Nelson Hungria

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Memria Jurisprudencial
MINISTRO NELSON HUNGRIA
Luciano Felcio Fuck

Braslia
2012
ISBN 978-85-61435-33-2
Disponvel tambm em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=publicacaoPubl
icacaoInstitucionalMemoriaJurisprud
Secretaria do Tribunal
Alcides Diniz da Silva
Secretaria de Documentao
Janeth Aparecida Dias de Melo
Coordenadoria de Divulgao de Jurisprudncia
Andreia Fernandes de Siqueira
Preparao de originais: Flvia Teixeira da Silva, Janeth Aparecida Dias de Melo, Rochelle
Quito e Viviane Monici
Reviso: Amlia Lopes Dias de Arajo, Lilian de Lima Falco Braga e Rochelle Quito
Reviso de referncias bibliogrficas: Seo de Gerncia do Acervo
Diagramao: Carolina Woortmann Lima
Capa: Jorge Luis Villar Peres
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Supremo Tribunal Federal Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal)
Fuck, Luciano Felcio.
Memria jurisprudencial : Ministro Nelson Hungria / Luciano
Felcio Fuck. -- Braslia : Supremo Tribunal Federal, 2012.
372 p.
(Srie Memria Jurisprudencial).
1. Ministro do Supremo Tribunal Federal, jurisprudncia. 2.
Ministro do Supremo Tribunal Federal, biografia. 3. Tribunal
supremo, Brasil. 3. Hoffbauer, Nlson Hungria - jurisprudncia. I.
Ttulo. II. Srie.
ISBN 978-85-61435-33-2
CDD-341.419108
Seo de Distribuio de Edies

Maria Cristina Hilrio da Silva
Supremo Tribunal Federal, Anexo II-A, Cobertura, Sala C-624
Praa dos Trs Poderes 70175-900 Braslia-DF
livraria.cdju@stf.jus.br
Fone: (61) 3217-4780
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Ministro Antonio CEZAR PELUSO (2562003), Presidente
Ministro Carlos Augusto Ayres de Freitas BRITTO (2562003), Vice-Presidente
Ministro Jos CELSO DE MELLO Filho (1781989)
Ministro MARCO AURLIO Mendes de Farias Mello (1361990)
Ministro GILMAR Ferreira MENDES (2062002)
Ministro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes (2562003)
Ministro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI (1632006)
Ministra CRMEN LCIA Antunes Rocha (2162006)
Ministro Jos Antonio DIAS TOFFOLI (23-10-2009)
Ministro LUIZ FUX (3-3-2011)
Ministra ROSA Maria WEBER Candiota da Rosa (19-12-2011)
Ministro Nelson Hungria
APRESENTAO
A Constituio de 1988 retomou o processo democrtico interrompido
pelo perodo militar.
Na esteira desse novo ambiente institucional, a Constituio significou
uma renovada poca.
Passamos para a busca de efetividade dos direitos no campo das prestaes de natureza pblica, como pelo respeito desses direitos no mbito da
sociedade civil.
na calmaria institucional que se destaca a funo do Poder Judicirio.
inegvel sua importncia como instrumento na concretizao dos valores expressos na Carta Poltica e como faceta do Poder Pblico, em que os horizontes de defesa dos direitos individuais e coletivos seviabilizam.
O papel central na defesa dos direitos fundamentais no poderia ser
alcanado sem a atuao decisiva do Supremo Tribunal Federal na construo
da unidade e do prestgio de que goza hoje o Poder Judicirio.
A histria do SUPREMO se confunde com a prpria histria de construo do sistema republicano-democrtico que temos atualmente e com a consolidao da funo do prprio Poder Judicirio.
Esses quase 120 anos (desde a transformao do antigo Supremo Tribunal
de Justia no Supremo Tribunal Federal, em 2821891) no significaram simplesmente uma sequncia de decises de cunho protocolar.
Trata-se de uma importante seqncia poltico-jurdica da histria nacional em que a atuao institucional, por vrios momentos, se confundiu com
defesa intransigente de direitos e combate aos abusos do poder poltico.
Essa histria foi escrita em perodos de tranqilidade, mas houve tambm delicados momentos de verdadeiros regimes de exceo e resguardo da
independncia e da autonomia no exerccio da funo jurisdicional.
Conhecer a histria do SUPREMO conhecer uma das dimenses do
caminho poltico que trilhamos at aqui e que nos constituiu como cidados
brasileiros em um regime constitucional democrtico.
Entretanto, ao contrrio do que a comunidade jurdica muitas vezes tende
a enxergar, o SUPREMO no nem nunca foi apenas um prdio, um plenrio, uma deciso coletada no repertrio oficial, umajurisprudncia.
O SUPREMO formado por homens que, ao longo dos anos, abraaram

o munus publicum de se dedicarem ao resguardo dos direitos do cidado e
defesa das instituies democrticas.
Conhecer os vrios perfis doSUPREMO.
Entender suas decises e suajurisprudncia.
Analisar as circunstncias polticas e sociais que envolveram determinado julgamento.
Interpretar a histria de fortalecimento dainstituio.
Tudo isso passa por conhecer os seus membros, os valores em que acreditavam, os princpios que seguiam, a formao profissional e acadmica que
tiveram, a carreira jurdica ou poltica quetrilharam.
Os protagonistas dessa histria sempre foram, de uma forma ou de outra,
colocados de lado em nome de uma imagem insensvel e impessoal doTribunal.
Vrios desses homens pblicos, muito embora tenham ajudado, de forma
decisiva, a firmar institutos e instituies de nosso direito por meio de seus
votos e manifestaes, so desconhecidos do grande pblico e mesmo ignorados entre osjuristas.
A injustia dessa realidade no vem sempreo.
O desconhecimento dessa histria paralela tambm ajudou a formar uma
viso burocrtica doTribunal.
Uma viso muito pouco crtica ou cientfica, alm de no prestar homenagem aos Ministros que, no passado, dedicaram suas vidas na edificao de um
regime democrtico e na proteo de um Poder Judicirio forte eindependente.
Por isso esta coleo, que ora se inicia, vem completar, finalmente, uma
inaceitvel lacuna em nossos estudos de direito constitucional e da prpria formao do pensamento poltico brasileiro.
Ao longo das edies desta coletnea, o aluno de direito, o estudioso do
direito, o professor, o advogado, enfim, o jurista poder conhecer com mais profundidade a vida e a obra dos membros do Supremo Tribunal Federal de ontem
e consultar peas e julgados de suas carreiras como magistrados do Tribunal,
que constituem trabalhos inestimveis e valorosas contribuies no campo da
interpretao constitucional.
As Constituies Brasileiras (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988)
consubstanciaram documentos orgnicos e vivos durante suas vigncias.
Elas, ao mesmo tempo em que condicionaram os rumos poltico-institucionais do pas, tambm foram influenciadas pelos valores, pelas prticas e
pelas circunstncias polticas e sociais de cada um desses perodos.
Nesse sentido, no h como segmentar essa histria sem entender a dinmica prpria dessas transformaes.
H que se compreender os contextos histricos em que estavam inseridas.
H que se conhecer a mentalidade dos homens que moldaram tambm
essa realidade no mbito doSUPREMO.
A Constituio, nesse sentido, um dado cultural e histrico, datada no
tempo e localizada noespao.
Exige, para ser compreendida, o conhecimento dos juristas e dos polticos que tiveram papel determinante em cada um dos perodos constitucionais tanto no campo da elaborao legislativa como no campo jurisdicional de
suainterpretao.
A Constituio, por outro lado, no um pedao de papel na expresso
empregada por Ferdinand Lassale.
O sentido da Constituio, em seus mltiplos significados, se renova e
constantemente redescoberto em processo de dilogo entre o momento do intrprete e de sua pr-compreenso e o tempo do texto constitucional.
a espiral hermenutica de HANS GEORG GADAMER.
O papel exercido pelos Ministros do SUPREMO, como intrpretes oficiais da Constituio, sempre teve carter fundamental.
Se a interpretao procedimento criativo e de natureza jurdico-poltica, no exagero dizer que o SUPREMO, ao longo de sua histria, completou
o trabalho dos poderes constituintes que se sucederam ao aditar contedo normativo aos dispositivos daConstituio.
Isso se fez na medida em que o Tribunal fixava pautas interpretativas e
consolidava jurisprudncias.
No h dvida, portanto, de que um estudo, de fato, aprofundado no
campo da poltica judiciria e no mbito do direito constitucional requer, como
fonte primria, a delimitao do pensamento das autoridades que participaram,
em primeiro plano, da montagem das linhas constitucionais fundamentais.
Nesse sentido, no h dvida de que, por exemplo, o princpio federativo
ou o princpio da separao dos Poderes, em larga medida, tiveram suas fronteiras de entendimento fixadas pelo SUPREMO e pela carga valorativa que seus
membros traziam de suas experincias profissionais.
No possvel se compreender temas como controle de constitucionalidade, interveno federal, processo legislativo e outros tantos sem se saber
quem foram as pessoas que examinaram esses problemas e que definiram as
pautas hermenuticas que, em regra, seguimos at hoje no trabalho contnuo

daCorte.
Por isso, esta coleo visa a recuperar a memria institucional, poltica e
jurdica doSUPREMO.
A ideia e a finalidade trazer a vida, a obra e a contribuio dada
por Ministros como Castro Nunes, Orozimbo Nonato, Victor
Nunes Leal e Aliomar Baleeiro, alm deoutros.
A redescoberta do pensamento desses juristas contribuir para a melhor
compreenso de nossa histria institucional.
Contribuir para o aprofundamento dos estudos de teoria constitucional
noBrasil.
Contribuir, principalmente, para o resgate do pensamento jurdico-poltico brasileiro, que tantas vezes cedeu espao para posies tericas construdas
alhures.
E, mais, demonstrar ser falaciosa a afirmao de que o SUPREMO deve
ser um Tribunal da carreira damagistratura.
Nunca dever ser capturado pelas corporaes.
Braslia, maro de 2006
Ministro Nelson A. Jobim
Presidente do Supremo Tribunal Federal
ramos uma lagoa plcida e o Nelson nos transformou em um mar revolto.

Orozimbo Nonato
Muitas vezes, com a minha fcil e irreprimvel exaltao, fui

provocador de acalorados debates, em que todos nos empenhvamos,
imprimindo ondulaes na superfcie de nosso at ento invarivel
manso lago azul. No me arrependo de t-lo feito. Tenho averso s
guas estagnadas, que s servem para emitir eflvios malignos ou causar
emanaes mefticas.
Nelson Hungria, 14 de abril de 1961
Sumrio
ABREVIATURAS
DADOS BIOGRFICOS
NOTA DO AUTOR
1. CONTEXTUALIZAO HISTRICA
2. JURISPRUDNCIA
2.1 Direito penal e processual penal
17
19
23
29
35
35
2.1.1 Crimes polticos
35
2.1.2 Crimes de imprensa
41
2.1.3 Ampliao da garantia do habeas corpus
46
2.1.3.1 Exame de fatos e provas no habeas corpus
46
2.1.3.2 Efeito suspensivo e habeas corpus
55
2.1.3.3 Local inapropriado para internao de menores
57
2.1.3.4 Reiterao de habeas corpus
60
2.1.4 Tribunal do Jri
61
2.1.4.1 Constitucionalidade do novo julgamento pelo Tribunal do

Jri na deciso contrria prova dos autos
64
2.1.4.2 Nulidade do novo Jri pela participao de jurado

presente no conselho de sentena anterior
65
2.1.4.3 Nulidade de quesito
66
2.1.5 Foro por prerrogativa de funo
67
2.1.6 Crimes de espionagem
71
2.1.7 Crimes praticados por funcionrio pblico contra a

administrao em geral
74
2.1.8 Crimes de responsabilidade
79
2.1.9 Crimes contra o patrimnio
80
2.1.10 Crimes de quadrilha ou bando
83
2.1.11 Defesa no processo penal
84
2.1.12 Prescrio da pena in concreto
85
2.1.13 Desacato e vias de fato
86
2.2 Direito constitucional
87
2.2.1
Separao dos Poderes
88
2.2.1.1 Atos polticos do Congresso e interveno judicial
88
2.2.1.2 Caso Caf Filho
91
2.2.1.2.1 MS 3.557/DF
95
2.2.1.2.2 HC 33.908/DF
101
2.2.1.2.3 Peties apreciadas na sesso de 11-1-1956 102

2.2.1.2.4 Rp 258/DF
103
2.2.1.2.5 Petio apreciada na sesso de 7-11-1956 104

2.2.1.3 Reserva de iniciativa 105
2.2.1.4 Retratao de veto 109
2.2.1.5 Delegao legislativa para o presidente da Repblica 110
2.2.2 Federalismo
117
2.2.2.1 Autonomia municipal 117

2.2.2.1.1 Criao de Municpios 117
2.2.2.1.2
Nomeao de prefeitos 125
2.2.2.1.3 Autonomia financeira 128

2.2.2.2 Simetria constitucional 129
2.2.2.3 Aplicao do Cdigo Penal Militar aos militares

estaduais 132
2.2.2.4 Excepcionalidade da interveno federal
133
2.2.2.5 Possibilidade de isenes heternomas
134
2.2.3 Controle de constitucionalidade
135
2.2.3.1 Prescrio e decadncia da representao pela

inconstitucionalidade 135
2.2.3.2 Necessidade do full bench 136

2.2.3.3 Mandado de segurana contra lei em tese
138
2.2.4 Direito intertemporal 139
2.3 Outros ramos do direito 141
2.3.1 Direito administrativo 142
2.3.1.1 Responsabilidade civil do Estado e guerra civil 142
2.3.1.2 Concurso pblico e magistratura 143
2.3.1.3 Estabilidade de servidor pblico
145
2.3.1.4 Anistia e retorno ao cargo pblico 149

2.3.2 Direito tributrio 150
2.3.2.1 Isenes concedidas em tratados internacionais 150
2.3.2.2 Nomenclatura e natureza jurdica de tributos 151
2.3.2.3 Bitributao e taxas 153
2.3.2.4 Constitucionalidade do imposto de vendas incidente

na exportao 154
2.3.2.5 Imunidade recproca 155
2.3.3 Direito civil 156
2.3.3.1 Proteo do adquirente de boa-f 156
2.3.3.2 Reconhecimento de paternidade 157
2.3.3.3 Equiparao entre filhos adotivos e legtimos 159
2.3.4 Direito eleitoral 159
CONCLUSO
164
REFERNCIAS 167
APNDICE 169
NDICE NUMRICO 367
ABREVIATURAS
ACi
Apelao Cvel
ACr
Apelao Criminal
AI
Agravo de Instrumento
AR
Ao Rescisria
art. artigo
c/c
combinado com
CE Cdigo Eleitoral
Cexim Carteira de Exportao e Importao
cf. confronte
CJ
Conflito de Jurisdio
Den Denncia
DJ
Dirio de Justia
EC
Emenda Constitucional
EI
Embargos Infringentes
FPM
Fundo de Participao dos Municpios
HC
Habeas Corpus
IF
Interveno Federal
Inq Inqurito
LICC
Lei de Introduo ao Cdigo Civil
min. ministro
MS
Mandado de Segurana
PSD
Partido Social Democrtico
PSP
Partido Social Progressista
PTB
Partido Trabalhista Brasileiro
QO
Questo de Ordem
RC
Recurso Criminal
RE
Recurso Extraordinrio
rel. relator
RHC
RMS
Recurso de Habeas Corpus

Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana
Rp Representao
RvC
Reviso Criminal
STF
Supremo Tribunal Federal
UDN
Unio Democrtica Nacional
v.g.
verbi gratia
DADOS BIOGRFICOS
Nelson Hungria Hoffbauer nasceu junto com a primeira Constituio
Republicana (CF/1891)1, em 16-5-1891, na Fazenda Solido, propriedade de
seus avs maternos, localizada no Municpio de Alm Paraba, na Zona da Mata
do Estado de Minas Gerais. Seus pais, ricos apenas em valores morais2, chamavam-se Alberto Teixeira de Carvalho Hungria, humilde funcionrio pblico
municipal, e Anna Paula Domingues Hungria, costureira.
Precoce, foi alfabetizado aos 3 anos de idade pela me. Em virtude das
viagens ocasionadas pela profisso do pai3, Nelson Hungria fez o curso primrio no Colgio Casso, em Belo Horizonte, e o secundrio em 3 estabelecimentos diversos: no Colgio Casso, em Belo Horizonte; no Colgio Azevedo, em
Sabar onde estudou latim com Francisco Campos e Orozimbo Nonato4 e
no Ginsio Nogueira da Gama, em Jacare, Estado de So Paulo.
Ainda criana, aos 7 anos de idade, fundou um semanrio de uma
pgina denominado A Vespa, em Santo Antnio do Pinhal, e impresso em
Pindamonhangaba no Estado de So Paulo5, no qual ferroava os fazendeiros
locais.
Aos 14 anos, o menino pobre ingressou na Faculdade de Direito em Belo
Horizonte. No final do segundo ano, mudou-se sozinho para o Rio de Janeiro,
onde conseguiu emprego como mata-mosquito, para se sustentar. Bacharelou-se
aos 18 anos no curso de Direito da Faculdade Livre de Direito do Rio de Janeiro.
Retornou a Minas Gerais, onde foi nomeado promotor pblico em Rio
Pomba, agreste interior do Estado.
Aos 21 anos, em 1912, casou-se com D. Isabel Maria Machado Hungria
Hoffbauer, com quem teve quatro filhos.
1
Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1891.

Cf. LIMA, Leopoldo Csar de Miranda. Discurso como representante dos advogados de
Braslia, na homenagem de 14-4-1961 ao ministro Nelson Hungria. In: BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Homenagens prestadas aos ministros que deixaram a Corte no perodo de
1960 a 1975. Braslia: STF, 1975. p. 17.
3
Cf. SCARTEZZINI, Cid Flaquer. Nelson Hungria: o homem e o jurista. Discurso de posse
na Academia Paulista de Direito em 23-9-1974. So Paulo: Academia Paulista de Direito, 1974.
p. 6.
4
Cf. TAVARES, Adelmar. Discurso por ocasio da posse do ministro Nelson Hungria
no Supremo Tribunal Federal, em 5-6-1951. Revista Forense, v. 48, n. 135, p. 619-623, e
PERTENCE, Jos Paulo Seplveda. Discurso na homenagem do centenrio do ministro Nelson
Hungria. In: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Nelson Hungria: centenrio de seu nascimento. Braslia: STF, 1993.
5
Cf. SCARTEZZINI, loc. cit.
2
20
Em 1918, mudou-se para Belo Horizonte e advogou at 1922, quando se transferiu novamente para o Rio de Janeiro. Na antiga Capital, foi delegado de polcia por
dez meses e vendedor de estampilhas no Tesouro Nacional.
Em 1924, passou em primeiro lugar no Brasil para o concurso de pretor, assumindo como juiz da 8 Pretoria Criminal do antigo Distrito Federal, nomeado por
decreto de 12 de novembro de 1924. Serviu posteriormente como juiz de rfos e da
Vara dos Feitos da Fazenda Pblica.
Em 1934, tambm foi aprovado em primeiro lugar para a livre-docncia da
cadeira de Direito Penal na Faculdade Nacional de Direito.
Em 1936, foi promovido por merecimento a juiz de direito e, em 1944, ascendeu ao cargo de desembargador, aps vinte anos de exerccio da magistratura, no
Tribunal de Apelao do Distrito Federal.
Por decreto de 29 de maio de 1951, foi nomeado ministro do Supremo Tribunal
Federal pelo presidente Getlio Vargas, para a vaga decorrente da aposentadoria do
ministro Annibal Freire. Tomou posse em 4 de junho do mesmo ano, poca em que
compunham o Plenrio os ministros Jos Linhares (presidente), Barros Barreto,
Orozimbo Nonato (vice-presidente), Lafayette de Andrada, Edgard Costa, Ribeiro
da Costa, Hahnemann Guimares, Rocha Laga e Mario Guimares.
Foi eleito, como membro substituto (1955-1957) e efetivo (1957-1961), pelo
Supremo Tribunal Federal para integrar o Tribunal Superior Eleitoral, tendo ocupado
a presidncia do rgo, no perodo de 9 de setembro de 1959 a 22 de janeiro de 1961.
Apesar dos rduos trabalhos como magistrado, inclusive no Supremo Tribunal
Federal, dedicou-se com profundidade academia e outras atividades jurdicas.
Argumentava que a natureza me privilegiou com boa memria e decretou que s
dormiria cinco horas por noite, o que me sobre tempo para ler6.
Entre outras medidas legislativas, participou da elaborao do Cdigo Penal7,
do Cdigo de Processo Penal8, da Lei das Contravenes Penais e da Lei de Economia
Popular.
O ministro Nelson Hungria j era professor e doutrinador renomado quando
nomeado para o Supremo Tribunal Federal, destacando-se entre seus quinze livros
e cerca de trezentas monografias: Fraude penal e legtima defesa putativa
teses destinadas conquista da ctedra universitria Estudos sobre a
Parte Especial do Cdigo Penal de 1890; Crimes contra a economia popular;
Questes jurdico-penais; Novas questes jurdico-penais; Comentrios ao
6
7
8
HOFFBAUER, Clemente Hungria. Nelson Hungria, meu pai. AIDP, ano 5, n. 4, p. 3, 2009.
Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940.
Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941.
21
Cdigo Penal (8 volumes) e ainda Cultura, religio e direito; O sermo da montanha e A obrigao absoluta no direito cambirio.
Ainda, participou ativamente de congressos nacionais e internacionais,
entre os ltimos o 2 Congresso Latino-Americano (Santiago Chile, 1947),
o 3 Congresso Latino-Americano de Criminologia (1949) e Jornadas Penales
(Buenos Aires Argentina, 1960).
Foi agraciado com inmeras condecoraes, com destaque para o prmio Teixeira de Freitas, outorgado em 1958, pelo Instituto dos Advogados
Brasileiros, pela obra Comentrios ao Cdigo Penal; alm da Medalha Rui
Barbosa, Medalha do Rio Branco, Medalha do Sesquicentenrio do Superior
Tribunal Militar, Medalha Teixeira de Freitas e a Comenda do Mrito do
Ministrio Pblico.
Em razo do limite constitucional de idade, foi aposentado por decreto
de 11 de abril de 1961, despedindo-se da Corte na sesso de 14 do mesmo ms.
A mencionada cerimnia de despedida foi marcada pela presena do presidente
da Repblica, Dr. Jnio Quadros, circunstncia excepcional jamais repetida,
antes ou depois, em preito semelhante no Tribunal. Na ocasio, foi saudado,
em nome do Tribunal, pelo ministro Ary Franco, falando pela Procuradoria-Geral da Repblica o Dr. Joaquim Canuto Mendes de Almeida; pela Ordem
dos Advogados do Brasil, Seo do Distrito Federal, o Dr. Leopoldo Cesar de
Miranda Lima; pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seo de So Paulo, o
Dr. Eloy Franco de Oliveira; pelo Instituto dos Advogados Brasileiros o Dr. Ruy
Nunes Pereira e pelos advogados criminalistas do ento Estado da Guanabara, o
Dr. Evandro Lins e Silva, que viria a ser ministro do Supremo Tribunal Federal
pouco tempo depois.
Aps a aposentadoria retornou advocacia, que exerceu at seu falecimento, em 26 de maro de 1969, aos 78 anos, na cidade do Rio de Janeiro.
Na mesma data, foi homenageado pelo Supremo Tribunal Federal, falando
pela Corte o ministro Luiz Gallotti; pela Procuradoria-Geral da Repblica, o
Dr. Dcio Miranda; e, pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seo do Distrito
Federal, o Dr. Antonio Carlos Osrio.
Ainda foi celebrado no Supremo Tribunal Federal por ocasio de seu
centenrio de nascimento, em sesso de 16 de maio de 1991, quando falou pela
Corte o ministro Seplveda Pertence; pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr.
Affonso Henriques Prates Correia, Procurador-Geral da Repblica em exerccio; e, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o Prof. Ren
Ariel Dotti.
conhecido pelo epteto de Prncipe dos Penalistas Brasileiros.
22
23
NOTA DO AUTOR
A memria jurisprudencial do ministro Nelson Hungria busca identificar as
principais marcas deixadas pelo Prncipe dos Penalistas Brasileiros na jurisprudncia e no papel institucional do Supremo Tribunal Federal.
A partir da contextualizao histrica e institucional, o trabalho objetiva
destacar as mais importantes intervenes do ministro Nelson Hungria na Primeira
Turma e no Plenrio da Corte.
Para essa finalidade, a memria jurisprudencial limitar-se- aos votos proferidos em colegiado pelo eminente ministro e que foram anotados na jurisprudncia da
Corte, seja por votos escritos, seja por registros taquigrficos.
certo que, no exerccio da judicatura, os ministros elaboram tambm grande
quantidade de despachos, liminares e decises monocrticas de toda natureza. No
entanto, por limitaes de espao e de foco, essas decises singulares no sero consideradas neste trabalho. Tambm no sero contemplados os votos do ministro prolatados no Tribunal Superior Eleitoral, nem em qualquer outro rgo jurisdicional.
Pela mesma razo, o estudo no abarcar artigos e obras doutrinrias do professor Nelson Hungria, apesar da inegvel riqueza desses trabalhos para o direito
brasileiro.
Nesse contexto, a monumental obra do ministro Nelson Hungria enquanto
membro do Supremo Tribunal Federal, que compreende mais de cinco mil acrdos,
ser selecionada, reunida e analisada de acordo com o respectivo ramo do direito em
que esto fundamentadas as decises.
Registre-se que os acrdos sero citados sempre pela classe processual,
nmero e origem de autuao, acompanhados do nome do relator (ou relator para
o acrdo), do rgo e da data de concluso do julgamento. Tendo em vista a falta
de regularidade nas publicaes mais antigas do Dirio da Justia, optou-se por
somente citar essa fonte de informao quanto aos acrdos mais recentes, lavrados
aps a CF/19889.
Antes de agrupar pela classe processual em que julgados, o critrio do ramo
do direito permite a mais ampla percepo da universalidade das contribuies do
ministro Nelson Hungria, inclusive destacando os avanos de suas opinies, bem
como das opinies do colegiado, durante os quase dez anos (4-6-1951 a 14-4-1961)
em que serviu ao Supremo Tribunal Federal.
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
Os caractersticos votos enfticos e precisos do ministro Nelson Hungria renem extensa riqueza no s de conhecimento dogmtico, como tambm de lgica
jurdica e de bom senso, qualidades indispensveis ao devido exerccio da magistratura.
Para melhor destacar toda essa riqueza, a obra conter breve contextualizao
histrica do Supremo Tribunal Federal. O comentrio das manifestaes ser dividido
em trs partes: (a) os votos do ministro Nelson Hungria relacionados ao direito penal
e ao processo penal; (b) as grandes discusses de direito constitucional da poca; e (c)
as mais relevantes manifestaes do ministro nos demais ramos do direito, de que Sua
Excelncia tratou com acuidade e brilhantismo, desde o direito civil e o processo civil,
at o direito administrativo e o tributrio.
importante destacar que o desenvolvimento do direito penal no Brasil, de
forma especial, deve muito ao ministro Nelson Hungria, razo pela qual grande parte
desta obra dedicar-se- a ilustrar essas contribuies.
Assim, sero analisados, de incio, os acrdos relacionados cincia penal,
com nfase nos crimes polticos examinados, poca, em sede de apelao criminal
pelo Supremo Tribunal Federal e na defesa dos direitos fundamentais, que basearam
grandes decises no mbito do habeas corpus.
Manifestaes j no primeiro ano do ministro Nelson Hungria no Supremo
Tribunal Federal consistem em pronunciamentos marcantes em defesa da liberdade de
pensamento e de expresso, como as proferidas na ACr 1.456, rel. para o acrdo min.
Luiz Gallotti, julgado em 19-9-1951, Primeira Turma, DJ de 4-4-1952, e na ACr 1.450,
rel. min. Barros Barreto, Primeira Turma, julgado em 6-6-1951, DJ de 30-8-1951, entre
outros.
importante registrar que posteriormente esses posicionamentos tornaram-se
vencedores na Casa, a exemplo do decidido na ACr 1.516, rel. min. Nelson Hungria,
Pleno, em julgado de 16-7-1954.
Por outro lado, o voto condutor na ACr 1.486 (rel. para o acrdo min. Nelson
Hungria, Pleno, julgado em 30-12-1952, DJ de 4-11-1953), decidido por voto de desempate do ministro presidente, pontuou a necessidade de dolo especfico para a perturbao da ordem poltico-social quanto aos delitos inscritos na Lei de Segurana Nacional,
em vigor poca.
Outros casos marcantes referentes citada lei tambm sero expostos, como o
HC 32.618, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, julgado em 16-9-1953; o HC 32.445, rel.
min. Luiz Gallotti, Pleno, julgado em 16-12-1953; e o HC 32.331, rel. min. Luiz Gallotti,
julgado em 5-12-1952, este concedido para relaxar a priso preventiva de Carlos
Lacerda, ocasio em que o ministro Nelson Hungria deixou importante testemunho da
conscincia do magistrado, afirmando:
Senhor Presidente, quando entrei hoje neste recinto, vinha com o propsito de alhear-me a este julgamento, dando-me por impedido.

Sofri, como sabido, uma tremenda campanha difamatria por parte
do jornalista ora paciente, e me achei, hoje, entre as guampas deste dilema: se
denegasse o habeas corpus, estaria obedecendo a esprito de vingana; se o
concedesse, estaria revelando medo, querendo fazer as pazes, levantar bandeira
branca, acovardar-me diante desse jornalista, que, realmente, truculento. Mas
por um lado, de mim para mim, fiz exame de conscincia e me certifiquei de que
jamais guardei dios, nunca meu corao foi ninho de rancores, e apesar de ter
nascido na hinterlndia e l vivido minha mocidade, nunca aprendi a dormir na
pontaria, atrs do toco. No sei exercer vindictas, aguardando o adversrio na
volta do caminho.
Por outro lado, creio que meu passado de juiz fala por mim. Se no sou
um destemido, se no sou um Dom Quixote de la Mancha, tambm no sou um
covarde; sou um homem que nunca deixei de ser igual a mim mesmo, e digo as
coisas que me vm do corao guela, custe o que custar.
Houve, porm, um argumento que me decidiu. Fiel ao meu ponto de
vista, reiteradamente manifestado em julgamentos, livros e artigos, meu voto
tinha de ser a favor desse homem; e suponhamos que esse meu voto lhe faltasse
e ele viesse, por isso, a ter o habeas corpus denegado. Teria eu contribudo para
uma iniquidade em virtude de minha absteno.
(...)
Devo insistir em que o paciente no me causa temor; pode ele reiniciar
quando quiser e como entender a campanha de difamao contra mim, o que,
alis, deve fazer a qualquer pretexto, para ser coerente consigo mesmo; e j que
lhe incorri nos dios. No o temo em terreno algum. No ele santo da minha
igreja, mas preciso que eu faa justia, evitando que a minha subconsciente
malquerana possa prejudicar a sua causa neste momento.
Concedo a ordem.
Nessa primeira parte, tambm sero analisados votos significativos em processo penal, ainda que pertencentes corrente minoritria, como o amplo conhecimento da garantia do habeas corpus e o reconhecimento de prejuzo, no s ao ru,
mas administrao da justia, no caso de participao de um jurado impedido (HC
31.653, rel. min. Luiz Gallotti, Pleno, julgado em 26-9-1951).
Alm disso, merecem destaque votos valiosos que no perderam atualidade, apesar dos quase sessenta anos decorridos desde que foram proferidos:
o HC 32.386, Pleno, julgado em 25-3-1954, rel. para o acrdo min. Nelson
Hungria, a respeito da tipicidade do crime de prevaricao; o HC 33.440, rel.
para o acrdo min. Nelson Hungria, Pleno, julgado em 26-1-1955, no qual se
decidiu que, deixado definitivamente o cargo, por qualquer motivo, o seu ex-titular responder no foro comum; o RC 1.032-EI, rel. para o acrdo min.
convocado Henrique Dvila, Pleno, julgado em 16-9-1959, sobre os crimes
de imprensa; e o HC 37.921, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, julgado em 14-91960, que, superando a vedao de reapreciar provas em habeas corpus, assentou a possibilidade de considerar e valorar provas e elementos fticos.
Na segunda parte, ser dada ateno jurisdio constitucional, especialmente quanto aos votos do ministro Nelson Hungria sobre graves discusses
institucionais, tais como o clebre caso Caf Filho (HC 33.908, rel. min. convocado Afrnio Costa, Pleno, julgado em 21-12-1955; e MS 3.557, rel. para o acrdo min. convocado Afrnio Costa, Pleno, julgado em 7-11-1956). O polmico
voto, at hoje criticado e debatido, sobressai por sua clareza, aduzindo:
Afastado o manto difano da fantasia sobre a nudez rude da verdade, a
resoluo do Congresso no foi seno a constatao da impossibilidade material
em que se acha o Sr. Caf Filho, de reassumir a Presidncia da Repblica, em
face da imposio dos tanke e baionetas do Exrcito, que esto acima das leis, da
Constituio e, portanto, do Supremo Tribunal Federal. Podem ser admitidos os
bons propsitos dessa imposio, mas como a santidade dos fins no expunge a
ilicitude dos meios, no h jeito, por mais auspicioso, de consider-la uma situao que possa ser apreciada e resolvida de jure por esta Corte.
uma situao de fato criada e mantida pelas foras das armas, contra
a qual seria, obviamente, inexequvel qualquer deciso do Supremo Tribunal.
A insurreio um crime poltico, mas, quando vitoriosa, passa a ser um ttulo
de glria, e os insurretos estaro a cavaleiro do regime legal que infligiram; sua
vontade que conta, e nada mais.
(...)
Contra uma insurreio pelas armas, coroada de xito, somente valer
uma contrainsurreio com maior fora. E esta, positivamente, no pode ser
feita pelo Supremo Tribunal, posto que este no iria cometer a ingenuidade
de, numa incua declarao de princpio, expedir mandado para cessar a
insurreio.
(...)
Jamais nos incalcamos lees. Jamais vestimos, nem podamos vestir,
a pele do rei dos animais. A nossa espada um mero smbolo. uma simples
pintura decorativa no teto ou na parede das salas de Justia. No pode ser
oposta a uma rebelio armada. Conceder mandado de segurana contra esta
seria o mesmo que pretender afugentar lees autnticos sacudindo-lhes o pano
preto de nossas togas.
Ademais, sero destacados os votos vencidos do ministro Nelson Hungria na

importante questo de desmembramento de municpios e da autonomia municipal
(Rp 199, rel. min. Luiz Gallotti, Pleno, julgado em 30-7-1954; Rp 210, rel. para o
acrdo min. convocado Afrnio Costa, Pleno, julgado em 4-10-1955; e Rp 285, rel.
min. Rocha Laga, Pleno, julgado em 22-1-1958, entre outros).
Importantes temas hodiernos tambm foram apreciados com maestria
pelo ministro Nelson Hungria e precisam ser analisados. Nesse sentido, tem-se
a declarao de inconstitucionalidade de emenda constitucional estadual editada com o propsito de circunscrever a iniciativa do chefe do Poder Executivo
(Rp 164, rel. min. Mario Guimares, Pleno, julgado em 16-6-1952); a regra do
full bench para a declarao de inconstitucionalidade de normas (RE 15.343, rel.
min. Nelson Hungria, Primeira Turma, julgado em 18-9-1952); e a aplicao da
lei vigente ao tempo da aposentadoria, e no do ingresso no servio (MS 3.126,

rel. min. convocado Sampaio Costa, Pleno, julgado em 27-5-1955).
Outras manifestaes devem ser destacadas: a aplicao retroativa de lei
sucessria sob a gide da Constituio de 1937 (AR 215, rel. min. Edgard Costa,
Pleno, julgado em 17-7-1951), a manuteno de prefeitos indicados pelo governador at a posse dos prefeitos e vice-prefeitos eleitos (Rp 179, rel. min. Hahnemann
Guimares, Pleno, julgado em 15-12-1952), a aplicabilidade de lei federal (Cdigo
Penal Militar) a policiais militares estaduais (CJ 2.046, rel. min. Nelson Hungria,
julgado em 6-7-1953) e a constitucionalidade da delegao legal ao presidente da
Repblica para regulamentar o salrio mnimo (MS 2.655, rel. para o acrdo min.
convocado Afrnio Costa, Pleno, julgado em 5-7-1954).
Em sntese, nessa parte sero abordados os mais relevantes temas constitucionais discutidos pelo ministro Nelson Hungria na poca, os quais iluminam
atuais questes.
Por fim, na terceira parte, sero salientados os votos do ministro Nelson
Hungria nos demais ramos dogmticos do direito, tais como o direito civil, o
processo civil, o direito internacional, o administrativo e o tributrio.
No que tange ao direito administrativo, destacam-se os votos prolatados
a respeito da responsabilidade civil do Estado em caso de guerra externa ou
guerra civil (ACi 7.496-embargos, rel. min. Edgard Costa, Pleno, julgada em
13-7-1953), da necessidade de concurso pblico para ingresso na magistratura
de carreira (RE 22.542, rel. para o acrdo min. Nelson Hungria, julgado em
31-8-1953) e da obrigatoriedade do aproveitamento de funcionrio em disponibilidade no caso de restabelecimento do cargo extinto (RE 21.219, rel. min. Luiz
Gallotti, Primeira Turma, julgado em 10-11-1952).
Relativamente ao direito tributrio, revelam-se importantes os seguintes precedentes: o que concluiu que no se estendem aos scios as isenes
concedidas renda de pessoas jurdicas (ACi 9.597, rel. min. Nelson Hungria,
Primeira Turma, julgada em 31-7-1952), o que declarou a inconstitucionalidade
da taxa de registro e fiscalizao de So Paulo (RE 18.606, rel. para o acrdo
min. convocado Afrnio Costa, Pleno, julgado em 15-8-1954), o que garantiu a
iseno das cooperativas (RE 18.998, rel. para o acrdo min. Nelson Hungria,
Primeira Turma, julgado em 8-5-1952) e o que diferenciou taxas e impostos para
efeito de bitributao (RE 19.027, rel. min. Barros Barreto, Primeira Turma, julgado em 20-12-1951), entre outros importantes votos.
No que concerne ao direito civil, pronunciou-se o ministro Nelson Hungria
em interessantes casos, como o a propsito da proteo do adquirente de boa-f,
seja com relao a imveis (RE 19.715, rel. para o acrdo min. Nelson Hungria,
Primeira Turma, julgado em 26-6-1952), seja com relao a ttulos da bolsa vendidos
sem intermediao de corretores (RE 20.256, rel. min. Mario Guimares, Primeira
Turma, julgado em 19-6-1952); e a respeito da possibilidade de reconhecimento
de paternidade sem prvia anulao do falso registro (RE 21.046, rel. min. Nelson
Hungria, Primeira Turma, julgado em 18-9-1952).
No que se refere ao direito eleitoral, ganha relevo o decidido no RE
19.285/DF, rel. para o acrdo min. Barros Barreto, Pleno, julgado em 22-111951, no qual se determinou que o partido que no alcanou o quociente eleitoral no pode concorrer na distribuio das sobras.
Infelizmente, apenas uma pequena parte dos arestos que contaram com a
participao do ministro Nelson Hungria poder ser destacada neste trabalho,
por contingncia de tamanho e de foco. Por essa razo, o autor pede escusas,
desde logo, da inevitvel ausncia de votos no selecionados para comporem
esta obra.
1. CONTEXTUALIZAO HISTRICA
Como bem apontou Emilia Viotti da Costa, o ministro Nelson Hungria e

a maioria de seus contemporneos no Supremo Tribunal Federal nasceram nas
ltimas dcadas do sculo XIX e amadureceram durante a Primeira Repblica10.
Com efeito, eles testemunharam acontecimentos mundiais significativos,
como as duas guerras mundiais, a crise de 1929, a ascenso de regimes totalitrios nazistas, fascistas e comunistas e o acirramento da Guerra Fria.
Destaque-se, em especial, no s o impacto das duas guerras mundiais,
como tambm o da expanso dos regimes autoritrios, que marcaram o sculo
XX por sua violncia e tragdia em escalas sem precedentes.
No Pas, esses ministros vivenciaram crescentes greves; golpes e contragolpes; as Revoltas de 1922 e 1924 e a Coluna Prestes; constantes restries aos
direitos fundamentais e reiteradas decretaes de estado de stio; a Revoluo
de 1930; a ditadura do Estado Novo; o crescimento da inflao; e as habituais
intervenes do Exrcito no cenrio poltico.
O prprio Supremo Tribunal Federal sofreu diversos ataques sua
independncia e autonomia, que culminaram na reduo de sua competncia
e do nmero de ministros, alm de na aposentadoria compulsria de seis de
seus membros, em 18-2-1931: ministros Pires e Albuquerque, Muniz Barreto,
Pedro Mibieli, Godofredo Cunha, Geminiano da Franca e Pedro dos Santos.
A CF/193711 chegou a delegar ao presidente da Repblica a nomeao do presidente e do vice-presidente da Suprema Corte.
Nos quase dez anos de exerccio da judicatura no Supremo Tribunal
Federal do ministro Nelson Hungria, esteve vigente no Pas apenas a democrtica Constituio de 1946 (CF/1946)12.
No obstante, o perodo compreendeu momentos institucionais delicados, tais como o suicdio do presidente Getlio Vargas, em 1954, e a crise
do presidente Caf Filho, impedido de reassumir a presidncia da Repblica.
Naquela poca, grande era a responsabilidade da Corte Suprema pela estabilidade da Carta Magna e do incipiente sistema democrtico.
Atualmente, parece autoevidente o exerccio de direitos relacionados
livre manifestao de pensamento na democracia, como a propaganda de partidos polticos e de movimentos ideolgicos ainda que tendentes a desconstituir o prprio sistema democrtico. No entanto, na dcada de 1950, o avano dos
10
COSTA, Emilia Viotti da. O Supremo Tribunal Federal e a construo da cidadania. 2. ed.
So Paulo: IEJE, 2007. p. 142.
11
Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1937.
12
Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1946.
30
regimes totalitrios comunistas, sob patrocnio e orientao da ento Unio das

Repblicas Socialistas Soviticas (URSS), demandou limites que culminaram
na prpria ilegalidade do Partido Comunista no Brasil.
Naquele perodo, o estabelecimento da cortina de ferro na Europa oriental, o bloqueio de Berlim (24-6-1948), a Revoluo Maosta (1949), a Guerra
da Coreia (25-6-1950), a divulgao dos crimes de Stalin por Nikita Kruschev
(25-2-1956) e a Revoluo Cubana (1959) associados a levantes armados
no Pas, como os de novembro de 193513 dominavam o imaginrio popular,
dividiam a sociedade e justificavam o receio da implantao de ditadura comunista no Brasil e o emprego de restries a direitos e liberdades fundamentais.
Obviamente, essas circunstncias se refletiam nas leis e na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal no perodo.
Por outro lado, instituies e garantias democrticas ainda estavam
pouco maduras, razo pela qual era comum o rigor no tratamento de ativistas comunistas e debates rduos em assuntos atualmente corriqueiros, como a
declarao da imprestabilidade de provas obtidas mediante tortura de acusados
e testemunhas. A propsito desse tema, confira-se o HC 37.921/SE, rel. min.
Nelson Hungria, Pleno, 14-9-1960.
Alm disso, os resultados eleitorais eram reiteradamente desafiados pelos
derrotados, desde a primeira eleio realizada, que elegeu o general Eurico
Gaspar Dutra em 1945 com 55% dos votos, pelo Partido Social Democrtico
(PSD), o que representava cerca de 13% da populao do Pas.14
Naquele momento, dispunha a Constituio de 1946 sobre a competncia
do Supremo Tribunal Federal:
Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete:
I processar e julgar originariamente:
a) o Presidente da Repblica nos crimes comuns;
b) os seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica nos
crimes comuns;
c) os Ministros de Estado, os Juzes dos Tribunais Superiores Federais,
os Desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados, do Distrito Federal
e dos Territrios, os Ministros do Tribunal de Contas e os Chefes de Misso
Diplomtica em carter permanente, assim nos crimes comuns como nos de responsabilidade, ressalvado, quanto aos Ministros de Estado, o disposto no final
do art. 92;
d) os litgios entre Estados estrangeiros e a Unio, os Estados, o Distrito
Federal ou os Municpios;
13
Cf. SKIDMORE, Thomas E. Brasil: de Getlio a Castelo. Traduo coordenada por Ismnia
Tunes Dantas. 10. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1996. p. 42-43.
14
31
e) as causas e conflitos entre a Unio e os Estados ou entre estes;
f) os conflitos de jurisdio entre Juzes ou Tribunais Federais de Justias
diversas, entre quaisquer Juzes ou Tribunais Federais e os dos Estados, e entre
Juzes ou Tribunais de Estados diferentes, inclusive os do Distrito Federal e os
dos Territrios;
g) a extradio dos criminosos, requisitada por Estados estrangeiros e a
homologao das sentenas estrangeiras;
h) o habeas corpus, quando o coator ou paciente for Tribunal, funcionrio ou autoridade cujos atos estejam diretamente sujeitos jurisdio do
Supremo Tribunal Federal; quando se tratar de crime sujeito a essa mesma jurisdio em nica instncia; e quando houver perigo de se consumar a violncia,
antes que outro Juiz ou Tribunal possa conhecer do pedido;
i) os mandados de segurana contra ato do Presidente da Repblica, da
Mesa da Cmara ou do Senado e do Presidente do prprio Supremo Tribunal
Federal;
j) a execuo das sentenas, nas causas da sua competncia originria, sendo facultada a delegao de atos processuais a Juiz inferior ou a outro,
Tribunal;
k) as aes rescisrias de seus acrdos;
II julgar em recurso ordinrio:
a) os mandados de segurana e os habeas corpus decididos em ltima
instncia pelos Tribunais locais ou federais, quando denegatria a deciso;
b) as causas decididas por Juzes locais, fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro, assim como as em que forem partes um
Estado estrangeiro e pessoa domiciliada no Pas;
c) os crimes polticos;
III julgar em recurso extraordinrio as causas decididas em nica ou
ltima instncia por outros Tribunais ou Juzes:
a) quando a deciso for contrria a dispositivo desta Constituio ou
letra de tratado ou lei federal;
b) quando se questionar sobre a validade de lei federal em face desta
Constituio, e a deciso recorrida negar aplicao lei impugnada;
c) quando se contestar a validade de lei ou ato de governo local em face
desta Constituio ou de lei federal, e a deciso recorrida julgar vlida a lei ou
o ato;
d) quando na deciso recorrida a interpretao da lei federal invocada
for diversa da que lhe haja dado qualquer dos outros Tribunais ou o prprio
Supremo Tribunal Federal.
IV rever, em benefcio dos condenados, as suas decises criminais em
processos findos.
Art. 102. Com recurso voluntrio para o Supremo Tribunal Federal,
da competncia do seu Presidente conceder exequatur a cartas rogatrias de
Tribunais estrangeiros.
32
Alm de ter retomado princpios democrticos e direitos fundamentais, a

CF/1946 restaurou a tradio de controle judicial, principalmente do controle de
constitucionalidade de leis e atos normativos15.
Com efeito, extinguiu-se a possibilidade de o presidente da Repblica
submeter ao parlamento a confirmao de lei declarada inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal, prevista na Constituio de 1937 (CF/1937), e fortaleceu-se a representao interventiva, assim prevista no texto constitucional:
Art. 7 O Governo federal no intervir nos Estados salvo para:
(...)
VII assegurar a observncia dos seguintes princpios:
a) forma republicana representativa;
b) independncia e harmonia dos Poderes;
c) temporariedade das funes eletivas, limitada a durao destas das
funes federais correspondentes;
d) proibio da reeleio de Governadores e Prefeitos, para o perodo
imediato;
e) autonomia municipal;
f) prestao de contas da Administrao;
g) garantias do Poder Judicirio.
Art. 8 A interveno ser decretada por lei federal nos casos dos n s VI
e VII do artigo anterior.
Pargrafo nico. No caso do n VII, o ato arguido de inconstitucionalidade ser submetido pelo Procurador-Geral da Repblica ao exame do Supremo
Tribunal Federal, e, se este a declarar, ser decretada a interveno.
A Lei 2.271, de 22 de julho de 1954, regulamentou a arguio de inconstitucionalidade nos seguintes termos:
O Congresso Nacional decreta e eu promulgo, nos termos do art. 70, 4,
da Constituio Federal, a seguinte Lei:
Art. 1 Cabe ao Procurador-Geral da Repblica, toda vez que tiver
conhecimento da existncia de ato que infrinja algum dos preceitos assegurados
no art. 7, inciso VII, da Constituio Federal, submeter o mesmo ao exame do
Pargrafo nico. Havendo representao de parte interessada, a qual
dever ser em 2 (duas) vias, o ato arguido de inconstitucionalidade ser, submetido pelo Procurador-Geral da Repblica ao Supremo Tribunal Federal, dentro
de 90 (noventa) dias, a partir do seu recebimento.
Art. 2 Nesse prazo, por 45 (quarenta e cinco) dias improrrogveis, contados da comunicao da respectiva assinatura, o Procurador-Geral da Repblica
ouvir, sobre as razes da impugnao do ato, os rgos que o tiverem elaborado, ou expedido.
15
Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 989-991.
33
Art. 3 A falta, ou retardamento, da manifestao dos rgos em apreo,
no prejudicar a observncia do prazo constante do pargrafo nico do art. 1
desta Lei.
Art. 4 Aplica-se ao Supremo Tribunal Federal o rito do processo do mandado de segurana, de cuja deciso caber embargos caso no haja unanimidade.
Art. 5 Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as
disposies em contrrio.
Nessa poca, a classe processual representao era utilizada tanto para

fins penais (v.g., Rp 211/DF, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 26-5-1954), como
para conflitos entre Poderes (v.g., Rp 406/RN, rel. min. Vilas Boas, Pleno, 5-81959) e para declarao de inconstitucionalidade de atos e normas (Rp 414/PR,
rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 11-7-1960).
Preparam-se, assim, os primeiros passos do controle abstrato de constitucionalidade de leis e atos normativos no Brasil, culminando na EC 16/1965.
Portanto, investiam-se novos poderes e responsabilidades no Supremo
Tribunal Federal, que deveria zelar no s pelos direitos fundamentais assegurados na Carta Magna como pela prpria ordem constitucional vigente, constantemente ameaada por instabilidades e conflitos passados.
Quando Nelson Hungria tomou posse no cargo de ministro do Supremo
Tribunal Federal, em 4 de junho de 1951, compunham a Corte os ministros Jos
Linhares (presidente), Barros Barreto e Orozimbo Nonato (vice-presidente)
nomeados pelo presidente Getlio Vargas; Lafayette de Andrada, Edgard
Costa, Ribeiro da Costa nomeados por Jos Linhares no exerccio da presidncia; Hahnemann Guimares, Luiz Gallotti e Rocha Laga nomeados pelo presidente Eurico Gaspar Dutra; e Mario Guimares nomeado na
segunda presidncia de Getlio Vargas, assim como o prprio Nelson Hungria.
Durante o exerccio de sua judicatura no Supremo Tribunal Federal,
foram tambm contemporneos na Corte, alm dos convocados, os ministros
Ary Franco (nomeado por Nereu Ramos no exerccio da presidncia para a
vaga do ministro Jos Linhares), Candido Motta (nomeado pelo presidente
Juscelino Kubitschek para a vaga do ministro Mario Guimares), Vilas Boas
(nomeado pelo presidente Juscelino Kubitschek para a vaga do ministro Edgard
Costa), Gonalves de Oliveira (nomeado pelo presidente Juscelino Kubitschek
para a vaga do ministro Orozimbo Nonato) e Victor Nunes (nomeado pelo presidente Juscelino Kubitschek para a vaga do ministro Rocha Laga).
Ainda, merecem ser ressaltados os ministros convocados do extinto
Tribunal Federal de Recursos, que constantemente compunham a Primeira
Turma e o Plenrio do Supremo Tribunal Federal nesse perodo, entre os
quais Abner de Vasconcelos, Afrnio Costa, Candido Lbo, Cunha Mello,
Henrique Dvila e Sampaio Costa. No por acaso, esses ministros convocados
34
funcionavam em casos importantssimos decididos pelo Supremo Tribunal

Federal e restavam como redatores da posio majoritria, uma vez que eram os
primeiros a votar, aps a manifestao do relator.
35
2. JURISPRUDNCIA
2.1 Direito penal e processual penal
O Prncipe dos Penalistas Brasileiros muito marcou a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal pelos magnficos votos na matria penal e de processo penal.
Por vocao e dedicado aprofundamento acadmico, o ministro Nelson
Hungria notabilizou-se pelo domnio do direito penal, seja como magistrado,
seja como professor, seja como ativo participante dos projetos legislativos.
Nesta primeira parte, sero analisados os mais significativos votos do
ministro Nelson Hungria concernentes ao direito penal e ao processual penal.
Destaque-se que esses precedentes tratam de diversos dispositivos legais
que esto em vigor at hoje, principalmente considerando o Cdigo Penal e o
Cdigo de Processo Penal.
2.1.1 Crimes polticos
Consoante o art. 101, II, c, da CF/1946, cabia ao Supremo Tribunal Federal
julgar os recursos ordinrios de sentenas que apreciavam crimes polticos.
Essencialmente, os crimes polticos eram definidos pelo Decreto-Lei 431, de
18 de maio de 1938, e pela Lei 1.802, de 5 de janeiro de 1953, que tipificava as aes,
inclusive a propaganda, que visavam modificar a ordem poltica e social por meios
no permitidos em lei.
Neste contexto, enquadravam-se as aes de movimentos revolucionrios,
em especial integralistas e comunistas16. certo que esses grupos, capitaneados
respectivamente pela Ao Integralista Brasileira (AIB) e pela Aliana Nacional
Liberadora (ANL), pretendiam implantar regimes totalitrios, baseados em partidos
nicos e que se afastavam do ideal democrtico.
No entanto, a perseguio a esses movimentos muitas vezes atentava contra
direitos fundamentais, principalmente quanto manifestao de pensamento e opinio, e servia como fundamento para o autoritarismo crescente do Estado Novo e
para a desestabilizao do regime democrtico inaugurado pela CF/1946.
Relativamente aos comunistas, de forma particular, muitos crimes polticos
foram apreciados pelo Poder Judicirio, sobretudo em decorrncia da declarao da
ilegalidade do Partido Comunista pela Justia Eleitoral, em sentena judicial transitada em julgado, sob o fundamento de ser contrrio ordem pblica.
16
36
Assim, cabia ao Supremo Tribunal Federal julgar as apelaes dos processos criminais, como forma de garantir os direitos constitucionais e a ordem
constitucional.
Desde sua posse, o ministro Nelson Hungria no tergiversou ao votar
pela condenao dos acusados que, extrapolando seu direito de manifestao
de pensamento, incitavam luta armada contra a ordem poltica democrtica da
CF/1946, aduzindo:
Senhor Presidente, a incriminao da difuso ou perigo de difuso de
processos subversivos da nossa ordem poltica, no meu entender, em que pese o
Sr. ministro revisor, no colide com a Constituio, no ofende nenhum de seus
preceitos. No era possvel que a Constituio impedisse essa incriminao,
isto , a incriminao da propaganda ou perigo de difuso ou propaganda de
processos atentatrios da ordem poltica, que dizem de perto com a segurana
do Estado.
Evidentemente, estava implicitamente excepcionado, no preceito invocado pelos Srs. ministros relator e revisor, esse caso. Se o direito penal comum
incrimina a apologia dos crimes comuns, por que a ordem poltica teria de se
abster de incriminar os fatos orientados no sentido de sua prpria subverso?
Teria de cruzar os braos diante da ameaadora onda subversiva? No caso,
segundo leitura que acaba de ser feita pelo Sr. ministro Afrnio Antonio da
Costa, verifica-se o carter francamente subversivo dos panfletos apreendidos,
com incitamento luta pela violncia, ou concitamento a uma ao tendente a
destruir o regime atual.
(Voto na ACr 1.450/SP, rel. min. Barros Barreto, Pleno, 6-6-1951.)
Senhor Presidente, em que pese ao eminente Sr. ministro relator, fico

com o eminente Sr. ministro revisor.
Se a Constituio probe a propaganda de meios subversivos contra a
segurana do Estado, contra a ordem poltica, evidentemente permite que a lei
ordinria incrimine todos os fatos que tenham por fim essa propaganda.
Em matria de defesa do Estado, os critrios penais, tradicionalmente,
secularmente, divergem daqueles adotados na lei penal comum.
J dizia Cato da tica que, nos crimes contra o Estado, se se fosse
esperar pela consumao deles, no haveria criminosos a punir, mas heris a
aplaudir. De modo que o Estado, advertido pela lio da Histria, no se limita
a incriminar, em tal caso, o dano efetivo ou o concreto perigo de dano: incrimina o prprio perigo remoto, e vai colher o crime nos atos preparatrios, antes
mesmo que surja um perigo imediato, um perigo iminente. punida a criao
do simples perigo de perigo.
o que ocorre na espcie. O apelante tinha em seu poder uma srie de
panfletos subversivos, de franco incitamento ao emprego de meios violentos
contra o nosso vigente regime poltico. No h indagar se ele, no momento,
estava distribuindo esses panfletos: a lei incrimina o simples fato de ele os ter
em seu poder ou sob sua guarda.
(...)
37
No vejo em que o dispositivo da Lei de Segurana colide com o preceito
constitucional; ao contrrio, a ele se ajusta, a ele se afeioa plenamente, pois a
Constituio probe a propaganda de meios violentos contra a ordem poltica.
(Voto na ACr 1.452/SP, rel. para o acrdo min. Edgard Costa, Pleno,
20-6-1951.)
Da mesma forma, da relatoria do ministro Nelson Hungria precedente
do Plenrio que declarou a constitucionalidade da Lei 1.802/1953 em face da
CF/1946 (HC 32.618/SP, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 16-9-1953). Na oportunidade, o ministro Nelson Hungria assim se manifestou:
Nada tem de inconstitucional a Lei 1.802, de 5 de janeiro de 1953, definidora dos crimes contra o Estado e a ordem poltica e social. Ao contrrio,
encontra ela evidente apoio no prprio captulo que a Constituio vigente consagra aos direitos e garantias individuais, isto , nos 5, in fine, 12 e 13
do art. 141. No h liberdade de manifestao do pensamento para o preconcio
de processos violentos e subversivos da ordem poltico-social, nem liberdade de
associao para fins ilcitos, ou para organizao ou funcionamento de partidos
polticos ou agremiaes cujo programa ou ao contrarie o regime democrtico
institudo pela Carta de 1946.
(HC 32.618/SP, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 16-9-1953.)

Por outro lado, j no ano de 1951, diversos votos do ministro Nelson Hungria
contrariaram a orientao predominante e manifestaram posio mais tolerante, fundada na liberdade de opinio quanto aos crimes contra a segurana nacional.
Por exemplo, destacam-se os votos vencidos do ministro Nelson Hungria
que exigiam dolo especfico para os crimes contra a segurana nacional, desde
o crime de injria, previsto no Decreto-Lei 431/1938 (HC 31.682/DF, rel. min.
Lafayette de Andrada, Pleno, 29-8-1951), e a organizao e direo de sociedades de fins subversivos da ordem poltica e social (RvC 4.544/SP, rel. para
o acrdo min. convocado Afrnio Costa, Pleno, 28-11-1952), at crimes violentos, como homicdio de magistrado (RC 1.024/RJ, rel. min. Barros Barreto,
Pleno, 7-8-1957).
Alm disso, constantemente, os votos do ministro Nelson Hungria apontavam a ausncia de crime na simples realizao de propaganda comunista,
diferenciando-a da propaganda de processos violentos contra a ordem constitucional. Na ACr 1.456/SP, rel. min. Hahnemann Guimares, Pleno, 19-9-1951,
manifestou-se, em voto vencido, o ministro Nelson Hungria:
Senhor Presidente, data venia dos Srs. ministros relator e revisor e dos
que me precederam na votao, entendo que, no caso, no se configura crime
algum. O que a atual Constituio probe a propaganda de processos violentos
contra a ordem poltico-social. Em face do art. 141, 5, lcita a propaganda
de qualquer credo poltico, uma vez que se no faa apologia do emprego de
meios subversivos do regime poltico-social. Neste ponto, o genrico inciso 9
38

do art. 3 da Lei de Segurana, de 1938, est derrogado: s continua em vigor
no tocante propaganda de processos violentos contra o atual regime de Estado.
Fazer propaganda do comunismo ou fazer propaganda do partido comunista
no , necessariamente, fazer propaganda de tais processos. O credo comunista
no se confunde com o famoso Manifesto Comunista, que aconselhava a revoluo universal. Pode haver comunismo e partido comunista sem esse objetivo
belicoso.
Dentro dos trmites do prprio processo chamado constitucionalismo,
que impera nos pases democrtico-liberais, ser possvel a implantao do
regime marxista. No se pode dizer, assim, que a simples propaganda do comunismo, como um ideal poltico a realizar-se, sem que se faa referncia alguma
a emprego de meios violentos, ou mesmo apologia da Revoluo Russa,
como acontecimento histrico, continua a ser crime. Pode fazer-se o elogio
da Revoluo Russa, como se faz da Revoluo Francesa. No vejo como isso
possa exceder a rbita da liberdade de opinio assegurada pela Constituio.
(Voto vencido na ACr 1.456/SP, rel. min. Hahnemann Guimares, Pleno,

19-9-1951.)
Nelson Hungria tambm afastava com bastante veemncia os delitos de
propaganda subversiva, apontando o exagero na tipificao pela posse de um
nico folheto ou exemplar do estatuto do Partido Comunista, como no julgamento da ACr 1.462/SP, rel. para o acrdo min. convocado Afrnio Costa,
Pleno, 18-1-1952, em que afirmou, em voto vencido:
Entre os papis apreendidos, h, realmente, um estatuto do Partido

Comunista. Mas, quid inde? Tambm eu tenho entre os meus papis um
exemplar desse estatuto, e estarei, acaso, infringindo a Lei de Segurana?
Absolutamente no. A prpria unidade do exemplar est a significar que sua
posse no atende a fim de propaganda, mas de estudo ou leitura exclusivamente
por parte do possuidor.
(ACr 1.462/SP, rel. para o acordo min. convocado Afrnio Costa, Pleno,
18-1-1952.)
Marcantes, neste ponto, foram seus votos pela no configurao, como
crime de propaganda de guerra, das manifestaes contra a interveno do
Brasil na Guerra da Coreia. Com efeito, assentou o ministro Nelson Hungria,
com fundamento na CF/1946, que as manifestaes pela no interveno brasileira invaso da Coreia do Norte pela Coreia do Sul, em 25-6-1950, no eram
equivalentes propaganda de guerra:
Quanto posse dos boletins acentuando o horror das mos pela guerra,
tambm no criminosa.
O que a Constituio probe e a Lei de Segurana incrimina a propaganda de guerra.
A propaganda contra a guerra ato lcito e indiscutivelmente louvvel.
Entende o Sr. ministro relator, porm, que no caso concreto, esses boletins, conjugados com a bandeirola anunciando que os soldados, nossos filhos, no iro
Coreia constituem crime de incitamento, entre militares, desobedincia lei,
39
indisciplina e desero. Ora, pergunto eu: onde h lei que ordenava a expedio de
tropas Coreia? Ser, acaso, verdade que, algum dia, o nosso Governo pretendeu,
realmente, enviar tropas Coreia? Se isto, alguma vez, foi objeto de cogitaes, no
passou daquele material que serve para calcamento do Inferno. Tudo quanto se disse
a respeito no passou de boato. E, se o nosso Governo tivesse chegado a cogitar dessa
expedio, teria desistido de tal propsito, de modo que sua atitude de absteno
veio a coincidir com o pensamento externado pela apelante. O crime a atribuir-se
apelante, admitida a desclassificao proposta pelo Sr. ministro relator, teria como
elemento condicionante um boato, e, o que mais, um boato desmentido. (...)
A mulher que erradamente se supe grvida e ingere substncias abortivas
no comete o crime de aborto. Assim tambm a apelante, que, supondo falsamente
a iminncia de participao do Brasil na guerra coreana, incita os soldados a no
seguir, no cometeu o crime de incitamento desobedincia, indisciplina ou desero. Num caso e noutro, falta um elemento mnimo objetivo indispensvel configurao do crime: a ocorrncia concreta de um perigo de dano.
(Voto que acompanhou a maioria na ACr 1.448/SP, rel. p/ o ac. min. convocado Abner de Vasconcelos, Pleno, 20-9-1951.)
Entendo que os fatos imputados no constituem crime, em face da

Constituio vigente. O que esta probe a propaganda de guerra ou de subverso violenta da ordem poltica ou social. No caso, trata-se de difuso de boletins convidando o povo para a Conferncia de Paz. No pode ser incriminada a
propaganda de paz. Provocar movimento de opinio pela paz no apenas uma
ao lcita, seno tambm louvvel.
(Voto na ACr 1.455/SP, rel. min. convocado Abner de Vasconcelos, Pleno,

28-11-1951.)
Com a edio da Lei 1.802/1953, o entendimento do ministro Nelson
Hungria at ento reiteradamente vencido passou a prevalecer em diversos
julgamentos do Plenrio, como na ACr 1.511/SP, rel. min. Hahnemann Guimares,
Pleno, 28-5-1954; na ACr 1.497/SP, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 12-6-1953; na
ACr 1.496/DF, rel. min. Mario Guimares, Pleno, 12-6-1953; na ACr 1.498/SP,
rel. para o acrdo min. Orozimbo Nonato, Pleno, 12-6-1953; no RC 993/GO,
rel. para o acrdo min. Nelson Hungria, Pleno, 6-6-1953; na ACr 1.504/SP, rel.
para o acrdo min. convocado Abner de Vasconcelos, Pleno, 19-10-1953; na ACr
1.557/MG, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 11-11-1960; no HC 37.928/SP, rel. min.
Nelson Hungria, Pleno, 21-12-1960; e na ACr 1.516/SP, rel. min. Nelson Hungria,
Pleno, 16-7-1954, esta ltima assim ementada:
O simples fato de proferir, num raptus de entusiasmo, vivas, ao comunismo
e morra ao chefe de Governo, no pode ser considerado propaganda subversiva e,
muito menos, servio prestado tentativa de reorganizao do partido comunista.
(ACr 1.516/SP, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 16-7-1954.)

Em sentido semelhante, o decidido na ACr 1.530/SP, rel. min. Orozimbo
Nonato, Pleno, 16-8-1955, cujo voto do ministro Nelson Hungria constitui verdadeiro libelo na defesa da liberdade de convico e de manifestao, verbis:
40

Senhor Presidente, nunca demais acentuar que a nossa Constituio
dispe, com todas as letras, no 8 do art. 141: Por motivo de convico religiosa, filosfica ou poltica, ningum ser privado de nenhum de seus direitos.
E, em outro pargrafo do mesmo artigo, assegura a liberdade de pensamento, salvo no tocante propaganda de meios subversivos da ordem
poltico-social.
Se interpretarmos a Lei 1.802, no sentido de incriminar at mesmo a manifestao de ideias comunistas, estamos contrariando preceitos constitucionais.
No h crime em ter-se convices comunistas e manifest-las. No
comete crime algum quem afirma, de pblico e razo, que o clima sovitico
mais saudvel que o clima democrtico.
O que crime fazer propaganda e defender ideias no sentido da subverso violenta do regime vigente entre ns. A Lei 1.802 s pode ser interpretada
luz dos citados dispositivos constitucionais.
Declara a Lei 1.802 que crime reorganizar ou tentar reorganizar partido
cujo registro tenha sido cassado, tal como no caso anterior, do julgamento da
ACr 1.534, tambm no processo que estamos julgando no se apresenta partido
comunista reorganizado ou que se tenta reorganizar. Trata-se, apenas, de dois ou
trs indivduos surpreendidos na posse de impressos que se diz serem de carter
subversivo ou pleiteando ideias no sentido implcito de uma rebelio violenta
contra a ordem poltico-social, que impera entre ns.
Desconfio muito dessa imputao, pois j uma vez disse aqui, e repito: o simples fato de propugnar por ideias dentro da corrente comunista no implica, necessariamente, o precocnio do emprego de meios violentos. possvel a transformao
de um Estado democrtico em Estado sovitico sem derramamento de sangue, sem
emprego de violncia, a histria contempornea d exemplo disso.
(Voto na ACr 1.530/SP, rel. min. Ribeiro da Costa, Pleno, 16-8-1955.)

Alm disso, o ministro proferiu o voto condutor na ACr 1.486 (rel. para o
acrdo min. Nelson Hungria, Pleno, julgado em 30-12-1952), decidido por voto
desempate do ministro presidente. Nele, Nelson Hungria pontuou a necessidade de
dolo especfico para a perturbao da ordem poltico-social quanto aos delitos inscritos na Lei de Segurana Nacional, em vigor poca. Ou seja, a maioria liderada
pelo ministro Nelson Hungria entendeu que a convocao de greve para aumento de
salrios ainda que greve ilegal no constitua crime contra a segurana nacional quando no visava perturbao da ordem poltico-social.
Nesse sentido, o Plenrio comeou a exigir, com o voto do ministro
Nelson Hungria, o dolo especfico para configurao de outros crimes contra
a segurana nacional, como a posse de armas de guerra (ACr 1.479, rel. min.
Ribeiro da Costa, Pleno, 20-6-1952).
Outro caso significativo em que prevaleceu o voto do ministro Nelson
Hungria, tambm por voto desempate do ministro presidente, cuidou da disperso de
comcio de estudantes realizado nas escadarias do Palcio da Justia em So Paulo
(ACr 1.515/SP, rel. para o acrdo min. Nelson Hungria, 30-7-1954).
41
O ento relator, ministro Mario Guimares, mantinha a sentena condenatria

dos dois oradores sob o fundamento de que o comcio no tinha sido autorizado para
aquele local e os rus s se retiraram quando entraram na praa as foras policiais e
os agarraram, donde ento resultou o pnico.
A divergncia foi inaugurada, ento, pelo ministro Nelson Hungria, que ressaltou que a desobedincia s poderia configurar-se caso houvesse recalcitrncia ou
resistncia aps a determinao de dissoluo da manifestao. Assentou seu voto
vencedor, que no se eximiu de criticar o aparato repressivo policial:
No houve recalcitrncia alguma; ao contrrio, o que ocorreu, logo aps a
chegada dos policiais, foi o movimento geral de retirada, dissolvendo-se o comcio.
Precisamente a hiptese prevista pelo referido pargrafo [ 2 do art. 19
da Lei 1.802/1953], como excludente de punibilidade.
O processo penal contra os apelantes foi uma demasia, em contraste
franco com a lei.
Com o imediato movimento de dissoluo do comcio, a autoridade policial estava adstrita a abster-se de efetuar prises, aguardando o completo restabelecimento da normalidade da ordem no local.
O comcio criminoso somente aquele cujos componentes, aproximao da autoridade policial ou aps a determinao da dissoluo, mostram-se
rebeldes e teimam na continuidade da reunio. E tal no ocorreu na espcie.
(Voto condutor da ACr 1.515/SP, rel. para o acordo min. Nelson Hungria,
30-7-1954.)
Desta forma, as firmes convices do ministro Nelson Hungria, apuradas por
fina tcnica penal, muito iluminaram os julgamentos de crimes contra a segurana
nacional, nesse perodo, na Suprema Corte. Importantes precedentes marcaram a
tolerncia da prpria democracia com relao manifestao de pensamento, sem
hesitar em punir os delitos de violncia contra o Estado Democrtico de Direito.
2.1.2 Crimes de imprensa
Alm dos crimes polticos, importante ressaltar tambm a contribuio

dada jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, na poca, pelo ministro
Nelson Hungria, quanto a outro gnero de delitos, tambm ligados livre manifestao de pensamento, quais sejam, os denominados crimes de imprensa.
Entre eles, cabe destacar o clebre habeas corpus impetrado pelo futuro
ministro Adaucto Cardoso e por Sobral Pinto em favor do jornalista Carlos
Lacerda, em 2-12-1952 (HC 32.331/DF, rel. min. Luiz Gallotti, 3-12-1952).
Na ocasio, o jornalista fora preso preventivamente por deixar de comparecer para depor como testemunha em inqurito que apurava suposto crime
de injria, por meio da palavra na imprensa contra agente pblico. Na oportunidade, o polmico jornalista recusou-se a comparecer e limitou-se a prestar
depoimento por meio de carta aberta, transcrita no jornal que dirigia.
42
poca, Carlos Lacerda, que j tinha muitos desafetos polticos e seria

figura central no suicdio do presidente Vargas, havia publicado, no Tribuna da
Imprensa, vespertino que dirigia, acusaes de irregularidades cometidas por
autoridades policiais na antiga capital. Os acusados, ento, ajuizaram queixa-crime contra a fonte da matria, e o jornalista foi arrolado como testemunha.
Com a recusa de prestar depoimento na delegacia, o juiz da 24 Vara
Criminal do Distrito Federal converteu a testemunha em indiciado e decretou
sua priso preventiva a requerimento da autoridade policial, sob o fundamento
de que o paciente incidira tambm no crime de injria contra agente pblico,
nos termos do art. 3, item 25, do Decreto-Lei 431/1938, alm de criar obstculos ao regular andamento do inqurito. O decreto de priso praticamente se
justifica no fato de o paciente ser jornalista, assim dispondo:
Atendendo a que assim dito indiciado [Carlos Werneck Lacerda] vem
criando obstculos ao regular andamento do inqurito, alm de manter uma
atitude de desafio autoridade o que no se pode admitir em indiciado, o que
legitima a decretao de sua priso preventiva a bem de instruo criminal;
Atendendo a que essa medida tambm se impe porque o citado indiciado est aproveitando a sua liberdade para influir no nimo da autoridade,
a quem pretende atemorizar com as facilidades da imprensa que possui, o que
constitui uma modalidade de contempt of Court, que o juzo no pode permitir,
porque traria a desmoralizao da autoridade de polcia judiciria e afinal recairia sobre o prprio juzo, impedindo-o de proferir sentena final com a liberdade
imprescindvel, uma vez que ficaria sujeito a no curso do processo vir a sofrer
campanhas de acintes e insultos, o que o princpio da liberdade de imprensa no
tutela, porque as demais liberdades asseguradas na Constituio dependem...
upon an untramled aroused and whose minds are not distorted by extra-judicial considerations, como bem acentuou o ministro Frankfurter ao apreciar
um caso de demasia da imprensa pendente julgamento, o que motivou a sano
legal (314 US 252, caso Times-mirror c. versus Superior Court of California).
O caso significativo no s pelas figuras que o compem, como tambm

pelo precedente que assentou, a um s tempo, amplo prestgio liberdade de
imprensa, excepcionalidade da priso preventiva e necessidade de dolo especfico para a injria fundada na Lei de Segurana Nacional.
Ressalte-se que o habeas corpus, julgado diligentemente pelo Plenrio
no dia seguinte impetrao, era de competncia do Supremo Tribunal Federal
justamente pelo enquadramento de crime poltico. Tal fato deslocou para a
Suprema Corte a competncia para apreciar a apelao e, consequentemente,
tambm para julgar o respectivo habeas corpus.
O relator, ministro Luiz Gallotti, votou pela concesso da ordem, destacando que o paciente sofrera violncia intil, tendo em seu depoimento apenas
confirmado as informaes constantes na carta aberta publicada no vespertino.
Alm disso, no cabia priso preventiva para escutar testemunha; convinha, no
43
mximo, a conduo coercitiva, quando necessria. Ademais, assentou o ministro relator, quanto aos obstculos criados pelo paciente na imprensa:
Outro motivo alegado no decreto de priso preventiva que o paciente,
com as facilidades de imprensa que possui, traria a desmoralizao da autoridade de polcia judiciria e afinal recairia sobre o prprio juzo, impedindo-o de
proferir sentena final com a liberdade imprescindvel.
Ora, isso no constitui motivo para priso preventiva e, se admitido
como tal, deveria levar logicamente no priso do paciente, mas ao fechamento do jornal, pois s com tal fechamento, ou mesmo de toda a imprensa, o
juiz pode evitar a influncia a que alude.
Por outro lado, o argumento levaria a tornar forosa a decretao da priso preventiva, sempre que contra jornalista fosse intentada ao penal.
(HC 32.331/DF, rel. min. Luiz Gallotti, 3-12-1952.)

