimidade democrtica da norma em questo, porque
concebida e promulgada num longo perodo autoritrio da nossa histria de Estado, conhecido como
anos de chumbo ou regime de exceo.
J no caso referente Lei de Anistia, um dos argumentos centrais empregados pelo STF para
afirmar a recepo de tal ato normativo pela Constituio de 88 foi a premissa histrica
extremamente questionvel de que, ao invs de ter resultado de imposio unilateral dos
governantes de planto, a anistia bilateral, concedida tambm aos agentes do regime que praticaram
graves violaes de direitos humanos durante o perodo militar, teria resultado de um acordo
negociado e celebrado pelas foras polticas e sociais mais importantes presentes naquela quadra
histrica, envolvendo inclusive aquelas que se opunham ao governo e lutavam pela redemocratizao
do pas.
Sem discutir aqui o acerto ou desacerto das premissas e das concluses adotadas pelo STF em
cada um destes casos, certo que, em ambos, consideraes sobre o contexto mais ou menos
democrtico do processo de criao dos atos normativos foram empregadas como importante reforo
argumentativo para afirmar ou negar a sua recepo pela Constituio de 88.

Em Estados federais ou regionais, possvel que uma nova Constituio, ou mesmo uma emenda
constitucional, altere a competncia legislativa para disciplina de determinado tema. Nessas
hipteses, pode-se discutir se ato normativo editado pelo ente poltico originariamente competente
mantm a sua validade, aps o advento da referida modificao.
Sobre o tema, poucos autores se pronunciaram. Pontes de Miranda52 e Gilmar Ferreira
Mendes53 defenderam a tese de que as normas editadas por entidades superiores manter-se-iam em
vigor, mesmo aps a transferncia da competncia legislativa para entidades menores, at que fossem
revogadas pelos entes polticos agora competentes. Mas, para tais juristas, o oposto no ocorreria.
As normas ditadas por entidades menores deixariam de valer quando houvesse alterao na
competncia em favor de entidades maiores.
J Lus Roberto Barroso sustenta posio diversa.54 Para Barroso, as normas postas por entidades
que, poca de sua edio, eram dotadas de competncia, so recepcionadas pela Constituio,
desde que materialmente compatveis com ela. Tais atos normativos continuariam valendo at serem
ab-rogados pelos novos entes competentes para a disciplina da matria. O raciocnio valeria tanto
para a mudana de competncia de entidades maiores para menores, como vice-versa.
O STF, ao apreciar a subsistncia de norma federal que institura, antes da Constituio de 88,
benefcio fiscal em tributo estadual providncia possvel sob certas condies no regime
constitucional pretrito, mas vedada pela Carta de 88 , afirmou, invocando o princpio da
continuidade da ordem jurdica, que se havia legislao federal e a matria passou a ser de
competncia estadual ou municipal a legislao federal recebida como estadual ou municipal.55 A
Corte, salvo engano, ainda no enfrentou a situao inversa, envolvendo possvel recepo de norma
editada por municpio ou estado, quando tenha havido transferncia de competncia legislativa para
estado ou para a Unio.
Tal hiptese, na nossa opinio, no se resolve apenas por meio da lgica formal. Por um lado,
certo que o princpio da continuidade da ordem jurdica tambm se aplica ao caso, justificando,
como regra geral, a recepo provisria das normas editadas por entes polticos menores, at que
advenha a regulao do tema pela entidade poltica superior, agora investida pela Constituio na
competncia legislativa correspondente.
Contudo, podem surgir situaes em que a adoo dessa orientao gere graves problemas
constitucionais, sobretudo no que concerne ao respeito ao princpio da isonomia. Isto porque tal
soluo pode conduzir, por exemplo, obrigatoriedade de aplicao, pela Unio, de milhares de
normas municipais de contedos radicalmente dspares a pessoas que se encontrem em situaes
idnticas, apenas por se acharem nos territrios de municpios diferentes, em hiptese em que tal
diferena de localizao se afigure irrelevante. Note-se que a ofensa isonomia aqui no proviria do
contedo de qualquer ato normativo, mas sim da aplicabilidade simultnea, pelo mesmo ente
federativo, de inmeros deles cada um, quando visto isoladamente, dotado de contedo vlido ,
levando a um injustificado tratamento diferenciado de pessoas que se encontram em situaes iguais.
Em hipteses assim, a anlise da recepo deve envolver uma ponderao entre os princpios da
continuidade da ordem jurdica e da isonomia. Em outras palavras, deve-se perquirir o que, da
perspectiva constitucional, mais danoso em cada caso: a discriminao injustificada, decorrente da

recepo, ou o vazio normativo, resultante da no recepo.
Em suma, entendemos que a mudana de competncia legislativa no prejudica, via de regra, a
recepo dos atos normativos editados anteriormente sua ocorrncia, tendo em vista o princpio da
continuidade da ordem jurdica. Porm, quando a alterao ocorrer no sentido do deslocamento de
competncia normativa de entes polticos menores para maiores, esta regra geral poder
eventualmente ceder numa ponderao com o princpio da isonomia. Nesse caso, a alterao de
competncia at poder, excepcionalmente, ensejar a no recepo das normas anteriormente
editadas por municpios ou por estados.
14.4.3 No recepo: revogao ou inconstitucionalidade

superveniente?
Existe controvrsia acadmica sobre a natureza jurdica da no recepo. De um lado, h os que
sustentam que a hiptese de revogao, resolvendo-se o conflito entre norma constitucional
(originria ou derivada) e lei anterior incompatvel por meio da aplicao do critrio cronolgico,
segundo o qual lei posterior revoga a anterior (lex posterior derogat priori).56 Do outro, h os que
advogam a tese de que o caso de inconstitucionalidade superveniente.57 Para esses, a coliso
resolver-se-ia com a utilizao do critrio hierrquico de resoluo de conflitos normativos, segundo
o qual a norma superior prevalece diante da inferior (lex superior derogat inferiori). Existe ainda
uma posio hbrida, que defende que o caso seria de revogao por inconstitucionalidade.58 Para
todos, portanto, a Constituio prevalece diante de norma infraconstitucional anterior com ela
incompatvel. A divergncia d-se apenas em torno da justificao terica mais adequada para esta
prevalncia, da qual o STF, porm, extraiu importante consequncia prtica, como se observar mais
adiante
No Direito Comparado, a questo recebeu respostas variadas. Em Portugal, a Constituio de
1976 consagrou expressamente a hiptese da inconstitucionalidade superveniente, conferindo Corte
Constitucional a competncia para aferir a compatibilidade com a Constituio das normas que lhe
so anteriores (art. 282, 2).59 Tambm na Itlia prevaleceu, por fora de orientao jurisprudencial,
firmada j na primeira deciso da Corte Constitucional, proferida em 1956,60 a tese da
inconstitucionalidade superveniente, o que permitiu quele Tribunal examinar a recepo da
legislao aprovada durante o governo fascista.
J na Alemanha, adotou-se uma soluo ecltica. 61 Naquele pas, o controle de constitucionalidade
sempre concentrado na Corte Constitucional, mas pode ser abstrato ou concreto. Na fiscalizao
abstrata de constitucionalidade, entendeu-se cabvel o controle do direito pr-constitucional. Mas no
controle concreto, a hiptese foi tratada como revogao. Tal orientao isentou os juzes em geral
da obrigao de remeterem Corte Constitucional a apreciao de questes atinentes
compatibilidade entre a Lei Fundamental e normas anteriores a ela, com que se deparassem no
julgamento de casos concretos. Sendo a situao enquadrada como revogao, qualquer juiz pode
apreci-la diretamente, escapando-se, com isso, do monoplio do Tribunal Constitucional.
Na Espanha, em que a Corte Constitucional tambm monopoliza o controle de constitucionalidade,
adotou-se soluo prxima alem.62 No mbito do controle abstrato, a hiptese tratada como
inconstitucionalidade superveniente, para possibilitar a atuao do Tribunal Constitucional. J no
mbito do controle concreto, podem os juzes deixar de aplicar normas anteriores Constituio e
incompatveis com ela, considerando-as revogadas. Mas, no direito espanhol, ao contrrio do que
ocorre no alemo, permite-se tambm aos juzes, em casos concretos em que tenham dvidas
fundadas sobre a no recepo, que remetam a apreciao da questo Corte Constitucional. A
remessa , porm, facultativa.63
Apesar da coincidncia dos resultados entre revogao e inconstitucionalidade superveniente, a
questo tinha grande importncia prtica no Brasil, at o advento da Lei n 9.882/99, que disciplinou
a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). que se o fenmeno da no
recepo fosse enquadrado como hiptese de inconstitucionalidade superveniente, seria possvel a
propositura de Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) para impugnao de normas anteriores
Constituio. Mas se ele fosse concebido como revogao, o ajuizamento de tal ao no seria
admissvel, uma vez que a ADI se volta ao controle de constitucionalidade, e no resoluo de
questes de direito intertemporal. E at a regulamentao da ADPF, em 1999, a ADI era o nico
instrumento no ordenamento brasileiro que permitia a impugnao abstrata de normas diretamente no
STF, que, quando acolhia o pedido, declarava o ato normativo inconstitucional, em deciso dotada
de eficcia contra todos.
Portanto, a controvrsia no era puramente terica. A adoo da tese da inconstitucionalidade
superveniente importava em fortalecimento dos mecanismos de garantia jurisdicional da
Constituio. J o endosso da posio em favor da revogao implicava fragilizao dessa garantia.
Nesse ltimo caso, a no recepo at poderia ser verificada pelos juzes, no julgamento das lides
concretas submetidas sua apreciao, mas sem qualquer possibilidade de instaurao do controle
abstrato de constitucionalidade para anlise da questo.
O STF manteve, aps o advento da Constituio de 88, a posio que j vinha adotando na matria
pelo menos desde 1952,64 no sentido de que a no recepo envolve revogao, e no a
inconstitucionalidade superveniente. Esta orientao foi reafirmada pela Corte em 1992, por maioria,
no julgamento da ADI n 2,65 e, desde ento, a sua jurisprudncia se mantm inalterada.
Diante da grave lacuna em nosso sistema de jurisdio constitucional, gerada por essa orientao
jurisprudencial, o legislador federal, ao regulamentar a ADPF com a edio da Lei 9.882/99, previu
expressamente a possibilidade de seu ajuizamento para se promover a impugnao de atos
normativos anteriores Constituio (art. 1, Pargrafo nico, inciso I). Com isso, como a deciso
proferida na ADPF tambm dotada de eficcia erga omnes e de efeitos vinculantes, o tema perdeu
muito da relevncia prtica de outrora. A partir de ento, a fiscalizao abstrata de
constitucionalidade passou a tambm alcanar as normas anteriores Constituio, a despeito da
posio do STF sobre o tema em debate.66 Ainda assim, cabe tecer uma breve crtica tese
endossada pelo STF, no s pelos seus equvocos conceituais, como tambm pelos efeitos negativos
que gerou, at a regulamentao da ADPF.
Sob o prisma conceitual, certo que os critrios hierrquico e cronolgico para resoluo de
antinomias jurdicas no tm a mesma fora. Do ponto de vista lgico, o critrio hierrquico
preferencial em relao ao critrio cronolgico. Em outras palavras, s se recorre ao critrio
cronolgico que preconiza a revogao da norma anterior pela posterior com ela incompatvel
se no for possvel resolver a antinomia com o emprego do critrio hierrquico, o que apenas ocorre
quando as normas em confronto situarem-se no mesmo patamar. 67 Ora, a Constituio e os atos
infraconstitucionais no se situam no mesmo nvel hierrquico. A Constituio superior aos demais
atos normativos, localizando-se no escalo mais elevado do ordenamento positivo. Da porque, o
conflito entre a Constituio e outras normas, mesmo as que lhe forem anteriores, deve ser
equacionado por meio do critrio hierrquico de resoluo de antinomias, e no do critrio
cronolgico, o que aponta para a correo da tese da no recepo como inconstitucionalidade