O voto do relator foi seguido unanimidade pelo Plenrio. Ao acompanh-lo, o ministro Nelson Hungria deixou importante voto que se destaca no
s pelo brilho da tcnica jurdica, como, principalmente, pelo testemunho da
conscincia do magistrado.
Registre-se que o paciente j havia publicado cidas crticas pessoais ao
ministro Nelson Hungria. Isso no impediu, no entanto, que o eminente juiz
repudiasse iniquidade praticada contra o polmico jornalista. Na oportunidade,
assentou o ministro Nelson Hungria:
Senhor Presidente, quando entrei hoje neste recinto, vinha com o propsito de alheiar-me a este julgamento, dando-me por impedido.
Sofri, como sabido, uma tremenda campanha difamatria por parte
do jornalista ora paciente, e me achei, hoje, entre as guampas deste dilema: se
denegasse o habeas corpus, estaria obedecendo a esprito de vingana; se o
concedesse, estaria revelando medo, querendo fazer as pazes, levantar bandeira
branca, acovardar-me diante desse jornalista, que, realmente, truculento. Mas
por um lado, de mim para mim, fiz exame de conscincia e me certifiquei de que
jamais guardei dios, nunca meu corao foi ninho de rancores, e apesar de ter
nascido na hinterlndia e l vivido minha mocidade, nunca aprendi a dormir na
pontaria, atrs do toco. No sei exercer vindictas, aguardando o adversrio na
volta do caminho.
Por outro lado, creio que meu passado de juiz fala por mim. Se no sou
um destemido, se no sou um Dom Quixote de la Mancha, tambm no sou um
covarde; sou um homem que nunca deixei de ser igual a mim mesmo, e digo as
coisas que me vm do corao guela, custe o que custar.
Houve, porm, um argumento que me decidiu. Fiel ao meu ponto de
vista, reiteradamente manifestado em julgamentos, livros e artigos, meu voto
tinha de ser a favor desse homem; e suponhamos que esse meu voto lhe faltasse
e ele viesse, por isso, a ter o habeas corpus denegado. Teria eu contribudo para
uma iniquidade em virtude de minha absteno.
(...)
Devo insistir em que o paciente no me causa temor; pode ele reiniciar
quando quiser e como entender a campanha de difamao contra mim, o que,
44

alis, deve fazer a qualquer pretexto, para ser coerente consigo mesmo; e j que lhe
incorri nos dios. No o temo em terreno algum. No ele santo da minha igreja,
mas preciso que eu faa justia, evitando que a minha subconsciente malquerana
possa prejudicar a sua causa neste momento.
Concedo a ordem.
(Voto no HC 32.331/DF, rel. min. Luiz Gallotti, 3-12-1952.)

No mrito, o ministro Nelson Hungria afastou a incidncia do delito poltico
por trs precisos fundamentos: (i) ausncia de dolo especfico para crime contra a
segurana nacional; (ii) ausncia de injria, uma vez que a acusao era de calnia,
delito no previsto no Decreto-Lei 431/1938; e (iii) ausncia de agente pblico, uma
vez que a expresso do tipo penal no se refere a qualquer funcionrio pblico, mas
apenas ao que encarna qualquer dos poderes polticos, aquele que exerce o poder
poltico direto e primacialmente. A propsito deste ltimo fundamento, afirmou o
ministro Nelson Hungria, no seu enftico estilo lingustico:
E parece que essa interpretao restritiva a acertada, porque, a adotar-se o

ponto de vista de amplitude do conceito de agente de poder pblico e desde que se
dispense o dolo especfico, vamos chegar a situaes verdadeiramente irrisrias. Se,
amanh, eu me queixar violentamente, numa carta que dirigir a um jornal, da desdia
do lixeiro que serve minha rua, estaria incorrendo na Lei de Segurana, porque o
gari, o lixeiro da minha rua, um agente do poder pblico. No possvel que adotemos esse ponto de vista, cuja lgica levar a tal extremo da comdia.
(Voto no HC 32.331/DF, rel. min. Luiz Gallotti, 3-12-1952.)

Por fim, o ministro Nelson Hungria destacou a inadequao dos fundamentos
da priso preventiva, apontando, inclusive, o ridculo de a medida drstica da priso
acirrar ainda mais as presses sobre autoridades, inclusive do prprio juiz:
Em primeiro lugar, o paciente no preso incomunicvel, no est atirado

para dentro de um crcere sob regime penitencirio. Acha-se sob custdia honesta,
continua com a possibilidade de escrever os seus artigos e de se comunicar com os
seus amigos e companheiros de jornal, que prosseguiro por certo, na campanha
encetada por ele e, talvez, com maior recrudescimento, espicaados que esto pelo
esprito de desforra. E faltou ao juiz elementar habilidade psicolgica; no percebeu
que estava, com seu precipitado ato, contribuindo para a glorificao do paciente,
isto ensejando-lhe a glorificao do martrio. Os prprios inimigos do paciente
devem estar de armas ensarilhadas, de bandeira branca alada, porque ele sofreu a
injusta violncia da priso preventiva. Foi ele transformado em heri da liberdade
de imprensa, sobre cuja cabea esto a chover as simpatias nacionais e as bnos
cvicas de todo o povo. A est o que o juiz foi arranjar. E agora, sim, que ele, provocando a opinio pblica em favor do acusado, criou a mais grave presso sobre o
nimo de policiais e julgadores. Raros so os que resistem aos punhos crispados da
multido idntica que exigiu de Pilatos a condenao de Cristo, em Jerusalm.
Foi contraproducente o desarrazoado decreto de priso preventiva.
(Voto no HC 32.331/DF, rel. min. Luiz Gallotti, 3-12-1952, destaques no

original.)
45
O Plenrio do Supremo Tribunal Federal concluiu, ento, unanimidade,

pela concesso da ordem.
Outrossim, no julgamento dos embargos infringentes no AC 1.032/DF,
rel. para o acrdo min. convocado Henrique Dvila, Pleno, julgado em 16-91959, o voto do ministro Nelson Hungria comps a maioria do Plenrio que
entendeu pela possibilidade de configurao de crimes de imprensa imprprios,
isto , a tipificao de delitos no previstos na lei especial por meio da imprensa.
Na ocasio, o ministro Nelson Hungria afirmou que a Lei de Imprensa
estabelecia em razo da garantia constitucional da liberdade de imprensa
critrios e regras, cuja peculiaridade se acentua pelo privilegium que passam
a assumir tais crimes (voto do ministro Nelson Hungria no RC 1.032-EI/DF,
rel. para o acrdo min. convocado Henrique Dvila, Pleno, 16-9-1959), mas
sem a pretenso de monoplio sobre todos os delitos que podem ser cometidos
por meio da imprensa. Com a vocao do magistrio, o voto do ministro Nelson
Hungria destaca didaticamente vrios exemplos de crimes que podem ser cometidos por intermdio da imprensa, apesar de no tipificados na Lei de Imprensa,
como violao de direito autoral, estelionato, divulgao de segredo etc.
Em sentido convergente, no julgamento do HC 37.522/DF, rel. min.
Nelson Hungria, Pleno, 25-1-1960, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a
Lei de Imprensa especial em relao aos delitos mais genricos previstos na Lei
de Segurana Nacional. O aresto restou assim ementado:
A provocao de animosidade entre as classes armadas se enquadra
exclusivamente no art. 9 da Lei de Imprensa, quando praticado por meio de
imprensa.
(HC 37.522/DF, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 25-1-1960.)

Na ocasio, o ministro Nelson Hungria deixou um brado a favor da liberdade de imprensa, nada obstante rechaar a alegao de inexistncia de crime
quando no tipificado na Lei de Imprensa:
Senhor Presidente, ningum mais do que eu defende, dentro de indeclinveis limites, a liberdade de opinio. Nascido nos flancos generosos das montanhas de Minas, bebi o leite da liberdade at escorrer pelos cantos da boca.
Mas no estamos aqui para dizer se a lei atende ou no atende, extensivamente,
s exigncias de liberdade. Temos de cumprir a lei, desde que se apresente na
medida constitucional. No caso presente, afirma-se que os pacientes estariam
incursos, no na Lei de Segurana, mas na Lei de Imprensa, e se algum dos
fatos imputados no est previsto nesta ltima, no poder ser considerado
crime. A tese subversiva: ainda o mais grave dos crimes, quando praticado
por meio de imprensa, deixar de ser ilcito penal, se no est previsto na Lei
de Imprensa. Em anterior julgamento, alinhei toda uma srie de crimes que,
segundo semelhante tese, passariam a fatos penalmente lcitos. Imagine-se a
situao de desconforto e perigo a que ficaria sujeita a sociedade brasileira, se
46

o Supremo Tribunal viesse a sufragar esse entendimento. J acentuei, de outra
feita, que todas as leis do mundo civilizado que tratam especialmente do crime
de imprensa, prpria ou impropriamente tais, de modo algum se orientam no
sentido dessa estranha abolitio criminis. Formule-se o seguinte exemplo, para
evidenciar o despropsito da tese em questo: um indivduo, a pedido de um
jornal, usando linguagem convencional, d a seus comparsas certas instrues
que tornam possvel um homicdio, que, a seguir, por eles praticado. Pois bem;
ainda que se provasse que as instrues foram condio sine qua non do homicdio, o indivduo que as forneceu no seria punvel como partcipe, porque seu
auxlio foi prestado por meio de imprensa!
Por mais defensor que seja da liberdade de imprensa, jamais poderia concordar com semelhante poltica criminal.
(Voto no HC 37.522/DF, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 25-1-1960.)

Alm disso, cabe destacar o decidido no HC 32.036/AL, rel. min. Nelson
Hungria, 9-7-1952, que assentou a impossibilidade de converso de pena de
multa em priso nos crimes de imprensa.
Apesar de o ministro Nelson Hungria entender possvel a repristinao
de lei (no caso, de dispositivo da Lei de Imprensa de 1934 que previa a converso da multa no paga em pena de priso) antes do advento da Lei de Introduo
do Cdigo Civil (LICC)17, seu voto concluiu pela concesso da ordem em razo
do princpio in dubio pro reo, uma vez que na doutrina era bastante controvertida a discusso antes da LICC. Como a lei revogada era prejudicial ao ru, o
ministro Nelson Hungria abriu mo de seu entendimento e considerou no cabvel, no caso, a repristinao da regra que permitia a converso da multa em pena
restritiva de liberdade.
2.1.3 Ampliao da garantia do habeas corpus
Os votos do ministro Nelson Hungria muito contriburam para a amplitude do habeas corpus como garantia institucional, acolhendo extenso manejo
do remdio heroico.
Mesmo quando denegava a ordem, o ministro Nelson Hungria fazia
questo de frisar que a garantia do habeas corpus no pode ser restringida na
amplitude com que a assegura a Constituio (HC 31.623/DF, rel. min. Nelson
Hungria, Pleno, 13-6-1951).
2.1.3.1 Exame de fatos e provas no habeas corpus
Exemplo caracterstico desta ampla cognio o HC 37.921/SE, rel.
min. Nelson Hungria, Pleno, 14-9-1960, em que se discutia possibilidade de o
17
Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942.

47
Supremo Tribunal Federal examinar a idoneidade das provas utilizadas para

pronncia do paciente. O aresto foi assim ementado:
Habeas corpus; sua concesso. De regra, em habeas corpus, no se
reapreciam provas; mas uma coisa reapreciar provas e outra reconhecer
a imprestabilidade subjetiva de meios e rgos de prova. Confisso extorquida pela violncia conforme reconhece o prprio acrdo confirmatrio da
pronncia.
Depoimentos prestados no inqurito policial e no reproduzidos em
juzo. Conjecturas que, sem base alguma, no podem ser confundidas com
indcios.
Aplicao do art. 580 do Cdigo de Processo Penal.
(HC 37.921/SE, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 14-9-1960.)

Para a atual jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, rotineira a
concesso de habeas corpus para extirpar provas ilcitas e trancar aes penais
fundadas em evidncias obtidas ilicitamente (cf., v.g., HC 90.094/ES, rel. min.
Eros Grau, Segunda Turma, 8-6-2010, DJ de 6-8-2010; HC 90.298/RS, rel. min.
Cezar Peluso, Segunda Turma, 8-9-2009, DJ de 16-10-2009; HC 93.050/RJ,
rel. min. Celso de Mello, 10-6-2008, DJ de 1-8-2008). No entanto, esse entendimento fruto do desenvolvimento da compreenso do habeas corpus como
garantia liberdade de locomoo.
Na dcada de 1950, o entendimento do Supremo Tribunal Federal era
muito mais restritivo quanto possibilidade de utilizao do habeas corpus,
principalmente no que concerne ao convencimento do juiz fundado em provas
e indcios. Naquela poca, a Corte no conhecia de habeas corpus impetrados
contra deciso de pronncia para julgamento do Tribunal do Jri, nem para
qualquer considerao sobre a prova ou indcios utilizados no convencimento
do juzo ordinrio.
Os votos do ministro Nelson Hungria entre eles o proferido no HC 37.921/
SE, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 14-9-1960 muito auxiliaram nesse desenvolvimento, permitindo ampla abrangncia do writ.
Naquela oportunidade, o paciente, tenente-coronel da Aeronutica, Afonso
Ferreira Lima, tinha sido denunciado como mandante de homicdio executado por
dois outros homens, supostamente para eliminao de obstculo s relaes amorosas entre o paciente e a mulher da vtima. No entanto, tanto a sentena de pronncia
como o acrdo do Tribunal de Justia de Sergipe fundaram-se na confisso dos
corrus e no depoimento da esposa e da empregada domstica da vtima, obtidos
por meio de tortura, alm de coao moral e fsica. O relatrio do ministro Nelson
Hungria chega a ser chocante:
(...) Os coacusados Euclides Timoteo e Jos Pereira dos Santos [supostos executantes] foram levados, noite, para a solido da Estrada da Cermica em Aracaju
48

e, ali, o primeiro deles foi submetido a tais violncias, como confessa a prpria autoridade que presidiu o inqurito, o ento secretrio de Justia e hoje senador Haribaldo
Vieira e declaram trs testemunhas presenciais, o deputado Seixas Doria, o chefe de
Polcia de Aracaju e o Sr. Umberto Mandarino, que veio a falecer no mesmo local, em
consequncia das leses sofridas, embora no atestado de bito, assinado por mdico
oficial, conste como causa mortis edema pulmonar agudo decorrente de miocardite crnica. Para que no fosse apurada a verdadeira causa da morte, o cadver de
Euclides foi enterrado clandestinamente por coveiros da prpria Polcia como sendo
o de Manoel dos Santos. Sob cruel espancamento, Euclides teria confessado que
o mandante do crime, que ele dizia, a princpio, ser um indivduo de nome Carlos
Alberto, era o coronel Afonsinho, nome por que conhecido o paciente.
(...) Explica-se, entretanto, diz o impetrante, a incongruncia de tais declaraes [da esposa da vtima], que, em juzo, foram categoricamente desmentidas,
que, como est provado nos autos e o reconhece a prpria autoridade que inquiriu d.
Milena, isto , o secretrio da Justia, Haribaldo, a depoente, a certa altura, teve um
desmaio, tendo sido necessrio chamar-se um mdico, que lhe teria aplicado uma
injeo de coramina, prosseguindo a inquirio, no obstante o estado de perturbao da depoente. Todos os elementos bsicos da pronncia so declaraes obtidas
no inqurito policial em depoimentos de agente de Polcia, entre eles um dos prprios
matadores de Euclides. (...) Uma criada do casal Firpo-Milena foi igualmente sujeita
a torturas, tambm na Estrada da Cermica, para declarar que presenciara cenas
amorosas entre Milena e o paciente. O prprio acrdo confirmatrio da pronncia
reconheceu as violncias praticadas contra Euclides Timoteo de Lima e determinou
que se remetessem cpias de tais ou quais peas do processo ao Sr. procurador-geral
do Estado, para apurao da responsabilidade criminal dos culpados.
(Relatrio no HC 37.921/SE, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 14-9-1960.)

Contra esses evidentes abusos, o ministro Nelson Hungria no se furtou de
examinar e declarar imprestveis os mencionados indcios, com seu forte estilo:
Uma das condies precpuas da confisso, para que tenha mrito de

prova, que seja prestada livremente, sem coao, sem violncia fsica ou
moral. Assim, no caso vertente, a confisso que teria prestado Euclides Timoteo
de Lima, alis, no tomada por termo, no tem o mais mnimo valor probante.
A tortura inquisitorial a que o submeteram at a morte foi presenciada
pelos ento secretrio da Justia e chefe de Polcia do Estado de Sergipe e
pelo deputado e advogado Seixas Doria, que, para cmulo dos cmulos, a
apoiaram, ou contra ela no protestaram ou procuraram at mesmo justific-la, corum judice, e ainda foram a juzo repetir a confisso que Euclides teria
feito, considerando-a convincente do mandato atribudo ao paciente. Jamais se
viu tamanho desplante e desenvoltura no desrespeito a elementares princpios
constitucionais e legais em proteo do indivduo. E no somente Euclides
foi espancado. O outro coacusado Jos Pereira dos Santos, tambm levado ao
ermo da Estrada da Cermica, na calada da noite, onde testemunhou o trucidamento de Euclides, foi igualmente vtima, alm da intimidao, da violncia
fsica para fazer as declaraes que prestou. Quem no-lo informa Umberto
Mandarino, irmo da acusada Milena, a quem convenceram de acompanhar as
autoridades at a Estrada da Cermica. Diz ele fl. 661 dos autos do processo:
foi realmente nessa diligncia policial que o suplicante ouviu Jos Pereira dos
Santos, depois de apanhar um pouco, dizer que no sabia de nenhum mandante,
49
ouvindo, a seguir, Euclides Timoteo de Lima, depois de muito espancamento,
insistir primeiro em que no sabia de mandante algum, em seguida declinar o
nome de Carlos Alberto, depois de um mdico e mais tarde o do coronel Afonso.
Chocado com a violncia da cena, o suplicante e o deputado Seixas Doria se
afastaram por uns instantes, at o jipe que havia sido deixado na estrada, e
quando retornaram, encontraram Euclides Timoteo de Lima estirado na areia,
arquejando. Praticado o brbaro assassinato de Euclides, as autoridades obtiveram o atestado de bito com a meno da causa mortis patentemente falsa, pois
como asseverou o Dr. Nilton Sales, ex-diretor do Gabinete Mdico-Legal do
Rio de Janeiro e que foi a Sergipe proceder autpsia do cadver de Euclides, o
diagnstico de edema pulmonar agudo decorrente de miocardite crnica no
podia ser obtido pelo simples exame externo; e, furtivamente, como confessa o
secretrio Haribaldo Vieira, ou sigilosamente, como preferiu declarar o chefe
de Polcia, foi enterrado o cadver como sendo o de Manoel dos Santos, sob
o incrvel pretexto de no ficar prejudicada a apurao da verdade no ulterior
curso do processo. verdadeiramente estranho que o testemunho de Umberto
Mandarino tenha sido invocado pelo Tribunal de Justia de Sergipe como elemento de prova, depois no s do que ele disse nos autos, como da informao
que prestou ao major Donato Ferreira Macedo, incumbido pelo Conselho de
Segurana Nacional de apurar o caso vertente, na qual igualmente descreve o
brutal espancamento de que foi vtima Euclides Timoteo, espancamento que foi
reconhecido pelo prprio Tribunal de Justia.
As declaraes de Eunice Maria dos Santos, empregada do casal FirpoMilena, prestadas na polcia, relativamente a cenas amorosas entre o paciente
e Milena, foram igualmente extorquidas pela violncia, como ela denuncia, na
sua linguagem pitoresca, ao depor em juzo: (...) apanhei bastante, faca puxaram para mim, para me furarem; disseram que iam vingar a morte do Dr. Carlos
Firpo em mim, botaram revlver na minha boca... responde, nega safada, responde, nega sem-vergonha, tu vais para a penitenciria, te meto esta faca e te
mexo todinha por dentro... e me sentaram outro tapa na cara.
A me de Eunice depe tambm revelando o estado deplorvel de desalinho e maus-tratos com que a filha voltou da inquirio na Estrada da Cermica,
tendo sido necessrio intern-la no Hospital Santa Izabel, onde lhe foi ministrado tratamento por penicilina.
Quanto s declaraes da acusada Milena Mandarino Firmo, foram
prestadas, de certo ponto em diante, isto , depois do desmaio que sofreu e da
injeo que lhe aplicaram, em manifesto estado de confusionismo mental ou
perturbao psquica, pois, em gritante contradio com o que dissera antes,
ps-se a responder afirmativamente todas as perguntas tendenciosas e sugestivamente formuladas pelo secretrio de Justia. E j terminado o depoimento,
fez questo que, num em tempo, fosse declarado que ela desde menina tem
loucura pelo coronel Afonsinho. Em juzo, porm, desmentiu ela tudo quanto
foi escrito aps o seu desmaio, atribuindo ao secretrio Haribaldo, a quem
interpelou a respeito, o haver mandado escrever coisas que no foram ditas. O
desmaio sofrido pela acusada e a injeo que lhe ministraram (como sendo de
coramina) confirmado pelo prprio secretrio Haribaldo e pelo mdico Jos
Machado de Souza, chamado para socorrer Milena e que opinou no sentido de
se prosseguir no interrogatrio, no obstante a prostrao da acusada Milena.
50

De regra, em habeas corpus no se reapreciam provas; mas uma coisa
reapreciar provas e outra reconhecer a inadmissibilidade ou imprestabilidade
subjetiva de meios e rgos de prova. elementar que no podem valer como
prova confisses ou testemunhos extorquidos pela violncia ou abusando de perturbao psquica de acusados ou testemunhas.
(Voto no HC 37.921/SE, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 14-9-1960,

destacamos.)
Esse contundente voto convenceu a maioria do Plenrio, nada obstante a
resistncia ampliao do conhecimento do habeas corpus, ficando vencidos
os ministros Candido Motta e Hahnemann Guimares. interessante registrar
os debates com este ltimo que demonstram a enorme resistncia vencida pelo
ministro Nelson Hungria:
O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Senhor Presidente, peo vnia ao Sr.

ministro relator para acompanhar o voto do Sr. ministro Candido Motta, negando
tambm o habeas corpus.
Convenceu-se o juiz, em deciso confirmada pelo Tribunal de Justia da
qual divergiu apenas o Sr. desembargador Hunald Cardoso da existncia do crime
e dos indcios de sua autoria, nos termos do art. 408 do Cdigo de Processo Penal.
Fez o Sr. ministro Nelson Hungria exaustivo exame da prova desses indcios,
julgando-a inidnea.
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): O prprio acrdo reconhece o
espancamento do acusado pseudoconfidente. Tem como um de seus arrimos a confisso de Euclides Timoteo de Lima.
O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Parece-me, data venia, que no cabe
neste processo o exame da prova dos indcios pelos quais se convenceu o juiz.
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Os rgos de prova so imprestveis: confisso de um homem espancado at a morte e declaraes de uma mulher em
estado de prostrao fsica e confuso mental.
O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Os fatos so impressionantes,
mas no podemos examin-los, agora, neste processo.
Assim, data venia do Sr. ministro relator, acompanho o voto do ministro
Candido Motta, negando, tambm, o habeas corpus.
(Debates no HC 37.921/SE, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 14-9-1960.)

A propsito da possibilidade do exame de fatos e provas em sede de
habeas corpus, importante citar o voto do ministro Nelson Hungria no HC
32.680/AL, rel. min. Rocha Laga, Pleno, 26-8-1953. De forma bastante didtica, o ministro estende os limites do writ, inclusive contrastando com o recurso
extraordinrio, de modo a permitir verificar os requisitos da priso preventiva,
a legalidade da sentena de pronncia e se h ou no justa causa para o processamento de ao penal:
Senhor Presidente, meu voto, no recurso extraordinrio criminal, foi no
sentido do no conhecimento do recurso, dado o mbito muito estreito desse
recurso. J o mesmo no acontece no habeas corpus, em que podemos ter maior
amplitude na apreciao da matria questionada, notadamente no que concerne
justa causa que legitima a coao. A respeito da rbita do habeas corpus, a
51
jurisprudncia tem sido reiterada no sentido de que os tribunais e juzes podem,
em certos casos, entrar na apreciao da prova. Assim, por exemplo, no caso de
priso preventiva, para cuja decretao a lei exige indcios suficientes, indcios que possam realmente levar o julgador convico da existncia de crime
e de quem seja o seu autor; no havendo esses indcios, deve ser concedido o
habeas corpus. Ora, a pronncia, segundo entendo, est no mesmo caso; embora
represente uma deciso provisria, exige, para ser decretada, que existam, no
processo, indcios que levem a essa mesma convico ou, pelo menos, acarretem
fundada suspeita de que o acusado realmente o autor do crime, que se acha
materialmente provado.
A lei processual exige que esses indcios sejam apontados motivadamente pelo juiz da pronncia, a fim de que a superior instncia aprecie o mrito
dessa motivao, pois o livre convencimento do juiz no o puro arbtrio. O
livre convencimento j eu o disse por mais de uma vez, e isto pacfico na
doutrina e na jurisprudncia no o arbtrio sem rei nem roque, no o convencimento margem dos autos ou que se possa formar sem base alguma.
(Voto no HC 32.680/AL, rel. min. Rocha Laga, Pleno, 26-8-1953.)

Nessa linha, o ministro Nelson Hungria admitia o habeas corpus para
examinar com profundidade a legalidade de todas as prises decretadas, mesmo
das disciplinares, apesar da resistncia do colegiado (HC 35.315/DF, rel. min.
Ary Franco, Pleno, 4-10-1957).
Outro voto importante na consolidao do habeas corpus como instrumento de garantia no processo penal foi proferido no HC 32.468/SP, rel. min.
Nelson Hungria, Pleno, 17-6-1953.
No caso, discutia-se a validade da condenao de trs mdicos pelo homicdio culposo de criana que no sobreviveu ao tratamento de extensas e graves
queimaduras, em decorrncia de suposta negligncia e impercia dos acusados.
A concluso da condenao, no entanto, fundou-se no na autpsia da
vtima ou em percia mdica, mas em testemunhas leigas, nas fichas hospitalares do tratamento e em opinies de mdicos produzidas extrajudicialmente e
trazidas pela acusao sem o crivo do contraditrio ou compromisso judicial.
Na oportunidade, o ministro Nelson Hungria superou os bices ao exame
da prova em sede de habeas corpus e admitiu seu emprego para reconhecer a
falta de prova essencial para a condenao dos acusados. Isto , concluiu que o
exame de corpo de delito ou percia mdica essencial para atestar a suposta
omisso ou impercia no tratamento hospitalar. O acrdo foi assim ementado:
Nulidade processual. Inexistncia e dispensa de exame de corpo de
delito, entendido este como o conjunto de todas as materialidades, relativamente permanentes, sobre as quais ou mediante as quais foi cometido o crime,
como tambm qualquer outra coisa que seja efeito imediato do crime ou que de
qualquer modo se refira a este, de sorte a poder ser utilizado para a prova do
52

mesmo (Manzini). Imprescindibilidade de exame pericial quando haja necessidade de conhecimentos tcnicos ou especializados.
(HC 32.468/SP, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 17-6-1953.)

O notvel voto do ministro Nelson Hungria permitiu discutir se havia
provas suficientes para a condenao dos pacientes, contra a jurisprudncia
predominante poca, que restringia bastante o conhecimento do writ constitucional. Afirmou o magistrado:
Tenho para mim que o colendo Tribunal de Alada de So Paulo desatendeu, no caso vertente, a salutar advertncia de Jimenez de Ada, no recente
volume IV do seu notvel Tratado de Derecho Penal (p. 682): Nunca ser
bastante aconsejable la prudencia a los jueces al decidir sobre la responsabilidad de los mdicos. Partindo de mera possibilidade de sobrevivncia da menor
Sonia, se lhe fossem administrados tais ou quais meios de tratamento, e prescindindo de percia mdica sobre dados cuja apreciao no podia deixar de ser
feita por mdicos especializados, que viessem a juzo, para esclarecer, mediante
solene compromisso de exao e fidelidade, a questo tcnica em debate, o dito
Tribunal admitiu a relao de concausalidade entre as arguidas aes e omisses dos pacientes e a morte da referida Sonia. (...) Ora, as fichas hospitalares,
que so a documentao, o registro do tratamento a que foi submetida a menor
Sonia, no podem deixar de ser consideradas vestgios da ao ou omisso
concausal atribuda aos pacientes no evento letal, e, assim, deviam ser diretamente examinadas por tcnicos.
O exame dessas fichas, ilustrado pelo que os franceses chamam communication du dossier (acesso dos peritos leitura dos autos), no podia deixar de
ser feita por mdicos especializados (desde que os h, e abalizados, na capital
de So Paulo). A percia se impe toda vez que haja necessidade de apreciao
cientfica ou tcnica de questes em torno de certos fatos que podem influir na
soluo do caso criminal. (...) O juiz pode valer-se de sua cultura geral, mas
onde h necessidade de conhecimentos especializados, no pode dispensar a
elucidao de peritos, no pode ele usurpar funo de peritos. Est obrigado
por lei a determinar a percia sempre que se tenha de proceder a uma indagao
que exija particular conhecimento de determinada cincia ou arte, alheia aos
estudos jurdicos.
(Voto no HC 32.468/SP, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 17-6-1953.)

No entanto, as razes do ministro Nelson Hungria no sensibilizaram
todos os colegas de Plenrio. O primeiro a divergir, ministro Mario Guimares,
assentou os estreitos limites do habeas corpus, concluindo que no h indagar,
por enquanto, da justia ou injustia da condenao, da boa ou m apreciao
das provas, mas, simplesmente, de nulidades processuais.
Ressalte-se que, nada obstante sua posio pessoal, o ministro Mario
Guimares examinou as evidncias e provas para concluir pela configurao
de negligncia e impercia no tratamento mdico da vtima. Ademais, finalizou
argumentando que sequer haveria constrangimento liberdade de ir e vir, uma
vez que os rus no estavam presos, em razo de sursis concedida:
53
Em concluso: nenhuma nulidade vejo neste processo. Se merecem os
rus ser condenados ou no, questo de mrito. Ilegalidade no houve na sentena proferida. Os rus, ainda que condenados, esto soltos, porque lhes foi
concedido o sursis. De que constrangimento padecem? Contra o acrdo, manifestaram recurso extraordinrio, que foi admitido e est sendo processado (...).
No vejo como juridicamente, vamos entrar na apreciao de provas e, sem a
leitura do processo, reformar a sentena em matria de tal gravidade.
(Voto do min. Mario Guimares no HC 32.468/SP, rel. min. Nelson

Hungria, Pleno, 17-6-1953.)
Na mesma linha de no cabimento do habeas corpus, seguiram os ministros Luiz Gallotti, que entendia cabvel o recurso extraordinrio; Edgard Costa,
que sugeriu o cabimento de reviso criminal; e Barros Barreto. A estas ponderaes, respondeu o ministro Nelson Hungria:
Advertiu o eminente Sr. ministro Mario Guimares que, no caso, j

houve interposio de recurso extraordinrio; mas isto nada importa: desde o
momento que se apresenta uma nulidade flagrante, ou seja, a ausncia de corpo
de delito indireto em suprimento do inexistente ou deficiente corpo de delito
direto, o habeas corpus tem cabimento, independentemente da interposio de
qualquer outro recurso, mesmo o de apelao.

A maioria acompanhou a orientao proposta pelo ministro Nelson Hungria,
que arrematou crticas veementes aos vestgios e ao acrdo impugnado, verbis:
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): (...) O acrdo somente busca

apoio nesses pareceres dados extrajudicialmente e que, na sua parcialidade, no
resistem crtica de um leigo. Assim que neles se diz, por exemplo, que era de
se aplicar, como recurso teraputico, a enxertia. Sou um leigo, como leigos so,
em matria mdica, o ilustre professor Soares de Melo e seus preclaros colegas
signatrios do acrdo; mas, mesmo assim, apesar de minha laicidade, ouso
afirmar que essa opinio positivamente temerria.
O Sr. Ministro Mario Guimares: Ento para que o exame mdico?
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Porque o exame mdico, que
se impe, h de ser feito por profissionais com garantia de seriedade, por isso
que compromissado coram judice, ficaro sujeitos at a sano penal, no caso de
falsidade. Ao contrrio do que ocorre com mdicos que opinam extra-autos, o
seu laudo lhes poder acarretar a prpria responsabilidade penal. Mas, como ia
dizendo, nos pareceres se assevera que era indicado o tratamento por enxertia.
Ora, pergunto eu: o corpo da menina enferma continha suficiente e adequado
espao para receber enxerto? O prprio colendo Tribunal a quo reconheceu
a inanidade desse palpite dos mdicos, tanto assim que o excluiu de sua
argumentao. Nem seria admissvel que, havendo dois mtodos cientficos
de tratamento, a preferncia por um deles (no caso, o emprego de cido tnico)
importasse em indesculpvel erro profissional, sujeitando os seus aplicadores a
pena criminal. Seria isto um absurdo, um desconchavo, um despropsito. Diz
ainda um dos pareceres, apoiado pelo acrdo, que no foi feita a indispensvel inoculao de plasma ou transfuso de sangue. Teria a menininha enferma,
54

transformada em uma ferida viva, veias prprias para receber transfuso de sangue total ou de plasma? Ainda mais: afirmam os mdicos, opinando distncia e
sem o manuseio dos autos, que, dada a inapetncia da enferma devia ter-lhe sido
aplicada alimentao por meio de sondas gastroduodenais ou por via parenteral,
isto , mediante clisteres alimentares. Ser admissvel que aquela pobre mrtir,
entre dores, apuantes, ainda fosse submetida ao suplcio de receber frequentemente pelo esfago uma sonda ou tomar clisteres alimentares? Os pareceres
juntos aos autos so tendenciosos, formulados por crticos de obra feita, por
mdicos que estejam talvez, servindo a rivalidade ou competies pessoais.
O Sr. Ministro Mario Guimares: Vossa Excelncia est fazendo uma
acusao.
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Fao-a porque os aspectos do
caso o permitem. (...)
Pois bem; o acrdo no se limitou a fazer obra com unilaterais pareceres
extra-autos, sem o menor valor como prova judiciria. Entendeu ainda de lhes
encher as entrelinhas, e entrou a dissertar sobre matria mdica, como se fora
um pronunciamento ex cathedra.
(...)
O que se apresenta, no caso, o seguinte, em ltima anlise: foram condenados trs mdicos, por erro profissional, porque, se eles tivessem aplicado
o tratamento x em vez do tratamento y, a enferma teria sobrevivido. Ora,
como se pode afirmar isto sem a apreciao tcnica dos elementos informativos
que o processo contm ou com fundamentos em opinies de mdicos formuladas in abstracto, contando com a impunidade de pareceres extra-autos? Venham
esses mdicos a juzo, e ento, se tiverem coragem, que afirmem, individuado
meticulosamente o caso, a mesma coisa que afirmaram em pareceres elaborados, pecunia acepta, no recesso de seus gabinetes. Que eles venham para dentro
dos autos repetir, perante o juiz, sob a sano do art. 342 do Cdigo Penal, o que
disseram, e s ento podero ser cridos.
(Debates no HC 32.468/SP, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 17-6-1953.)

O exaltado pronunciamento foi coroado pelo sincero pedido de desculpas do
ministro Nelson Hungria, pelo seu peculiar jeito inflamado de debater no Plenrio,
que verdadeira prola de sinceridade e comprometimento com a justia:
Perdoe-me o Tribunal pela minha exaltao, exaltao a que me impele o

desejo de ver assegurado, no caso, o que entendo ser o interesse da justia. Isso
de falar com veemncia , alis, do meu jeito, do meu modo de ser. Enquanto
falava o eminente colega ministro Mario Guimares, confesso que fiz de tudo
para manter controlada minha emotividade, e isso pelo grande respeito que
dispenso a Sua Excelncia e ao acatamento que devo ao Tribunal. Pedi a todos
os deuses que no me deixassem exaltar. Mas as ideias que me foram vindo no
raciocnio de improviso, aquecidas do corao, que sempre me vm aos gorgomilos, conduziram-me ao acaloramento. No sou um intolerante, por mais
que parea tal, quando defendo minhas opinies. Jamais fui um ultramontano.
Defendo os meus pontos de vista com ardor, mas sem o intuito de imp-los aos
que pensam de modo contrrio. Defendo-os unguibus et rostris, com todas as
energias do meu esprito e do meu flego. Mas fico a. A minha funda convico
de que estou pugnando pela justia do caso concreto que provoca o meu ardor;
55
mas, findo o debate, ainda que no prevalea meu entendimento, ensarilho as
armas e no me fica o menor ressentimento, pois no me suponho o detentor
exclusivo da verdade.
Peo perdo ao Tribunal, que no deve ver na exaltao do meu voto
seno o meu amor pela Justia, o meu propsito de que a justia e o direito sejam
atendidos no caso concreto, impedindo a continuidade de uma condenao que
talvez represente um grave erro judicirio, que ainda pode ser corrigido.
(Debates HC 32.468/SP, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 17-6-1953.)

2.1.3.2 Efeito suspensivo e habeas corpus
O ministro Nelson Hungria permitia tambm o manejo de habeas corpus

para o reconhecimento de efeito suspensivo a recurso, como no julgamento
do HC 36.801/DF, rel. min. convocado Candido Lbo, Pleno, 12-5-1959, em que,
mesmo vencido, legou esplendorosa manifestao, nos seguintes termos:
(...) Um dia de privao de liberdade jamais poder ser restitudo.
O nobre advogado do paciente diz que s Deus pode reparar essa transitria perda de liberdade. Nem Deus, porm, pode faz-lo. a nica coisa que
Deus no pode fazer: tornar desacontecido aquilo que j aconteceu. Deus nos
pode ferir de amnsia, para que esqueamos o fato, como pode acrescer de um
dia livre a vida do prejudicado, mas no suprimir no passado o dia de privao
de liberdade.
(...)
O paciente, como notrio, pois todos os jornais noticiaram, foi punido
com priso por dez dias; de modo que ter de cumprir integralmente essa punio, ainda que fosse reconhecida ilegal, se tivermos de aguardar a deciso do
recurso ordinrio que foi interposto do mandado de segurana denegado.
(...)
Jamais apareceu aqui um caso to singular como este, to anmalo como
este: pode ter decorrido da denegao de um mandado de segurana a possvel
consequncia de privar algum de sua liberdade. E para os casos anmalos o
remdio deve ser heroico. Ainda que a lei, de modo claro, expresso, categrico,
tivesse negado o efeito suspensivo ao recurso ordinrio de deciso denegatria
de mandado de segurana, ns, do Supremo Tribunal Federal, mais do que os
juzes de qualquer outro Tribunal, teramos, por dever, de ajustar a lei aos casos
concretos, negando-nos a ser escravos submissos do texto da lei, para evitar,
num caso excepcional, intolervel gravame liberdade individual.
(Voto vencido no HC 36.801/DF, rel. min. Rocha Laga, Pleno, 26-81953, destacamos.)
Adicionalmente, o ministro Nelson Hungria tambm acolhia habeas
corpus para permitir a comunicabilidade entre o ru preso e seu defensor,
como no HC 37.399/DF, rel. para o acrdo min. convocado Henrique Dvila,
Pleno, 4-1-1960. No acalorado debate com o relator originrio, ministro Rocha
Laga, o ministro Nelson Hungria no se furtou de reconhecer a arbitrariedade
da Justia Militar, que sequer comunicou ao defensor onde o ru estava custodiado, verbis:
56

O Sr. Ministro Nelson Hungria: (...) No h, pois, a menor dvida de que
a permanncia da incomunicabilidade do paciente ilegal, traduzindo um abuso
do poder.
H ainda que ponderar seguinte: que incomunicabilidade essa que permite a comunicao do paciente com sua esposa e a sua me? No h incomunicabilidade parcial. Se o paciente j pode ser visitado por pessoas de sua famlia,
a proibio da visita do seu advogado um injustificvel capricho, um puro
arbtrio, tanto mais censurvel quanto esse advogado, aps entendimento
com o seu constituinte, poder at mesmo promover sua imediata liberao, se
for o caso.
O Sr. Ministro Rocha Laga (Relator): Vossa Excelncia parece que no
leu a impetrao. Eu a li quando do julgamento. Nele o ilustre advogado, a quem
rendo as homenagens do meu respeito e de minha velha amizade, afirma, com
todas as letras, ignorar onde se encontra o paciente. Se Sua Excelncia desconhecia onde se encontrava esse paciente, impossvel afirmar-se que lhe teria
sido recusado a possibilidade de comunicar-se com o paciente. Tive o cuidado
de ler a impetrao e quando proferi meu voto, que foi escrito, baseei-me no que
consta da inicial.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Se Vossa Excelncia ouvisse meu voto,
no teria necessidade de me dar esse aparte.
Concedo o habeas corpus para que o advogado do impetrante tenha
conhecimento do paradeiro do paciente...
O Sr. Ministro Rocha Laga (Relator): Mas Vossa Excelncia acaba de
reconhecer que a esposa e a me do paciente o visitam.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Das prprias informaes se verifica que
foi permitida a visita apenas me e esposa do paciente, e no do advogado,
sendo muito possvel que aquelas tenham assumido compromisso de sigilo...
O Sr. Ministro Rocha Laga (Relator): nesse particular que Vossa
Excelncia est equivocado. Vou ler o que diz o advogado na petio. Ele diz
desconhecer o paradeiro do acusado; logo no podia ter sido negado a Sua
Excelncia a possibilidade de se aproximar do paciente.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: No pedi essa leitura. A negativa de
comunicao pode envolver a recusa em dar conhecimento do paradeiro do
paciente. Como quer que seja o Sr. ministro da Aeronutica afirma categoricamente que o ru est incomunicvel.
O Sr. Ministro Rocha Laga (Relator): Ao contrrio, diz que est recebendo a visita da me e da esposa.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Mas o paciente no pode se avistar com o
seu advogado. Estranha incomunicabilidade parcial. Permitir visitas da esposa
e da me do paciente e no permitir a de outras pessoas, entre as quais o seu
advogado, uma arbitrariedade s compreensvel em poca de suspenso
de garantias constitucionais.
O Sr. Ministro Rocha Laga (Relator): Mas o prprio advogado ignorava
onde se encontrava o paciente e ainda no tinha instrumento de mandato.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, concedo a ordem
para que o advogado, informado do paradeiro do paciente, possa dele se aproximar, tenha ou no instrumento de mandato.
Para promover a defesa do paciente, por meio do habeas corpus no h necessidade de instrumento de mandato.
57
preciso no esquecer a lio de Rui Barbosa, no sentido de que o habeas
corpus um remedium iuris que pode ser impetrado at mesmo contra a vontade
do paciente.
(Voto no HC 37.399/DF, rel. para o acordo min. convocado Henrique

Dvila, Pleno, 4-1-1960, destacamos.)
2.1.3.3 Local inapropriado para internao de menores

Nesta amplitude do conhecimento do remdio heroico, os pronunciamentos do ministro Nelson Hungria tambm acolhiam a possibilidade de examinar,
nessa sede, a ameaa de internao de menores em local inapropriado, como
no HC 38.193/GB, rel. min. Gonalves de Oliveira, Pleno, 25-1-1961.
No caso, a me de menor envolvido no comovente assassinato da jovem
Aida Curi impetrou habeas corpus para garantir que seu filho no fosse internado em estabelecimento inadequado e sem curso ginasial. O assassinato
da jovem de dezoito anos foi caso bastante rumoroso na poca, por envolver
suposta tentativa de estupro, maus-tratos e espancamento. O crime foi cometido
por trs rapazes, entre eles um menor, residentes em Copacabana, no antigo
Estado da Guanabara.
Por ser irresponsvel penalmente, foram impostas medidas correcionais
ao menor, que chegou a ser foi internado no Presdio do Distrito Federal. De
plano, o ministro convocado Sampaio Costa levantou o bice discusso que
extravasa o direito de ir e vir tutelado por meio de habeas corpus. A objeo foi
respondida pelo ministro Nelson Hungria, nos seguintes termos:
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, rejeito a preliminar,
que no tem, no caso, fundamento.
Trata-se de ameaa de internao num estabelecimento de assistncia a
menores que se transformou, na prtica, numa fbrica de criminosos, onde no
h ensino secundrio seno para a perverso moral. isto o que se quer evitar a
esse menor: o constrangimento de internao num reformatrio falido, que, ao
invs de reabilit-lo, apenas o aviltar irremediavelmente.
(Voto preliminar no HC 38.193/GB, rel. min. Gonalves de Oliveira,

Pleno, 25-1-1961.)
No mrito, a manifestao do ministro Nelson Hungria configurou verdadeiro libelo do habeas corpus e do papel do Judicirio, sobretudo em face do
clamor das ruas e do transitrio humor das multides:
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, notrio que esse
menino, o paciente, vem sendo vtima de uma tremenda preveno, como se
fosse o ltimo dos rprobos, o pior dos facnoras.
O Sr. Ministro Sampaio Costa: No de minha parte.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Tudo se negou a esse menino. Em torno
dele se criou um ambiente de absoluta incompreenso. A imprensa aulou
58

contra ele o dio da multido. A excitada e desorientada opinio pblica reclamou para ele o ferrete da ignomnia e a morte civil. O seu nome, que o Cdigo
de Menores proibia que fosse publicado, foi arrastado pela rua da amargura e
serviu de alvo a todas as maldies. No entanto, o complexo fato criminoso de
que teria participado, segundo o noticirio escandaloso, no foi, sequer, convincentemente esclarecido quanto ao episdio mais grave, no sabendo se houve
homicdio ou suicdio, dada a imprestabilidade de um laudo pericial que no faz
honra nossa Polcia Tcnica, pois nada mais que uma sucesso de conjecturas
indignas de figurar na mais reles novela policial.
O ambiente de repulsa que se criou em torno desse menor redundou em
presso constrangedora sobre o prprio juzo de menores, que fraquejou diante
o insensato clamor de vingana e chegou a mandar o paciente para o presdio
dos indiciados adultos. Houve protestos contra semelhante crueldade, e Ccio
Murilo foi, ento, remetido para o SAM, para esse depsito de menores delinquentes que procedem das oitenta favelas da antiga Capital da Repblica.
Sabe-se o que o SAM: uma escola para o crime, uma fbrica de monstros
morais. Superlotado e sob regime da mais hedionda promiscuidade, a sua finalidade prtica tem sido a de instruir para o vcio, para a reao pelo crime, para
todas as infmias e misrias. Todos os famosos delinquentes precoces trazem
a marca que o SAM lhes imprimiu, isto , a erradicao total do brio, do amor
prprio, do mnimo tico indispensvel vida em sociedade. Z da Ilha, Mauro
Guerra, Cabeleira, Moleque33, so produtos especficos do SAM. O que l se
aprende fazer do crime profisso e meio de vida. No apenas o SAM, seno
tambm os 17 pseudorreformatrios que ele superintende, falharam redondamente nos seus objetivos. Deveriam ser arrasados, desde o teto at os alicerces, para que se recomeasse tudo de novo e sob moldes inteiramente diversos.
Para os menores que uma vez delinquiram s h uma salvao ou possibilidade
de recuperao: no serem recolhidos ao SAM ou dele escaparem pela fuga.
Conta-se de dois menores que foram surpreendidos a furtar numa barraca de
feira, tendo sido um deles capturado, enquanto o outro conseguia fugir. O menor
detido foi mandado para o SAM, e, no correr do tempo, transformou-se num
ladro profissional; ao passo que o outro menor, salvo das garras do SAM, pde
frequentar um seminrio e tornou-se um sacerdote exemplar. Este paradoxal
eplogo bom define o que , no Brasil, a assistncia aos menores.
Senhor Presidente, ainda que tivssemos de romper com os textos claros e positivos da lei, no poderamos vacilar em conceder este habeas corpus,
para evitar que o paciente seja, de novo internado no SAM. No h falar, aqui,
em igualdade de tratamento para os menores delinquentes, pois seria o nivelamento na perverso e aviltamento, a identidade para o despudor, para a perdio
moral, para o bacharelato do crime. No admissvel que, em nome do princpio
democrtico de igualdade, se juntem, para destino comum, os menores delinquentes provindos do basfond, dos focos criminolgicos endmicos, que so as
favelas e cortios dos grandes centros urbanos, e um adolescente que, embora
se descontrolasse nos seus mpetos sexuais, praticando um ato profundamente
reprovvel, foi criado no solo de boa famlia e no apresenta ndice de periculosidade. Equivaleria isso a praticar a mais grave das iniquidades, qual a de tratar
igualmente coisas desiguais.
Ao paciente deve ser dado ensejo de prosseguir na sua educao, para o que
dispe de suficientes recursos pecunirios, e no remetido para esse sucursal do
59
inferno, que o SAM. Precisa ele de continuar seu curso de ensino mdio, e o prprio Sr. ministro da Educao j obteve que fosse ele admitido na Escola Tcnica de
Curitiba, tenho para mim que esse o estabelecimento aconselhvel no caso. No Rio
ou cidades prximas no se encontraria colgio adequado que recebesse o paciente,
pois a impiedosa campanha que este sofreu, por parte dos jornais cariocas, criou para
ele, no antigo Distrito Federal e adjacncias, um ambiente de tal modo hostil, que sua
presena em tal ou qual colgio acarretaria o xodo dos demais alunos, por escrpulo
dos respectivos pais.
Isto posto, Senhor Presidente, concedo o habeas corpus, para que o paciente
seja internado na Escola Tcnica de Curitiba, salvo se, por acaso, o dr. juiz de menores conseguir sua internao em outro instituto mais conveniente.
(Voto no HC 38.193/GB, rel. min. Gonalves de Oliveira, Pleno, 25-1-1961.)

Na oportunidade, a maioria do Supremo Tribunal Federal concluiu pela
existncia de constrangimento ilegal na reintegrao do menor ao nefasto estabelecimento. Ressalte-se que o voto do ministro Nelson Hungria e seus veementes
apartes afastaram qualquer alegao de isonomia pelo fato de haver outros quatro
mil jovens, de origem humilde, internados no local. Para o ministro, a vilania praticada contra uns no deveria ser estendida a outros com fundamento no princpio da
igualdade. Ao responder argumento de que o paciente havia fugido de onde estava
sob vigilncia especial, Nelson Hungria no pestanejou em afirmar:
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Fez ele muito bem. Fugiu a uma sucursal do
Inferno. Todos os internados do SAM deveriam fazer o mesmo, pois fora dele sua
recuperao seria muito mais provvel.
(Apartes no HC 38.193/GB, rel. min. Gonalves de Oliveira, Pleno, 25-1-1961.)

Com a fria dos injustiados, o ministro Nelson Hungria alertou, ainda, para a
superlotao do reformatrio de jovens, em conflito com a lei em comento, anotando
que havia no local mais de 4 mil internos, embora s existissem 400 vagas. E arrematou: as migalhas do banquete de Braslia, como j disse de outra feita, poderiam
resolver o problema dos menores, sob o ponto de vista financeiro.
O Tribunal, nesse contexto, no se limitou a conceder a ordem, mas, por iniciativa do ministro Ribeiro da Costa, deliberou para que o ministro Barros Barreto,
presidente do Supremo Tribunal Federal, comunicasse ao presidente da Repblica a
deciso tomada, remetendo os votos proferidos na ocasio.
Igualmente, no julgamento do HC 31.649/DF, rel. min. convocado Abner de
Vasconcelos, Pleno, 28-8-1951, o ministro Nelson Hungria abriu divergncia para
denotar a patente insuficincia da Colnia Penal Cndido Mendes, utilizada para a
progresso de regime de condenados, para a aplicao de medidas de segurana em
jovens em conflito com a lei.
O ministro Nelson Hungria recusava-se a entender adequado o local, em
virtude de mera prescrio normativa, sem disposies especficas inclusive de
normas de organizao e procedimentos a respeito do tratamento dos jovens
60
infratores. Para ele, o Supremo Tribunal Federal no poderia deixar de verificar se,
de fato, a Colnia agrcola fora adequadamente instalada, ou se se tratava de mera
mudana no nome dos mesmos estabelecimentos dirigidos aos presidirios:
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, data venia do Sr.
ministro relator, no posso endossar o seu ponto de vista. O decreto-lei a que se
refere Sua Excelncia no passou, at agora, de um decreto de fachada, no foi
ainda regulamentado. Em virtude dele, no se pode entender que, automaticamente, se instalou a seo especial na Colnia Cndido Mendes, para o fim
de cumprimento de medida de segurana. Nada existe de concreto. O que continua a existir, na Ilha Grande, to somente uma Colnia destinada segunda
ou terceira fase do regime progressivo da pena de recluso ou deteno. Para l
so mandados os indivduos que, j tendo cumprido certo perodo da pena intra
muros e revelado boa conduta, merecem esse regime de priso com trabalho
allsperto. A lei chama esse estabelecimento colnia penal. Trata-se, como
disse, de uma etapa do regime penitencirio progressivo, adotado pelo nosso
Cdigo. Nada tem a ver com a medida de segurana colnia agrcola, e nem
era possvel funcionar nela uma seo especial destinada a essa medida, sem
minucioso regulamento prvio. De outro modo, o que poderia resultar na prtica
seria uma situao incompatvel com o preceito constitucional, que probe as
penas perptuas, sabendo-se que a medida de segurana indefinida, indeterminada no tempo. O juiz e a lei apenas limitam seu tempo de durao.
No h nada regulamentado. um engano supor-se o contrrio, em face
do Decreto 26.401, de 1949, que, a tal respeito, no passou do terreno terico ou
de boa inteno a realizar-se quando Deus for servido. Em matria de medida de
segurana. Infelizmente, comeamos a construir pelo telhado e ficamos neste.
No seria possvel que a execuo das medidas de segurana, que exige a aplicao de mtodos e critrios inteiramente diversos dos da execuo da pena, fosse
entregue ao puro arbtrio e empirismo do carcereiro e guardas. Em vez da recuperao social do internado, por meio da difcil tcnica da regenerao, teramos
apenas mudado a etiqueta do crcere destinado ao rigor da pena-castigo.
inadmissvel que essa vaga seo especial, mencionada pelo decreto de
1949, mas no regulamentada e no instalada oficialmente, possa servir como
estabelecimento de execuo de medida de segurana.
(Voto no HC 31.649/DF, rel. min. convocado Abner de Vasconcelos,

Pleno, 28-8-1951.)
2.1.3.4 Reiterao de habeas corpus

Por fim, ressalte-se que o ministro Nelson Hungria tambm considerava cabvel a reiterao de habeas corpus, inclusive pelo mesmo fundamento.
Em seu entender, as decises denegatrias no faziam coisa julgada, como
demonstra o seu voto vencido no julgamento do HC 32.983-AgR/DF, rel. min.
Hahnemann Guimares, Pleno, 22-4-1954.
Destaque-se o amplo espao compreendido por Nelson Hungria para a
defesa dos acusados. O ministro preteria inclusive institutos como a coisa julgada, a cujo respeito ele chegou a mencionar que, em matria penal (...) santa
61
de muito pouca devoo (voto no HC 33.123/SP, rel. min. convocado Abner de

Vasconcelos, Pleno, 9-6-1954).
Naquela poca, evidentemente, o nmero de feitos atribudos ao Supremo
Tribunal Federal no era pequeno, mas nem se aproximava dos mais de 100
mil processos protocolados por ano, como ocorreu na primeira dcada deste
sculo. curioso anotar o fundamento do ministro Nelson Hungria: era legtimo aos rus suscitar a mesma questo reiteradamente ante a comum mudana
de composio das Cortes, inclusive da Suprema Corte. Eventual ausncia de
ministros ou substituio por convocados, muito comum na dcada de 1950 no
Pretrio Excelso, poderia aproveitar ao acusado e, assim, legitimaria, na concepo do ministro Nelson Hungria, a repetio de habeas corpus com fundamento idntico.
Atualmente, esse grau de liberalidade defesa revela-se completamente
invivel, no s pelo eventual abuso no direito de ao, como pela prpria sobrecarga de causas dirigidas ao Supremo Tribunal Federal. Parece, no mnimo,
desproporcional exigir da Corte Suprema reiterados pronunciamentos sobre o
mesmo tema, quando h tantas questes importantes pendentes de julgamento.
No entanto, certo que essas manifestaes do ministro Nelson Hungria
serviram como verdadeiras sementes da atual jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, que transformou o habeas corpus em um dos mais eficientes
e valiosos instrumentos de proteo a liberdades fundamentais.
2.1.4 Tribunal do Jri
O ministro Nelson Hungria jamais pautou suas convices por modismos
ou pela popularidade das ideias. Seu esprito de magistrio e sua devoo verdade e cincia sempre guiaram suas investigaes e seu juzo sobre o acerto
ou desacerto, qualidade ou deficincias de teorias, solues e at institutos.
Aps reflexo cuidadosa e criteriosa, ele no tinha o menor receio ou pudor de
expressar suas concluses em votos e apartes de forma veemente e inflamada.
Exemplo marcante de sua crtica incisiva deu-se com o instituto do
Tribunal do Jri. Fundado na sua experincia pessoal como promotor em reas
e pocas dominadas pelo coronelismo, o ministro Nelson Hungria combateu o
tribunal popular durante toda a vida.
Cid Flaquer Scartezzini relata, em conferncia na Academia Paulista de
Direito18, duas experincias com o Tribunal do Jri, vividas pelo jovem promotor no interior de Minas Gerais, que marcaram suas convices.
18
SCARTEZZINI, Cid Flaquer. Nelson Hungria: o homem e o jurista. Discurso de posse na
Academia Paulista de Direito em 23-9-1974. So Paulo: Academia Paulista de Direito, 1974. p. 8.
62
O primeiro episdio foi a absolvio por unanimidade de sicrio, apesar

de provas incontestveis, inclusive confisso e testemunhos que declararam ter
presenciado o homicdio. Na oportunidade, bastou ao rbula defensor gritar:
Se o acusado culpado, quero ver minha mulher num prostbulo da cidade!,
para convencer os membros do Conselho de Sentena a inocentar o ru.
O segundo evento consistiu na condenao pena mxima de forasteiro,
desamparado e desprotegido na Comarca de Rio Pomba. Na ocasio, um caixeiro viajante provocou a morte de conhecido arruaceiro na cidade, em excesso
a sua legtima defesa. Nada obstante a acusao desprovida de veemncia pelo
jovem Nelson Hungria e as evidentes atenuantes, o acusado foi condenado a
trinta anos de recluso. Condodo, o jovem promotor no s pediu esposa que
preparasse as refeies do condenado, como s sossegou depois de obter a reduo da pena e a concesso de seu livramento condicional, passados cinco anos
da condenao, para reparar tamanha injustia.
Essas experincias pessoais certamente influenciaram o pensamento do
ministro Nelson Hungria, que considerava falido o sistema do Jri. No entanto,
sua notria irresignao com o instituto jamais ensejou a utilizao de atalhos
ou sofismas para circunscrever a disposio constitucional que impunha o tribunal popular, como declarou no RC 1.024/RJ, rel. min. Barros Barreto, 7-8-1957:
(...) Assoalha-se que o Supremo Tribunal, na sua alta funo poltica,
deve examinar cada caso em concreto, de acordo com os aspectos que apresente, para melhor salvaguardar o interesse geral, ainda que, para isso, tenha de
contornar o rgido texto legal. Assim, no caso de que se trata, deve impedir que
um sicrio da pior espcie, o covarde matador de um insigne magistrado, seja
julgado pelo Jri, que, na sua sistemtica frouxido, o absolvera. verdade,
Senhor Presidente, que o Tribunal do Jri uma falncia irremedivel.
O Tribunal do Jri, no Brasil, uma vergonha, um atentado nossa civilizao jurdica. Somente condena, ainda mesmo os inocentes, quando a
imprensa sensacionalista o reclama ou as paixes polticas o exigem. Ser
intil para reabilit-lo a Semana do Jri, que se est anunciando para os
prximos dias, pois no possvel galvanizar-se um cadver em putrefao.
Mas, Senhor Presidente, no possvel que neguemos a lei, nem que
neguemos um preceito constitucional, claro, preciso, categrico, iniludvel, no
sentido de que, toda vez que se apresentar um homicdio doloso, a no ser nos
casos de jurisdio especial, o nico competente para o julgamento o Tribunal
do Jri. No podemos abstrair esse imperativo preceito constitucional, por ocasional interesse coletivo. No posso admitir, alis, que, no obstante a runa, o
descrdito, a desmoralizao do Tribunal do Jri, o de Niteri tenha a afrontosa
audcia de apreciar o caso vertente com a indulgncia prostitucional que caracteriza o contubrnio dos juzes de fato.
(Voto no RC 1.024/RJ, rel. min. Barros Barreto, Pleno, 7-8-1957,

destacamos.)
63
O recurso criminal em questo relevante no s pelo inflamado voto do

ministro Nelson Hungria mas tambm pela controvrsia que cercava os crimes polticos e o Tribunal do Jri.
Naquela ocasio, cuidava-se do assassinato do ento presidente do Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro. O juiz de primeira instncia desclassificou o homicdio (art. 121 do Cdigo Penal) para o crime poltico enquadrado no art. 6, c, da Lei
1.802/1953, a denominada Lei de Segurana, que assim dispunha:
Art. 6 Atentar contra a vida, a incolumidade e a liberdade:
(...)
c) de magistrado, senador ou deputado, para impedir ato de ofcio ou funo ou em represlia do que houver praticado.
Pena: recluso de 6 a 12 anos aos cabeas e de 3 a 8 anos aos demais
agentes, se o fato no constituir crime mais grave.
Em primeiro lugar, o ministro Nelson Hungria apontou a inadequao

da incidncia do mencionado dispositivo da Lei de Segurana para os casos de
morte da vtima, uma vez que o tipo penal especial, qualificado pelo cargo da
vtima, impe pena menor do que o delito previsto no art. 121 do Cdigo Penal.
Em outras palavras, a seguir essa lgica, o homicdio de cidado comum seria
punido com pena mais grave que o homicdio de magistrado, de parlamentar ou
mesmo do presidente da Repblica.
Em segundo lugar, o voto vencido do ministro Nelson Hungria assentou
que, mesmo se reconhecido o assassinato de magistrado como crime poltico,
caberia ao Tribunal do Jri, e no ao magistrado singular, julgar o feito em primeira instncia, sob pena de inconstitucionalidade. Por consequncia, competiria ao Supremo Tribunal Federal julgar o recurso contra a deciso do Jri (nos
termos do art. 101, II, c, da CF/1946), respeitada a soberania deste.
A questo gerou grande polmica e acalorados debates, uma vez que
submetia o Supremo Tribunal Federal, como segunda instncia dos crimes polticos, soberania do Tribunal do Jri, cujas sentenas eram bastante controvertidas naquela poca.
Ressalte-se que o ministro Nelson Hungria, com a coragem e a objetividade que lhe eram peculiares, no deixou de apontar e enfrentar o argumento
extrajurdico que sensibilizava silenciosamente a opinio geral: o grande receio
de impunidade pelo Tribunal do Jri em razo de o acusado possuir grande
influncia nos crculos sociais de Niteri.
A questo da parcialidade do Jri tambm foi refletida no HC 35.742/RJ, rel.
para o acrdo min. convocado Afrnio Costa, Pleno, 30-4-1958, em que o ministro
Nelson Hungria restou vencido ao apontar a necessidade de desaforamento na apreciao de homicdio de chefe poltico local. Na oportunidade, ele aduziu:
64

Senhor Presidente, preciso que se tenha vivido em comarcas do interior,
como eu, durante anos, para que se conhea o drama que a luta entre partidos
polticos locais. Os rancores de carter partidrio, dir-se-ia que so ali absorvidos
com o leite materno, criando as mais profundas dissenses. a situao dos cls
primitivos. Atacar um membro do partido adverso atacar todos os membros
deste. Tal como numa colnia de infusrios, tocar em um tocar em todos.
Estou a ver o que se passa em Barra Mansa, com o homicdio do chefe
de um dos partidos locais, presidente do diretrio municipal do PSD; a exaltada
revolta causada no seio dos seus correligionrios, o dio poltico-partidrio contra os
indiciados autores do crime, o estuante sentimento de vingana por parte dos amigos
polticos da vtima.
O crime surgiu por questo de ordem partidria e assumiu, como no podia
deixar de assumir, a feio de afronta aos correligionrios do morto, que era chefe do
partido majoritrio de Barra Mansa. (...)
Quero invocar aqui um caso, do qual tem mais conhecimento do que eu o
eminente Sr. ministro Vilas Boas, pois ocorreu na sua cidade natal Rio Branco,
Estado de Minas Gerais. Foi l assassinado um chefe poltico, tambm do partido
majoritrio, em represlia a uma bofetada que desferira contra o assassino. Inexistia
naquela poca a medida salutar do desaforamento, e o criminoso teve de ser julgado
no distrito da culpa, vindo a ser condenado pelo Jri, e no obstante haver fugido,
quando na sala secreta, um dos jurados, que assim deixara de participar do conselho
de sentena, nem os defensores, nem o promotor de justia, como fiscal da lei, tiveram a coragem de apelar. S mais tarde, quando um ilustre irmo da vtima foi eleito
presidente do Estado, que, nobremente, resolveu indultar o condenado.
Isso revela a quanto pode levar o dio partidrio no interior, notadamente no
que concerne sua influncia sobre o jri, esse instrumento passivo da politicalha,
do coronelismo do interior.
(Voto vencido no HC 35.742/RJ, rel. para o acrdo min. Afrnio Costa,

Pleno, 30-4-1958.)
Nesse caso, o ministro Nelson Hungria ficou vencido com os ministros
Barros Barreto e Sampaio Costa, este convocado, em acrdo que reconheceu
direito aos conterrneos de julgar o feito. Segue o contedo da ementa:
Homicdio; desaforamento por serem duvidosas a imparcialidade do
Jri e a segurana pessoal dos rus; deve o desaforamento resultar de provas
inequvocas que demonstrem os temores alegados; no pode ser frustrado aos
cidados do municpio o direito de julgar trs conterrneos seus acusados de
perpetrao de crime praticado em circunstncias de especial relevo local.
(Voto vencido no HC 35.742/RJ, rel. para o acordo min. Afrnio Costa,

Pleno, 30-4-1958.)
2.1.4.1 Constitucionalidade do novo julgamento pelo Tribunal do Jri na

deciso contrria prova dos autos
Cabe destacar o decidido no HC 32.271/SP, rel. min. Luiz Gallotti, Pleno,
19-11-1952, no qual o ministro Nelson Hungria reconsidera sua posio anterior
e vota pela constitucionalidade da Lei 263/1948, que previa novo julgamento
65
pelo Tribunal do Jri quando o resultado fosse contrrio prova dos autos. Eis
o fundamento do magistrado para alterar sua opinio:
J fui daqueles que adotaram esse ponto de vista, mas o reexame da
matria me convenceu de que no havia nessa duplicidade uma ofensa ao princpio constitucional da anacrnica soberania do Jri, uma vez que o segundo julgamento era devolvido ao prprio tribunal de jurados, que, assim, seria o nico
a rever sua prpria deciso.
(Voto no HC 32.271/SP, rel. min. Luiz Gallotti, Pleno, 19-11-1952.)
2.1.4.2 Nulidade do novo Jri pela participao de jurado presente no

conselho de sentena anterior
Outro voto importante do ministro Nelson Hungria quanto ao Tribunal
do Jri diz respeito formao do Conselho de Sentena em caso de anulao
de julgamento anterior e reconhecimento de prejuzo, no s ao ru, mas
administrao da justia, na hiptese de participao de um jurado impedido
(HC 31.653/PB, rel. min. Luiz Gallotti, Pleno, julgado em 26-9-1951).
Na oportunidade, o primeiro julgamento pelo Tribunal do Jri absolvera
o ru por legtima defesa. Interposta apelao pela acusao, o Tribunal de
Justia da Paraba mandou que o ru fosse submetido a novo julgamento, por
considerar a deciso contrria evidncia dos autos. No sorteio para o novo
Conselho de Sentena, no entanto, foi indicado jurado que havia participado do
primeiro julgamento, sem impugnao nem pela defesa nem pela promotoria.
Aps a condenao do ru a onze anos de recluso, alm de um ano de internamento em Colnia Agrcola, confirmada pelo Tribunal de Justia, foi impetrado
habeas corpus alegando nulidade na composio do Conselho de Sentena.
O relator, ministro Luiz Gallotti, votou pelo indeferimento do writ, sustentando ausncia de nulidade, na medida em que o Cdigo de Processo Penal
no impedia a repetio de jurado no caso especfico, mas apenas no protesto
por novo Jri (Cdigo de Processo Penal, art. 607, 3). Alm disso, eventual
nulidade deveria ter sido arguida na primeira oportunidade concedida defesa,
que sequer vetou o jurado ou demonstrou configurado o prejuzo.
De outro lado, o voto vencido do ministro Nelson Hungria foi enftico no
sentido da nulidade pela participao do mesmo jurado. Segundo sua orientao, a
CF/1946 criara novas hipteses de realizao de novo Jri e, a partir da, participao
de jurado no primeiro julgamento tornava-o impedido para o segundo.
Alm disso, o voto do ministro Nelson Hungria concluiu que a participao de jurado impedido importava no desrespeito do qurum legal exigido para
deliberao do Conselho de Sentena, gerando nulidade insanvel que, por si
66
s, acarretava prejuzo no s ao ru como administrao da Justia. O ministro

Nelson Hungria, ao conceder a ordem, afirmou:
Houve prejuzo no somente para o paciente como para o interesse da regular
administrao da justia. No pode deixar de ser sempre prejudicial o julgamento por
um conselho formado ilegalmente, isto , com a participao de um jurado impedido.
Atrita isso, indisfaravelmente, com o interesse da justia legalmente disciplinado.
(Voto vencido no HC 31.653/PB, rel. min. Luiz Gallotti, Pleno, 26-9-1951.)

Apesar de isolado na ocasio, ressalte-se que esse entendimento tornou-se predominante no Supremo Tribunal Federal pouco tempo depois, inclusive originando
o verbete 206 de sua Smula, verbis: nulo o julgamento ulterior pelo Jri com a
participao de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.
Oportunamente, o prprio relator do mencionado habeas corpus, ministro
Luiz Gallotti, mudou seu entendimento para considerar nulidade insanvel a participao de jurado de julgamento anterior, inclusive a despeito da ausncia de impugnao da defesa no momento apropriado, nos autos do RE 49.353/MG, rel. min.
Gonalves de Oliveira, Primeira Turma, 7-6-1962.
2.1.4.3 Nulidade de quesito
A propsito da nulidade de quesitos apresentados ao Jri, o ministro Nelson
Hungria restou vencido no julgamento do RE 42.189/SP, rel. min. Ary Franco,
Primeira Turma, 21-5-1959, ao entender que se trata de nulidade insanvel e no
sujeita a precluso.
No caso, o quesito que tratou do emprego de recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa da vtima no foi desdobrado para identificar o eventual meio ou o
recurso empregado. Em que pese ausncia de identificao do meio, por maioria o
Jri respondeu positivamente ao quesito, em prejuzo do ru.
Apesar de o relator, ministro Ary Franco, reconhecer a nulidade da formulao de quesito, rejeitou o recurso extraordinrio sob o fundamento de que a nulidade
no fora alegada no momento oportuno.
Por outro lado, o ministro Nelson Hungria aparteou o voto do relator para destacar o carter insanvel da nulidade, e aduziu:
No admissvel que se deixe ao puro arbtrio dos jurados o reconhecimento
do meio insidioso e que o reservem in mente, sem dizer qual seja. (...)
A nulidade do julgamento, no caso vertente, no pode ser posta em dvida, e
trata-se de nulidade insanvel, isto , no includa entre aqueles que convalescem se
no alegadas oportunamente.
Data venia do eminente Sr. ministro relator, conheo do recurso e dou-lhe
provimento, para anular o julgamento.
(Voto vencido no RE 42.189/SP, rel. min. Ary Franco, Primeira Turma,

21-5-1959.)
67
Enquanto o ministro Candido Motta votou pelo provimento, os ministros

Luiz Gallotti e Barros Barreto acompanharam o relator, para deixar de conhecer
do recurso.
2.1.5 Foro por prerrogativa de funo
Na dcada de 1950, o foro por prerrogativa de funo previsto na CF/1946
gerava muita polmica, assim como hoje. A discusso ganhava bastante relevo
com relao manuteno do foro aps o fim do exerccio da funo, fosse por
aposentadoria, fosse pela extino de mandato.
No julgamento do HC 32.097/MT, rel. min. Mario Guimares, Pleno,
20-8-1952, impetrado em favor de desembargador aposentado, contra o Tribunal
Superior Eleitoral, o Plenrio assentou, com voto concorrente do ministro
Nelson Hungria, que a aposentadoria de magistrado no acarretava a perda do
foro privilegiado. A ementa do citado aresto foi assim redigida:
Tm os desembargadores, ainda que estejam servindo nos Tribunais
Eleitorais, assegurado o foro privativo do Supremo Tribunal Federal para o processo e julgamento dos crimes que cometam no exerccio de funes eleitorais.
Tais crimes so de responsabilidade.
O art. 12, letra a do Cdigo Eleitoral no abrange os juzes daquele
Tribunal que forem ministros ou desembargadores.
No se modificam as regras de competncia, acima exaradas, pela aposentadoria, que sobrevenha, do magistrado.
(HC 32.097/MT, rel. min. Mario Guimares, 20-8-1952.)

A manifestao do ministro Nelson Hungria, na oportunidade, aderiu ao
voto do ministro Mario Guimares e, ainda, assentou que a competncia ficava
prorrogada, no caso de aposentadoria, tanto para crimes comuns quanto de
responsabilidade.
Apesar da ausncia de dissonncia, esse julgamento do Plenrio no contou com os ministros impedidos Luiz Gallotti, Hahnemann Guimares, Rocha
Laga, Lafayette de Andrada, nem com o ministro Edgard Costa, que estava em
exerccio no Tribunal Superior Eleitoral.
Mais significativo foi o julgamento do HC 33.440/SP, rel. para o acrdo min. Nelson Hungria, 26-1-1955. Decidido por maioria de votos, com voto
desempate do presidente, ministro Jos Linhares, restou assim ementado:
Foro privilegiado em razo de funo. A prerrogativa concedida em
obsquio funo, a que inerente, e no ao cidado que a exerce. Deixado
definitivamente o cargo, por qualquer motivo, o seu ex-titular responder no
foro comum.
(HC 33.440/SP, rel. para o acrdo min. Nelson Hungria, 26-1-1955.)
68
O habeas corpus impugnava o processamento de ao penal pelo Tribunal

de Justia do Estado de So Paulo por suposto crime de peculato contra o clebre ex-governador Ademar Pereira de Barros.
No caso, a ao penal foi ajuizada pelo procurador-geral do Estado de
So Paulo mais de trs anos depois do encerramento do mandato do governador e a dez dias do novo pleito em que o paciente seria candidato por atos
ocorridos na sua gesto.
Na poca, o paciente ordenara a aquisio de veculos conta do Estado
de So Paulo, inclusive por meio de financiamento de banco estadual. A despesa, no entanto, no correspondia ao valor empenhado, o que acarretaria nulidade da operao e transferncia do custo para o ordenador da despesa, o ento
governador, consoante legislao estadual.
Entretanto, o Banco do Estado de So Paulo abriu crdito em nome do
Estado e pagou vendedora dos veculos, deixando de estornar e atribuir a dvida
pessoalmente ao governador, mesmo depois de recebida comunicao oficial
para tanto. Subscrita a dvida em nome do Estado de So Paulo, o paciente, ao
vender os automveis, foi acusado de locupletar-se do preo da venda.
A defesa, realizada pelo futuro ministro Evandro Lins e Silva, reiterou
os fundamentos de prvio remdio constitucional j denegado pelo Supremo
Tribunal Federal (HC 33.359/SP, rel. min. convocado Henrique Dvila, Pleno,
10-11-1954), e ofereceu novos argumentos, notadamente a ausncia de tipicidade do crime de peculato e a incompetncia absoluta do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo para processar a ao penal.
O relator originrio, ministro Hahnemann Guimares, afastou a possibilidade de o ex-governador responder por crime de responsabilidade, mas assentou pela competncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo para julgar
o eventual crime comum, com fundamento na Constituio paulista de 1947 e
no art. 87 do Cdigo de Processo Penal. Na oportunidade, consignou o ministro
Hahnemann Guimares:
Assim, parece-me que so claras, lgicas, as concluses por mim propostas. Se o governador estivesse no exerccio do cargo, teria de responder
ao penal pelo processo judicirio parlamentar; mas, se deixar o cargo, nem
por isso, deixar de ser penalmente responsvel pelos atos que tenha praticado
no exerccio do governo. Se esses fatos foram praticados em virtude da funo pblica, em razo do cargo que exerceu, evidentemente, competente o
Tribunal de Justia, por prerrogativa da funo, nos termos do art. 87 do Cdigo
de Processo Penal.
(Voto do min. Hahnemann Guimares, HC 33.440/SP, rel. para o acrdo

min. Nelson Hungria, 26-1-1955.)
69
Aparteando o relator, o ministro Nelson Hungria ressaltou a diferena entre

o fim do mandato e a inatividade de servidor com foro por prerrogativa de funo:
O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: (...) Ora, o crime foi praticado no
exerccio de funo pblica.
O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Tivemos j o caso do desembargador
Ernesto Ges, que, tendo praticado um crime, e j aposentado, foi processado
por este Tribunal.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: diferente. O aposentado continua funcionrio pblico, leva consigo as prerrogativas da funo.
(Voto do min. Hahnemann Guimares, HC 33.440/SP, rel. para o acrdo

min. Nelson Hungria, 26-1-1955.)
Ao abrir a divergncia, o prprio ministro Nelson Hungria reconheceu
que seu voto divergia da jurisprudncia predominante anterior, mas foi enftico na extino do acessrio (foro privilegiado) quando o principal se findasse
(exerccio da funo). O contrrio seria to absurdo quanto admitir-se que uma
sombra continue a existir por si mesma, independentemente do corpo que a
projetava, verbis:
J inteiramente procedente parece-me, entretanto, o argumento sobre

a incompetncia do Tribunal de Justia, para processar originariamente o
paciente, que h muito deixou, definitivamente, de ser governador do Estado de
So Paulo. O foro especial, de que cogita o art. 87 do Cdigo de Processo Penal,
uma prerrogativa de funo, e, como tal, condicionada continuidade do
exerccio da funo por parte do acusado. Trata-se de um obsequium concedido ao governador como tal, e no como cidado. O art. 45 da Constituio
do Estado de So Paulo no diz, nem podia dizer outra coisa, sob pena de estar
inovando sobre matria de processo penal, que reservada pela Carta Magna
competncia da Unio. Desde que o titular do governo deixa definitivamente
o cargo, volta a ser um cidado como outro qualquer, no podendo eximir-se
ao preceito constitucional de que todos so iguais perante a lei. Assim, Senhor
Presidente, data venia do eminente Sr. ministro relator, considero incompetente
o Tribunal de Justia de So Paulo para conhecer, originariamente, do processo
contra o paciente. verdade que esse Colendo Tribunal tem insistido no ponto
de vista contrrio ao que ora sustento. Tenho conhecimento de um seu aresto em
tal sentido; mas conheo, igualmente, a crtica, cerrada e exaustiva, que lhe fez,
em um dos nmeros da Revista de Direito Administrativo, o exmio jurista, que
Romo Cortes de Lacerda. So irrespondveis os argumentos por este formulados. Nem seria concebvel um privilgio concedido ou inerente funo persistisse aps o trmino do exerccio desta. No admissvel que o acessorium
sobreviva autonomamente aps a extino do principale. Seria isso to absurdo
quanto admitir-se que uma sombra continue a existir por si mesma, independentemente do corpo que a projetava.
(Voto no HC 33.440/SP, rel. para o acrdo min. Nelson Hungria,

26-1-1955.)
70
O ministro Nelson Hungria concedia, ainda, a ordem para impedir a instaurao de novo processo contra o paciente, reconhecendo a ausncia de justa
causa. Os ministros Mario Guimares, Macedo Ludolf (convocado), Rocha
Laga e Lafayette de Andrada acompanharam, ao menos em parte, o voto
divergente do ministro Nelson Hungria. Por outro lado, acompanharam o relator
os ministros Hahnemann Guimares, denegando a ordem; Afrnio Costa, convocado; Luiz Gallotti; Ribeiro da Costa; e Orozimbo Nonato.
O ento presidente, ministro Jos Linhares, reconhecendo o empate apenas
quanto questo da competncia, acompanhou a divergncia e deferiu a ordem.
Posteriormente, no entanto, a corrente liderada pelo ministro Nelson
Hungria restou vencida no HC 35.301/MG, rel. para o acrdo min. Ary Franco,
21-10-1957, em acrdo que foi assim ementado:
Competncia pela prerrogativa de funo Persistncia aps a demisso Art. 87 do Cdigo de Processo Penal.
Praticado o crime na funo e em razo da funo, embora deixando
depois o cargo, deve subsistir o foro por prerrogativa de funo. Aplicao do
art. 87 do Cdigo de Processo Penal.
(HC 35.301/MG, rel. para o acrdo min. Ary Franco, 21-10-1957.)

Nesse caso, o acusado foi exonerado do cargo de juiz de direito, e a
defesa pleiteava a incompetncia do Tribunal de Justia para julgar a ao penal.
Restaram vencidos o relator, ministro Barros Barreto, e os ministros Nelson
Hungria e Candido Motta.
Nessa linha, contrrio ao entendimento do ministro Nelson Hungria, foi
editado o verbete 394 da Smula do Supremo Tribunal Federal:
Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal
sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio.
Destaque-se, por outro lado, que o entendimento do ministro Nelson

Hungria passou a prevalecer mais de quarenta anos depois, desde o julgamento
do Inq 687-QO/SP, rel. min. Sydney Sanches, Pleno, 25-8-1999, DJ de 9-11-2001.
Na ocasio, o Supremo Tribunal Federal revogou a Smula 394 e entendeu que a CF/1988 no admitia a manuteno da prerrogativa de foro aps a
extino da funo pblica, com os votos dos ministros Sydney Sanches (relator), Moreira Alves, Octavio Gallotti, Celso de Mello, Marco Aurlio, Carlos
Velloso e Maurcio Corra. Ficaram vencidos os ministros Nri da Silveira,
Seplveda Pertence, Ilmar Galvo e Nelson Jobim.
No entanto, a difcil discusso parece ainda no inteiramente pacificada
no Plenrio, dada a possibilidade de verdadeira manipulao da jurisdio pelo
71
acusado, como arguido na AP 333/PB, rel. min. Joaquim Barbosa, Pleno, 5-12-2007,
DJ de 11-4-2008; e na AP 396/RO, rel. min. Crmen Lcia, Pleno, 28-10-2010.
Nesse contexto, os votos do ministro Nelson Hungria, ao lado das posteriores manifestaes do ministro Victor Nunes, parecem muito iluminar a atual
controvrsia.
2.1.6 Crimes de espionagem
Na dcada de 1950, o Supremo Tribunal Federal ainda tratou de curioso
caso de crimes de espionagem, decorrentes principalmente da II Guerra
Mundial.
Cuida-se da acusao contra Tlio Regis de Nascimento, oficial da
Marinha brasileira, por ter dirigido, em territrio nacional, servio de espionagem no interesse das naes do Eixo na II Guerra Mundial.
No caso, o ru informava a Alemanha acerca dos navios norte-americanos ancorados na costa brasileira antes de o Brasil declarar guerra e entrar definitivamente no esforo aliado contra os pases do Eixo, em 31 de agosto de 1942.
O paciente ficou notrio por impetrar diversos habeas corpus para o
Supremo Tribunal Federal, poca. A princpio, ele foi julgado pelo Tribunal de
Segurana e condenado a trinta anos de priso, por crimes previstos no DecretoLei 4.766, de 1 de outubro de 1942, tambm posterior aos atos de espionagem.
A Corte j havia rejeitado o HC 29.655/DF, rel. min. Edgard Costa, Pleno,
21-5-1947. No entanto, em 1947, concedeu habeas corpus ao paciente, reconhecendo cerceamento de defesa, sem prejuzo de novo processo (HC 30.086/DF,
rel. min. Lafayette de Andrada, Pleno, 17-12-1947).
Renovado o julgamento perante a Justia Militar, o paciente foi novamente condenado, nas penas do Decreto-Lei 4.766/1942, razo pela qual novo
habeas corpus foi impetrado (HC 31.552/DF, rel. min. Rocha Laga, Pleno,
27-6-1951).
Na ocasio, o ministro Nelson Hungria ficou vencido isoladamente, apontando a impossibilidade de recepo pela nova ordem constitucional da condenao por lei ex post facto.
certo que, no perodo da II Guerra, as garantias constitucionais foram
suspensas, inclusive a aplicao de leis penais ex posto facto, porm o ministro
Nelson Hungria no se omitiu de afirmar que o retorno normalidade constitucional e a promulgao da CF/1946 reintroduziram a nulidade da retroatividade
da norma penal e impediram a manuteno da execuo, seno estaria implantado o mais desmarcado arbtrio do Estado contra o indivduo (voto no HC
32.928/DF, rel. para o acrdo min. Rocha Laga, Pleno, 4-4-1954).
72
Mais uma vez, utilizando-se de exemplos didticos, o ministro Nelson

Hungria argumentou, demonstrando o absurdo da condenao:
O meu desacordo, entretanto, se manifesta no ponto em que o ilustre Sr.
ministro relator entende que a lei excepcional ou temporria continua a vigorar
alm de seu trmino, ainda quando s foi possvel em razo da suspenso das
garantias constitucionais.
O art. 3 do Cdigo Penal, quando disciplina as penas excepcionais ou
temporrias, evidentemente pressupe que continue indene a lei mxima, a
lei constitucional. Se a lei temporria ou excepcional s foi possvel porque
estava suspenso o regime constitucional, essa no pode mais vigorar desde
que a Constituio volte a imperar, porquanto, de outro modo, criar-se-ia uma
situao duradoura de contraste com a Constituio. Vou formular um exemplo ad terrorem. Suponha-se que durante o antigo estado de emergncia em
que estavam suspensas as garantias constitucionais e suprimido o Parlamento,
o chefe da Nao, aproveitando-se dessa circunstncia, promulgasse lei penal
com efeito retroativo, punindo com trinta anos de priso milhares de adversrios seus, que houvessem assinado determinado manifesto contra o Governo.
Algum tempo depois, terminado o estado de emergncia e voltando a vigorar
a Constituio, essa pena de trinta anos aplicada retroativamente a milhares de
cidados poderia continuar a ser cumprida? Evidentemente, no, porque, do
contrrio, ter-se-ia de admitir a possibilidade de o chefe de Governo neutralizar,
por trinta anos, mesmo com o retorno da vigncia da Constituio, a atuao dos
seus adversrios polticos.
(...)
Nesse ponto, por conseguinte, divirjo do eminente Sr. ministro relator, para
conceder o habeas corpus. O paciente foi condenado pena de doze anos de recluso
por fato que, ao tempo da sua prtica, no era incriminado. H ainda outros indivduos apodrecendo na Ilha Grande, como j tive oportunidade de verificar pessoalmente, em cumprimento de penas ainda mais longas, at de trinta anos, em virtude
do efeito retroativo do Decreto 4.766. uma inconstitucionalidade que precisa ser
conjurada. Foi o paciente condenado por lei ex post facto.
(Voto no HC 31.552/DF, rel. min. Rocha Laga, Pleno, 31-7-1951.)

Posteriormente, outro habeas corpus foi impetrado no Supremo Tribunal
Federal e distribudo ao ministro Nelson Hungria. Desde logo, o ento relator reiterou o absurdo da aplicao retroativa do Decreto-Lei 4.766/1942 para
fatos ocorridos antes de sua vigncia, no caso as operaes de espionagem do
paciente em favor da Alemanha. E complementou o magistrado:
No verdade que seja o paciente o nico, no mundo, a sofrer pena desta
natureza; a esto, curtindo pena inqua, as vtimas do Tribunal de Nuremberg,
esse atentado inominvel.
(Voto no HC 32.928/DF, rel. para o acrdo min. Rocha Laga, Pleno,

4-4-1954.)
Todavia, a orientao do ministro restou vencida, prevalecendo o voto
do ministro Rocha Laga, que concedia parcialmente a ordem e anulava o
73
processo a partir da sentena, para afastar a incidncia retroativa do DecretoLei 4.766/1942, mas possibilitava que se prosseguisse o julgamento quanto ao
art. 79, 2, do Cdigo Penal da Armada de 1891.
Inconformado, o ministro Nelson Hungria manteve seu voto, uma vez
que tampouco admitia a incidncia do art. 79, 2, do Cdigo Penal da Armada de
1891, pois o mencionado dispositivo exigia a declarao de guerra, situao que
s se verificou em 31-8-1942, aps a ocorrncia dos fatos imputados ao paciente.
Tal inconformismo restou patente quando da apreciao da priso preventiva do paciente, nos autos do HC 33.150/DF, rel. para o acrdo min. convocado Afrnio Costa, Pleno, 14-7-1954:
A priso preventiva do paciente seria um luxo de rigor e uma flagrante
ilegalidade. Ainda que tal medida, negando sua prpria finalidade, fosse cabvel
aps o trmino da instruo criminal, seria, no caso, inteiramente desnecessria:
o paciente, ao fim do martrio de mais dez anos no ciclo dantesco da relegao
na Ilha Grande, foi posto em liberdade pelo Supremo Tribunal, que reconheceu
a inconstitucionalidade da permanncia do efeito retroativo da ominosa lei de
exceo que lhe fora aplicada, e durante quarenta dias aps sua liberao, no
cuidou de se eximir ao novo julgamento e, longe de fugir ou esconder-se, esteve
em lugar certo e sabido, a clamar pela sua inocncia e a reclamar que, afinal, se
lhe faa justia.
Nesse ltimo caso, o relator, ministro Hahnemann Guimares, ficou

vencido ao opinar pelo indeferimento da ordem, compondo o ministro Nelson
Hungria a maioria.
Finalmente, no julgamento do HC 33.780/DF, rel. min. convocado
Sampaio Costa, Pleno, 7-12-1955, prevaleceu o entendimento j externado pelo
ministro Nelson Hungria. Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal concedeu a
ordem para cassar a condenao do paciente e deix-lo livre de novos processos,
em acrdo assim ementado:
Habeas corpus. Espionagem. Inteligncia do art. 79, n. 2, do Cdigo
Penal da Armada.
Estado de guerra; sua caracterizao jurdica no campo internacional e
no direito pblico interno; seus efeitos. Exigncia no nosso direito (ptrio) da
declarao formal de estado de guerra para a caracterizao do mesmo estado.
(HC 33.780/DF, rel. min. convocado Sampaio Costa, Pleno, 7-12-1955.)

Mais uma vez, o voto do ministro Nelson Hungria contundente ao rechaar
um a um os argumentos do Superior Tribunal Militar, que tentava enquadrar a conduta do paciente, a despeito de giros hermenuticos contestveis. O ministro utilizou
at a ironia como recurso para demonstrar o absurdo da situao:
(...) Sentindo a fragilidade dos seus argumentos, o Superior Tribunal

Militar usou de mais um argumento contra o paciente. Afirmou que ele, pelo
74

menos, silenciara sobre a existncia de espies no Brasil. Pela primeira vez,
ouo dizer que o simples silncio, que o simples fato de no delatar crime, de
que se tem conhecimento, importa em coparticipao nesse crime. Isso novidade, que pode honrar o alto descortino do Superior Tribunal Militar, mas que
eu contesto, em nome de tudo quanto se tem escrito no mundo civilizado em
matria de coparticipao criminosa.
Ressalte-se que, nesse ltimo julgamento, surgiu a discusso sobre a subsistncia da condenao acessria por perda de patente. Por um lado, o ministro Nelson Hungria defendia que o retorno normalidade constitucional no
implicava anulao dos efeitos da condenao surgida no perodo de guerra e de
suspenso das garantias constitucionais, mas mera cesso das penas. Por outro
lado, o ministro Rocha Laga entendeu que a deciso do Supremo Tribunal
Federal importava na anulao como um todo da condenao, com eficcia ex
tunc, sendo nula a perda de patente.
Concordaram, por fim, que a matria no era objeto do habeas corpus
e que deveria ser examinada em pertinente processo cvel (HC 33.780/DF, rel.
min. convocado Sampaio Costa, Pleno, 7-12-1955).
2.1.7 Crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao
em geral
Em relao inteligncia dos crimes de responsabilidade ou contra a
administrao pblica, o ministro Nelson Hungria deixou notveis contribuies nas suas manifestaes na Corte.
Com efeito, ele foi um dos primeiros a denunciar a utilizao do processo
penal, em especial por acusaes de peculato e prevaricao, como arma para
prejudicar opositores polticos.
No s a instaurao de processos criminais dias antes de pleitos eleitorais (HC 33.440/SP, rel. para o acrdo min. Nelson Hungria, 26-1-1955) mas
a prpria tentativa de criminalizao da atividade poltica revelavam completa
deturpao do processo penal como forma de desgaste dos oponentes eleitorais.
No julgamento do HC 34.809/SP, rel. min. Nelson Hungria, 23-1-1957, o
contundente voto do ministro relator disps:
O presente caso mais um da srie de imaginrios peculatos e supostos
desregramentos administrativos maquinados, com maior ou menor habilidade,
contra figures de proa de determinado partido poltico de So Paulo, por parte
de seus adversrios, naturalmente para vex-los e desacredit-los, num verdadeiro steeple chase de competio desleal. No caso vertente, sobe de ponto a
sem-razo de processo penal, dado que mais do que em casos anteriores, no
meu entender, manifesta a inconsistncia da acusao, evidente a abstrao de
indeclinveis preceitos legais. (...)
75
Segundo declarao que o corru Jos de Barros Jnior fizera quando
da investigao pela comisso designada pela Cmara Municipal, mas que veio
a repudiar no ulterior inqurito policial, o paciente William Salem teria, como
presidente da dita Cmara, autorizado verbalmente o referido corru, tesoureiro
Barros Junior, a depositar dinheiros sob sua guarda em bancos particulares.
Quid inde? No consta que haja alguma lei municipal proibindo tais
depsitos; mas, ainda mesmo que existisse a proibio e que aos depsitos se
seguisse a apropriao dos dinheiros por parte do tesoureiro, qual o crime de
Salem, que no era responsvel pela fidelidade de Barros Junior e posto que seu
nico vnculo com o fato teria sido a autorizao do depsito, sem qualquer
consilium fraudis com o dito funcionrio? A dizer-se que Salem, na espcie,
coautor do peculato, teramos tambm de admitir que, se ele tivesse autorizado
Barros Junior a ausentar-se durante as horas do expediente e o mesmo viesse a
praticar, nesse meio tempo, uma infidelidade conjugal, seria corresponsvel do
crime de adultrio. Acresce que no se afirma, sequer, que os dinheiros depositados em Bancos particulares, segundo autorizao de Salem, que foram os
desfalcados por Barros Junior, se que, realmente, existe alcance de dois mil e
tantos contos que se lhe atribui.
(...)
Finalmente, h esta incoerncia verdadeiramente inacreditvel: o venerando Tribunal paulista manteve a rejeio da denncia quanto aos irmos
Chames, reconhecendo que, realmente, no haviam praticado atos de corrupo
ativa; mas recebeu a denncia, mesmo pelo art. 317 do Cdigo Penal, contra
Salem, que, segundo a denncia, teria sido, juntamente com Barros Junior,
corrompido pelos irmos Chames.
O despropsito ultrapassa todas as raias do tolervel: uma corrupo passiva consumada sem a correspondente corrupo ativa. (!?)
(...)
No tenho dvida, Senhor Presidente, em reconhecer a ilegalidade da
coao que est sofrendo o paciente e concedo, portanto, a ordem impetrada.

Nesse caso, a ordem foi concedida unanimidade pelo Plenrio do
Adicionalmente, o voto divergente do ministro Nelson Hungria no HC
32.386/DF e no RHC 32.398 acabou prevalecendo para afastar o crime de prevaricao imputado a promotor de justia que tenha deixado de opinar pela
priso preventiva e de oferecer denncia por carncia de elementos suficientes
contra determinados indiciados. O aresto restou assim ementado:
Crime de prevaricao; quando se tem de reconhecer a sua inexistncia.
O exerccio de uma faculdade legal, dentro das condies a que subordinada,
jamais poder ser considerado crime.
(Voto no HC 32.386/DF, rel. para o acrdo min. Nelson Hungria, Pleno,

23-3-1954.)
Na oportunidade, o voto vencedor do ministro Nelson Hungria analisou
de forma magistral o tipo da prevaricao:
76

(...) Verifica-se, pois, desde logo, que dois elementos se apresentam na
configurao do crime [de prevaricao]: o elemento objetivo e o elemento subjetivo, ambos essenciais para essa configurao do delito.
O elemento objetivo que o retardamento ou a omisso do ato haja sido
indevido, isto , ilegal, arbitrrio, ou, ento, que o atos praticados tenham infringido disposio de lei. Este o elemento do crime, a parte objecti.
(...) No de confundir-se a prevaricao com a corrupo: nesta pouco
importa a legalidade ou ilegalidade da ao ou omisso pelo funcionrio, pois se tem
em conta apenas o mercado em torno da funo pblica; na prevaricao, ao contrrio, indispensvel a ilegalidade, a infringncia de expresso dispositivo legal.

23-3-1954.)
E ainda ressaltou a necessidade de distanciamento dos magistrados dos
clamores pblicos:
O Sr. Ministro Luiz Gallotti: O Dr. procurador-geral concordou; depois,
ofereceu denncia.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: isso mesmo: o Dr. procurador-geral,
ele prprio, concordara de incio com a atuao do paciente, mas, depois, premido pelo ambiente que se criou em torno do caso, decorrente do novo surto da
campanha anticomunista e que se encontra no auge da efervescncia, propensa a
ver em qualquer atitude, por mais inofensiva ou explicvel, um perigo de manifestao de cor partidria, adotou outra maneira de proceder. Foi a compresso
do ambiente a causa da contramarcha. Passou a bastar a acusao de comunista
militante, por mais gratuita que seja, para que se imponha aos espritos como
verdade provada e indiscutvel. o perigo dos apaixonamentos, dos ardores partidrios. Mas, evidentemente, a justia tem de ficar acima dessas
paixes, tem de andar sobre elas com os ps enxutos, como Cristo sobre as
ondas do mar da Galileia.
No vejo como o Supremo Tribunal Federal possa apoiar a injustia de
fazer sentar no banco dos rus um inocente, um funcionrio que agiu dentro do
cumprimento do seu dever e est sendo, por isso, criminalmente processado,
sujeito ao vexame de responder perante o foro penal. No possvel que se pactue com isso, num pas de civilizao jurdica. Assim, no hesito em dar provimento ao recurso e conceder o habeas corpus.

23-3-1954, destacamos.)
Por outro lado, o ministro Nelson Hungria foi enftico ao refutar a necessidade de tomadas de contas no julgamento do HC 33.515/DF, rel. min. Luiz
Gallotti, Pleno, 11-5-1955 e ao assentar a indispensabilidade de dano patrimonial
para consumao do peculato no HC 34.114/SP, rel. min. Hahnemann Guimares,
Pleno, 9-5-1956. Esse ltimo voto foi proferido nos seguintes termos:
Senhor Presidente, o acrdo que condenou o paciente apresenta, data
venia, tantos pontos sem resistncia, oferece o flanco a tantas crticas, que no se
sabe por onde comear. H, porm, um ponto que fere mais intensamente minha
77
sensibilidade de estudioso de direito penal: aquele em que se afirma que pode
existir peculato consumado sem dano patrimonial efetivo.
(...)
(...) O peculato no mais que a apropriao indbita trasladada para
o quadro dos crimes contra a administrao pblica, porque praticada contra
o patrimnio desta (interesse mais relevante que o do patrimnio privado) e
por funcionrio seu, com infidelidade ao cargo pblico (cujo exato exerccio
afeta diretamente ao interesse do Estado e, portanto, da coletividade). ele
incriminado separadamente da apropriao indbita comum, para mais severo
tratamento, no apenas porque seja uma violao do dever funcional, seno tambm, substancialmente, porque lesa o interesse patrimonial do Estado. com a
apropriao do dinheiro ou coisa imvel pertencente ou sob a guarda do Estado
que se realiza a violao do dever funcional. Uma e outra so como corpo e
alma, como esmeralda e cor verde, como fel e amargor. Sem esses dois elementos, que se conjugam incindivelmente, no pode haver o summatune opus do
peculato. O momento consumativo , aqui, a apropriao sine jure do dinheiro
ou coisa mvel, e nesse momento est necessariamente inserto o efetivo dano
patrimonial, isto , a retirada ou desvio do dinheiro ou coisa mvel pertencente
ou sob a guarda do Estado, que perde a respectiva disponibilidade, servindo-se
o agente da pecnia ou do objeto como se fosse o dono. Ainda no caso de simples desvio (como, por exemplo, retirar o dinheiro do Estado, para emprestar,
transitoriamente, a outrem), no deixa de haver efetivo dano patrimonial. Na
prpria modalidade da malversao, em que o dinheiro ou coisa no pertence
ao Estado, mas est sob sua guarda e responsabilidade, a obrigao legal que
decorre para o Estado, de restituir ao proprietrio o dinheiro ou valor da coisa,
j autntico dano patrimonial. No tenho dvida, portanto, em repetir o que j
disse de outra feita: peculato consumado sem dano efetivo to absurdo quanto
dizer-se que pode haver fumaa sem fogo, ou sombra sem corpo que a projete,
ou telhado sem paredes ou esteios de sustentao.
(Voto no HC 34.114/SP, rel. min. Hahnemann Guimares, Pleno, 9-5-1956.)

Alm disso, na notria representao contra o ento governador de So
Paulo e futuro presidente da Repblica, Jnio da Silva Quadros, o ministro
Nelson Hungria no deixou de alertar sobre o abuso da utilizao do processo
penal como arma poltica.
Trata-se do RE 33.827/SP, rel. min. Ary Franco, Primeira Turma, 14-1-1957,
interposto contra deciso do Tribunal de Justia Local, que no processou representao criminal privada contra o ento governador de So Paulo por supostos atos
desabonadores cometidos quando prefeito do Municpio de So Paulo.
Nesse caso, o referido Municpio, comandado por opositor poltico de
Jnio Quadros, apresentou representao, munida de parecer do professor
Roberto Lyra, ao chefe do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, em face
da realizao de obras sem autorizao da Cmara de Vereadores, gerando
grandes dbitos ao errio municipal.
Em vez de promover o arquivamento ou solicitar a abertura do processo
criminal perante o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, o procurador-geral
78
de justia do Estado invocou a ausncia da prvia autorizao da Assembleia

Legislativa para no processar o requerimento. O Municpio, ento, representou
diretamente em juzo contra Jnio Quadros. O Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo, por sua vez, admitiu a ao penal privada, mas arquivou o feito ante
a ausncia da autorizao da Assembleia estadual, entendendo que caberia ao
interessado e no ao Poder Judicirio requerer a autorizao legislativa
para a abertura do processo criminal contra o ento governador.
Contra essa deciso foi interposto o apelo extremo, alegando a desnecessidade de autorizao da Assembleia estadual para a apurao de crimes cometidos contra a municipalidade.
No julgamento, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal manteve
o acrdo recorrido, pois entendeu que o processamento da ao penal contra
governador dependia de iniciativa do Ministrio Pblico e de autorizao da
Assembleia Legislativa, independentemente do tempo em que supostamente
cometida a infrao penal.
O ministro Nelson Hungria, por sua vez, no deixou de censurar a atitude
do chefe do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo e do Tribunal de Justia
local, que no remeteram o caso para a autorizao da Assembleia Legislativa,
mas se limitaram a arquivar o procedimento criminal:
(...) Competia-lhe [ao procurador-geral do Estado de So Paulo] provocar
esse pronunciamento, ou promover perante o Tribunal de Justia, o arquivamento
da representao, caso entendesse no haver crime ou prova de imputada autoria. O
mais acertado, na hiptese de existncia de crime e elementos de convico da autoria, seria o oferecimento da denncia perante o Tribunal de Justia, cabendo ao relator
do feito, antes de qualquer outro despacho, provocar a manifestao da Assembleia
Legislativa. Esses os trmites regulares, que, entretanto, no foram seguidos.
(Voto no RE 33.827/SP, rel. min. Ary Franco, Primeira Turma, 14-1-1957.)

E complementou:
O Sr. Ministro Nelson Hungria: (...) H poucos dias, no julgamento de um

habeas corpus e, a seguir, no de um recurso extraordinrio, tive oportunidade
de profligar o expediente posto em moda pelos competidores polticos, consistente armar contra o adversrio a falsa acusao de peculato ou de outros crimes
contra a administrao pblica. Chamei a esse desleal processo de borduna,
pois, criando para a vtima a situao de iminente priso preventiva e expondo-a maledicncia pblica, represente um golpe sem piedade. No se vacila para
isso em deturpar fatos, sonegar documentos, produzir testemunhas falsas, etc.,
de tal modo que o acusado, perseguido como lobo mau, v-se na contingncia
at mesmo de buscar asilo em pas estrangeiro. Vejo que tal expediente, usado
at agora por determinado partido poltico, passou a ser empregado pelos do
outro lado, onde tambm se aprendeu a manejar a borduna.
O Sr. Ministro Ary Franco (Relator): Hoje, todos tm a bomba atmica...
79
O Sr. Ministro Nelson Hungria: isso mesmo, de desejar-se que o
modo recproco termine a guerra... Repito, Senhor Presidente: ainda que fosse
possvel, no caso, a iniciativa privada, ao Tribunal a quo que caberia provocar
a Assembleia Legislativa; mas isso no pleiteado pela recorrente, e pour couse:
est ela ciente de que o recorrido dispe de maioria na Assembleia, e a acusao
seria julgada, na certa, improcedente.
No podendo julgar extra ou ultra petita, tambm no conheo do recurso.
(Voto no RE 33.827/SP, rel. min. Ary Franco, Primeira Turma, 14-1-1957.)

Denota-se, assim, o apego do ministro Nelson Hungria preciso tcnica
de seus votos, que se revestiam em verdadeiras aulas sobre o direito penal, sem
prejuzo de repudiar os abusos da criminalizao da atividade poltica.
2.1.8 Crimes de responsabilidade
O ministro Nelson Hungria foi relator de representao formulada contra

o ento ministro da Fazenda, Dr. Oswaldo Aranha, por suposta desobedincia a
deciso judicial e por prevaricao (Rp 211/DF, rel. min. Nelson Hungria, Pleno,
26-5-1954).
No caso, o juiz Amilcar Laurindo Ribas, da 2 Vara da Fazenda Pblica
do Distrito Federal, concedera mandado de segurana contra a Carteira de
Exportao e Importao (Cexim) rgo ligado ao Banco do Brasil, responsvel pela poltica cambial antes da criao do Banco Central para permitir a
entrada de veculos adquiridos no exterior aos ento impetrantes.
Ao assumir o Ministrio da Fazenda no governo Vargas, o Dr. Oswaldo
Aranha entendeu por bem extinguir a Cexim e assumiu, temporariamente,
a direo de suas operaes. Ao ser informado das alteraes estruturais, o
Juzo da 2 Vara da Fazenda Pblica encaminhou a ordem ao ento ministro da
Fazenda, para que a cumprisse no prazo de cinco dias.
Descumprida a ordem no prazo assentado, o juiz representou ao procurador-geral da Repblica, por suposta ocorrncia dos delitos de prevaricao e
desobedincia (arts. 319 e 330 do Cdigo Penal).
O ento procurador-geral da Repblica encaminhou a representao ao
Supremo Tribunal Federal, opinando pelo arquivamento do feito.
Nada obstante a opinio do titular da ao penal, o relator fez questo de
examinar o mrito da controvrsia.
Em primeiro lugar, o ministro Nelson Hungria desclassificou os delitos
descritos na representao para o crime de responsabilidade de recusar o cumprimento das decises do Poder Judicirio, previsto no art. 12, 2, c/c art. 13, 1,
da Lei 1.079, de 10 de abril de 1950.
80
Em segundo lugar, o magistrado suscitou preliminar de inconstitucionalidade da Lei 1.079/1950, no ponto em que previa a acusao perante a Cmara
dos Deputados e o julgamento perante o Senado para crimes de responsabilidade
de ministros de Estado, mesmo nos casos no conexos com os do presidente da
Repblica. Por unanimidade, o Pleno do Supremo Tribunal Federal acompanhou o ministro relator, reconhecendo a mencionada inconstitucionalidade.
Finalmente, o ministro Nelson Hungria anotou a inexistncia do delito de
descumprimento de deciso judicial, eis que o rgo competente para apreciar
mandado de segurana contra ministro de Estado e que, portanto, poderia
dar ordem judicial ao ministro seria o Tribunal Federal de Recursos. Logo,
a ordem emanada de juzo de primeiro grau era manifestamente ilegal, e seu
descumprimento no implicava crime de responsabilidade.
Ressalte-se, por fim, que, como bom professor, o ministro Nelson Hungria
no deixou de corrigir a noo inexata dos crimes de prevaricao e desobedincia que o juiz representante tinha.
Por unanimidade, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal acompanhou
o voto do ministro Nelson Hungria, e o aresto restou assim ementado:
Inconstitucionalidade parcial da Lei 1.079, de 1950, sobre crimes de responsabilidade. Crimes de responsabilidade de ministros de Estado, no conexos com os de presidente da Repblica; o processo e o julgamento cabem ao
Supremo Tribunal Federal. Inexistncia dos crimes apontados em representao
contra o ministro da Fazenda. Quando no se pode identificar o crime de prevaricao com o de desobedincia. Arquivamento de representao, pedida, alis,
pelo procurador-geral da Repblica.
(Rp 211/DF, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 26-5-1954.)
2.1.9 Crimes contra o patrimnio

Tambm a respeito dos delitos contra o patrimnio, deixou o ministro
Nelson Hungria valiosssimas lies de tcnica jurdica e postura de magistrado.
J naquela poca assentou-se, por exemplo, o momento da consumao
do crime de estelionato na emisso de cheque sem fundos, no HC 36.908/SP,
rel. min. Luiz Gallotti, Pleno, 2-9-1959. Na oportunidade, o ministro Nelson
Hungria sucintamente resumiu a consumao do delito de estelionato:
Senhor Presidente, tambm entendo que, sendo o cheque emitido, isto ,
entregue pelo emitente a outrem e, assim, posto em circulao, o crime do art.
171, 2, VI, do Cdigo Penal, na sua primeira modalidade, se consuma; e, em
se tratando da outra modalidade ulterior, retirada ou bloqueio da proviso, o
momento consumativo o dessa frustrao do pagamento.
Ora, no caso, o emitente entregou a um banco, para depsito em sua
conta, trs cheques, recebendo em correspondncia trs cheques visados, e ao
serem aqueles apresentados ao banco sacado, no havia fundos, pois os que
81
existiam, ainda que insuficientes, haviam sido, intercorrentemente, retirados
pelo recorrente.
(Voto no HC 36.908/DF, rel. min. Luiz Gallotti, Pleno, 2-9-1959.)

Logo, consumado o delito, a posterior entrega do numerrio suficiente
para adimplir os cheques no desconstitui o crime, segundo o decidido pelo
A Corte tambm teve a oportunidade de assentar, definitivamente, que o
crime de latrocnio de competncia do juiz singular, no do Tribunal do Jri, por
ser, preponderantemente, crime contra o patrimnio, no HC 32.217/RN, rel. para o
acrdo min. Nelson Hungria, Pleno, 5-11-1953, que restou assim ementado:
Latrocnio; o julgamento compete ao juiz singular, e no ao Tribunal do Jri.
(HC 32.217/RN, rel. para o acrdo min. Nelson Hungria, Pleno,

5-11-1953.)
Tratava-se da interpretao do art. 141, 28, da CF/1946, com redao
semelhante atual disposio da CF/1988, determinando a competncia do tribunal popular para julgar os crimes dolosos contra a vida.
certo que j havia outros precedentes do Supremo Tribunal Federal
afastando a competncia do Tribunal do Jri nesses casos, inclusive com o
voto concorrente do ministro Nelson Hungria, como o RHC 32.228/SP, rel.
min. Lafayette de Andrada, Pleno, 5-11-1952. A controvrsia, no entanto, ainda
tinha duros debates, principalmente por conta da oposio do saudoso ministro
Orozimbo Nonato.
Na oportunidade do julgamento do HC 32.217/RN, o relator originrio,
ministro Orozimbo Nonato, entendia que a ratio legis da CF/1946 era entregar
aos juzes populares o julgamento dos casos em que ocorresse assassnio voluntariamente procurado. E afirmou:
No se trata, claro, de pindarizar a orientao do constituinte nem de atirar-lhe exprobaes e grasnos, seno, simplesmente, de medir o alcance de seu preceito.
E este alcance apenas deixa fora de suas raias, entre os crimes contra a
vida, os culposos.
O latrocnio crime de que resulta morte. E o que basta, sem necessidade
de indagaes de suas determinantes, uma vez que no se trata de crime culposo.
Desde que ocorra homicdio, em conexidade com outro crime ou, ainda,
ligado a outro como entidade complexa (caso do latrocnio) a competncia do Jri,
como , a incontestamente, no caso de praticado o homicdio para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade do roubo (art. 121, 2, V, do Cdigo Penal).
(Voto do ministro Orozimbo Nonato no HC 32.217/RN, rel. para o acrdo min. Nelson Hungria, Pleno, 5-11-1953.)
82
Por outro lado, o ministro Nelson Hungria liderou a maioria, opinando

que o latrocnio constitui crime contra o patrimnio, essencialmente, e que tampouco demandava dolo quanto ao evento morte:
Senhor Presidente, tambm entendo, de acordo, alis, com reiterados arestos
deste Supremo Tribunal, que o crime de latrocnio no se inclui entre aqueles que
a Constituio Federal e a vigente Lei do Jri atribuem competncia do tribunal
popular. O latrocnio crime contra o patrimnio, e a Constituio, ao definir a competncia do Jri, fala em crimes dolosos contra a vida.
A Carta Magna no podia usar de expresses fora de seu sentido tcnico.
O legislador constituinte no podia ignorar o idioma da lei especfica sobre a
represso dos crimes, isto , o subsistente Cdigo Penal de 1940, que distingue
nitidamente entre crimes contra a vida e crimes contra o patrimnio, incluindo
entre os ltimos o latrocnio. E ainda mais: o latrocnio existe ainda quando o
evento morte tenha sido meramente culposo ou preterdoloso. No preciso
que o evento letal se compreenda na inteno ou vontade consciente do ru. O
latrocnio reconhecvel ainda quando no envolva homicdio doloso, bastando
o simplesmente culposo.
(Voto no HC 32.217/RN, rel. para o acrdo min. Nelson Hungria, Pleno,

5-11-1953, grifos no original.)
Na ocasio, acompanharam o voto condutor do ministro Nelson Hungria
os ministros Mario Guimares, Luiz Gallotti, Hahnemann Guimares, Ribeiro
da Costa, Lafayette de Andrada e Barros Barreto.
Nesse sentido, o mencionado precedente afastou, definitivamente, a competncia do Tribunal do Jri para apreciar os crimes de latrocnio.
Alm disso, um dos casos mais interessantes da poca cuidou da imputao de estelionato para comerciantes que vendiam balas com propaganda
enganosa, divulgando a existncia de figurinhas premiadas que nunca foram
includas nas balas colocadas em circulao no mercado.
No julgamento do HC 32.883/SP, rel. min. convocado Afrnio Costa, Pleno,
23-12-1953, o ministro Nelson Hungria ficou vencido, na companhia dos ministros
Rocha Laga, Ribeiro da Costa e Lafayette de Andrada, ao afastar a configurao do
estelionato, sustentando a mera configurao de ilcito administrativo, ante a ausncia de enriquecimento ilcito, como esclarecem os debates:
O Sr. Ministro Nelson Hungria: (...) H, porm, que resolver uma questo:
configurar-se- realmente, no caso vertente, o crime de estelionato? Estelionato
obter lucro ilcito, mediante fraude. Ser ilcito o lucro obtido pelos pacientes,
mesmo aceitando-se a verso da denncia? O lucro que obtinham, com a venda
das balas, era o preo das mesmas, naturalmente correspondente ao seu valor
intrnseco mais o lucro mercantil.
Se, para fomentar essa venda, atravs de sugestiva propaganda do produto, a empresa prometia um prmio, dependente de serem encontradas, dentro
dos pacotes de balas, certas figurinhas carimbadas e chamadas figurinhas
chaves, mas que, realmente, no eram colocadas nos pacotes, no vejo nisso
83
o crime de estelionato, que pressupe something for nothing e leso patrimonial de pessoas determinadas. Parece-me que o caso deveria ficar circunscrito
rbita fiscal ou ao ilcito administrativo, isto , de ofensa lei reguladora da
venda de mercadorias com promessa de prmios. No se apresenta um enriquecimento sem causa, nem admissvel estelionato in incertam personam. (...)
O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: A fraude resultava do erro em que
induzia os compradores das balas. Da o lucro ilcito. As crianas ficavam esperando.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Havia uma contraprestao, havia um do
ut des, isto , o fornecimento de balas pelo seu justo preo.
O Sr. Ministro Rocha Laga: Era uma contraprestao.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Se a empresa usou de ardil ou fraude para
desobrigar-se da promessa de recompensa, o que me parece esboar-se um ilcito
civil ou uma questo de direito privado, abstrada a questo de direito fiscal ou administrativo. No houve o enriquecimento sem causa, que essencial ao estelionato.
O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Eles acenavam com uma sorte
que no era possvel tirar.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: A propaganda tem por fim aumentar a
venda de qualquer mercadoria, visa a tornar mais procurado o produto, e se ela
contm falsidade, isto , mentirosa promessa de prmios, nem por isso haver
ganho ilcito, desde que o produto valha o preo que por ele se deu. O dinheiro
recebido correspondia a um valor, que era o das balas fornecidas. A promessa de
prmio acarretou maior venda, mas no lucros ilcitos.
(Voto no HC 32.883/SP, rel. min. convocado Afrnio Costa, Pleno, 23-121953, grifos no original.)
Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal concedeu a ordem, com voto
concorrente do ministro Nelson Hungria, para que os fabricantes das balas tivessem
a oportunidade de provar que as propagandeadas figurinhas premiadas existiam (HC
32.928/SP, rel. para o acrdo min. convocado Abner de Vasconcelos, 19-1-1954).
2.1.10 Crimes de quadrilha ou bando
No julgamento do HC 34.088/RS, rel. min. Barros Barreto, Pleno, 13-61956, o ministro Nelson Hungria lavrou didtico voto que merece ser destacado distinguindo o crime de quadrilha ou bando (art. 288 do Cdigo Penal)
da coautoria delitiva.
No caso, a impetrao alegava bis in idem pela cumulao do crime de
quadrilha e da condenao por crime qualificado pelo concurso de agentes.
O Supremo Tribunal Federal afastou a mencionada alegao, assentando
que o crime de quadrilha autnomo e independe dos crimes cometidos pelo
bando, inclusive porque apenas alguns integrantes da associao podem participar de alguns crimes. Como professor, o ministro Nelson Hungria ensinou:
(...) Ao que parece, o impetrante entende que no h coautoria com a
simples presena ao lado do executor, ainda quando seja expresso de solidariedade ou causa comum com ele, acorooando-o, animando-o, servindo-lhe
84

de fora de reserva. Tal entendimento, porm, errneo. Finalmente, no h
confundir-se o crime de quadrilha ou bando com a participao criminosa ou
exclu-lo quando algum crime subsequente seja qualificado pelo concurso de
agentes. A quadrilha ou bando crime per se stante, consistente no associarem-se mais de trs pessoas, no acidentalmente para a prtica de um crime determinado, mas estvel ou permanentemente para a prtica de crimes ainda no
previamente individuados. Tanto no se identifica com a participao criminosa
que, enquanto por ele respondem todos os associados, pelo crime efetivamente
praticado, dentro do plano genrico da associao, respondem to somente os
respectivos agentes.
Se, para a prtica do crime que atende ao programa da associao, no
necessrio o concurso de todos os associados, podendo mesmo ser praticado por um
s deles, claro que a reunio de todos ou de alguns para esse crime individuado
circunstncia que no se identifica com a anterior associao de delinquir.
Reconhecendo-se, portanto, concurso material entre o crime de bando ou
quadrilha e o subsequente crime qualificado pela pluralidade de agentes, no h
o bis in idem alegado pelo impetrante.
(Voto no HC 34.088/RS, rel. min. Barros Barreto, Pleno, 13-6-1956.)

No deixou dvidas, portanto, quanto inexistncia do bis in idem, inclusive exemplificando situaes em que poderia haver condenao pelo delito de
quadrilha, sem participao no crime cometido pelo bando.
2.1.11 Defesa no processo penal
No que tange defesa no mbito do processo penal, o ministro Nelson
Hungria deixou importantes votos que iluminam a jurisprudncia at hoje.
Em primeiro lugar, cabe destacar as consideraes do ministro sobre
o defensor dativo. No julgamento do RHC 32.228/SP, rel. min. Lafayette de
Andrada, Pleno, 5-11-1952, discutiu-se sobre a nulidade do processo penal tendo
em vista a negligncia do defensor dativo. A alegao foi rejeitada, contudo, por
unanimidade pelo Plenrio, e o ministro Nelson Hungria bem resumiu os contornos da exigncia constitucional de ampla defesa e contraditrio:
(...) O segundo fundamento do pedido que teria sido prejudicada a defesa

do paciente pela negligncia do defensor dativo. Ora, o que a Constituio assegura a contraditoriedade do processo, e processo contraditrio aquele em
que, toda a vez que haja acusao, se proporcione oportunidade de exerccio
defesa. Pouco importa que o defensor, constitudo pelo ru ou dativo, no haja
produzido defesa a contento (...) No se pode exigir que a defesa se faa a todo
preo, ainda mesmo na tentativa de burlar a justia ou de negar a evidncia. O
que a lei assegura to somente que a acusao deve corresponder ensejo produo de defesa.
(Voto no HC 32.228/SP, rel. min. Lafayette de Andrada, Pleno, 5-11-1952.)

Esse mesmo entendimento foi desenvolvido no HC 34.088/RS, rel. min.
Barros Barreto, Pleno, 13-6-1956, no qual o ministro Nelson Hungria afirmou
85
que a nulidade processual ocorre com a negao de ensejo defesa, e no com

a desdia ou a improficuidade do defensor.
Por outro lado, o ministro Nelson Hungria no tergiversava em entender o
interrogatrio como tambm uma pea de defesa. Da que deixar de interrogar um
ru , positivamente, omitir um termo essencial do processo e cercear a defesa (voto
vencido no HC 31.635/RS, rel. min. Hahnemann Guimares, Pleno, 22-8-1951).
Ademais, o ministro Nelson Hungria conduziu a maioria em caso em que
o Pleno do Supremo Tribunal Federal afastou a nulidade de processo no qual a
defesa do ru foi realizada por estagirio, com visto de aprovao do defensor
pblico. Trata-se do voto-vista proferido no HC 36.897-segundo/DF, rel. para o
acrdo min. Nelson Hungria, Pleno, 25-11-1959, que restou assim ementado:
Habeas corpus; sua denegao. A competncia do estagirio no processo
penal definida por instruo do procurador-geral. Pode ele formular alegaes
finais, desde que estas obtenham o visto do chefe do Ministrio Pblico, e no
lhe defesa assistncia ao ru no curso da inquirio de testemunhas.
(HC 36.897-segundo/DF, rel. para o acrdo min. Nelson Hungria, Pleno,

25-11-1959.)
O ministro Nelson Hungria no deixou de destacar a qualidade da defesa
apresentada pelo estagirio, afirmando: no caso vertente eu assinaria com
orgulho as alegaes feitas pelo estagirio (apartes no HC 36.897-segundo/DF,
rel. para o acrdo min. Nelson Hungria, Pleno, 25-11-1959).
De outra sorte, em acrdo relatado pelo ministro Nelson Hungria,
reconheceu-se sanvel a ausncia de intimao para expedio de carta precatria inquisitorial no RE 46.523/SP, rel. min. Nelson Hungria, Primeira Turma,
15-12-1960.
Na ocasio, o ministro Nelson Hungria pontuou que a falta de intimao
configurava mera nulidade relativa, que deveria ser arguida em tempo oportuno.
Como a defesa no havia impugnado essa nulidade a tempo, a Primeira
Turma deu provimento ao recurso extraordinrio para reformar o acrdo
recorrido e manter hgido o processo penal na espcie.
2.1.12 Prescrio da pena in concreto
O ministro Nelson Hungria foi um dos mais obstinados membros do
Supremo Tribunal Federal a defender a aplicao da pena in concreto, isto , o
reconhecimento da prescrio com base na pena fixada pela deciso condenatria, considerando o perodo anterior mencionada deciso.
Esse entendimento, a princpio, foi objeto de vrios votos vencidos do
ministro Nelson Hungria, como o proferido no HC 33.135/RS, rel. para o acrdo min. convocado Afrnio Costa, Pleno, 14-7-1954.
86
Posteriormente, no entanto, prevaleceu o entendimento esposado pelo ministro Nelson Hungria, relator no HC 38.186/GB, Pleno, 30-1-1961, assim ementado:
Prescrio; deve ser declarada se entre o momento da ltima causa
interruptiva e a sentena condenatria, de que no apelou o Ministrio Pblico,
decorreu tempo suficiente, tendo-se em vista a pena concretizada.
(HC 38.186/GB, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 30-1-1961.)

Nesse writ, a pedido da defesa efetuada pelo futuro ministro Evandro
Lins, o Supremo Tribunal Federal acolheu a alegao da prescrio calculada
pela pena in concreto, tendo em vista o curso do prazo entre a ltima interrupo ocorrida e a deciso condenatria.
Essa mudana de jurisprudncia gerou o verbete 146 da Smula da
Suprema Corte, assim redigido: A prescrio da ao penal regula-se pela pena
concretizada na sentena, quando no h recurso da acusao.
2.1.13 Desacato e vias de fato
Outro caso curioso foi apreciado pelo Plenrio do Supremo Tribunal
Federal no julgamento da Den 118/DF, rel. min. Ribeiro da Costa, Pleno,
26-5-1955.
Na oportunidade, apreciou-se denncia oferecida pelo procurador-geral da
Repblica contra o presidente do Tribunal de Contas da Unio, poca, Sr. Mrcio
Bittencourt Sampaio, que teria surpreendido o ento ministro da Fazenda, Sr.
Eugenio Gudin, trocado ofensas e, inclusive, recorrido agresso fsica.
Segundo a denncia, em razo de entrevista concedida pelo ministro da
Fazenda, o denunciado, no dia 17 de dezembro de 1954, compareceu ao gabinete do ministro de Estado dos Negcios da Fazenda, em cuja sala de espera,
depois de interpelar o respectivo titular Dr. Eugenio Gudin sobre uma
referncia que este lhe teria feito, momentos antes, ao dar uma entrevista
imprensa, desacatou-o, com palavras e gestos, tentando, inclusive, agredi-lo
fisicamente, no que foi obstado pelas pessoas presentes.
Nada obstante a censura aos deplorveis atos do presidente do Tribunal de
Contas da Unio, o relator, ministro Ribeiro da Costa, apresentou voto pelo arquivamento da denncia, sustentando tanto que a ofensa foi justificada na legtima defesa
da prpria honra, como que no houve dolo especfico, uma vez que as injrias no
decorriam do servio ou do cargo de ministro exercido pelo ofendido.
O ministro Nelson Hungria, no entanto, abriu divergncia e votou contra
o arquivamento da denncia. Bem esclareceu o magistrado que o desacato pode
ocorrer tanto quando a autoridade estiver a servio quanto quando estiver fora
dele, deixando de minimizar o episdio:
87
Tal dispositivo [art. 331 do Cdigo Penal], portanto, ao definir o desacato,
aplica o art. 134 do Cdigo Penal de 1890, isto , no exige, necessariamente,
que o desacato atinja o funcionrio in officio, pois o crime existir ainda que o
sujeito passivo se encontre extra officium, posto que a ofensa se realize propter
officium.
No caso vertente, entretanto, no h indagar se a ofensa foi feita ratione
offici, pois o ofendido se achava in officio.
No se pode negar que o Sr. Eugnio Gudin, ento ministro da Fazenda,
no momento de ser agredido, estivesse no exerccio do cargo, pois estava a sair
do seu gabinete, para empreender uma viagem at So Paulo, em desempenho
de suas funes ministeriais. Estava em ato de exerccio de suas altas funes,
e o denunciado sabia disso.
(...)
O denunciado, ministro Bittencourt Sampaio, ao invs de processar
criminalmente o Sr. ministro da Fazenda, achou, insolitamente, atestando a
indisciplina que reina no Brasil atual, at nas mais altas camadas da administrao, de se dirigir ao gabinete do Sr. Gudin para tomar uma satisfao. Atitude
indesculpvel, pois teria de provocar, naturalmente, uma troca de desaforos ou
mesmo vias de fato.
(...)
O desabrimento do denunciado, que provocara a cena com pedido de
satisfaes, imperdovel. o que mais, Senhor Presidente: no se tratava
apenas do ministro da Fazenda, no se tratava apenas de uma pessoa, por todos
os ttulos ilustre, mas, acima de tudo, de um homem de idade provecta, que s
por isso deveria estar a coberto da grosseria de uma agresso fsica.
(Voto vencido na Den 118/DF, rel. min. Ribeiro da Costa, Pleno,

26-5-1955.)
Alm disso, o ministro Nelson Hungria reconheceu configurada, no
mnimo, a contraveno de vias de fato, destacando que esta no depende de
leso corporal.
A maioria do Plenrio, no entanto, entendeu melhor encerrar o desafortunado episdio, arquivando a denncia, restando vencidos os ministros Nelson
Hungria, Rocha Laga e Orozimbo Nonato. O aresto restou assim ementado:
Crime de desacato. Circunstncias de fato que desfiguram essa modalidade penal. Ausncia de dolo especfico. Qualidade do ofendido. Lugar da infrao penal. Iniciativa da ofensa por parte do ofendido. Legtima defesa da prpria
honra. Vias de fato: inconsequncia. Arquivamento da denncia.
(Den 118/DF, rel. min. Ribeiro da Costa, Pleno, 26-5-1955.)
2.2 Direito constitucional
O prncipe dos penalistas brasileiros tambm legou Suprema Corte brilhantes manifestaes ao discutir importantes temas constitucionais.
88
certo que a vocao do Supremo Tribunal Federal como Corte

Constitucional demorou muito a amadurecer, principalmente por conta da
sobrecarga de temas de legislao federal que atingiam a Corte por meio do
recurso extraordinrio.
No entanto, na dcada de 1950, perodo em que atuou o ministro Nelson
Hungria, o Supremo no se furtou de preservar e tornar eficaz a incipiente e
democrtica CF/1946.
Nesta segunda parte, sero destacados os mais significativos votos do
ministro Nelson Hungria envolvendo a interpretao e a aplicao da constituio vigente poca.
Destaque-se que esses precedentes cuidam de institutos e princpios
repetidos na CF/1988 e constituem a base segura, na qual a atual jurisprudncia
se aproveitou para desenvolver-se com consistncia e segurana.
2.2.1 Separao dos Poderes
Na democracia constitucional, comum a tenso entre os Poderes constitudos at a consolidao de harmonia e independncia entre eles.
Com o retorno da normalidade constitucional, ocasionada pela CF/1946,
a separao entre os Poderes surge como inevitvel questo a ser trilhada pelo
Supremo Tribunal Federal para assentar sua competncia e garantir o imprio
da constituio perante os abusos do Legislativo e do Executivo.
2.2.1.1 Atos polticos do Congresso e interveno judicial
Um dos primeiros casos, sob a CF/1946, em que a discusso ganhou
relevos mais bem definidos foi no julgamento do MS 1.959/DF, rel. min. Luiz
Gallotti, Pleno, 23-1-1953.
No caso, tratava-se de mandado de segurana impetrado pelo Sindicato
dos Bancos contra ato da Cmara dos Deputados, que adotou resoluo mandando publicar no Dirio do Congresso parte de sindicncia sigilosa ordenada
pelo presidente da Repblica ao Banco do Brasil. A mencionada investigao
teve amplos poderes para devassar todos os segredos bancrios do Pas.
A ao recebeu grande repercusso na imprensa, seja pela atuao do
deputado Jos Bonifcio de Andrada, seja pela ateno dada s atividades bancrias, em virtude da inflao crescente e da presso do cmbio. Essas circunstncias econmicas que desaguariam no confisco cambial de outubro de 1953 e
no histrico discurso do presidente Getlio Vargas de 31 de janeiro de 1954, que
condenava com veemncia a remessa de lucros ao exterior19.
19
89
A primeira preliminar suscitada era da possibilidade de o Poder Judicirio

intervir numa deciso poltica da Cmara dos Deputados, no caso a publicao
de inqurito sigiloso obtido por um dos parlamentares.
Apesar de j afastada por outros precedentes mais antigos do Supremo
Tribunal Federal, a suposta proibio de o Poder Judicirio intervir sobre decises polticas, em razo da separao dos poderes, foi levantada pela Mesa da
Cmara dos Deputados.
A manifestao do ministro Nelson Hungria, que acompanhou o ministro
relator, bem resumiu a discusso preliminar:
Senhor Presidente, alega-se que se trata na espcie de matria que escapa
censura do Poder Judicirio, por isso que consiste numa resoluo votada
pela Cmara dos Deputados sobre assunto poltico-administrativo, compreendido no mbito de sua atuao discricionria. o que se depreende das informaes prestadas pela ilustre Mesa da Cmara dos Deputados.
Entendo que no exata, assim formulada, a pretensa imunidade do
Poder Legislativo. Como muito bem acentuou o eminente ministro Relator,
constitui, hoje, ponto morto, que irrelevante indagar se se trata, ou no, de ato
poltico, para que seja excluda ou admitida a interveno do Poder Judicirio.
O que h a indagar se o ato, poltico ou no, lesa um direito individual, um
interesse individual legalmente protegido.
Se se apresenta essa leso direta, esse dano imediato a um direito individual, surge a possibilidade, a legitimidade constitucional da interveno do
Poder Judicirio. Evidentemente, no pode o Supremo Tribunal Federal arrogar-se a faculdade de praticar ou obstar a poltica legislativa, como no pode
criticar ou inibir a poltica do Poder Executivo. No pode o Poder Judicirio
entender, por exemplo, que determinada medida tomada por qualquer dos dois
outros Poderes no atende o interesse nacional. (...) Mas, desde que se identifique
leso direta e imediata a direito individual, a pode interferir o Judicirio, e isto
est escrito com todas as letras na Constituio, cujo art. 141, 4, dispe que
nenhuma leso a direito individual escapar apreciao do Poder Judicirio.
No h que renovar discusso em torno do tema; no mais possvel estar-se a
revolver debates de um passado longnquo, do tempo em que Rui Barbosa ensinava o ABC do Direito Constitucional no Brasil.
(Voto na preliminar no MS 1.959/DF, rel. min. Luiz Gallotti, Pleno,

23-1-1953.)
Por unanimidade, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal reconheceu o
cabimento do mandado de segurana e a competncia da Corte para apreci-lo
e, no mrito, denegou a ordem por considerar que o dever de sigilo no inqurito
no vinculava a Cmara dos Deputados. O acrdo foi assim ementado:
Mandado de segurana requerido pelo Sindicato dos Bancos do Rio de
Janeiro.
Desde que se recorre ao Judicirio alegando que um direito individual foi
lesado por ato de outro Poder, cabe-lhe examinar se esse direito existe e foi lesado.
90

Eximir-se com a escusa de tratar-se de ato poltico seria fugir ao dever que a
Constituio lhe impe, maxime aps ter ela inscrito entre as garantias fundamentais, como nenhuma outra antes fizera, o princpio de que nem a lei poder excluir
da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual (art. 141, 4).
Se compete ao Supremo Tribunal conhecer do mandado de segurana contra
atos da Mesa de uma Cmara Legislativa, competente tambm h de ser, por mais
forte razo, j que outro tribunal superior a ele no existe, para conhecer do pedido
quando o ato impugnado da prpria Cmara.
O pretendido direito a um segredo j quebrado no pode ser contraposto ao
direito que tem a Cmara de publicar no seu rgo oficial um inqurito realizado no
Banco do Brasil, cuja divulgao a maioria dos representantes do Povo deliberou,
como conveniente aos interesses da Nao.
Indeferimento da segurana.
(MS 1.959/DF, rel. min. Luiz Gallotti, Pleno, 23-1-1953.)

O ministro Nelson Hungria, em sentido contrrio ao do excepcional voto do
relator, ministro Luiz Gallotti, no admitia a legitimidade ativa do sindicato, pois a
restringia aos limites das relaes de trabalho:
Os sindicatos foram criados pela legislao do trabalho e so institutos exclusivos do direito trabalhista. Somente gravitam na rbita das relaes entre empregadores e empregados, para defesa de interesses, de direitos e garantias assegurados
na legislao trabalhista. Fora da esfera trabalhista, eles so coisa nenhuma ou zeros
esquerda. Seu poder de representao sem mandato somente se legitima quando
esto em jogo relaes de trabalho disciplinadas pela legislao especfica.
(Voto no MS 1.959/DF, rel. min. Luiz Gallotti, Pleno, 23-1-1953.)

No que se refere ao mrito, o ministro Nelson Hungria deixou clara a questo
jurdica em debate: a imposio legal do sigilo profissional. No seu estilo caracterstico, esclareceu a inexistncia de direito lquido e certo de preservar o sigilo j vazado
para pessoas que no se obrigavam ao sigilo profissional:
Precipuamente, Senhor Presidente, o que h a fixar a extenso da tutela do

segredo profissional.
A inviolabilidade do segredo, mesmo o confiado aos chamados confidentes
necessrios, de ordem pblica eminentemente relativa.
O que a lei veda, e isto foi inteiramente abstrado, o que a lei probe a revelao do segredo por parte de seu depositrio, isto , da pessoa que obrigada a
guard-lo, em razo de ofcio ou profisso. De modo algum a autoridade competente
est inibida, em se tratando de um crime, de uma fraude civil ou de uma grave irregularidade administrativa, de investigar e devassar esse segredo, por outros meios
ao seu alcance, que no seja a revelao do depositrio, que a lei declara at mesmo
impedido de depor, ainda que pretendesse faz-lo.
(...)
Ora, Senhor Presidente, segredo revelado a terceira pessoa no obrigada a
guard-lo, no obrigada a mant-lo, deixa de ser segredo, cai na boca do mundo,
segredo de Polichinelo. No h proteger segredo que j se tornou conhecido de
quem no est adstrito a no divulg-lo.
(Voto no MS 1.959/DF, rel. min. Luiz Gallotti, Pleno, 23-1-1953.)
91
Em raciocnio semelhante, decidiu recentemente o Supremo Tribunal

Federal, ao rejeitar a denncia contra o ento ministro da Fazenda, Antnio
Palocci Filho, por violao de sigilo bancrio (Pet 3.898/DF, rel. min. Gilmar
Mendes, Pleno, 27-8-2009, DJ de 18-12-2009). Nesse caso, a Corte entendeu que
s poderia haver delito de quebra de sigilo na revelao de dados sigilosos por
quem os detinha de direito, o que no era o caso do ministro da Fazenda, ou na
intruso indevida nos bancos de dados.
2.2.1.2 Caso Caf Filho
Entre as graves discusses institucionais travadas no perodo, envolvendo a
separao de poderes, nenhuma outra se tornaria to clebre como o caso Caf Filho
(HC 33.908/DF, rel. min. convocado Afrnio Costa, Pleno, 21-12-1955; e o MS 3.557/
DF, rel. para o acrdo min. convocado Afrnio Costa, Pleno, 7-11-1956).
Evidentemente, para avaliar a deciso do Supremo Tribunal Federal e o caso
em comento, necessrio conhecer o acirrado contexto histrico do momento e
distanciar-nos do maduro e estvel parmetro institucional em que vivemos.
A prpria posse de Caf Filho j ocorreu em meio grave crise institucional que culminou com o suicdio de Vargas, em 24 de agosto de 1954.
Em sntese, Joo Fernandes Caf Filho foi eleito vice-presidente da
Repblica junto com Getlio Vargas, em 1950, numa aliana entre o Partido
Social Progressista (PSP) e o Partido Trabalhista Brasileiro (PTB), contra os
candidatos Cristiano Machado, do Partido Social Democrtico (PSD), apoiado
pelo presidente Dutra; e Eduardo Gomes, da Unio Democrtica Nacional
(UDN). Getlio Vargas foi o mais votado: obteve 48% dos votos, o que desde
logo foi impugnado pela UDN, sustentando a necessidade da maioria absoluta
de votos, ante a inexistncia de segundo turno20.
A partir de ento, a UDN fez uma oposio vigorosa contra o governo,
principalmente por meio de denominada Banda de Msica parte exaltada
da bancada da UDN formada por Afonso Arinos, Milton Campos e pelos futuros ministros Aliomar Baleeiro, Adaucto Cardoso, Prado Kelly e Bilac Pinto
e do polmico jornalista Carlos Lacerda21.
20
21
CHACON, Vamireh. Histria dos partidos brasileiros. 3. ed. Braslia: Universidade de
Braslia, 1998. p. 153.
92
Este ltimo se tornou a principal figura de oposio ao presidente Vargas

e sofreu vrios atentados contra sua vida, sendo guardado dia e noite por um
corpo de voluntrios, jovens oficiais da aeronutica22.
No dia 5 de agosto, meia noite e quarenta e cinco minutos, ocorreu o
atentado mais impactante: um pistoleiro atirou contra Lacerda, na frente do prdio onde morava o jornalista, na rua Toneleros, em Copacabana, Rio de Janeiro.
No episdio, Carlos Lacerda ficou apenas ligeiramente ferido, mas morreu seu
acompanhante, o major Rubens Florentino Vaz23.
O impacto poltico do ato foi enorme, principalmente aps a captura do
assassino, que revelou em inqurito estar sob as ordens de Gregrio Fortunato,
chefe da Guarda Presidencial do Palcio. Tratava-se de gacho analfabeto, que
servia havia mais de trinta anos o presidente Getlio Vargas24.
Pressionado para renunciar, inclusive pelas Foras Armadas, Getlio Vargas
apontou a arma contra o corao e cometeu suicdio no dia 24 de agosto de 195425.
Nesse contexto, Caf Filho toma posse, compondo um ministrio formado essencialmente por polticos da UDN26.
Em outubro de 1955 eleita a coligao PSD/PTB, encabeada por
Juscelino Kubitschek, com pouco mais de trs milhes de votos, ou 36% do
eleitorado, contra os candidatos Juarez Tvora (UDN), Ademar de Barros (PSP)
e Plnio Salgado, lder integralista. Ressalte-se que, na eleio para vice-presidente, Joo Goulart (PTB) teve mais votos que Juscelino Kubitschek 27.
De imediato, os antipopulistas e representantes da UDN impugnaram o resultado da eleio que deu vitria ao candidato com pouco mais de um tero dos votos.
Por ocasio do enterro do general Canrobert Pereira da Costa, em 1 de
novembro de 1955, ento expoente dos militares que se opunham a Getlio
Vargas, o coronel Jurandir Bizarria Mamede proferiu discurso em nome do
Clube Militar contra a denominada vitria da minoria, calculado como o estopim contra a posse do presidente eleito28.
22
SKIDMORE, Thomas E. Brasil: de Getlio a Castelo. Traduo coordenada por Ismnia

Tunes Dantas. 10. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1996. p. 176.
23
Id., loc. cit.
24
Id., loc. cit.
25
Id., loc. cit.
26
27
CHACON, Vamireh. Histria dos partidos brasileiros. 3. ed. Braslia: Universidade de
Braslia, 1998. p. 153.
28
RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2002. V. I, tomo IV, p. 165.
93
Concomitantemente, Carlos Lacerda pleiteava de seu jornal, Tribuna da

Imprensa, a interveno das Foras Armadas contra a posse de Juscelino29.
O ministro da Guerra, general Henrique Duffles Teixeira Lott, era firme
no princpio da legalidade e no carter apoltico das Foras Armadas. Ele ficou
irritadssimo com o discurso do coronel Mamede e procurou to logo quanto
possvel responsabiliz-lo administrativa e penalmente30.
Como o coronel era membro do corpo permanente da Escola Superior de
Guerra, ligada no ao Ministrio da Guerra, mas diretamente Presidncia da
Repblica, o general Lott, logo aps o feriado de 2 de novembro de 1955, entrou
em contato com o presidente31.
Ocorre que, na madrugada do dia 3 novembro, o presidente Caf Filho
teve um ataque cardaco e ficou hospitalizado. No dia 7 de novembro de 1955,
Caf Filho enviou ofcio ao presidente da Cmara dos Deputados, deputado
Carlos Coimbra da Luz, transmitindo-lhe o exerccio da Presidncia at o fim
de seu impedimento por motivo de sade, nos termos do art. 79, 1, CF/194632.
Carlos Luz tomou posse no dia 8 de novembro de 1955 e, de imediato, o
general Lott pediu audincia privada para tratar do caso Mamede.
No dia 9 de novembro, a Tribuna da Imprensa de Carlos Lacerda proclamava: Esses homens [Kubitschek e Goulart] no podem tomar posse, no
devem tomar posse, nem tomaro posse. Boatos de golpe, com a participao
do presidente em exerccio, agitavam a Capital da Repblica33.
No dia 10 de novembro de 1955, aps deixar o general Lott aguardando
por uma hora e meia, o presidente Carlos Luz o recebeu para entregar o parecer
do consultor-geral da Repblica e futuro ministro do Supremo Tribunal Federal,
Themistocles Cavalcanti, no sentido de que a deciso era privativa do presidente
da Repblica. Na ocasio, foi comunicado ao general Lott que o presidente
Carlos Luz no devolveria Mamede ao Exrcito e autoridade do ministro da
Guerra. A deciso final era de que o coronel Mamede no seria punido34.
Forado a renunciar, o general Lott retorna sua residncia oficial por
volta das 21 horas e chama seu vizinho, general Odilo Denys. Convencidos de
que se preparava um golpe contra a democracia brasileira, ambos partem rumo
29
SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo. Traduo coordenada por Ismnia
Tunes Dantas. 10 ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1996. p. 192.
30
Ibid., p. 193.
31
RODRIGUES, Lda Boechat, Histria do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2002. V.I, tomo IV, p. 166.
32
Id., loc. cit.
33
SKIDMORE, ob. cit., loc. cit.
34
RODRIGUES, ob. cit., p. 167.
94
ao Ministrio da Guerra 1h30 da madrugada, decididos a assegurar a transio ao presidente eleito35.