superveniente, e no como revogao.
Priorizar o critrio cronolgico em detrimento do hierrquico para a resoluo de conflitos entre
Constituio e normas infraconstitucionais leva a concluses absurdas, incompatveis com o
postulado bsico do Direito Constitucional da supremacia da Constituio. Se aplicssemos este
critrio ao conflito entre lei posterior e Constituio anterior, a primeira prevaleceria sobre a
segunda.68
Nem se argumente que a tese da inconstitucionalidade superveniente levaria a que se invalidassem
efeitos da norma jurdica produzidos antes do advento da Constituio, quando ela no padecia de
qualquer vcio, em razo da retroatividade das decises declaratrias de inconstitucionalidade.
que a retroatividade da deciso que reconhece a inconstitucionalidade s se estende at o momento
do surgimento do vcio normativo, e, no caso da no recepo, esse s aparece com a edio da
Constituio.
verdade que em outras democracias constitucionais tambm se considerou que a contradio
entre Constituio e lei anterior pode ser enquadrada como revogao. Como acima destacado, isto
ocorreu na Alemanha e na Espanha, em que se permitiu o controle da no recepo pelos juzes em
geral, fora do monoplio do controle de constitucionalidade das leis conferido aos respectivos
tribunais constitucionais. Nesses pases, porm, no se subtraiu das respectivas cortes
constitucionais a competncia para tambm aferir a vigncia do direito anterior Constituio. As
solues, em ambos os casos, encaminharam-se no sentido de se conferir a mxima efetividade
Constituio de cada pas, com a ampliao dos canais processuais voltados sua proteo. O
resultado, portanto, foi facilitar a pronta eliminao de normas jurdicas ditadas num passado prconstitucional sombrio, pois se tornou mais fcil afastar as leis anteriores s constituies
elaboradas em contextos no democrticos , do que invalidar aquelas editadas posteriormente.
No Brasil, a tese da revogao teve efeitos inversos. Aqui, em sede de controle difuso, nunca
houve dvida sobre a possibilidade de no aplicao, por contrariedade Constituio, tanto das
leis anteriores como posteriores a ela. O efeito prtico da adoo da tese da no recepo como
revogao foi negar a via da fiscalizao abstrata de constitucionalidade para impugnao das leis
anteriores Constituio. Portanto, em nosso pas, ao contrrio do que se deu na Alemanha e na
Espanha, a tese prestou-se para fechar e no para abrir novos caminhos para a proteo judicial da
Constituio.
Portanto, o mais grave na linha adotada pelo STF no foi o erro lgico, mas a omisso poltica da
Corte, que, com o endosso da tese da revogao, deixou de cumprir plenamente o seu papel
constitucional de guardi da Constituio, esquivando-se, por muito tempo, de apreciar questes
constitucionais relevantssimas, como as atinentes subsistncia, no novo regime constitucional, do
entulho autoritrio legado pelo regime militar. 69 De qualquer sorte, a questo encontra-se hoje
pacificada, e o principal problema gerado pela tese da revogao a ausncia de controle abstrato
do direito pr-constitucional j foi equacionado com a regulamentao da ADPF. Porm, como a
ADPF se destina apenas proteo de preceitos fundamentais da Constituio, e no da totalidade do
texto constitucional, a adoo da tese da revogao continua impedindo o exerccio do controle
abstrato, pelo STF, do direito pr-constitucional que esteja em contradio com preceito
constitucional desprovido de fundamentalidade.
14.4.4 Recepo provisria: a lei ainda constitucional e a
inconstitucionalidade progressiva
Do ponto de vista formal, a nova Constituio instaura imediatamente um novo regime jurdicopoltico no pas. Contudo, sob o ngulo prtico, evidente que determinadas alteraes impostas
pela nova ordem constitucional demandam tempo para se realizarem. Esse descompasso entre o
plano normativo-constitucional e a realidade pode justificar a manuteno provisria de normas
anteriores Constituio e incompatveis com ela, em hipteses em que a sua supresso possa
acarretar danos maiores aos bens jurdicos constitucionalmente tutelados do que a sua preservao
por algum tempo.
O STF tem julgados que bem ilustram essa hiptese, atinentes recepo do art. 68 do Cdigo de
Processo Penal, que atribua ao Ministrio Pblico a legitimidade ativa para ajuizar aes civis de
reparao de dano ex delicto quando a vtima fosse pobre.70 A Corte entendeu que tal competncia
fora outorgada pela Constituio de 88, com exclusividade, Defensoria Pblica, o que afastaria, a
princpio, a recepo da norma em questo. Contudo, sensvel s consequncias prticas dos seus
julgamentos, o STF considerou que at a efetiva instalao das defensorias pblicas da Unio e dos
Estados, a referida norma deveria continuar vigorando, sob pena de denegao do acesso Justia
aos mais carentes. Confira-se a seguinte ementa:
1. A alternativa radical na jurisdio constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declarao de
inconstitucionalidade ou revogao por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficcia ex nunc faz abstrao da evidncia de
que a implementao de uma nova ordem constitucional no um fato instantneo, mas um processo, no qual a possibilidade de
realizao da norma da Constituio ainda quando no se cuide de preceito de eficcia limitada subordina-se muitas vezes a
alteraes da realidade ftica que a viabilizem. 2. No contexto da Constituio de 1988, a atribuio anteriormente dada ao
Ministrio Pblico pelo art. 68 C. Pr. Penal constituindo modalidade de assistncia judiciria deve reputar-se transferida
para a Defensoria Pblica: essa, porm, para esse fim, s se pode considerar existente, onde e quando organizada de fato, nos
moldes do art. 134 da prpria Constituio e da lei complementar por ela ordenada: at que na Unio ou em cada Estado
considerado , se implemente essa condio de viabilizao da cogitada transferncia constitucional de atribuies, o art. 68 C.
Pr. Pen. Ser considerado ainda vigente: o caso de So Paulo, como decidiu o Plenrio no RE 135.328.71
O caso envolve as chamadas situaes constitucionais imperfeitas, em que as normas se situam

em um estgio de trnsito entre a constitucionalidade e a inconstitucionalidade.72 Uma dessas
hipteses relaciona-se ao fenmeno da inconstitucionalidade progressiva: o decurso do tempo e a
alterao das circunstncias fticas subjacentes norma fazem com que ela, tida originariamente
como vlida, torne-se posteriormente inconstitucional. Da porque a vigncia da norma
temporariamente mantida, sendo, porm, condicionada a algum termo ou condio.
Nestes casos, a deciso pode conter tambm um apelo ao legislador, explcito ou no, incitandoo a formular tempestivamente um novo ato normativo que corrija a falha constitucional apontada.
Esta tcnica, alm de evitar o surgimento de uma lacuna perigosa no ordenamento, que apareceria
caso houvesse a imediata invalidao do ato normativo questionado, tem tambm a vantagem de
preservar algum espao para a deliberao legislativa, nos casos em que existam diferentes
alternativas para a correo do vcio constitucional reconhecido. Esta preservao do espao de
livre conformao do legislador importante, tendo em vista tanto a sua maior legitimidade
democrtica, derivada do voto popular, como a sua superior capacidade institucional para decidir
em determinados temas que no tenham natureza exclusivamente jurdica.
As situaes constitucionais imperfeitas no se configuram apenas com a instaurao de nova
Constituio, na anlise da recepo de normas anteriores. O fenmeno pode dar-se tambm em
relao s leis aprovadas aps o advento da Constituio, em hipteses em que se verifique
significativa alterao na realidade ftica subjacente norma, ou em que esteja em curso um
processo de mutao constitucional que, ao alterar o sentido da Constituio, se reflita no julgamento

sobre a validade de quaisquer atos normativos infraconstitucionais.73
Outro caso do STF em que se reconheceu a existncia de lei ainda constitu cional versou sobre
norma posterior ao advento da Constituio. Tratava-se da anlise, feita no julgamento do HC n
70.514-6,74 em que se discutiu a validade de preceito da Lei n 7.871/89, que, alterando a Lei n
1.060/50, atribura prazo em dobro para recorrer Defensoria Pblica. O STF entendeu que, em
princpio, a Defensoria Pblica no deveria ter prazo maior para recurso do que a sua parte adversa
no Processo Penal o Ministrio Pblico que conta com prazo simples. Porm, afirmou que,
enquanto a Defensoria, em cada Estado, no estivesse, em termos organizacionais, em p de
igualdade com o Ministrio Pblico, a diferena de tratamento poderia subsistir.

Quando uma Constituio revogada, os atos normativos com ela incompatveis, e que no tenham
sido oportunamente afastados do ordenamento jurdico, voltam a subsistir, caso no conflitem com a
nova ordem constitucional? A mesma indagao pode ser feita a propsito de normas
infraconstitucionais incompatveis com preceitos da Constituio alterados ou suprimidos por
emenda constitucional superveniente.
Em regra, a resposta negativa. Os atos normativos incompatveis com a Constituio no so
apenas anulveis, mas nulos de pleno direito. Se eles foram produzidos de forma incompatvel com a
Constituio que vigorava poca da sua edio, no chegaram a se incorporar validamente ao
ordenamento jurdico, pouco importando se o vcio que ostentavam era de natureza material ou
formal. O fato de no terem sido expurgados da ordem jurdica no momento em que vigorava a
Constituio sob cujo plio foram gerados no tem o condo de convalidar o seu vcio de origem.
claro que uma nova Constituio pode conferir validade norma que era inconstitucional no regime
pretrito. Mas, no silncio do constituinte, no se deve presumir que ele tenha querido faz-lo.75
A soluo no deve ser diferente quando se tratar de no recepo. A revogao da Constituio
que no recepcionou determinado ato normativo no basta para que este, automaticamente, recobre a
vigncia perdida. Para os que, na linha da jurisprudncia do STF, consideram que a no recepo
equivale revogao, a hiptese seria de repristinao, no seu sentido tcnico, e esta tambm no se
presume, dependendo de previso expressa (art. 2, 3, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil).
Contudo, a questo pode merecer equacionamento diverso quando o preceito violado da
Constituio anterior afrontar gravemente os valores do novo regime constitucional. Numa hiptese
assim, o Judicirio, decidindo sob a gide da nova Constituio, no deve valer-se da sua autoridade
para atribuir fora jurdica ao que seja repulsivo ideia de Direito consagrada na nova ordem
constitucional. Figure-se a hiptese de norma jurdica que promovesse a igualdade racial,
promulgada sob a vigncia de uma Constituio que consagrasse um regime de apartheid. No seria
admissvel que o Judicirio, aps a substituio da antiga Constituio por outra, de teor igualitrio,
invalidasse aquela norma, em razo da sua contrariedade a princpios hostis nova ordem
constitucional, enfraquecendo a efetivao do iderio dessa ltima.
Em Portugal, prevaleceu a tese da possibilidade da constitucionalizao superveniente, que
ocorre quando preceitos originariamente inconstitucionais, por vcio material, sejam compatveis
com o novo teor da Constituio, fixado em sede de reviso. Esta orientao foi acolhida pelo
Tribunal Constitucional Portugus no Acrdo n 408/89, da lavra do Ministro Vital Moreira. 76 A
Corte portuguesa deixou claro, contudo, que a soluo no se aplica s hipteses de
inconstitucionalidade formal, e que, por outro lado, a constitucionalizao superveniente no tem

efeitos retroativos, pois a convalidao da norma originariamente invlida s aconteceria aps a
alterao da Constituio.
J no Brasil, o STF no admite a figura da repristinao constitucional tcita.77 Ademais, a Corte
vem afirmando, de forma reiterada, que o sistema jurdico brasileiro no contempla a figura da
constitucionalidade superveniente.78 Assim, se uma norma editada de forma contrria
Constituio, a supervenincia de emenda constitucional com ela compatvel no lhe convalida o
vcio de origem.
Sob o prisma processual, incontroversa no STF a possibilidade do reconhecimento, em sede de
controle difuso, da inconstitucionalidade de atos normativos por contrariedade ao texto
constitucional vigente quando da sua edio.79 Quanto ao controle abstrato, o entendimento
tradicional no sentido de que o parmetro para aferio da constitucionalidade deve estar em vigor
no momento do julgamento da causa, o que impediria a propositura de ao baseada em ofensa a
norma constitucional que no esteja mais em vigor e levaria extino das aes j propostas,
quando houvesse revogao superveniente ou alterao substancial dos preceitos constitucionais
tidos como violados.80 Contudo, em recente julgamento, o STF mudou a sua posio no que concerne
extino do processo j instaurado, por revogao ou alterao substancial superveniente do
parmetro constitucional de controle. De acordo com o novo posicionamento da Corte, tais aes
devem ser julgadas pelo STF, porque mais relevante do que a atualidade do parmetro de controle
a constatao de que a inconstitucionalidade persiste e atual, ainda que se refira a dispositivos da
Constituio que no se encontram mais em vigor.81 Porm, o Tribunal no modificou a sua
orientao quanto impossibilidade de instaurao do controle abstrato de constitucionalidade para
aferir a suposta ofensa a normas constitucionais que, quando da propositura da ao, j no estejam
em vigor, ou tenham sido substancialmente modificadas.82