A ao do general Lott foi enrgica e clere. Na alvorada de 11 de novembro, o Palcio do Catete e a Tribuna da Imprensa estavam ocupados e as bases
resistentes da Marinha e Aeronutica estavam cercadas. Carlos Luz refugiou-se
a bordo do Cruzador Tamandar.
No prprio 11 de novembro de 1955, o jornal O Globo publicou a seguinte
proclamao do general Lott:
Eram 4 horas, quando o general Teixeira Lott lanou a seguinte proclamao: Tendo em conta a soluo dada pelo presidente Carlos Luz ao caso do coronel
Jurandir Mamede, os chefes do Exrcito, julgando tal ato de positiva provocao aos
brios do Exrcito, que viu postergados os princpios de disciplina, decidiram credenciar-me como intrprete dos anseios do Exrcito, objetivando o retorno situao
dos quadros normais, o regime constitucional vigente. Acreditamos na solidariedade
dos companheiros da Marinha e da Aeronutica e apelamos aos governadores dos
Estados, solicitando o seu apoio nossa atitude.36
Enquanto o Cruzador se dirigia a So Paulo, onde Carlos Luz pretendia

reinstalar o governo federal, o general Lott buscou o Congresso para legitimar
o afastamento do presidente em exerccio. O Congresso declarou Carlos Luz
impedido e deu posse no exerccio da Presidncia ao senador Nereu Ramos,
vice-presidente do Senado37.
Em 14 de novembro de 1955, ainda convalescente, Caf Filho encaminhou ofcio ao Congresso Nacional, pretendendo reassumir a Presidncia. O
general Lott visitou-o no hospital e tentou dissuadi-lo, sem sucesso, da inteno
de reassumir o poder.
Assim, em 22 de novembro de 1955, o Congresso Nacional declarou
estado de stio e impedimento do presidente Caf Filho. Alm disso, o Exrcito
cercou sua casa com tanques e metralhadoras, impossibilitando-o fisicamente
de reassumir a Presidncia da Repblica.
Contra essa deciso de impedi-lo de reassumir a presidncia, Caf Filho
impetrou mandado de segurana ao Supremo Tribunal Federal.
35
36
O Globo, 11-11-1955, p. 6.
37
COSTA, ob. cit., loc. cit.
95
2.2.1.2.1 MS 3.557/DF
O mandado de segurana em favor de Caf Filho foi impetrado pelo
advogado Jorge Dyott Fontenelle, sob o fundamento de inconstitucionalidade
das resolues da Cmara dos Deputados e do Senado que mantinham seu
impedimento, em alegado abuso de poder.
Alm disso, outra preliminar foi levantada pelo ento procurador-geral
da Repblica, Dr. Plnio de Freitas Travassos: o estado de stio decretado pelo
Congresso Nacional implicava suspenso dos direitos constitucionais, inclusive
o direito de ao quanto a mandados de segurana.
Logo, para conhecer do mandado de segurana, era necessrio declarar a
inconstitucionalidade, em primeiro lugar, do estado de stio.
O Plenrio, ento, reuniu-se no dia 14 de dezembro de 1955, sob a
presidncia do ministro Jos Linhares e a relatoria do ministro Hahnemann
Guimares, para discutir sobre o mandado de segurana, com ampla repercusso poltica e presso popular e da imprensa.
O ministro Hahnemann Guimares, em voto curto, primeiro afastou as
preliminares, entendendo que o carter poltico do ato impugnado no afastava
a jurisdio do Supremo Tribunal Federal, inclusive citando o MS 1.959/DF, e
que, por anteceder a declarao do estado de stio, no estava obstada a via do
mandado de segurana.
Relativamente ao mrito, o ministro relator denegou a segurana, por
entender que no havia inconstitucionalidade nas resolues do Senado e da
Cmara, a quem competia avaliar a situao de fato que impede o pleno exerccio da Presidncia da Repblica.
Por outro lado, desde logo o ministro Ribeiro da Costa, em longo e incisivo voto, abriu divergncia reconhecendo o direito lquido e certo do impetrante
de ser conduzido Presidncia da Repblica. Na oportunidade, ele aduziu:
Senhor Presidente, est em jogo, neste Tribunal, num lance de cara e de
coroa, a sorte do regime democrtico.
Reconheamos que mau grado o tempo decorrido desde o aportamento
de Cabral a estas terras, at os angustiosos momentos que estamos vivendo, o
vai e vem da orientao poltica nos tem conduzido, desde antes, mas, acentuadamente, de 1930 para c, a uma tergiversao, na qual se sentem influncias de
exticas matizes, de tal sorte que a nao, ainda se apercebeu, ou mal tem podido
delinear seu anseio de estrutura poltica.
mister, Senhor Presidente, que parta precisamente das instituies
mais autorizadas a palavra de serenidade, mas tambm a orientao no sentido
poltico ou cvico-pedaggico, a fim de que o nosso povo no tenha os olhos vendados por quaisquer nuvens que empanem o seu sentimento, as razes profundas
da nacionalidade, pois so elas as fontes perenes da organizao social.
96

(...)
Nos regimes democrticos, o medo no deve subsistir; eles se voltam
contra o regime de intimidao. O seu ambiente prprio, o clima de liberdade,
de confiana, e de respeito vontade do povo no oferece lugar s ameaas nem
menor tentativa de opresso.
O sistema de intimidao no prospera nas sociedades livres onde os
indivduos desenvolvem suas atividades sem as incertezas do dia seguinte.
(...)
O Supremo Tribunal tem a seu cargo o julgamento da espcie, como,
igualmente, o tem de todos os outros contidos nas suas atribuies. O nosso
dever apreciar com verdade, esgotando toda a matria, para que, quando
sairmos daqui, ningum possa dizer que este Tribunal escusou-se examinar,
por menor que fosse, a mincia ou a grandeza deste caso; penso, sinceramente,
que devemos dar a nossa contribuio, ainda que com sacrifcio, como estou
fazendo agora porque estou doente , mas hei de faz-lo at o fim, para que
a Nao saiba como os fatos se passaram e como devem ser interpretados em
face da Constituio.
(...)
Ela est aqui, no recinto deste Tribunal, aberta nesta urna, a Constituio que
nos foi entregue, para que a guardemos, no como pginas frias, que ali esto, mas
como letras de fogo, que queimam a quem se aproximar delas, para viol-las. Esta a
Constituio, regra e caminho de grandeza traado pelo povo e para o povo.
(Voto do min. Ribeiro da Costa no MS 3.557/DF, rel. para o acrdo min.

convocado Afrnio Costa, Pleno, 7-11-1956.)
O voto do ministro Ribeiro da Costa no deixou de apelar verdadeira
fora por trs do impedimento do presidente Caf Filho, ao general Lott:
Considero de suma importncia que o eminente ministro da Guerra, Sr.
general Teixeira Lott, reflita no ato que praticou e que, na hora em que este Tribunal
resolver, por sua maioria, como espero, conceder a medida de segurana, haja Sua
Excelncia, o ministro da Guerra, de elevar-se perante a Nao, no como aquele
que, humilhado, cumpre um decreto judicirio, mas como homem superior, que se
eleva perante si e perante todos, por ter sabido curvar-se diante da Lei, da Ordem e da
Justia. No o antevejo empedernido ou impermevel s solicitaes da conscincia.
(Voto do min. Ribeiro da Costa no MS 3.557/DF, rel. para o acrdo min. convocado Afrnio Costa, Pleno, 7-11-1956.)
O ministro Ribeiro da Costa fez suas as palavras do professor Sampaio Dria,
invocando a autoridade do Supremo Tribunal Federal para resolver a questo independentemente das consequncias da deciso:
Ora, ao Congresso nacional foram atribudas as competncias, comuns com
presidente da Repblica no art. 65, e privativas no art. 66. Leia-se e releia-se cada
uma das atribuies que ali se exaram, e no se encontra nada, absolutamente nada,
nem explcita nem implicitamente, que autorize o Congresso, pelo voto da maioria,
ou mesmo unnime, a declarar o presidente da Repblica impedido de exercer o
mandato que as urnas lhe conferiram. No s nos dez itens em que se enumera a
competncia exclusiva do Congresso Nacional, nada autoriza ao Congresso destituir
97
o presidente da Repblica do exerccio do seu cargo, como o art. 36 da mesma
Constituio [CF/1946] firmou em base do regime, a independncia dos poderes, isto
, no estar nenhum merc do outro.
Em matria de crime comum, ou de responsabilidade, de que o presidente seja
acusado, cabe Cmara dos Deputados apenas declarar procedente ou no, a acusao processada na forma da lei. O julgamento cabe, nos crimes comuns, ao Supremo
Tribunal, e, nos de responsabilidade, ao Senado Federal. S quando declarada a procedncia da acusao ficar o presidente suspenso de suas funes.
Suspend-lo, porm, de suas funes fora deste caso especfico, o mais
patente abuso de poder. Nem no regime parlamentar jamais se praticou tamanho
despropsito. Naquele regime, o parlamento pode, pelo voto da maioria dos seus
membros, derrubar o primeiro-ministro. Nunca, porm, o chefe da nao, presidente
ou rei. O impedimento decretado pelo Congresso Nacional para suspender de suas
funes constitucionais o presidente da Repblica, caso indito nos anais do regime
presidencial ou de qualquer democracia decente. No se concede entre ns maior
abuso de poder.
O direito que o presidente da Repblica tem de exercer o mandato a ele conferido pela Nao Soberana lquido e certo. Est apoiado no art. 36 da Constituio,
onde se veda a subordinao do Executivo de maiores congressais.
A misso suprema do Supremo Tribunal, no sistema federativo, sustentar
a Constituio na defesa dos direitos contra o abuso de poder. Esta a majestade do
Supremo Tribunal Federal, sejam quais forem as consequncias.
E concluiu o ministro Ribeiro da Costa:
Como admitir que a Cmara dos Deputados possa, mesmo numa suposta
conjuntura de salvao nacional, rasgar a Constituio para declarar impedido o presidente da Repblica? (...)
Senhor Presidente, entendo que, se o afastamento do presidente da Repblica
resultou do ato de fora e de violncia, j exposto ao Supremo Tribunal, a assuno
quele alto cargo do Sr. Nereu Ramos ato que no somente ofende Constituio,
como tambm resulta manifestamente nulo. O Sr. Nereu Ramos, a meu ver, um
funcionrio de fato, nada mais do que isso. No detentor autntico da autoridade
que exerce, porque o afastamento do legtimo substituto do presidente da Repblica
se deu por maneira inconstitucional. O Sr. Nereu Ramos , pois, to somente um funcionrio de fato, que assina papis na Presidncia da Repblica. Qual ser, porm,
a consequncia lgica, inevitvel e jurdica dessa situao de fato? A Cmara dos
Deputados e o Senado, votando a lei de estado de stio, entregaram ao Sr. Nereu
Ramos a complementao desse irrisrio veculo da lei. Pergunto eu: nestas condies, estar a lei do estado de stio vigendo no pas? Dever ser respeitada? Em face
dela, poder algum sofrer vexame por ato poltico, de natureza poltica? No, no e
no, conforme diz a Bblia.
(...)
Qual a funo do juiz? A maior, a mais elevada, a mais pura? aplicar a
Constituio. Talvez aps quarenta anos de servios causa pblica, dos quais trinta
e dois magistratura, tambm eu tenha de dizer, com melancolia como o grande
escritor: Perdi meu ofcio. Arrebataram meu instrumento de trabalho, meu gldio
e meu escudo: a Constituio.
98

Assim, concedo o mandado de segurana, para que Cmara dos Deputados,
acatando nossa deciso, tome as providncias que quiser para que o presidente Caf
Filho se emposse no cargo de que legtimo detentor.
A citao que o ministro Ribeiro da Costa faz do escritor Monteiro Lobato
quando da instalao do Estado Novo bem demonstra o delicado da deciso. Com
efeito, a CF/1946 encontrava-se vigente apenas em razo da autoconteno das
Foras Armadas, que se limitaram a obstar Caf Filho e Carlos Luz do poder e a
decretar o estado de stio. De fato, poderiam as tropas do general Lott a qualquer
momento fechar o Congresso e o prprio Supremo Tribunal Federal pela fora bruta
das armas e revogar a Constituio.
Os ministros convocados Sampaio Costa e Afrnio Costa, substituindo respectivamente os ministros Luiz Gallotti e Barros Barreto, votaram pela suspenso
do julgamento at o final do estado de stio, quando restabelecidas as garantias
constitucionais.
Nesse momento, o ministro Nelson Hungria proferiu seu polmico voto, at
hoje criticado e debatido. Em primeiro lugar, rechaou veementemente a proposta de
suspenso do julgamento:
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, entendo que o ponto
de vista adotado pelos eminentes Srs. ministros Sampaio Costa e Afrnio Costa
inadmissvel.
Estamos diante de um dilema: ou no conhecemos do mandado de segurana
ou conhecemos dele, para deferi-lo ou neg-lo. No h sair da. Ou o estado de stio
constitucional, e no podemos conhecer do presente mandado; ou inconstitucional,
ou o caso vertente no incide sob o seu imprio, por ser anterior, como entendeu o
eminente Sr. ministro relator, e teremos de conhecer do mandado, para conced-lo
ou recus-lo.
(Voto no MS 3.557/DF, rel. para o acrdo min. convocado Afrnio Costa,

Pleno, 7-11-1956.)
Destaque-se que o ministro Nelson Hungria acabou prevendo o resultado
final que a posio inaugurada pelo ministro Sampaio Costa comportaria e que, efetivamente, ocorreu no caso:
(...) Isso valeria por uma negativa de julgamento. Suponha-se que o estado de
stio seja prorrogado at a posse do novo presidente eleito. O mandado de segurana
ficaria, ento, prejudicado, e ao Supremo Tribunal apenas restaria a melanclica situao de, se tivesse de conceder o mandado de segurana, ter representado o papel dos
carabineiros de Offenbach.

Pleno, 7-11-1956.)
99
A seguir, em corajoso voto, o ministro Nelson Hungria opina pela constitucionalidade da decretao do estado de stio, pontuando-o como mero desdobramento
da insurreio do Exrcito, contra o qual no havia qualquer remdio jurdico:
Senhor Presidente, pode-se discordar de certas razes expendidas no ofcio de informaes do Poder ao Sr. ministro relator; mas h uma que irrecusvel,
embora no formulada francamente: ao declarar o impedimento do ilustre Sr. Joo
Caf Filho, o Congresso no fez mais que reconhecer uma situao de fato irremovvel dentro dos quadros constitucionais ou legais, qual a criada pelo imperativo dos
canhes e metralhadoras insurrecionais que barravam e continuam barrando o caminho do Sr. Joo Caf Filho at o Catete. A presidncia da Repblica no podia ficar
acfala, e a sua ocupao pelo Sr. vice-presidente do Senado, dada a anterior renncia
do Sr. Carlos Luz presidncia da Cmara dos Deputados, era mandamento do art.
79, 1, da Constituio (...)
Qual o impedimento mais evidente, e insupervel pelos meios legais, do
titular da presidncia da Repblica, que o obstculo oposto por uma vitoriosa
insurreio armada?

Pleno, 7-11-1956.)
Em nenhum momento, a manifestao utilizou de ambiguidade ou subterfgios para deixar de apreciar a realidade: a limitao do Supremo Tribunal Federal
em interromper a revoluo das armas. O ministro Nelson Hungria afirmou naquela
data, com todas as letras:
Afastado o manto difano da fantasia sobre a nudez rude da verdade, a resoluo do Congresso no foi seno a constatao da impossibilidade material em que
se acha o Sr. Caf Filho, de reassumir a presidncia da Repblica, em face da imposio dos tanke e baionetas do Exrcito, que esto acima das leis, da Constituio
e, portanto, do Supremo Tribunal Federal. Podem ser admitidos os bons propsitos
dessa imposio, mas como a santidade dos fins no expunge a ilicitude dos meios,
no h jeito, por mais auspicioso, de consider-la uma situao que possa ser apreciada e resolvida do jure por esta Corte.
uma situao de fato criada e mantida pelas foras das armas, contra a qual
seria, obviamente, inexequvel qualquer deciso do Supremo Tribunal Federal. A
insurreio um crime poltico, mas, quando vitoriosa, passa a ser um ttulo de glria, e os insurretos estaro a cavaleiro do regime legal que infligiram; sua vontade
que conta, e nada mais.
Admita-se que este Tribunal reconhecesse inconstitucionais o impedimento
do Sr. Caf Filho e o estado de stio: volver-se-ia ao statu quo ante, isto , situao
insurrecional do Exrcito, que ainda continua com seus canhes em p de guerra no
Campo de Santana e alhures, para impedir o retorno do Sr. Caf Filho presidncia
da Repblica. Desde que o chefe da insurreio no assumiu, ex proprio Marte, a
presidncia da Repblica, quem devia assumi-la? O Sr. vice-presidente do Senado, o
penltimo atualmente disponvel na escala do art. 79, 1, da Constituio. A declarao de impedimento do Sr. Caf Filho pelo Congresso foi, em ltima anlise, uma
superfluidade. Com ou sem essa declarao, e no querendo os insurretos assumir
o governo da Repblica, o Sr. vice-presidente do Senado que tinha que ocupar o
Catete, posto que a presidncia da Repblica no podia ficar em acefalia.
100

A lei do estado de stio foi sancionada por quem, constitucionalmente, est substituindo o Sr. Caf Filho, na presidncia da Repblica, dado
o impedimento deste, decorrente do inelutvel sic vole, sic inbec, das foras
insurrecionais.
Contra uma insurreio pelas armas, coroada de xito, somente valer
uma contrainsurreio com maior fora. E esta, positivamente, no pode ser
feita pelo Supremo Tribunal, posto que este no iria cometer a ingenuidade
de, numa incua declarao de princpio, expedir mandado para cessar a
insurreio.
A est o n grdio que o Poder Judicirio no poder cortar, pois no
dispe da espada de Alexandre. O ilustre impetrante, ao que me parece, bateu
em porta errada.
(Voto no MS 3.557/DF, rel. para o acrdo min. convocado Afrnio

Costa, Pleno, 7-11-1956.)
Continuando, o ministro Nelson Hungria no deixou de responder s
provocaes de acadmicos e polticos, como o professor Afonso Arinos,
citado expressamente pelo magistrado:
(...) Um insigne professor de direito constitucional, doubie do exaltado
poltico partidrio, afirmou, em entrevista no contestada, que o julgamento
deste mandado de segurana ensejaria ocasio para se verificar se os ministros
desta Corte eram lees de verdade ou lees de p de trono.
Jamais nos incalcamos lees. Jamais vestimos, nem podamos vestir, a
pele do rei dos animais. A nossa espada um mero smbolo. uma simples
pintura decorativa no teto ou na parede das salas de justia. No pode ser
oposta a uma rebelio armada. Conceder mandado de segurana contra esta
seria o mesmo que pretender afugentar lees autnticos sacudindo-lhes o pano
preto de nossas togas.
Senhor Presidente, o atual estado de stio perfeitamente constitucional, e o impedimento do impetrante para assumir a presidncia da Repblica,
antes de ser declarao do Congresso, imposio das foras insurrecionais
do Exrcito, contra a qual no h remdio na farmacologia jurdica.
No conheo do pedido de segurana.

Dessa forma, com sua verve peculiar, o ministro Nelson Hungria apresentou o problema pelo nome, de forma clara e direta, sem tergiversaes ou
solues sub-reptcias. No se tratou tampouco de acovardamento ou rebaixamento do Tribunal, mas de reconhecimento de situao de fato que independia da situao jurdica. Em suma, a legitimidade para o Supremo Tribunal
Federal deliberar ia at onde a fora de suas decises poderia alcanar.
O ministro Mario Guimares acompanhou o entendimento do ministro Nelson Hungria, de forma at mais elegante, assentando o respeito do
Judicirio para com o governo de fato:
101
Qual a atitude da magistratura em face dos governos de fato?
De absoluto respeito. De acatamento s suas deliberaes. A magistratura, no Brasil ou alhures, no entra na apreciao da origem do governo.
Do contrrio, teramos o Poder Judicirio a ordenar a contrarrevoluo, o que
jamais se viu em qualquer pas do mundo. (...) Quando, em 1930, as foras do
Sr. Getlio Vargas venceram o Sr. Washington Luiz, ningum se lembrou de
recorrer ao Judicirio a fim de que fossem restitudos os quinze dias que faltavam para o trmino do quadrinio. E quem se lembraria de, por intermdio da
Justia, tomar contas do glorioso marechal Deodoro quando, em 1889, derrubou
de seu trono o venerando D. Pedro II, imperador vitalcio do Brasil? O prprio
governo do marechal Floriano, o nclito marechal de Ferro, no resistiria a uma
anlise constitucional, pois que a Carta de 91 prescrevia novas eleies quando a
vaga de presidente ocorresse no primeiro binio. E, se mergulharmos mais para
o passado, veremos que at o reinado de D. Pedro II se instalou com infringncia
da Constituio do Imprio, que estatua a maioridade aos 18 anos.
A regra, pois, que a magistratura no examina a origem dos governos de fato. A ascenso ao Poder mximo assunto de natureza estritamente
poltica.
(...)
No o direito do Sr. Nereu Ramos ou do Sr. Caf Filho, simplesmente,
que est em jogo. a orientao a ser dada aos destinos da nao. Essa compete
aos rgos polticos, no a ns.
(Voto do min. Mario Guimares no MS 3.557/DF, rel. para o acrdo

min. convocado Afrnio Costa, Pleno, 7-11-1956.)
De outro lado, acompanharam a suspenso do julgamento os ministros
Lafayette de Andrada, Edgard Costa e Orozimbo Nonato. Ou seja, por cinco
votos a quatro uma vez que o ministro Rocha Laga se deu por impedido e
o presidente, ministro Jos Linhares, s votava para desempatar o Plenrio
deliberou por suspender o julgamento do feito at a cesso do estado de stio.
2.2.1.2.2 HC 33.908/DF
Na mesma sesso de 14 de dezembro de 1955, do julgamento que suspendeu o trmite do MS 3.557/DF, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal comeou a apreciar o habeas corpus impetrado em favor do presidente Caf Filho,
para cessar o impedimento locomoo do paciente, em face da instalao de
tropas militares na entrada de sua residncia.
O relator, ministro convocado Afrnio Costa, votou pelo prejuzo da impetrao em razo das informaes prestadas pela Presidncia da Repblica, atestando
que a locomoo de qualquer pessoa no estava mais obstada pela presena dos militares, que permaneciam no local apenas para preservar a ordem.
Por sua vez, o ministro Ribeiro da Costa suscitou a necessidade de o
habeas corpus ser apreciado aps o mandado de segurana impetrado pelo ora
paciente, em virtude da interdependncia dos casos. A questo foi acolhida pela
102
maioria contra os votos dos ministros Nelson Hungria, Hahnemann Guimares

e do relator, ministro convocado Afrnio Costa.
Novamente, o ministro Nelson Hungria divergiu da orientao da maioria, propugnando o julgamento imediato do pedido.
Na semana seguinte, no entanto, o pedido de habeas corpus voltou
pauta do Plenrio para se deliberar sobre a suspenso do julgamento, da mesma
forma que o MS 3.557/DF. Na ocasio, ausente o substituto do ministro Luiz
Gallotti e impedido o ministro Rocha Laga, a deciso de suspenso empatou
em quatro votos a quatro. O presidente, ministro Jos Linhares, votou pelo imediato julgamento do habeas corpus.
Com a continuao do julgamento, a maioria acompanhou o relator,
ministro convocado Afrnio Costa, por entender que o pedido restara prejudicado, em razo das informaes apresentadas pela Presidncia da Repblica.
Ficaram vencidas as duas correntes mais firmes no julgamento do mandado de
segurana: o ministro Ribeiro da Costa, que deferia a ordem; e os ministros
Nelson Hungria e Mario Guimares, que no conheciam do pedido; alm dos
ministros Lafayette de Andrada e Orozimbo Nonato, que insistiam na suspenso do julgamento.
Em concluso, o Supremo Tribunal Federal julgou prejudicado o writ de
habeas corpus.
2.2.1.2.3 Peties apreciadas na sesso de 11-1-1956
Na primeira semana de janeiro, a poucos dias de expirar o mandato de Caf
Filho, uma vez que a posse de Juscelino Kubitschek estava marcada para 31 de
janeiro de 1956, a defesa do impetrante pediu a continuao do julgamento do MS
3.557/DF.
Em suma, o impetrante atacou a prorrogao do estado de stio, ocorrida
como havia alertado o ministro Nelson Hungria.
Em primeiro lugar, o Tribunal decidiu que a relatoria das peties ficaria com
o ministro Afrnio Costa, uma vez que o relator originrio, ministro Hahnemann
Guimares, ficara vencido na proposta de suspenso do julgamento e Sampaio
Costa, cujo voto fora o primeiro a indicar a suspenso do feito, no estava mais convocado no Supremo Tribunal Federal.
Em segundo lugar, o Plenrio entendeu por bem conhecer do pedido, apesar
de o aresto prolatado em 14 de dezembro de 1955 no ter sido lavrado poca.
Por fim, o Plenrio deliberou por indeferir as peties, mantendo a suspenso
do feito enquanto perdurasse o estado de stio, contra o voto do ministro Ribeiro da
Costa, que deferia a segurana.
103
Na oportunidade, no deixou o ministro Nelson Hungria de ressaltar a posio do Supremo Tribunal Federal:
Tem-se afirmado, e j foi repetido no seio da prpria Cmara dos Deputados,
que o Supremo Tribunal, nos casos do mandado de segurana e habeas corpus em
favor do Sr. Caf Filho, mais uma vez est falhando sua misso dentro do nosso
regime democrtico. Protesto veementemente contra essa assacadilha. Jamais o
Supremo Tribunal desertou de sua funo constitucional, que no , positivamente,
a de debelar insurreies vitoriosas. O que ocorre que o Brasil, com a implantao
da Repblica, entrou no ciclo poltico da Amrica Latina, em que as mudanas de
regime e a queda dos governos se operam, frequentemente, mediante pronunciamentos militares, contra os quais no h opor-se a fora do direito. Bem ou mal intencionados, tais pronunciamentos fazem calar a voz das leis e os ditames jurdicos. Contra
o fatalismo histrico dos pronunciamentos militares no vale o Poder Judicirio
como no vale o Poder Legislativo. Esta que a verdade, que no pode ser obscurecida por aqueles que parecem supor que o Supremo Tribunal, ao invs de um arsenal
de livros de direito, disponha de um arsenal de Schrapnels e de torpedos.
Se o ilustre impetrante quer que esta Corte declare que o movimento militar
de 11 de novembro contrrio Constituio e que seus promotores estaro sujeitos lei penal, de que s se isentaro com uma futura lei de anistia, a no ser que
imponham um governo de fato, que acabar se legitimando no correr dos dias, com a
implantao de novo regime legal, no tenho dvida em fazer tal declarao.
E nada mais, segundo penso, poderia fazer o Supremo Tribunal, alm dessa
declarao, que , nem pode deixar de ser, na atualidade, puramente platnica.

A obviedade das limitaes do Supremo Tribunal Federal ficou tambm
marcada na manifestao do ministro Orozimbo Nonato:
O Tribunal no pode opor fora fora, violncia violncia. Pode apenas definir a natureza do governo. O governo de fato tem seus atos legitimados
pela prpria situao em que se mantm. Reconhec-lo no se acurvar, servilmente, ao imprio da fora; reconhecer a contingncia inevitvel na histria
de cada povo. Ou obedecemos ao governo de fato ou cairemos na anarquia, na
acracia, na averso generalizada de todos os princpios da ordem.
(Voto do min. Orozimbo Nonato no MS 3.557/DF, rel. para o acrdo

min. convocado Afrnio Costa, Pleno, 7-11-1956.)
Registre-se que os ministros Nelson Hungria e Mario Guimares mantiveram seus votos no sentido do no conhecimento do writ.
2.2.1.2.4 Rp 258/DF
Em 11 de janeiro de 1956, diversos deputados federais, entre eles os futuros ministros do Supremo Tribunal Federal Adaucto Cardoso, Aliomar Baleeiro
e Oscar Corra, representaram ao procurador-geral da Repblica para que ele
oferecesse denncia contra o general Henrique Duffles Baptista Teixeira Lott e
outros generais que participaram do levante de 11 de novembro de 1955.
104
O ento procurador-geral da Repblica, Dr. Plinio de Freitas Travassos,

pediu o arquivamento do feito, por falta de base para o oferecimento de qualquer denncia, e destacou:
Acresce que no h exemplo, nos anais judicirios de qualquer pas, de
ser oferecida denncia contra os participantes de um movimento militar vitorioso, conforme a prpria conceituao dos signatrios da representao.
(Fl. 8 da Rp 258/DF.)
Tendo em vista a promoo do procurador-geral da Repblica, titular
da ao penal, pelo arquivamento, no cabia outra opo ao Supremo Tribunal
Federal, como foi decidido no aresto da Rp 258/DF, rel. min. Rocha Laga,
Pleno, 31-8-1956, sem a participao do ministro Nelson Hungria:
Representao do procurador-geral da Repblica opinando pelo arquivamento de petio que lhe fora apresentada para que oferecesse denncia contra
militares que participaram do movimento de 11 de novembro. Seu arquivamento.
(Rp 258/DF, rel. min. Rocha Laga, Pleno, 31-8-1956.)
2.2.1.2.5 Petio apreciada na sesso de 7-11-1956

Em novembro de 1956, encerrado o estado de stio e decorrida a posse
de Juscelino Kubitschek e Joo Goulart na Presidncia e na Vice-Presidncia da
Repblica, o impetrante voltou a solicitar que o Supremo Tribunal Federal examinasse o mrito do mandado de segurana.
Na ocasio, nada mais restou Corte seno declarar prejudicada a impetrao, nos termos do voto do ministro Afrnio Costa, do qual s divergiu o
ministro Ribeiro da Costa, que mantinha sua posio pela concesso da ordem.
O histrico julgamento restou laconicamente ementado:
Mandado de segurana; prejudicado por falta de objeto.
(MS 3.557/DF, rel. para o acrdo min. convocado Afrnio Costa, Pleno,
7-11-1956.)
Do conforto da nossa poca, na qual os golpes militares e insurreies
armadas so memrias longnquas e notcias distantes, fcil cair na tentao
de criticar o Supremo Tribunal Federal pela ausncia de interveno nos fatos
ocorridos em 11 de novembro de 1955.
O fato que o Tribunal se encontrava manietado, limitado a garantir
o que era possvel naquele contexto. Como bem ilustrou o ministro Nelson
Hungria, o Supremo Tribunal Federal era armado apenas de livros jurdicos,
no de torpedos ou canhes. A espada do Judicirio apenas uma pintura no
teto que s tem a fora da legitimidade das decises que produz.
105
Na realidade, exigir que a Corte devolvesse o poder, retirado pela fora

bruta, a Caf Filho significava atribuir misso que se sabia impossvel. Logo,
condenar o Tribunal por no lhe restituir o exerccio da Presidncia da Repblica
tarefa para ingnuos ou prfidos.
Alm disso, h dvidas se o simbolismo de eventual deciso concessiva
da segurana poderia efetivamente contribuir com o fim da crise institucional.
Ao contrrio, razovel supor que a incua concesso da segurana provavelmente acarretaria a ruptura completa das foras insurrecionais com a CF/1946
e, talvez, o fechamento do prprio Supremo Tribunal Federal.
Ressalte-se que os desdobramentos do episdio, que culminariam no golpe de
31 de maro de 1964, realizado pela outra parte dos militares, revelam que os acontecimentos estavam bem acima da capacidade de deciso do Tribunal.
Naquele contexto, se certo que a deciso da Corte frustrou muitas
expectativas, no se pode negar que essas mesmas expectativas eram irreais.
grande a diferena de apequenar-se e ter humildade para se reconhecer pequeno
ante as foras incontrolveis de uma revoluo.
Definitivamente, o Supremo Tribunal Federal no faltou s suas responsabilidades nem sua misso constitucional, nesse fato histrico. Antes, os
eminentes ministros que tomaram parte desse julgamento souberam enfrentar
os reveses de uma insurreio armada com galhardia e sinceridade, sem demagogias irresponsveis e sem atalhos artificiais.
2.2.1.3 Reserva de iniciativa
J na dcada de 1950, havia tentativas de circunscrever as disposies
constitucionais que dispunham sobre a reserva de iniciativa de projetos de leis
conferida a um dos Poderes.
Como cedio, a reserva de iniciativa uma das formas de garantir atribuio a cada um dos Poderes para determinadas matrias legislativas. A ausncia
de iniciativa de quem a Constituio a exigiu acarreta a inconstitucionalidade
formal da medida legislativa.
No julgamento da Rp 164/SC, rel. min. Mario Guimares, Pleno, 16-61952, o Supremo Tribunal Federal apreciou se a ampliao realizada pelo Poder
Legislativo a projeto de iniciativa reservada ao chefe do Poder Executivo era
compatvel com a CF/1946.
Na oportunidade, o relator, ministro Mario Guimares, assentou que
o poder de emendar corolrio do poder de iniciativa. Com fundamento
em ampla pesquisa no direito comparado, inclusive nos exemplos dos Estados
Unidos da Amrica, Frana e Itlia, o ministro Mario Guimares entendeu
106
inconstitucional a emenda a projeto de lei que concedia aumento a trs categorias funcionais para elevar os vencimentos de todo o funcionalismo estadual.
Alm disso, o ministro relator acolheu o fundamento de que a lei aprovada pela assembleia catarinense no continha a indispensvel fonte de receita
para o aumento do gasto pblico. Ele rejeitou to somente a alegao de que o
veto no fora levantado pela maioria absoluta da assembleia. Segundo sua concepo, falha a definio de maioria absoluta como equivalente metade mais
um do nmero de votantes, quando esse nmero mpar. Nesse caso, a melhor
definio a de que maioria absoluta a representada pelo nmero imediatamente superior metade. Logo, a maioria absoluta de 39 deputados estaduais
seria o nmero 20.
Por sua vez, o ministro Nelson Hungria rejeitou os dois ltimos fundamentos, nos seguintes termos:
Senhor Presidente, trs so as razes invocadas na presente representao contra a lei estadual em debate. Vou comear pela ltima, que a de que
no teria ocorrido maioria absoluta para a rejeio do voto do governador. No
tenho dvida alguma que a maioria absoluta de 39 20. Tratando de votantes
em nmero mpar, a maioria absoluta a mesma do nmero par imediatamente
inferior. J neste sentido tenho aqui votado. Tambm rejeito a increpao de
que a lei no indicou a fonte de receita ou a fonte de recursos para fazer face ao
aumento de despesa. Indicou, sim. Disse que o aumento de despesa devia ser
coberto pela receita arrecadada, que o fora em muito mais do que o previsto no
oramento. E o que mais: indicou como fonte de recursos a mesma que havia
indicado o prprio chefe do Executivo estadual, isto , o supervit da receita, a
ser utilizado mediante crditos suplementares.
(Voto na Rp 164/SC, rel. min. Mario Guimares, Pleno, 16-6-1952.)

No que tange ao vcio de iniciativa, relativo ampliao dos aumentos
sugeridos no projeto encaminhado assembleia estadual, o ministro Nelson
Hungria foi pontual quanto inconstitucionalidade:
Agora, Senhor Presidente, resta a questo central, nuclear, de que cogita
a representao. Entendo que o art. 27 da Constituio catarinense, que reproduz, se no na forma, pelo menos no fundo, dispositivo da Constituio Federal,
exerce uma funo frenadora ao predomnio ou arbtrio do poder legiferante.
No exige, apenas, como muito bem acentuou no seu brilhante voto o eminente
Sr. ministro relator, simples prioridade da proposta do Poder Executivo, idntica
primazia que, no regime bicameral, cabe a uma das casas do Congresso no
tocante a certo projetos. No: aqui se exige uma iniciativa condicionante e particularizada, referente no s apresentao da proposta como ao seu contedo.
Entre outros assuntos a que devem ser atinentes os projetos cuja iniciativa cabe ao Poder Executivo, figura o de aumento de vencimentos. Estaria,
sem dvida, inteiramente burlado o preceito constitucional se se permitisse ao
Poder Legislativo um maior aumento do que o proposto pelo Executivo. Estaria
totalmente iludida a finalidade do preceito, qual a de evitar que o Legislativo,
107
no conhecendo, realmente, como conhece o Executivo, as foras do errio
pblico, as probabilidades da receita, ou as possibilidade de granjeio do numerrio, pudesse estabelecer um tal aumento de despesa que colocasse o Tesouro
em pnico, na impossibilidade prtica de poder arrostar com esse acrscimo
passivo. Pode a Cmara, pode a legis latis emendar a proposta ou anteprojeto do
Executivo, mas dentro de sua prpria lgica, como um corolrio necessrio dos
prprios critrios adotados pela proposta, e, notadamente, dentro do provvel
algarismo mximo indicado pelo Poder Executivo relativamente s fontes de
cobertura.
(...)
Conhece-se a razo desse dispositivo, que a Constituio de Santa
Catarina copiou da Constituio Federal: evitar o jubileu de indulgncias a
que, por vezes, no passado, se entregava o Poder Legislativo, sem cuidar das
possibilidades do Tesouro, sem indagar das condies financeiras, ainda quando
desfavorveis, em que se achasse o Estado. E, ento, se cuidou de criar esse
entrave, esse contrapeso autonomia do Legislativo. O Executivo, que conhece
de perto quais as possibilidades do Tesouro e as necessidades reais da administrao; que conhece o que se pode dar, em face da situao do errio ou dos
algarismos possveis de arrecadao da receita, da capacidade de tal ou qual
imposto ou de tal ou qual verba; o Executivo que, para usarmos uma linguagem
pitoresca, sabe onde di o calo, e o que se pode fazer, no limite da realidade, para
remediar o mal, foi erigido, neste particular, em controlador do Legislativo. Ora,
essa finalidade, esse objetivo do preceito constitucional, que no pode deixar de
ser interpretado dentro de sua funo teleolgica, estaria inquestionavelmente
cancelada, se fosse permitido ao Poder Legislativo entregar-se, de novo, aos
excessos de liberalidade com sacrifcio do errio pblico. De nada teria valido
o empecilho criado pela Constituio que atendeu a uma lio, a uma longa e
alarmante lio da experincia. No a primeira vez que me manifesto contra o
subterfgio com que se tem enganado o preceito constitucional em questo. (...)
Assim, estou sendo fiel a mim mesmo, neste momento, ao reconhecer,
positivamente, a inconstitucionalidade da Lei catarinense 22, porque, desatendendo a um preceito de ordem constitucional sobre interdependncia de poderes, quebrou a harmonia entre estes, traduzindo uma incurso do Legislativo na
rbita do Executivo.
(Voto na Rp 164/SC, rel. min. Mario Guimares, Pleno, 16-6-1952.)

Em sntese, o Supremo Tribunal Federal impediu qualquer tentativa de
solapar ou circunscrever a reserva de iniciativa, que em ltima anlise d densidade separao de poderes.
No mesmo sentido, o ministro Nelson Hungria foi relator da representao
que declarou a inconstitucionalidade, por unanimidade, da Lei paulista 2.970, de
6 de abril de 1955, que criava cargos sem a iniciativa do Poder Executivo (Rp
248/SP, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 2-7-1956), alm da Lei 8, de 12 de fevereiro de 1959, do Estado do Paran, que criava cargos e aumentava vencimentos
sem o respeito reserva de iniciativa (Rp 414/PR, rel. min. Nelson Hungria,
Pleno, 11-7-1960).
108
O Supremo Tribunal Federal censurava tambm quaisquer formas de

desvio da reserva de iniciativa, inclusive por meio da utilizao de emendas
Constituio estadual, como na Rp 201/RS, rel. min. Mario Guimares, Pleno,
22-4-1955. Essa orientao permanece bastante atual, como demonstram os
seguintes precedentes: ADI 4.154/MT, rel. min. Ricardo Lewandowski, Pleno,
26-5-2010, DJ de 18-6-2010; e ADI 1.759/SC, rel. min. Gilmar Mendes, Pleno,
14-4-2010, DJ de 20-8-2010.
De outra sorte, na Rp 249/SC, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 16-12-1955,
o ministro Nelson Hungria reconheceu a reserva de iniciativa do Judicirio para
alterao da organizao judiciria estadual, inclusive com a inerente possibilidade de criar cargos, independentemente de concordncia do Poder Executivo.
Na oportunidade, o acrdo restou assim ementado:
Art. 124, I, da Constituio Federal; quando a se atribui ao Tribunal de
Justia a proposta de alterao da organizao judiciria estadual, mesmo no
correr do quinqunio, deve entender-se que tal iniciativa no precisa ser acompanhada do placet do chefe do Executivo, ainda quando a alterao importa
criao de cargos.
(Rp 249/SC, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 16-12-1955.)

O voto do ministro Nelson Hungria no deixou dvidas quanto necessidade de garantia da reserva de iniciativa para fiel observncia da separao
de poderes:
Quando, no art. 124, I, a Constituio Federal, depois de assegurar a

intangibilidade quinquenal da organizao judiciria, ressalva o caso de intercorrente proposta motivada do Tribunal de Justia, est, necessariamente, atribuindo a este, com exclusividade, a iniciativa perante o Legislativo estadual,
da alterao da dita organizao, pouco importando que tal alterao envolva
criao de cargos. De outro modo, isto , se fosse indispensvel o prvio assentimento do Executivo, quando a proposta do Judicirio implicasse criao de
cargos, aplicando-se o disposto no 2 do art. 67 da mesma Constituio, o
desacordo do Executivo criaria um impasse, e estaria praticamente anulando
a prerrogativa do Judicirio. O art. 124, I, da Magna Carta, quando ressalva a
proposta do Judicirio, no a restringe, de modo algum, ao placet do Executivo,
nem poderia restringi-la, sob pena de torn-la incua, toda vez que com ela no
concordasse o Executivo. A anomalia ocorrida no caso vertente bem revela a
inadmissibilidade da tese sustentada pelo Sr. governador de Santa Catarina e
apoiada pelo Sr. procurador-geral da Repblica. O Sr. governador sancionara
a criao de comarcas, mas vetara, por haver sido omitida a sua iniciativa, a
criao dos respectivos cargos de juiz, promotor e demais funcionrios imprescindveis existncia funcional das novas comarcas. Seria este o beco cego,
a que frequentemente se teria de chegar, se prevalecesse o critrio de distribuir
a iniciativa de criao de comarcas e a de criao dos correspondentes cargos, respectivamente, entre o Judicirio e o Executivo. No aceitvel que a
109
Constituio, ao mesmo tempo que outorgava uma prerrogativa ao Judicirio,
subordinasse esta ao placet do Executivo, abstraindo que ceci tuera cela.
(Voto na Rp 249/SC, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 16-12-1955.)

Nesses termos, a iniciativa outorgada pela Constituio no poderia
ser anulada pela interpretao de que a parte funcional estaria subordinada
reserva de iniciativa de outro Poder.
2.2.1.4 Retratao de veto
O Supremo Tribunal Federal tambm teve a oportunidade de garantir a
separao de poderes mesmo em caso de acordo de vontade entre eles.
Cuida-se da Rp 432/PE, relator o ministro Ary Franco, Pleno, 22-1-1960,
em que o Tribunal declarou a inconstitucionalidade de lei estadual, cujo projeto
o governador do Estado de Pernambuco inicialmente vetara, porm, posteriormente, em acordo com a Assembleia Legislativa, pedira o retorno da respectiva
mensagem e retratara-se, passando a sancionar o projeto de lei.
O Plenrio do Supremo Tribunal Federal reconheceu que o veto, assim
como a sano, no pode ser retratado, ainda que tenha sido realizado em
comum acordo com a Assembleia Legislativa, que poderia derrub-lo, nos
termos do voto do relator, ministro Ary Franco. Na oportunidade, o ministro
Nelson Hungria pontuou, assentando que a ausncia de interferncia de um
Poder sobre outro se impe, mesmo no caso de concordncia do Poder supostamente vilipendiado:
Senhor Presidente, tambm entendo que, se se admite a possibilidade
de retratao de um veto, a lgica nos levaria concluso de que o governador
poderia, igualmente, revogar a sano, desde que ainda no expirado o prazo
que tinha, para esta.
verdade que houve um acordo, uma entente entre a Assembleia Legislativa
e o governador, mas, quando esto em jogo interesse pblico e um preceito constitucional, em face do qual no possvel que dois Poderes se entendam, para que um
interfira na rbita de outro, no pode haver essa transao ou acomodao recproca.
A Assembleia Legislativa, ao receber o veto do governador, no podia, a seguir,
renunciar o direito de apreci-lo, para aceit-lo ou rejeit-lo.
(Voto na Rp 432/PE, rel. min. Ary Franco, Pleno, 22-1-1960, grifo no original.)
Em sntese, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, de forma geral, e a manifestao do ministro Nelson Hungria, de forma especfica, expressam que a imposio da separao dos Poderes, estabelecida pela Carta Magna e garantida pela Corte,
deve ser respeitada independentemente da vontade do poder mitigado.
110
2.2.1.5 Delegao legislativa para o presidente da Repblica

Tambm foi objeto de acirrados debates no Supremo Tribunal Federal a
constitucionalidade da delegao legal ao presidente da Repblica para regulamentar o salrio mnimo (MS 2.655/DF, rel. para o acrdo min. Afrnio Costa,
Pleno, 5-7-1954).
Naquele momento, havia grande comoo no Pas por conta das presses
inflacionrias e da ferrenha oposio que denunciava as prticas populistas do
governo Vargas. Ento ministro do Trabalho, o futuro presidente Joo Goulart
apresentou proposta de aumento de 100% do salrio mnimo e seu pedido de demisso38, provocando escndalo entre os industriais e a classe mdia e dificuldades na
tentativa de estabilizao monetria39. Apesar da oposio do ministro da Fazenda,
Oswaldo Aranha, e de toda a assessoria econmica, o presidente Getlio Vargas
adotou a proposta de Joo Goulart, em pronunciamento de 18 de maio de 195440,
dobrando o salrio mnimo por meio do Decreto 35.450, de 1 de maio de 1954.
Contra esse decreto, o Sindicato das Indstrias de Fiao e Tecelagem do Rio
de Janeiro impetrou mandado de segurana, autuado como MS 2.655/DF, distribudo
ao ministro Ribeiro da Costa e levado a julgamento em 5 de julho de 1954.
Na data do julgamento, o relator originrio, ministro Ribeiro da Costa,
votou pelo conhecimento do writ e pela inconstitucionalidade da fixao do
salrio mnimo por meio de decreto, amparado em parecer de 1952 da lavra do
consultor-geral da Repblica e futuro ministro do Supremo Tribunal Federal,
Carlos Medeiros, aprovado pelo presidente Getlio Vargas. No longo e brilhante
voto, o ministro Ribeiro da Costa concluiu:
A faculdade de fixar, estabelecer, estipular, limitar o salrio mnimo, se
contm, privativamente, na alada do Poder Legislativo; no a podia exercer, na
escala da funo executiva, o Sr. presidente da Repblica, seja a ttulo de competncia derivada, seja sob o disfarce de delegao legislativa.
Na linha de princpios em que se estaquia a separao de funes, independncia e harmonia de poderes, de essncia, na Carta Poltica de 1946, a
indelegabilidade de atribuies (art. 36, 2).
(...)
Neste lugar e nesta hora, toca ao Supremo Tribunal Federal soerguer-se
nas suas colunas, diante do grave conflito de atribuies aberto entre os Poderes
Executivo e Legislativo, no, porm, para assistir, insensvel a refrega, no fim
da qual ningum sabe a que consequncias atingiremos, mas que, na hiptese
de falharmos nossa atribuio constitucional, h de ser, fatalmente, a da runa
38
39
SKIDMORE, Thomas E. Brasil: de Getlio a Castelo. 7. ed. Rio de Janeiro: 1982. p. 159.
40
Ibid., p. 171.
111
total das Instituies, por isso que, como vaticinara Rui, Cada atentado que se
tolera desordem um novo alimento que se lhe administra.
(Voto do min. Ribeiro da Costa no MS 2.655/DF, rel. para o acrdo min.

convocado Afrnio Costa, Pleno, 5-7-1954, grifos no original.)
Por outro lado, o ministro convocado Afrnio Costa abriu divergncia
para no conhecer do mandado de segurana, sob o fundamento de que se tratava de impugnao contra norma geral em tese. O ministro convocado Abner
de Vasconcelos, por sua vez, conheceu do pedido, mas declarou a constitucionalidade do decreto, entendendo que o presidente da Repblica pode regulamentar
o salrio mnimo, sem prejuzo de que o Congresso Nacional altere esse valor
por meio de lei.
Assim, o ministro Nelson Hungria votou pelo no conhecimento do
mandado de segurana, mas no deixou de apreciar a constitucionalidade do
decreto presidencial. Com efeito, a manifestao do ministro assentou que o
Decreto 35.450/1954 limitou-se a regulamentar lei federal, qual seja, o art. 81 da
Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT)41, que estipulava critrios objetivos
para fixao do salrio mnimo. Ademais, ressaltou as dificuldades da fixao
de numerrio mediante lei:
A [no art. 81 da CLT] esto os critrios objetivos, os critrios marcadamente objetivos que a lei ordinria, a que se refere a Constituio, impe
Comisso do Salrio Mnimo, criada ad rem e cujas concluses para fixao do
algarismo do salrio mnimo devem ser levadas aprovao, mediante decreto,
do Sr. presidente da Repblica.
A Constituio no exige mais do que isso. Nem seria admissvel que
exigisse mais do que isso. Se o salrio mnimo depende das variveis, das cambiantes condies econmicas e financeiras, no concebvel que a fixao do
algarismo salarial mnimo, a fixao aritmtica do salrio mnimo ficasse a
cargo exclusivo da lei, cuja elaborao poderia durar alm do perodo de uma
legislatura, o que vale dizer, mais de um ano ou at dois.
A entender-se de modo contrrio, essa lei seria sempre uma dissonncia
irrisria com a realidade, um mtodo de cura sempre anacrnico, uma lei de
opereta, uma lei carabineiro de Offenbach, um figurino que, ao chegar, j
estaria fora de moda.
No aceitvel que semelhante critrio fosse adotado pela lei constitucional, notadamente num pas como o nosso, em que, como bem salientou o
prprio eminente ministro relator, se apresenta um progressivo, pode mesmo
dizer-se, um cotidiano aviltamento da moeda. No admissvel que ficasse a
cargo exclusivo da lei a fixao aritmtica do salrio, porque a lei no dispe
da flexibilidade da rgua lsbica e antes mesmo de sua promulgao j estaria
obsoleta.
Com o deixar-se ao poder regulamentar do Executivo a fixao aritmtica
do salrio mnimo, dentro dos critrios legais objetivos, no h propriamente
41
112
Decreto-Lei 5.452, de 1 de maio de 1943.

uma delegao, que pressupe uma renncia voluntria de funo. O que se
apresenta, realmente, uma injuno inelutvel dos fatos, uma irremovvel
necessidade prtica, imposta pela adequada execuo finalstica da prpria lei.
Como a lei poderia atender sua finalidade, que a de afeioar o salrio mnimo
s rapidamente mutveis condies econmicas e financeiras, se no confiasse
ao Poder Executivo a frequente averiguao destas, para a sucessiva adequao
do algarismo salarial?
(...)
No quero dizer, Senhor Presidente, de modo algum, que seria inconstitucional a iniciativa do Poder Legislativo, no sentido de fixar at mesmo o algarismo, a cota aritmtica do salrio mnimo. No estaria essa lei em contraste
com a Constituio. E possvel que ela se faa, pois no Brasil s no h lei
proibindo tempestades e furaces. possvel que surja uma lei encerrando o
desconserto, o desconchavo de fixar, de acordo com os dados contemporneos
apresentao do seu projeto, o algarismo do salrio mnimo, que deve corresponder s condies econmicas e financeiras, que esto a mudar de ms em
ms.
Mas, assim como no nego a constitucionalidade do Projeto Bilac Pinto,
de que s agora tive conhecimento, tambm, no posso negar a impecvel constitucionalidade do Decreto 35.450, que no fez mais do que atender necessidade prtica de executar a lei do salrio mnimo dentro da prpria finalidade que
lhe atribuiu a Carta de 1946, isto , a de amparar os trabalhadores, dentro de um
padro de vida compatvel com a atualidade econmica e financeira.

Costa, Pleno, 5-7-1954, grifos no original.)
Dessa forma, o ministro Nelson Hungria destacou a prpria inviabilidade da
fixao do valor aritmtico do salrio mnimo frente ao processo legislativo, devido
ao contexto inflacionrio da poca, com atualizao significativa ms a ms.
Em seguida, o ministro Mario Guimares pronunciou-se pela inconstitucionalidade do decreto, sob o fundamento de invaso das atribuies do Poder
Legislativo. O ministro Nelson Hungria no conteve, contudo, seu mpeto e travou um dos debates mais interessantes da poca, em que os dois ministros indicados pelo presidente Getlio Vargas confrontaram fundamentos pertinentes e
bem desenvolvidos sem qualquer tibieza:
O Sr. Ministro Mario Guimares: (...) No presente caso, em primeiro

lugar, no haver nenhum ato executrio posterior. O ato executrio por si
mesmo. As autoridades no precisam mais intervir para que a lei produza os
seus efeitos danosos. Se no dia designado para entrar em execuo, no fizerem
os patres os pagamentos na base do novo salrio, os operrios, independente da
ao do executivo, podero entrar em greve, como lhes permite a Constituio.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Depois do pronunciamento da Justia
Trabalhista, e se que o governo levaria execuo o decreto.
O Sr. Ministro Mario Guimares: Supe-se que o governo tenha feito o
decreto para execut-lo. De modo que no interviria nenhum agente do Executivo
e, por conseguinte, se dano houvesse, j estaria a ameaar os empregadores. H,
ainda, a notar uma circunstncia, posta em foco pelo eminente Sr. ministro
113
relator, e de que o que se discute no o contedo do decreto, mas o haver do
Poder Executivo transposto a linha que o separa do Legislativo, entrando a praticar ato que era das atribuies deste. essa invaso que se vai examinar. No
, por conseguinte, o decreto em si. Outra considerao me acode: ante a ameaa
da prtica de um ato arbitrrio, inconstitucional, prejudicial aos empregadores,
de que meio poderiam eles lanar mo, para se defenderem? Qual o remdio
jurdico, seno o mandado de segurana, que atua supletivamente quando outros
a lei no indicar? Assim, preliminarmente, conheo do recurso.
No mrito, a mim me parece fora de dvida que a competncia para
legislar, na matria, exclusivamente do Congresso Nacional. Peo vnia aos
eminentes colegas que se manifestem em sentido contrrio.
Diz o art. 157 da Constituio Federal:
A legislao do trabalho e a da previdncia social obedecero aos
seguintes preceitos, alm de outros que visem melhoria da condio
dos trabalhadores:
I Salrio mnimo capaz de satisfazer, conforme as condies
de cada regio, as necessidades normais do trabalhador e de sua famlia.
No me parece que a Constituio tenha dito competir legislao fixar
as condies para o salrio. As normas esto apontadas: sero conformes s
condies econmicas de cada regio e as necessidades normais do trabalhador.
O salrio que a questo toda. O que se discute o salrio.
O ilustre procurador-geral da Repblica disse que, em 1951, j havia um
decreto a esse respeito e ningum protestou. Ningum reclamou porque o salrio seria, naturalmente, compensador. No teria ferido interesses que obrigassem os prejudicados a se defenderem.
Assim, pois, o quantum do salrio tudo na questo. o pivot da controvrsia. Diz-se que a matria deveria ter sido deixada para a regulamentao.
No seria tratada pelo legislador. Mas a matria tem que constar da legislao,
conforme determina a lei. E compete ao Congresso Nacional legislar sobre ela.
A competncia assim do Congresso Nacional. Dir-se- que no melhor soluo. O Poder Executivo est em mais favorveis condies para reunir os elementos, aquilatando das necessidades do meio.
A meu ver, isso uma arma de dois gumes: se, por um lado, o Poder
Executivo est mais habilitado a perfeitamente examinar as vrias questes e
apalpar as necessidades sociais, por outro lado, h notar que constituir uma
arma perigosssima nas mos do Executivo. Pode acarretar o fechamento imediato das fbricas. Pode provar um colapso no Pas. H Estados que tm o seu
progresso caminhando em determinado sentido e, de um momento para outro,
se vero emperrados na sua marcha.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: No se pode criticar uma lei, invocando
possveis abusos.
O Sr. Ministro Mario Guimares: fato comum: quando a resoluo
tomada pelo legislador o prprio povo, porque o legislador representa o povo.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Se vamos argumentar com a possibilidade de abusos, nenhuma legislao seria vivel, porque todas as leis esto
sujeitas a abusos.
O Sr. Ministro Mario Guimares: A Constituio no deu poderes to
amplos ao Executivo. E por que no o fez? As Constituies de 1946 como a
de 1934 vinham de um perodo arbitrrio. Formaram-se vrias correntes de um
114

lado, os simpatizantes dos governos de fora, que estavam em moda na Europa
e em alguns pases da Amrica. De outro lado, os que viam a felicidade do Pas
no regime democrtico. Prevaleceu esta corrente, e os constituintes, de 1946
como os de 1934, tiveram medo de dar ao Poder Executivo poderes ilimitados. Tiveram em mente, talvez, o conselho de Laboulays, que dizia ser o Poder
Executivo de tal maneira absorvente que se no o organizaram bem as constituies, dentro de algum tempo se tornar um s.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: A disciplina legislativa do salrio
mnimo surgiu em 1936, muito antes do Estado Novo.
O Sr. Ministro Mario Guimares: J demonstrei que a Constituio de
1934 como a de 1946, aps a deposio de 1945...
O Sr. Ministro Nelson Hungria: atualmente integrante de todo o regime
poltico, o intervencionismo do Estado na vida econmica; no isso peculiaridade desse ou daquele regime de governo, mas de princpio comum a todos eles.
O Sr. Ministro Mario Guimares: So questes outras.
Diz-se, porm, que a Unio, o Poder Executivo tem a faculdade de
regulamentao. H vrias teorias sobre a ao do Poder Executivo, na regulamentao das leis pela teoria clssica, o Executivo no pode mais que
tomar as providncias necessrias a fim de que se facilite a execuo das leis.
Alguns autores, porm, sustentam que o poder de regulamentar pode abranger
o de legislar, em caso de omisso das leis, suprindo as necessidades sociais. Os
alemes dividem a regulamentao em dois tipos: o tipo de regulamentao do
direito, o tipo de regulamentao administrativa.
Na regulamentao de direito, o poder do regulamentador amplo. Na
regulamentao administrativa, o poder do regulamentador restrito a facilitar
a execuo das leis.
Qual foi o sistema que a nossa Constituio consagrou? A Constituio
admitiu precisamente o sistema clssico. Dispe o art. 87: Compete ao
Executivo expedir regulamentos, para facilitar a execuo das leis.
A nossa Constituio ficou, portanto, fechada dentro desse princpio, em
matria de regulamentao: no admitiu a liberdade ampla, que se quer dar ao
Executivo. E no admitiu precisamente porque o legislador constituinte, com
razo ou sem ela, tinha medo do Executivo.
Pretende-se que houve uma delegao de atribuies. Eu pondero que as
delegaes de poderes esto expressamente proibidas pelo art. 36, 2, da nossa
Carta: vedado a qualquer dos poderes delegar atribuies.
O eminente Dr. procurador-geral citou, em vrios tpicos, a opinio sempre acatada por ns, de Rui Barbosa. Alis, Rui Barbosa era, em princpio, contrrio delegao de poderes, embora reconhecesse que muitas e muitas vezes
tenha sido o governo obrigado a lanar mo dela.
Mas, tudo quanto ensinou Rui Barbosa foi em face da Constituio de
1891. E a nossa Constituio atual positiva, mesmo pelas razes que eu acabei
de declinar: o legislador constituinte no queria a intromisso do Executivo e,
por isso, a proibiu.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Nenhuma outra lei mais do que a constitucional repele a interpretao estritamente literal. A Constituio de 1946 um
sistema de onde no foi exilado o bom senso.
O Sr. Ministro Mario Guimares: Vossa Excelncia atribua falta de bom
senso ao legislador e no a ns outros.
115
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Ao contrrio: entendo que a Constituio
no infensa ao bom senso e com bom senso tem de ser interpretado. Vossa
Excelncia que no atende ao bom senso de que ela no pode deixar de estar
impugnada.
O Sr. Ministro Mario Guimares: vedado diz a Constituio. Uso de
termo enrgico: vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuies.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Mas, se Vossa Excelncia prosseguir a leitura
dos artigos, ver que h todo um sistema orgnico que no admite o servilismo da
interpretao literal do texto a que Vossa Excelncia se referiu isoladamente.
O Sr. Ministro Mario Guimares: Vossa Excelncia quer fazer prevalecer o sistema que a Constituio atual aboliu. Sei que existem, em doutrina,
opinies vrias. Sei que os pases, nesta matria, se classificam tambm em trs
grupos: um, em que a Constituio omissa, como era a nossa de 1891 e a
Constituio americana; outro, em que a Constituio expressamente permite a
delegao, como alguns pases europeus; e outro, como a nossa agora, em que o
texto expressamente probe.
Mas o eminente colega j que Sua Excelncia me aparteou, vai permitir
que me dirija aos seus argumentos disse que tinha havido delegao, porque citou
uma lei de 1936, feita, portanto, no regime da Constituio de 1934. Mas sabido
que, em matria de delegao, se aplicam analogicamente os princpios que regulam
os mandatos especiais. As delegaes legislativas so feitas para determinado fim.
Executado o ato a que elas se referem, exaure-se o poder delegante.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: No exato.
O Sr. Ministro Mario Guimares: princpio doutrinrio.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Vossa Excelncia est abstraindo o
axioma de que necessitas caret legem.
O Sr. Ministro Mario Guimares: Por esta interpretao Vossa Excelncia
anula toda a construo do direito; assim, o ladro pode roubar.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: E pode, para matar a fome, caso tpico
do estado de necessidade. o chamado furto famlico, que escapa punio.
O Sr. Ministro Mario Guimares: Vem Vossa Excelncia querer fazer
apologia a Jean Valjan.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Desde a Idade Mdia se autoriza o perdo daquele que furta para matar a fome, porque acima do direito de propriedade est o direito vida.
O Sr. Ministro Mario Guimares: E a matria tinha fatalmente de escapar ao do Executivo, pelo seguinte: ainda que no se admita regulamentao
com poderes amplos, para-se num ponto quando a regulamentao encontra
direitos adquiridos, quando a regulamentao encontra direito preexistente.
Ora, no caso, o que se pretende, por um ato do Executivo, modificar todas as
convenes feitas entre patres e operrios para impor novo salrio. um ato
que, pela natureza da matria, no podia ser delegado ao Executivo.
Como comparao, o meu eminente colega viu dois irmos a andarem pelo
mundo, como no caso da fixao dos preos de alimentao. Mas a fixao dos
preos da alimentao matria relativamente muito vulgar, que normalmente se
entrega s municipalidades. Estas que habitualmente regulam os preos.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Acho que a questo dos preos dos
gneros de primeira necessidade de maior relevncia ainda do que o salrio
116

mnimo, porque esta s interessa a empregadores e empregados, enquanto
aquela afeta toda a coletividade.
O Sr. Ministro Mario Guimares: Tambm vou fazer uma comparao
com a lei dos alugueres. Ir-se- permitir que o Executivo venha a modificar a lei
do inquilinato, por exemplo?
O que positivamente houve foi uma invaso da parte do Executivo em
atribuies do Poder Legislativo.
Compete ao Judicirio, como se disse ainda h pouco, agir como guardio da Constituio. Para que haja democracia, preciso que esses Poderes
sejam harmnicos e se respeitem e no invadam as atribuies do outro. O sistema de diviso de poderes serve de amparo dos direitos individuais, porque, se
um dos Poderes dominar os outros, ento, no haver mais que a vontade de um
e as garantias individuais ficaro a merc desse nico Poder.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Mas foi o Poder Legislativo que concedeu ao Executivo a faculdade de fixar os algarismos de salrio mnimo, como,
alis, j a concedeu para o arbitramento de aluguis.
O Sr. Ministro Mario Guimares: Vossa Excelncia est voltando a
assunto j discutido e repisando. Vamos adiante.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: No estou repisando, mas procurando
evitar que Vossa Excelncia estabelea premissas falsas para chegar a uma concluso falsa.
O Sr. Ministro Mario Guimares: A premissa falsa a Constituio.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Estou argumentando que o prprio
Legislativo que abdicou de sua prerrogativa em lei promulgada em pleno
regime constitucional.
O Sr. Ministro Mario Guimares: Mas esta lei de 1936 e est revogada
pelos dispositivos da Constituio atual.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Como se explicaria, ento, que jamais se
tivesse acoimada a Lei 185 de contrria Constituio de 1934?
O Sr. Ministro Mario Guimares: A nossa funo resguardar a harmonia dos Poderes e temos cumprido esta nobre misso. Acentuou muito bem o Sr.
ministro relator que estamos numa situao de especial gravidade. Eu tambm
sinto, como o meu eminente colega, a situao dolorosa em que se encontram os
operrios. Este anseio que eles tm de melhoria de vida o anseio de todos ns
e neles absolutamente justo. E por isto eu tambm fao votos, como o meu eminente colega, para que o Congresso ponha em mira esse ponto e faa a reforma
dos seus salrios. Eles a merecem. Mas o fato de a merecerem no motivo para
que se rasgue a Constituio.
Posso, como particular, aplaudir e colocar-me ao lado dos que pedem
aumento de salrio para os operrios, mas no posso, como juiz, dar o meu voto
contra a lei.
Concedo a segurana, pelos motivos expostos.
(Voto do min. Mario Guimares no MS 2.655/DF, rel. para o acrdo

min. convocado Afrnio Costa, Pleno, 5-7-1954, grifos no original.)
Apesar dos acirrados debates, ambas as perspectivas possuem fundamentos vlidos a respeito dos limites da delegao para harmonia dos Poderes,
principalmente tendo em conta o contexto histrico de prevalecimento do Poder
Executivo sobre o Legislativo.
117
A ponderao do ministro Nelson Hungria, no entanto, quanto ao brocardo

Not kennt kein Gebot ou, na verso latina, necessitas caret legem, isto , a necessidade carece de leis, revela a imposio dos fatos. At hoje, a questo ainda no
est pacificada, como demonstra a questo semelhante de delegao para o Poder
Executivo fixar o salrio mnimo, previsto na recente Lei 12.382/2011, cuja constitucionalidade discutida na ADI 4.568/DF, rel. min. Crmen Lcia.
2.2.2 Federalismo
O Princpio do Federalismo tambm foi bastante debatido pelo Supremo
Tribunal Federal na dcada de 1950, principalmente em relao autonomia
municipal e ao princpio da simetria.
2.2.2.1 Autonomia municipal
A autonomia municipal era assegurada na CF/1946 de forma bastante
semelhante CF/1891, garantindo a competncia dos Municpios para regularem matria de seu peculiar interesse.
Essa expresso gerou grandes controvrsias no Plenrio do Supremo
Tribunal Federal desde a primeira Constituio republicana e, com o expressivo
desenvolvimento da CF/1988 no papel dos Municpios na Federao, acarreta
divergncias de entendimento at hoje.
Essencialmente, duas questes sobre a interpretao da autonomia ganharam relevo na dcada de 1950: a constitucionalidade das normas estaduais sobre
a criao, fuso e desmembramento de Municpios; e a nomeao dos prefeitos.
2.2.2.1.1 Criao de Municpios
O desmembramento e a criao de municpios tm grande relevo at hoje, no
s por conta da criao de nova entidade poltica, com estrutura, governo e autonomia prprios, como tambm por seus reflexos na participao nos tributos estaduais
e federais que compem o Fundo de Participao dos Municpios (FPM).
Em regra, normas estaduais mais flexveis para desmembramento e
criao de Municpios geram certas distores, pois permitem a ciso de distritos rentveis, deixando somente a parte que arrecada menos para os antigos
Municpios. Por outro lado, o desmembramento de Municpio que tenha a participao mnima no FPM acaba dobrando artificialmente a receita para a mesma
localidade, com prejuzo para os demais Municpios que dividem o fundo.
Neste ponto, h marcantes votos do ministro Nelson Hungria declarando
a inconstitucionalidade de normas estaduais que admitem a criao ou desmembramento de Municpios sem ouvir toda a populao atingida, seja por meio direto, seja
por meio de sua cmara de vereadores. Ainda que vencidas, essas manifestaes
118
ganham relevo atualmente pela extenso da autonomia municipal, erigidos os

Municpios condio de partcipes integrais da Federao pela CF/1988.
Entre elas, destaca-se a manifestao proferida na Rp 199/RS, rel. min.
Luiz Gallotti, Pleno, 30-7-1954, que tratava da representao pela inconstitucionalidade de dispositivos da Constituio do Estado do Rio Grande do Sul. No
caso, as normas estaduais permitiam a mudana do territrio municipal sem
qualquer consulta localidade, em suposta afronta autonomia municipal.
O relator, ministro Luiz Gallotti, votou pela constitucionalidade dos dispositivos estaduais, assentando a competncia do Estado na demarcao das
reas dos Municpios.
Divergindo dessa orientao, o ministro Nelson Hungria bem definiu os
contornos do peculiar interesse municipal na questo:
Senhor Presidente, a vigente Constituio [CF/1946] assegura a autonomia dos Municpios em tudo quanto concerne ao seu peculiar interesse. E o
sistema do self government ou home rule do Municpio, no tocante s necessidades e interesses marcadamente locais. A expresso peculiar interesse, desde
a Constituio de 1891 [CF/1891], tem dado margem a controvrsia; mas, atualmente, pode dizer-se assentado que tal expresso no quer significar interesse
exclusivo (pois, dada a ntima sinergia entre Municpio, Estado e Unio, no
se pode falar em exclusividade de interesses municipais), mas, sim, interesse
prevalentemente local, interesse que mais de perto ou mais estritamente diz
com as necessidades municipais. Ora, Senhor Presidente, se h um interesse
preponderantemente municipal, um interesse vital do Municpio, o de sua
integridade territorial. Pode dizer-se que o direito do Municpio ao seu prprio
corpo, o seu jus in se ipsum. Entre os direitos e poderes do home rule municipal
no pode deixar de figurar, na primeira plana, o de manter o Municpio a integridade da rea territorial em que assenta. No se trata de um desses poderes
que se situam na zona cinzenta, na twilight zone entre os poderes do Estado e
os poderes do Municpio, mas de um poder reclamado pelo prprio instinto de
conservao do Municpio, pois, muitas vezes, se identificar com seu direito
prpria sobrevivncia.
(Voto vencido na Rp 199/RS, rel. min. Luiz Gallotti, Pleno, 30-7-1954.)

E continuou o ministro, assentando a indispensabilidade de os limites
territoriais dizerem respeito ao cerne do interesse municipal:
Perda de territrio golpe na prpria carne do Municpio. perda de sua

base geogrfica, perda de sua populao, perda de seu vigor econmico, perda
de suas fontes de receita, perda de eficincia de seu governo interno, perdas de
suas condies de prosperidade, perda da prpria possibilidade de consecuo
de seus fins polticos. Como duvidar-se, ento, um s instante, que seja do peculiar interesse do Municpio a questo de seu desmembramento? No se diga que
a autonomia municipal, outorgada pela Constituio, somente diz com a administrao local, que no abrange a inteireza territorial. Esta, Senhor Presidente,
ser, as mais das vezes, a condio essencial do xito mesmo da administrao
119
municipal, da prosperidade econmico-financeiro ou progresso material que
ela se prope. No concebvel autonomia administrativa do Municpio sem o
correlato direito integridade da base territorial em que se exerce a administrao municipal. Nem se argumente que o desmembramento de um Municpio
, muitas vezes, exigido pelo interesse geral, porque, com a criao de novos
Municpios, movidos estes pelo estmulo da prpria autonomia na competio com os demais, haver ensejo ou probabilidade ao maior progresso deles,
redundando isso em benefcio para o Estado e para a prpria Nao. No passa
tal argumento de uma hiptese terica, que a desoladora realidade desmente. O
retalhamento de Municpios apenas resulta, praticamente, na maioria dos casos,
em transformar um todo vigoroso e prspero em partes raquticas e enfezadas,
competindo-se no desgoverno e na decadncia.
(Voto vencido na Rp 199/RS, rel. min. Luiz Gallotti, Pleno, 30-7-1954,

grifos no original.)
Como de hbito, o ministro Nelson Hungria no teve receio de tocar nas
feridas e de afirmar, em alto e bom som, onde o problema residia:
O que se est presenciando atualmente, no Brasil, a profusa criao de
Municpios novos, que quiseram tornar-se independentes apenas para parasitarem, num rotina deplorvel, em torno porcentagem de tributos que a Unio
est constitucionalmente obrigada a repartir com as municipalidades. To
somente isso, a no ser quando entre em jogo subalternos interesses de ordem
poltico-partidria ou eleitoral, inspirados pelo princpio maquiavlico do dividir para governar.

Alm disso, tambm trouxe de sua farta experincia pessoal elementos de
convencimento sobre a melhor interpretao constitucional:
Estendo os olhos para o meu Estado natal, por exemplo, e o que vejo
uma constritadora fragmentao de antigos Municpios florescendo em
Municpios arruinados, que para disfararem a prpria incapacidade de progresso, entregam-se ao culto da runa, disputando a glria de se transformarem
em monumentos histricos. Onde outrora havia Municpios afortunados, hoje
apenas existem cacos e caramingus de Municpios. o melanclico rosrio das
cidades mortas. Somente se salvaram os Municpios cujos dirigentes so grandes chefes da poltica estadual. E este o caso comum por todo o Brasil; e foi por
isso que a Constituio de 1946 entendeu de no mais permitir que se despedacem, sua revelia, os Municpios. Tero estes de ser consultados, porque sem
o assentimento, sem a sua expressa renncia, j no podem ser desmembrados.

Nelson Hungria pontuou, ento, as condies para alterao da base territorial de Municpios, em raciocnio magistral:
As Constituies e leis estaduais somente podem disciplinar, e em termos, a forma desse imprescindvel assentimento: ou ser dado pelo voto dos
vereadores, representantes do povo do Municpio, ou mediante plebiscito, que
120

evidentemente, no poder ser limitado populao do distrito a ser destacado,
mas ter de ser ampliado populao de todo o Municpio, que o mximo
interessado e o mximo rbitro. No se trunca um condomnio sem audincia do
cabecel. No se emancipa um filho sem audincia do pai. De todo inadmissvel
a equiparao entre Municpios e autarquias, porque estas, com desincorporaes voluntrias da Unio ou do Estado, podem ser, a qualquer hora, extintas ou
reabsorvidas pelo poder criador.
Dir-se- que, em certos casos, o dissentimento do Municpio poder ser
injustificado capricho. Sem dvida que isso pode ocorrer; mas que, ento, se
cuide de reformar a Constituio Federal para ser dado remdio ou meio de soluo a esse impasse. Atualmente, em face dos preceitos da Lei Bsica, no possvel o esquartejamento de Municpios sem a prvia e explcita anuncia destes.
Isto posto, data venia do Sr. ministro relator, julgo procedente a representao, para declarar irreconcilivel com a Constituio Federal as ora questionadas emenda constitucional e lei ordinria do Estado do Rio Grande do Sul.

Na oportunidade, no entanto, apenas o ministro convocado Abner de
Vasconcelos, que substitua o ministro Barros Barreto, votou na linha do ministro Nelson Hungria, restando o acrdo assim ementado:
Em face da Constituio Federal, no possvel proclamar que os

Municpios tm direito s suas reas territoriais, s alterveis pela Assembleia
Legislativa, do Estado se nisso assentirem eles.
Isso seria estender vida de relao entre o Estado-membro e seus
Municpios a norma do art. 2 daquela Constituio, peculiar ao sistema federativo, e s compreensvel no plano poltico da Unio e dos Estados.
A organizao dos Municpios, asseguradas as suas instituies representativas e resguardada a sua esfera administrativa, compete ao Estado.
Tal competncia, embora no expressa, esta claramente subentendida,
com as limitaes do art. 28 e outras que possam ser encontradas no texto
constitucional.
Se os Municpios no se organizam por si mesmos, revelia do Estado (o
que seria, alis, inconcebvel sem a completa subverso do regime, que passaria
a ser federativo-municipal, e no, como , federativo-provincial); se do Estado,
em cujo territrio existem ou podem existir, que eles, por traado uniforme ou
mediante cartas prprias (que sero, ainda, modalidade da organizao ditada
pelo Estado, se este lhes concede tal prerrogativa, nos moldes ou com os limites
prefixados), recebem a estruturao dos seus rgos representativos e o elenco
das suas atribuies; se ao Estado que compete, portanto, cri-los e aparelh-los para o exerccio da sua autonomia, no se compreende a mutilao dessa
competncia no tocante ao territrio a ser destinado a cada uma das municipalidades, competncia que estaria virtualmente comprometida, se dependente da
anuncia das circunscries interessadas.
O Estado pode por suas leis sujeitar-se a essa anuncia, mas a Constituio
Federal no o obriga a faz-lo.
(Rp 199/RS, rel. min. Luiz Gallotti, Pleno, 30-7-1954.)
121
Nesse mesmo sentido, o Plenrio decidiu na Rp 200/DF, rel. para o acrdo ministro convocado Afrnio Costa, Pleno, 19-9-1955, que assentou ser possvel a realizao de plebiscito apenas abrangendo os habitantes do distrito a ser
erigido Municpio.
Naquela ocasio em que restou vencido com os votos dos ministros
Rocha Laga, relator originrio, e Macedo Ludolf, convocado para substituir o
ministro Luiz Gallotti o ministro Nelson Hungria votou pela inconstitucionalidade da ento Constituio do Estado de So Paulo:
Senhor Presidente, entendo que uma intolervel ofensa autonomia
municipal o desmembrar o municpio sem ouvir o seu rgo representativo, que
a Cmara Municipal, ou, sem auscultar a respectiva populao, atravs de um
plebiscito.
No possvel, ouvindo-se apenas a populao do distrito a desmembrar, minoria da populao do municpio, no possvel, repito, que, com esse
limitado plebiscito, se v truncar municpio, ferindo-o, muitas vezes, de morte.
Sei que, no regime da Constituio de 1891, nunca se entendeu que isso
era inconstitucional, no obstante fosse, j quele tempo, garantida a autonomia
municipal.
Mas, senhores, nunca tarde para se corrigir um erro, tanto mais quando
a Constituio atual proclama, ainda com maior nfase, o home rule, o autogoverno municipal.
(Voto vencido na Rp 200/DF, rel. para o acrdo min. Afrnio Costa,

Pleno, 19-9-1955.)
Mais de uma vez, o ministro Nelson Hungria utilizou de exemplos didticos, alm de palavras duras, para demonstrar o desacerto da orientao prevalecente, como na Rp 285, rel. min. Rocha Laga, Pleno, julgado em 22-1-1958:
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, continuo a entender

que nada mais afeta o interesse peculiar de um Municpio que o seu territrio.
a base da sua administrao, a condio de sua existncia.
Como dizer-se, ento, que no concerne ao peculiar interesse, ao interesse vital do Municpio o desmembramento do seu territrio? No pode haver a
menor dvida que estamos, aqui, na rbita da autonomia municipal, assegurada
pela Constituio. verdade que s recentemente se veio a postular em tal sentido, mas, explica-se: com o ter a Unio, aps a Constituio de 1946, de repartir
com os Municpios o quantum do imposto de renda, surgiu a febricitante nsia
de novos Municpios, para parasitarem em torno das quotas de tal tributo.
Encetou-se a inglria tarefa de mida subdiviso dos Municpios. Foram
estes submetidos ao picadinho. Municpios outrora prsperos esto hoje transformados em cacos, em farrapos de Municpios, incapazes de progresso,
fadados mais desoladora rotina. Conheo eu, no meu Estado natal, Municpios
que, partidos e repartidos, ficaram reduzidos quase mendicncia.
Os melhores distritos foram adquirindo autonomia e os antigos
Municpios, ficando com o pior, esto hoje como o velho leo da fbula.
(...)
122

inteiramente desarrazoado que, como no caso vertente, somente se
oua o distrito interessado, num inquo unilateralismo.
O Sr. Ministro Vilas Boas: O Municpio de Canpolis um dos mais
prsperos de Minas Gerais, sendo grande produtor de arroz e possuindo terras
fertilssimas.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Suponhamos...
O Sr. Ministro Rocha Laga: No caso, o prprio Municpio que reconhece e proclama que se trata de outro, em condies satisfatrias.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: ...que o resto do Municpio no seja
assim; mas, ao contrrio, constitudo de terras ridas e infrutferas. Ser justo
presumir que o Municpio concorde em ser desfalcado da sua melhor parte
para ficar reduzido misria? Todos os distritos se vinculam para o progresso
comum. Se o melhor boi do arado destacado, o antigo Municpio ser sacrificado, no podendo mesmo, talvez, dentro de algum tempo, preencher as condies necessrias para sua prpria existncia poltico-administrativa.
(Voto vencido na Rp 285/MG, rel. min. Rocha Laga, Pleno, 22-1-1958.)

O ministro Nelson Hungria ficou vencido nesse posicionamento em
diversos outros casos, como, por exemplo, nos referentes s normas do Estado
do Mato Grosso (Rp 210/DF, rel. para o acrdo min. convocado Afrnio Costa,
Pleno, 4-10-1955), de Minas Gerais (Rp 212/MG, rel. min. Mario Guimares,
Pleno, 15-4-1955 e Rp 232/MG, rel. min. convocado Afrnio Costa, Pleno, 1-61956), de So Paulo (Rp 292/SP, rel. min. Hahnemann Guimares, Pleno, 30-121957), do Rio Grande do Sul (Rp 299/RS rel. min. Hahnemann Guimares,
Pleno, 30-12-1957) e do Rio de Janeiro (Rp 254/RJ, rel. min. Ribeiro da Costa,
16-12-1955).
Posteriormente, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal reconheceu, ao
menos, a necessidade de consulta populao da rea atingida pela criao de novo
Municpio, em face de previso da Constituio paulista em vigor poca. Trata-se
da Rp 223/SP, rel. min. Ribeiro da Costa, Pleno, 16-8-1955, assim ementado:
Desmembramento de Municpio. O poder deferido ao Estado de se auto-organizar, alcanando-o atravs de sistema descentralizador no qual o instrumento fundamental, o Municpio, no o investe de arbtrio absoluto, antes o
subordina, em obsquio preservao da autonomia municipal, a observncia
de requisitos essenciais cuja quebra torna nulo o ato de desmembramento ou
anexao do respectivo territrio.
Dentre esses requisitos, impe-se a consulta plebiscitria, restrita
populao da rea atingida pelo ato de criao do novo departamento municipal.
Omisso parcial dessa exigncia.
(Rp 223/SP, rel. min. Ribeiro da Costa, Pleno, 16-8-1955.)

Nesse caso, o ministro Nelson Hungria no acompanhou integralmente o
relator para insistir na necessidade de a consulta alcanar toda a populao do
Municpio, e no apenas aquela da rea atingida. Da por que tambm ficou vencido o relator originrio, min. Nelson Hungria, na Rp 226/SP, rel. para o acrdo
123
min. Afrnio Costa, 16-12-1955, que tratava de outro plebiscito em Municpio

no Estado de So Paulo.
O ministro Nelson Hungria apenas compunha o entendimento predominante do Plenrio quando as normas estaduais previam a consulta do Municpio
originrio, fosse por meio de sua cmara de vereadores, fosse por meio de plebiscito a toda a populao municipal, como na Paraba (Rp 221/PB, rel. min.
Nelson Hungria, Pleno, 24-8-1956).
Por outro lado, na Rp 398/SC, rel. min. Nelson Hungria, 20-7-1959, o
Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade, por unanimidade, da criao de
Municpio em desacordo com a lei orgnica desse ente federativo.
No pertinente fuso de distritos, no entanto, prevaleceu o entendimento
do ministro Nelson Hungria, na Rp 423/RJ, rel. para o acrdo min. convocado Sampaio Costa, 12-12-1960, em um dos julgamentos mais curiosos que o
Supremo Tribunal Federal j enfrentou.
Na ocasio, tratava-se de representao ajuizada pelo procurador-geral
da Repblica por provocao do Municpio de Vassouras/RJ contra a Lei estadual 3.785/1958, que desmembrara os distritos de Sacra Famlia do Tingu e
Paulo de Frontim do mencionado Municpio de Vassouras/RJ para constituir o
novo Municpio Engenheiro Paulo de Frontim/RJ.
Ocorre que o plebiscito realizado nos dois distritos, previsto na respectiva
legislao estadual, obteve resultados distintos: enquanto no distrito de Paulo
de Frontim o plebiscito foi aprovado, houve resultado negativo no distrito de
Sacra Famlia do Tingu. A Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro
considerou, porm, o resultado global da votao, em que o desmembramento
apresentou mais votos que a negativa, e editou a lei criando o novo Municpio.
Destaque-se que o distrito de Paulo de Frontim, isoladamente considerado, no atenderia os demais requisitos de populao e base territorial exigidos para criao de
Municpio no Estado do Rio de Janeiro.
O relator originrio ministro convocado Henrique Dvila, que substitua
na ocasio o ministro Hahnemann Guimares apresentou voto rejeitando a representao, considerando legtima a contagem global dos votos no plebiscito.
Na hiptese, prevaleceu a divergncia suscitada pelo ministro Nelson Hungria
em breve, porm notvel, voto-vista que demandava a considerao em separado da
votao de cada distrito, sob pena de o distrito mais denso arrastar eleitoralmente o
mais fraco, de opinio contrria.
A questo no foi, entretanto, resolvida facilmente. De fato, aps o voto do
relator, proferido na sesso de 25 de junho de 1960, o ministro Nelson Hungria
apresentou seu voto-vista em 29 de julho de 1960, sendo acompanhado pelos ministros Sampaio Costa, este substituindo o ministro Ribeiro da Costa, Candido Motta,
124
Lafayette de Andrada e Afrnio Costa. Por outro lado, os ministros Gonalves de

Oliveira e Vilas Boas acompanharam o relator.
Assim, o julgamento foi suspenso temporariamente com quatro votos pelo
acolhimento e trs pela rejeio da representao por inconstitucionalidade, para
aguardar o quorum necessrio.
Em 9 de dezembro de 1960, o Plenrio se reuniu mais uma vez para tratar da
questo. Nessa data, o ministro Victor Nunes rejeitou a representao, enquanto o
ministro Ary Franco votou pela sua procedncia, restando o julgamento obstado em
cinco votos a quatro pelo acolhimento do pleito.
A perplexidade, ento, instalou-se no Plenrio. A ausncia do ministro Luiz
Gallotti, na oportunidade, era suprida pelo ministro convocado Sampaio Costa, mas
este j havia votado em substituio ao ministro Ribeiro da Costa. Logicamente,
o ministro convocado Sampaio Costa no poderia ter dois votos, substituindo dois
ministros no mesmo feito.
Apesar de presentes, na sesso de 9 de dezembro de 1960, trs ministros
nomeados para o Supremo Tribunal Federal que no votaram na questo a saber,
Hahnemann Guimares, Ribeiro da Costa e o Presidente, Barros Barreto , deliberava-se para aguardar a vinda de outro ministro convocado do extinto Tribunal
Federal de Recursos.
Por essa razo, o ministro presidente suscitou questo de ordem no sentido de que um dos membros efetivos do Supremo Tribunal Federal desse o
dcimo voto, no lugar do ministro Luiz Gallotti. Ressalte-se que o ministro presidente recusou-se a votar, pois ainda no havia empate configurado. Somente
o ministro Ribeiro da Costa admitiu a questo de ordem suscitada pelo ministro presidente. Os demais entenderam que, tendo os ministros convocados
Henrique Dvila e Sampaio Costa j votado no feito, os ministros efetivos
outrora substitudos no poderiam votar.
Na realidade, a confuso toda era causada pela antiga regra regimental que permitia a convocao de ministros do Tribunal Federal de Recursos
para compor o quorum do Plenrio e, em ltima instncia, decidir os rumos do
Supremo Tribunal nas questes mais controvertidas, em geral as questes tambm mais relevantes.
Na poca, era constante a convocao de ministros do Tribunal Federal
de Recursos, os quais variavam de ano a ano, alterando a frgil estabilidade
das decises na mais alta Corte do Pas. No por outra razo, o ministro Nelson
Hungria admitia a impetrao de habeas corpus idnticos para que os pacientes
pudessem aproveitar a fluidez da jurisprudncia da Corte.
Considerando a grande quantidade de licenas necessrias no perodo, sobretudo para que o ministro designado para a Presidncia do TSE se
125
dedicasse quase integralmente quela Corte, os ministros convocados tiveram

papel importantssimo no Supremo Tribunal Federal.
Sem desprezar a grande competncia dos ministros do Tribunal Federal
de Recursos, sobretudo aqueles que mais frequentemente eram convocados para
substituir os magistrados da Suprema Corte, parece temerria e inadequada a
substituio, ainda que eventual, das imensas responsabilidades de ministro do
Destaque-se que as mais importantes decises do Tribunal, na dcada de
1950, tiveram a constante participao de ministros convocados, a exemplo do
clebre caso Caf Filho, cujo relator designado para o acrdo foi, inclusive, um
dos ministros convocados.
Outra regra regimental que s autorizava o ministro presidente a votar
em caso de empate tampouco ajudou a solucionar a situao. A regra que foi
criada para no sobrecarregar o ministro presidente, responsvel por grandes atribuies administrativas, pde gerar perplexidades marcantes, como a
do caso em comento. O presidente sequer votou na questo de ordem que ele
mesmo suscitou!
realmente impactante que tenha sido necessrio convocar um quarto
ministro do Tribunal Federal de Recursos para decidir a importante questo
em comento, quando havia trs ministros efetivos da Corte presentes que no
puderam manifestar-se.
Registre-se que o voto do presidente foi alterado no Regimento Interno
de 15 de outubro de 1980 (RISTF/1980), impondo-se seu voto em questes
regimentais e constitucionais. De outra sorte, essa restrio foi completamente
revogada pela Emenda Regimental 35/2009.
Em concluso, na sesso de 12 de dezembro de 1960, o Plenrio se reuniu
para ouvir o ministro convocado Cunha Mello, que votou pela total procedncia da representao. O Plenrio declarou, ento, a inconstitucionalidade da lei
fluminense por seis votos a quatro, entendendo que a votao de cada distrito
deveria ser contada separadamente.
2.2.2.1.2 Nomeao de prefeitos
Outros precedentes examinaram a restrio autonomia municipal
decorrente da exceo constitucional que permitia a nomeao de prefeitos
pelos governadores. A autonomia municipal era disciplinada da seguinte forma
na CF/1946:
Art. 28. A autonomia dos Municpios ser assegurada:
I pela eleio do Prefeito e dos Vereadores;
126

II pela administrao prpria, no que concerne ao seu peculiar interesse e, especialmente,
a) decretao e arrecadao dos tributos de sua competncia e aplicao das suas rendas;
b) organizao dos servios pblicos locais.
1 Podero ser nomeados pelos Governadores dos Estados ou dos
Territrios os Prefeitos das Capitais, bem como os dos Municpios onde houver estncias hidrominerais naturais, quando beneficiadas pelo Estado ou pela
Unio.
2 Sero nomeados pelos Governadores dos Estados ou dos Territrios
os Prefeitos dos Municpios que a lei federal, mediante parecer do Conselho de
Segurana Nacional, declarar bases ou portos militares de excepcional importncia para a defesa externa do Pas.
A exceo prevista no art. 28, 2, da CF/1946 foi regulamentada pela

Lei 121, de 22 de outubro de 1947, que assim disps, intervindo em vrias capitais do Pas:
Art. 1 So declarados bases ou portos militares de excepcional importncia para a defesa externa do Pas, e para os fins determinados no 2 do
art. 28, da Constituio Federal, os seguintes Municpios: Manaus, o Estado
do Amazonas; Belm, no Estado do Par; Natal, no Estado do Rio Grande do
Norte; Recife, no Estado do Pernambuco; Salvador, no Estado da Bahia; Niteri
e Angra dos Reis, no Estado do Rio de Janeiro; S. Paulo, Santos e Guarulhos,
no Estado de So Paulo; Florianpolis e So Francisco, no Estado de Santa
Catarina; Porto Alegre, Rio Grande, Santa Maria, Gravata e Canoas, no Estado
do Rio Grande do Sul; e Corumb, no Estado de Mato Grosso.
Art. 2 A presente Lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio.
Posteriormente, legislao federal passou a restabelecer, gradualmente,

cada um dos Municpios, permitindo a realizao de eleies para prefeito,
como a Lei 1.720, de 3 de novembro de 1952, que retirou desse regime o
Municpio de So Paulo.
Nesse contexto, a Cmara de Vereadores do Municpio de So Paulo pleiteou a substituio do ento prefeito nomeado pelo governador do Estado de
So Paulo, em face da linha sucessria prevista na Lei Orgnica do Municpio
de So Paulo/SP.
Recusada a substituio pelo governador at a realizao das eleies, a
Cmara Municipal representou ao procurador-geral da Repblica, pleiteando
que o presidente da Cmara Municipal assumisse pro tempore a prefeitura.
Da a Rp 179/SP, rel. min. Hahnemann Guimares, Pleno, 15-12-1952,
que foi conhecida, mas julgada improcedente nos seguintes termos:
127
O Supremo Tribunal Federal deve declarar a inconstitucionalidade de ato
de qualquer dos poderes estaduais, que contraria princpio enunciado no art. 7,
VII, da Constituio.
No contrrio ao princpio da autonomia municipal o ato do governador do Estado de So Paulo, que mantm o prefeito por ele nomeado para o
Municpio de So Paulo, at que sejam providos nos cargos de prefeito e vice-prefeito os candidatos eleitos, em cumprimento da Lei 1.720, de 3 de novembro
de 1952.
(Rp 179/SP, rel. min. Hahnemann Guimares, Pleno, 15-12-1952.)

Nesses termos, o ministro relator entendeu que, at a realizao das eleies a serem marcadas pelo respectivo Tribunal Regional Eleitoral, permaneceria no cargo o prefeito nomeado pelo regime anterior.
Na oportunidade, o delicado caso suscitou razoveis dvidas sobre como
proceder a transio para a normalidade no Municpio sem maiores transtornos.
O ministro Nelson Hungria acompanhou o eminente relator, com sbias admoestaes segurana jurdica, aduzindo:
Senhor Presidente, assente, em direito pblico e administrativo, o critrio da continuidade da administrao pblica, de modo que em casos de reforma
acarrete alterao nas condies de investidura dos respectivos titulares, estes
permanecem provisoriamente nos cargos, proporo que forem tomando posse
os novos titulares. um princpio pacfico, imposto pelo interesse geral.
(...)
A substituio atribuda ao presidente da Cmara Municipal , antes de
tudo, referida a prefeito e vice-prefeito eleitos. Na hiptese de que ora se trata,
no existe prefeito ou vice-prefeito eleito. No admissvel que se aplique um
sistema fora de sua rbita, fora dos motivos e condies que inspiraram e ditaram. formulvel uma hiptese perfeitamente plausvel: se aqueles que elegeram o atual prefeito da Cmara Municipal de So Paulo soubessem, tivessem
conscincia de que ele poderia vir a ser, eventualmente, o prefeito da capital
paulista, talvez no o tivessem elegido. Basta essa hiptese para mostrar que
no aceitvel o entendimento que a Cmara Municipal de So Paulo que dar ao
caso. No pode deixar de redundar em incongruncia a aplicao de um sistema
margem das razes condicionantes de sua atuao.
Entre os argumentos vlidos expendidos em torno do presente caso, h
um que me impressionou profundamente e me leva concluso da improcedncia da representao: o de que com o advento da Lei federal 1.720, as condies
atuais em que se acha a municipalidade de So Paulo como se existissem ao
tempo da promulgao ou incio da vigncia da Constituio de 1946, devendo
o caso, portanto, ser regulado pelo art. 12 das Disposies Constitucionais
Transitrias que expressamente dispe:
Os Estados e os Municpios, enquanto no se promulgarem as
Constituies estaduais, e o Distrito Federal, at ser decretada a sua lei
orgnica, sero administrados de conformidade com a lei vigente na data
da promulgao deste Ato.
Quero, porm, admitir, Senhor Presidente, que no se encontra para o
caso uma soluo incensurvel, quer em face da Constituio Federal, quer
128

em face da lei estadual. Se, por um lado, o presidente da Cmara s substituto do prefeito quando este eleito, no haveria, por outro lado, um preceito
categrico, positivo, iniludvel, no sentido da continuao do prefeito nomeado.
Estaramos, assim, numa situao de perplexidade. E como resolver a questo?
H um velho princpio de sabedoria que assim nos aconselha: in dubio,
abstine. Na dvida, abstm-se.
Deixemos, portanto, a situao como est e aguardemos o advento do
fato que ser a soluo radical e inquestionvel do caso, isto , a futura posse ou
investidura do prefeito cuja eleio j est marcada.
(Rp 179/SP, rel. min. Hahnemann Guimares, Pleno, 15-12-1952.)

Por outro lado, restaram vencidos no caso os ministros Ribeiro da Costa
e Orozimbo Nonato, que votaram pelo imediato afastamento do nomeado e
pela aplicao da preexistente linha sucessria prevista na Lei orgnica do
Municpio, em prestgio autonomia municipal.
Esse entendimento minoritrio acabou prevalecendo posteriormente,
contra o voto do ministro Nelson Hungria, como se percebe no caso do restabelecimento da autonomia do Municpio de Natal/RN (Rp 406/RN, rel. min. Vilas
Boas, Pleno, 5-8-1959).
Na ocasio, o ministro Nelson Hungria insistiu que, do regime de transio at a realizao da eleio, no poderia vigorar a linha sucessria dos prefeitos eleitos em detrimento do atual prefeito indicado pelo governador. Isto ,
no poderia haver mistura do regime eletivo pleno com o regime de nomeao
de prefeitos pelo governador.
A divergncia do ministro Nelson Hungria teve a companhia dos ministros Candido Motta e Luiz Gallotti, nessa oportunidade.
2.2.2.1.3 Autonomia financeira
No julgamento do RE 26.855/MG, rel. min. Ribeiro da Costa, Primeira
Turma, 30-5-1955, fixou-se importante precedente no sentido de que nem as leis estaduais, nem a Constituio estadual poderiam limitar o poder municipal de tributar.
Naquele caso, tratava-se da instituio do imposto de indstria e profisses competncia atribuda aos Municpios pela CF/1946 , fixado pelo
Municpio de Juiz de Fora/MG, com alquota superior a 20% do tributo similar
anteriormente cobrado pelo Estado, com fundamento na CF/1937.
A Constituio do Estado de Minas Gerais vigente poca vedava o aumento
de tributos acima de 20% em relao ao ano anterior. Em razo dessa disposio, o
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais declarou invlida a lei municipal que
regulamentara o mencionado imposto.
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no entanto, deu provimento
ao recurso extraordinrio do Municpio de Juiz de fora, para reconhecer que a
129
disposio da Constituio estadual s poderia atingir os tributos estaduais, mas no

os municipais. Ademais, ressaltou o relator que no se tratava de majorao, mas de
instaurao originria do imposto no mbito municipal.
Na oportunidade, o ministro Nelson Hungria afirmou:
Uma vez que a Constituio Federal assegura a plena autonomia municipal,
e expressamente no que concerne decretao e arrecadao de impostos, segue-se
que o Estado no pode, de modo algum, quer na sua Constituio, quer em lei ordinria, procurar cercear essa autonomia.
(RE 26.855/MG, rel. min. Ribeiro da Costa, Primeira Turma, 30-5-1955.)

certo que essa posio radical no era compartilhada pela unanimidade
dos magistrados, com destaque para os ministros Luiz Gallotti e Orozimbo Nonato.
Mas ganhou bastante relevo em face da atual jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, que consagra a autonomia financeira dos Municpios, mesmo em face da
Constituio estadual.
2.2.2.2 Simetria constitucional
A propsito do federalismo, j nessa poca o Supremo Tribunal Federal
teve a oportunidade de declarar a inconstitucionalidade de normas constitucionais
estaduais, em razo do princpio da simetria.
Foi o caso da Rp 201/RS, rel. min. Mario Guimares, Pleno, 22-4-1955, que
restou assim ementada, no pertinente:
Representao do Estado do Rio Grande do Sul.
Arguies de incompatibilidade de vrios artigos da Carta Magna
daquele Estado com a Constituio Federal de 1946.
No pode o deputado, em face dos arts. 36, 1, e 50 da Constituio
Brasileira, exercer, cumulativamente, o seu mandato e as funes de professor. No pode, tambm, por fora do que dispe o art. 48, letra b, da mesma
Constituio, pleitear, durante o mandato, mediante concurso ou no, cadeira de
ensino ainda que secundrio ou superior.
s Constituies Estaduais defeso ampliar as excees de que cogita o
art. 51 da Constituio de 1946. Aprovar planos de obras e servios atribuio
do Poder Executivo. Disposio das Constituies Estaduais que transfira tais
atribuies ao Legislativo fere o princpio da separao dos Poderes.
No merece qualquer reproche o dispositivo que confira s Assembleias
Legislativas Estaduais poderes para aprovar o oramento das autarquias. Estas
entidades de Direito Pblico tm o seu mbito de ao dilatado ou restringido
conforme o diploma legal que lhes houver dado vida.
Fere a rbita de ao do Judicirio e a autonomia municipal o artigo de lei
que confere Assembleia poderes para dirimir conflitos que se suscitarem entre
municpios, na aplicao das respectivas leis.
constitucional a exigncia de transmisso do cargo para que possa
o governador ausentar-se do Estado, ainda que somente por 15 dias. Embora,
pelo art. 87, XVIII, da Constituio Federal, possa o presidente da Repblica
130

remeter, anualmente, a sua mensagem ao Congresso, sem o comparecimento
pessoal, nada obsta a que as Constituies Estaduais incluam, no ritual de instalao das Assembleias, o comparecimento dos governadores. Ser o restabelecimento de uma usana que foi tradicional entre ns e praticada, ainda hoje,
em alguns pases.
inconstitucional o art. 134 da Constituio rio-grandense-do-sul na
parte em que confere ao Conselho Superior do Ministrio Pblico competncia para resolver sobre remoes tomada aquela palavra no como sinnima
de indicar, mas como compreensiva dos poderes de autorizar, determinar ou
denegar.
Incompatibilidade de funes de vereador com o exerccio de cargos
pblicos.
Constitucionalidade do art. 241 da referida Carta.
(Rp 201/RS, rel. min. Mario Guimares, Pleno, 22-4-1955.)

Nesse sentido, a orientao do Plenrio, acompanhada integralmente
pelo ministro Nelson Hungria, balizava diversas disposies da Constituio
estadual, inclusive quanto incompatibilidade do exerccio do cargo de deputado estadual e de vereadores com outras funes pblicas, em decorrncia da
disciplina constitucional prevista para os representantes de Poderes da Unio
(art. 36, 1, da CF/1946).
Alm disso, no julgamento do RHC 31.799/PE, rel. min. Barros Barreto,
Pleno, 14-11-1951, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional o art. 15 da
Constituio do Estado de Pernambuco, que previa imunidades parlamentares a
suplentes de deputados da Assembleia Legislativa. O acrdo foi assim ementado:
Imunidades parlamentares. Inconstitucionalidade do art. 15 da Carta do
Estado de Pernambuco, no ponto em que concede imunidades aos suplentes de
deputados assembleia legislativa. Prerrogativa assegurada aos legisladores, no
exerccio das suas funes. Habeas corpus denegado. Nega-se provimento ao
recurso.
(RHC 31.799/PE, rel. min. Barros Barreto, Pleno, 14-11-1951.)

Anteriormente, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal j havia julgado
inconstitucional a extenso da imunidade aos vereadores, com o voto concorrente do ministro Nelson Hungria, nos autos do RHC 31.647/MT, rel. min.
Orozimbo Nonato, 9-7-1951, vencido apenas o ministro Edgard Costa.
No caso da Constituio do Estado de Pernambuco, ficou clara a necessidade de simetria com as balizas da Constituio Federal. O curto, porm preciso, voto do ministro Nelson Hungria aduziu:
Senhor Presidente, com a devida vnia do eminente Sr. ministro Abner
de Vasconcelos, entendo que inquestionvel que a Constituio do Estado de
Pernambuco rompeu o sistema institudo pela Carta Poltica de 1946 no tocante
a imunidades parlamentares. Ampliando tais imunidades aos suplentes de deputados estaduais, quando dela no gozam nem mesmo os suplentes de deputados
131
federais, como bem acentuou o eminente Sr. ministro relator, o dispositivo
da Constituio pernambucana no apenas inconstitucional, seno tambm
desarrazoado, pois, na sua ratio, a imunidade concedida estritamente em obsquio funo, no se compreendendo sua outorga a quem no est exercendo a
funo parlamentar.
(RHC 31.799/PE, rel. min. Barros Barreto, Pleno, 14-11-1951.)

Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal assentou, com voto
concorrente do ministro Nelson Hungria, a constitucionalidade da criao de
Tribunal de Contas Estadual e da extenso da prerrogativa da vitaliciedade aos
seus membros, em simetria ao art. 187 da CF/1946, que dispunha:
Art. 187. So vitalcios somente os magistrados, os Ministros do Tribunal
de Contas, titulares de Ofcio de Justia e os professores catedrticos.
No caso em apreo, julgado no RE 21.198/AM, rel. min. Luiz Gallotti,

Pleno, 29-5-1953, o Plenrio reconheceu a constitucionalidade dos dispositivos amazonenses que concediam a vitaliciedade aos membros do Tribunal de
Contas do Estado do Amazonas.
Em seu voto, o ministro Nelson Hungria expressou a grande importncia
desse dispositivo constitucional, que limitava no s a Unio, mas os Estados e
os Municpios, ao conceder prerrogativa to importante quanto a vitaliciedade.
O acrdo restou assim ementado:
Tribunal de Contas do Amazonas.
Criando-o, usou o Poder Legislativo do Estado de faculdade que lhe confere a Constituio Estadual, competente para dispor a respeito, nos termos do
art. 22 da Carta Federal.
Alm disso, criando o referido Tribunal e dando vitaliciedade aos seus
membros, a lei estadual no se afastou do modelo federal, pois na Unio existe
Tribunal de Contas e com membros vitalcios. No estava a lei estadual obrigada
a exigir aprovao da Assembleia Legislativa para a escolha dos membros do
Tribunal de Contas.
Os Estados, em suas Constituies, no so obrigados a copiar a
Constituio Federal, seno a respeit-la nos seus princpios fundamentais.
Acresce que a Constituio Federal no deu ao Congresso Nacional (correspondente Assembleia Legislativa) a atribuio de aprovar a escolha dos
ministros do Tribunal de Contas, deu essa atribuio ao Senado, que os Estado
no so obrigados a ter. Rejeita-se a arguio de inconstitucionalidade da lei
amazonense.
(RE 21.198/AM, rel. min. Luiz Gallotti, Pleno, 29-5-1953.)

Nesse sentido, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal j restringia
a tendncia das constituies estaduais de extenso de prerrogativas alm das
regras estipuladas aos congressistas pela Constituio Federal. Impunha-se o
dever de as constituies estaduais seguirem o sistema da Constituio Federal.
132
2.2.2.3 Aplicao do Cdigo Penal Militar aos militares estaduais

importante ressaltar que o ministro Nelson Hungria diferenciava com
muito zelo o regime jurdico e, principalmente, as penalidades impostas aos
servidores, evitando a aplicao de normas federais aos servidores estaduais.
Nesse sentido, ele no admitia a aplicao do Cdigo Penal Militar lei
federal destinada aos integrantes do Exrcito, da Marinha e da Aeronutica
aos policiais militares estaduais.
A questo foi discutida em conflitos de jurisdio, entre os quais se destaca
o CJ 2.046/SP, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 6-7-1953. Na oportunidade, o
Plenrio do Supremo Tribunal Federal deliberou que cabia ao Tribunal de Justia
estadual, e no ao Tribunal de Justia militar estadual, o julgamento de crimes
praticados por policiais militares quando em atividade nas ruas.
Na ocasio, esclareceu o ministro Nelson Hungria:
Conhece o Tribunal o meu ponto de vista a respeito da Justia Militar
estadual: no pode ela aplicar o Cdigo Penal Militar, destinado exclusivamente
aos militares federais.
No existe lei federal alguma mandando ampliar a aplicao desse
Cdigo aos militares estaduais, e seria inconstitucional a lei estadual que dispusesse sobre tal ampliao.
Assim sendo, bem de ver que a Justia Militar estadual no pode estar
a invocar, para dizer dos crimes de sua competncia, os incisos do art. 6 do
citado Cdigo. E tanto inaplicvel na espcie o Cdigo Penal Militar, que a
Constituio, no seu art. 124, XII, dispe que, na falta de tribunal especial de segunda
instncia da Justia Militar estadual, ser segunda instncia deste o Tribunal de
Justia estadual. Este no tem competncia para aplicar o Cdigo Penal Militar. O
Cdigo Penal aplicvel o comum, e somente podem ser atribudos Justia Militar
estadual, pela lei de sua organizao, os crimes praticados pelos militares da Fora
Pblica estadual na sua especfica e exclusiva funo militar.
(CJ 2.046/SP, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 6-7-1953.)

Ressalte-se que esse entendimento era minoritrio, apesar da unanimidade da concluso do julgamento citado. A maioria dos ministros entendia
aplicvel o art. 6 do Cdigo Penal Militar, cuja interpretao determinava a
competncia comum para apreciar o feito.
De outra sorte, no julgamento do CJ 1.908/MT, rel. para o acrdo
min. Luiz Gallotti, 4-7-1951, o ministro Nelson Hungria, relator originrio, j
havia ficado vencido no ponto, junto com os ministros Rocha Laga, Mario
Guimares e Afrnio Costa, este convocado.
Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal decidiu que cabia Justia
Militar da Unio processar e julgar o conflito entre militares estaduais e reservistas e soldados do Exrcito, que estavam fora de servio. O ministro Nelson
133
Hungria foi enftico ao acentuar a ausncia de hierarquia entre uns e outros,

utilizando de seus didticos exemplos:
(...) v-se que no possvel incluir-se no quadro das Foras Armadas
federais as polcias militares estaduais e do Distrito Federal. No obstante serem
estas constitucionalmente consideradas como foras auxiliares, reservas do
Exrcito (art. 183 da Carta Magna), no h situao de hierarquia entre os
militares do Exrcito e os militares dessas foras auxiliares (...). Suponha-se
que, na via pblica, um tenente da Polcia Militar do Distrito Federal esbofeteie
um major do Exrcito, ou que o capito dessa Polcia empregue vias de fato contra um tenente do Exrcito. Configurar-se-, acaso, respectivamente, o crime
militar de violncia de inferior contra superior ou de superior contra inferior?
Ningum teria coragem de afirm-lo.
(CJ 1.908/MT, rel. para o acrdo min. Luiz Gallotti, 4-7-1951.)

2.2.2.4 Excepcionalidade da interveno federal
A interveno federal, prevista em todas as constituies do perodo republicano no Brasil, instituto fundamental para o funcionamento do federalismo.
Apesar de indispensvel, at para assegurar a federao, o instituto inerentemente excepcional, pois a regra a autonomia dos Estados.
O ministro Nelson Hungria foi relator do pioneiro precedente que assenta
a excepcionalidade da decretao da interveno federal, ainda que por embarao execuo de determinao judicial, em razo dos limites do financeiramente possvel.
No julgamento da IF 20/MG, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 3-5-1954, o
Supremo Tribunal Federal decidiu que no bastava a demora no pagamento para
ensejar a interveno, sendo indispensvel a inteno ou o propsito de impedir
o cumprimento da ordem judicial.
Tratava-se de pedido de interveno no Estado de Minas Gerais, que
alegou falta de numerrio para o pagamento de condenao imposta pelo Poder
Judicirio, inexistindo deliberado propsito de obstar a ordem.
O aresto restou assim ementado:
Pedido de interveno federal; seu indeferimento. Art. 7, V, da
Constituio. Para justificar a interveno, no basta a demora de pagamento,
na execuo de ordem ou deciso judiciria, por falta de numerrio: necessrio
o intencional ou arbitrrio embarao ou impedimento oposto a essa execuo.
(IF 20/MG, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 3-5-1954.)

Na oportunidade, o voto condutor assentou que a falta de numerrio justifica
a demora no adimplemento da ordem judicial. A interveno em Estado membro da
Federao tarefa excepcional que s encontra autorizao constitucional quando o
134
descumprimento de deciso judicial decorra de desarrazoado obstculo (...) oposto

pelo Governo estadual. Afirmou o ministro Nelson Hungria:
No padece dvida que a interveno autorizada pelo art. 7, V, da
Constituio Federal tem como pressuposto a injustificada oposio, por parte
do governo estadual, de embarao ou impedimento execuo de ordem ou
deciso judiciria.
No basta a demora, que pode ser justificada, na execuo: necessrio
que se apresente uma desobedincia manifesta, propositada ou por descaso,
ordem ou deciso judicial.
(...)
Ora, no caso vertente, o retardamento da execuo no promana de
obstculo criado pelo governador mineiro, mas da acidental exausto atual do
errio do Estado.
Plenamente justificada a mora de pagamento.
Onde no h, at rei perde.
(Voto na IF 20/MG, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 3-5-1954.)

Essa mesma orientao balizou diversos julgamentos atuais como a IF
470/SP, rel. para o acrdo min. Gilmar Mendes, Pleno, 26-2-2003, DJ de 20-62003; IF 2.117-AgR/DF, rel. min. Ellen Gracie, Pleno, 9-8-2006, DJ de 29-92006; IF 2.915/SP, rel. para o acrdo min. Gilmar Mendes, Pleno, 3-2-2003, DJ
de 28-11-2003, entre inmeros outros.
2.2.2.5 Possibilidade de isenes heternomas
Relativamente ao federalismo, importante destacar a admisso de isenes heternomas que foi apreciada pela Primeira Turma do Supremo Tribunal
Federal no julgamento do RE 18.998/SP, rel. para o acrdo min. Nelson
Hungria, julgado em 8-5-1952.
Na ocasio, o voto divergente apresentado pelo ministro Nelson Hungria
considerou recepcionada pela CF/1946 legislao federal que tornava isentas as
cooperativas, inclusive de tributos estaduais e municipais.
O relator originrio, ministro Mario Guimares, entendeu que a mencionada legislao s vigorou perante a centralizadora CF/1937, mas no sob a democrtica CF/1946, que privilegiou a autonomia municipal.
A posio do ministro Nelson Hungria, no entanto, ressaltou que a competncia da Unio Federal para legislar sobre produo e consumo inclua a
disciplina das cooperativas. E afirmou:
Nem se compreenderia que, tratando-se de assunto ou interesse que se
projeta no plano nacional, fosse retirada a prevalente interveno legislativa da
Unio. Acima do interesse da autonomia fiscal dos Municpios h de estar o
interesse da proteo a institutos de interesse nacional. A prevalecer o entendimento contrrio, os Municpios, com a sua poltica fiscal, poderiam embaraar
135
ou anular, na espcie, o poder regulador da Unio. O direito de tributar, como
dizia Marshall, envolve o de destruir.
(Voto no RE 18.998/SP, rel. para o acrdo min. Nelson Hungria, 8-5-1952.)

Acompanharam o ministro Nelson Hungria os ministros Luiz Gallotti,
Ribeiro da Costa e Barros Barreto, restando o acrdo assim ementado:
As cooperativas de que cogita o Decreto-Lei 22.239 continuam sobre
a proteo da Unio e do direito federal, que lhes concedeu iseno fiscal. De
outro modo, isto , permitindo-se aos Estados ou Municpios o direito de tribut-las, estaria frustrada, em parte, a poltica econmica reservada, no tocante
produo e ao consumo, Unio Federal.
(RE 18.998/SP, rel. para o acrdo min. Nelson Hungria, 8-5-1952.)

Destarte, ao menos quanto s cooperativas, o Supremo Tribunal Federal
admitiu a possibilidade de isenes heternomas, isto , concedida por um ente da
Federao relativamente a tributo constitucionalmente abrangido por outro ente.
2.2.3 Controle de constitucionalidade
Nesse perodo, o controle de constitucionalidade avanou significativamente, lanando bases principalmente no que tange ao controle concentrado de
constitucionalidade.
Certamente, decises procedimentais tomadas nesse perodo repercutem
na prxis do Supremo Tribunal Federal at hoje e merecem ser abordadas.
2.2.3.1 Prescrio e decadncia da representao pela inconstitucionalidade
Um destes casos paradigmticos foi o afastamento completo da prescrio e da decadncia para o ajuizamento da representao para arguio da
inconstitucionalidade de leis e atos normativos, como decidido na Rp 243/BA,
rel. min. Edgard Costa, Pleno, 16-12-1955.
Nesse caso, a representao pela inconstitucionalidade ainda era regulamentada pela Lei 2.271/1954, que impunha a aplicao do rito do processo do
mandado de segurana, de cuja deciso caber embargos caso no haja unanimidade (art. 4 da Lei 2.271/1954).
Nesse sentido, o ento relator, ministro Edgard Costa, props o no
conhecimento da representao ante a decorrncia do prazo de 120 dias.
O ministro Nelson Hungria, por outro lado, abriu a divergncia no sentido de a representao sobre matria constitucional no estar sujeita prescrio ou decadncia, no que foi acompanhado pelos demais ministros, tendo o
ministro Mario Guimares aduzido:
136

Na representao o interesse da coletividade que se supe periclitar. A
pecha de inconstitucionalidade perdura para sempre. Pode acontecer at que no
haja oportunidade de ser debatida, em ao, perante os pretrios. Da a impossibilidade de cerce-la ao prazo curto do mandado de segurana.
(Voto do min. Mario Guimares na Rp 243/BA, rel. min. Edgard Costa,

Pleno, 16-12-1955.)
No exagerado especular que essas primeiras decises procedimentais
tenham dado os contornos tradio do Supremo Tribunal Federal, permitindo
que a Corte declarasse a inconstitucionalidade, ou no recepo, mais de duas
dcadas depois de editado o ato normativo, como na ADPF 130, rel. min. Ayres
Britto, Pleno, 30-4-2009, DJe de 6-11-2009; e na ADPF 151-MC, rel. para o
acrdo min. Gilmar Mendes, Pleno, 2-2-2011, Informativo/STF 614. Nesse
ltimo caso, o ministro Gilmar Mendes chegou a fundamentar que sequer o
periculum in mora poderia ser afastado pelo longo decurso de prazo da data da
edio do ato normativo at o ajuizamento da arguio, inexistindo usucapio
de inconstitucionalidade.
2.2.3.2 Necessidade do full bench
Alm disso, merece ateno o RE 15.343/MG, rel. min. Nelson Hungria,
Primeira Turma, 18-9-1952, a respeito do quorum para a deciso de declarao
de inconstitucionalidade. Na poca, dispunha o art. 200 da CF/1946:
Art. 200. S pelo voto da maioria absoluta dos seus membros podero
os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Poder Pblico.
No caso, o Plenrio do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

apreciou a constitucionalidade de norma federal anterior CF/1946, a saber, o
Decreto-Lei 6.953, de 12 de outubro de 1944, com apenas 13 dos 21 desembargadores que compunham a Corte.
Destaque-se que o baixo quorum no Tribunal de Justia do Estado de
Minas Gerais ocorreu por conta de 5 desembargadores que se deram por impedidos; 2 que estavam licenciados para tratamento de sade; e 1 que estava em
frias.
No mencionado julgamento, 7 dos 13 desembargadores votaram pela
inconstitucionalidade total do Decreto-Lei 6.953/1944 e 8 reconheceram, pelo
menos, a inconstitucionalidade parcial do mencionado ato normativo. Como a
maioria absoluta do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, poca,
demandava 11 votos (cf. Rp 164/SC, rel. min. Mario Guimares, Pleno, 16-61952), o Plenrio daquele Pretrio estadual no aguardou o retorno dos desembargadores ausentes nem determinou a convocao para complementao do
quorum. O Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais declarou, portanto,
137
a constitucionalidade do Decreto-Lei 6.953/1944, apesar de apenas 5 de 21

desembargadores terem assim votado.
Contra essa deciso, foram interpostos os RE 15.343/MG, 16.706/MG e
19.645/MG, relatados pelo ministro Nelson Hungria e julgados conjuntamente
pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal na sesso de 18-9-1952.
Na ocasio, o ministro Nelson Hungria destacou a interpretao concedida pela Corte ao art. 200 da CF/1946, que demandava uma presena tal, que
no exclua a possibilidade de que os votos no sentido da inconstitucionalidade
atinjam a maioria absoluta, se no mesmo sentido viessem a votar os juzes ausentes (voto no RE 15.343, rel. min. Nelson Hungria, Primeira Turma, 18-9-1952).
Em que pese possibilidade de os tribunais nacionais no necessitarem
do full bench para apreciar a inconstitucionalidade de normas, isto , de estarem presentes todos os componentes do Plenrio, o voto do ministro Nelson
Hungria entendeu indispensveis os votos necessrios para tornar a questo
definitiva. Em outras palavras, os votos ausentes no poderiam gerar mudana
do resultado.
Da a orientao do relator no sentido de dar provimento ao apelo
extremo, para que o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais renove
o julgamento sobre a arguida matria constitucional, convocados juzes para
substituio no s dos desembargadores impedidos, como, se ainda for o caso,
dos licenciados.
Essa concluso foi acompanhada, na oportunidade, pelo ministro Ribeiro
da Costa.
Por outro lado, o ministro Mario Guimares abriu divergncia, acompanhada pelo ministro Barros Barreto, por considerar que, se estava satisfeito o
quorum para apreciao da controvrsia, a ausncia de votos pela maioria absoluta importava a constitucionalidade da norma em comento. Adicionalmente,
suscitou que a matria fosse encaminhada diretamente ao Pleno do Supremo
Tribunal Federal, para que, desde logo, fosse apreciada a constitucionalidade do
Decreto-Lei 6.953/1944.
Tendo em vista o impedimento do ministro Luiz Gallotti, a Turma foi
complementada pelo ministro convocado Afrnio Costa, que acompanhou a
orientao do ministro Nelson Hungria.
Nesse mesmo sentido, foram decididos o RE 16.413/PA, rel. min. Edgard
Costa, Segunda Turma, 15-5-1951, e o RE 16.545/MG, rel. min. Luiz Gallotti,
Primeira Turma, 28-4-1952. A fixao dessa orientao foi bastante importante
para demonstrar a necessidade de juzo definitivo dos tribunais na apreciao
da constitucionalidade.
138
Com o advento da ao declaratria de constitucionalidade, que possui efeito

vinculante, ficou isento de dvida que a maioria absoluta necessria para assentar
tanto a constitucionalidade quanto a inconstitucionalidade de normas.
Ressalte-se que no houve divergncia quanto necessidade de reserva de
Plenrio para decidir a constitucionalidade de norma pr-constitucional, ou, mais
precisamente, para decidir se a norma em comento fora recebida pela Carta Magna.
A questo aplica-se tambm quanto a outros tipos de maiorias, como
aquela necessria modulao de efeitos da declarao de inconstitucionalidade, prevista no art. 27 da Lei 9.868, de 10-11-1999. Suponha-se que, com 10
ministros presentes sesso, 7 votem pela restrio dos efeitos da declarao de
inconstitucionalidade e apenas 3 deneguem essa restrio. A prxis do Supremo
Tribunal Federal, para casos como esse, fixou-se em aguardar o retorno do
ministro ausente, que pode consistir no oitavo e decisivo voto para a modulao
de efeitos.
Frise-se que j nessa poca o Supremo Tribunal Federal entendia dispensvel nova remessa ao plenrio dos tribunais quando a constitucionalidade
da norma em questo j houvesse sido decidida anteriormente por aquele
rgo, consoante firmado no RE 18.606/SP, rel. para o acrdo min. convocado
Afrnio Costa, Pleno, 15-8-1954.
2.2.3.3 Mandado de segurana contra lei em tese
Tambm nesse perodo, o Supremo Tribunal Federal manteve firme a
antiga orientao de descabimento do mandado de segurana contra a inconstitucionalidade de leis e atos normativos.
Em que pese s estreitssimas hipteses vigentes poca de representao pela inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal foi bastante rgido
no conhecimento de mandados de segurana, como destacado no MS 2.089/DF,
rel. min. Orozimbo Nonato, Pleno, 12-8-1953.
Na espcie, tratava-se de mandado de segurana impetrado contra o
Decreto 31.181, de 25 de julho de 1952, que obrigava proprietrios de mais de
um carro de txi de lotao a organizarem-se sob a forma de pessoa jurdica e,
alm disso, possurem frota de no mnimo vinte carros e remunerar os motoristas na base de salrio. O impetrante alegava ilegalidade e inconstitucionalidade
da obrigao imposta aos pequenos proprietrios de txi de lotao.
O relator, ministro Orozimbo Nonato, levantou o bice de que o writ no
caberia contra norma geral e abstrata, como o Decreto 31.181/1952.
Desde logo, o ministro Nelson Hungria abriu divergncia para destacar
que o Decreto 31.181/1952 possua restries concretas ao impetrante, com atual
139
leso ao seu direito, uma vez que a pequena frota do impetrante estava impedida
de funcionar nas ruas, sob risco de apreenso.
O ministro Nelson Hungria procurou, assim, amenizar a vedao ao
conhecimento do mandado de segurana, sustentando a existncia restrio
ou leso de direitos.
Acompanhado pelos ministros Luiz Gallotti e Ribeiro da Costa, o ministro Nelson Hungria acabou vencido no acrdo que restou assim ementado:
Mandado de segurana contra aplicao provvel ou iminente do decreto,
Descabimento do writ.
(MS 2.089/DF, rel. min. Orozimbo Nonato, Pleno, 12-8-1953.)

De outra sorte, o ministro Nelson Hungria acompanhou a maioria para negar
o cabimento do mandado de segurana impetrado contra o decreto que estabeleceu o
salrio mnimo, sob o fundamento de que a lei geral, nesse segundo caso, no compunha restrio ou leso de direito direta aos impetrantes (MS 2.655/DF, rel. para o
acrdo min. convocado Afrnio Costa, Pleno, 5-7-1954).
2.2.4 Direito intertemporal
A sucesso de leis no tempo sempre tem suscitado questes importantes
e demandado proteo especial nas Constituies brasileiras.
As garantias da irretroatividade, do direito adquirido, do ato jurdico
perfeito e da coisa julgada so tuteladas pelas constituies democrticas como
elementos indispensveis estabilidade das relaes e segurana jurdica.
Na dcada de 1950, interessantes questes de direito intertemporal foram
debatidas pelo Supremo Tribunal Federal, principalmente em razo da diferena de proteo que existia com as Constituies outorgadas de 1934 e 1937
e com a CF/1946.
No julgamento da AR 154/DF, rel. para o acrdo min. Hahnemann
Guimares, Pleno, 13-4-1953, o Supremo Tribunal Federal manteve acrdos
anteriores CF/1946 que chancelaram a aplicao retroativa do Decreto-Lei
1.907, de 28 de dezembro de 1939. Esse decreto excluiu da sucesso primos e
sobrinhos do de cujus, alterando as regras inclusive para as sucesses abertas na
data da edio do ato normativo.
Na oportunidade, o Plenrio da Corte reconheceu a constitucionalidade
do art. 6 do Decreto-Lei 1.907/1939, que tratou da retroatividade quanto ao
parmetro da CF/1937, com importantes consideraes do ministro Nelson
Hungria sobre o contexto constitucional do tempo em que o mencionado
decreto-lei foi editado:
140

Senhor Presidente, uma lei no pode ser analisada abstraindo-se o
regime jurdico-poltico em que ela foi promulgada. Se formos apreciar uma lei
editada pelo que se denominou Estado Novo luz dos princpios tradicionais,
que o estatuto fundamental desse regime afastou, estaramos fazendo o mesmo
que analisar e criticar dissonncias, os contrastes da moderna msica cacofnica luz dos princpios da msica clssica, o que me parece no ser admissvel,
porque incidiramos num anacronismo.
A Constituio de 1937 no consagrou o princpio da irretroatividade das
leis. Tanto assim que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, de 1942, expressamente declarava que a lei pode ser retroativa, uma vez que expressamente o
declarasse.
Se a Constituio de 1937 houvesse consagrado o princpio da irretroatividade, no seria possvel semelhante dispositivo. Tal Constituio no somente
deixou de incluir entre os direitos fundamentais do indivduo a irretroativadade
da lei, como ainda erigiu o presidente da Repblica em constituinte permanente. Se um dos artigos da mesma Constituio permitiu que o presidente da
Repblica governasse em continuado estado de emergncia, com suspenso das
garantias constitucionais, como se poder criticar a lei de que se trata, por ter
violado o princpio da irretroatividade das lei, ainda que tal princpio tivesse
sido por ele consagrado?
(AR 154/DF, rel. para o acrdo min. Hahnemann Guimares, Pleno,

13-4-1953.)
No caso, restaram vencidos os ministros Ribeiro da Costa, relator originrio,
e Orozimbo Nonato. No mesmo sentido, foi decidida a AR 215/DF, rel. min. Edgard
Costa, Pleno, 17-7-1951, com voto concorrente do ministro Nelson Hungria e vencidos os ministros Orozimbo Nonato e Abner de Vasconcelos, este convocado.
Por outro lado, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal tambm examinou a constitucionalidade da aplicao imediata da lei posterior que restringiu o
direito aposentadoria nos autos do MS 3.126/DF, rel. min. convocado Sampaio
Costa, Pleno, 27-5-1955.
No mencionado caso, oficiais da aeronutica pretendiam afastar a aplicao
do Estatuto dos Militares de 1946 (Decreto-Lei 9.698, de 2 de setembro de 1946) em
proveito da contagem do tempo de servio previsto na Lei 5.168, de 13 de janeiro de
1927, que criou a Arma de Aviao do Exrcito, origem da Aeronutica. Segundo
as informaes oferecidas pelo ento ministro da Aeronutica, esse normativo
de 1927, complementado por disposies infralegais, estabelecia vantagens
prprias aos riscos da inaugurao de operaes militares com avies, como
a contagem de dez dias de trabalho, para efeitos de reforma, para cada hora de
voo noturno.
unanimidade, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal consagrou o
entendimento de que aplicvel a lei vigente ao tempo da aposentadoria, e no
do ingresso no servio, em acrdo assim ementado:
141
Mandado de segurana. Aposentadoria. Reforma. Inatividade. Suas condies e vantagens regem-se pela lei do tempo em que concedida, ou, com
mais liberalidade, em que requerida. Direito do militar passagem para a
reserva remunerada, a pedido. Inteligncia dos arts. 51, b, e 97 do Decreto-Lei
9.698, de 1946. As leis polticas, de direito pblico, inclusive administrativas,
aplicam-se imediatamente abrangendo as situaes em curso.
(MS 3.126/DF, rel. min. Convocado Sampaio Costa, Pleno, julgado em

27-5-1955.)
O voto convergente do ministro Nelson Hungria bem salientou o entendimento da ausncia de direito adquirido a regime jurdico, prevalecente at hoje
na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:
No tenho dvida em admitir, como admito, que a lei de 1927, sobre contagem do tempo, aplica-se no apenas reforma, seno tambm transferncia
para a reserva.
Ocorre, entretanto, que com o advento do atual Estatuto Militar, que de
1946, os impetrantes ainda no contavam, mesmo computado o seu tempo de
servio na forma da lei de 1927, o tempo a que a legislao anterior subordinava
a transferncia para a reserva, ou seja, vinte e cinco anos de servio. Tinham
eles, respectivamente, seis, sete e oito anos de servios computados dia a dia, os
quais somados ao tempo contado segundo a lei de 1927, at o limite de dez anos,
perfaziam os totais de dezesseis, dezessete e dezoito anos.
princpio, hoje pacfico, e reiteradamente adotado por esta Suprema Corte,
que nenhum funcionrio pblico, seja militar ou civil, pode arrogar-se direito a todo
desdobramento de sua carreira dentro da perspectiva que se apresenta no momento
de sua investidura, e isto tanto no que diz com as condies de promoo e vencimentos quanto em relao s condies de aposentadoria, de reforma ou de transferncia
para a reserva. Estas ltimas condies, segundo expresso dispositivo legal, so reguladas pela lei vigente ao tempo dos referidos atos. Antes do advento da Constituio
de 1946, os impetrantes no tinham mais que uma expectativa de direito. O direito s
se diz adquirido quando atendidas todas as condies a que a lei anterior subordinava
a sua existncia.
Ora, os impetrantes, em 1946, no tinham as condies com que se
contentava a lei anterior, e, assim, ficaram sujeitos s novas condies, entre as
quais a de que os 25 anos de servio tm de ser contados dia a dia, desde a investidura at o momento da transferncia para a reserva.
(Voto no MS 3.126/DF, rel. min. convocado Sampaio Costa, Pleno, julgado em 27-5-1955.)
Logo, j naquela poca, diferenciava-se a situao de direito adquirido
ao regime jurdico, entendendo-se que, antes da implementao das condies
necessrias aposentadoria, s existia mera expectativa de direito.
2.3 Outros ramos do direito
Alm do direito penal e do direito constitucional, convm mencionar manifestaes do ministro Nelson Hungria a propsito de outros ramos do direito.
142
Nada obstante o carter universalista e, at mesmo, enciclopdico do

ministro Nelson Hungria, que proferiu votos brilhantes nas mais diversas reas,
neste ttulo pretende-se destacar apenas algumas de suas contribuies jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
Assim, sero salientados os votos do ministro Nelson Hungria nos
demais ramos dogmticos do direito, tais como o direito civil, processo civil,
direito internacional, administrativo e tributrio.
Destaque-se que, como vrias das leis e ordenamentos apreciados na
dcada de 1950 j foram revogados, limitar-se- este estudo aos votos que revelam as bases e tradies que sustentam o atual desenvolvimento da jurisdio
da Suprema Corte.
2.3.1 Direito administrativo
No que se refere ao direito administrativo, o ministro Nelson Hungria
deixou importantes lies quanto responsabilidade civil do Estado, aos princpios aplicados aos servidores pblicos, entre outros temas relevantes para a
construo da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
2.3.1.1 Responsabilidade civil do Estado e guerra civil
A propsito da responsabilidade civil do Estado, tema recorrente at hoje,
o ministro Nelson Hungria teve a oportunidade de examinar se havia responsabilidade objetiva no caso de comoes internas ou de guerra civil no julgamento
dos embargos em apelao cvel (ACi 7.496-embargos/SP, rel. min. Edgard
Costa, Pleno, 13-7-1953).
Na ocasio, o Pleno do Supremo Tribunal Federal apreciou o recurso de
embargos oposto contra acrdo da Primeira Turma da Suprema Corte que, por
maioria, entendera que os poderes pblicos no respondem, civilmente, por
danos e prejuzos causados a particulares decorrentes das medidas tomadas
pelos governos e seus agentes, para dominar tumultos, motins ou insurreies
armadas, a assegurar a ordem constituda. Note-se que, poca da deciso na
ACi 7.496/SP, o ministro Nelson Hungria ainda no compunha o Tribunal.
Discutia-se, ento, se a Unio deveria indenizar, ou no, determinado
estabelecimento comercial por conta da ao das foras militares na represso
do movimento revolucionrio de 1924 na capital do Estado de So Paulo.
O relator, ministro Edgard Costa, manteve o acrdo embargado, rejeitando a responsabilidade objetiva do Estado. Essa posio foi acolhida pelo
Pleno com dissenso apenas do ministro Orozimbo Nonato. O aresto ficou assim
ementado:
143
A responsabilidade do Estado oriunda de atos praticados na represso
ou combate a insurreies e rebelies; enquadrando-se ela no conceito da culpa
de direito privado teoria civilista e no na fundada no direito pblico, ou
objetiva aqueles atos considerados como praticados em legtima defesa, no
envolvendo dolo ou culpa, devem ser reputados como resultantes de fora maior,
e, portanto, no indenizveis os danos e prejuzos consequentes.
(ACi 7.496-embargos/SP, rel. min. Edgard Costa, Pleno, 13-7-1953.)

O ministro Nelson Hungria, por sua vez, enfatizou a condio de legtima
defesa do Estado, em ocasio de guerra ou comoo interna, para acompanhar
o relator. Em outras palavras, a ao de repulsa a inimigos ou rebeldes pelo
Estado caracterizava, no entendimento do ministro Nelson Hungria, o exerccio
regular de um direito, a atuao em legtima defesa, tornando-o irresponsvel
pelos danos causados.
Ainda que a possibilidade de afastamento da responsabilidade objetiva
do Estado esteja hoje expressamente consignada na CF/1988, o aresto citado
constitui importante precedente da aplicao da legtima defesa ao Estado.
2.3.1.2 Concurso pblico e magistratura
Tambm a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal deliberou sobre
a possibilidade de vitaliciedade de magistrados que no ingressaram na carreira
por concurso.
No julgamento do RE 22.542/RJ, rel. para o acrdo min. Nelson
Hungria, Primeira Turma, 31-8-1953, cuidava-se do pedido de reconhecimento
ao ingresso na classe de juiz de direito de pretor nomeado que contava com mais
de dez anos no exerccio do cargo.
O recorrente sustentava que o art. 95, 3, da CF/1946 estendia a vitaliciedade e garantia a promoo a juiz de primeira entrncia aos juzes com atribuies limitadas, ao dispor:
Art. 95. Salvo as restries expressas nesta Constituio, os Juzes gozaro das garantias seguintes:
(...)
3 A vitaliciedade no se estender obrigatoriamente aos Juzes com
atribuies limitadas ao preparo dos processos e substituio de Juzes julgadores, salvo aps, dez anos de contnuo exerccio no cargo.
O relator originrio, ministro Ribeiro da Costa, acolheu o argumento de

violao ao dispositivo constitucional e deu provimento ao recurso extraordinrio, para considerar que o pretor tinha direito a ser considerado membro da
magistratura com o decurso de dez anos de exerccio no cargo, adquirindo a
vitaliciedade.
144
Por outro lado, o ministro Nelson Hungria abriu a divergncia por considerar que a vitaliciedade conferida pelo art. 95, 3, da CF/1946 restringia-se
ao cargo de pretor, distinto do cargo de juiz de direito, a que s se tinha acesso
mediante concurso pblico. Na oportunidade, ele aduziu:
Entendo que a condicionada vitaliciedade que a [art. 95, 3, CF/1946] se
assegura aos juzes temporrios, com funo limitada de meros preparadores de
processo ou de substitutos ocasionais de juzes de direito, se refere exclusivamente
a esse mesmo cargo de juiz com funo limitada. De modo algum, assegurado
a esses juzes, ainda quando declarados vitalcios, pelo decurso de dez anos de
contnuo exerccio, o direito de acesso, independentemente de concurso, magistratura vitalcia, com plenitude de funes.
Esta que a conciliao entre os arts. 93, 3, e 124, da Magna Carta,
e no a que, data venia do eminente Sr. ministro relator, defendida por Afonso
Arinos, com apoio de Sua Excelncia, pois chega a criar um caso de ingresso na
magistratura de carreira ou, com plenitude de funes, ao arrepio da Constituio.
Esta no permite o ingresso nessa magistratura seno mediante o concurso de
provas.
(Voto no RE 22.542/RJ, rel. para o acrdo min. Nelson Hungria, 31-8-1953.)

Esse voto acabou acompanhado pelos ministros Mario Guimares, Luiz
Gallotti e Barros Barreto, restando vencido apenas o relator originrio, ministro
Ribeiro da Costa.
O mesmo ficou decidido nos autos do RE 29.127/DF, rel. para o acrdo
min. convocado Sampaio Costa, Primeira Turma, 7-11-1956, no qual se considerou estvel auditor substituto da Justia Militar. Na oportunidade, o ministro
Nelson Hungria assentou que essa estabilidade no implicava migrao para a
carreira da magistratura:
Eu [o recorrente] o considero Juiz, mas no Juiz de carreira, porque para
tanto seria necessrio que tivesse prestado concurso, seno aquele juiz preparador
de que fala a Constituio, de funes limitadas, semelhantes aos juzes municipais ou substitutos temporrios, e a respeito dos quais este Supremo Tribunal
Federal tem jurisprudncia pacfica, no sentido de que, no obstante a temporariedade de sua nomeao, de quatrinio em quatrinio, uma vez que perfaa o tempo
de dez anos de exerccio, passa a ser estvel.
Fico no art. 124, XI, da Constituio Federal, para considerar o recorrente
como Juiz, Juiz de uma categoria especial, Juiz que no de carreira, Juiz que no
tem acesso a postos superiores, mas Juiz.
(Voto no RE 29.127/DF, rel. para o acrdo min. convocado Sampaio

Costa, Primeira Turma, 7-11-1956.)
Ademais, essa orientao pode ser considerada precursora da forte tradio do Supremo Tribunal Federal de no admitir a transposio de cargos sem o
devido concurso pblico, sempre valorizado pela jurisprudncia da Corte.
145
2.3.1.3 Estabilidade de servidor pblico

O ministro Nelson Hungria tambm legou importantes manifestaes a
respeito do direito estabilidade dos servidores pblicos.
A propsito, um dos casos mais controvertidos do perodo foi o mandado
de segurana impetrado pelo Sr. Edgard Pinto Estrela contra sua demisso pelo
presidente da Repblica de cargo que, outrora efetivo, foi transformado em
comisso. O processo foi autuado como MS 1.277/DF, rel. para o acrdo min.
convocado Abner de Vasconcelos, Pleno, 12-12-1951.
No caso, o impetrante havia sido nomeado inspetor de trfego da polcia
do Distrito Federal, cargo efetivo, em 12-5-1933. Aps mltiplas modificaes
em que se procurava reorganizar a administrao pblica e tornar os cargos
de direo e chefia cargos para provimento em comisso, o cargo passou a ser
comissionado, e o impetrante terminou exonerado em 1950.
Relator originrio, o ministro Luiz Gallotti votou pelo indeferimento da
ordem, entendendo que no haveria direito lquido e certo do impetrante de
continuar no cargo. Em sntese, Luiz Gallotti entendeu que cabia ao impetrante
impugnar, dentro do prazo prescricional e decadencial, a transformao do
cargo efetivo em comisso, mas no sua posterior exonerao.
O ministro Nelson Hungria, por sua vez, aderiu divergncia instaurada
pelo ministro convocado Afrnio Costa, para conceder a segurana. Apesar de
entender que a administrao poderia transformar os cargos e at mesmo retirar
o servidor do cargo de chefia, ressalvados seus direitos patrimoniais, o ministro
Nelson Hungria reconheceu, em forte voto-vista, que a especfica legislao da
transformao garantiu a manuteno do servidor no cargo, verbis:
(...) a administrao pblica pode reestruturar os seus quadros, transformando cargos de provimento efetivo em cargos de provimento em comisso, e
afastar deles os antigos titulares, desde que asseguradas as vantagens patrimoniais; mas, no caso vertente, a lei expressamente assegurou a permanncia do
antigo titular no cargo transformado em comisso. No deixou ao arbtrio do
Executivo o afastamento do funcionrio: garantiu a este, contra tal arbtrio, o
direito de continuar no cargo.
Data venia do Sr. ministro relator, concedo a segurana.
(Voto no MS 1.277/DF, rel. para o acrdo min. convocado Abner de

Vasconcelos, Pleno, 12-12-1951.)
Essa interpretao foi tambm acompanhada pelos ministros Lafayette
de Andrada e Barros Barreto.
Ao cabo, o voto mdio do ministro convocado Abner de Vasconcelos prevaleceu, acompanhado pelo ministro Mario Guimares, no sentido de conceder
em parte a segurana para assegurar ao impetrante os efeitos das vantagens
146
do cargo, sem direito reintegrao ao cargo e s funes. Os ministros Luiz

Gallotti, relator originrio, Rocha Laga e Edgard Costa restaram inteiramente
vencidos, no aresto que foi assim ementado:
Ao funcionrio, que tem estabilidade e no perde esta qualidade, se
o cargo passa a ser exercido em comisso ficam asseguradas as vantagens
respectivas.
(MS 1.277/DF, rel. para o acrdo min. convocado Abner de Vasconcelos,

Pleno, 12-12-1951.)
A questo, no entanto, no se encerrou, uma vez que foram opostos
embargos da deciso no unnime, tanto pelo impetrante, quanto pela Unio
Federal.
No novo julgamento, finalizado em 13-8-1952, houve acalorado debate
no Plenrio, no qual o ministro Nelson Hungria no se absteve de reiterar seu
posicionamento:
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, era meu intuito limitar-me, no tocante ao mrito dos embargos, a invocar meu voto anterior. Mas
fui chamado, nominalmente arena, pelo eminente Sr. ministro Luiz Gallotti
que, para maior presso do desafio, chegou mesmo a atirar-me em rosto a sua
luva, dizendo que a pretenso do impetrante, no obstante o apoio que recebeu
de vrios ministros desta Suprema Corte, entre os quais me encontro, um
absurdo, o que vale dizer, obliquamente, que ns outros estamos contrabandeando um absurdo como direito lquido e certo.
O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Eu disse isso, acentuando que o fazia com o
respeito de sempre. Aquilo que a mim se me afigura um absurdo pode ser a verdade para Vossa Excelncia.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Mas foi um pouco forte a expresso, de
que Vossa Excelncia se serviu, ao que parece, porque adotou como premissa o
critrio de que a lgica deixou de ser a coerncia do raciocnio.
Assim, Senhor Presidente, convocado lia sou obrigado a expender algumas consideraes em torno do meu voto anterior, que sustento, que mantenho,
linha a linha, ponto a ponto, sem tirar nem pr uma vrgula.
(...)
a prpria informao oficial para isso eu chamo a ateno do
Tribunal que o reconhece: Este dispositivo legal (o do art. 4 do Decreto
9.654) aplica-se, evidentemente, ao cargo em comisso de que estava investido
o Dr. Edgard Pinto Estrela.
O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Devo acentuar que, na informao do
Governo, a existe uma vrgula, e prossegue o perodo: Vossa Excelncia no pode
cortar em meio ao perodo constante da informao oficial, de modo a alterar-lhe
profundamente o sentido.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Admitida essa premissa, no h argumento, por mais, especioso, que possa afastar a concluso no sentido do direito
lquido e certo do impetrante. Se o Governo reconhece que o impetrante se beneficiou do art. 4 do Decreto 9.654, no h possibilidade para outra ilao que no
147
esta: o direito do impetrante ao exerccio efetivo do cargo de diretor do trnsito, de
que era, ento, ocupante, foi ressalvado.
No importa que se alinhem argumentos de requintada sutileza para iludir
o silogismo, de que a maior a garantia do atual ocupante do cargo e a menor
que esse ocupante era o impetrante. As premissas impem inexoravelmente como
concluso a certeza e liquidez do direito do impetrante.
O eminente relator do acrdo embargado, o Sr. ministro Luiz Gallotti,
de cuja inteligncia, de cujo poder de raciocnio, de cuja lgica e dialtica sou
admirador cotidiano, pois realmente Sua Excelncia dispe de uma tal claridade
de percepo e entendimento que j a comparei do sol mediterrneo, traindo
ascendncia originria da grande e iluminada Itlia, precisa de vir ter consigo, at
a minha obscuridade, para demorar sua ateno sobre o tpico da confisso do
Governo, de que o art. 4 do Decreto-Lei 9.654 se aplica, evidentemente este
advrbio de modo o empregado pela informao oficial , ao Sr. Edgard Pinto
Estrela, o impetrante, ora embargante.
(Voto no MS 1.277-embargos/DF, rel. min. convocado Afrnio Costa,

Pleno, 13-8-1952, destaques no original.)
Por fim, a posio defendida com tanta nfase pelo ministro Nelson
Hungria foi vencedora, sendo os embargos do impetrante recebidos para a concesso integral da segurana, contra os votos dos ministros Mario Guimares,
Rocha Laga, Luiz Gallotti e Hahnemann Guimares.
A maioria foi composta pelos ministros Nelson Hungria, Lafayette de
Andrada, Barros Barreto, Ribeiro da Costa e pelo ministro convocado Afrnio
Costa, que redigiu o acrdo, com a seguinte ementa:
Funcionrio pblico, efetivado na funo: desde que tal decorra dos termos da lei, todas as vantagens consequentes devem ser asseguradas.
(Voto no MS 1.277-embargos/DF, rel. min. convocado Afrnio Costa,

Pleno, 13-8-1952, destaques no original.)
Alm disso, no julgamento do RE 16.596/MG, rel. min. Nelson Hungria,
Primeira Turma, 7-4-1952, assentou-se que o servidor estvel em disponibilidade
tem direito respectiva remunerao, apontando o ministro Nelson Hungria
que somente a extremada unilateralidade da recorrente [Prefeitura Municipal
de Ub] pode explicar a interposio do presente recurso extraordinrio.
Outro precedente bastante relevante a propsito da disponibilidade do
servidor estvel foi o MS 2.248/DF, rel. min. Orozimbo Nonato, Pleno, 7-7-1954,
impetrado por Antnio Houaiss e outros diplomatas contra ato do presidente da
Repblica que os colocara em disponibilidade inativa e sem remunerao em
razo do envolvimento dos impetrantes com o extinto Partido Comunista.
Na poca, o ministro das Relaes Exteriores, Vicente Rao, havia determinado a abertura de inqurito administrativo para apurar a ligao de diplomatas com atividades subversivas, entre eles o poeta Joo Cabral de Melo Neto
e os impetrantes.
148
unanimidade, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal reconheceu o

direito lquido e certo dos impetrantes a receberem seus proventos. A Corte
concluiu que ocorrera cerceamento de defesa no inqurito administrativo e que
a disponibilidade de servidor pblico estvel no pode ser imposta como pena
administrativa.
Na oportunidade, o ministro Nelson Hungria acompanhou o voto do eminente relator e focou no direito lquido e certo dos impetrantes de declarar nulo
o ato que impunha a pena de disponibilidade sem remunerao. O aresto restou
assim ementado:
Disponibilidade inativa sem remunerao. Processo administrativo em
que no se guardam as formalidades legais.
Defesa cerceada. Anulao do processo e da disponibilidade sem remunerao dos impetrantes do mandado de segurana.
(RMS 2.248/DF, rel. min. Orozimbo Nonato, Pleno, 7-7-1954.)

A obrigatoriedade do aproveitamento de funcionrio em disponibilidade
no caso de restabelecimento do cargo extinto foi tratada tambm pelo ministro
Nelson Hungria nos autos do RE 21.219/SP, rel. min. Luiz Gallotti, Primeira
Turma, 10-11-1952, que restou assim ementado:
Funcionrio em disponibilidade, por extino do cargo.

Direito a aproveitamento, se restabelecido o cargo, em face do art. 189,
pargrafo nico, da Constituio Federal, ainda que o restabelecimento se tenha
dado com melhoria do padro de vencimentos.
Entender de outro modo seria tornar ilusria a garantia constitucional da
estabilidade, permitindo que o legislador ordinrio e o Executivo a anulassem,
mediante a extino e posterior restabelecimento do cargo a que tem direito o
funcionrio estvel, usado o intervalo para o aproveitamento em outro cargo (na
espcie, nem esse aproveitamento verdadeiramente existiu).
Diferena entre o caso presente e os relativos a Edgard Estrela e Amerino
Wanick.
Mandado de segurana bem concedido.
(RE 21.219/SP, rel. min. Luiz Gallotti, Primeira Turma, 10-11-1952, grifo
no original.)
No caso, o relator, ministro Luiz Gallotti, entendeu que haveria fraude
estabilidade do servidor pblico caso se negasse direito de ocupar cargo
recriado ao servidor em disponibilidade em razo da extino do seu cargo.
O ministro Nelson Hungria, no entanto, divergiu desse fundamento, pontuando em debate com o relator:
O Sr. Ministro Nelson Hungria: (...) Estou em desacordo com a tese
do acrdo no ponto em que diz que o funcionrio em disponibilidade pode
escolher o cargo, equivalente ao que ocupava e em que deseja ser aproveitado.
149
Entendo que o Governo no obrigado a nomear o funcionrio em disponibilidade para o equivalente cargo vago, que ele escolha.
O Sr. Ministro Luiz Gallotti: No foi essa a tese do acrdo. O acrdo
diz que o cargo a que o recorrido tem direito aquele que foi extinto e depois
restabelecido.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Esse cargo no mais existe, uma vez que
foi extinto legalmente. Mesmo restabelecido, cargo que surgiu ex novo nos
quadros do funcionalismo do Estado. (...) Nem se pode, de resto, usar o termo
restabelecido, que traz consigo a ideia de um retorno ao statu quo ante. Na
realidade, foi criado de novo, sem qualquer ligao com o passado. No vejo
como se possa, por isso mesmo, reconhecer o pretendido direito do recorrido.
Dir-se- que, dessa forma, o preceito constitucional poder ser burlado. exato;
mas a Constituio que fosse mais previdente e mais explcita em seus preceitos. Nem mesmo implicitamente proibido, em face dela, o que ocorreu no caso
vertente. Ora, preceito escrito no frontal da democracia que permitido o que
no proibido.
(RE 21.219/SP, rel. min. Luiz Gallotti, Primeira Turma, 10-11-1952.)