A declarao de inconstitucionalidade de um ato normativo produz, em regra, efeitos
repristinatrios. Isto porque, ao invalidar uma norma, a deciso retira do mundo jurdico os efeitos
que a mesma produziu, dentre os quais a eventual revogao da norma anterior que cuidava da
mesma matria. Sob o ngulo lgico, como se o Poder Judicirio afirmasse que no ocorreu a
revogao vlida da norma anterior, que, por isso, jamais deixou de pertencer ao ordenamento
jurdico.83
No se trata aqui propriamente de repristinao, uma vez que a declarao de
inconstitucionalidade no equivale revogao do ato normativo. Ademais, se, na repristinao, a
norma anterior volta a valer a partir da revogao da posterior, na declarao de
inconstitucionalidade a ressurreio da norma revogada opera-se, em geral, de forma retroativa,
uma vez que se parte da premissa da invalidade da prpria revogao. H o reconhecimento
implcito de que a norma revogada nunca deixou de vigorar.
Na Constituio Portuguesa h preceito expresso consagrando os efeitos repristinatrios das
decises proferidas no controle de constitucionalidade (art. 282.1). No ordenamento constitucional
brasileiro no existe norma semelhante, o que no impediu a jurisprudncia do STF de reconhecer os
mesmos efeitos repristinatrios.84 Tais efeitos so estendidos tambm deciso cautelar proferida no
controle abstrato de normas, que suspende a aplicao do ato normativo questionado, conforme prev
expressamente o art. 11, 2, da Lei n 9.868/99. Mas, no caso da suspenso da lei por medida
cautelar, no h, em regra, retroatividade nos efeitos repristinatrios. Isto porque, ao contrrio das
decises de mrito no controle de constitucionalidade, que produzem, em regra, eficcia ex
tunc (retroativa), as decises cautelares tm, em linha geral, apenas eficcia ex nunc (prospectiva).85
certo, porm, que os efeitos repristinatrios da declarao de inconstitucionalidade podem ser
afastados pela prpria deciso judicial, quando verificar-se que o ato normativo revogado possui
vcio igual ou at mais grave do que o ostentado pelo que o revogou.86 Trata-se de evitar os
chamados efeitos repristinatrios indesejados. Em outras palavras, a regra geral que a
declarao de inconstitucionalidade gera efeitos repristinatrios, mas ela no absoluta, podendo
ser excepcionada pelo Judicirio.
Nesta hiptese, a controvrsia que subsiste de ndole processual, e concerne necessidade ou
no de formulao de pedido expresso de declarao de inconstitucionalidade do ato normativo
revogado. Um segmento da doutrina argumenta, com fundamento no princpio da vinculao ao
pedido, que o STF no poderia invalidar ato normativo sem postulao expressa do autor da
ao.87 Entende-se, nessa linha, que o Supremo deve extinguir o processo sem julgamento do mrito
quando se deparar com ao em que haja pedido de declarao de inconstitucionalidade da norma
revogadora, mas no da norma revogada, que esteja maculada por vcio de igual ou superior
gravidade. Tal posio vem sendo sufragada pela Corte. 88 Outros j sustentam que, mesmo sem
pedido expresso de declarao de inconstitucionalidade da norma revogada, o STF est autorizado a
afastar os efeitos repristinatrios da deciso que declara a inconstitucionalidade da norma
revogadora.89 Esta segunda posio nos parece prefervel, porque mais consentnea com o princpio
da instrumentalidade do processo, e com a natureza objetiva da jurisdio constitucional abstrata,
que no visa a proteger os interesses das partes, voltando-se antes defesa da prpria ordem
constitucional.