Ressalte-se, no entanto, que o ministro Nelson Hungria acompanhou o
eminente relator em razo das disposies da lei estadual em questo, que obrigava a lotao dos funcionrios do rgo extinto no novo departamento.
Nesses termos, o ministro Nelson Hungria rejeitava a existncia de obrigao constitucional para recolocar o servidor pblico em cargo semelhante ao
ocupado antes da extino. Para ele, a administrao que tinha a escolha de
indicar outro cargo vago, semelhante ao extinto, e no o servidor.
Nesse caso, a Turma, por unanimidade, no conheceu do recurso, por
no verificar ofensa norma constitucional na deciso do tribunal de origem de
garantir o direito do servidor em disponibilidade nova lotao, nada obstante
a ressalva do voto do ministro Nelson Hungria.
2.3.1.4 Anistia e retorno ao cargo pblico
O ministro Nelson Hungria ainda restou como relator para o acrdo em
importante precedente que reconheceu a anistia como instituto eminentemente
do direito penal.
No julgamento do RE 27.209/DF, rel. para o acrdo min. Nelson Hungria,
Primeira Turma, 20-6-1955, prevaleceu a orientao de que a anistia no importava, necessariamente, o retorno do servidor pblico anistiado s suas funes.
O ministro Nelson Hungria assim redigiu a ementa:
Anistia; seus efeitos. A reverso do anistiado a cargo pblico, seja ela
determinada na prpria lei concessiva da anistia, ou em lei posterior, no efeito
necessrio de anistia.
(RE 27.209/DF, rel. para o acrdo min. Nelson Hungria, Primeira

Turma, 20-6-1955.)
150
No caso, o breve voto condutor do ministro Nelson Hungria foi claro ao

fixar que a lei que concedia a reverso ao cargo pblico tinha efeito constitutivo, e no meramente declaratrio, uma vez que o retorno no intrnseco da
anistia.
2.3.2 Direito tributrio
Relativamente ao direito tributrio, revelam-se tambm importantes
precedentes, a exemplo da interpretao das isenes previstas em acordos
internacionais.
2.3.2.1 Isenes concedidas em tratados internacionais
recorrente na doutrina tributria a mxima de que as isenes devem
ser sempre interpretadas restritivamente42.
No entanto, outra a tradio do Supremo Tribunal Federal em se tratando de isenes concedidas por meio de tratados internacionais.
Nesse sentido, importante destacar o julgamento da ACi 9.598/RS, rel.
para o acrdo min. Ribeiro da Costa, Primeira Turma, 24-9-1953, em que a
Primeira Turma da Corte apreciou iseno prevista em tratado entre Brasil e
Uruguai para concluir que esta prevalece inclusive quanto aos tributos e taxas
criados posteriormente. O acrdo ficou assim ementado:
Iseno fiscal inerente a tratado de comrcio e navegao firmado entre o
Brasil e a Repblica do Uruguai Clusula de iseno ampla, irrestrita.
Interpretao. Sentena confirmada.
(ACi 9.598/RS, rel. para o acrdo min. Ribeiro da Costa, Primeira

Turma, 24-9-1953.)
O relator originrio, ministro Barros Barreto, admitia apenas a interpretao restritiva das isenes, de sorte que o mencionado tratado internacional
deveria abranger apenas os impostos aduaneiros sobre as importaes, no exonerando taxas por servios prestados ou tributos adicionais.
De outra sorte, prevaleceu a corrente divergente inaugurada pelo ministro Ribeiro da Costa e acompanhada pelos ministros Nelson Hungria e Mario
Guimares, de interpretao extensiva da iseno prevista em tratado internacional sobre toda a operao de importao.
O ministro Nelson Hungria acentuou a impropriedade de isentar os tributos principais e manter os tributos adicionais ou acessrios.
42
Cf. BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 946.
151
Por outro lado, essa interpretao dos tratados internacionais no acarretou a extenso aos scios das isenes concedidas renda de pessoas jurdicas,
como decidido na ACi 9.597/DF, rel. min. Nelson Hungria, Primeira Turma,
31-7-1952, assim ementado:
A iseno fiscal concedida a uma sociedade no abrange o imposto de
renda progressivo devido pelos scios em relao aos lucros nela auferidos.
(ACi 9.597/DF, rel. min. Nelson Hungria, Primeira Turma, 31-7-1952.)

Nesse caso, tratava-se da cobrana de imposto de renda sobre os valores
repassados aos scios por companhia que construa estrada de ferro entre Brasil
e Bolvia. A mencionada empreitada foi isenta de tributos pelos dois pases.
Na oportunidade, o imposto de renda era devido de forma proporcional
pelas sociedades e firmas e de forma progressiva pelos lucros auferidos pelos
scios, descontado o imposto recolhido pela pessoa jurdica.
O ministro Nelson Hungria, com a adeso de toda a Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, acolheu a apelao da Unio por concluir que o
imposto de renda dos scios no acessrio ao imposto de renda das pessoas
jurdicas, inclusive no tocante distribuio de lucros.
Dessa forma, a iseno concedida sociedade no abrange o imposto de
renda incidente sobre a remunerao do scio.
2.3.2.2 Nomenclatura e natureza jurdica de tributos
No julgamento do RE 18.606/SP, rel. para o acrdo min. convocado
Afrnio Costa, Pleno, 15-8-1954, o ministro Nelson Hungria, relator originrio,
afetou ao Plenrio do Supremo Tribunal Federal a questo sobre a constitucionalidade da taxa de registro e fiscalizao instituda pelo Municpio de So
Paulo.
Apesar de denominada de taxa, o tributo em questo no estava associado a qualquer servio prestado ou colocado disposio dos contribuintes.
No entanto, o ministro Nelson Hungria ponderou que o Ato Municipal
998, de 9 de janeiro de 1936, apenas mudara a nomenclatura dos adicionais que
anteriormente vigoravam no Municpio de So Paulo, sem mudar sua natureza
de tributo acessrio. Da o ministro invocar o brocardo nihil interest de nomine,
cum de corpore constat, para aduzir que o nome desimportante em detrimento
da substncia, da natureza jurdica do tributo.
O ministro convocado Afrnio Costa pediu vista e abriu a divergncia,
assentando:
152

No me parece questo de somenos a da nomenclatura dos tributos, a
propriedade tcnica da sua designao especfica corresponde a uma necessidade imperiosa de evitar abusos na procura das fontes de receita.
(Voto do min. convocado Afrnio Costa no RE 18.606/SP, rel. para o

acrdo min. convocado Afrnio Costa, Pleno, 15-8-1954.)
Contra essa manifestao, o ministro Nelson Hungria retrucou:
Senhor Presidente, conforme procurei bem acentuar, em meu voto favorvel constitucionalidade do tributo em questo, que chamei de sobreimposto,
no h diferena alguma entre o que era antigamente considerado adicional e
o que passou a ser, impropriamente, denominado taxa. Deu-se novo rtulo ao
acrscimo de cinco por cento, mas, afora isso, nada mudou. No houve, em substncia, modificao alguma, de modo que no se pode recusar sua previso na
lei oramentria, embora com o nome antigo.
No vejo motivo para que se decrete a sua inconstitucionalidade, sob o
fundamento de que se trata de novo tributo. Temos de julgar pela substncia e
no pela epgrafe. O que se apresenta realmente como simples adicional no
pode ser considerado taxa, apesar de assim denominado inadequadamente
por lei posterior.
Da a razo por que entendo inexistir a inconstitucionalidade arguida.
(Explicao no RE 18.606/SP, rel. para o acrdo min. convocado Afrnio

Costa, Pleno, 15-8-1954, grifos no original.)
Tendo o ministro convocado Abner de Vasconcelos acompanhado o relator
originrio, houve novo pedido de vista, desta vez pelo ministro Mario Guimares.
Na sesso de 15 de agosto de 1954, o julgamento foi retomado com o
voto do ministro Mario Guimares pela inconstitucionalidade do mencionado
tributo, tanto por consider-lo como taxa desvinculada de prestao de servio,
como pela ausncia de lei formal para institu-lo com natureza de adicional de
imposto, nos termos da CF/1946.
Os demais ministros acompanharam a divergncia para declarar a inconstitucionalidade da denominada Taxa de Registro e Fiscalizao do Municpio de
So Paulo.
Destaque-se, no entanto, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal passou a admitir o prevalecimento da substncia sobre o nomen juris.
Alm disso, a superveniente inconstitucionalidade formal, apontada no voto do
ministro Mario Guimares, uma vez que o ato de 1936 foi considerado inconstitucional com referncia CF/1946, tampouco encontra respaldo na atual jurisprudncia do Tribunal.
153
2.3.2.3 Bitributao e taxas

A vedao da bitributao tambm foi objeto de apreciao pela Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal quando o ministro Nelson Hungria fazia
parte da composio.
Cuida-se do RE 19.027/MG, rel. min. Barros Barreto, Primeira Turma,
20-12-1951, que versava sobre a possibilidade de cumulatividade de duas taxas,
uma estadual e outra federal, sobre a produo de acar e lcool.
O relator, ministro Barros Barreto, entendeu constitucional a cobrana
da taxa estadual, descaracterizando a existncia de bitributao no caso. Em
memorvel e didtico voto, o ministro Nelson Hungria acompanhou o relator,
esclarecendo a situao:
bem conhecida a diferena conceitual entre imposto e taxa. Taxa a
contribuio que se cobra em correspondncia ou em compensao de servios
pblicos prestados direta ou especialmente a um grupo de cidados mais ou
menos extenso; ao passo que o imposto destinado a prover as necessidades de
carter geral. Dado o carter de contraprestao da taxa que a Constituio
no reconhece incompatibilidade entre imposto e taxa ou entre taxa e taxa,
excluindo em tais casos a censura do non bis in idem. Se a Unio presta servios
tendentes a favorecer ou a tutelar especialmente uma determinada indstria, e
passa a cobrar por isso uma taxa, no fica o Estado inibido de, na rbita de sua
competncia, decretar um imposto de carter geral que atinja essa indstria.
Do mesmo modo, se o Estado, embora a Unio j cobre imposto sobre determinada atividade, presta servios especiais em benefcio desta, no est inibido de
cobrar uma taxa correspondente. Por qu? Porque a taxa o preo de um servio
pblico prestado e que deve ser pago por aqueles que dele mais diretamente se
beneficiam.
(Voto no RE 19.027/MG, rel. min. Barros Barreto, Primeira Turma,

20-12-1951.)
Por outro lado, se a taxa instituda no estiver associada a servio especfico e divisvel, configura-se em verdadeiro imposto, razo pela qual a bitributao implica sua inconstitucionalidade.
Assim foi decidido no RE 41.169/MG, rel. min. Ribeiro da Costa, Pleno,
11-11-1960, em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da taxa de recuperao econmica do Estado de Minas Gerais, na parte em
que incidia sobre os contratos de locao de filmes cinematogrficos, da mesma
forma que o imposto federal do selo.
Apesar de reconhecida por apertada minoria a constitucionalidade da
referida taxa mineira, em julgamento anterior de que no participou o ministro Nelson Hungria (RE 27.960/MG, rel. para o acrdo min. convocado
Henrique Dvila, Pleno, 26-6-1957), o Supremo Tribunal Federal declarou a
154
inconstitucionalidade da incidncia da mencionada taxa em contratos tributados pelo imposto do selo.

O voto do ministro Nelson Hungria, acompanhando o ministro Ribeiro
da Costa, relator, destacou a manifesta inconstitucionalidade da taxa no ponto
em que tinha fato gerador idntico ao do imposto federal.
Contra o voto do ministro Nelson Hungria tambm foi reconhecida a
bitributao do imposto sobre transao econmica, institudo pelo antigo
Distrito Federal, e o imposto de selo federal, no RE 42.539/DF, rel. min. Barros
Barreto, Pleno, 6-11-1959. Na ocasio, destacou o ministro Nelson Hungria:
Senhor Presidente, reputo constitucional o imposto de transao. No
vejo a arguida bitributao. O imposto de selo incide sobre o documento como
meio probante, ou portador de coao jurdica, enquanto o imposto de transao incide sobre negcio substancial, representativo de circulao de riquezas.
Cotejados os dois impostos, verifica-se que diverso o fato gerador.
(Voto no RE 42.539/DF, rel. min. Barros Barreto, Pleno, 6-11-1959.)
2.3.2.4 Constitucionalidade do imposto de vendas incidente na exportao

da relatoria do ministro Nelson Hungria o acrdo proferido no RE
27.507/DF, de 30 de julho de 1957, em que o Plenrio do Supremo Tribunal
Federal reconheceu a constitucionalidade do imposto de vendas para compradores localizados no exterior.
O mencionado imposto, institudo pela prefeitura do Distrito Federal,
incidia sobre a venda de caf na praa do Rio de Janeiro. Em geral, o imposto
afetava o intermedirio localizado no Distrito Federal, que realizava a venda do
caf produzido em outros Estados para o exterior e aproveitava a infraestrutura
porturia da antiga capital.
O ministro Nelson Hungria apresentou voto diferenciando o fato gerador
do mencionado imposto daquele presente no imposto de exportao, acentuando que o imposto sobre venda incidia em cada operao de compra e venda,
sem qualquer vedao de cumulatividade.
Por sua vez, o ministro Rocha Laga levantou divergncia pugnando
pela inconstitucionalidade do imposto municipal. O voto discrepante sustentou que o mencionado imposto s incidia nas operaes em que o comprador
localizava-se no exterior, transvestindo-se em verdadeiro imposto de exportao indevidamente cobrado. Isso porque o imposto de exportao caberia to
somente unidade poltica que produzisse o bem exportado.
O ministro relator, em contrapartida, ressaltou que o imposto de vendas
incidia tambm nas operaes tendentes ao mercado interno, razo pela qual
no haveria distino, fosse com relao procedncia, fosse com relao ao
155
destino dos produtos. Destaque-se que a vedao da diferena pela origem

ou pelo destino, semelhantemente CF/1988, era prevista no art. 19, 5, da
CF/1946.
Logo, contra o voto do ministro Rocha Laga, o aresto julgado no
Plenrio restou assim ementado:
A Lei 687 de 29-12-1951, do Distrito Federal, no mascara, no tocante ao
imposto sobre as vendas de caf para o estrangeiro, um imposto de exportao.
O imposto de vendas e consignaes incide tantas vezes quantos os atos sucessivos de venda ou consignao. Constitucionalidade da referida lei.
(RE 27.507/DF, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 30-7-1957).

Note-se que essa deciso foi confirmada novamente no Plenrio no julgamento do RE 27.507-embargos/GB, rel. min. Lafayette de Andrada, Pleno, 30-7-1957.
2.3.2.5 Imunidade recproca
O alcance da imunidade recproca sempre tem retornado pauta do

Supremo Tribunal Federal, em razo da crescente atividade estatal e do choque
de interesses entre Unio, Estados e Municpios.
Interessante caso tributrio decidido poca refere-se questo da aplicabilidade da imunidade recproca ao Banco do Brasil.
No perodo, o art. 31, V, a, da CF/1946 vedava a incidncia de impostos
sobre bens, rendas e servios uns dos outros, de forma bem semelhante atual
disposio da CF/1988. Diferentemente do contexto atual, muitas atividades do
Banco do Brasil eram delegadas pela Unio.
Recorde-se que o Banco Central s foi criado na dcada de 1960. At l,
o Banco do Brasil realizava muitas de suas funes. Da a jurisprudncia vacilante da poca sobre a imunidade dessa sociedade de economia mista.
Nos autos do RE 30.424/SP, rel. min. Ribeiro da Costa, Segunda Turma,
16-6-1956, o ministro Nelson Hungria foi convocado para desempatar o julgamento de recurso extraordinrio interposto contra acrdo que julgara improcedente ao rescisria.
No caso, enquanto o relator e o ministro Rocha Laga votaram pelo provimento ao recurso, julgando procedente a ao rescisria para reconhecer a
imunidade do Banco do Brasil, os ministros Hahnemann Guimares e Edgard
Costa, ento presidente da Segunda Turma, votaram pelo no conhecimento
do apelo extremo. A situao de empate surgiu por conta do impedimento do
ltimo integrante da Segunda Turma: ministro Edgard Costa.
Frise-se que naquele perodo j vigia o entendimento de que era incabvel ao rescisria contra arestos que decidiam matrias controvertidas,
156
posteriormente consagrado no verbete 343 da Smula do Supremo Tribunal

Federal.
O ministro Nelson Hungria, no entanto, afastou-se da corrente mais formalista e votou pelo conhecimento e provimento do recurso extraordinrio,
entendendo que o Banco do Brasil era delegado de servios pblicos federais
do mais alto relevo, no admitindo sequer cindir os servios como delegado da
Unio com suas funes especficas.
Convm destacar que o Plenrio manteve essa deciso em sede de embargos no julgamento do RE 30.424-embargos/SP, rel. min. convocado Afrnio
Costa, Pleno, 6-10-1958, contra os votos apenas dos ministros Hahnemann
Guimares e Barros Barreto.
Todavia, essa orientao foi alterada em posteriores precedentes, restando consagrada no verbete 79 da Smula do Supremo Tribunal Federal.
Ressalte-se que o ministro Nelson Hungria restou vencido no debate
quanto extenso da imunidade recproca s autarquias.
No julgamento do RE 37.780/MG, rel. min. Candido Motta, Pleno, 15-51961, o ministro Nelson Hungria votou pela incompatibilidade com a CF/1946
de legislao pr-constitucional que garantia a no incidncia de tributos sobre
institutos de previdncia, junto com os ministros Ary Franco, Lafayette de
Andrada e Sampaio Costa, este convocado.
A maioria do Plenrio, diferentemente, julgou constitucional a referida
norma na linha do voto condutor do ministro Candido Motta.
2.3.3 Direito civil
No que concerne ao direito civil, pronunciou-se o ministro Nelson Hungria
em interessantes casos, os quais, apesar da mudana de Cdigo Civil, ainda servem
de referncia para a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
2.3.3.1 Proteo do adquirente de boa-f
O ministro Nelson Hungria deixou votos importantes quanto ao princpio da
presuno da boa-f, garantindo sempre a proteo do sistema queles adquirentes
que dele gozavam.
o caso do decidido no RE 19.715/MG, em que ficou como relator para o
acrdo o ministro Nelson Hungria, Primeira Turma, julgado em 26-6-1952, que
cuidou de segundo adquirente de imvel.
Na espcie, o devedor de instituio financeira alienara bem imvel ao sobrinho na tentativa de fraudar a dvida de contrato que vinculava aquele bem como
garantia. Um ano depois, o imvel foi vendido novamente ao segundo adquirente.
157
Contra essas alienaes, o Banco ajuizou ao pauliana. As instncias ordinrias julgaram improcedente a ao, tendo como no demonstrada a m-f dos adquirentes.
O relator originrio, ministro Ribeiro da Costa, votou pelo provimento do
apelo extremo, destacando que a primeira alienao fora, indubitavelmente, realizada contra disposies contratuais e legais.
Por sua vez, o ministro Nelson Hungria apresentou voto divergente, assentando a presuno de boa-f do segundo adquirente, uma vez que no comprovada
nas instncias ordinrias, nem o consilium fraudis, nem a notoriedade da insolvncia
do devedor.
Assim, nos termos da fundamentao exposta pelo ministro Nelson Hungria,
restava indispensvel a configurao da m-f do adquirente para sucesso da ao
revocatria. A essa manifestao aderiram os restantes dos ministros da Primeira
Turma, e o acrdo restou assim ementado:
Fraude contra credores; quando no pode ser reconhecida, desde que admitido como no provado o consilium fraudis. Aquisio de imvel de quem o adquirira
do devedor; no anulvel, desde o segundo adquirente agiu de boa f, no estando
adstrito a indagar da insolvncia do primitivo proprietrio, ao tempo da anterior
alienao.
(RE 19.715/MG, rel. para o acrdo min. Nelson Hungria, Primeira Turma,
26-6-1952.)
Em sentido semelhante, a Primeira Turma assegurou o direito do adquirente
de boa-f de ttulos da bolsa vendidos sem intermediao de corretores, no julgamento do RE 20.256, rel. min. Mario Guimares, Primeira Turma, julgado em
19-6-1952.
Tambm nesse caso, o ministro Nelson Hungria pontuou que o adquirente de
boa-f no estava obrigado a pagar novamente o valor das aplices, porquanto ele
no podia presumir que elas lhe tinham sido vendidas irregularmente.
Esses precedentes certamente contriburam para a consolidao da jurisprudncia em prestgio boa-f.
2.3.3.2 Reconhecimento de paternidade
Nelson Hungria foi relator, ainda, de interessante processo envolvendo a pretenso de reconhecimento de paternidade.
Com efeito, no RE 21.046/RS, rel. min. Nelson Hungria, Primeira Turma,
18-9-1952, discutiu-se a possibilidade de ajuizamento de ao de reconhecimento de
paternidade sem prvia ao de nulidade do primeiro registro de paternidade. Alm
disso, o recurso extraordinrio suscitava a manuteno da transao quanto aos efeitos patrimoniais da herana.
158
Na situao, a filha tida fora do casamento fora registrada aos quatro anos de
idade pelo padrasto. Aps o falecimento tanto do pai quanto do padrasto que a reconhecera no cartrio, a filha entrou em contato com os demais herdeiros do genitor e
fez uma transao, por certido de cartrio, de que no procuraria a regularizao de
sua filiao, recebendo valores bem aqum ao seu quinho.
Posteriormente, a filha ajuizou a ao de investigao de paternidade, cumulada com a petio de herana, que foi julgada procedente pelas instncias ordinrias.
O relator, ministro Nelson Hungria, negou provimento ao recurso extraordinrio, assentando que era dispensvel a prvia anulao do registro equivocado de
paternidade e afastando qualquer transao sobre o estado das pessoas.
De outra sorte, o ministro Mario Guimares, em elaborado voto-vista, divergiu do eminente relator. Embora afastasse o fundamento de prvia anulao do
registro de paternidade da autora reconhecendo o excesso de formalismo exigido
para tal posio , o ministro Mario Guimares entendeu que a transao efetuada
entre os litigantes prevalecia quanto parte indisponvel do acordo, isto , os valores
correspondentes ao quinho da autora.
A esta ponderao, o ministro Nelson Hungria retrucou que o acordo versava
essencialmente sobre o estado de pessoa, no caso da autora ora recorrida. Ademais,
o ministro Nelson Hungria argumentou que a transao fora baseada em erro, uma
vez que se sugerira que o valor concedido seria equivalente ao quinho a que a autora
teria direito.
Aps intensa discusso, os ministros Luiz Gallotti e Ribeiro da Costa
acompanharam o ministro Nelson Hungria, entendendo que, se a transao no
estava restrita a direitos patrimoniais, no poderia subsistir.
Os ministros Mario Guimares e Barros Barreto restaram vencidos, assim,
em importante precedente que garante de forma ampla a investigao de paternidade e os respectivos direitos patrimoniais. O ministro Nelson Hungria redigiu a
ementa do acrdo da seguinte forma:
Investigao de paternidade; pode ser proposta sem necessidade de prvia
anulao do falso reconhecimento ou legitimao do autor, da parte de outrem.
Invalidade da transao em torno de questo de estado pessoal.
(RE 21.046/RS, rel. min. Nelson Hungria, Primeira Turma, 18-9-1952.)

Alm disso, o magistrado foi revisor no julgamento da AR 270/SP, rel.
min. Mario Guimares, Pleno, 20-11-1953, precedente no qual se fixou a orientao de que a absolvio do crime de seduo no impede a ao de reconhecimento de paternidade.
159
2.3.3.3 Equiparao entre filhos adotivos e legtimos

O ministro Nelson Hungria foi relator, ainda, de um breve porm importante precedente que reconheceu, j na dcada de 1950, a equiparao entre
filhos adotivos e filhos legtimos para fins de sucesso.
Trata-se do RE 23.584/SP, rel. min. Nelson Hungria, Primeira Turma,
10-9-1953, que restou assim ementado:
Arts. 1.605 e 1.750 do Cdigo Civil: entre os descendentes sucessveis,
inclui-se o filho adotivo, que equiparado ao filho legtimo.
(RE 23.584/SP, rel. min. Nelson Hungria, Primeira Turma, 10-9-1953.)

No caso, o ministro Nelson Hungria, apesar de afastar a divergncia pretoriana invocada no recurso extraordinrio, no deixou de abordar o mrito da
questo.
O relator, acompanhado unanimidade pela Turma, concordou com a
interpretao do acrdo de que a adoo de sete pessoas pelo de cujus importava o rompimento do legado previsto em testamento, nos termos dos arts. 1.605
e 1.750 do Cdigo Civil de 1916.
De forma semelhante tambm foi decidido o RE 16.847/SP, rel. min.
Ribeiro da Costa, Primeira Turma, 29-12-1952, com voto concorrente do ministro Nelson Hungria. Destaque-se que o relator e o ministro Nelson Hungria, na
ocasio, avanaram nas provas dos autos, inclusive fundando-se nas cartas deixadas pelo de cujus para o reconhecimento da vontade do testador.
certo que a equiparao dos filhos adotivos prole legtima sofreu tratamentos legais e jurisprudenciais diversos at a promulgao da CF/1988, que
pacificou definitivamente o tema.
Esse precedente deixa, no entanto, clara tendncia do Supremo Tribunal
Federal de amparar e proteger o regime de adoo.
2.3.4 Direito eleitoral
Apesar de escapar ao foco deste trabalho o exame dos votos proferidos
pelo ministro Nelson Hungria no mbito do Tribunal Superior Eleitoral, Corte
que ele chegou a presidir com muito esmero, tambm no Plenrio do Supremo
Tribunal Federal foram julgadas questes interessantes de direito eleitoral.
A ttulo ilustrativo, ganha relevo o decidido no RE 19.285/DF, rel. para o
acrdo min. Barros Barreto, Pleno, julgado em 22-11-1951, no qual se determinou que o partido que no tivesse alcanado o quociente eleitoral no poderia
concorrer na distribuio das sobras.
160
Em primeiro lugar, esse recurso bastante significativo pela interpretao a respeito da previso da irrecorribilidade das decises do Tribunal
Superior Eleitoral presente na CF/1946 e, frise-se, repetida na CF/1988.
A propsito, o art. 120 da CF/1946 previa:
Art. 120. So irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral,
salvo as que declararem a invalidade de lei ou ato contrrios a esta Constituio
e as denegatrias de habeas corpus ou mandado de segurana, das quais caber
recurso para o Supremo Tribunal Federal.
Disposio muito similar foi repetida no art. 121, 3, da CF/1988.

Logo no incio do julgamento, ponderou-se se caberia a interposio de
recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal, ante essa disposio de
irrecorribilidade.
Nesse contexto, o ministro Edgard Costa suscitou questo de ordem para
decidir se o art. 13, 4, do Cdigo Eleitoral de 24 de julho de 1950 (CE/1950)43, que
previa o cabimento de recurso extraordinrio contra decises do Tribunal Superior
Eleitoral, era compatvel com a Constituio. A questo foi, com simplicidade, afastada pelo ministro Nelson Hungria, que acompanhou o ministro relator no conhecimento do pleito:
Senhor Presidente, tambm entendo que a irrecorribilidade, como regra
geral, a que se refere o art. 120 da Constituio a no interponibilidade de recurso
ordinrio.
No exclui, de modo algum, o recurso extraordinrio permitido pelo art. 101,
III, e suas alneas. A entender-se de outro modo, a Constituio teria incorrido em
grave contradio e em inexplicvel erro de tcnica, pois irrecorrveis se entendem
as sentenas de que j no cabe recurso ordinrio, no deixando de ser tais ainda
quando sujeitas a recurso extraordinrio. Assim, considero perfeitamente afeioado
ao sistema constitucional o art. 13, 4, do Cdigo Eleitoral.
(Voto sobre inconstitucionalidade no RE 19.285/DF, rel. para o acrdo min.

Barros Barreto, Pleno, julgado em 22-11-1951.)
A concluso da maioria, no entanto, foi contrria a essa orientao, por voto
desempate do ministro presidente.
No caso, votaram pela inconstitucionalidade do art. 13, 4, CE/1950, os
ministros Mario Guimares, Luiz Gallotti, Lafayette de Andrada, Orozimbo
Nonato, Jos Linhares e Afrnio Costa, este convocado. Nesse diapaso, os ministros Rocha Laga, relator, Nelson Hungria, Edgard Costa, Barros Barreto e Abner de
Vasconcelos, este tambm convocado, restaram vencidos.
43
Lei 1.164, de 24 de julho de 1950.

161
Portanto, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo por estreita maioria. O ministro Nelson
Hungria, todavia, no se deu por rogado e, ato contnuo, entendeu que o recurso
poderia ser conhecido com fundamento no art. 120 da CF/1946. Ele ponderou que
o acrdo recorrido, proferido pelo Tribunal Superior Eleitoral, implicou a declarao de inconstitucionalidade do art. 59, 2, do CE/1950, ainda que de forma oblqua. Os ministros Lafayette de Andrada, Rocha Laga, Barros Barreto e Abner de
Vasconcelos, convocado, desde logo aderiram ao seu voto pelo conhecimento do
apelo extremo com fundamento no art. 120 da CF/1946.
Por outro lado, os ministros Mario Guimares, Luiz Gallotti, Edgard Costa,
Orozimbo Nonato e Afrnio Costa, este tambm convocado, votaram contra o
conhecimento do recurso extraordinrio quanto ao art. 120 da CF/1946.
Coube, novamente, ao presidente, ministro Jos Linhares, desempatar. Desta
vez, o presidente resolveu aderir ao posicionamento do ministro Nelson Hungria e
conheceu do recurso, possibilitando o julgamento de mrito.
Relativamente ao mrito da controvrsia, tratava-se do resultado da eleio no
ento Territrio do Acre, ocorrida em outubro de 1950.
Havendo apenas duas vagas de deputado federal pelo Acre, o quociente eleitoral apurado foi igual a 4.605 votos, tendo o PSD obtido 5.050 votos, e o PTB, segundo
mais votado, obtido 3.666 votos no Territrio.
Com esse resultado, o Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal entendeu que apenas o PSD atingira o quociente eleitoral, proclamando eleitos os dois
candidatos mais votados desse partido: o Sr. Jos Guiomard dos Santos, que obtivera
3.900 votos, e o Sr. Hugo Carneiro, com 603 sufrgios.
Contra essa proclamao, o candidato mais votado do PTB, Sr. Oscar Passos,
recorreu ao Tribunal Superior Eleitoral, sustentando que sozinho conquistara 2.035
votos, de sorte que, pela distribuio proporcional, deveria ser contemplado no lugar
do candidato que obtivera menos de um tero de seus votos.
O Tribunal Superior Eleitoral, em acrdo relatado pelo ministro Hahnemann
Guimares, acolheu o recurso, para cassar a diplomao do Sr. Hugo Carneiro e
determinar a diplomao do Sr. Oscar Passos, tendo em vista a aplicao da regra
mais especfica prevista no art. 46, 3, do Cdigo Eleitoral de 1950, que assim
dispunha:
Art. 46. O sufrgio universal e direto; o voto, obrigatrio e secreto.
(...)
3 Quando os lugares a serem preenchidos nas cmaras legislativas forem
dois, sero distribudos pelo sistema previsto neste Cdigo para a distribuio das
sobras e quando forem trs ou mais, sero eles distribudos pela forma estabelecida
no art. 58.
162
Por sua vez, contra essa deciso foi interposto recurso extraordinrio, ao qual o
relator, ministro Rocha Laga, negou provimento, entendendo correta a deciso do TSE.
O ministro Barros Barreto abriu divergncia por entender que a deciso do
TSE que permitia a distribuio de sobras entre partidos que no houvessem atingido
o quociente eleitoral violaria o sistema eleitoral nacional, transformando o sistema
proporcional em sistema majoritrio.
O ministro Nelson Hungria acompanhou o relator, aduzindo que a regra
especfica do art. 46, 3, do CE/1950 excepcionava a eleio que tinha apenas duas
vagas. Na sua concepo, o CE/1950 criara a fico de existncia de sobras para diferenciar a hiptese de eleio para duas vagas. Tambm acompanharam a corrente do
relator os ministros Luiz Gallotti, Edgard Costa e Orozimbo Nonato.
Na outra corrente, os ministros Mario Guimares, Lafayette de Andrada,
Afrnio Costa e Abner de Vasconcelos votaram, junto com o ministro Barros
Barreto, pelo provimento do recurso.
Pela terceira vez, o julgamento desse polmico recurso extraordinrio acabou empatado em quatro votos a quatro, restando o desempate ao ministro Jos
Linhares, presidente. Nesse caso, ele acompanhou a divergncia, em acrdo que
restou assim ementado:
Inconstitucionalidade do art. 13, 4, do Cdigo Eleitoral Cabimento
do recurso, pelo fundamento do art. 120 da Carta Maior Sistema de representao proporcional; distribuio de sobras No pode concorrer, na distribuio
das sobras, o partido que no tiver alcanado o quociente eleitoral Violao da
Constituio e do Cdigo Eleitoral D-se provimento ao recurso, a fim de restabelecer a deciso do Tribunal Regional Eleitoral.
(RE 19.285/DF, rel. para o acrdo min. Barros Barreto, Pleno, julgado
em 22-11-1951.)
Destaque-se a posio dos ministros Nelson Hungria e Rocha Laga, que discutiram ardorosamente pelo conhecimento do apelo extremo, mesmo concordando
com a orientao exposta no acrdo recorrido. Ambos os ministros eram ciosos de
manter a coeso do sistema e preservar o Supremo Tribunal Federal como ltimo
guardio da Constituio, mantendo-o supremo em relao a todos os demais tribunais, mesmo em relao ao Tribunal Superior Eleitoral.
Frise-se que no julgamento dos embargos a esse acrdo (RE 19.285-embargos/DF, rel. min. convocado Afrnio Costa, Pleno, 15-9-1952) ocorreu novo empate:
os ministros Nelson Hungria, Rocha Laga, Luiz Gallotti e Orozimbo Nonato votaram pelo acolhimento dos embargos, enquanto os rejeitaram os ministros Lafayette
de Andrada, Mario Guimares, Barros Barreto e Afrnio Costa, este convocado e
relator. Novamente, coube ao presidente, ministro Jos Linhares, o desempate pela
rejeio dos embargos.
163
Restou rejeitada, unanimidade, tambm a arguio de inconstitucionalidade

do art. 13, 4, do CE/1950.
Posteriormente, a tese de cabimento do recurso extraordinrio contra decises do Tribunal Superior Eleitoral acabou prevalecendo na orientao do Supremo
Tribunal Federal. Repita-se que a CF/1988 possui dispositivo muito semelhante a
respeito da irrecorribilidade das decises daquela Corte, mas no h dvida de que
seus efeitos limitam-se aos recursos ordinrios.
No que se refere ao mrito, importante destacar que a presente deciso teve
a participao decisiva, mais uma vez, dos votos de ministros convocados. Nem o
ministro Ribeiro da Costa nem o ministro Hahnemann Guimares participaram
desse julgamento.
Note-se que Hahnemann Guimares fora relator do acrdo do Tribunal
Superior Eleitoral que acabou reformado pelo Supremo Tribunal Federal. Esse resultado ilustra o desvirtuamento causado pela convocao de magistrados, por mais
ilustres e brilhantes que sejam.
A interferncia no frgil equilbrio da Suprema Corte provoca graves repercusses no papel de pacificador da interpretao constitucional.
certo que at hoje prepondera o entendimento que exclui os partidos que no
atingiram o quociente eleitoral. No entanto, o CE/1950 possua regras bem especficas para o caso de apenas duas vagas, regras que no foram declaradas inconstitucionais. Alm disso, h srias questes, principalmente quanto ao respeito ao princpio
da proporcionalidade e da proteo das minorias, que ainda no foram completamente examinadas pelo Supremo Tribunal Federal.
164
CONCLUSO
Da anlise dos votos do ministro Nelson Hungria, fcil perceber
sua superior inteligncia e seu incrvel bom senso na discusso das questes mais complexas e delicadas. A vasta erudio do magistrado jamais foi
bice, mas sempre instrumento para o exerccio da Prudncia, da Justia e da
Razoabilidade.
Suas manifestaes eram repletas de citaes tanto de autores nacionais
quanto de estrangeiros. Da Bblia e clssicos romanos at os mais modernos
autores de sua poca, essas citaes tinham em comum apenas uma caracterstica: nunca foram usadas desnecessariamente por vaidade ou soberba, mas
tinham sempre o objetivo de melhor esclarecer um aspecto da discusso.
Alm disso, o registro escrito dos votos e as notas taquigrficas no
escondem a notria exaltao e o entusiasmo que as mais diversas discusses
jurdicas suscitavam no experiente magistrado. Sua dedicao transparece pela
inconfundvel verve, prpria de quem se importa e ama seu ofcio a ponto de
engajar-se com tal afinco aos debates em Plenrio.
Por outro lado, a vocao de professor incutia-lhe o apego verdade e a
coragem de apontar as dificuldades, chamando-as pelo nome, sem quaisquer
ambiguidades, tergiversaes ou subterfgios. Suas crticas instituio do
Jri, por exemplo, so frutos da sua sinceridade e do seu desassombro.
As manifestaes do ministro Nelson Hungria eram sempre firmes e
claras. Alguns as teriam, por vezes, como agressivas e destemperadas. Em resposta s suas cidas ponderaes, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
chegou a enviar um protesto coletivo ao Supremo Tribunal Federal contra um
voto exarado pelo ministro (cf. o voto no RE 33.827/SP, rel. min. Ary Franco,
Primeira Turma, 14-1-1957).
O ardor de Nelson Hungria, porm, logo se revelava conduzido pela boa
vontade e pela constante busca da Justia, que o absolviam de qualquer exagero.
A propsito de seu esprito inquieto, so inesquecveis as palavras de seu discurso de posse como ministro efetivo do Tribunal Superior Eleitoral, em 23 de
janeiro de 1957, que soam como antecipado pedido de desculpas para as sensibilidades mais exageradas:
possvel, meus Senhores, que eu, vez por outra, me exalte, me exprima com
veemncia, mas vs me conheceis e a vs mesmo peo o testemunho de que esta
minha veemncia, de que este meu ardor, esta minha exaltao jamais foi e ser uma
demonstrao da intolerncia ou de paixo subalterna. No, Senhores! Este esprito,
este sentimento exaltado que possuo, que o bero deu e s a tumba h de levar, ainda
mesmo que me ameacem dores anginoides, um sinal, precisamente, da f que consagro, da f que deposito no Direito, na Justia e nos ideais humanos.
165
E veemente foi sua atuao no Supremo Tribunal Federal, na defesa do

instrumento do habeas corpus, da ampla consulta no procedimento de criao
de novos Municpios e de tantos institutos caros ao Estado de Direito.
Por um lado, o j referido uso recorrente de doutrina e jurisprudncia estrangeiras norteava a constante preciso tcnica. Por outro, o frequente
emprego de exemplos ad absurdum alimentava o apelo retrico necessrio ao
julgamento colegiado.
De tudo, resta o legado de votos e acrdos que, at hoje, fundamentam
a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Este trabalho pretendeu evidenciar alguns dos magnficos votos proferidos pelo ministro Nelson Hungria, que
ajudaram a construir a rica tradio da Suprema Corte.
Oxal seus lcidos pronunciamentos e suas fecundas lies continuem
a encontrar eco nos pensadores do direito e, sobretudo, nos seus sucessores no
Pretrio Excelso.
166
167
REFERNCIAS
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CHACON, Vamireh. Histria dos partidos brasileiros. 3. ed. Braslia:
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168
SKIDMORE, Thomas E. Brasil: de Getlio a Castelo. Traduo coordenada por

Ismnia Tunes Dantas. 10. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1996.
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135, p. 619-623, 1951.
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169
APNDICE
INTERVENO FEDERAL 20 MG
Pedido de interveno federal; seu indeferimento. Art. 7,
V, da Constituio. Para justificar a interveno, no basta a demora de pagamento, na execuo de ordem ou deciso judiciria,
por falta de numerrio: necessrio o intencional ou arbitrrio
embarao ou impedimento oposto a essa execuo.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): No padece dvida que a interveno autorizada pelo art. 7, V, da Constituio Federal tem como pressuposto a injustificada oposio, por parte do governo estadual, de embarao ou
impedimento execuo de ordem ou deciso judiciria.
No basta a demora, que pode ser justificada, na execuo: necessrio
que se apresente uma desobedincia manifesta, propositada ou por descaso,
ordem ou deciso judicial.
o que j ensinava Barbalho, comentando o 4 do art. 6 da Constituio de
1891: a interveno em tal caso se deve entender como uma sano para constranger
obedincia os governos dos Estados, quando embaracem ou se oponham execuo das decises judiciais (Constituio Federal Brasileira, p. 27).
No mesmo sentido, Pontes de Miranda, comentando a atual Constituio:
H interveno sempre que se impede a eficcia da sentena, deciso ou ordem (Comentrios Constituio de 1946, ed. 1953, vol. 1, p. 486).
preciso que um desarrazoado obstculo tenha sido oposto pelo governo
estadual execuo da deciso ou ordem.
Ora, no caso vertente, o retardamento na execuo no promana de obstculo criado pelo governador mineiro, mas da acidental exausto atual do errio
do Estado.
Plenamente justificada a mora de pagamento.
Onde no h, at rei perde.
Quanto alegada antecipao de consignao, em detrimento do requerente, sobre no autorizar isso a interveno, mas to somente a medida de sequestro das quantias consignadas, na conformidade da lei processual civil, no
chegou a efetuar-se, tendo sido revogada a ordem em tal sentido.
Indefiro o pedido.
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DENNCIA 118 DF
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, o Cdigo Penal vigente,
no art. 331, diz o seguinte: (ler)
Tal dispositivo, portanto, ao definir o desacato, aplica o art. 134 do Cdigo
Penal de 1890, isto , no exige, necessariamente, que o desacato atinja o funcionrio in officio, pois o crime existir ainda que o sujeito passivo se encontre extra
officium, posto que a ofensa se realize propter officium.
No caso vertente, entretanto, no h indagar se a ofensa foi feita ratione
offici, pois o ofendido se achava in officio.
No se pode negar que o Sr. Eugnio Gudin, ento ministro da Fazenda,
no momento de ser agredido, estivesse no exerccio do cargo, pois estava a sair
do seu gabinete, para empreender uma viagem at So Paulo, em desempenho de
suas funes ministeriais. Estava em ato de exerccio de suas altas funes, e o
denunciado sabia disso.
Ao que reza a denncia, o ofendido teria, numa entrevista, formulado conceito desairoso em relao ao denunciado, ministro Bittencourt Sampaio. Teria
proferido contra este uma injria indireta, porque, interpelado sobre uma conferncia que o mesmo fizera no Clube Militar, asseverara o ministro Gudin que, em
matria de petrleo, no se entenderia se no com determinadas pessoas, cujos
nomes mencionou, por serem pessoas honradas.
O denunciado, ministro Bittencourt Sampaio, ao invs de processar criminalmente o Sr. ministro da Fazenda, achou, insolitamente, atestando a indisciplina que
reina no Brasil atual, at nas mais altas camadas da administrao, de se dirigir ao
gabinete do Sr. Gudin para tomar uma satisfao. Atitude indesculpvel, pois teria de
provocar, naturalmente, uma troca de desaforos ou mesmo vias de fato.
Interpelado, o ministro Gudin negou que tivesse usado a expresso injuriosa em relao ao denunciado. Apenas o denunciado e seu corru que dizem
ter sido reiterada a injria, nestes termos, mais ou menos: Eu disse que me entenderia apenas com Fulano e Sicrano, porque so homens honrados, e no posso,
ou no estou habilitado a dizer o mesmo em relao ao Senhor.
O Sr. Ministro Ribeiro da Costa (Relator): Houve uma testemunha, alm do
denunciado e do corru, que afirmou isso categoricamente. Alm dos acusados,
estava presente um jornalista, que prestou depoimento.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Aceito a retificao de Vossa Excelncia.
172
Vossa Excelncia no leu em voz muito alta o relatrio, e, da, o ter-me

escapado a informao.
O Sr. Ministro Ribeiro da Costa (Relator): Procedi leitura do depoimento, por se tratar da testemunha mais importante.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Pareceu-me que s os acusados houvessem dito que a injria tinha sido reproduzida face a face.
Mas a repetio da injria no legitimava o desforo violento, o ministro
Gudin no prorrompera em injrias, seguidas, cuja interrupo s fosse possvel pela reao brutal.
Esta ocorreu contra uma injria j proferida, isto , contra uma agresso
moral j finda. No haveria falar-se em legtima defesa, ainda quando o denunciado Bittencourt Sampaio se limitasse a retorquir com outra injria. Muito menos se poder reconhec-la na reao a socos, por mero esprito de vindicta ou
pela vaidade de no levar desaforo para casa.
O desabrimento do denunciado, que provocara a cena com o pedido de
satisfaes, imperdovel. o que mais, Senhor Presidente: no se tratava
apenas do ministro da Fazenda, no se tratava apenas de uma pessoa, por todos
os ttulos ilustre, mas, acima de tudo, de um homem em idade provecta, que s
por isso devia estar a coberto da grosseria de uma agresso fsica.
No h indagar, como disse e repito, se houve vnculo causal entre a funo do ofendido e a agresso, praticada pelo denunciado. Basta que o Sr. Gudin
tenha sido agredido quando se achava em ofcio, dentro da prpria sede do
Ministrio, para que se tenha de reconhecer o desacato.
No vejo, assim, motivo para arquivar a denncia.
Fala-se em estado emocional do denunciado; mas est no Cdigo Penal,
com todas as letras, que a emoo no exclui a responsabilidade penal.
O arquivamento impe-se, sim, mas quanto ao corru. Foi um intrigante,
um imponderado, um imprudente, mas no se concebe coparticipao culposa
em crime doloso.
De modo algum se pode dizer que ele tenha intencionalmente contribudo para que o denunciado Bittencourt Sampaio desacatasse o Sr. ministro da
Fazenda. Sua incluso na denncia realmente insustentvel.
O meu voto, portanto, no sentido de prosseguir o processo contra o denunciado, Bittencourt Sampaio, excludo o denunciado, Joo Crisstomo Faria.
173
AO RESCISRIA 154 DF
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, uma lei no pode ser
analisada abstraindo-se o regime jurdico-poltico em que ela foi promulgada.
Se formos apreciar uma lei editada pelo que se denominou Estado Novo luz
dos princpios tradicionais, que o estatuto fundamental desse regime afastou, estaramos fazendo o mesmo que analisar e criticar as dissonncias, os contrastes
da moderna msica cacofnica luz dos princpios da msica clssica, o que me
parece no ser admissvel, porque incidiramos num anacronismo.
A Constituio de 1937 no consagrou o princpio da irretroatividade das leis.
Tanto assim que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, de 1942, expressamente declarava que a lei pode ser retroativa, uma vez que expressamente o declarasse.
Se a Constituio de 1937 houvesse consagrado o princpio da irretroatividade, no seria possvel semelhante dispositivo. Tal Constituio no somente deixou de incluir entre os direitos fundamentais do indivduo a irretroatividade da lei,
como ainda erigiu o presidente da Repblica em constituinte permanente. Se um dos
artigos da mesma Constituio permitiu que o presidente da Repblica governasse
em continuado estado de emergncia, com suspenso das garantias constitucionais,
como se poder criticar a lei de que se trata, por ter violado o princpio da irretroatividade da lei, ainda que tal princpio tivesse sido por ele consagrado?
Ainda mesmo que no se aceite a argumentao do eminente Sr. ministro
revisor, no se pode negar que essa lei era possvel no regime poltico dentro do
qual concebida e promulgada.
exato que a Constituio de 1937 proibia o confisco; mas, entende-se: o
confisco total de bens como sano penal, conforme se fazia outrora em relao aos
crimes de lesa-majestade, e foi considerada punio odiosa, que os tempos modernos
repudiaram. Tal proibio nada tem a ver com o fato de o Estado, entendendo a interesses de ordem pblica, promulgar lei modificando o sistema sucessrio ou regime
de vocao hereditria, ainda que com leso de direitos sucesso abertas.
Na hiptese, conforme bem acentuou o eminente Sr. ministro revisor, a lei
estabeleceu retroatividade limitada, determinando sua prpria aplicao to somente
aos processos em curso. De qualquer modo, porm, examinando-a dentro do regime
poltico-jurdico do tempo em que foi editado, no possvel negar-se-lhe validade.
Assim, data venia do eminente Sr. ministro relator, acompanho integralmente o voto do ilustre Sr. ministro revisor, julgando improcedente a presente
ao rescisria.
174
REPRESENTAO 164 SC
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, trs so as razes invocadas na presente representao contra a lei estadual em debate. Vou comear
pela ltima, que a de que no teria ocorrido maioria absoluta para a rejeio do
voto do governador. No tenho dvida alguma que a maioria absoluta de 39 20.
Tratando de votantes em nmero mpar, a maioria absoluta a mesma do nmero
par imediatamente inferior. J neste sentido tenho aqui votado. Tambm rejeito a
increpao de que a lei no indicou a fonte da receita ou a fonte de recursos para
fazer face ao aumento de despesa. Indicou, sim. Disse que o aumento de despesa
devia ser coberto pela receita arrecadada, que o fora em muito mais do que o
previsto no oramento. E o que mais: indicou como fonte de recursos a mesma
que havia indicado o prprio chefe do Executivo estadual, isto , o supervit da
receita, a ser utilizado mediante crditos suplementares.
O Sr. Ministro Mario Guimares: Permita, Vossa Excelncia, um esclarecimento: no bem este ponto, porque a proposta do Executivo propunha um
aumento da lei do selo para fazer face despesa.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Mas na mensagem no se dizia isto. S
mais tarde, que o chefe do Executivo estadual declarou que pretendia cobrir essa
despesa com a reviso da lei do selo. Na proposta, porm, falava em cobertura da
despesa mediante crditos suplementares sobre a receita arrecadada. Portanto, a
indicada fonte da receita era a mesma.
Agora, Senhor Presidente, resta a questo central, nuclear, de que cogita a
representao. Entendo que o art. 27 da Constituio catarinense, que reproduz,
se no na forma, pelo menos no fundo, dispositivo da Constituio Federal, exerce
uma funo frenadora ao predomnio ou arbtrio do poder legiferante. No exige,
apenas, como muito bem acentuou no seu brilhante voto o eminente Sr. ministro
relator, simples prioridade da proposta do Poder Executivo, idntica primazia
que, no regime bicameral, cabe a uma das casas do Congresso no tocante a certos
projetos. No: aqui se exige uma iniciativa condicionante e particularizada, referente no s apresentao da proposta como ao seu contedo.
Entre outros assuntos a que devem ser atinentes os projetos cuja iniciativa
cabe ao Poder Executivo, figura o de aumento de vencimentos. Estaria, sem dvida,
inteiramente burlado o preceito constitucional se se permitisse ao Poder Legislativo
um maior aumento do que o proposto pelo Executivo. Estaria totalmente iludida
a finalidade do preceito, qual a de evitar que o Legislativo, no conhecendo, realmente, como conhece o Executivo, as foras do errio pblico, as probabilidades da
receita, ou as possibilidades de granjeio do numerrio, pudesse estabelecer um tal
aumento de despesa que colocasse o Tesouro em pnico, na impossibilidade prtica
175
de poder arrostar com esse acrscimo de passivo. Pode a Cmara, pode a legis
latis emendar a proposta ou anteprojeto do Executivo, mas dentro da sua prpria
lgica, como um corolrio necessrio dos prprios critrios adotados pela proposta, e, notadamente, dentro do provvel algarismo mximo indicado pelo Poder
Executivo relativamente s fontes de cobertura.
Nada disso ocorreu no caso vertente. A extenso ao funcionalismo pblico
em geral do aumento proposto para os magistrados e membros do Ministrio
Pblico no era um corolrio necessrio da proposta governamental. Vrias
so as condies que reclamam um tratamento diferente entre os membros da
Magistratura e do Ministrio Pblico e os funcionrios em geral. Sem querer
tocar em outros pontos, bastaria que se destacasse o seguinte: os magistrados e
membros do Ministrio Pblico esto obrigados constante aquisio, por conta
prpria, de livros que os aparelhem para o exato exerccio de suas funes, que os
coloquem ao nvel da evoluo jurdica, e isso importa despesas de grande vulto,
e mesmo, algumas vezes arrasadoras. Basta este fato para que se no possa exigir
uma igualdade de tratamento entre os juzes e promotores e os funcionrios pblicos em geral. Tal igualdade redundaria numa inqua desigualdade.
Por outro lado, admitir que o Legislativo faa acrscimos ao aumento
proposto pelo Executivo evidentemente atribuir quele a iniciativa que a
Constituio probe. Quanto a esses acrscimos, evidentemente interfere a iniciativa do Legislativo, que o preceito constitucional probe. Como precisamente
acentuou, no seu erudito e notvel voto, o Sr. ministro relator, no h direito de
emenda onde no h direito de iniciativa. A entender-se de outro modo, estaria
rompido o freio imposto pelo dispositivo da lei fundamental.
Conhece-se a razo desse dispositivo, que a Constituio de Santa Catarina
copiou da Constituio Federal; evitar o jubileu de indulgncias a que, por vezes, no passado, se entregava o Poder Legislativo, sem cuidar das possibilidades
do Tesouro, sem indagar das condies financeiras, ainda quando desfavorveis,
em que se achasse o Estado. E, ento, se cuidou de criar esse entrave, esse contrapeso autonomia do Legislativo. O Executivo, que conhece de perto quais as
possibilidades do Tesouro e as necessidades reais da administrao; que conhece
o que se pode dar, em face da situao do errio ou dos algarismos possveis de
arrecadao da receita, da capacidade de tal ou qual imposto ou de tal ou qual
verba; o Executivo que, para usarmos uma linguagem pitoresca, sabe onde di o
calo, e o que se pode fazer, no limite da realidade, para remediar o mal, foi erigido,
neste particular, em controlador do Legislativo. Ora, essa finalidade, esse objetivo
do preceito constitucional, que no pode deixar de ser interpretado dentro da sua
funo teleolgica, estaria inquestionavelmente cancelada, se fosse permitido ao
Poder Legislativo entregar-se, de novo, aos excessos de liberalidade com sacrifcio do errio pblico. De nada teria valido o empecilho criado pela Constituio,
176
que atendeu a uma lio, a uma longa e alarmante lio da experincia. No a

primeira vez que me manifesto contra o subterfgio com que se tem enganado o preceito constitucional em questo, j de outra feita, quando foi de uma criao de varas
na Justia local, tendo a proposta do Poder Executivo limitado o nmero dessas varas
a seis, a Cmara dos Deputados, com apoio do Senado, emendou o projeto, aumentando para nove o nmero dessas varas. Como membro que era ento, do Tribunal de
Justia local, tive ensejo de, em sesso plenria, declarar a minha estranheza quanto
ao que eu reputava um indisfarvel desrespeito Constituio.
Assim, estou sendo fiel a mim mesmo, neste momento, ao reconhecer, positivamente, a inconstitucionalidade da Lei catarinense 22, porque, desatendendo a um
preceito de ordem constitucional sobre interdependncia de poderes, quebrou a harmonia entre estes, traduzindo uma incurso do Legislativo na rbita do Executivo.
Por essa razo, e to somente por essa razo, estou de acordo com a concluso
do eminente Sr. ministro relator.
REPRESENTAO 179 DF
VOTO
(Preliminar)
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, tambm entendo que
arbitrria a pretendida restrio ao vocbulo aro pretendida pelo ilustre
Castro Nunes. Em todo ato administrativo, seja ele qual for, desde que acoimado de inconstitucional e desde que afete qualquer das matrias enumeradas
na Constituio, cabe representao. Assim, acompanho o voto do eminente
ministro relator quanto preliminar.
REPRESENTAO 199 RJ
VOTO
(Antecipao)
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, meditando sobre o
que ouvi na primeira fase do julgamento desta representao, achei de bom
aviso fixar por escrito o meu ponto de vista, a fim de evitar desvios ou divagaes dispersivas a que sempre nos leva a improvisao.
177
Passo a ler o meu voto:

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, a vigente Constituio
assegura a autonomia dos Municpios em tudo quanto concerne ao seu peculiar
interesse. E o sistema do self government ou home rule do Municpio, no tocante s necessidades e interesses marcadamente locais. A expresso peculiar
interesse, desde a Constituio de 1891, tem dado margem a controvrsia; mas,
atualmente, pode dizer-se assentado que tal expresso no quer significar interesse exclusivo (pois, dada a ntima sinergia entre Municpio, Estado e Unio,
no se pode falar em exclusividade de interesses municipais), mas, sim, interesse prevalentemente local, interesse que mais de perto ou mais estritamente
diz com as necessidades municipais. Ora, Senhor Presidente, se h um interesse
preponderantemente municipal, um interesse vital do Municpio, o da sua integridade territorial. Pode dizer-se que o direito do Municpio ao seu prprio
corpo, o seu jus in se ipsum. Entre os direitos e poderes do home rule municipal,
no pode deixar de figurar, na primeira plana, o de manter o Municpio a integridade da rea territorial em que assenta. No se trata de um desses poderes
que se situam na zona cinzenta, na twilight zone entre os poderes do Estado e
os poderes do Municpio, mas de um poder reclamado pelo prprio instinto de
conservao do Municpio, pois, muitas vezes, se identificar com o seu direito
prpria sobrevivncia. Eis o preciso e justo conceito de Mac Bain (The law
and the practice of municipal home rule, p. 247): The division of a municipality
into two separate corporations may, not without considerable force of logic, be
regarded as a matter of strictly local concern (A diviso de uma municipalidade em duas corporaes separadas pode, sem necessidade de grande esforo
de raciocnio lgico, ser considerada como matria de estrito interesse local).
Perda de territrio golpe na prpria carne do Municpio. perda de sua base
geogrfica, perda de sua populao, perda de seu vigor econmico, perda de
suas fontes de receita, perda de eficincia do seu governo interno, perdas de suas
condies de prosperidade, perda da prpria possibilidade de consecuo de
seus fins polticos. Como duvidar-se, ento, um s instante, que seja do peculiar
interesse do Municpio a questo do seu desmembramento? No se diga que a
autonomia municipal, outorgada pela Constituio, somente diz com a administrao local, que no abrange a inteireza territorial. Esta, Senhor Presidente,
ser, as mais das vezes, a condio essencial do xito mesmo da administrao
municipal, da prosperidade econmico-financeiro ou progresso material que
ela se prope. No concebvel autonomia administrativa do Municpio sem o
correlato direito integridade da base territorial em que se exerce a administrao municipal. Nem se argumente que o desmembramento de um Municpio
, muitas vezes, exigido pelo interesse geral, porque, com a criao de novos
178
Municpios, movidos estes pelo estmulo da prpria autonomia na competio

com os demais, haver ensejo ou probabilidade ao maior progresso deles, redundando isso em benefcio para o Estado e para a prpria Nao. No passa
tal argumento de uma hiptese terica, que a desoladora realidade desmente.
O retalhamento de Municpios apenas resulta, praticamente, na maioria dos
casos, em transformar um todo vigoroso e prspero em partes raquticas e
enfezadas, competindo-se no desgoverno e na decadncia. O que se est presenciando atualmente, no Brasil, a profusa criao de Municpios novos,
que quiseram tornar-se independentes apenas para parasitarem, numa rotina
deplorvel, em torno porcentagem de tributos que a Unio est constitucionalmente obrigada a repartir com as municipalidades. To somente isso, a no
ser quando entra em jogo subalternos interesses de ordem poltico-partidria
ou eleitoral, inspirados pelo princpio maquiavlico do dividir para governar.
Estendo os olhos para o meu Estado natal, por exemplo, e o que vejo
uma constritadora fragmentao de antigos Municpios florescendo em
Municpios arruinados, que para disfararem a prpria incapacidade de progresso, entregam-se ao culto da runa, disputando a glria de se transformarem
em monumentos histricos. Onde outrora havia Municpios afortunados, hoje
apenas existem cacos e caramingus de Municpios. o melanclico rosrio
das cidades mortas. Somente se salvaram os Municpios cujos dirigentes so
grandes chefes da poltica estadual. E este o caso comum por todo o Brasil;
e foi por isso que a Constituio de 1946 entendeu de no mais permitir que
se despedacem, sua revelia, os Municpios. Tero estes de ser consultados,
porque sem o seu assentimento, sem a sua expressa renncia, j no podem
ser desmembrados. As Constituies e as leis estaduais somente podem disciplinar, e em termos, a forma desse imprescindvel assentimento: ou ser dado
pelo voto dos vereadores, representantes do povo do Municpio, ou mediante
plebiscito, que, evidentemente, no poder ser limitado populao do distrito
a ser destacado, mas ter de ser ampliado populao de todo o Municpio,
que o mximo interessado e o mximo rbitro. No se trunca um condomnio
sem audincia do cabecel. No se emancipa um filho sem audincia do pai. De
todo inadmissvel a equiparao entre os Municpios e as autarquias, porque
estas, como desincorporaes voluntrias da Unio ou do Estado, podem ser, a
qualquer hora, extintas ou reabsorvidas pelo poder criador.
Dir-se- que, em certos casos, o dissentimento do Municpio poder ser
um injustificado capricho. Sem dvida que isso pode ocorrer; mas que, ento, se
cuide de reformar a Constituio Federal para ser dado remdio ou meio de soluo a esse impasse. Atualmente, em face dos preceitos da Lei Bsica, no possvel o esquartejamento de Municpios sem a prvia e explcita anuncia destes.
179
Isto posto, data venia do Sr. ministro relator, julgo procedente a representao, para declarar irreconcilivel com a Constituio Federal as ora questionadas emenda constitucional e lei ordinria do Estado do Rio Grande do Sul.
REPRESENTAO 200 DF
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, j mais de uma vez tenho
sustentado que o desmembramento de um Municpio, sem prvio assentimento da
respectiva Cmara ou de plebiscito extensivo a toda populao municipal, antinmico com a Constituio Federal. Diz esta que ao Municpio assegurada irrestrita
autonomia administrativa, no que diz com o seu peculiar interesse.
Ora, no h interesse mais peculiar ao Municpio do que o concernente ao seu
territrio, o que vale dizer, sua prpria existncia no espao. Procurei apadrinhar-me com a jurisprudncia norte-americana, que sempre invocada como modelo para
a interpretao do nosso direito constitucional, e mostrei como na Federao NorteAmericana imprescindvel, para a diviso ou desmembramento dos Municpios, o
prvio consentimento destes, atravs de seus rgos representativos.
Afirma-se que, a se decidir assim, jamais haveria possibilidade do desmembramento de um distrito, para constituir novo Municpio, porque aquele
a que estava vinculado sistematicamente se oporia, impedindo-se o progresso
geral pela emulao entre as novas e velhas comunas.
Esse argumento no demoveu o legislador constituinte de 1946, quando assegurou self-government municipal, e naturalmente porque a realidade prtica, a dolorosa realidade prtica que se despedaam Municpios grandes, florescentes, para
formao de novos Municpios raquticos e incapazes de xito.
Em noventa e cinco por cento dos casos, assim se procede por interesse
poltico-partidrio, e no no sentido do interesse superior do desenvolvimento
do Brasil. Somente se cuida de atender a subalternos interesses da ordem eleitoral, a que os novos Municpios se afeioam, para parasitarem em torno das
quotas de impostos que com eles partilham a Unio.
Senhor Presidente, entendo que uma intolervel ofensa autonomia
municipal o desmembrar o Municpio sem ouvir o seu rgo representativo, que
a Cmara Municipal, ou sem auscultar a respectiva populao, atravs de um
plebiscito.
180
No possvel, ouvindo-se apenas a populao do distrito a desmembrar,

minoria da populao do Municpio, no possvel, repito, que, com esse limitado
plebiscito, se v truncar o Municpio, ferindo-o, muitas vezes, de morte.
Sei que, no regime da Constituio de 1891, nunca se entendeu que isso era inconstitucional, no obstante fosse, j quele tempo, garantida a autonomia municipal.
Mas, Senhores, nunca tarde para se corrigir um erro, tanto mais quando
a Constituio atual proclama, ainda com maior nfase, o home rule, o autogoverno municipal.
Assim, Senhor Presidente, no desconvencido, data venia dos eminentes Srs.
ministros que pensam de modo contrrio, acompanho o voto do eminente Sr. ministro relator, considerando contrariado, na espcie, o preceito constitucional federal.
Julgo procedente a representao.
REPRESENTAO 210 DF
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, certo que a Constituio
de Mato Grosso no faz exigncia expressa do prvio assentimento do Municpio
a desmembrar, quer pelo voto de sua Cmara, quer mediante plebiscito entre a
populao total. Acontece, porm, que a Lei Orgnica dos Municpios de Mato
Grosso faz exigncia categrica, no sentido de que esse desmembramento no se
poder fazer sem que preceda consulta e aprovao da Cmara Municipal.
Ora, se a Constituio de Mato Grosso omissa a tal respeito, e se a Lei
Orgnica dos Municpios do Estado, no desafeioada Constituio Federal,
faz tal exigncia, no h como deixar de cumpri-la.
Em aparte ao eminente ministro Orozimbo Nonato, quando defendia tese
contrria, eu indaguei: Ser inconstitucional o preceito das Constituies de
alguns Estados que exige, para o desmembramento do Municpio, a aprovao
da Cmara Municipal respectiva, ou a extenso do plebiscito a toda populao
municipal? Sua Excelncia no me deu resposta categrica.
O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Entendo que o Municpio no pode
impedir a expanso.
O Sr. Ministro Rocha Laga (Relator): No possvel que Minas Gerais veja
o seu peculiar interesse de uma maneira e Gois de outra, e assim por diante. O
Supremo Tribunal deve estabelecer o que se deve entender por peculiar interesse.
181
O Sr. Ministro Nelson Hungria: J foram trazidas ao Supremo Tribunal representaes sobre incompatibilidade de vrias leis constitucionais estaduais com
a Constituio Federal, e algumas delas continham o preceito que subordina o desmembramento do Municpio ao assentimento da respectiva Cmara municipal.
O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Tenho um caso, do Esprito
Santo, em que a Constituio estabelece a necessidade do consentimento da
Cmara dos vereadores.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: E o preceito em questo no foi considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: De modo algum.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Vai haver, portanto, desigualdade de tratamento entre os Estados quanto autonomia municipal. O Supremo Tribunal
deve adotar um critrio nico e exclusivo.
O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Isso resulta do art. 18 da
Constituio. A Constituio no limita a autonomia do Estado.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: De duas, uma: ou se adota a tese que defendo ou a tese agora esposada por Vossa Excelncia e demais ministros. No
possvel ficarmos numa situao ambgua.
O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Nesse ponto, estou de inteiro acordo
com Vossa Excelncia.
O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: A Constituio no pode estabelecer regras rgidas.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: O Supremo Tribunal j reconheceu a
validade de preceitos constitucionais estaduais, no sentido da necessidade do
prvio assentimento do legislador municipal. Em que ficamos, ento? Senhor
Presidente, j disse e repito que na realidade prtica, com exceo de um ou outro caso, o desmembramento dos Municpios s tem trazido a decadncia, a runa, a desoladora rotina de Municpios ao picadinho, gravitando em torno das
magras quotas que a Constituio lhes garante, na distribuio do imposto de
renda. Ao invs dos antigos Municpios, grandes e prsperos, uma sucesso de
Municpios esfarelados, disputando a primazia na incapacidade de progresso.
Entendo, Senhor Presidente, pelo conhecimento pessoal que tenho da vida
municipal na hinterlndia, que a realidade desmente a afirmao do critrio
ideal, encarecido pelo Sr. ministro Afrnio Costa, no sentido de que os distritos
desmembrados, transformados em Municpios, tero entre si aquele esprito de
sadia e fecunda emulao, que acarretar o progresso de todos. No, Senhor
Presidente. A realidade no Brasil dolorosa e inteiramente diversa. E o legislador constituinte sabia disso.
182
O Sr. Ministro Mario Guimares: E resolveu bem, porque no criou mais

nenhum Municpio.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Estar anulada a autonomia municipal,
se prevalecer a tese que s agora defende a maioria deste Tribunal, sem que tivesse havido intercorrente emenda constitucional a respeito.
No tenho dvida nenhuma em que, exigindo a Lei Orgnica dos
Municpios de Mato Grosso, afeioada Constituio Federal, a aprovao da
Cmara dos vereadores para o desmembramento das cmaras, tal requisito
indeclinvel.
De pleno acordo com o Sr. ministro relator, julgo procedente a representao.
REPRESENTAO 211 DF
Inconstitucionalidade parcial da Lei 1.079, de 1950, sobre
crimes de responsabilidade. Crimes de responsabilidade de ministros de Estado, no conexos com os de presidente da Repblica;
o processo e o julgamento cabem ao Supremo Tribunal Federal.
Inexistncia dos crimes apontados em representao contra o
ministro da Fazenda. Quando no se pode identificar o crime de
prevaricao com o de desobedincia. Arquivamento de representao, pedida, alis, pelo procurador-geral da Repblica.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Tenho, Senhor Presidente, uma
preliminar a suscitar.
A Lei 1.079, de 10-4-1950, que define os crimes de responsabilidade e
regula o respectivo processo e julgamento, dispe, nos seus arts. 13, I, e seguintes, que os crimes de responsabilidade dos ministros de Estado, definidos
na lei, ainda quando no conexos com os do presidente da Repblica, isto ,
quando praticados ou ordenados por exclusiva iniciativa dos prprios ministros,
ficaro sujeitos acusao perante a Cmara dos Deputados e julgamento perante o Senado.
Entre os crimes de responsabilidade dos ministros de Estado figura o de
recusar o cumprimento das decises do Poder Judicirio no que depender do
exerccio das funes do Poder Executivo (art. 13, I, c/c art. 12, n. 2). Em face,
183
portanto, da Lei 1.079, no caso somente caberia denncia perante a Cmara dos
Deputados, na forma do art. 14, escapando a ao penal ao Supremo Tribunal.
E suscitando a preliminar, eu a desprezo. Os dispositivos dessa lei, no tocante
a crimes de responsabilidade dos ministros de Estado no conexos com os do
presidente da Repblica, so manifestamente inconstitucionais.
Eis o que preceitua o art. 92 da Constituio: Os Ministros de Estado
sero, nos crimes comuns e nos crimes de responsabilidade, processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal e, nos conexos com os do presidente da
Repblica, pelos rgos competentes para o processo e julgamento deste. A
seguir, dispe o art. 93: So crimes de responsabilidade, alm do previsto no
art. 54 (isto , falta injustificada de comparecimento a qualquer das casas do
Congresso ou s suas comisses quando por elas convocados), os atos definidos
em lei (art. 89), quando praticados ou ordenados pelos ministros de Estado.
O art. 89 e seu pargrafo nico, por sua vez, declaram que so crimes de
responsabilidade, a serem definidos em lei especial, que estabelecer as normas do processo e julgamento, os que atentarem contra a Constituio Federal
e, especialmente, entre outros, os que atentarem contra o cumprimento das decises judicirias.
Finalmente, o art. 101, I, c, reafirma que ao Supremo Tribunal compete
processar e julgar originariamente os ministros de Estado (...), assim nos crimes
comuns como nos de responsabilidade, ressalvado apenas o disposto no final do
art. 92 (isto , salvo quando, em se tratando de crimes de responsabilidade, sejam
conexos com os do presidente da Repblica).
Assim concatenados os preceitos constitucionais, fora de dvida que os
crimes de responsabilidade dos ministros de Estado, ainda mesmo aqueles que
somente so definidos ou previstos na Lei 1.079, com a s cominao de perda do
cargo e inabilitao temporria para o exerccio de qualquer funo pblica, so
privativamente processados e julgados pelo Supremo Tribunal.
Isso posto, dou pela competncia deste Tribunal para conhecer do presente caso.
De meritis:
O fato imputado ao Sr. ministro da Fazenda no constitui crime de espcie alguma, e isto pela singela razo de que o mandado de segurana de que se
trata no foi concedido contra ele, mas contra a Carteira de Comrcio Exterior,
como substituta da Cexim. verdade que o Decreto 34.893, de 5-1-1954, que regulamentou a Lei 2.145, de 28-12-1953, determinou que o ministro da Fazenda
assumiria a direo do acervo da extinta Cexim, para os fins da liquidao do
mesmo acervo e competncia para decidir sobre pedidos de licena protocolados
184
anteriormente na mesma Cexim; mas no menos verdade que tal determinao

exorbitou da lei regulamentada, em cujas linhas ou entrelinhas no se autorizava semelhante medida. O que a Lei 2.145 deixou bem claro que a Carteira
de Comrcio Exterior era criada em substituio extinta Cexim.
No se compreende, portanto, que, margem da lei, o regulamento fosse
determinar que, na fase de liquidao da Cexim, esta ficaria substituda pelo
ministro da Fazenda. Tal competncia s seria admissvel se houvesse a respeito
algum dispositivo transitrio da Lei 2.145. E como no existe tal dispositivo,
para soluo de questes afetas Cexim, antes da Lei 2.145, h de caber prpria Carteira de Comrcio Exterior a competncia para tanto.
A ordem expedida pelo Dr. Juiz da 2 Vara da Fazenda Pblica tinha de
ser endereada, como foi de incio, Carteira de Comrcio Exterior, e por esta
que ter de ser cumprida, como, alis, j acentuou o Sr. presidente do Tribunal
Federal de Recursos. Admita-se, porm, que assim no seja, devendo o art. 55 do
Decreto 34.893 ser atendido como nele se contm, porque corolrio da Lei 2.145.
O raciocnio, ento, seria o seguinte: como, ao proferir a sentena, j
estava em vigor o Decreto 34.893, o Dr. juiz errou: em vez de se declarar incompetente, remetendo os autos ao Tribunal Federal de Recursos, concedeu o
mandado contra a Carteira de Comrcio Exterior; e certo que, na execuo
da sentena, no poderia emendar a mo, determinando que o mandado fosse
cumprido pelo ministro da Fazenda. Salvo os casos do art. 888 do Cdigo do
Processo Civil, que no ocorrem na espcie, a sentena somente se executa
contra o vencido. A ordem expedida contra o ministro da Fazenda ter sido,
portanto, uma ordem ilegal, e ordens ilegais no se cumprem.
Por ltimo, preciso advertir que o Dr. juiz representante tem uma noo
inexata dos crimes de prevaricao e desobedincia.
A prevaricao exige, como dolo especfico, o fim de satisfazer interesse
ou sentimento pessoal.
Interesse pessoal o interesse privado, econmico ou moral, e sentimento
pessoal a afeio, o dio, o esprito de vingana, a parcialidade, a obsequiosidade, a benevolncia, o favoritismo, etc. Assim se resumiam, em outros tempos,
os motivos do crime que hoje se chama prevaricao: cupiditas, amor, odium,
obsequium. Dizer-se que o propsito do Sr. ministro da Fazenda de salvaguardar a sua autoridade, por entender que no est sujeito, na espcie, jurisdio
de juzes de primeira instncia, traduz ou revela o sentimento pessoal a que
se refere a lei, confundir sentimento com entendimento, o affectus com o raciocnio lgico, para interpretar aberrantemente o art. 319 do Cdigo Penal.
185
No tocante desobedincia, esqueceu-se o Dr. juiz que tal crime, em face da