As emendas constitucionais tambm podem suscitar questes de Direito Intertemporal. Algumas
destas questes no diferem das que foram analisadas acima, atinentes ao poder constituinte
originrio. Contudo, existem algumas singularidades no que concerne aos conflitos de leis no tempo
envolvendo emendas constitucionais que merecem registro.
A regra geral para resoluo de conflitos entre norma constitucional originria e emenda
constitucional superveniente envolve o uso do critrio cronolgico para resoluo de antinomias
jurdicas: a emenda, sendo posterior, prevalece. Isso s no ocorre quando a emenda infringir algum
limite material ao poder reformador, hiptese em que se dever aplicar o critrio hierrquico para
resoluo de antinomias, impondo a prevalncia das clusulas ptreas sobre a deciso do poder
constituinte derivado. O tema foi extensamente examinado no Captulo 7, no sendo necessrio voltar
agora ao ponto. Por outro lado, embora seja altamente recomendvel que a revogao de preceitos
constitucionais seja sempre expressa, existe tambm a possibilidade no sistema constitucional
brasileiro de revogao tcita.90
A aprovao de uma emenda constitucional pode tambm gerar importantes efeitos sistmicos,
impondo mudanas na interpretao de outros preceitos constitucionais que ela no revogou. Um bom
exemplo fornecido pela EC n 16/97, que alterou a redao do art. 14, 5, da Constituio,
introduzindo entre ns a possibilidade de uma reeleio sucessiva para os cargos de chefia do
Executivo nos planos federal, estadual e municipal. Tal dispositivo passou a conviver com o
disposto no art. 14, 7, da Carta, que prev a inelegibilidade do cnjuge e de parentes de at
segundo grau das mesmas autoridades, para cargos na circunscrio em que estas foram eleitas. O
Tribunal Superior Eleitoral reconheceu que, com o advento da EC n 16/97, seria profundamente
incongruente proibir o parente do agente poltico de candidatar-se a um cargo para o qual o prprio
poderia concorrer, como resultaria da aplicao mecnica do art. 14, 7, da Constituio. Diante
desse novo quadro constitucional, a Corte Eleitoral passou a entender que a candidatura do familiar
do Chefe do Executivo possvel, desde que esse no tenha sido reeleito e se desincompatibilize at
seis meses antes do pleito.91 Houve, portanto, mudana significativa na interpretao do mencionado
preceito, em decorrncia da aprovao de emenda constitucional que no lhe atingia diretamente.
Discute-se tambm se o poder constituinte derivado est vinculado ao respeito do direito
adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada. A maioria da doutrina posiciona-se
favoravelmente a esta vinculao, sob o argumento de que a referida proteo, prevista no art. 5,
inciso XXXVI, da Constituio, se qualifica como direito individual, o que lhe confere a natureza de
clusula ptrea, a teor do disposto no art. 60, 4, IV, da Constituio. No essa a nossa posio.
Tratamos extensamente do tpico no Captulo 7, onde defendemos que, embora o poder constituinte
derivado no possa eliminar ou atingir a essncia da garantia constitucional da segurana jurdica,
contida no art. 5, XXXVI, permitindo que atos infraconstitucionais vulnerem direitos adquiridos,
atos jurdicos perfeitos ou a coisa julgada, no h bice a que emendas constitucionais atinjam, de
forma proporcional, algum direito validamente adquirido no passado. Remetemos o leitor para
nossas consideraes naquele captulo, em que os fundamentos da nossa posio neste tema polmico
so detidamente explicitados.
1 Sobre o poder constituinte, veja-se o Captulo 6.
2 De acordo com M anoel Gonalves Ferreira Filho: Quando se fala da inicialidade do Poder Constituinte originrio, se est querendo dizer que a Constituio (...) se
torna a base do novo ordenamento jurdico. Neste sentido, ento, a Constituio um ato inicial, porque funda a ordem jurdica, no fundada na ordem jurdica
positiva, nem fundada por meio da ordem jurdica positiva (O poder constituinte, 3. ed., p. 80). Cabe destacar, todavia, que, sob o prisma sociolgico, nunca h
ruptura total com o passado, pois impossvel apagar a histria de um povo. O grau de descontinuidade material entre a nova ordem jurdica, instaurada pela
Constituio, e a antiga, oscila significativamente de acordo diversas variveis, dentre as quais as circunstncias do prprio exerccio do poder constituinte.
3 Gustav Radbruch chegou a apontar a segurana jurdica como uma das trs finalidades do Direito. As outras duas, segundo o jusfilsofo de Heidelberg, seriam a justia
e o bem comum. Cf. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito, p. 417. Sobre a segurana jurdica, veja-se tambm PREZ LUO, Antonio Enrique. La
seguridad jurdica.
4 Cf. LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de tica jurdica, p. 163; BARROSO, Lus Roberto. Em algum lugar do passado: segurana jurdica, direito
intertemporal e o Novo Cdigo Civil. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes (Org.). Constituio e segurana jurdica, p. 139.
5 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia do direito fundamental segurana jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio do retrocesso
social no direito constitucional brasileiro. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes (Org.). Constituio e segurana jurdica, p. 85-129.
6 As Constituies de 1824 e 1891 consagravam o princpio da irretroatividade das leis, e a Carta de 1937, fiel s suas inclinaes autoritrias, silenciou sobre o tema.
Para a trajetria histrica desta questo no Direito brasileiro, veja-se: FRANA, R. Limongi. A irretroatividade das leis e o direito adquirido, p. 101-192.
7 A proteo do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada da incidncia da nova lei foi tambm consagrada no art. 6 da Lei de Introduo do Cdigo
Civil.
8 Cumpre destacar, todavia, que a doutrina contempornea vem sustentando a ideia de que a proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada no
suficiente para a cabal garantia da segu rana jurdica do indivduo no mbito do Estado Democrtico de Direito. Nos ltimos tempos, vem se desenvol vendo no
Brasil, sob a inspirao da doutrina germnica, a ideia de que tambm se exige que o Estado res peite a confiana legtima do cidado. O princpio de proteo da
confiana legtima protege at expectativas de direito de pessoas de boa-f, ainda no convertidas em direito adquirido, que tenham sido alimentadas pelo Estado,
desde que no exista interesse pblico contraposto que, num juzo de ponderao, afigure-se prevalente, e pode inclusive demandar, em algumas circunstncias, a
criao de um regime razovel de transio entre um regime legal novo e antigo. Veja-se, a propsito, ARAJO, Valter Schuenquener. O princpio da proteo
confiana: uma nova forma de tutela do cidado diante do Estado; COUTO E SILVA, Almiro do. O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no direito
pblico brasileiro e o direito da administrao pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei do Processo
Administrativo da Unio (Lei n 9.784/99). RDA, n. 237, p. 271-315; CALM ES, Sylvia. Du principe de protection de confiance lgitime en droits allemand,
communautaire et franais; e RIBEIRO, Ricardo Lodi. A segu rana jurdica do contribuinte: legalidade, no-surpresa e proteo confiana legtima, p. 227-260.
9 Nesta linha, afirmou o STF, no julgamento da ADI n 493 (Rel. M in. M oreira Alves. DJ, 4 set. 1992): (...) no Brasil, sendo o princpio do respeito ao direito
adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada de natureza constitucional, sem qualquer exceo a qualquer espcie de legislao ordinria, no tem sentido a
afirmao de muitos apegados ao direito de pases em que o preceito de origem meramente legal de que as leis de ordem pblica se aplicam de imediato
alcanando os efeitos futuros do ato jurdico perfeito ou da coisa julgada.
10 Para uma sntese das principais correntes existentes sobre a matria, veja-se: TOLOM EI, Carlos Young. A proteo do direito adquirido sob o prisma civil
11 Veja-se, neste sentido, o erudito voto do M in. M oreira Alves proferido na ADI n 493. DJ, 4 set. 1992.
12 GABBA, Francesco. Teoria della retroativit delle legge, p. 190-191.
13 A principal corrente adversria teoria subjetivista de Gabba a teoria objetivista de Paul Roubier, que emprega como critrio de excluso de retroatividade legal a
noo de situao jurdica, ao invs da con cepo de direito adquirido. Do ponto de vista prtico, a doutrina de Roubier afigura-se menos reverente em relao s
posies jurdicas consolidadas no passado, na medida em que admite, ao contrrio da teoria de Gabba, a chamada retroatividade mnima da lei que para
Roubier no configurava autntica retroatividade, mas efeito imediato da nova lei , possibilitando assim que as normas editadas incidam sobre efeitos futuros
atos jurdicos praticados antes delas. Veja-se: ROUBIER, Paul. Le droit transitoire.
14 Neste sentido, decidiu o STF: Em nosso sistema jurdico, a regra de que a lei nova no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, por
estar inserida no texto da Carta M agna (art. 5, XXXVI), tem carter constitucional, impedindo, portanto, que a legislao infraconstitucional, ainda quando de
ordem pblica, retroaja para alcanar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito ou a coisa julgada, ou que o Juiz a aplique retroativamente. E a retroao ocorre
ainda quando se pretende alcanar os efeitos futuros de fatos passados que se consubstanciem em qualquer das referidas limitaes, pois ainda nesse caso h
retroatividade a retroatividade mnima (RE n 188.366, Rel. M in. M oreira Alves. DJ, 19 nov. 1999).
15 Cf. M ENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio M rtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 453-460.
16 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, 3. ed.; BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas:
limites e possibilidades da Constituio brasileira, 8. ed.
17 Veja-se, entre outros, PONTES DE M IRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, p. 379-422; BARROSO,
Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 52; RAM OS, Elival da Silva. A proteo aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro, p.
215-216; SAM PAIO, Jos Adrcio Leite. Direito adquirido e expectativa de direito, p. 200-205. Em sentido contrrio, de forma isolada na doutrina, veja-se:
TOLEDO, Cludia. Direito adquirido e Estado Democrtico de Direito, p. 250-257.
18 bem antiga a jurisprudncia do STF nesta questo. J em 1949, no julgamento do RE n 14.360 (Rel. M in. Edgar Costa) a Corte assentara que contra preceito
constitucional no se pode invocar direito adquirido (Revista Forense, v. 134, p. 423-427). Aps a Constituio de 88, este entendimento j foi reiterado diversas
vezes, como no julgamento da ADI n 248/RJ (Rel. M in. Celso M ello. DJ, 8 abr. 1994), em que se averbou na prpria ementa do acrdo: A supremacia jurdica
das normas inscritas na Carta Federal no permite, ressalvadas as eventuais excees proclamadas no prprio texto constitucional, que contra elas seja invocado o
direito adquirido.
19 Cf. RAM OS, Elival da Silva. A proteo aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro, p. 206-207.
21 No mesmo sentido, Lus Roberto Barroso, embora sustente a existncia de limites jurdicos ao poder cons ti tuinte originrio (Curso de direito constitucional
contemporneo, p. 109-115) afirma que ele no deve reverncia ordem jurdica anterior, que no lhe pode impor regras ou limites, razo pela qual no h
direito adqui rido contra a Constituio (Interpretao e aplicao da Constituio, p. 52).
22 Neste sentido, cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 53; HORTA, Raul M achado. Constituio e direito adquirido. In:
HORTA, Raul M achado. Estudos de direito constitucional,
p. 281; RAM OS, Elival da Silva. A proteo aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro, p. 205-216.
23 Cf. PONTES DE M IRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967 com a emenda n. 1 de 1969, p. 385; M ENDES, Gilmar Ferreira;
COELHO, Inocncio M rtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 200-202.
24 RE n 74.284/SP, Rel. M in. Thompson Flores. Julg. 28.3.1973.
25 A rigor, a mudana na orientao do STF parece ter ocorrido ainda antes da promulgao da Constituio de 88. No RE n 94.414, cujo acrdo foi publicado no DJ,
19 abr. 1985, a Corte, em deciso lavrada pelo M inistro M oreira Alves, j havia afirmado que a Constituio, ao aplicar-se de imediato, no desfaz os efeitos
passados de fatos passados (salvo se expressamente estabelecer o contrrio), mas alcana os efeitos futuros de fatos a ela anteriores (exceto se os ressalvar de modo
inequvoco).
26 RE n 140.499/GO, Rel. M in. M oreira Alves. DJ, 9 set. 1994.
27 AgReg n 139.004, Rel. M in. M oreira Alves. DJ, 2 fev. 1996.
28 A sucesso regula-se por lei vigente data de sua abertura, no se aplicando a sucesses verificadas antes do seu advento a norma do art. 227, 6, da Carta de 88,
que eliminou a distino, at ento estabelecida pelo CC (art. 1605 e 2), entre filhos legtimos e filhos adotivos, para estes efeitos (RE n 163.167, 1 Turma. Rel.
M in. Ilmar Galvo. DJ, 31 out. 1997).
29 Em sentido aparentemente convergente com o aqui apontado manifestou-se Jos Adrcio Leite Sampaio: a aquisio pretrita (dos direitos) para manter a produo
de efeitos deve ser compatvel com o corpo e esprito da Constituio, recusando-se a frmula simples de que se no houver recusa expressa, haver manuteno,
porque a Constituio amiga dos direitos e no a sua adversria ou porque a irretroatividade um espectral princpio geral de direito (Direito adquirido e
expectativa de direito, p. 172).
30 Cf. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado, p. 172-174; M IRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, 2. ed., p. 239; BARROSO, Lus
Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 22.
31 H, porm, quadros patolgicos em que o fenmeno pode ser observado, como o brasileiro, do regime mi litar. Naquele perodo, as constituies conviviam com os
atos institucionais, de triste memria, que no buscavam nelas o seu fundamento de validade, mas se afirmavam como derivados do exerccio de um su posto poder
constituinte em que estariam investidas as foras ditas revolucionrias. Veja-se, a propsito, o Captulo 4.
32 Sobre o conceito de bloco de constitucionalidade, veja-se o Captulo 1.
33 Cf. M IRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, p. 239-240; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e apli cao da Constituio, p. 56.
34 ESM EIN, A. lements de droit constitutionnel franais et compare, p. 582.
35 SCHM ITT, Carl. Dottrina della Costituzione, p. 47-48.
36 PONTES DE M IRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, p. 249-250.
37 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 221-222.
38 FERREIRA FILHO, M anoel Gonalves. O poder constituinte, p. 92-93.
39 Emb. Decl. no AgReg no Emb. Div. nos Emb. Decl no AgReg no Ag. Inst. n 386.820-1/RS, Rel. M in. Celso M ello. DJ, 4 fev. 2005. No caso, discutia-se a
subsistncia, sob a gide da Constituio de 88, de preceito cons tante na ordem constitucional que atribua ao STF a competncia para legislar sobre matria
processual, no seu regimento interno.
40 A lio clssica na matria de Hans Kelsen, que critica a afirmao de que as leis recepcionadas por uma nova Constituio continuariam em vigor. Nas palavras do
jusfilsofo austraco: Uma grande parte das leis promulgadas sob a antiga Constituio permanece, como costuma dizer-se, em vigor. No entanto, esta expresso
no acertada. Se estas leis devem ser consideradas como estando em vigor sob a nova Cons ti tuio, isto somente possvel porque foram postas em vigor sob a
nova Constituio, expressa ou implici tamente (...). O que existe, no criao de Direito inteiramente nova, mas recepo de normas de uma ordem jurdica por
outra; tal como, e.g., a recepo do Direito romano pelo Direito alemo. M as tambm essa recepo produo do Direito. Com efeito, o imediato fundamento de
validade das normas jurdicas recebidas sob a nova Constituio (...) j no pode ser a antiga Constituio, que foi anulada, mas apenas o pode ser a nova. O
contedo destas normas permanece na verdade o mesmo, mas o seu fundamento de validade (...) mudou (Teoria pura do direito, 4. ed., p. 290).
41 Jorge M iranda, que prefere designar o fenmeno como novao, ao invs de recepo, afirma que o direito ordinrio anterior, mesmo quando compatvel com a
nova ordem constitucional, pode sofrer mudanas significativas, porque a Constituio tem de o impregnar dos seus valores, de o modular e, se necessrio, de o
transformar; e nesta medida que ele pode dizer-se recriado ou novado (Manual de direito constitucional, 2. ed., p. 243).
42 Veja-se, nesta perspectiva, as obras dos autores identificados linha de pensamento conhecida como Direito Civil-Constitucional, e.g. TEPEDINO, Gustavo. Temas
de direito civil; TEPEDINO, Gustavo. Problemas de direito civil constitucional; e TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil II; M ORAES, M aria Celina Bodin
de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais; M ORAES, M aria Celina Bodin de. Na medida da pessoa humana; FACHIN,
Edson. Teoria crtica do direito civil; e FACHIN, Edson. Repensando os funda mentos do direito civil brasileiro.
43 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 67.
44 Na Itlia, por exemplo, a Corte de Cassao, composta por magistrados nomeados no tempo do fascismo, exerceu, entre a entrada em vigor da Constituio italiana,
em 1948, e a instalao da Corte Constitucional, em 1956, o controle de constitucionalidade das leis. praticamente consensual que a instituio no se saiu bem
nesta tarefa. Veja-se, a propsito, GUASTINI, Riccardo. A constitucionalizao do ordenamento jurdico e a experincia italiana. Traduo de Enzo Bello. In:
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel (Org.). A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas, p. 281-282.
45 Pode-se citar como exemplos a interpretao adotada pela Corte quanto eficcia da deciso do mandado de injuno (art. 5, LXXI, CF) que se esgotaria,
segundo a tica ento adotada, em mera notificao aos rgos em mora na elaborao de normas reguladoras de direitos constitucionais , bem como a posio
assumida quanto impossibilidade de controle judicial dos pressupostos de urgncia e relevncia da me dida provisria (art. 62, CF). Foi necessria a passagem do
tempo, e a renovao do Tribunal, para que o STF alterasse o seu posicionamento sobre estes temas constitucionais to relevantes.
46 Neste sentido, veja-se a lcida crtica de Lus Roberto Barroso: O constituinte de 88 tomou, sem maior debate poltico, a grave deciso de manter como integrantes
do STF todos os M inistros que haviam sido investidos no tribunal pelos governos anteriores. Vale dizer: sem embargo da inegvel virtude pessoal e intelectual de
muitos dos juzes que l tinham assento, a corte constitucional brasileira, encarregada de interpretar a nova Carta, era composta de juristas cuja nomeao era
lanada a crdito do regime militar. Sem dever o seu ttulo de investidura nova ordem, e sem compromisso poltico com a transformao institucional que se
operara no Pas, a Corte reeditou burocraticamente parte da jurisprudncia anterior, bem como alimentou inequvoca m-vontade para com algumas das inovaes
(Doze anos da Constituio brasileira de 1988. In: BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional, p. 24).
47 Na mesma linha, o instigante texto, ainda indito, de Diego Werneck Arguelhes ( Poder no querer: judi cializao da poltica e preferncias restritivas no Supremo
Tribunal Federal ps-democratizao), aponta a permanncia dos M inistros do STF nomeados pelo regime militar como uma das causas provveis da criao, pela
Corte, de diversos obstculos ao exerccio da jurisdio constitucional abstrata aps a Constituio de 88 como a criao da exigncia de pertinncia temtica
para a propositura de ADI por alguns dos legitimados e o entendimento, que ser abaixo discutido, do no cabimento desta ao para impugnao de normas
anteriores Constituio.
48 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 81-84; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituio, p. 1.169; M ENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio M rtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 194.
49 Embora a Constituio de 1988 no inclua o Decreto-Lei como forma de processo legislativo, nem por isso revogou o Decreto-Lei n. 201, de 27.2.1967, que regula
a responsabilidade penal dos Prefeitos e Vereadores (HC n 74.675, Rel. M in. Sydney Sanches. DJ, 4 abr. 1997).
50 ADPF n 130, Rel. M in. Carlos Britto. DJ, 6 nov. 2009.
51 ADPF n 153, Rel. M in. Eros Grau. DJ, 6 ago. 2010.
52 PONTES DE M IRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 66-67.
53 M ENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos, p. 87-88.
54 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 84.
55 RE n 218.160-3, 1 Turma. Rel. M in. M oreira Alves. DJ, 6 mar. 1998.
56 Cf. POLLETTI, Ronaldo. Controle de constitucionalidade das leis, p. 163-165; NEVES, M arcelo. Teoria da incons titucionalidade das leis , p. 95-100; BARROSO,
Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, 68-79.
57 Cf. M IRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, 2. ed., p. 248-256; CLVE, Clmerson M erlin. A fisca lizao abstrata de constitucionalidade no direito
brasileiro, p. 148-152; M ENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional, p. 166.
58 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 1-114; BITTECOURT, Lcio. O controle juris di cional de constitucionalidade das leis, 2. ed.,
p. 131; SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas cons titucionais. p. 160-163.
59 Sent. n 1/1956.
60 Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale, p.42; CERRI, Augusto. Corso di giustizia costituzionale, p. 51-54.
61 Cf. M ENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional, p. 106-107.
62 Cf. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, p. 83-94.
63 Sent. n 4/1981.
64 RE n 19.656, Rel. M in. Luiz Gallotti. Julg. 19.6.1952.
65 Na ementa do acrdo consta: O vcio de inconstitucionalidade congnito lei e h de ser apurado em face da Constituio vigente ao tempo de sua elaborao. Lei
anterior no pode ser inconstitucional em relao Constituio superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituio futura. A Constituio sobrevinda
no torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituio no deixa de produzir efeitos revogatrios. Seria
ilgico que a lei fundamental, por ser suprema, no revogasse, ao ser promulgada, leis ordinrias. A lei maior valeria menos que a lei ordinria (ADI n 2, Rel. M in.
Paulo Brossard. Julg. 6.2.1992. DJ, 21 nov. 1997). Vale consignar que uma slida defesa da posio contrria adotada pela Corte foi feita no extenso voto vencido
do M inistro Seplveda Pertence, seguido pelos M inistros M arco Aurlio e Nri da Silveira.
66 Uma distino que ainda subsiste diz respeito incidncia do princpio constitucional da reserva de plenrio (art. 97, CF), segundo o qual somente pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
Poder Pblico. Aceita a tese da revogao, este princpio no incidiria, mas endossada a posio da inconstitucionalidade superveniente, ele seria, pelo menos a
priori, aplicvel. Contudo, possvel sustentar a tese da inconstitucionalidade superveniente e, ainda assim, sustentar a inaplicabilidade do referido prin cpio ao
direito pr-constitucional, por reduo teleolgica, como defendeu o M inistro Seplveda Pertence, no voto vencido acima aludido. que a reserva de plenrio,
decorrente da presuno de constitucionalidade das leis, tende a criar embaraos excessivos para que se deixe de aplicar a legislao antiga, incompatvel com a nova
Constituio, que no desfruta da mesma presuno ou pelo menos no a possui na mesma intensidade , por ter sido editada sob a gide dos valores do
ordenamento constitucional caduco. Essa a nossa posio.
67 Neste sentido, vale reproduzir a lio clssica de Norberto Bobbio sobre a relao entre os critrios hierr quico e cronolgico: O problema : qual dos dois critrios
tem prevalncia sobre o outro? A questo no dbia. O critrio hierrquico prevalece sobre o cronolgico (...). Essa soluo bastante bvia: se o critrio
cronolgico devesse prevalecer sobre o hierrquico, o princpio mesmo da ordem hierrquica das normas seria tornado vo, porque a norma superior perderia o
poder que lhe prprio, de no ser ab-rogada pelas normas inferiores. O critrio cronolgico vale como critrio de escolha entre duas normas colocadas no mesmo
plano. Quando duas normas so colocadas sob dois planos diferentes, o critrio natural de escolha aquele que nasce da diferena de planos (Teoria do
ordenamento jurdico, 7. ed., p. 107-108).
68 No mesmo sentido, registrou Gilmar Ferreira M endes: h de se partir do princpio de que, em caso de coliso de normas de diferentes hierarquias, o postulado lex
superior afasta outras regras de coliso. Do contrrio, chegar-se-ia ao absurdo, destacado por Ipsen, de que a lei ordinria, enquanto lei especial ou lex
posterior pudesse afastar a norma constitucional enquanto lex generalis ou lex prior (Jurisdio constitucional, p. 166).
69 Os efeitos danosos da tese adotada pelo STF para a efetividade da Constituio foram registrados no j referido voto vencido do M inistro Seplveda Pertence,
proferido no julgamento da ADI n 2: No consigo divisar porque renunciar, com relao s leis editadas sob o regime anterior, s virtualidade da ao direta. Pelo
contrrio. A exemplo de Jorge M iranda (M anual, cit., II, 350), a mim me parece que, em relao ao direito pr-constitucional, que as exigncias da efetividade da
nova ordem constitucional conspiram mais imperativamente no sentido da abertura do controle direto.
70 O leading case foi o RE n 135.328, 1 Turma. Rel. M in. M arco Aurlio. DJ, 20 abr. 2001. Apesar da data da publicao do acrdo, o caso foi julgado em 1994.
71 RE n 147.776, 1 Turma. Rel. M in. Seplveda Pertence. DJ, 19 jun. 1998.
72 Sobre o tpico, abordando os diversos tipos de decises ditas intermedirias na jurisdio constitucional, veja-se: SAM PAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio
reinventada pela jurisdio constitucional, p. 208-244; STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica, 2. ed., p. 597-611.
73 Cf. M ENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos, p. 88-95.
74 HC n 70.514-6, Rel. M in. Sydney Sanches. DJ, 27 jun. 1997.
75 No mesmo sentido, FERREIRA FILHO, M anoel Gonalves. O poder constituinte, p. 98-99; M ENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio M rtires; BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional,
p. 197. Em sentido oposto, Jorge M iranda afirmou: No importa que as leis fossem inconstitucionais material, orgnica ou formalmente antes da entrada em vigor
da Constituio. Importa apenas que no dis ponham contra esta. Isto porque (...) o exerccio do poder constituinte revela nova ideia de Direito e repre senta novo
sistema (Manual de direito constitucional, 2. ed., p. 245).
76 Na citada deciso, estabeleceu-se que o facto de uma norma ter nascido materialmente inconstitucional no veda que a inconstitucionalidade desaparea (era
inconstitucional mais deixou de o ser), se e a partir do momento em que a Constituio for alterada de modo a permitir a soluo contida na referida norma
(supondo, evidentemente, que ela continue em vigor, no tendo caducado ou sido revogada ou declarada inconstitucional com fora obrigatria geral).
77 No AgReg n 235.800 (Rel. M in. M oreira Alves. DJ, 26 jun. 1999), averbou-se: A recepo de lei ordinria como lei complementar pela Constituio posterior a
ela s ocorre com relao aos seus dispositivos em vigor quando da promulgao desta, no havendo que pretender-se a ocorrncia de efeito repristinatrio, porque
o nosso sistema jurdico, salvo disposio em contrrio, no admite a repristinao.
78 RE n 346.084, Rel. p/ acrdo M in. M arco Aurlio. DJ, 1 set. 2006; RE n 390.840, Rel. M in. M arco Aurlio. DJ, 15 ago. 2006.
79 H diversos precedentes na Corte afirmando, aps o advento da Constituio de 88, a inconstitucionalidade de decreto-lei, editado sob o regime pretrito, empregado
fora do campo em que esta espcie normativa era admitida pela Constituio de 67/69 (e.g., RE n 147.247, Rel. M in. Ilmar Galvo. DJ, 29 abr. 1994; e RE
n 157.987, Rel. M in. M arco Aurlio. DJ, 18 fev. 1994).
80 Cf. ADI n 2.197, Rel. M in. M aurcio Correa. DJ, 2 abr. 2004; e ADI n 2.670, Rel. M in. Ellen Gracie. DJ, 4 fev. 2005. Este entendimento foi bem sintetizado em
deciso monocrtica da lavra do M in. Celso M ello, que extinguiu a ADI n 514 (DJ, 31 mar. 2008): (...) o controle de constitucionalidade em sede concentrada, no
se instaura, em nosso sistema jurdico, em funo de paradigmas histricos, consubstanciados em normas que j no mais se acham em vigor, ou ento, embora
vigendo, tenham sofrido alterao substancial em seu texto. por tal razo que, em havendo revogao superveniente (ou modificao substancial) da norma em
confronto, no mais se justifica a tramitao do processo objetivo de fiscalizao concentrada de consti tu cionalidade.
81 ADI n 2.158 e n 2.188, julgadas em conjunto. Rel. M in. Dias Toffolli. DJe, 16 dez. 2010.
82 No julgamento das ADI n 2.158 e n 2.188, isto ficou expressamente consignado no voto do Relator: Reco nheo, contudo, que no seria proveitoso que esta
Corte, j to assoberbada, tivesse ainda que se dedicar a questes constitucionais do passado. (...) Por tal razo, no chego ao ponto de admitir o ajuizamento de
aes diretas depois de alterado o parmetro de controle.
83 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 89; CLVE, Clmerson M erlin. A fis calizao abstrata de constitucionalidade no
direito brasileiro, p. 167.
84 H farta jurisprudncia a este respeito, firmada ainda antes do advento da Constituio de 88 (Rep. n 1.077/RJ, Rel. M in. M oreira Alves. DJ, 28 set. 1984). Em
deciso mais recente, proferida no julgamento da ADI n 3.148 (Rel. M in. Celso M ello. DJ, 28 set. 2007), a Corte averbou: A declarao de
inconstitucionalidade in abstracto, considerado o efeito repristinatrio que lhe inerente (...), importa em restaurao das nor mas estatais revogadas pelo diploma
objeto do processo de controle abstrato. que a lei declarada incons titucional, por incidir em absoluta desvalia jurdica (...), no pode gerar quaisquer efeitos no
plano do direito, nem mesmo o de provocar a prpria revogao dos diplomas normativos a ela anteriores. (...) A deciso do Supremo Tribunal Federal que declara,
em sede de fiscalizao abstrata, a inconstitucionalidade de determinado diploma normativo tem o condo de provocar a repristinao dos atos estatais que foram
revogados pela lei proclamada inconstitucional.
85 Vide art. 11, 1, da Lei n 9.868/99: A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos e efeito vinculante, ser concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal
entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa.
86 Discute-se, ainda, a possibilidade de modulao temporal ou mesmo do afastamento dos efeitos repris tinatrios pelo STF, quando a aplicao da norma revogada
causar graves danos segurana jurdica ou provocar profundas injustias, ainda que esta no padea de inconstitucionalidade. Em sentido favorvel, mas exigindo
que a deciso seja tomada com o quorum de 2/3 dos ministros da Corte, previsto no art. 27 da Lei n 9.868/99, veja-se: SARM ENTO, Daniel. A eficcia temporal
das decises no controle de cons titucionalidade. In: SAM PAIO, Jos Adrcio Leite; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza (Org.). Hermenutica e jurisdio
constitucional, p. 37. Em sentido contrrio, veja-se: CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional democrtica, p. 256.
87 Cf. CLVE, Clmerson M erlin. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 167.
88 Na ADI n 2.574 (Rel. M in. Carlos Velloso. DJ, 29 ago. 2003), decidiu-se: Constitucional. Ao Direta de Inconstitucionalidade. Efeito repristinatrio. Norma
anterior com o mesmo vcio. I- No caso de ser declarada a inconstitucionalidade da norma objeto da causa, ter-se-ia a repristinao do preceito anterior com o
mesmo vcio de inconstitucionalidade. Neste caso, e no impugnada a norma anterior, no de se conhecer da ao direta de inconstitucionalidade.
89 Cf. VELLOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade, p. 200-203; M IRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional p. 256-258; SARM ENTO,
Daniel. A eficcia temporal das decises no controle de consti tucionalidade. In: SAM PAIO, Jos Adrcio Leite; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza
(Org.). Hermenutica e jurisdio constitucional p. 36-37.
90 Cf. o Captulo 12.
91 Cf. TSE. Resoluo n 22.119. DJ, 16 dez. 2005. Veja-se, a propsito, GOM ES, Jos Jairo. Direito eleitoral, p. 139-140.
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PREFEITA
do
frevo
quer
acabar
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ax. Isto
Gente,
19
fev.
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SOBRE OS AUTORES
Daniel Sarmento
Professor de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ),
lecionando na graduao, mestrado e doutorado. Mestre e doutor em Direito Pblico pela
UERJ, com ps-doutorado na Yale Law School (2006). Procurador Regional da Repblica, com
atuao prioritria no campo da tutela coletiva e da proteo dos direitos fundamentais e das
minorias.
Publicou os seguintes livros individuais: Por um constitucionalismo inclusivo: histria
constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais (Lumen Juris, 2010);
Livres e iguais: estudos de direito constitucional (Lumen Juris, 2006); Direitos fundamentais e
relaes privadas (2. ed. Lumen Juris, 2006); e A ponderao de interesses na Constituio
Federal (Lumen Juris, 2000).
Coordenou, sozinho ou em conjunto com outros professores, as seguintes obras coletivas:
Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica (em parceria com Ingo
Wolfgang Sarlet Lumen Juris, 2011); Filosofia e teoria constitucional contempornea (Lumen
Juris, 2009); Vinte anos da Constituio Federal de 1988 (em parceria com Cludio Pereira de
Souza Neto e Gustavo Binenbojm Lumen Juris, 2009); Direitos sociais: fundamentos,
judicializao e direitos sociais em espcie (em parceria com Cludio Pereira de Souza Neto
Lumen Juris, 2008); Igualdade, diferena e direitos humanos (em parceria com Daniela Ikawa e
Flvia Piovesan Lumen Juris, 2008); A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos
e aplicaes especficas (em parceria com Cludio Pereira de Souza Neto Lumen Juris,
2007); Nos limites da vida: aborto, clonagem humana e eutansia sob a perspectiva dos direitos
humanos (em parceria com Flvia Piovesan Lumen Juris, 2007); Direitos fundamentais:
estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres (em parceria com Flvio Galdino
Renovar, 2006); Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de
supremacia do interesse pblico (Lumen Juris, 2005); e O controle de constitucionalidade e a
Lei n 9.868/99 (Lumen Juris, 2001).
Autor de inmeros artigos doutrinrios e captulos de livros publicados em revistas jurdicas
especializadas e obras coletivas.
Cludio Pereira de Souza Neto

Professor de Direito Constitucional da Universidade Federal Fluminense (UFF), e da
Universidade Gama Filho (UGF), lecionando na graduao, mestrado e doutorado. Mestre em
Direito Constitucional e Teoria do Estado pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de
Janeiro (PUC-Rio). Doutor em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro
(UERJ). Advogado no Rio de Janeiro e em Braslia, com atuao concentrada nos Tribunais
Superiores. Conselheiro Federal da OAB pelo Estado do Rio de Janeiro (trinios 2007/2009 e
2010/2012). Presidente da Comisso Nacional de Estudos Constitucionais do Conselho Federal
da OAB (trinio 2010/2012).
Publicou os seguintes livros individuais: Constitucionalismo democrtico e governo das
razes: estudos de direito constitucional contemporneo (Lumen Juris, 2011); Teoria
constitucional e democracia deliberativa: um estudo sobre o papel do direito na garantia das
condies para a cooperao na deliberao democrtica (Renovar, 2006); e Jurisdio
constitucional, democracia e racionalidade prtica (Renovar, 2002).
CONSELHO EDITORIAL:
CONSELHO EDITORIAL:
Adilson Abreu Dallari
Andr Ramos Tavares
Carlos Ayres Britto
Carlos Mrio da Silva Velloso
Carlos Pinto Coelho Motta(in memoriam)
Crmen Lcia Antunes Rocha
Cesar Augusto Guimares Pereira
Clovis Beznos
Cristiana Fortini
Dinor Adelaide Musetti Grotti
Diogo de Figueiredo Moreira Neto
Egon Bockmann Moreira
Emerson Gabardo
Fabrcio Motta
Fernando Rossi
Flvio Henrique Unes Pereira
Floriano de Azevedo Marques Neto
Gustavo Justino de Oliveira
Ins Virgnia Prado Soares
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Jos Nilo de Castro(in memoriam)
Juarez Freitas
Lcia Valle Figueiredo (in memoriam)
Luciano Ferraz
Lcio Delfino
Marcia Carla Pereira Ribeiro
Mrcio Cammarosano>
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Ney Jos de Freitas
Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho
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Srgio Guerra
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NDICE DE ASSUNTO
A
Absolutismo
Analogia
- Constitucional
- - Uso
- Juris
- Legis
- Principal fundamento
Argumentao constitucional
Assembleia constituinte
Ato normativo
- Declarao de inconstitucionalidade
B
Backlash
Bicameralismo federativo
Bill Aberdeen
Bloco de constitucionalidade
C
Campanha
- Da legalidade
- Das Diretas J
Clusulas
- Da reserva de plenrio
- Ptreas
- - Interpretao
Comisso de verificao dos poderes
Comit de Poltica M onetria (COPOM )
Comunitarismo
Consolidao das Leis do Trabalho (CLT)
Constitucionalismo
- Antigo
- Contemporneo
- Cosmopolita
- Da efetividade
- Democrtico
- Dirigente
- - Crise
- - - fatores
- Francs
- - Ideia do controle de constitucionalidade
- Ingls
- - Ideia central
- Liberal
- - Burgus
- M odelo
- M oderno
- - Na Frana
- Popular
- Social
Constitucionalizao do direito
- Fenmeno
- - Causas
Constitucionalizao superveniente
Constituio
- Analtica
- Cesarista
- Conceito
- Contempornea
- Dirigente
- Em sentido formal
- Em sentido ideal
- Em sentido instrumental
- Em sentido material
- Estadual
- Estatal
- Flexvel
- Fora normativa
- Forma
- - Escritas ou dogmticas
- - No escritas ou histricas
- Formal
- Fundamentos invocados para afirmao da supremacia
- - Gentico
- - Substantivo
- Garantia
- - Funo
- Heternomas
- Ideia
- Identificao popular
- Imparcial
- Imutvel
- Intrpretes
- Lacuna da
- M aterial
- M ecanismos para alterao formal
- Nominais
- Normativa
- M onistas ou ortodoxas
- Origem
- Outorgada
- Ps-moderna
- Pluralista ou compromissria
- Privada
- Rgida
- Semnticas
- Semirrgida
- Sinttica
- Super-rgidas
- Teorias
- Teoria popular
- Teorias materiais
Construo constitucional
Contrato social
Contratualismo
- Verso liberal
Controle de constitucionalidade
- Abstrato
- Concreto
- Em Estados federais
- Instituio
- Judicial
- M odelo norte-americano
- Poltico
Coronelismo
Corrente analtica, hegemnica
- No universo giro lingustico
Cosmopolitismo tico
Costume
- Constitucional
- - Praeter legem
- - Secundum legem
- Contra legem
Conveno constitucional
Criptoconsequencialismo
Crise
- Do Estado liberal
- - Fatores
- Do regime monrquico
Critrio de especialidade
Cultura constitucional brasileira
D
Deciso poltica fundamental
Declarao de M anaus
Democracia
- Deliberativa
Descontitucionalizao
Dignidade da pessoa humana
Dinmica constitucional
Direito
- Comunitrio
- - Surgimento
- Constitucional
- - Teoria popular do
- De propriedade
- Filosofia do
- Fundamental
- Internacional
- Intertemporal
- Legtimo
- Natural
- -Posio
- Ps-moderno
Disciplina constitucional da economia
Discricionariedade judicial
Doutrina da efetividade
Dualismo constitucional
E
Emenda
- Constitucional
- Popular
Escola da Exegese
Escravido
Estado
- De direito
- De exceo
- Democrtico de direito
- M embro
- - Regras de pr organizao
- Republicano
F
Federalismo
Filosofia
- Constitucional
- Poltica
Filtragem constitucional
G
Globalizao econmica
Golpe da maioridade
Governo
- Democrtico
- Provisrio
Grupos Revolucionarios Antifascistas Primeiro
de Octubre (GRAPO)
H
Habeas corpus
- Doutrina brasileira
Hermenutica constitucional
Hierarquizao axiolgica
I
Ideal regulativo
Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU)
Indivisibilidade
Integrao europeia
- Ideia
Intentona comunista
Interpretao
- Constitucional
- - Novas ideias
- - - pr-compreenso
- Extensiva
J
Jurisdio constitucional
- Legitimidade democrtica
Jurisprudncia
- Constitucional
- - Evoluo
- Dos conceitos
Jusnaturalismo
- Antigo e medieval
- M oderno
- - Pilares
L
Lei
- urea
- Da ficha limpa
- De Anistia
- Do Ventre Livre
- Eusbio de Queiroz
- Orgnica dos Partidos Polticos
- Orgnica municipal
Lex mercatoria
Liberalismo
- Contemporneo
- - Crticas
- Crise
- Igualitrio
- - Contribuies mais importantes para a teoria constitucional 209-210
- - Dimenso institucional
- - Viso
- Na esfera econmica
- Na esfera poltica
Libertarismo
Licena-maternidade
Limites
- Ao poder de reforma constitucional
- - Classificaes
- Ao poder reformador
- - Naturezas
M
M ensalo
M ilitares que governavam o pas
- Grupos
- - Linha-dura
- - M oderados
M odelo constitucional norte-americano
M odernidade
M ulticulturalismo
M utao constitucional
- Espcies
- Formas
- Limites
N
Nao
Neoconstitucionalismo
- Crtica
Norma
- Constitucional
- - Classificao
- - - quanto ao seu objeto
- - De eficcia contida e aplicabilidade imediata
- - De eficcia limitada
- - De eficcia plena e aplicabilidade imediata
- - De princpio institutivo
- - De princpio programtico
- - Fenmeno da coliso
- Hipottica fundamental
-Jurdica
- - Elemento sistemtico
Nova hermenutica
O
Ordenamento jurdico
- Brasileiro
- Valores
Organicismo de inspirao aristotlica
Originalistas
P
Pacto de M oncloa
Particularismo
Patriotismo constitucional
Perodo de vigncia da Carta de
- M omentos Plano
- Cohen
- Collor
- Real
Poder
- Constituinte
- - Atributos
- - Decorrente
- - - classificao dos limites
- - Derivado
- - Originrio
- - Permanente
- - Titularidade
- De iniciativa
- De reforma
- - Limites materiais
- Judicirio
Poderes constitudos
Ponderao
- Judicial
Poder
- Constituinte decorrente
- Judicirio
- - Dificuldade contramajoritria
- M oderador
Politeia
Poltica
- Do caf com leite
- Dos governadores
- Judicializao
Ps-modernismo
Ps-positivismo
Postulados normativos
Pragmatismo
- Caractersticas fundamentais
- - Antifundacionalismo
- - Consequencialismo
- - Contextualismo
Prembulo
Presidencialismo de coalizo
Presidente da Repblica
- Definio
Presuno de constitucionalidade
- Consequncias
Prima facie
Princpio
- Aspectos
- - No cenrio brasileiro
- - Significados
- Constitucional
- Da correo funcional ou conformidade funcional
- Da fora normativa
- Da interpretao conforme Constituio
- Da proporcionalidade
- Da razoabilidade
- Da reserva de plenrio
- Da simetria
- Da supremacia da Constituio
- Da unidade da Constituio
- Das razes pblicas
- Do cosmopolitismo
- - Imposio
Privacidade decisional
Procedimentalismo
Processo
- De concretizao constitucional
- De constitucionalizao
- De independncia ocorrido no Brasil
Proclamao da Repblica
- M ovimento que resultou na
Proporcionalidade no ordenamento jurdico
- Aplicabilidade
Q
Queremistas
R
Razoabilidade
- Como coerncia
- Como congruncia
- Como equidade
- Como equivalncia
- Como exigncia de razes pblicas
- Externa
- Ideia na abordagem retrica
- Interna
Realismo jurdico
Regime constitucional
- Vitalidade
Repblica velha
Republicanismo
- Classificao
- Conceito de liberdade
- Contemporneo
- No Brasil
Reviso constitucional
Revoluo constitucionalista
Revoluo de
- Estopim
Rigidez constitucional
S
Segurana jurdica
Seguridade social
Sentimento constitucional
Separao de poderes
- Clusula ptrea da
Sistema constitucional brasileiro
Sistema jurdico contemporneo
Situaes constitucionais imperfeitas
Soberania
- Nacional
- Popular
- - Teoria
Subprncipio
- Da adequao
- Da necessidade
- Da proporcionalidade
Substancialismo
Substancialistas
Supremacia constitucional
- Institutos jurdicos
- - Controle da constitucionalidade
- - Rigidez da Constituio
T
Tenentismo
Teoria
- Constitucional
- - Contempornea
- - Reconstruo
- Da norma constitucional
- Dinmica do ordenamento
- Do constitucionalismo dirigente
- Do Estado
- Jurdica
- Kelseniana
- Pura do direito
Testamentos polticos
Topos
- Conceito
Tratados internacionais de direitos
humanos
V
Virada Kantiana
Voto
- Direito
- Peridico
- Secreto
- Universalidade
NDICE DE LEGISLAO
A
Ato adicional de
Ato complementar n 4/1965
C
Constituio Chilena de 1980
Constituio da Espanha de 1876
Constituio da Espanha de 1978 170
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967
- art. 1
- - inc. III
- - inc. IV
- art. 2
- art. 3
- - inc. I
- - inc. II
- - inc. III
- art. 4
- - inc. II
- art. 5
- - 1
- - 2
- - 3
- art. 6
- art. 7
- - inc. IV
- - inc. VIII
- - inc. XXX
-art. 8
- art. 11
- art. 14
- - 1
- - - inc. I
- - 3
- -4
- art. 15
- art. 16
- art. 17
- - 2
- art.
- - 4
- art. 19
- - inc. I
- art. 22
- - inc. I
- art. 25
- - 2
- art. 27
- - 1
- - 2
- art. 29
- - inc. IV
- - inc. VI
- - inc. IX
- - inc. X
- art. 29-A
- art. 30
- - inc. II
- art. 34
- - inc. VII
- art. 35
- art. 37
- - inc. VI
- - inc. IX
- - inc. XIX
- art. 40
- - 1
- - - inc. I
- - - inc. II
- - - inc. III
- - 5
- art. 41
- art. 45
- - 1
- art. 47
- art. 49
- inc. I
- art. 52
- - inc. X
- art. 53
- - 2
- art. 55
- - 2
- art. 57
- art. 58
- - 3
- art. 60
- - 1
- - 2
- - 3
- - 4
- - - inc. IV
- - 5
- art. 61
- - 2
- art. 62
- - 9
- art. 65
- art. 66
- - 1
- art. 68
- art. 69
- art. 75
- art. 84
- - inc. VIII
- art. 86
- - 2
- - 4
- art. 92
- art. 94
- art. 96
- - inc. I
- art. 97
- art. 100
- art. 102
- - 2
- art. 103
- - 2
- art. 103-A
- art. 103-B
- art. 109
- - inc. IV
- art. 115
- art. 120
- - inc. III
- art. 125
- - 1
- art. 127
- art. 128
- - 3
- art. 129
- - 3
- art. 142
- - 2
- art. 134
- - 1
- art. 143
- art. 150
- - inc. III
- art. 156
- - inc. I
- - inc. III
- art. 170
- - inc. II
- art. 173
- art. 175
- art. 179
- art. 181
- art. 192
- - 3 56,
- art. 195
- - inc. I
- art. 201
- - 8
- art. 203
- - 6
- art. 207
- art. 208
- - inc. I
- - inc. II
- art. 212
-art. 215
- art. 216
- - 1
- art. 225
- art. 226
- - 3
- art. 227
- - inc. II
- art. 231
- art. 242
- - 2 56
- art. 244
- art. 290
- art. 362
Constituio de Portugual de 1976
Constituio de Weimar de 1919
Constituio do Brasil de 1824
Constituio Francesa de 1791
Constituio Italiana de 1947
Constituio M exicana de 1917
Constituio norte-americana de 1787
Constituio sul-africana de 1996