nova lei penal, s praticvel por particular contra funcionrio pblico. O art. 330 do
Cdigo Penal figura no captulo sob a rubrica Dos crimes praticados por particular
contra a administrao em geral. No h crime de desobedincia entre membros da
administrao em geral, nas suas relaes oficiais, haja ou no hierarquia entre eles.
No caso vertente, se o ministro da Fazenda, como tal, tivesse descumprido arbitrariamente a deciso judicial, o crime seria o de responsabilidade previsto na Lei
1.079, e no o de desobedincia, previsto no art. 330 do Cdigo Penal.
Meu voto, Senhor Presidente, no sentido de deferir o arquivamento desta
imponderada representao, como pede o Dr. procurador-geral da Repblica.
REPRESENTAO 212 DF
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, fiel aos meus votos em casos anlogos, entendo que nenhum Municpio pode ser desmembrado sem que haja
o seu prvio consentimento seja por que forma for, sob pena de subverso do regimen de self- government que a vigente Constituio assegura aos Municpios. Tirar
territrio a um Municpio pode significar at mesmo a supresso de sua capacidade
de sobrevivncia, e, portanto, no se compreende que, sendo ele, no caso, o mximo
interessado, no seja ouvido. preciso por termo poltica de esfacelamento dos
Municpios, que, na prtica, tem dado os mais lamentveis resultados. E contra ela se
ergue, no meu entender, a Constituio de 46.
Julgo procedente a representao, data venia do eminente Sr. ministro relator.
AO RESCISRIA 215 DF
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, no h dvidas que
a nossa lei civil consagra o princpio da saisine, isto , da transmissibilidade
da herana aos herdeiros, seus titulares, desde que ocorra a morte do de cujus.
Realmente, assim sendo, quando sobreveio a lei sobre herana jacente, j o direito
sucessrio se incorporara ao patrimnio dos herdeiros no caso vertente.
186
Ocorre, porm, de outro lado, que a lei citada foi promulgada numa poca em
que era permitido atribuir-se efeito retroativo lei. Tal efeito teria de ser reconhecido
quando a prpria lei trouxesse em seu texto a clusula da retroatividade. o que
ocorreu com a lei em questo: dela constava clusula determinativa da sua prpria
aplicao aos casos, pendentes aos processos em curso. No h indagar se a lei sobreveio ou no antes da partilha. Tambm entendo que a partilha meramente declaratria, e no constitutiva de direito. Isso, porm, est margem da discusso. O ponto
principal, o punctum saliens, o de que a lei em questo podia ter o efeito retroativo
que ela mesma se atribua porque, ento, no era isso vedado.
Nestas condies, julgo improcedente a ao rescisria, nos termos dos votos
dos eminentes ministros relator e revisor.
REPRESENTAO 243 BA
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, em face da Lei 2.271, de
1954, ao que se infere de um de seus artigos, o mandado de segurana, no Supremo
Tribunal, admite embargos, quando no unnime a deciso.
O legislador a, certo, tratou do assunto que no corresponde epgrafe da
lei. No me parece se possa deduzir desse artigo que o processo relativo representao sobre inconstitucionalidade, formulada pelo Sr. procurador-geral da Repblica,
tenha o mesmo processo do mandado de segurana.
O Sr. Ministro Edgard Costa: o que determina a lei, no art. 4.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Vossa Excelncia leia o artigo.
O Sr. Ministro Edgard Costa: Qual a lei?
O Sr. Ministro Nelson Hungria: No a tenho aqui, estou citando de memria. Interpretou assim o artigo referido por Vossa Excelncia: os mandados
de segurana, de competncia originria do Supremo Tribunal, e da data desta
lei em diante, admitem embargos.
No entendo que tal dispositivo tenha aplicao ao caso de representao sobre matria constitucional, embora figure em lei que trata de tal assunto.
Conheo da representao de inconstitucionalidade, que no est sujeita
prescrio ou decadncia.
187
REPRESENTAO 248 SP
Lei paulista 2.970, de 6-4-1955; sua inconstitucionalidade.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Verifica-se, para logo, que a questionada Lei paulista 2.970, de 1955, no seu art. 1, reproduz ampliativamente o art.
1 da Lei federal 2.284, de 9-8-1954. Esta se refere to somente aos extranumerrios mensalistas, enquanto a lei paulista abrange tambm os diaristas.
preciso, porm, no esquecer que o dispositivo da referida lei federal foi
vetado pelo Sr. presidente da Repblica e sua constitucionalidade ainda no foi
reconhecida pelo Poder Judicirio. A questo, portanto, continua aberta.
Tenho para mim que, realmente, a lei paulista manifestamente inconstitucional.
Ao declarar, no seu art. 1, que os extranumerrios mensalistas e diaristas
sero equiparados aos funcionrios efetivos para todos os efeitos, importou,
necessariamente, em criar cargos, pois, na ausncia destes, tendo-se em vista o
captulo da Constituio Federal sobre os funcionrios pblicos, no h falar-se
em efetivao e estabilidade, e, muito menos, em estabilidade sem efetivao.
No h, assim, pretender iludir o texto da lei paulista, dizendo-se que ela no
efetivou os extranumerrios, se no apenas os tornou estveis. Se os extranumerrios
foram equiparados aos funcionrios efetivos para todos os efeitos. claro que teriam
de adquirir efetividade, e somente desta poderia decorrer o direito estabilidade.
Ora, repita-se, efetividade e estabilidade no so possveis sem a existncia de
cargo; logo, a lei criou tantos cargos quantos fossem os extranumerrios com mais de
cinco anos de servio. No vale invocar a lei estatutria dos funcionrios, segundo a
qual a estabilidade diz respeito ao servio pblico e no ao cargo.
O que a se quer dizer que a estabilidade no se opera no cargo, podendo
o respectivo titular ser removido para outro. De modo algum, quer significar que
possa existir estabilidade sem cargo. Assim, importando em criao de cargos, a
lei em questo dependia de iniciativa do chefe do Executivo.
Nem se diga que leis federais (entre as quais o prprio Estatuto dos
Funcionrios Civis da Unio) j adotaram medida idntica da lei paulista,
como, por exemplo, no caso dos extranumerrios participantes da Fora
Expedicionria, porque, ou emanaram do legislador federal constituinte, que
soberano, ou tiveram a iniciativa do chefe do Executivo; ou no foram por este
vetadas, ao contrrio do que ocorreu no caso vertente.
188
A lei paulista, alm de criar cargos, usurpou funo do Poder Executivo,

ao prover, ela prpria, os extranumerrios nesses cargos, determinando obrigatoriamente apostilas e expedio de ttulos. Ainda mais: transformou salrios em
vencimentos, estes com algarismos superiores aos daqueles, pois nem todos os
mensalistas ganhavam o mesmo provento que os titulares dos cargos efetivos e os
diaristas somente percebiam por dia de trabalho prestado.
Assim, em face do dispositivo expresso da Constituio estadual, que
a reproduo do art. 67, 2, da Constituio Federal, a que aquela estava adstrita, em razo do art. 18 desta, era indispensvel a iniciativa ou aquiescncia
do Poder Executivo.
No preciso dizer mais para evidenciar a inconstitucionalidade da Lei
paulista 2.970, de 6-4-1955.
Neste sentido o meu voto.
REPRESENTAO 249 SC
Art. 124, I, da Constituio Federal; quando a se atribui ao
Tribunal de Justia a proposta de alterao da organizao judiciria estadual, mesmo no correr do quinqunio, deve entender-se que
tal iniciativa no precisa de ser acompanhada do placet do chefe do
Executivo, ainda quando a alterao importa criao de cargos.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Quando, no art. 124, I, a Constituio
Federal, depois de assegurar a intangibilidade quinquenal da organizao judiciria, ressalva o caso de intercorrente proposta motivada do Tribunal de Justia,
est, necessariamente, atribuindo a este, com exclusividade, a iniciativa, perante o
Legislativo estadual, da alterao da dita organizao, pouco importando que tal
alterao envolva criao de cargos. De outro modo, isto , se fosse indispensvel
o prvio assentimento do Executivo, quando a proposta do Judicirio implicasse a
criao de cargos, aplicando-se o disposto no 2 do art. 67 da mesma Constituio,
o desacordo do Executivo criaria um impasse, e estaria praticamente anulada a prerrogativa do Judicirio. O art. 124, I, da Magna Carta, quando ressalva a proposta do
Judicirio, no a restringe, de modo algum, ao placet do Executivo, nem poderia
restringi-la, sob pena de torn-la incua, toda vez que com ela no concordasse o
Executivo. A anomalia ocorrida no caso vertente bem revela a inadmissibilidade da
189
tese sustentada pelo Sr. governador de Santa Catarina e apoiada pelo Sr. procurador-geral da Repblica: o Sr. governador sancionara a criao de comarcas, mas vetara,
por haver sido omitida a sua iniciativa, a criao dos respectivos cargos de juiz,
promotor e demais funcionrios imprescindveis existncia funcional das novas
comarcas. Seria este o beco cego, a que frequentemente se teria de chegar, se prevalecesse o critrio de distribuir a iniciativa de criao de comarcas e a de criao
dos correspondentes cargos, respectivamente, entre o Judicirio e o Executivo. No
aceitvel que a Constituio, ao mesmo tempo que outorgava uma prerrogativa ao
Judicirio, subordinasse esta ao placet do Executivo, abstraindo que ceci tuera cela.
Tenho para mim que a lei catarinense em questo no merece a coima de
inconstitucional.
Julgo improcedente a representao.
AO RESCISRIA 270 SP
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Revisor): Homologo a habilitao incidente e
julgo improcedente a rescisria, que chega a assumir o carter da lide temerria. A arguida suspeio do juiz de primeira instncia, justamente repelida pela deciso rescindenda, fora anteriormente suscitada pela ora r e combatida pela parte contrria, que
agora pretende desertar de um ponto de vista, porque no alcanou ganho de causa.
No houve infringncia alguma de coisa julgada. A absolvio do investigando Joo Rodrigues Alves pelo juiz, reconhecido que o mesmo no fora o sedutor
da me da investigante, ora r, no exclui, de modo algum, o reconhecimento da
existncia de relaes sexuais entre ambos, ao tempo da concepo da investigante.
O que se qualifica de violao do art. 363, n. 2, do Cdigo Civil no mais do
que o ter sido admitida, em face da prova, a existncia dessas relaes sexuais.
Finalmente, no h reconhecimento judicial algum da alegada falsidade das
testemunhas e laudo pericial. As testemunhas cujo processo criminal teve lugar por
provocao da antecessora dos ora autores foram absolvidas de primeira instncia,
e, tendo havido apelao, foi julgada prescrita a ao penal. No tocante aos peritos
tambm acoimados de falsidade, foram igualmente absolvidos.
Julgo improcedente a ao.
190
REPRESENTAO 406 RN
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, no somente o preceito
constitucional que determinou a eleio do prefeito, em substituio ao regime de
nomeao pelo chefe do Executivo estadual, como a lei ordinria que retirou do
chefe do Poder Executivo a atribuio de nomear prefeito esto necessariamente
condicionados ulterior eleio do prefeito. So dispositivos legais subordinados
a uma condio suspensiva, isto , depender a sua execuo da superveniente
eleio do prefeito, porque, de outro modo, nesse meio tempo, como seria suprido
o cargo de prefeito, acaso o anterior falecesse ou terminasse o cargo?
O Sr. Ministro Vilas Boas: A lei local que assume o vice-presidente da Cmara.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Isso no regime eletivo pleno, em que no s
o Poder Legislativo como o Poder Executivo so eleitos.
O Sr. Ministro Ary Franco: Mas a Cmara eleita.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Em meu voto na Rp 179, de So Paulo,
acentuei isto:
(...) assente, em direito pblico e administrativo, o critrio de continuidade da administrao pblica, de modo que em casos de reforma que acarrete
alterao nas condies de investidura dos respectivos titulares, estes permanecem provisoriamente nos cargos, proporo que forem tomando posse os novos
titulares. um princpio pacfico, imposto pelo interesse geral.
No caso vertente, entretanto, afirma-se que no pode ser aplicado esse
princpio, por isso que a lei constitucional estadual ou a orgnica dos Municpios
determina que, na falta do prefeito e do vice-prefeito, dever assumir o cargo o
presidente da Cmara municipal. Entretanto, os dispositivos constitucionais ou
legais invocados dizem com um sistema que obedece a um complexo orgnico de
motivos, e condies a que se alheia o caso em debate.
A substituio atribuda ao presidente da Cmara municipal , antes de
tudo, referida a prefeito ou vice-prefeito eleitos. Na hiptese de que hora se trata,
no existe presidente ou vice-prefeito eleito. No admissvel que se aplique um
sistema fora de sua rbita, fora dos motivos e condies que o inspiraram e ditaram. formulvel uma hiptese perfeitamente plausvel: se aqueles que elegeram
o atual presidente da Cmara municipal de So Paulo soubessem, tivessem a conscincia de que ele poderia vir a ser, eventualmente, o prefeito da capital paulista,
talvez no o tivessem elegido. Basta essa hiptese para mostrar que no aceitvel
o entendimento que a Cmara municipal de So Paulo quer dar ao caso. No pode
deixar de redundar em incongruncias a aplicao de um sistema margem das
razes condicionantes de sua atuao.
Entre os argumentos vlidos expendidos em torno do presente caso, h um
que me impressionou profundamente e me leva concluso da improcedncia da
representao: o de que, com o advento da Lei federal 1.720, as condies atuais
em que se acha a Municipalidade de So Paulo como se existissem ao tempo da
promulgao ou incio de vigncia da Constituio de 1946, devendo o caso,
191
portanto, ser regulado pelo art. 12 das Disposies Constitucionais Transitrias,
que expressamente dispe:
Os Estados e os Municpios, enquanto no se promulgarem as
Constituies estaduais, e o Distrito Federal, at ser decretada a sua lei orgnica, sero administrados de conformidade com a legislao vigente na
data da promulgao deste Ato.
Quero, porm, admitir, Senhor Presidente, que no se encontre para o caso
uma soluo incensurvel, quer em face da Constituio Federal, quer em face da
lei estadual. Se, por um lado, o presidente da Cmara s substituto do prefeito
quando este eleito, no haveria, por outro lado, um preceito categrico, positivo,
iniludvel, no sentido da continuao do prefeito nomeado. Estaramos, assim,
numa situao de perplexidade. E como resolver a questo?
H um velho princpio de sabedoria que assim nos aconselha: in dubio abstine. Na dvida, abstm-te.
Deixemos, portanto, a situao como est e aguardemos o advento do fato
que ser a soluo radical e inquestionvel do caso, isto , a futura posse ou investidura do prefeito cuja eleio j est marcada.
Embora o caso concreto, o caso vertente no tenha as mesmssimas caractersticas do de So Paulo, insisto neste meu argumento: enquanto no se realizarem as eleies, estaremos em face de uma condio suspensiva, porque no s
o preceito constitucional como a lei ordinria esto condicionados, necessariamente, ulterior eleio do novo prefeito.
Do contrrio, de onde surgiria o prefeito?
O Sr. Ministro Vilas Boas: Por analogia, aplica-se o art. 94 da Constituio
estadual.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: De modo nenhum. Vossa Excelncia est tomando uma regra de outro regime, isto , em que todo o governo municipal eletivo.
No caso, h uma anomalia: o prefeito era nomeado, e agora a Constituio
determina que ele seja eleito por cinco anos.
Mas, enquanto no for eleito o titular da prefeitura, evidentemente h de continuar a atribuio do chefe do Executivo estadual, de fazer a nomeao do prefeito,
sob pena de ficar acfala a prefeitura.
O Sr. Ministro Vilas Boas: No ficaria acfala a prefeitura.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: A nica soluo que se poderia admitir
seria a pleiteada pelo prprio representante: que assumisse o cargo o presidente da
Cmara municipal. Mas esta substituio a lei s admite, s prescreve, quando se
trata de um regime total de eleio.
Nestas condies, data venia, sinto muito discordar do eminente Sr. ministro
relator: julgo improcedente a representao.
192
REPRESENTAO 414 PR
Lei 8, de 12-2-1959, do Estado do Paran; sua inconstitucionalidade. Criou cargos e aumentou vencimentos sem iniciativa do chefe
do Executivo estadual e sem que fornecesse os recursos necessrios
prpria execuo.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): fora de dvida que a Lei paranaense 8, de 1959, criou cargos e aumentou vencimentos, sem iniciativa do Sr. governador do Estado e sem que fornecesse os recursos necessrios sua execuo.
Manifesta, portanto, a sua inconstitucionalidade. E neste sentido o meu voto.
REPRESENTAO 423 RJ
PEDIDO DE VISTA
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Peo vista, Senhor Presidente.
DECISO
Como consta da ata, a deciso foi a seguinte: adiado o julgamento, por pedido
de vista do Sr. ministro Nelson Hungria, aps votar pela improcedncia da representao do Sr. ministro relator.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Quando para a formao de novo Municpio
se desmembram de outro ou outros territrios correspondentes a distritos, tem que
ser consultado separadamente, mediante plebiscito ou outro processo adotado pela
Constituio estadual ou lei orgnica dos Municpios, o eleitorado de cada distrito. A
Constituio fluminense, ao dizer, na espcie, que no plebiscito votaro os eleitores
do territrio que deva constituir o novo Municpio, no abrange, evidentemente,
o caso em que se acham interessados dois distritos inteiros. Como justamente argumenta o preclaro advogado do Municpio, se os territrios, como na espcie,
so dois e constituem duas unidades administrativas distintas, a manifestao de
cada qual h de ser contada separadamente, pois, de outro modo, a unidade eleitoralmente mais forte pode arrastar a outra, de opinio contrria. Trata-se de dois
territrios constituindo bases espaciais de dois distritos, cada qual com interesses
peculiares e condies prprias. H que adotar, em tal hiptese, o mesmo critrio
193
que a Constituio Federal determina para a fuso de dois ou mais Estados, isto , a
aprovao plebiscitria de cada qual das populaes interessadas, ou o critrio estabelecido pela lei orgnica dos Municpios fluminenses para o caso de fuso de dois
ou mais Municpios confrontantes, isto , a manifestao favorvel da maioria dos
eleitores de cada uma das entidades municipais em causa. Ora, no caso vertente, a
manifestao de um dos distritos desmembrados do Municpio de Vassouras para
constituir o novo Municpio de Engenheiro Paulo de Frontin, isto , o distrito de
Sacra Famlia de Tingu, foi contrria ao seu desmembramento. Dos 435 votantes
que compareceram, 252 se pronunciaram contra a emancipao.
Isso posto, no tenho dvida em julgar procedente, em parte, a representao,
pois reconheo que a Lei fluminense 3.785, de 25-11-1958, violou a autonomia do
Municpio de Vassouras, e a declaro, portanto, inconstitucional, devendo ser novamente incorporado ao dito Municpio o distrito de Sacra Famlia do Tingu.
VOTO
(Retificao)
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, melhor esclarecido diante
do voto do eminente Sr. ministro Cunha Mello, verifico o seguinte: votara eu, anteriormente, apenas no sentido da inconstitucionalidade da unio do distrito de Sacra
Famlia do Tingu ao distrito de Paulo de Frontin, para formar-se um Municpio;
mas, reconhecida a insubsistncia de tal unio, fora reconhecer que, sozinho, o
distrito de Paulo Frontin no oferecia as condies mnimas necessrias para sua
elevao a Municpio.
Assim, retifico meu voto, no sentido de admitir a procedncia total da
representao.
REPRESENTAO 432 PE
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, tambm entendo que, se
admito a possibilidade da retratao de um veto, a lgica nos levaria concluso de
que o governador poderia, igualmente, revogar a sano, desde que ainda no expirado o prazo que tinha, para esta.
verdade que houve um acordo, uma entente entre a Assembleia Legislativa
e o governador, mas, quando esto em jogo interesse pblico e um preceito constitucional, em face do qual no possvel que dois Poderes se entendam, para que um
194
interfira na rbita do outro, no pode haver essa transao ou acomodao recproca.

A Assembleia Legislativa, ao receber o veto do governador, no podia, a seguir, renunciar o direito de apreci-lo, para aceit-lo ou rejeit-lo.
Assim, estou de acordo com o voto do Sr. ministro relator.
RECURSO CRIMINAL 993 GO

Em face atual lei de segurana, j no constitui crime contra
a ordem poltico-social a injria ao Poder Pblico.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, j manifestei, em outra oportunidade, meu voto radicalmente contrrio interpretao no sentido de
que o inciso 25 do art. 3 do Decreto-Lei 431, de 1938, quando fala em injuriar,
compreende a prpria calnia. No posso admitir semelhante interpretao,
data venia do eminente ministro Orozimbo Nonato, que a defende convencidamente. O nomem juris injria s foi usado, em sentido lato, no direito romano
e no primeiro perodo da Idade Mdia. Da por diante, sempre se distinguiu, nitidamente, entre injria e calnia. Injria o improprio, o xingamento, o termo
ultrajante, e calnia a imputao falsa do fato que constitua crime.
No possvel que, a esta altura do tempo, se use o termo injuriar como
abrangendo no somente o simples vilipndio, seno tambm a falsa imputao
de crime, como se ainda pudssemos repetir o versculo romanstico, de que
omnem que injuriam aut in corpus inferri, aut ad dignitatem aut ad infamiam
pertinere.
Outro argumento que me leva a rejeitar essa interpretao o de que no
era admissvel, no caso do citado inciso da antiga Lei de Segurana, a exceptio
veritatis. O que a se punia era o desrespeito, a afronta, o desprestgio ocasionado ao titular do Poder Pblico. Ora, a inadmissibilidade da exceptio veritatis
estava a indicar a excluso da calnia, a que inseparvel essa causa excludente
de ilicitude penal. Se se apresentasse a calnia, o fato teria de ser enquadrado
na lei penal comum, para admitir-se a exceptio veritatis, que do mximo interesse pblico.
Tal discusso, porm, no caso vertente, tornou-se ociosa, porque, compreendida ou no a calnia no termo injuriar usado no inciso 25 do art. 3 do
Decreto-Lei 431, o certo que o fato ali previsto no constitui mais crime contra
195
a segurana do Estado ou a ordem poltico-social. A Lei 1.802, de 1953, j no

inclui entre os crimes de tal natureza o injuriar o Poder Pblico ou seus agentes.
Assim, nego provimento ao recurso, porque o fato deixou de ser crime, porque
ocorreu, supervenientemente, a abolitio criminis. Restaria a qualificao do fato
como crime previsto na Lei da Imprensa, mas crime que tem processo especial,
que deve ser julgado por jri especial, com recurso direto para o Tribunal de
Justia do Estado. E isso mesmo foi ressalvado na sentena do juiz, que eu subscreveria com vaidade, tal a mestria e incensurabilidade de seus termos.
Nego provimento ao recurso.
RECURSO CRIMINAL 1.024 RJ

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, j antes do Sr. ministro relator emitir o seu voto, quisera pedir a palavra pela ordem, para focalizar
aspectos que reputo preliminares ou processuais, para o julgamento deste feito.
O primeiro deles concernente suspeio, que foi arguida ao juiz processante e de que se no cogitou.
O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Foi provado isso?
O Sr. Ministro Nelson Hungria: A defesa, conforme ouvimos, afirmou,
categoricamente, que arguiu a suspeio.
O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Parece que no, porque o memorial que recebi no o diz.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: O Sr. ministro relator poder informar a
respeito.
O Sr. Ministro Barros Barreto (Relator): Na defesa prvia do acusado,
vejo o seguinte: (l).
O Sr. Ministro Nelson Hungria: No foi, ento, processada a exceo.
O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Para se ver qual o tribunal competente, para
julgar a exceo de competncia, teremos antes de examinar se o crime poltico, ou no.
O Sr. Ministro Barros Barreto (Relator): Quando o juiz desclassificou o
delito, para crime poltico, determinou fosse reaberto o prazo, para a defesa e
indicao de testemunhas.
196
O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Alm do art. 410, aplicou o art. 384.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: H, porm, outro aspecto, Senhor
Presidente, que considero decisivo para a soluo do caso pendente e que no
foi apreciado pelos eminentes ministros que me precederam na votao.
Admitimos que o crime previsto na letra c do art. 6 da Lei 1.802 no seja
um crime coletivo, um crime que exija pluralidade de agentes e que tambm no
exija dolo especfico, isto , o fim de hostilizar o Estado ou a ordem poltico-social; admitamos que ele pudesse ter sido praticado por um nico agente (e, alis,
no regime do Cdigo de 1890 e mesmo no regime da primeira lei de segurana
nacional, eu entendia que era admissvel, na espcie, a unidade de agente, pois
um indivduo sozinho, com uma bomba de dinamite, capaz de impedir, transitoriamente, at mesmo o funcionamento de uma das casas do Congresso) e que
baste, no caso, o dolo genrico, ou, seja, a simples conscincia de que a vtima
um magistrado, sendo indiferente o fim do agente.
Acontece, porm, o seguinte: a letra c do art. 6 da Lei 1.802 no cuida,
no cogita da hiptese em que, do atentado vida do magistrado, resulte morte.
Ao contrrio do que ocorre na letra b, em que chega a ser cominada a pena
mxima de trinta anos de recluso, a letra c no fala em evento morte e no
ultrapassando de doze anos de recluso a pena a cominada.
bem de ver que, a entender-se compreendido a o evento morte, seria
de todo absurdo que a atual lei de segurana considerasse o homicdio de um
magistrado, deputado ou senador, crime merecedor de menor pena que o homicdio de outra pessoa.
Assim, Senhor Presidente, quando, em tal hiptese, ocorrer o evento
morte, o fato passa a ser disciplinado pela clusula final do dispositivo: se
o fato no constituir crime mais grave. Se o fato constitui crime mais grave,
como quando ocorre o evento morte, que que se apresenta? Homicdio doloso, que passa a ser enquadrado exclusivamente no art. 121 do Cdigo Penal,
caput ou 2, cabendo o julgamento no ao juiz singular, mas ao Tribunal do
Jri, ut art. 141, 28, da Constituio.
Dir-se- que, mesmo reconhecido na espcie o homicdio doloso, no
deixaria de se tratar de crime poltico. Quid inde? Nem por isso teria de cessar
a competncia do Jri, como primeira instncia. Se o contrrio dispusesse a Lei
de Segurana, seria inconstitucional.
O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: O homicdio doloso punido, na
primeira instncia, pelo juiz singular, enquanto que, na segunda, pelo Supremo
Tribunal.
197
O Sr. Ministro Nelson Hungria: O homicdio doloso no pode ser afetado competncia do juiz singular, salvo na hiptese de jurisdio especial.
Somente o tribunal popular que poder julgar o caso. No se trata de crime
complexo, como afirmou o ilustre advogado do paciente, a afastar o homicdio
doloso da classe dos crimes contra a vida. Ainda que com carter poltico, o
crime ser naturalmente uno. Mesmo, porm, que se tivesse de reconhecer, de
par com o homicdio doloso, o crime de rebelio, a regra a aplicar seria a de
concurso material, como expressamente determina o art. 39 da Lei 1.802, de
1953, e, assim, a jurisdio do Jri seria prevalente, em face da Lei 263, de 1948,
modificativa do Cdigo de Processo Penal.
O Sr. Ministro Vilas Boas: Vossa Excelncia, ento, declara inconstitucional toda a Lei 1.802. O crime doloso contra a vida, sendo tentativa ou consumado, seria da competncia do Jri.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: No tenho a menor dvida: toda vez que
ocorra o evento morte, isto , se do atentado resulta morte, apresentando-se
homicdio consumado ou tentado, a jurisdio competente a de tribunal popular. Nem outra coisa dispe a Lei 1.802, no seu art. 42, pargrafo nico.
Vossa Excelncia afirmou que h incompatibilidade entre a soberania do
Jri e a do Supremo Tribunal? De modo algum. O Supremo Tribunal, na espcie, passa a funcionar como tribunal de apelao, e tem de respeitar a soberania
do Jri, que preceito constitucional. A Lei 1.802 dispe, na espcie, que
competente a Justia ordinria, com recurso para o Supremo Tribunal...
O Sr. Ministro Barros Barreto (Relator): H preceito constitucional
dando competncia ao Supremo Tribunal Federal, para julgar os recursos ordinrios de crimes polticos.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Mas isso no quer dizer que, no caso de
homicdio doloso, deixe de ser este julgado pelo Tribunal do Jri.
O Sr. Ministro Barros Barreto (Relator): Vossa Excelncia quer fazer restrio, limitao, que no existe na lei.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: O Supremo Tribunal, no caso, funciona
como se fosse tribunal de apelao, e ter de render-se diante a deciso dos sete
juzes leigos, pelo menos quando do segundo julgamento.
O Sr. Ministro Ary Franco: Aplica-se ao Supremo Tribunal a regra do
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Perfeitamente. o que diz o pargrafo
nico do art. 42 da Lei 1.802. O homicdio doloso somente deixa de ser da competncia do Jri quando se apresenta jurisdio especial, como sejam a militar, a
eleitoral e a decorrente de prerrogativa de funo. Diariamente, em julgamento
198
de recursos extraordinrios, est o Supremo Tribunal cedendo ante a soberania

do tribunal de jurados.
No podemos, aqui, decidir contra o entendimento do Jri, como se de
maior grau fosse a soberania do Supremo Tribunal...
O Sr. Ministro Barros Barreto (Relator): Quando no haja infrao do
texto da lei federal.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: clara toda argumentao que estou
expondo, Senhor Presidente, e formulada no pressuposto de que se trata, na espcie, realmente, de crime poltico. A verdade, entretanto, que o crime atribudo ao paciente no pode ser reconhecido como tal, isto , como crime contra o
Estado ou a ordem poltico-social. Crime poltico ser o atentado contra a vida
de magistrado quando, por exemplo, os agentes visam a eliminar no juiz um
rgo do regime poltico ou a prtica de um ato de terrorismo.
No caso concreto, o paciente no eliminou, na vtima, o presidente do
Tribunal fluminense, como tal ou porque tal. O que ele fez foi eliminar um cidado que, na qualidade de presidente do Tribunal fluminense, estava, no seu
entender, prejudicando os seus interesses patrimoniais, confessveis ou no, e
ofendendo o seu brio funcional ou de homem. O paciente no teve a inteno,
de modo algum, de derrubar um pilar do Estado, um elemento da ordem
poltico-social...
O Sr. Ministro Barros Barreto (Relator): Praticou o crime em represlia
de ato de ofcio da vtima.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: No importa isso, por si s, para decidir
da classificao poltica do crime. O paciente praticou o crime, no para abater um sustentculo do regime, mas para destruir um seu inimigo pessoal, que
estaria lesando os seus interesses econmicos e morais. Este, o motivo e o fim
do crime. No importa que este tenha sido praticado por ocasio e em razo de
ato de ofcio da vtima. O paciente no se conformava com a atitude do seu superior hierrquico, que estava disposto a imprimir honestidade e disciplina no
servio da Secretaria do Tribunal fluminense. Sentindo-se atingido na sua bolsa
e profundamente desrespeitado, resolveu reagir pela violncia. Nenhuma finalidade poltica, nenhum objetivo nobre. Seu crime, revestido de extrema covardia, obedeceu apenas a sentimentos subalternos, quais os de cobia contrariada
e odiento despeito. Crime tipicamente comum. Assoalha-se que o Supremo
Tribunal, na sua alta funo poltica, deve examinar cada caso em concreto, de
acordo com os aspectos que apresente, para melhor salvaguardar o interesse
geral, ainda que, para isso, tenha de contornar o rgido texto legal. Assim, no
caso de que se trata, deve impedir que um sicrio da pior espcie, o covarde matador de um insigne magistrado, seja julgado pelo Jri, que, na sua sistemtica
199
frouxido, o absolvera. verdade, Senhor Presidente, que o Tribunal do Jri

uma falncia irremedivel. O Tribunal do Jri, no Brasil, uma vergonha, um
atentado nossa civilizao jurdica. Somente condena, ainda mesmo os inocentes, quando a imprensa sensacionalista o reclama ou as paixes polticas o
exigem. Ser intil para reabilit-lo a Semana do Jri, que se est anunciando
para estes prximos dias, pois no possvel galvanizar-se um cadver em
putrefao.
Mas, Senhor Presidente, no possvel que neguemos a lei, que neguemos um preceito constitucional, claro, preciso, categrico, iniludvel, no sentido
de que, toda vez que se apresentar um homicdio doloso, a no ser nos casos de
jurisdio especial, o nico competente para o julgamento o Tribunal do Jri.
No podemos abstrair esse imperativo preceito constitucional, por ocasional
interesse coletivo. No posso admitir, alis, que, no obstante a runa, o descrdito, a desmoralizao do Tribunal do Jri, o de Niteri tenha a frontosa audcia
de apreciar o caso vertente com a indulgncia prostitucional que caracteriza o
contubrnio dos juzes de fato.
O Sr. Ministro Barros Barreto (Relator): Incompreensvel esse receio
de ser o paciente julgado pela Justia comum singular e, no, pelo Tribunal do
Jri. Cuida-se de uma questo de princpio o julgamento pelo tribunal popular ou teme-se a Suprema Corte, onde o ru deixaria de desfrutar das mesmas
facilidades?
O Sr. Ministro Nelson Hungria: No possvel, Senhor Presidente, que,
pelo receio de o Jri absolver o recorrente, que , ao que se diz, um homem de
largo crculo de amizades em Niteri, se negue, com os dedos em cruz, um peremptrio dispositivo constitucional.
Senhor Presidente, eu desejava que o Dr. juiz da primeira instncia,
que afirmou funcionar, no caso, como condio de maior penalidade, o evento
morte, apontasse o dispositivo da Lei 1.802 que determina essa majorao de
pena. Se no admitimos que o crime se enquadre exclusivamente, no art. 121 do
Cdigo Penal, onde vamos classific-lo? Fora da, no existe dispositivo penal
em que se possa capitul-lo.
A letra c do art. 6 refere-se a atentado de que no resulte morte. No
admissvel identificar-se condio de maior punibilidade quando a lei no a declara expresis verbis.
O Sr. Ministro Vilas Boas: A pena para esses casos de seis a doze anos
para os cabeas e de trs a oito para os demais agentes, se o fato no constituir
crime mais grave.
200
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Se no constituir crime mais grave. A

est. Se o fato constituir crime mais grave, no continuar enquadrado na letra
c do art. 6. No caso concreto, tendo ocorrido homicdio doloso, o fato incide no
art. 121 do Cdigo Penal, e nada mais.
O Sr. Ministro Barros Barreto (Relator): Havendo o crime mais grave, a
pena ser majorada.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Onde que est isso? Vejamos o art. 39
da Lei 1.802.
Penal.
O Sr. Ministro Ary Franco: Manda aplicar a regra do art. 55 do Cdigo
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Se ocorrer, conexamente, crime comum,

manda aplicar, tambm, as penas deste.
O Sr. Ministro Vilas Boas: No haveria uma combinao?
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Admitamos que houvesse um concurso
material, tal como na violncia arbitrria, em que o agente responde pelo crime
contra a administrao pblica e, simultaneamente, pelo correspondente violncia. Em tal hiptese, ainda prevaleceria a jurisdio do Jri.
Toda vez que h concurso material, entre crime poltico e crime comum,
sendo este um homicdio doloso, funciona a fora atrativa da jurisdio do Jri.
O Jri, na espcie, no poderia deixar de ser a primeira instncia, e a segunda
este Supremo Tribunal.
O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: O Supremo Tribunal fica sujeito
s limitaes do Jri?
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Evidentemente, tem que respeitar a soberania do Jri, assegurada, de modo irrestrito, categrico, pela Constituio
Federal. Sempre que h crime poltico, em conexidade com homicdio doloso,
o Supremo Tribunal funciona como tribunal de apelao e fica adstrito ao preceito constitucional segundo o qual os veredictos do Jri so soberanos.
O Sr. Ministro Vilas Boas: Se um desembargador mata, submetido ao
Supremo Tribunal, competncia ratione materiae. Se se trata de delito poltico
complexo com homicdio...
O Sr. Ministro Nelson Hungria: No se trata de crime complexo. Ainda
mesmo reconhecendo-se carter poltico ao fato em causa, no se tem de aplicar
o art. 39, que somente ad argumentandum eu chamei colao. No caso, em
realidade, h um crime naturalmente nico, ex vi, do prprio dispositivo da Lei
1.802 e que um homicdio doloso.
201
O Sr. Ministro Vilas Boas: Se vem com o delito poltico, um homicdio, a

competncia do Supremo ratione materiae.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Mas o Supremo , no caso, tribunal recursal do Tribunal do Jri, pois ste a primeira instncia.
O Sr. Ministro Barros Barreto (Relator): o art. 101, inciso II, letra c, da
Constituio determinando que, nos casos de crime poltico, o recurso ordinrio
do Supremo Tribunal, haja ou no morte.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: O Jri julga como primeira instncia, e o
recurso para aqui. J disse isso trs vezes.
O Sr. Ministro Barros Barreto (Relator): Vai colidir com o princpio da
soberania do Supremo.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: O Supremo no pode jamais sobrepor-se
soberania do Jri. O Supremo funcionar como tribunal de apelao...
O Sr. Ministro Barros Barreto (Relator): Ento, desaparece a soberania
do Jri.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: S podemos apreciar as nulidades ou, por
uma vez nica, se a deciso foi contra a prova dos autos.
O Sr. Ministro Barros Barreto (Relator): Nos crimes polticos, o recurso
para a Corte Suprema, sem cogitar de soberania.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Vossa Excelncia acha que da deciso do
Jri, julgando crime poltico, no pode caber recurso para o Supremo Tribunal
Federal?
O Sr. Ministro Barros Barreto (Relator): Nesse julgamento, no apreciamos a soberania; vamos, apenas, verificar se a deciso infringiu a lei federal.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Em se tratando de primeiro julgamento,
poderemos apreciar tambm o mrito; mas, depois, a soberania dos veredictos do Jri obriga o prprio Supremo Tribunal. No estou fazendo afirmao
gratuita.
O Sr. Ministro Barros Barreto (Relator): Vossa Excelncia fala com
grande autoridade.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: No tenho autoridade de espcie alguma.
Tenho raciocnio perfeitamente idntico ao de Vossa Excelncia. No levo vantagem alguma, mesmo em matria penal, que da minha predileo.
O Sr. Ministro Barros Barreto (Relator): modstia de Vossa Excelncia.
202
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Ainda mesmo que se tivesse de aplicar,

no caso, o art. 39 da Lei 1.802, repito, defrontar-se-iam a justia do juiz singular
e a do Jri, e esta que teria de predominar.
Senhor Presidente, preciso que eu reitere a afirmao de que a Lei 1.802 no
cogita da hiptese em que ocorre o evento morte, em se tratando de atentado contra
a vida de magistrado.
O Sr. Ministro Vilas Boas: Vossa Excelncia sustenta que o crime no
poltico?
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Entendo que no poltico, mas para argumentar, admito que o seja. Admito, ainda mais, argumentandi gratia, que haja um
concurso material de crime poltico e crime doloso. Nem por isso a competncia deixaria de ser do Tribunal do Jri, dada, na espcie, a sua vis atractiva.
O Sr. Ministro Barros Barreto (Relator): Com recurso para quem?
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Para o Supremo Tribunal, claro. J afirmei
isso um ror de vezes.
O Sr. Ministro Barros Barreto (Relator): Se para o Supremo Tribunal, temos
que respeitar a soberania do Jri.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Sem dvida alguma. O Supremo funciona
como tribunal de apelao.
O Sr. Ministro Barros Barreto (Relator): Ter que atender soberania do Jri.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Tal como ocorre, quando o Supremo aprecia,
em recursos extraordinrios criminais, decises do Jri. Entendi, Senhor Presidente,
que devia acentuar aspectos ainda no ventilados do caso vertente. Fi-lo para evitar
a incidncia em equvocos.
Data venia, dou provimento ao recurso, para que o ru seja pronunciado e
submetido ao julgamento do Tribunal do Jri.
EMBARGOS NO RECURSO CRIMINAL 1.032 DF

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, em quase todos os pases
do mundo civilizado, h leis especiais atinentes aos chamados abusos de liberdade
de imprensa. Mas nenhuma dessas leis, em qualquer desses pases, jamais monopolizou todos os crimes praticados por meio da imprensa. Selecionam elas um certo
203
nmero de crimes, quando praticados por meio de imprensa, e, em torno deles,

estabelecem critrios e regras, cuja peculiaridade se acentua pelo privilegium
que passam a assumir tais crimes. Explica-se, assim, a tradicional distino
doutrinria, no sentido de crimes de imprensa propriamente ditos e crimes de
imprensa impropriamente tais, isto , aqueles crimes que, embora praticados
pela imprensa, no figuram na lei especial ou so deixados lei comum.
Entre ns, no exato que a Lei 2.083, de 1951, chamou a si a disciplina
legal em torno a todos os crimes praticados por meio da imprensa. Tenho em
mo uma tese recentssima, sobre direito penal da imprensa, de Rui da Costa
Antunes, que com ela conquistou o primeiro lugar no concurso ctedra de
direito penal da Faculdade de Direito do Recife, na qual o autor, embora defendendo, de lege ferenda, a opinio daqueles que sustentam dever a lei especial
de imprensa abranger todos os crimes que possam ser praticados pela imprensa,
no vacila em reconhecer que perante o direito ptrio, mesmo aps o advento da
Lei 2.083, os crimes no previstos taxativamente por esta, continuam punidos
pela lei ordinria. Diz ele:
Infraes penais h, que apesar de cometidas atravs da imprensa, so
descritas em outras leis que no a especial de imprensa.
Escapam, assim, ao direito penal de imprensa.
Por isso, limitar-nos-emos aqui a lembrar algumas figuras do que denominamos infraes imprprias de imprensa:
a) Na Lei das Contravenes: anncio de meio abortivo ou anticoncepcional (art. 20); impresso de bilhetes, listas ou anncio de loteria em lugar onde
ele no possa legalmente circular (art. 55); publicidade de sorteio (art. 57);
b) Na Lei 1.164, de 24 de julho de 1950 (Cdigo Eleitoral): referir na propaganda fatos inverdicos ou injuriosos em relao a partidos ou candidatos e
com possibilidade de exercerem influncias perante o eleitorado (art. 175, n. 28);
c) Na Lei 1.521, de 26 de dezembro de 1951 (que altera dispositivo da legislao vigente sobre crimes contra a economia popular): provocar a alta ou a
baixa dos preos de mercadorias, ttulos pblicos, valores ou salrios por meio
de notcias falsas (art. 3, VI); dar indicaes ou fazer afirmaes falsas em
prospectos ou anncios, para o fim de substituio, compra ou venda de ttulos,
aes ou quotas (art. 3, VII);
d) No Decreto-Lei 7.903, de 27 de agosto de 1945 (Cdigo de Propriedade
Industrial): publicar falsa afirmao em detrimento de concorrente, com o fim
de obter vantagem indevida (art. 178, I);
e) No Cdigo Penal: anunciar cura por meio secreto ou infalvel (art.
283); fazer apologia de fato criminoso (art. 287).
Podem ser acrescentadas vrias outras infraes que, ainda quando cometidas por meio da imprensa, no ficam expungidas de criminosidade: denunciao caluniosa, estelionato, divulgao de segredo, concorrncia desleal,
violao de direito autoral, ultraje e culto etc., sem se esquecer o crime de que
ora se trata, isto , provocao de animosidade entre as classes armadas. At
204
mesmo instrues para homicdio podem ser feitas por meio de imprensa, e jamais poderia algum sustentar que, em tal caso, deixaria de haver participao
criminosa, porque a hiptese no foi prevista na Lei 2.083.
A insuspeio da tese do professor Rui da Costa Antunes transparece
dos seguintes trechos, em que, para o reforamento da garantia de liberdade de
imprensa, sustenta:
Que nenhuma outra lei, a no ser a lei especial, pudesse impor pena aos
delitos de imprensa. Entre ns, alm das figuras previstas pela Lei 2.083, numerosas outras leis ordinrias, como ser apreciado em captulo prprio deste
trabalho, punem determinadas aes praticadas atravs da imprensa. Da resulta
que bem poucos cidados mesmo profissionais do Direito sero capazes
de dizer prontamente at que limite poder se exercer a liberdade de imprensa.
Visveis os prejuzos de uma tal liberdade legislativa na descrio dos
delitos de imprensa.
Em primeiro lugar, ficam submetidos s regras da lei especial to somente as figuras delituosas nela descritas: as demais espcies sero tratadas de
conformidade com as regras comuns, o que indefensvel. Ou o delito de imprensa fez jus a tratamento especial e as regras especiais se estendero a todas
as suas hipteses, ou o delito de imprensa considerado comum e neste caso no
se h de excluir nenhum dos seus tipos s regras do Cdigo.
Atualmente, sem explcito monoplio incriminador e adequada previso

da Lei 2.083, o critrio contrrio ser francamente subversivo de ordem jurdica.
Senhor Presidente, no caso concreto apresenta-se hiptese perfeitamente
idntica de anterior julgado deste Tribunal, provocado pelo jornalista Joo
Duarte Filho, em que se decidiu que o fato de provocar, pela imprensa, a animosidade entre as classes armadas, no estava prevista na Lei de Imprensa, de
modo que continuava punido pela Lei de Segurana Nacional, isto , pela Lei
1.802, que foi elaborada e promulgada em pleno regime da constituio vigente,
de 1946.
No vejo razo para que se modifique nossa deciso anterior. Se, de jure
constituendo, no estaria longe de adotar o critrio de monoplio dos crimes de
imprensa por uma lei especial, que seria o Cdigo da Imprensa j uma vez preconizado por Francisco Campos, no posso assentir em que a Lei 2.083 haja assumido tal critrio. No cogitou ela seno de abusos de liberdade de imprensa
que expressamente menciona, mantendo, quanto aos outros, o status quo.
Rejeito os embargos.
205
MANDADO DE SEGURANA 1.277 DF

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: O impetrante foi nomeado inspetor do
trfego de polcia do Distrito Federal, em carter efetivo, a 12 de maio de 1939.
Adquiriu estabilidade no cargo, ex vi do art. 156, c, da Constituio de 1937, em
1943. Em virtude do DL 6.461, de 2 de maio de 1944, o cargo de Inspetor de trfego,
sob o nome de diretor do Servio de Trnsito, passou a ser de provimento em comisso, e o impetrante foi includo no Quadro Suplementar do Ministrio da Justia,
dizendo-se o seu cargo isolado, de provimento efetivo, extinto quando vagar, conforme foi ento apostilado no seu ttulo de nomeao. Continuou, entretanto, no exerccio do cargo que vinha ocupando. Disps o art. 1 do referido decreto-lei:
Ficam criados, no quadro permanente do M. J. N. I., para o D. F. S. P., os seguintes cargos isolados, de provimento em comisso:
(...)
1 Diretor (S. T. D. F. S. P.) Padro N.
E no seu art. 4:
Ficam includos no Quadro Suplementar do M. J. N. I., e transformados em
cargos isolados, de provimento efetivo, extintos quando vagarem, os cargos isolados,
de provimento em comisso, do Quadro Permanente do mesmo Ministrio, constantes da Tabela anexa.
Explica a informao oficial que tal critrio obedecia a um sistema que j vinha da Lei 284, de 28-10-1936, e acrescenta: Um dos aspectos mais caractersticos
desse sistema foi a criao de quadros paralelos nos diversos Ministrios.
Esses quadros denominados, respectivamente, Quadro Permanente e Quadro
Suplementar, tinham e tm por finalidade permitir ao Executivo enfrentar a transio entre o estado catico anteriormente existente em matria de pessoal e a plena
realizao do novo sistema. Como uma das partes essenciais do novo sistema fosse
precisamente o de tornar todos os cargos de chefia em cargos de provimento em comisso, a fim de permitir que os seus ocupantes fossem de livre escolha do governo e
como, entretanto, os seus antigos ocupantes no devessem ter prejudicada a sua situao pessoal, foram eles transferidos para o Quadro Suplementar, cuja caracterstica
a de ser constitudo de cargos extintos medida que se forem vagando, ficando no
Quadro Permanente apenas os cargos, em comisso, correspondentes.
O critrio de soluo do Decreto 6.461 foi mantido pelo DL 8.265, de 1945;
mas, em 8 de janeiro de 1946, foi baixado o DL 8.577, que disps:
Os cargos isolados, de provimento em comisso de Diretor (Servio
Mdico D. F. S. P.) padro N, do quadro permanente do M. J. N. I., ficam trans206

formados em cargos isolados, de provimento efetivo, de diretor (S. M. D. F. S. P.)
e Diretor (S. T. D. F. S. P.) padro O do mesmo Ministrio.
Voltou, assim, o impetrante a ser titular efetivo, j agora com o padro O,

do cargo de diretor do Servio de Trnsito (antigo inspetor de trfego).
Veio, porm, em seguida, o DL 9.457, de 12 de julho de 1946, que, de
novo, transformou em cargo isolado, de provimento em comisso, com o padro
N, do Quadro Permanente, o de diretor do Servio de Trnsito. E, no mesmo
passo, declarou que, entre outros, ficava transferido para o Quadro Suplementar
um cargo de diretor do Servio de Trnsito, isolado e de provimento efetivo. A
18 do mesmo ms, surgiu o DL 9.479, que, retificando o art. 2 do Decreto 9.457,
declarou que o cargo de diretor do S. T., transferido para o Quadro Suplementar,
era de padro O. Sempre o jogo de dois cargos de diretor do Servio de Trnsito:
um de provimento efetivo no Quadro Suplementar, e outro de provimento em
comisso, no Quadro Permanente.
A 5 de agosto do mesmo ano de 1946, foi o impetrante, com a declarao de ser ocupante do cargo de diretor, padro O, do Quadro Suplementar do
Ministrio da Justia, nomeado para exercer, em comisso, o cargo de diretor
do Servio (S. T. D. F. S. P.), padro N, do D. F. S. P. do Quadro Permanente
do mesmo Ministrio, criado pelo DL 9.457, de 12-7-1946. Tomou posse o impetrante a 8 de agosto, e a 26 do mesmo ms sobreveio o DL 9.654, que disps no
seu art. 1: Ficam alterados, conforme tabela anexa, os Quadros Permanente
e Suplementar e o Quadro da Justia Partes Permanente e Suplementar, do
Ministrio da Justia e Negcios Interiores. Na tabela anexa se verifica que
o cargo de diretor do Servio de Trnsito, do Quadro Permanente, padro N,
passou a padro O. E no art. 4, dispe o mesmo decreto: Os cargos atingidos
pelo disposto neste decreto-lei continuaro exercidos pelos seus atuais ocupantes, cujos ttulos, quando for o caso, sero apostilados pelo rgo do pessoal do
mesmo Ministrio.
A 10 de junho de 1947, foi o ttulo do impetrante apostilado, para se declarar que o cargo fora elevado a padro O. Finalmente, foi baixado o DL 488,
de 15 de novembro de 1948, que de carter geral. Inclui o cargo de diretor do
Servio de Trnsito entre os cargos do Ministrio da Justia suprveis em comisso, atribuindo-lhe o padro CC-h. No faz referncia alguma a outro cargo de
diretor padro O, e declara no seu art. 6, 4: assegurada a situao pessoal
dos atuais ocupantes dos cargos de provimento efetivo, que se tornam de provimento em comisso (...) Se havia um cargo in nomine de diretor do Servio de
Trnsito no Quadro Suplementar do M. J. N. I., padro O, de provimento, efetivo, j no mais se encontra trao dele na Lei 488. Concluso: se ao tempo do
Decreto 9.654, de 26 de agosto de 1946, o impetrante era o ocupante do cargo
realmente existente de diretor do Servio de Trnsito, sua permanncia nele
207
ficou assegurada pelo art. 4 do mesmo decreto; e, se com o advento do Decreto

488 desapareceu o cargo hipottico, padro O, de provimento efetivo, do Quadro
Suplementar, a permanncia do impetrante no cargo realmente existente, embora
provvel em comisso, ficou assegurada pelo art. 6, 4, do referido decreto.
Diz a informao oficial que ficou
assegurada plenamente a situao pessoal do Dr. Edgard Pinto Estrela,
ocupante, em carter efetivo, de um cargo extinto, padro O, do Quadro
Suplementar do M. J. N. I. e criado um cargo, em comisso, padro N, de diretor
do Servio de Trnsito (S. T. D. F. S. P.) no Quadro Permanente do M. J. N. I.
No exato. No havia cargo efetivamente extinto. A extino somente

ocorreria quando ele se vagasse. O que na realidade se verificou que tal cargo,
no Quadro Suplementar, foi apenas criado nominalmente, no correspondendo
a nenhuma funo especfica. No passava tal cargo de pura fico. E por isso
mesmo que o DL 9.654, no seu art. 4, garantiu a permanncia do impetrante
no cargo em comisso, e nico realmente existente, de diretor do Servio de
Trnsito.
a prpria informao oficial que o reconhece: Este dispositivo legal (o
art. 4 do Decreto 9.654) aplica-se, evidentemente, ao cargo em comisso de que
estava investido o Dr. Edgard Pinto Estrela.
No seu brilhante voto, o Sr. ministro relator argumentou que o impetrante
no reclamou oportunamente contra a transformao do seu cargo, de provimento efetivo para provimento em comisso, e, ao contrrio, resignou-se nova
situao; mas o impetrante responde, e com vantagem, que, com o advento do
DL 9.654, dezoito dias aps sua posse, ficou assegurada a sua permanncia, e
j no havia contra o que protestar. A aparente resignao do impetrante no
importara renncia alguma ao seu direito, e por este no tinha que pleitear, quer
em mandado de segurana, quer em ao ordinria, uma vez que, ulteriormente,
com o transcurso de poucos dias, veio a ser reconhecido.
No tenho dvida, portanto, em considerar ilegal a demisso do impetrante. Como j disse na anterior sesso do Tribunal Pleno, a administrao
pblica pode reestruturar os seus quadros, transformando cargos de provimento
efetivo em cargos de provimento em comisso, e afastar deles os antigos titulares, desde que asseguradas as vantagens patrimoniais; mas, no caso vertente,
a lei expressamente assegurou a permanncia do antigo titular no cargo transformado em comisso. No deixou ao arbtrio do Executivo o afastamento do
funcionrio: garantiu a este, contra tal arbtrio, o direito de continuar no cargo.
Data venia do Sr. ministro relator, concedo a segurana.
208
EMBARGOS NO MANDADO DE SEGURANA 1.277 DF

VOTO
(Preliminar)
(Sobre peties)
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, o requerimento do eminente Dr. procurador-geral da Repblica impressionou-me no primeiro momento.
Pareceu-me realmente, diante do recente decreto do Governo em relao ao embargante, que a questo suscitada no presente mandado de segurana ficara prejudicada,
ou sua soluo adquirira interesse puramente acadmico.
Todavia, em subsequente raciocnio, convenci-me do contrrio. O que foi
dado pelo Governo ao embargante representa um minus em relao ao que ele pede.
A segurana que impetra no sentido de sua reintegrao como titular efetivo e permanente no cargo de diretor de trnsito. No entanto, que fez o Governo? Ao invs de
reintegr-lo plenamente, apenas o readmitiu, e em mera comisso.
Se o embargante j tivesse tomado posse do cargo, poder-se-ia pretender que
houvera desistncia de sua parte quanto ao majus que pleiteia por meio deste writ.
Mas tal no aconteceu, nem seria alm disso, inquestionvel a pretendida renncia
tcita. O ato do Governo no restituiu o embargante ao status quo ante, isto , situao de estabilidade que ele pretende legalmente ressalvada, no obstante a transformao do cargo, de provimento efetivo, em cargo de provimento em comisso.
O que ele postula no uma nomeao ex novo, mas uma reintegrao plena,
com garantia de estabilidade enquanto for o ocupante do cargo.
No ficou sem objetivo o mandado e, assim, estou de acordo com o eminente
Sr. ministro relator.
APELAO CRIMINAL 1.448 SP

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, como vimos pela leitura
de peas dos autos, feita pelo Sr. ministro relator, a prova da acusao, no tocante aos
crimes dos incisos 9 e 10 do art. 3 da Lei de Segurana, no se exime a de crdito. A
mesma pessoa que figura no auto de apreenso como tendo apreendido os documentos cuja posse se atribuiu apelante, veio afirmar em Juzo, como testemunha, que
ignora quem teria feito a apreenso e quais os documentos apreendidos. Admite-se,
porm, que no houvesse semelhante contradio. Que que foi apreendido? Um
209
exemplar do famoso manifesto de Prestes, uma bandeirola com o dstico: Os soldados, nossos filhos, no iro Coreia e dous boletins varando literariamente o tema
bella matribus detestata.
A posse de um nico exemplar do manifesto de Prestes obviamente no visava o fim de difuso ou propaganda. Para isto, seria necessria a multiplicidade de
exemplares. O exemplar, isolado, possua-o a apelante naturalmente para uso prprio,
para satisfao, digamos, de seu fantico credo comunista, do mesmo modo que um
cristo pode comprazer-se em trazer consigo um exemplar da Bblia, ou um democrata um catecismo dos direitos do homem ou o discurso de Lincoln em Gettysburg.
Quanto posse dos boletins acentuando o horror das mes pela guerra, tambm no criminosa.
O que a Constituio probe e a Lei de Segurana incrimina a propaganda
de guerra.
A propaganda contra a guerra ato lcito e indiscutivelmente louvvel.
Entende o Sr. ministro relator, porm, que no caso concreto esses boletins, conjugados com a bandeirola anunciando que os soldados, nossos filhos, no iro
Coreia, constituem o crime de incitamento, entre militares, desobedincia
lei, indisciplina e desero. Ora, pergunto eu: onde h lei que ordenava expedio de tropas Coreia? Ser acaso verdade que, algum dia, o nosso Governo
pretendeu, realmente, enviar tropas Coreia? Se isto, alguma vez, foi objeto de
cogitaes, no passou daquele material que serve para calcamento do inferno.
Tudo quanto se disse a respeito no passou de boato. E, se o governo tivesse
chegado a cogitar dessa expedio, teria desistido de tal propsito, de modo
que sua atitude de absteno veio a coincidir com o pensamento externado pela
apelante. O crime a atribuir-se apelante, admitida a desclassificao proposta
pelo Sr. ministro relator, teria como elemento condicionante um boato, e, o que
mais, um boato desmentido. Se o Governo no manifestou, sequer, a inteno
de enviar tropas contra os chineses vermelhos, onde h provocao dos soldados desobedincia lei, indisciplina, desero? apelante no se pode
imputar seno um flatus voci, um vanilquio, um soco no ar, a irrelevante manifestao de um pensamento incuo. Se a expedio dos soldados Coreia no
passava de uma improvvel eventualidade, ou, melhor, de uma eventualidade
imaginada to somente pelos boateiros e pela imprensa sensacionalista, onde
o elemento perigo de dano a possibilidade relevante, iminente ou prxima de
dano, indispensvel existncia de crime formal, de que se trata?
Reduza-se a troco mido o dstico de bandeirola, e teremos: Se for decretada a expedio de tropas Coreia, os soldados brasileiros no devero
seguir. Assim, a provocada desobedincia era condicionada a um fato futuro,
eventual, problemtico, e que, na realidade, no veio a ocorrer e do qual, talvez,
210
nem sequer se tenha cogitado seriamente na esfera governamental. Tratar-se-ia,

dessarte, de um crime imaginrio, do qual no podia resultar perigo algum, porque tudo nasceu e morreu no bojo de um boato, de uma atoarda, de uma lenda
difundida pelos que se atribuem a viso de espectros ao meio-dia.
Indagou-se, e com razo, por que no esto sendo penalmente processados os
redatores da Revista do Club Militar, que se mostraram infensos participao do
Brasil na guerra contra os comunistas chineses. Creio que a razo simples: teriam
eles cometido um ato criticvel sob vrios aspectos, uma indiscrio sobre melindroso assunto internacional, imprpria ou inconveniente da parte de militares; mas
no infringiram a Lei de Segurana, porque nossa participao na guerra coreana
no fora decretada, nem talvez tenha sido efetivo propsito do Governo. a mesmssima razo por que apelante no pode ser atribudo o crime do art. 3, 13, da Lei de
Segurana. E foi naturalmente essa a razo por que o zeloso e vigilante Ministrio
Pblico no cogitou, na denncia, de semelhante modalidade criminal. No se pode
admitir um crime cujo elemento uma condio improvvel ou de probabilidade remota, e que, na realidade, no veio a verificar-se. Como se pode conceber criminoso
o incitamento desobedincia de uma ordem que falsamente se supe que vai ser
emanada? O que se poderia identificar, na espcie, seria um crime putativo, porque
fundado num falso pressuposto de fato.
A mulher que erradamente se supe grvida e ingere substncias abortivas no comete o crime de aborto. Assim tambm a apelante, que, supondo
falsamente a iminncia de participao do Brasil na guerra coreana, incita os
soldados a no seguir, no cometeu o crime de incitamento desobedincia, indisciplina ou desero. Num caso e noutro, falta um elemento mnimo objetivo
indispensvel configurao do crime: a ocorrncia concreta de um perigo de
dano.
Dou provimento apelao, para absolver a apelante.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, a incriminao da difuso ou perigo de difuso de processos subversivos da nossa ordem poltica, no
meu entender, em que pese o Sr. ministro revisor, no colide com a Constituio,
no ofende nenhum dos seus preceitos. No era possvel que a Constituio impedisse essa incriminao, isto , a incriminao da propaganda ou perigo de
211
difuso ou propaganda de processos atentatrios da ordem poltica, que dizem

de perto com a segurana do Estado.
Evidentemente, estava implicitamente excepcionado, no preceito invocado pelos Srs. ministros relator e revisor, esse caso. Se o direito penal comum
incrimina a apologia dos crimes comuns, por que a ordem poltica teria de se
abster de incriminar os fatos orientados no sentido de sua prpria subverso?
Teria de cruzar os braos diante da ameaadora onda subversiva? No caso, segundo leitura que acaba de ser feita pelo Sr. ministro Afrnio Antonio da Costa,
verifica-se o carter francamente subversivo dos panfletos apreendidos, com incitamento luta pela violncia, ou concitamento a uma ao tendente a destruir
o regime atual. Chega mesmo o seu teor a fazer um apelo a elementos das Foras
Armadas. O apelado tinha em sua residncia, dentro de uma gaveta, numerosos
desses panfletos subversivos. certo que se trata de um quarto de hospedaria,
mas este era a sua residncia inviolvel, to inviolvel e inacessvel a outrem sem
seu consentimento, como qualquer outro local fechado em que se habitasse.
O Sr. ministro revisor entende que no est provado o elemento subjetivo;
mas este se prova por induo do elemento objetivo. Qual o elemento objetivo?
Panfletos subversivos encontrados no quarto onde o apelado tinha o seu domiclio, dentro de uma gaveta. At prova em contrrio, evidentemente, ele que teria
guardado esses panfletos ali. Se algum, sua revelia, a son insu, os colocou ali, a
ele competia provar tal circunstncia, pois o elemento objetivo, por si mesmo, est
a indicar, a evidenciar o elemento subjetivo do crime. Nesse quarto residia o apelado, a ningum podia entrar sem o seu consentimento, de modo que a concluso
esta: se do elemento objetivo se induz o elemento subjetivo, era o apelado quem
guardava consciente e intencionalmente os panfletos. Fa-lo-ia pelo simples prazer,
pelo mero capricho de os ter sob sua guarda? Evidentemente, a sua inteno era
espalh-los, distribu-los. De modo que, a no ser que estivesse provado tivesse algum penetrado sub-repticiamente no seu quarto, sem que o percebesse o apelado
ou que o apelado ignorasse a existncia desses panfletos, onde foram encontrados, entendo demonstrado o dolo especfico do apelado. O fato eloquente por si
mesmo. Res ipso loquitur. Nada exclui, no caso, a praesumptio doli. Competia ao
ru, diante dessa evidncia, demonstrar o contrrio, isto , que evidncia era apenas aparente, pois fora inteiramente estranho colocao desses panfletos dentro
da gaveta de uma mesa de seu quarto. Inexiste prova em tal sentido.
Nestas condies, dou provimento apelao, de acordo com o voto do Sr.
ministro relator.
212

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, em que pese ao eminente
Sr. ministro relator, fico com o eminente Sr. ministro revisor.
Se a Constituio probe a propaganda de meios subversivos contra a segurana do Estado, contra a ordem poltica, evidentemente permite que a lei ordinria
incrimine todos os fatos que tenham por fim essa propaganda.
Em matria de defesa do Estado, os critrios penais, tradicionalmente, secularmente, divergem daqueles adotados na lei penal comum.
J dizia Cato da tica que, nos crimes contra o Estado, se se fosse esperar
pela consumao deles, no haveria criminosos a punir, mas heris a aplaudir. De
modo que o Estado, advertido pela lio da Histria, no se limita a incriminar, em
tal caso, o dano efetivo ou o concreto perigo de dano: incrimina o prprio perigo remoto, e vai colher o crime nos atos preparatrios, antes mesmo que surja um perigo
imediato, um perigo iminente. punida a criao do simples perigo de perigo.
o que ocorre na espcie. O apelante tinha em seu poder uma srie de panfletos subversivos, de franco incitamento ao emprego de meios violentos contra o nosso
vigente regime poltico. No h indagar se ele, no momento, estava distribuindo esses
panfletos: a lei incrimina o simples fato de ele os ter em seu poder ou sob sua guarda.
O raciocnio que ainda h pouco foi invocado, do juiz Raul Machado, que eu
no conhecia devo dizer , coincide plenamente com aquele mesmo que expendi
neste Tribunal, numa de suas ltimas sesses. No possvel que o indivduo seja
encontrado na posse consciente de boletins subversivos, ou os tenha guardados no
cmodo da casa em que vive, com o s fim de coleo. A posse de tais boletins seria
positivamente um absurdo, se consistisse em um fim em si mesmo. Evidentemente,
essa guarda era um meio para um fim ulterior o de difundir, distribuir, espalhar
esses panfletos.
No vejo em que o dispositivo da Lei de Segurana colida com o preceito
constitucional; ao contrrio, a ele se ajusta, a ele se afeioa plenamente, pois a
Constituio probe a propaganda de meios violentos contra ordem poltica.
De outro lado, do prprio elemento objetivo, das prprias circunstncias do
fato que se h de inferir a prova do elemento subjetivo, ou seja, no caso, a presuno
de dolo. A no ser que o apelado provasse que tais boletins tivessem sido subrepticiamente, a sua revelia, levados ao seu cmodo de habitao, evidentemente ter de
responder pelo crime, porque a sua inteno no podia ser outra seno a de distribuir
os boletins. No os tinha como simples colecionista, no os tinha pelo simples prazer
ou capricho de os possuir; evidentemente, visava um fim ulterior, isto , a sua distribuio. Assim, no tenho dvida em acompanhar o voto do eminente Sr. ministro
revisor, sentindo muito discordar do eminente Sr. ministro relator.
213

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, estou de acordo com
o eminente Sr. ministro relator. Entendo que os fatos imputados no constituem
crime, em face da Constituio vigente. O que esta probe a propaganda de
guerra ou de subverso violenta da ordem poltica e social. No caso, trata-se de
difuso de boletins convidando o povo para a Conferncia da Paz. No pode ser
incriminada a propaganda da paz. Provocar movimento de opinio pela paz no
apenas uma ao lcita, se no tambm louvvel.
No caso, como acentuou o eminente Sr. ministro revisor, dadas as circunstncias, poderia resultar perturbao da ordem pblica, tendo a polcia,
por isso mesmo, proibido a Conferncia. Mas, ento, o que se poderia reconhecer seria uma tentativa de desobedincia, de que no cogitou, entretanto, a
denncia.
Confirmo a sentena apelada.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, data venia dos Srs.
ministros relator e revisor e dos que me precederam na votao, entendo que,
no caso, no se configura crime algum. O que a atual Constituio probe a
propaganda de processos violentos contra a ordem poltico-social. Em face do
art. 141, 5, lcita a propaganda de qualquer credo poltico, uma vez que se
no faa apologia do emprego de meios subversivos do regime poltico-social.
Neste ponto, o genrico inciso 9 do art. 3 da Lei de Segurana, de 1938, est
derrogado: s continua em vigor no tocante propaganda de processos violentos contra o atual regime do Estado. Fazer propaganda do comunismo ou fazer
propaganda do partido comunista no , necessariamente, fazer propaganda de
tais processos. O credo comunista no se confunde com o famoso Manifesto
Comunista, que aconselhava a revoluo universal. Pode haver comunismo e
partido comunista sem esse objetivo belicoso.
Dentro dos trmites, do prprio processo chamado constitucionalismo,
que impera nos pases democrtico-liberais, ser possvel a implantao do regime marxista. No se pode dizer, assim, que a simples propaganda do comunismo, como um ideal poltico a realizar-se, sem que se faa referncia alguma
214
a emprego de meios violentos, ou mesmo apologia da Revoluo Russa,

como acontecimento histrico, continua a ser crime. Pode fazer-se o elogio
da Revoluo Russa, como se faz da Revoluo Francesa. No vejo como isso
possa exceder a rbita da liberdade de opinio assegurada pela Constituio.
No encontro, no caso dos autos, em face das provas, crime algum.
Nestas condies, dou provimento apelao, para absolver o ru.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, se no caso anteriormente julgado votei no sentido de dar provimento apelao para absolver o
apelante, com maioria de razo no caso de que ora se trata ter de ser o meu
voto no mesmo sentido.
Tive sob os olhos o processo: os boletins achados em poder ou sob a
guarda da apelante so inteiramente incuos, pois apenas defendem a manuteno da paz, isto , atendem precisamente o mandamento constitucional que
declara no permitida a propaganda de guerra. Fazem justamente aquilo que
a Constituio implicitamente determina: ao invs de propaganda de guerra,
a propaganda da paz. Entre os papis apreendidos, h, realmente, um estatuto
do Partido Comunista. Mas, quid inde? Tambm eu tenho entre os meus papis
um exemplar desse estatuto, e estarei, acaso, infringindo a Lei de Segurana?
Absolutamente no. A prpria unidade do exemplar est a significar que sua
posse no atende a fim de propaganda, mas de estudo ou leitura exclusivamente
por parte do possuidor.
Outro fato por que foi denunciada a apelada a distribuio do jornal
comunista Hoje, cuja circulao a polcia admite. No pode constituir crime a
distribuio de um jornal que circula livremente o que ocorre, naturalmente,
porque no representa perigo segurana do Estado. No deparo, no caso,
crime de espcie alguma. A sentena absoluta incensurvel, e por isso mesmo
nego provimento apelao.
215
APELAO CRIMINAL 1.479 DF

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, sempre entendi que, para existncia do crime previsto no inciso 18 do art. 3 da Lei 431, de 1938, indispensvel que seja
reconhecido o seu dolo especfico, que o fim de atentar contra a segurana nacional ou a
ordem poltico-social. Este entendimento, alis, foi o que prevaleceu no extinto Tribunal de
Segurana. assim concebida a rubrica da lei: Define crimes contra a personalidade do
Estado, a estrutura e a segurana do Estado, e contra a ordem poltica e social.
Ora, de acordo com um indeclinvel princpio de hermenutica, os dispositivos da
lei, para sua boa inteligncia, no podem ser desligados da rubrica que os precede. Si vis
intelligere nigrum, inspice rubrum. Assim, na espcie, era de mister que se comprovasse
o dolo distintivo, isto , o fim de atentar contra a segurana nacional ou contra a ordem
poltica ou social.
Estou, portanto, de acordo com os eminentes ministros relator e revisor, quando
excluem a configurao do crime imputado. Ressalvo, entretanto, meu ponto de vista no
tocante ao emprego, no preceito legal, do plural armas. Parece-me que, com isso, quis
significar o gnero, e no que seja necessria a multiplicidade de armas. A lei penal, em
vrios dispositivos, emprega substantivos no plural, sem que isso importe em exigir a pluralidade dos atos ou objetos. Tambm o art. 146 do Cdigo Penal, por exemplo, fala, no
seu 1, como agravante especial, no emprego de armas, e no se duvida que a majorante
exista ainda no caso de ser empregada uma s arma.
No constituindo o fato imputado crime enquadrado na Lei de Segurana, restaria
saber se configura simples contraveno. Tambm no. O que contraveno o porte de
armas fora de casa o que no ocorre no caso concreto.
Acompanho o voto da turma julgadora.
APELAO CRIMINAL 1.486 SC

Induzimento a greve: quando no constitui crime contra a ordem poltico-social, mas simples incitao a crime, prevista no art.
286 do Cdigo Penal, combinado este com o Decreto-Lei 9.070, de
1946, que continua em vigor.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Revisor): Entendo que o induzimento greve
somente incide no art. 3, 22, da Lei de Segurana Nacional quando visa perturbao da ordem poltico-social. Se a greve sugerida para melhoria de salrios ou das
216
condies do trabalho, fora dos casos permitidos em lei, isto , em desconformidade

com o Decreto-Lei 9.070, o fato somente se enquadra no art. 286 do Cdigo Penal, que
incrimina o fato de incitar publicamente a prtica de crime. o que ocorre na espcie. No o apelante um secretrio de credo poltico subversivo de nosso regime de
governo, mas um operrio que achou de fazer propaganda de greve, margem da lei,
como meio eficiente para obteno da alta dos salrios.
de salientar o seguinte: supervenientemente ao Decreto 431, surgiu o DecretoLei 9.070, de maro de 1946, que, regulando inteiramente a matria de greve, declarou
esta lcita em certos casos; e com o advento da atual Constituio, que explicitamente
reconheceu o direito de greve, a regular-se pela lei ordinria, continuou em plena
vigncia o referido Decreto 9.070. Ora, segundo este, a greve resultante de dissdio
entre empregados e empregadores s proibida quando anteceda ao apelo Justia
Trabalhista. No tenho dvida, portanto, que o inciso 22 do art. 3 do Decreto 431 teve a
sua amplitude grandemente limitada, e j no diz com a greve alheia a fins subversivos
de ordem poltico-social.
Admita-se, porm, que assim no seja. A Lei de Segurana incrimina a induzir empregados cessao do trabalho. Ora, que induzir? O prprio Sr. ministro
relator deu o sentido deste verbo: levar algum, suasoriamente, a fazer isto ou aquilo.
Induzir no apenas incitar, sugerir, instigar: provocar algum a efetivamente
praticar ou abster-se de praticar um ato. Pois bem, no caso concreto, o apelante limitouse a espalhar boletins em que se dizia que os operrios deviam pleitear a melhoria de
salrios e, se no o conseguissem, o nico recurso seria a greve. Assim, ainda que a
greve para melhoria de salrios ou das condies do trabalho, sem nenhum intuito
poltico, incorresse na censura da Lei de Segurana, no poderia ser identificado na
espcie o induzimento a ela, pois a sugesto dos boletins espalhados pelo apelante
resultou inteiramente incua. Cumpre acentuar que o apelante no sectrio do credo
comunista. Digo isso para conjurar qualquer preveno contra ele ou atalhar suspeita
de seu intuito contrrio segurana do Estado. Tem toda razo o advogado do apelante
quando insinua que o crime reconhecvel no caso o previsto no art. 286 do Cdigo
Penal: incitar publicamente prtica de crime. A greve, fora daqueles casos em que
a permite o Decreto 9.070, crime, e justamente a essa greve irregular, a essa greve
declarada antes do apelo Justia trabalhista, a essa greve criminosa, enfim, que o
apelante incitou seus companheiros de trabalho, embora sem conseguir o aliciamento
de nenhum deles, no passando a sua ao de andina pregao no deserto.
Por essas razes, dou provimento, em parte, apelao, para desclassificar
o crime imputado para o art. 286 do Cdigo Penal e, mantida a competncia deste
Tribunal, na forma do 2 do art. 74 do Cdigo do Processo Penal, condenar o apelante
multa de mil cruzeiros.
217
APELAO CRIMINAL 1.496 DF

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Nego provimento apelao. Ainda que
os documentos apreendidos na posse do apelado contivessem o preconcio de
meios subversivos contra a ordem poltico-social (o que no exato, pois o que
neles se prega apenas a necessidade da paz mundial), no estava o apelado a
fazer propaganda pblica, nem a distribuir, ostensiva ou clandestinamente, tais
documentos hipteses nicas em que, face vigente Lei de Segurana, de 5
de janeiro de 1953, se pode identificar crime.