D
Decreto Legislativo n 186/2008
Decreto-Lei n 37/1937
Decreto-Lei n 972/1969
Decreto-Lei n 1.202/1939
Decreto n 3/1889
Decreto n 4.887/2003
Decreto n 6.949/2009
Decreto n 19.398/1930
Decreto n 21.402/1932
Decreto n 22.040/1932
Decreto n 22.621/1933
Decreto n 23.102/1933
Decreto n 58.198/1966
E
Emenda Constitucional n 1/1969
L
Lei Complementar n 101/2000
Lei Constitucional n 9/1945
Lei Constitucional n 15/1945 2
Lei fundamental alem de 1949
Lei n 105/1840
Lei n 1.060/1950
Lei n 3.524/2000
Lei n 5.250/1967
Lei n 7.716/1989
Lei n 7.783/1989
Lei n 7.871/1989
Lei n 8.024/1990
Lei n 8.039/1990
Lei n 8.245/1991
Lei n 9.099/1995
Lei n 9.296/1996
Lei n 9.868/1999
Lei n 9.882/1999
Lei n 10.628/2002
Lei n 11.340/2006
Lei n 11.430/2006
M
M edida Provisria n 168/1990
R
Resoluo n 3/1988
Resoluo n 215/1945
NDICE ONOMSTICO
A
Aarnio, Aulis
Ackerman, Bruce
Alckmin, Geraldo
Alexy, Robert
Almeida, Jos Amrico de
Alves, M oreira
Andrada, Antnio Carlos
Andrade, Auro M oura
Andrade, Paes de
Arinos, Afonso
Arraes, M iguel
vila, Humberto
B
Bachoff, Otto
Baer, Susanne
Barbosa, Ruy
Barcellos, Ana Paula de
Barros, Suzana de Toledo
Barroso, Lus Roberto
Bercovici, Gilberto
Bernardes, Arthur
Bierrenbach, Flvio
Binenbojm, Gustavo
Bocaiva, Quintino
Bodin, Jean
Bonald, Louis-Ambroise de
Bonavides, Paulo
Borges, Jos Souto M aior
Branco, Castelo
Brando, Rodrigo
Brasiliense, Amrico
Britto, Carlos Ayres
Brizola, Leonel
Bryce, James
Bueno, Cunha
Bueno, Pimenta
Burdeau, Georges
Burke, Edmund
Bustamante, Thomas R.
C
Cabral, Bernardo
Campos, Francisco
Campos, Jos Joaquim Carneiro
Canotilho, Jos Joaquim Gomes
Cappelletti, M auro
Cardoso, Benjamin
Cardoso, Fernando Henrique
Castilhos, Julio de
Castro, M agalhes de
Cavalcanti, Amaro
Cavalcanti, Holanda
Cittadino, Gisele Guimares
Clve, Clmerson M erlin
Comparato, Fbio Konder
Comte, Auguste
Constant, Benjamin
Covas, M rio
Cunha, Celso
D
Dau-Lin, Hs
Dewey, John
Diniz, M aria Helena
Dorsen, Norman
Dutra, Eurico Gaspar
Dworkin, Ronald
E
Ehrlich, Eugen
Ekmekdjan, M iguel Angel
Elster, Jon
Ely, John Hart
Eskridge, Willian N.
F
Fachin, Edson
Faoro, Raymundo
Farias, Paulo Csar
Ferejohn, John
Ferrari, Regina M aria M acedo Nery
Ferraz, Ana Cndida da Cunha
Ferreira Filho, M anoel Gonalves
Figueiredo, Joo Batista de
Fioravanti, M aurizio
Fonseca, Deodoro da
Fortunato, Gregrio
Foucault, M ichel
Franco, Afrnio de M ello
Franco, Itamar
Freire, Roberto
Freitas, Juarez
Frota, Silvio
Fux, Luiz
Fiza, Yedo
G
Gadamer, Hans-Georg
Gaspari, Elio
Geisel, Ernesto
Gomes, Eduardo
Gonalves, Lenidas Pires
Goulart, Joo
Grau, Eros Roberto
Grey, Thomas
Guerra Filho, Willis Santiago
Guimares, Ulysses
Gnther, Klaus
H
Hberle, Peter
Habermas, Jrgen
Hamilton, Alexander
Hart, Herbert
Hayer, Friedrich August Von
Heck, Philipp
Heiddeger, M artin
Heller, Herman
Hesse, Konrad
Hobbes, Thomas
Holmes, Oliver Wendell
Horta, Raul M achado
Hughes, Charles Evan

J
James, Willian
Jefferson, Thomas
Jellinnek, Georg
Jobim, Nelson
K
Kant, Emmanuel
Kantorowicz, Herman
Kelsen, Hans
Kramer, Larry D.
Kubitschek, Juscelino
L
Lacerda, Carlos
Langdell, Christopher C.
Lassale, Ferdinand
Lavenre, M arcelo
Leal, Victor Nunes
Lima, Hermes
Lima, M artonio M ontAlverne Barreto
Linhares, Jos
Lobo, Aristides
Locke, John
Loewenstein, Karl
Luz, Carlos
Lyotard, Jean-Franois
M
M aciel, Lysneas
M aia, Antnio Cavalcanti
M aistre, Joseph de
M aluf, Paulo
M angabeira, Joo
M arinho, Saldanha
M arshall, John
M arx, Karl
M aximiliano, Carlos
M azzilli, Ranieri
M dici, Emlio Garrastazu
M eirelles, Hely Lopes
M ello, Celso Duvivier de Albuquerque
M ello, Fernando Collor de
M ello, M rcio de Souza e
M endes, Gilmar Ferreira
M enezes, Tarcisio
M iranda, Jorge
M onteiro, Jos Amrico de
M onteiro, Zacarias de Ges
M oraes, M aria Celina Bodin de
M orais, Prudente de
M oreira, Luiz
M ller, Friedrich
N
Nabuco, Joaquim
Neves, M arcelo
Neves, Tancredo
Nozick, Robert
O
Oliveira, Armando Salles de
Oliveira, Fbio Corra Souza de
Oliveira, Vianna, Francisco Jos de
P
Paine, Thomas
Peixoto, Floriano
Peluzo, Cesar
Pereira, Jane Reis Gonalves
Perelman, Cham
Pessoa, Epitcio
Pestana, Rangel
Pierce, Charles Sanders
Pinochet, Augusto
Piovesan, Flvia
Pontes de M iranda
Francisco Cavalcanti
Posner, Richard A.
Pound, Roscoe
Prestes, Lus Carlos
Preuss, Ulrich K.
Q
Quadros, Jnio
Quintana, Linares
Quiroga Lavi, Humberto
R
Radbruch, Gustav
Rademaker, Augusto
Ramos, Nereu
Rawls, John
Reale, M iguel
Rocha, Francisco Brochado
Rorty, Richard
Rosenfeld, M ichel
Rousseau, Jean-Jacques
Rousseff, Dilma
S
Saj, Andrs
Salles, Campos
Sampaio, Jos Adrcio Leite
Sampaio, Plnio de Arruda
Salgado, Plnio
Sarlet, Ingo Wolfgang
Sarney, Jos
Savigny, Friedrich Carl von
Schauer, Frederick
Schmitt, Carl
Schwartz, Roberto
Sen, Amartya
Serra, Jos
Sieys, Emmanuel Joseph
Silva, Evandro Lins e
Silva, Jos Afonso da
Silva, Luiz Incio Lula da
Silva, Virglio Afonso da
Smend, Rudolf
Sobrinho Lima, Barbosa
Steinmertz, Wilson Antnio
Streck, Lenio Luiz
Sunstein, Cass R.
T
Tavares, Aurlio Lyra
Taylor, Charles
Tepedino, Gustavo
Teubner, Gunther
Thayer, James B.
Trindade, Antnio Augusto Canado
Tushnet, M ark V.
V
Vargas, Getlio
Vaz, Rubem
Vianna, Oliveira
Vieira, Oscar Vilhena
Viewherg, Theodor
W
Waldron, Jeremy
Wandenkolk, Eduardo
Warat, Luis Alberto
Werneck, Santos
Z
Zagrebelsky, Gustavo
Table of Contents
Titulo
Expediente
Sumrio
Apresentao
Captulo 1
Conceitos Preliminares
1.8 Bloco de constitucionalidade e tratados internacionais sobre direitos humanos
1.10.3 Constituies flexveis, semirrgidas, rgidas, super-rgidas e imutveis
Captulo 2
Constitucionalismo
2.1 Introduo
2.6 Da Constituio como proclamao poltica Constituio normativa
2.7 Constituio e crise da soberania estatal: mal-estar da Constituio ou advento do
constitucionalismo transnacional?
Captulo 3
A Trajetria Constitucional Brasileira
3.1 Introduo

Captulo 4
A Assembleia Constituinte de 1987/88 e a Experincia Brasileira sob a Constituio de 88
4.1 Introduo
4.7 Concluso
Captulo 5
Teoria da Constituio e Filosofia Constitucional
5.1 Nota preliminar
5.2.1 A teoria constitucional do constitucionalismo liberal: o idealismo constitucional
5.2.4 A Constituio como deciso poltica fundamental (Carl Schmitt)
5.2.6 A Constituio total: a tentativa de integrao das dimenses normativas, sociais e
polticas (Herman Heller)

5.2.7 Norma, realidade e concretizao da Constituio: as teorias concretista (Konrad Hesse) e
estruturante (Friedrich Mller) da Constituio
5.3.2 Teoria constitucional e comunitarismo: a Constituio e os valores comunitrios
5.3.6 O constitucionalismo popular e a Constituio como inspirao para a poltica
5.4 A ttulo de concluso: a teoria constitucional no momento das grandes snteses
Captulo 6
O Poder Constituinte Originrio
6.1 Introduo
6.4 Caractersticas do poder constituinte originrio: inicial, ilimitado, indivisvel,
incondicionado e permanente?
6.6.4 O colapso
6.6.5 Grave crise
Captulo 7
O Poder Constituinte Derivado
7.1 Introduo
7.2.4.2 Algumas linhas de justificao dos limites materiais ao poder de reforma
7.2.4.3 Os limites materiais expressos ao poder de reforma na Constituio Federal de 1988
7.2.6 A aprovao de tratado internacional de direitos humanos de acordo com o procedimento
previsto no art. 5, 3, da Constituio
7.3.5 A lei orgnica do municpio manifestao do poder constituinte decorrente?
Captulo 8
Mutao Constitucional
Captulo 9
Normas Constitucionais
9.1 Introduo
9.4.1 O prembulo
9.5.1 Classificaes das normas constitucionais quanto eficcia jurdica

9.6.1 Nota histrica
Captulo 10
Interpretao Constitucional
10.1 Introduo
10.3.2 Os dilogos interinstitucionais e sociais e a questo da ltima palavra
10.4 Os elementos tradicionais de interpretao aplicados interpretao constitucional
10.4.1 O elemento gramatical e os limites textuais para a atividade do intrprete
10.5.2 Interpretao constitucional, problema e sistema: os limites da tpica
10.6.5 Princpio do cosmopolitismo: o dilogo internacional na interpretao constitucional
10.6.7 Princpio de presuno graduada de constitucionalidade dos atos normativos: alguns
parmetros para a autoconteno judicial
Captulo 11
Os Princpios da Proporcionalidade e da Razoabilidade
11.1 Introduo
11.6.2 Alguns significados da razoabilidade na doutrina constitucional e na filosofia
11.6.3 Diferentes significados da razoabilidade na jurisprudncia constitucional

11.6.4 Dimenses da razoabilidade: propostas para futuro aprofundamento
Captulo 12
Coliso entre Normas Constitucionais
12.1 Introduo
12.2 H conflito entre normas constitucionais? Categorizao, teoria interna dos direitos
fundamentais, juzo de adequao e a justia para ourios
12.3 Os critrios clssicos para a soluo de antinomias e a sua insuficincia no cenrio
constitucional
12.3.1 O critrio hierrquico: a inexistncia de norma constitucional originria inconstitucional
12.3.2 Ainda o critrio hierrquico: a inexistncia de ordem rgida de preferncia entre as
normas constitucionais
12.3.3 O critrio cronolgico: a revogao de normas constitucionais por emendas
supervenientes
12.5 A ponderao
12.6 Tratados internacionais de direitos humanos dotados de hierarquia constitucional e o
critrio da norma mais favorvel
Captulo 13
As Lacunas Constitucionais e sua Integrao
13.1 Lacunas constitucionais, reserva de Constituio e silncio eloquente
13.5 A inexistncia de hierarquia entre os critrios para suprimento de lacunas constitucionais
Captulo 14
Direito Constitucional Intertemporal
14.1 Introduo
14.2 A aplicao imediata da Constituio e a proteo do direito adquirido, do ato jurdico
perfeito e da coisa julgada
14.3 Constituio e ordem constitucional anterior: existe desconstitucionalizao?
14.4.3 No recepo: revogao ou inconstitucionalidade superveniente?
14.4.4 Recepo provisria: a lei ainda constitucional e a inconstitucionalidade progressiva

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ndice da Legislao
ndice Onomstico

Direito Constitucional - Daniel Sarmento

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TEORIA, HISTRIA E MTODOS DE TRABALHO

3.2.2 Traos essenciais da Constituio de 1824

5.2.5 A Constituio como processo de integrao (Rudolf Smend)

6.6.8 Momentos constitucionais sem Constituio

9.2 Texto normativo e norma constitucional

14.2 A aplicao imediata da Constituio e a proteo do direito adquirido, do ato jurdico

Constitucional, o que abordamos no Captulo 5.

da Constituio sobre as leis e demais normas jurdicas.

1.2 A Constituio como norma

1.3 O problema da legitimidade intergeracional

Constituio que coroou o processo poltico de transio de um Estado de exceo, violento e

1.4 O controle de constitucionalidade

No modelo norte-americano, o controle de constitucionalidade (judicial review) pode ser exercido

ainda assim, no se acolher a possibilidade de controle jurisdicional de constitucionalidade,

mais, com a introduo de novas aes de inconstitucionalidade,30 ao lado de significativa ampliao

1.5 A dificuldade contramajoritaria

redemocratizavam, e no em cenrios de autoritarismo. Da anlise histrica, verifica- se que controle

1.6 Cultura e sentimento constitucional

efetive, necessrio que na sociedade no predomine a vontade de poder, mas a vontade de

1.7 A constitucionalizao do Direito

No Brasil, a constitucionalizao tem provocado a releitura dos institutos mais importantes e

Bodin de Moraes79 e Edson Fachin,80 os quais tm se dedicado tarefa de revisitar a dogmtica

1.8 Bloco de constitucionalidade e tratados internacionais sobre direitos

aos seus protocolos adicionais.

1.9 Constituio em sentido formal, instrumental, material e ideal

A palavra Constituio empregada em diversos sentidos diferentes. Algumas vezes, fala-se em

1.10 Classificaes das constituies

1.10.2 Constituies escritas ou dogmticas e no escritas ou histricas

1.10.3 Constituies flexveis, semirrgidas, rgidas, super-rgidas e

Os conceitos de rigidez e flexibilidade constitucional foram formulados tendo em vista apenas o

1.10.4 Constituies sintticas e analticas

1.10.5 Constituio dirigente e Constituio garantia

constituies liberais, sintticas, em regra, cuja funo estabelecer anteparos de proteo do

Tambm quanto a esse aspecto, nossas observaes no tm o propsito de questionar a

1.10.6 Constituio monista, pluralista (ou compromissria) e imparcial

1.10.7 Constituies normativas, nominais, semnticas e simblicas

Constituio que no corresponde minimamente realidade, no logrando subordinar as relaes

1.10.8 Constituies outorgadas, promulgadas e cesaristas

J as constituies promulgadas so elaboradas por assembleias constituintes. Em nossa histria

eleita e depois confirmada pelo voto popular.

1.10.9 Constituies heternomas

2.2 O constitucionalismo antigo e medieval

prerrogativas, erigindo limitaes jurdicas ao exerccio do poder poltico. Destes pactos

2.3 O constitucionalismo moderno

burguesia e o iderio do constitucionalismo, de conteno do poder estatal em favor da liberdade

2.3.1 O modelo ingls de constitucionalismo

Bretanha, figuram apenas Israel30 e a Nova Zelndia.

2.3.2 O modelo francs de constitucionalismo

2.3.3 O modelo constitucional norte-americano

2.4 O constitucionalismo liberal-burgus

2.5 O constitucionalismo social

sculo XX. Na Europa Ocidental, a industrializao acentuara dramaticamente o quadro de

2.6 Da Constituio como proclamao poltica Constituio

2.7 Constituio e crise da soberania estatal: mal-estar da

vigente no mesmo territrio e at sugere a possibilidade de existncia de Constituio sem Estado.75

A TRAJETRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

3.2 A Constituio de 1824

com o constitucionalismo, mas tambm a complexidade do ambiente poltico ideolgico do momento:

3.2.2 Traos essenciais da Constituio de 1824

3.2.3 A vida constitucional sob a gide da Carta de 1824

3.3 A Constituio de 1891

3.3.2 Traos essenciais da Constituio de 1891

restritiva expressa s mulheres no texto constitucional, mas a discriminao de gnero era to