Em face da vigente Lei de Segurana Nacional, j no constitui
crime a simples guarda ou deteno de boletins subversivos, desacompanhado do ato da distribuio.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Em face da vigente Lei de
Segurana Nacional, de 5 de janeiro ltimo, somente constitui crime a propaganda de processos violentos para a subverso da ordem poltica ou social,
quando feita publicamente. No caso vertente, mesmo admitindo-se que os documentos apreendidos contenham, implicitamente, a sugesto do emprego de
meios violentos contra a ordem poltica ou social, e fossem destinados distribuio, no haveria crime, pois o apelado no os estava distribuindo coram
populo, nem mesmo s escondidas. J no vigora o inciso 9 do art. 3 da Lei 431,
de 1938, e em face do 20 do art. 141 da Constituio e dos arts. 2 e l08, III,
do Cdigo Penal, que determinam a retroatividade benigna da lei penal, fora
reconhecer, no caso, a extino da punibilidade.
Assim, nego provimento apelao, que, alis, eu no teria provido, eis
que, realmente, no se depara nos documentos apreendidos a insinuao para o
emprego de meios violentos ou subversivos contra a ordem poltico-social.
218

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, data venia do Sr. ministro
relator, estou de acordo com o eminente Sr. ministro revisor, porque, realmente, com
o advento da nova Lei de Segurana, deixou de ser crime o simples fato de guarda ou
posse de boletins subversivos contra o Estado ou a ordem poltica e social, s incriminado, atualmente, o fato da efetiva distribuio, seja pblica ou clandestina, desses
boletins ou panfletos. A posse, a deteno, passou a ser simples ato preparatrio, que
a lei vigente deixou de considerar crime sui generis.
Nestas condies, nego provimento ao recurso.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, o meu raciocnio, no caso
presente, coincide com as consideraes que acaba de expender o eminente Sr. ministro Abner de Vasconcelos. Tambm no posso verificar, na hiptese, qualquer
atentado ordem poltico-social, incriminado pela Lei de Segurana Nacional. No
houve propaganda de meios violentos ou subversivos contra a ordem social, nem
to pouco instigao ou excitamento de dio entre as classes. Defender uma certa
classe de empregados rurais contra medidas escorchantes da parte dos empregadores, de modo nenhum suscitar dio entre as classes, entre essas duas limitadas classes da regio em que o fato ocorreu. Data venia dos eminentes Srs. ministros relator
e revisor, dou provimento apelao, para absolver o acusado.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, o fato de quem transporta boletins subversivos , inquestionavelmente, mero ato preparatrio para
o crime de propaganda contra a ordem poltica ou social, do mesmo modo que
realiza ato preparatrio de homicdio quem leva consigo uma arma com propsito de matar algum.
219
No se pode dizer que o porte da arma, ainda que o portador esteja no propsito de matar algum, seja comeo de execuo do homicdio.
Tambm no caso presente, no se pode dizer que o simples transporte de boletins seja comeo de propaganda.
A execuo desta s comearia com a distribuio do primeiro boletim.
Nem h falar-se em tentativa de propaganda criminosa.
Tentativa haveria se o agente fosse surpreendido, no primeiro ato de distribuio dos boletins, antes que a pessoa a quem fosse entregue o boletim o tivesse lido.
At ento, o que se pode reconhecer simples ato preparatrio, que a Lei
1.802 no incrimina especialmente.
Estou com o Sr. ministro relator, em que h divergncia, porque o juiz entendeu
que havia uma tentativa, que no mais que uma subespcie do crime, de que se trate.
A meu ver, a concluso do voto do Sr. ministro relator est certa.
Dou provimento para absolver o ru.
APELAO CRIMINAL 1.5I5 SP

Art. 19 da Lei de Segurana Nacional. Ficam isentos de pena
aqueles que, antes da ordem da dissoluo do comcio, ou para obedec-la, se retirarem da reunio.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Revisor): O art. 19 da Lei 1.802, de 1953,
depois de incriminar e apenar o fato de convocar ou realizar comcio ou reunio
pblica, a cu aberto, em lugar no autorizado pela polcia ou desobedecer a determinao da autoridade competente sobre a sua dissoluo, quando tumultuosa ou armada, observado sempre o disposto no art. 141, 11, da Constituio,
acrescenta, no seu 2: Ficaro isentos das sanes deste artigo, os que antes da
ordem de dissoluo, ou para obedec-la, se retirarem da reunio.
Vejamos, agora, o que ocorreu no caso vertente:
Diz a testemunha Valdemar Alcntara, investigador da polcia:
que em virtude do nmero de pessoas ser elevado, o depoente comunicou-se
com o Sr. Mario Centola, encarregado e responsvel pela manuteno da ordem na
referida praa, sendo certo que o Dr. Mario Centola, instantes aps, ali comparecia
em uma viatura policial, bem como acompanhado de uma perua da Fora Policial;
220

que, com a sirene aberta ali ingressaram, sendo que o povo que ali se achava,
ao ver isso, passou a correr;
que o depoente ainda conseguiu alcanar o acusado Aquzio, sendo que o
mesmo, ao ser preso, havia retirado os seus culos;
que Geraldo no ofereceu resistncia alguma ao depoente, sendo assim encaminhado perua e, posteriormente, ao D.O.P.S.
A testemunha Ablio Augusto Serra informa:

que a autoridade policial que compareceu foi o Dr. Centola; que o Dr.
Centola, ali chegando, dissolveu o comcio; que assim que chegaram as autoridades policiais, o comcio se dissolveu, no podendo o depoente precisar se essa
dissoluo se deu por ordem da autoridade policial ou se os prprios componentes da massa popular se dissolveram por si mesmos: que o acusado Silva Teles
foi preso quando o comcio estava se dissolvendo e vrias pessoas correndo.
A testemunha Orlando Milanesi, logo depois de afirmar que antes de

qualquer procedimento policial alguns investigadores pediram que se retirassem, mas diante da recusa comearam a proceder s prises numa contradio
flagrante, declara que, no sabe informar se a polcia, antes de efetuar as prises, aconselhou os presentes a se retirarem.
Est-se a ver que, com a simples aproximao da polcia, os componentes
do comcio comearam a debandar.
Sem que precedesse, por parte do delegado Centola, qualquer ordem para
a dissoluo do comcio, como lhe cumpria, segundo os prprios termos do caput e do 2 do art. 19 da Lei de Segurana, foram presos os apelantes, isto ,
os dois nicos oradores que se haviam feito ouvir e que j se retiravam.
No houve recalcitrncia alguma; ao contrrio, o que ocorreu, logo aps a
chegada dos policiais, foi o movimento geral de retirada, dissolvendo-se o comcio.
Precisamente a hiptese prevista pelo referido pargrafo, como excludente de punibilidade.
O processo penal contra os apelantes foi uma demasia, em contraste
franco com a lei.
Com o imediato movimento da dissoluo do comcio, a autoridade policial estava adstrita a abster-se de efetuar prises, aguardando o completo restabelecimento da normalidade da ordem no local.
O comcio criminoso somente aquele cujos componentes, aproximao da autoridade policial ou aps a determinao de dissoluo, mostram-se
rebeldes e teimam na continuidade da reunio. E tal no ocorreu na espcie.
Isto posto, dou provimento apelao, para absolver os apelantes.
221

O simples fato de proferir, num raptus de entusiasmo, vivas
ao comunismo e morras ao chefe do Governo no pode ser considerado propaganda subversiva e, muito menos, servio prestado
tentativa de reorganizao do Partido Comunista.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): incensurvel a sentena apelada.
A propaganda que a anterior Lei de Segurana incriminava era a exercida
para o fim de promover ou organizar ou reconstituir sociedade cuja atividade
se exera no sentido de atentar contra a segurana do Estado ou modificar, por
meio no permitido em lei, a ordem poltica ou social.
Ora, dar vivas ao comunismo e morras ao Governo, num raptus de
entusiasmo, jamais poderia ser considerado como tal propaganda.
Esta exige o nimo deliberado de propagar, de difundir uma ideia, de aliciar adeptos para um determinado objetivo.
E no se chega a compreender o interesse do apelante em que se reconhea
que propaganda servio no sentido do art. 10 da vigente Lei de Segurana.
Preliminarmente, servio um trabalho que se presta por conta de outrem ou que pressupe a existncia concreta de uma pessoa ou agrupamento de
pessoas a quem se serve.
Servio, no sentido da lei, jamais poderia ser o simples fato de opinar em favor
de um credo poltico, in abstracto contrrio ao atual regime de governo.
Servio, no dito sentido, o que se faz para o efetivo funcionamento de
um partido poltico que, depois de dissolvido, venha a ser reconstitudo ou esteja tentando reconstituir-se.
o que se l no texto legal, e est em harmonia com a Constituio.
No probe esta o credo comunista em si mesmo. Qualquer cidado pode ser
comunista; e manifest-lo coram populo: o que lhe vedado o emprego ou a propaganda do emprego de meios subversivos para a implantao do regime marxista.
Mas admite-se que os brados do apelado representem propaganda e que
esta seja servio.
Ora, a lei antiga, do mesmo modo que a atual, no incriminava a propaganda,
quando no houvesse o preconcio de meios subversivos da ordem poltica ou social.
222
De modo que o que pretende o Dr. promotor, com o insistir que a conduta
do apelado representa servio, no sentido da lei atual, a retroatividade in pejus
da lei penal.
Se pela 1ei vigente ao tempo do fato, no era este incriminado, claro que no
pode ser atingido por lei ex post facto.
Nego provimento apelao.
EXPLICAO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Senhor Presidente, evidentemente
houve, data venia, equvoco da parte do eminente Sr. ministro revisor. O que a
Constituio probe a propaganda de emprego de meios subversivos contra a ordem
poltica ou social. Isto que continuou a ser crime, ainda na vigncia do Decreto-Lei
431. E a Lei 1.802 igualmente incrimina a propaganda de meios subversivos ou prestao de servios reorganizao ou tentativa de reorganizao de partido contrrio
ordem poltico-social. Nada disso, porm, ocorre no caso dos autos.
Trata-se de um homem de que no se diz, sequer, que seja comunista
fixado e que, ao sair do edifcio do Foro de Santos, deu um viva a Lus
Carlos Prestes e ao comunismo e um morra a Getlio. No se pode ver a servio prestado reorganizao do Partido Comunista. O Sr. ministro Abner de
Vasconcelos, data venia, partiu da premissa errnea de que crime o fato de algum adotar ideias contrrias ao regime vigente. A Constituio assegura os credos polticos, e ningum criminoso por declarar-se comunista. Qualquer pessoa
pode declarar-se comunista, integralista ou monarquista. O que a lei no permite
a propaganda do emprego de meios subversivos ou a revolta das massas contra
o Estado, contra a ordem constituda. Isto que crime, e no o fazer praa de
inconformismo terico com o credo democrtico. Mantenho, pois, o meu voto.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, nunca demais acentuar que a nossa Constituio dispe, com todas as letras, no 8 do art. 141:
Por motivo de convico religiosa, filosfica ou poltica, ningum ser privado
de nenhum dos seus direitos. E, em outro pargrafo do mesmo artigo, assegura
a liberdade de pensamento, salvo no tocante propaganda de meios subversivos
da ordem poltico-social.
223
Se interpretarmos a Lei 1.802, no sentido de incriminar at mesmo a manifestao de ideias comunistas, estamos contrariando preceitos constitucionais.
No h crime em ter-se convices comunistas e manifest-las. No comete crime algum quem afirma, de pblico e razo, que o clima sovitico mais
saudvel que o clima democrtico.
O que crime fazer propaganda e defender ideias no sentido da subverso violenta do regime vigente entre ns. A Lei 1.802 s pode ser interpretada
luz dos citados dispositivos constitucionais.
Declara a Lei 1.802 que crime reorganizar ou tentar reorganizar partido
cujo registro tenha sido cassado. Tal como no caso anterior, do julgamento da
ACr 1.534, tambm no processo que estamos julgando no se apresenta partido
comunista reorganizado ou que se tenta reorganizar. Trata-se, apenas, de dois
ou trs indivduos surpreendidos na posse de impressos que se diz serem de
carter subversivo ou pleiteando ideias no sentido implcito de uma rebelio violenta contra a ordem poltico-social, que impera entre ns.
Desconfio muito dessa imputao, pois j uma vez disse aqui, e repito: o simples fato de propugnar por ideias dentro da corrente comunista no implica, necessariamente, o preconcio do emprego de meios violentos. possvel a transformao
de um Estado democrtico em Estado sovitico sem derramamento de sangue, sem
emprego de violncia. A histria contempornea d exemplos disso.
No caso presente, nem mesmo se formulou a hiptese de que os acusados
estivessem tentando reorganizar o Partido Comunista. Diz-se que so filiados ao
Partido Comunista. Mas que Partido Comunista esse, desde que o seu registro foi
cassado, restando apenas proslitos do credo comunista e no membros do Partido
Comunista? Qual a sua sede? Como funciona? um partido fantasma...
O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Vossa Excelncia acha que, quando a lei fala
em partido, s o que existe de direito e no de fato?
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Continua esse partido, ainda que sob
falso nome ou forma simulada, agindo sombra, margem da lei?
O Sr. Ministro Luiz Galloti: Vossa Excelncia ter dvida de que esse
partido existe de fato?
O Sr. Ministro Nelson Hungria: No duvido que haja quem pregue ideias
comunistas, mas no existe prova, pelo menos nestes autos, de que esteja reorganizado o antigo Partido Comunista. Podemos dizer que existe, por exemplo,
um partido monarquista, porque h sebastianistas do credo monrquico, entre
os quais, ultimamente, at eu mesmo estou inclinado a inscrever-me?
224
No deparo aqui, como no deparei no caso anterior, nenhum crime, apenas lamento que pela eventualidade da ausncia de alguns dos Srs. ministros,
ora se decida de uma maneira, ora de outra, na interpretao da Lei 1.802, o que
uma grave iniquidade.
Meu voto no sentido de acompanhar a ilustre Turma.
CONFLITO DE JURISDIO 1.908 MT

Crime de soldado de Polcia Militar estadual contra soldado
do Exrcito. Crime militar ratione personae o que se configura
em tal hiptese, conforme o disposto no art. 6, II, letra a, do
Cdigo Penal Militar. No interessa saber o militar estava em
servio, pois este critrio adotado em outro inciso (art. 6, II,
letra c), ainda que seja o crime cometido contra civil, e na espcie
o crime militar porque cometido por militar da ativa contra militar da ativa (art. 6, II, letra a).
Distino entre Justia Militar federal e Justia Militar estadual, ambas previstas na Constituio (arts. 106 e 124, XII).
Se o crime cometido por militar estadual contra federal,
competente ser a Justia Militar federal, mormente no havendo
no caso (Mato Grosso) Justia Militar estadual.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Conheo do conflito, em face do art.
101, I, letra f, da Constituio e dou pela competncia do Dr. juiz de direito de Trs
Lagoas. No se trata de crime militar, isto , o caso de que se trata no se inclui no
quadro do art. 6 do Cdigo Penal Militar.
As foras pblicas ou policiais militares estaduais no fazem parte do Exrcito,
seno quando convocados e mobilizados a servio da Unio, como foras auxiliares.
No importa que a Constituio as declare reservas do Exrcito. Nem por isso so,
por si mesmas, parte integrante e permanente do Exrcito. o que se deduz a contrario sensu, do pargrafo nico do art. 183 da Constituio: Quando mobilizado
a servio da Unio em tempo de guerra externa ou civil, o seu pessoal (isto , das
polcias militares estaduais) gozar das mesmas vantagens atribudas ao pessoal do
Exrcito.
225
O foro penal especial dos militares do Exrcito , sem dvida, uma vantagem,
qual seja, a de ser julgado o militar por seus prprios companheiros de classe. Em
tempo de paz, as polcias militares se limitam, sob as ordens de autoridade civil
(delegados e subdelegados de polcia), ao servio de policiamento preventivo ou
repressivo, no territrio estadual o que as distancia das Foras Armadas a
que se refere a Constituio e cuja finalidade a defesa da Ptria, dos poderes
constitudos, da lei e da ordem em todo o territrio nacional.
No possvel a equiparao entre umas e outras. Somente no caso de
convocao que as polcias militares se pem em p de igualdade com as
foras do Exrcito. Fora da, esto os seus elementos sujeitos lei e foro penal
comuns. No caso vertente, os soldados do Exrcito no se achavam em servio,
nem o local do conflito era estabelecimento militar. Inexiste, repita-se, qualquer
das hipteses da casustica do art. 6 do Cdigo Penal Militar.

VOTO
(Primeira preliminar de competncia)
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, alega-se que se trata
na espcie de matria que escapa censura do Poder Judicirio, por isso que
consiste numa resoluo votada pela Cmara dos Deputados sobre assunto
poltico-administrativo, compreendido no mbito da sua atuao discricionria.
o que se depreende das informaes prestadas pela ilustre Mesa da Cmara
dos Deputados.
Entendo que no exata, assim formulada, a pretensa imunidade do
Poder Legislativo. Como muito bem acentuou o eminente Sr. ministro relator,
constitui, hoje, ponto morto, que irrelevante indagar se se trata, ou no, de ato
poltico, para que seja excluda ou admitida a interveno do Poder Judicirio.
O que h a indagar se o ato, poltico ou no, lesa um direito individual, um
interesse individual legalmente protegido.
Se se apresenta essa leso direta, esse dano imediato a um direito individual, surge a possibilidade, a legitimidade constitucional da interveno do Poder
Judicirio. Evidentemente, no pode o Supremo Tribunal Federal arrogar-se a faculdade de praticar ou obstar a poltica legislativa, como no pode criticar ou inibir
a poltica do Poder Executivo. No pode o Poder Judicirio entender, por exemplo,
que determinada medida tomada por qualquer dos dois outros Poderes no atende
ao interesse nacional. Haveria, com isso, uma evidente usurpao de poder, uma
226
indbita intromisso do Judicirio. Ainda que dessa medida possa decorrer, por via
remota ou indireta, qualquer dano a interesse privado, ser defeso ao Judicirio intervir. O indivduo, atingido em ricochete, no poderia vir bater s portas do Supremo
Tribunal Federal, porque as encontraria fechadas. Mas, desde que se identifique leso
direta e imediata a direito individual, a pode interferir o Judicirio, e isto est escrito
com todas as letras na Constituio, cujo art. 141, 4, dispe que nenhuma leso
a direito individual escapar apreciao do Poder Judicirio. No h que renovar
discusso em torno do tema; no mais possvel estar-se a revolver debates de um
passado longnquo, do tempo em que Rui Barbosa ensinava o ABC do direito constitucional no Brasil. No caso, apresenta-se o seguinte: um mandado de segurana
contra um ato poltico-administrativo da Cmara dos Deputados, que ter como
consequncia direta a violao de um interesse individual legalmente tutelado, qual
seja o sigilo bancrio. Em tese, no pode haver dvida sobre a competncia do Poder
Judicirio para conhecer do caso e resolv-lo.
Estou de pleno acordo com o eminente Sr. ministro relator nesta preliminar.
CONFLITO DE JURISDIO 2.046 SP

O policiamento das ruas no funo militar: dele participam
os soldados da Fora Pblica estadual como auxiliares da Polcia
Civil, e os crimes que pratiquem nessa ocasio como se fossem praticados por um policial civil durante ofcio.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Dou pela competncia deste
Supremo Tribunal. O Dr. auditor da Justia Militar da Fora Pblica, no Estado de
So Paulo, no est subordinado ao Tribunal de Justia paulista, mas ao Tribunal de
Justia Militar de Segunda Instncia do Estado, de hierarquia idntica daquele. Se
o Supremo Tribunal se negasse a intervir, o conflito ficaria insolvel, de modo que
sua competncia, embora no expressamente prevista para o caso pela Constituio,
tem-se de entender implcita.
E, por construo, em casos anlogos, j assim aqui temos decidido.
Conheo do recurso e, julgando-o procedente, dou pela competncia do Dr.
juiz de direito de Botucatu.
Conhece o Tribunal o meu ponto de vista a respeito da Justia Militar estadual: no pode ela aplicar o Cdigo Penal Militar, destinado exclusivamente aos
militares federais.
227
No existe lei federal alguma mandando ampliar a aplicao desse

Cdigo aos militares estaduais, e seria inconstitucional a lei estadual que dispusesse sobre tal ampliao.
Assim sendo, bem de ver que a Justia Militar estadual no pode estar a
invocar, para dizer dos crimes de sua competncia, os incisos do art. 6 do citado
Cdigo. E tanto inaplicvel na espcie o Cdigo Penal Militar, que a Constituio,
no seu art. 124, XII, dispe que, na falta de tribunal especial de segunda instncia na
Justia Militar estadual, ser segunda instncia deste o Tribunal de Justia estadual,
e este no tem competncia para aplicar o Cdigo Penal Militar. O Cdigo Penal
aplicvel o comum, e somente podem ser atribudos Justia Militar estadual, pela
lei de sua organizao, os crimes praticados pelos militares da Fora Pblica estadual na sua especfica e exclusiva funo militar. Ora, o policiamento das ruas no
funo militar per definitionem: dele participam os soldados ou militares da Fora
Pblica estadual como auxiliares da Polcia Civil, a cujos chefes e delegados ficam
subordinados, enquanto esto cooperando no dito policiamento. Os crimes que
pratiquem nessa ocasio so como os que fossem praticados por um policial civil
durante ofcio. Por tais crimes respondem perante a Justia comum, que nada tem a
ver com os Cdigos Penal e Processual Penal privativos dos militares federais, isto
, dos militares pertinentes ao Exrcito, Marinha e Aeronutica nacionais.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, o caso apresenta feio especial. No se pode dizer que este mandado de segurana impetrado
contra dispositivo legal em tese. O ato impugnado um decreto do Executivo,
que no encontra apoio em lei, nem pode ser identificado, propriamente, como
exerccio do poder de polcia. Encerra esse ato uma restrio ao exerccio do
direito de propriedade e ao direito de exercer profisso lcita. A atribuio regulamentadora do Poder Executivo no pode ir a tal extremo, salvo casos de
premente interesse da ordem pblica ou da harmonia no convvio social. O decreto em questo tornou-se exequvel a partir de janeiro ltimo. O impetrante,
realmente, ainda no foi atingido em cheio, mas poder s-lo amanh ou depois,
como j foram outros nas mesmas condies. J est mesmo sofrendo dano em
razo do direito, pois est inibido de fazer funcionar na praa a sua pequena
frota de automveis, pois, de outro modo, arrisca-se a v-la apreendida. J se
encontra sob ameaa inibidora, e maior ser a leso do seu direito se tentar fazer correr seus quatro ou cinco carros de praa. Como se lhe pode negar, ento,
228
mandado de segurana, desde que atual a leso do seu direito? No se reclama

contra preceito legal ou regulamentar em tese, mas contra uma leso concreta e
ameaa de leso maior.
Concedo a segurana.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, preliminarmente,
nego ao Sindicato das Indstrias de Fiao e Tecelagem do Rio de Janeiro qualidade para impetrar, em nome de seus associados, mas sem procurao ad litem,
mandado de segurana perante a Justia comum. O poder de representao dos
sindicatos, na defesa dos interesses de empregadores ou empregados, exaure-se
na esfera administrativa e da Justia do Trabalho. Instituto especfico do direito
do trabalho, o sindicato s pode atuar dentro da rbita trabalhista, limitadamente s relaes entre empregadores e empregados, disciplinados pela legislao do trabalho. Ainda que se trate de interesses gerais de seus associados, no
podem vir ao juzo comum, com abstrao da regra de que a ningum dado
representar outrem em juzo sem mandato expresso.
O Sr. Ministro Ribeiro da Costa (Relator): O Sindicato requereu o mandado, mas o pedido est acompanhado de cerca de cem pedidos de associados.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Muito grato a Vossa Excelncia pela informao, mas eu no ignorava esse fato. Aguarde Vossa Excelncia a minha concluso.
Os empregadores e empregados, ao que me consta, no so pessoas civilmente incapazes, que devam ser substitudas em juzo, ex vi legis, por seus
representantes legais. Os sindicatos no so tutores ou curadores de seus associados, nem estes so pupilos ou interditos.
Assim, liminarmente, s conheo do presente mandado em relao aos
impetrantes que se fizeram representar mediante procurao. No conheo dele
em relao aos demais. Este meu ponto de vista, j o tenho sustentado de outras
vezes, apoiado na autoridade de Cesarino Junior e Castro Nunes e aceitando a
tese de um notvel aresto do Tribunal de Alagoas.
Senhor Presidente, entendeu o eminente Sr. ministro relator, para conhecer preliminarmente do presente pedido de segurana e isto encerra o seu argumento central, o seu raciocnio medular que no se trata, na espcie, de um
decreto regulamentar em tese, mas de um puro ato administrativo, de carter
229
executrio, do Sr. presidente da Repblica, sem vinculao a uma indispensvel

lei anterior. Discordo, data venia, de Sua Excelncia. A lei a que se vincula o
Decreto 35.450 existe, uma realidade concreta. A lei reclamada pelo art. 157
da Constituio a est, na sua existncia palpitante, na sua objetividade tangvel: o art. 81 da Consolidao das Leis do Trabalho, reproduo fiel de uma lei
de 1936, promulgada no regime de uma Constituio que, como a atual, vedava
a delegao de poderes. Diz o art. 81 da Consolidao das Leis do Trabalho:
Art. 81. O salrio mnimo ser determinado pela frmula Sm = a + b + c
+ d + e, em que a, b, c, d e e representam, respectivamente, o valor das despesas
dirias, com alimentao, habitao, vesturio, higiene e transporte necessrios
vida de um trabalhador.
1 A parcela correspondente alimentao ter um valor mnimo igual
aos valores da lista de provises, constante dos quadros devidamente aprovados
e necessrios alimentao diria do trabalhador adulto.
2 Podero ser substitudos pelos equivalentes de cada grupo, tambm mencionados nos quadros a que alude o pargrafo anterior, os alimentos,
quando as condies da regio, zona ou subzona o aconselharem, respeitados os
valores nutritivos determinados nos mesmos quadros.
A esto os critrios objetivos, os critrios marcadamente objetivos que a lei

ordinria, a que se refere a Constituio, impe Comisso do Salrio Mnimo,
criada ad rem e cujas concluses para fixao do algarismo do salrio mnimo devem ser levadas aprovao, mediante decreto, do Sr. presidente da Repblica.
A Constituio no exige mais do que isso. Nem seria admissvel que
exigisse mais do que isso. Se o salrio mnimo depende das variveis, das cambiantes condies econmicas e financeiras, no concebvel que a fixao do
algarismo salarial mnimo, a fixao aritmtica do salrio mnimo ficasse a
cargo exclusivo da lei, cuja elaborao poderia durar alm do perodo de uma
legislatura, o que vale dizer, mais de um ano ou at dois.
A entender-se de modo contrrio, essa lei seria sempre uma dissonncia
irrisria com a realidade, um mtodo de cura sempre anacrnico, uma lei de
opereta, uma lei carabineiro de Offenbach, um figurino que, ao chegar, j
estaria fora da moda.
No aceitvel que semelhante critrio fosse adotado pela lei constitucional,
notadamente num pas como o nosso, em que, como bem salientou o prprio eminente ministro relator, se apresenta um progressivo, pode mesmo dizer-se, um cotidiano aviltamento da moeda. No admissvel que ficasse a cargo exclusivo da lei a
fixao aritmtica do salrio, porque a lei no dispe da flexibilidade da rgua lsbica
e antes mesmo de sua promulgao j estaria obsoleta.
Com o deixar-se ao poder regulamentar do Executivo a fixao aritmtica
do salrio mnimo, dentro dos critrios legais objetivos, no h propriamente uma
230
delegao que pressupe uma renncia voluntria de funo. O que se apresenta,

realmente, uma injuno inelutvel dos fatos, uma irremovvel necessidade prtica,
imposta pela adequada execuo finalstica da prpria lei. Como a lei poderia atender sua finalidade, que a de afeioar o salrio mnimo s rapidamente mutveis
condies econmicas e financeiras, se no confiasse ao Poder Executivo a frequente
averiguao destas, para a sucessiva adequao do algarismo salarial?
Senhor Presidente, o eminente Sr. ministro relator, a quem rendo a homenagem do meu respeito, da minha estima e da minha admirao, disse, no seu relatrio,
chemin faisan que no interessava, na espcie, o direito norte-americano, pois estamos tratando de uma soluo em face do direito brasileiro, e no em face do direito
da Amrica do Norte.
Devo lembrar, entretanto, que h uma lei, ainda no revogada, dos primrdios da Repblica, que determina aos nossos juzes e tribunais que se socorram, em
matria constitucional, do direito americano, como subsidirio do direito brasileiro.
Mas, abstraindo isso, bem de ver que todos os juzes, todos os tribunais esto adstritos ao estudo do direito comparado, para verificar como so aplicados tais
ou quais princpios de direito nos seus pases de origem; e, no caso, o princpio da
indelegabilidade dos poderes nos veio, por importao direta, dos Estados Unidos.
Assim, temos de esticar o pescoo para o pas dos ianques e auscultar a lio
da Suprema Corte americana, no tocante ao tema que ora nos preocupa.
Tenho aqui apontamentos em torno do que tem decidido, a propsito, a
Suprema Corte dos Estados Unidos, principalmente num caso de grande relevo, num
leading case, que conhecido pelo nome de Lockes Appeal.
Eis um trecho do aresto proferido em tal caso:
To assert that a law is less than a law, because it is made do depend of a future
event or act, is to rob the legislature of the power to act wisely for the public welfare
whenever a law is passed relating to a state of affairs not yet developed, or to
things future and impossible to fully know. The court cannot delegate its power
to make a law, but it can make a law to delegate a power to determine some fact
or state of things upon which the law makes, or intends to make, its own action
depend. To deny this would be to stop the wheels of government. There are many
things upon which wise and useful legislation must depend which cannot be
known to the law making power, and must, therefore, be a subject of inquiry and
determination outside of the halls of legislation.
um pronunciamento que est a calhar para a soluo do caso que estamos julgando.
Willoughby (On the Constitution of the United States, 3, p. 1641) reporta
que in the States the delegation by the legislative body to commissions or other
boards, of authority to fix rates has been generally sustained where by law
231
general principles have been established for the guidance and control (o grifo
nosso) of these administrative bodies in the exercise, in specific instances, of
their rate-making powers.
precisamente o que ocorre no caso em debate.
Disse o eminente Sr. ministro relator que no h paridade, no h afinidade entre o caso do tabelamento dos preos e o de que ora se trata.
Entendo, data venia, que os dois casos no so apenas parentes afins; so irmos germanos. A mesma ratio que levou o legislador a declinar no Poder Executivo
a funo de fixar os preos dos gneros de primeira necessidade de acordo com a versatilidade, com a feio cambiante do mercado, a que leva o legislador a declinar no
Poder Executivo a altervel fixao do algarismo salarial mnimo, de conformidade
com a mutabilidade das condies econmicas e financeiras.
No quero dizer, Senhor Presidente, de modo algum, que seria inconstitucional a iniciativa do Poder Legislativo, no sentido de fixar at mesmo o algarismo, a cota
aritmtica do salrio mnimo. No estaria essa lei em contraste com a Constituio. E
possvel que ela se faa, pois no Brasil s no h lei proibindo tempestades e furaces. possvel que surja uma lei encerrando o desconserto, o desconchavo de fixar,
de acordo com os dados contemporneos apresentao do seu projeto, o algarismo
do salrio mnimo, que deve corresponder s condies econmicas e financeiras,
que esto a mudar de ms em ms.
Mas, assim como no nego a constitucionalidade do Projeto Bilac Pinto, de
que s agora tive conhecimento, tambm no posso negar a impecvel constitucionalidade do Decreto 35.450, que no fez mais do que atender necessidade prtica de
executar a lei do salrio mnimo dentro da prpria finalidade que lhe atribuiu a Carta
de 1946, isto , a de amparar os trabalhadores, dentro de um padro de vida compatvel com a atualidade econmica e financeira.
Senhor Presidente, o ilustre Dr. procurador-geral da Repblica trouxe colao um julgamento deste Supremo Tribunal, num mandado de segurana, a respeito
do Decreto 31.l8l, de 25 de julho de 1952, que obrigava, a partir de certa data, aos
proprietrios de mais de um txi de lotao a se organizarem em empresa, com mais
de vinte carros, sob pena de ser proibido o trfego desses veculos ou de serem eles
apreendidos pela autoridade policial.
Fui voto vencido nesse caso e continuo no mesmo ponto de vista em que ento
me coloquei. Por qu? Porque nesse caso se tratava de uma disposio regulamentar
proibitiva, e, segundo a justa lio de Castro Nunes que no sei a que propsito foi
invocada, nesse passo, pelos advogados dos impetrantes , h de se fazer uma exceo regra geral de que no cabe mandado de segurana contra a lei em tese. E isto
232
porque h necessidade de vencer uma presso direta e atual, reforada pela ameaa
de uma penalidade de aplicao imediata.
Em tal caso, no preciso um ato formal da autoridade para que se apresente a
violao ou ameaa de violao do direito individual. Ou o indivduo se resigna a no
agir, sofrendo prejuzo do seu interesse, ou, se agir, incidir nas sanes coercitivas
da lei ou regulamento. No h necessidade de um ato executrio para que se apresente a efetiva coao ao exerccio de um direito subjetivo individual ou in concreto.
No tenho dvida, Senhor Presidente, que, no caso vertente, se apresenta um
decreto regulamentador dos arts. 81 e seguintes da Lei Trabalhista, e no um ato arbitrrio do presidente da Repblica.
E indago eu: que um regulamento? Regulamento o meio pelo qual se torna
possvel, vivel, a execuo, a aplicao efetiva de uma lei.
O poder de regulamentar exercido em funo da lei, de modo que o regulamento faz com a lei um corpo nico, um corpo comum. O regulamento complementao da lei, embora no possa criar jus novum. O regulamento, consubstanciando-se
com a lei, tambm lei, ou seja, uma norma jurdica de carter geral e abstrato.
E nisso est a diferena entre regulamento e ato administrativo puro, a que, no
seu voto, o eminente Sr. ministro relator procurou identificar o decreto em questo.
No se trata de um ato administrativo puro. O ato administrativo, ao contrrio do regulamento, expedido para a soluo de um caso concreto, individuado, circunscrito.
O regulamento, facilitando ou tornando vivel a execuo da lei, no se dirige
a um caso singular: , como a lei, um conjunto de regras genricas ou in abstracto.
Regulamento e lei, enquanto letras no Dirio Oficial, so como um dnamo parado,
pois para que possam atuar no mundo objetivo preciso que sejam postos em movimento. Antes disso, como bvio, no podem ofender direito de quem quer que seja.
Antes disso, so meros espritos espera de encarnao, espera dos msculos que
os ho de realizar no mundo sensvel.
No caso dos proprietrios de txis de lotao, havia uma proibio, cuja infringncia importaria em imediata penalidade ou coerciso.
No caso em debate, no ocorre isso, de modo nenhum. Os empregadores no
tero que fechar suas fbricas, de cerrar seus estabelecimentos, se acaso no pagarem o fixado salrio mnimo. Ainda no se apresentou, em relao a eles, nenhum
ato executrio, nem mesmo ameaa dele. S haver isso, quando lhes for ordenado
coercitivamente esse pagamento, e s ento que caber mandado de segurana,
no contra o Sr. presidente da Repblica, mas contra a autoridade que expedir o ato
executrio. Antes disso, o que h apenas um regulamento in astrasto, que, em si
mesmo e por si mesmo, no pode, absolutamente, estar violando direitos individuais.
233
Isso posto, Senhor Presidente, deixando margem, por ociosas, as demais questes que se formularam em torno do mrito deste mandado de segurana, no conheo do pedido.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, desde a primeira fase
do julgamento deste mandado de segurana foi com muita simpatia que encarei
a causa dos impetrantes, distintos oficiais da Aeronutica, bravos moos ( a expresso que lhes cabe), porque, mesmo em tempo de paz, esto eles, frequentemente, arriscando a prpria vida, no s para o adestramento a que esto sujeitos,
como na execuo de misses de que so encarregados. Eles fazem jus a todo o
apoio, mas, bem entendido, desde que esse apoio encontre permisso da lei.
No primeiro momento, dado o entrecruzamento de leis sucessivas aplicveis
espcie, cheguei a ficar convencido da liquidez e certeza do direito por eles invocado.
Mas, uma anlise detida e meditada levou-me, infelizmente, para eles, e a contragosto meu, a uma concluso contrria.
No tenho dvida em admitir, como admito, que a lei de 1927, sobre contagem de tempo, aplica-se no apenas reforma, seno tambm transferncia
para a reserva.
Ocorre, entretanto, que com o advento do atual Estatuto Militar, que de
1946, os impetrantes ainda no contavam, mesmo computado o seu tempo de
servio na forma da lei de 1927, o tempo a que a legislao anterior subordinava
a transferncia para a reserva, ou seja, vinte e cinco anos de servio. Tinham
eles, respectivamente, seis, sete e oito anos de servio computados dia a dia, os
quais somados ao tempo contado segundo a lei de 1927, at o limite de dez anos,
perfaziam os totais de dezesseis, dezessete e dezoito anos.
princpio, hoje pacfico, e reiteradamente adotado por esta Suprema Corte,
que nenhum funcionrio pblico, seja militar ou civil, pode arrogar-se direito a todo
o desdobramento de sua carreira dentro da perspectiva que se apresentava no momento de sua investidura, e isto tanto no que diz com as condies de promoo e
de vencimentos quanto em relao s condies de aposentadoria, de reforma ou de
transferncia para a reserva. Estas ltimas condies, segundo expresso dispositivo
legal, so reguladas pela lei vigente ao tempo dos referidos atos. Antes do advento do Estatuto de 1946, os impetrantes no tinham mais que uma expectativa
de direito. O direito s se diz adquirido quando atendidas todas as condies a
que a lei anterior subordinava a sua existncia.
234
Ora, os impetrantes, em 1946, no tinham as condies com que se contentava a lei anterior, e, assim, ficaram sujeitos s novas condies, entre as quais a de
que os 25 anos do servio tm de ser contados dia a dia, desde a investidura at o
momento da transferncia para a reserva.
Assim, Senhor Presidente, no posso deixar de negar meu apoio ao Aviso
do Sr. ministro da Aeronutica, que foi vazado dentro do critrio jurdico e legal.
Tambm nego a segurana, de acordo com o eminente Sr. ministro relator.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, entendo que o ponto
de vista adotado pelos eminentes Srs. ministros Sampaio Costa e Afrnio Costa
inadmissvel.
Estamos diante de um dilema: ou no conhecemos do mandado de segurana ou conhecemos dele, para deferi-lo ou neg-lo. No h sair da. Ou o
estado de stio constitucional, e no podemos conhecer do presente mandado;
ou inconstitucional, ou o caso vertente no incide sob o seu imprio, por ser
anterior, como entendeu o eminente Sr. ministro relator, e teremos de conhecer
do mandado, para conced-lo ou recus-lo.
O eminente Sr. ministro relator foi lgico. Sua Excelncia conheceu do
mandado de segurana e, entrando no mrito, o indeferiu. Mas, entender que o
caso concreto incide sob a lei do estado de stio conhecer do pedido e, a seguir,
adiar o julgamento do mrito para aps o trmino da durao do estado de stio,
parece-me, data venia, uma incoerncia. Isso valeria por uma negativa de julgamento. Suponha-se que o estado de stio seja prorrogado at a posse do novo presidente eleito. O mandado de segurana ficaria, ento, prejudicado, e ao Supremo
Tribunal Federal apenas restaria a melanclica situao de, se tivesse de conceder
o mandado de segurana, ter representado o papel dos carabineiros de Offenbach.
Para forrar-me aos azares de uma improvisao, em que as palavras muitas vezes traem o pensamento, achei de bom aviso fixar, por escrito, os meus
pontos de vista, os prismas pelos quais encaro e hei de resolver o presente caso,
tendo em vista a petio inicial, as informaes do parecer do Dr. procurador-geral da Repblica e, j agora, os votos do eminente Sr. ministro relator e dos
que lhe seguiram na votao.
Passo a ler meu voto:
235
Senhor Presidente:
O art. 2 e seu pargrafo nico da lei que decretou o atual estado de stio
e de aplicao imediata, suspenderam a garantia constitucional do mandado
de segurana, desde que se trate, entre outros, de atos emanados do Congresso
Nacional. Acontece, porm, que a Constituio Federal, aps disciplinar o estado de stio nos arts. 206 a 214, dispe no art. 215:
A inobservncia de qualquer das prescries dos arts. 206 a 214 tornar
ilegal a coao e permitir aos pacientes recorrerem ao Poder Judicirio.
O vocbulo coao est a empregado sem restritivo algum, abrangendo a coao exercida no s contra o direito de locomoo, como a empregada contra qualquer outro direito, seja civil, seja poltico. Temos, assim,
prejudicialmente, de indagar da constitucionalidade do atual estado de stio, ou,
seja, da Lei 2.654, de 25 de novembro ltimo.
Que que se tem alegado contra a sua constitucionalidade? Segundo se
depreende dos debates que o tema tem suscitado, trs, em resumo, seriam as razes de insubsistncia ou invalidade da dita lei em face da Magna Carta:
1) no se enquadrar o presente estado de stio na casustica do art. 206;
2) no ter sido o projeto da lei votado em sesso conjunta das duas Casas
do Congresso;
3) ter sido a lei sancionada por quem, na qualidade de vice-presidente do
Senado, mas, indevidamente, assumiu a presidncia da Repblica em substituio ao Sr. Joo Caf Filho, era impetrante, cujo impedimento, decretado pelo
Congresso, seria inconstitucional.
Analisemos a primeira razo:
No consta da lei o motivo do estado de stio, mas das informaes prestadas pelo Congresso verifica-se que ele teria decorrido de grave contingncia
nacional, de perigo iminente de comoo intestina ou guerra civil. Ora, a
alta ou longa indagao em termo existncia ou no inexistncia desse perigo
concreto no comportvel no mbito do mandado de segurana. No permite
o processo deste writ que, falta de elementos objetivos e concludentes produzidos desde logo pelo impetrante, se abra uma fase para colheita de prova aliunde.
E, na ausncia de tais elementos, tem de ser acreditada a palavra oficial.
Vejamos, agora, a segunda razo. inteiramente destituda do fundamento. A sesso conjunta do Senado e da Cmara dos Deputados s exigida
para a apreciao a posteriori e aprovao do estado de stio decretado pelo
presidente da Repblica, no processo do Parlamento. Fora da a elaborao da
lei que decreta o estado de stio ter o mesmo rito das outras leis.
236
Passemos, afinal, terceira razo, qual a da arguida usurpao da presidncia da Repblica pelo vice-presidente do Senado, dada a inconstitucionalidade de impedimento do ora impetrante, declarado mediante resoluo do
Congresso. E, aqui, surge uma preliminar: pode o Supremo Tribunal Federal
submeter ao crivo de sua censura um ato do Poder Legislativo, de carter eminentemente poltico, qual o de que ora se trata?
No tenho dvida ao responder afirmativamente.
Desde que se encontre em jogo uma leso de direito individual, seja civil, seja poltico, decorrente de ato do Poder Legislativo, ao arrepio de preceito
constitucional, a interferncia do Poder Judicirio, pelo rgo do Supremo
Tribunal, incontestvel, pouco importando a feio marcadamente poltica do
ato. O Poder Legislativo no est imune censura do Poder Judicirio quando,
descarrilando de cnones constitucionais, ofende direitos subjetivos individuais.
Quando a Constituio, no seu art. 141, 4, declara que nenhuma leso
a direito individual pode ser subtrada apreciao do Poder Judicirio, no
isenta os atos do Poder Legislativo. O disposto no art. 101, n. I, letra i, da Magna
Carta no pode ser interpretado no sentido de que somente os atos da Mesa da
Cmara ou do Senado podem incidir na competncia jurisdicional do Supremo
Tribunal. Tal exegese estaria em contradio aberta com o art. 141, 4, que no
consigna excees. E redundaria num despropsito. Suponha-se, por exemplo,
que o Congresso, invadindo atribuio privativa do presidente da Repblica,
expedisse uma lei, afinal promulgada pelo presidente do Senado, demitindo
um ministro de Estado. de toda evidncia que, se o ministro atingido no
encontrasse obedincia no continuado exerccio de seu cargo, poderia vir pedir
segurana a esta Corte, com declarao de invalidade da lei inconstitucional.
O reconhecimento de nossa competncia na espcie est, contrario sensu, na
prpria lei do atual estado de stio, quando declara que, durante o prazo deste, o
Poder Judicirio no poder conhecer de mandados de segurana contra atos do
Congresso Nacional. Logo, fora do estado de stio, incidiro estes sob a jurisdio do Supremo Tribunal. Vencida a preliminar, entramos no mrito.
Senhor Presidente, pode-se discordar de certas razes expendidas no ofcio de informaes do Poder ao Sr. ministro relator; mas h uma que irrecusvel, embora no formulada francamente: ao declarar o impedimento do ilustre
Sr. Joo Caf Filho, o Congresso no fez mais que reconhecer uma situao de
fato irremovvel dentro dos quadros constitucionais ou legais, qual a criada pelo
imperativo dos canhes e metralhadoras insurrecionais que barravam e continuam barrando o caminho do Sr. Joo Caf Filho at o Catete. A presidncia da
Repblica no podia ficar acfala, e a sua ocupao pelo Sr. vice-presidente do
Senado, dada a anterior renncia do Sr. Carlos Luz presidncia da Cmara dos
Deputados, era mandamento do art. 79, 1, da Constituio, que assim preceitua:
237
Em caso de impedimento do Presidente da Repblica, sero sucessivamente chamados ao exerccio da Presidncia o Presidente da Cmara dos
Deputados o Vice-Presidente do Senado Federal e o Presidente do Supremo
Tribunal Federal.
Qual o impedimento mais evidente, e insupervel pelos meios legais, do

titular da presidncia da Repblica, que o obstculo oposto por uma vitoriosa
insurreio armada?
Afastado o manto difano da fantasia sobre a nudez rude da verdade, a resoluo do Congresso no foi seno a constatao da impossibilidade material em
que se acha o Sr. Caf Filho, de reassumir a presidncia da Repblica, em face da imposio dos tanke e baionetas do Exrcito, que esto acima das leis, da Constituio
e, portanto, do Supremo Tribunal Federal. Podem ser admitidos os bons propsitos
dessa imposio, mas como a santidade dos fins no expunge a ilicitude dos meios,
no h jeito, por mais auspicioso, de consider-la uma situao que possa ser apreciada e resolvida de jure por esta Corte.
uma situao de fato criada e mantida pela fora das armas, contra a qual
seria, obviamente, inexequvel qualquer deciso do Supremo Tribunal. A insurreio
um crime poltico, mas, quando vitoriosa, passa a ser um ttulo de glria, e os insurretos estaro a cavaleiro do regime legal que infligiram; sua vontade que conta,
e nada mais.
Admita-se que este Tribunal reconhecesse inconstitucionais o impedimento
do Sr. Caf Filho e o estado de stio; volver-se-ia ao statu quo ante, isto , situao
insurrecional do Exrcito, que ainda continua com os seus canhes em p de guerra
no Campo de Santana e alhures, para impedir o retorno do Sr. Caf Filho presidncia da Repblica. Desde que o chefe da insurreio no assumiu, ex proprio Marte, a
presidncia da Repblica, quem devia assumi-la? O Sr. vice-presidente do Senado, o
penltimo atualmente disponvel na escala do art. 79, 1, da Constituio. A declarao de impedimento do Sr. Caf Filho pelo Congresso foi, em ltima anlise, uma
superfluidade. Com ou sem essa declarao, e no querendo os insurretos assumir o
governo da Repblica, o Sr. vice-presidente do Senado que tinha e tem de ocupar o
Catete, posto que a presidncia da Repblica no podia ficar em acefalia.
A lei do estado de stio foi sancionada por quem, constitucionalmente, est
substituindo o Sr. Caf Filho, na presidncia da Repblica, dado o impedimento
deste, decorrente do inelutvel sic vole, sic inbec, das foras insurrecionais.
Contra uma insurreio pelas armas, coroada de xito, somente valer uma
contrainsurreio com maior fora. E esta, positivamente, no pode ser feita pelo
Supremo Tribunal, posto que este no iria cometer a ingenuidade de, numa incua
declarao de princpio, expedir mandado para cessar a insurreio.
238
A est o n grdio que o Poder Judicirio no pode cortar, pois no dispe da espada de Alexandre. O ilustre impetrante, ao que me parece, bateu em
porta errada. Um insigne professor de direito constitucional, doubie do exaltado
poltico partidrio, afirmou, em entrevista no contestada, que o julgamento
deste mandado de segurana ensejaria ocasio para se verificar se os ministros
desta Corte eram lees de verdade ou lees de p de trono.
Jamais nos incalcamos lees. Jamais vestimos, nem podamos vestir a pele do
rei dos animais. A nossa espada um mero smbolo. uma simples pintura decorativa no teto ou na parede das salas da Justia. No pode ser oposta a uma rebelio
armada. Conceder mandado de segurana contra esta seria o mesmo que pretender
afugentar lees autnticos sacudindo-lhes o pano preto de nossas togas.
Senhor Presidente, o atual estado de stio perfeitamente constitucional,
e o impedimento do impetrante para assumir a presidncia da Repblica, antes de ser declarao do Congresso, imposio das foras insurrecionais do
Exrcito, contra a qual no h remdio na farmacologia jurdica.
No conheo do pedido de segurana.
REVISO CRIMINAL 4.544 SP

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, se o fato imputado ao requerente, de que resultou sua condenao, foi organizar, promover, dirigir sociedade
de fins subversivos da ordem poltica e social, no h negar que, no caso vertente, no
se pode identificar semelhante crime.
A argumentao do eminente ministro relator, data venia do eminente Sr.
ministro revisor, convincente: no interessa a questo de comcios para os quais
haja o requerente contribudo, e dos quais teriam resultado conflitos, rixas, tumultos,
at mesmo a morte de um agente da autoridade. Por esses fatos no foi o requerente, sequer, denunciado. Foi ele condenado to somente pelo crime previsto
no inciso 8 do art. 3 do Decreto-Lei 431, isto , promover, organizar, dirigir
sociedade com fins subversivos. Onde est, porm, a prova disso?
Em que pese ao ilustre Sr. ministro revisor, defiro a reviso, de acordo
com o Sr. ministro relator.
239
EMBARGOS NA APELAO CVEL 7.496 SP

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, sempre me tenho manifestado no sentido da irresponsabilidade do Estado por danos causados, em ocasio
de guerra ou de comoo intestina, na sua ao de repulsa a inimigos ou rebeldes.
O Estado, assim agindo, se encontra em situao de legtima defesa, no
podendo ser chamado a indenizar os danos da decorrentes.
A reiterada objeo a essa teoria de que no justo que um s ou um grupo
de indivduos sofra em benefcio de toda a coletividade. Ora, para remediar essa
desigualdade, h o recurso a leis ad hoc, que podero remediar o desequilbrio;
mas, em face da lei geral ou comum, nenhuma indenizao devida.
Em face da nossa lei civil, no possvel responsabilizar o Estado por
danos decorrentes de sua atuao em legtima defesa, no exerccio necessrio e
regular de um direito.
Estou, assim, de pleno acordo com a ilustre Turma.
APELAO CVEL 9.597 DF

A iseno fiscal concedida a uma sociedade no abrange o
imposto de renda progressivo devido pelos scios em relao aos
lucros nela auferidos.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): O imposto complementar
progressivo sobre a renda incide somente sobre as pessoas fsicas. As pessoas
jurdicas no so passveis dele. Por a logo se v que a iseno concedida
sociedade limitada J.O.Machado & Cia. nada tem a ver com o imposto complementar exigido de seus scios pelos lucros nela auferidos. Como ensina Ingrosso
(Instituzioni di diritto finanziario, v. II, p. 127), tratando desse imposto. I redditi che le persone fisiche percepiscono dagli enti collettivi in qualit di impiegate, salariati, pensionati, assegurati, soci, azionisti, amministratori, portatori
di obbligazioni e per qualsiasi altro titolo, sono tassati in confronto delle persone dei percipiente, in quanto sono fattori del reddito complessivo che oggetto di questa imposta. Os lucros auferidos pelos scios. Assim, alheiam-se
inteiramente imunidade fiscal concedida sociedade. Objeta o apelado que o
imposto complementar um acessrio do imposto proporcional.
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No exato. Tanto no h acessoriedade que a lei os separa, para determinar que o proporcional seja pago pela pessoa jurdica e o progressivo pelos
scios, no tocante aos lucros auferidos, feito o desconto do imposto proporcional devido pela pessoa jurdica.
H relao entre as duas taxaes, mas no acessoriedade. Assim, pode
haver iseno do imposto proporcional em favor da pessoa jurdica e no haver
iseno do imposto progressivo em favor dos scios.
Figura o apelado o caso da firma individual, para argumentar que, em tal
caso, seria ilusria a iseno.
Ora, tratando-se de firma individual beneficiria da iseno, o seu titular, pelos lucros auferidos, no paga o imposto proporcional, que devido pela
firma, mas apenas o progressivo. E, assim, vai-se chegar mesma concluso: a
iseno concedida firma individual somente diz com o imposto proporcional,
pois o nico que ela podia dever, de modo que no abrange o imposto progressivo devido pelo scio em relao aos lucros obtidos. Isto posto, dou provimento
apelao para julgar a ao improcedente.
RECURSO EXTRAORDINRIO 15.343 MG

Matria constitucional; seu julgamento. Nulidade do full bench
ou, pelo menos, de uma presena tal, que no exclua a possibilidade
de que os votos no sentido da inconstitucionalidade atinjam a maioria
absoluta dos membros do Tribunal, se no mesmo sentido viessem a
votar os juzes ausentes.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Vrias so as questes que se
impem a julgamento precpuo, antes mesmo de atingidas as questes constitucionais, cuja apreciao nos escapa nesta Turma. A primeira a que diz com a
legitimidade ad processum dos recorrentes para cuja representao na causa foi
ordenada cauo de rato. Somente nas contrarrazes do recurso extraordinrio
sob nmero 19.645 que o Estado de Minas alegou essa matria, sustentando
que a cauo no foi processada ou prestada. Replicam os recorrentes, entretanto, que a dita cauo, mediante garantia promissria do Dr. Estevo Pinto,
aceita pelo Estado, foi processada em autos separados, que se acham no Cartrio
dos Feitos da Fazenda Estadual. No foi exibida prova em contrrio por parte do
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Estado e, alm disso, o que decisivo, no recorreu o Estado do acrdo que se

encontra fl. 2050 dos autos dos aludidos recursos, precisamente reconhecendo
que os ento embargantes Bauer, Marchal & Cia. Union Sucrire de lAisne e
Sucrire Rio Branco figuraram como partes no processo de desapropriao e
assim tambm como apelantes no recurso, como se v da petio fl. 522 do
2 volume. Por ltimo, os ditos recorrentes vieram a fazer-se representar pelo
advogado Jair Lins (fls. 991 e 1000 e 1119), ficando ratificada a atuao de seus
gestores de negcios ou procuradores de rato.
Outra questo preliminar a da tempestividade dos recursos, dado que,
no embargvel o acrdo sobre matria constitucional, o prazo para interposio deles teria de ser contado da data do dito acrdo, e no da do acrdo
sobre os embargos, e tambm que no podiam ser interpostos os ditos recursos do acrdo ltimo da Turma de apelao, para ressuscitar-se a questo de
inconstitucionalidade j afastada pelo Tribunal Pleno. O Dr. procurador-geral,
opinando que o nico recurso tempestivo o da Union Snerire de lAisne, interposto contra o primeiro acrdo do Tribunal Pleno, invoca jurisprudncia
deste Supremo Tribunal no sentido da no embargabilidade da deciso sobre
matria constitucional. Podia mesmo invocar o art. 87 do nosso Regimento
Interno, que declara definitiva tal deciso. No me inclino, entretanto, por este
critrio, considerando-o em contraste com o Cdigo de Processo Civil, no caso
em que a questo constitucional suscitada em grau de apelao, no se podendo destacar do mbito desta, com carter autnomo, o acrdo do Tribunal
Pleno sobre tal questo. Embora, no caso, o Tribunal Pleno no seja instncia
de apelao, no deixa o seu acrdo de ser proferido sobre matria da apelao
(que, muitas vezes, se circunscreve matria constitucional), e, assim, desde
que o acrdo no seja unnime, embargvel, na conformidade do art. 833 do
citado Cdigo do Processo.
Admita-se, porm, que o critrio certo seja o da inembargabilidade, e
enfrentemos a terceira questo preliminar, qual seja, a do aproveitamento do
recurso da Union Snerire de lAisne pelos demais acionistas do Banco expropriado que no entraram em acordo com o expropriante. Tenho para mim que
cumpre admitir essa propagao de efeito. Os acionistas do Banco, embora
titulares de um condomnio divisvel, esto intimamente ligados pela unidade
de objetivo e pela comunho de interesses. No compadece com a realidade o
dizer-se que os seus interesses so distintos, s porque a ao de desapropriao
poderia fragmentar-se contra cada um deles de per si ou que o acordo de uns no
impediria o desacordo dos outros.
No se trata, certo, de litisconsrcio necessrio; mas, entre os acionistas
que persistem no desacordo e figuram na demanda, os interesses so comuns e
a soluo tem de ser dada de modo uniforme para todos eles.
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Assim, os litisconsortes que hajam perdido algum prazo sero representados pelos demais (art. 90 do CPC) e o recurso de uns aproveita aos outros
(art. 816). No me parece duvidoso que o recurso da Union Suerire de lAisne
aproveita aos demais acionistas, ainda mesmo queles que interpuseram o extraordinrio do acrdo final da Turma de apelao.
Passemos agora ao exame das ltimas questes que exigem deciso precpua, quais sejam a relativa ao quorum do tribunal a quo para pronunciamento
sobre matria constitucional e a concernente contagem dos votos.
No tocante a esta ltima, entendo que no podia ser atendido o voto condicional do desembargador J. Bencio, que, alis, no repudiou, em momento
algum, sua opinio no sentido de que o art. 3 do Decreto-Lei 6.953 encerra
simples oferta de preo. Seu voto somente poderia ser tomado no sentido da
inconstitucionalidade, se ele tivesse renunciado a essa opinio, e no porque os
seus colegas, em maioria, viessem a considerar o artigo como traduzindo preo
obrigatrio. de notar que, no final da votao, teria ele podido reconsiderar
o seu voto, para mudar de opinio e, no entanto, ficou em silncio, no protestando contra a proclamao do resultado do julgamento, que o inclua entre os
que votaram pela constitucionalidade do art. 3.
Vejamos, agora, a questo do quorum de presena do Tribunal Pleno,
para julgamento de matria constitucional.
Na interpretao do art. 200 da Constituio, tem havido, realmente, disparidade de critrios: ora se entende que basta a presena, no tribunal colegial,
da maioria normal (isto , a metade mais um ou a maioria absoluta da totalidade
dos membros do tribunal); ora que necessrio o full bench ou, pelo menos,
uma presena tal que no exclua a possibilidade de que os votos no sentido da
inconstitucionalidade atinjam a maioria absoluta, se no mesmo sentido viessem
a votar os juzes ausentes. Na primeira corrente, inscreve-se o Tribunal mineiro;
na segunda, este Supremo Tribunal. No se pode dizer que, adotando o primeiro
critrio, o Tribunal mineiro tenha infringido o preceito constitucional. O que
se apresenta um grado contraste entre ele e o Supremo na interpretao ou
aplicao prtica do art. 200 da Magna Carta o que enseja, ao que me parece, a interposio do recurso extraordinrio com fundamento na alnea d da
casustica constitucional. Estou decidindo pelo critrio de deciso do Supremo
Tribunal. um velho tema o de que ora se cuida. Nos Estados Unidos apresentou-se ele Suprema Corte depois que a Corte de Apelao de Kentucky,
em 1825, recusou cumprimento a um seu aresto sobre inconstitucionalidade
de certa lei, dando como razo de recusa o no ter sido tal deciso tomada
pela maioria da mais alta Corte. Passou esta, desde ento, segundo informa
Willoughby (The Constitucional Law of the United States, 2. ed., v. 1, p. 34), a
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exigir na espcie a majority of the full bench . No caso New York versus Miln,
em 1834, Marshall assim declarou:
The practice of this court is not (except in cases of absolute necessity)
to deliver any judgement in cases where constitucional questions are involved,
unless four justices [a Corte se compunha, ento, de sete membros] concur in
the opinion, thus making the decision that of a majority of the whole court. In
the present case four justices do not concur in opinion as to the constitucional
questions which have been argued. The court there fore direct the cases to be
reargued at the next term, under the expectation that a larger number of the
judges may then be present.
Black (Hand Book of American Constitutional Law, 4. ed., p. 62) informa

que ordinarily, a majority of the judges taking part in the decision may pronounce against the validity of the statute, mas it is a rule adopted by many
appellate courts, though not all, that they will not decide the question of constitucionality of a statute until a hearing has been had before the full bench of
judges. E disserta o mesmo autor:
The reasons for this rule are two: In the first place it is possible that a
judgment pronounced by less than a majority of the whole court might be overruled by the full court when the question again arises; and all courts are disposed to avoid events which so seriously unsettle the law. Secondly, the courts are
inclined do defer the decision of such questions until a full bench can be had on
account of the great importance of the question involved and on account of a
delicacy in the matter of setting aside a legislative act unless their full number
has considered it.
Trata-se, como adverte Black, de uma praxe, no de uma norma legal ou

obrigatria: But, this rule is not imposed upon the courts by any constitucional
provision or statute.
o que tambm acentua Cooley (A Treatise on the Constitutional
Limitation, 6. ed., p. 195):
But this is a rule of propriety, not of constitutional obligation; and
though generally adopted and observed cach court will regulate, in its own discretion, its practice in this particular.
No fiel a traduo que deste trecho faz o ilustre recorrente. A expresso a rule of propriety no pode ser entendida, mesmo fora da letra, como
princpio legal, mas, sim, como regra de convenincia ou critrio de oportunidade. No seno em um ou outro Estado da Unio Americana, conforme
reporta Black, que se impe como exigncia constitucional that no act of the
legislation shall be held void unless the decision is concurred in by more than
a majority of the court, as, four out five judges, or five out of seven. Esta exigncia da maioria especial ou de maioria absoluta da totalidade dos membros do
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tribunal, no sentido da inconstitucionalidade, o que veio a ser adotado entre

ns, a partir da Constituio de 1934, figurando hoje no art. 200 da Constituio
de 1946, apesar de possibilitar ensejo anomalia apontada pelos recorrentes e se
pretende ocorrida no caso vertente: O Tribunal como um todo, obrigado a julgar uma lei constitucionalmente vlida, ainda que a maioria dos juzes presentes a considere inconstitucional. Precisamente para evitar essa anomalia que
aconselhvel a presena do full bench, embora este no seja reclamado pelo
preceito constitucional, pelo menos no seu texto literal, nem por lei alguma. O
regimento deste Supremo Tribunal, modificado pela Resoluo de 28-6-1945,
dispunha que, para julgamento de matria constitucional, devia estar o Tribunal
integrado no seu quorum total, convocando-se, no caso de falta de ministros, os
seus substitutos legais; mas, posteriormente, como, por exemplo, no julgamento
do RMS 913, em sesso de 29-12-1948, decidiu o Tribunal que para declarao
de inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico no necessria a presena da totalidade dos membros dos Tribunais, pois o que se requer apenas
o voto de maioria absoluta dos membros. Entendeu-se que, j no mais falando
a Constituio de 1946 em maioria absoluta da totalidade dos juzes, mas em
maioria absoluta dos juzes, tout court, o Regimento j no podia prevalecer.
O Sr. ministro Edgard Costa fez uma considerao muito razovel, mas que,
ento, pelo menos na sua explicitude, ficou isolada. Eis o seu voto:
No vejo, para o cumprimento do preceito do art. 200 da Constituio, a
necessidade de que estejam presentes todos os membros do Tribunal, porque, se os
votos dos que conclurem pela inconstitucionalidade, ainda quando somados aos dos
ausentes, no mesmo sentido, no puderem atingir o quorum exigido para sua decretao, isto , maioria absoluta, desde logo, por essa circunstncia, fica firmada a constitucionalidade da lei ou ato impugnado. Se, entretanto, hiptese diversa se puder
verificar, adiar-se- a deciso para serem tomados os votos dos ausentes.
Esta soluo, embora no adotada no RE 13.080, veio a prevalecer em

reiterados julgamentos, como no do HC 30.355, RE 9.863 e RE 16.413, e ainda
recentemente foi confirmada, com meu desvalioso voto, pela Primeira Turma
seguindo o ponto de vista do Sr. ministro Luiz Gallotti, no RE 16.545, interposto precisamente de deciso do Tribunal mineiro. O acrdo relatado pelo
nosso ilustre colega tem a seguinte ementa:
Compondo-se o Tribunal mineiro de 21 desembargadores, s com 11
votos, no mnimo, favorveis inconstitucionalidade, poder decret-la (art.
200 da Constituio). No caso, 9 desembargadores, dos 16 que participaram do
julgamento, votaram pela inconstitucionalidade, no se tendo alcanado, assim,
o quorum necessrio, que, entretanto, poder ser obtido com os votos dos 5 desembargadores ausentes. Por isso, deve ser renovado o julgamento, atendido o
disposto no art. 200 da Constituio.
245
No h, porm, que se inferir da que o funcionamento do Tribunal mineiro, com 16 membros apenas, foi inconstitucional. Nem tal deciso poderia
ser proferida pela Turma. Esta reconheceu que o Tribunal podia funcionar com
os 16 juzes presentes, mas, como na hiptese de presena dos desembargadores faltosos, em nmero de cinco, podia a votao no sentido da inconstitucionalidade ter alcanado a maioria absoluta, deveria ser renovado o julgamento,
declarando-se a inconstitucionalidade, caso viesse a colher a maioria absoluta,
de acordo com o art. 200 da Constituio.
Dos acrdos citados, apenas o proferido no RE 16.413 fala em convocao de substitutos. Dir-se- que se a hiptese da presuno de maior nmero
excluda pelo impedimento ou licenciamento dos restantes juzes, no h lugar
para a renovao do julgamento. O critrio de adiamento, na expectativa do full
bench, s se justificaria quando a falta dos juzes fosse apenas ocasional.
Nesse sentido, alis, o exemplo da Suprema Corte americana, no famoso Chicago Lake Front Case: contra sua prpria praxe, deliberou ela com
apenas sete membros, dos nove de que se compe, porque no era possvel o
full bench dado que dois juzes estavam impedidos on account of interest
(Black, loc. cit.). No atenderia ao fim do full bench, qual seja o de evitar a
variabilidade das decises em matria constitucional, a convocao de substitutos, pois em ulteriores casos trazidos a julgamento, em que desaparecesse
o impedimento dos juzes efetivos, voltariam estes a julgar, e a deciso poderia modificar-se. Replicar-se-, entretanto, e com toda razo que o acrdo no
RE 16.413 no ressalvou o caso de impedimento ou licenciamento dos juzes,
e mais que, no caso vertente, tratando-se de uma lei para caso singular, no
formulvel a hiptese de diversidade de decises, posto que os desembargadores impedidos sero sempre tais. Nem me parece aceitvel a opinio de Castro
Nunes (Teoria e prtica do Poder Judicirio, p. 599) de que, no julgamento de
matria constitucional, no podem ser convocados os substitutos dos ministros
para completarem o quorum exigido. A entender-se, assim, como justamente
observa Lucio Bittencourt (O controle jurisdicional da constitucionalidade das
leis, p. 48), bastaria o impedimento de alguns juzes para que se tornasse impossvel a declarao de inconstitucionalidade, ou seria bastante que o presidente
da Repblica mantivesse duas ou trs vagas nos tribunais para evitar a declarao
contrria aos seus desejos.
verdade que, como acentuou no seu brilhante voto o Sr. desembargador
Lincoln Prates, nem a lei mineira de organizao judiciria, nem o que estava
publicado no Regimento Interno do Tribunal de Minas, dispem que para o
julgamento de matria constitucional sejam, na falta ou impedimento de desembargadores, convocados juzes para sua substituio. Ocorre, porm, que,
sendo os juzes os substitutos naturais dos desembargadores, como, alis, o
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reconhecem e declaram, em casos previstos, a dita lei de organizao judiciria

e o Regimento do Tribunal Mineiro, e entendendo o Supremo Tribunal que, para
melhor aplicao do art. 200 da Constituio, seja necessrio o full bench ou um
quorum de presena que, dada a votao, exclua a possibilidade de declarao
de inconstitucionalidade, ainda na hiptese de presena dos juzes impedidos ou
faltosos, parece-me que tal soluo independe de lei local expressa. O Supremo
Tribunal, para atender mais conveniente aplicao prtica do citado art. 200,
entendeu que entre os casos de convocao de substitutos h de incluir-se, necessariamente, o de ausncia dos juzes efetivos para o julgamento de matria
constitucional.
E esta a soluo que se impe no caso vertente, pela necessidade de
unificao de entendimento dos Tribunais em geral.
Isto posto, conheo dos recursos enfeixados sob o nmero 15.343, pela
letra d do preceito constitucional, para que o colendo Tribunal a quo renove
o julgamento sobre a arguida matria constitucional, convocados juzes para
substituio no s dos desembargadores impedidos, como, se ainda for caso,
dos licenciados; ficando prejudicados, consequentemente, os demais recursos.

Estabilidade do funcionrio e extino do cargo. Disponibilidade
remunerada, na conformidade do pargrafo nico do art. 189 da
Constituio.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): No conheo do recurso.
Precisamente em face do pargrafo nico do art. 189 da Constituio que
se apresenta, em toda a sua evidncia, a ilegitimidade do ato de destituio
do impetrante, posto que, em face da prova dos autos, foi reconhecida a sua
estabilidade.
Dispe o aludido pargrafo que, extinguindo-se o cargo, o funcionrio estvel ficar em disponibilidade remunerada at o seu obrigatrio aproveitamento em
outro cargo de natureza e vencimentos compatveis com o que ocupava.
O acrdo recorrido no tem mais do que declarar a limpidez e certeza de
que se revertia, ictu oculi, o direito do impetrante de restabelecer, no caso vertente, o imprio do preceito constitucional violado por ato do prefeito municipal
247
de Ub. Somente a extremada unilateralidade da recorrente pode explicar a interposio do presente recurso extraordinrio, que devera ter sido negado deferimento.
RECURSO EXTRAORDINRIO 16.847 SP

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, o acrdo indicado como
discrepante, realmente, no chega a uma concluso positivamente contrria do
acrdo recorrido, mas h nele uma afirmao categrica, formulada chmin faisant,
no sentido de que o fiducirio no pode, mediante o artifcio da adoo, desviar os
bens dos seus destinatrios, isto , aqueles que tero de receber os bens, caso o fiducirio no tenha filhos, propriamente tais.
E neste ponto indisfarvel o contraste, a coliso. O advogado dos recorrentes demonstrou-o, e entendo que a referida tese inteiramente razovel, porque, de
outro modo, estaria o fiducirio, por meio de um subterfgio, por meio de um expediente artificial, desviando os bens do seu destino legal, sabendo-se que a adoo
no extende o parentesco alm das pessoas do adotante e adotado. No se estabelece
parentesco entre o adotado e o pai do adotante. Mesmo em vida do pai adotivo, o parentesco no se amplia famlia deste ou do adotado. A lei clarssima, quando diz
(art. 376 do Cdigo Civil): o parentesco resultante da adoo limita-se ao adotante e
ao adotado, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais. Logo, de toda evidncia que o testador no cuidou de modo nenhum em favorecer filhos adotivos de sua
filha, mas, sim, aqueles que resultassem do casamento dela.
Parece-me que o acrdo recorrido feriu de rosto o art. 1.666, segundo o qual,
na interpretao do testamento, deve-se procurar o mais possvel, apurar, fixar qual
teria sido a vontade real do testador e, no caso, evidentemente, no cogitava ele de
semelhante filha adotiva. No podia o acrdo, ao arrepio do testamento, decidir que
os bens fossem para a filha adotiva de sua filha, em prejuzo dos autnticos parentes
do testador.
Nestas condies, data venia do Sr. ministro relator, conheo do recurso e lhe
dou provimento.
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VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Conforme se v da prpria justificao do Ato 998, de 9-1-1936, da Municipalidade de So Paulo, o que ele fez foi dar
o nome de taxa de registro e fiscalizao taxa adicional de cinquenta por cento
sobre determinadas rubricas da receita municipal criada pelo Decreto 5.756, de 1912-1932, e elevada a dez por cento pelo Ato 737, de 1934.
O nome especial que lhe achou de dar o Ato 998 no modificou o seu carter
de adicional ou majorao dos impostos de que deduzida percentualmente. No
se trata de tributao autnoma, mas acessria. um adicional de certos impostos,
embora, impropriamente, se lhe tenha dado o nome de taxa. A recorrente invoca,
e com toda adequao, o brocardo de que nihil interest de nomine, cum de corpore
constat, e argumenta irrefutavelmente: (...) aquela imprpria designao que teria
sido dada ao tributo em causa no afetou a incontestvel substncia de adicional, de
mero acessrio das rubricas de receita de que depende para subsistir, com que foi
institudo. E, como acessrio de outros impostos e taxas, acompanha a condio jurdica do principal a que se vincula, participa da sua natureza, e, por conseguinte, da
sua indiscutvel legitimidade que se fundamenta na discriminao constitucional das
rendas pblicas. No h de ser um rtulo, por mais pretensioso, que h de impedir
se reconhea na espcie um simples sobreimposto, um mero satlite a gravitar na
rabadilha do imposto predial. Por essas razes, meu voto no sentido da constitucionalidade do Ato 998, de 9-1-1936, da Municipalidade de So Paulo.
EXPLICAO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Senhor Presidente, conforme procurei bem acentuar, em meu voto favorvel constitucionalidade do tributo em
questo, que chamei de sobreimposto, no h diferena alguma entre o que era antigamente considerado adicional e o que passou a ser, impropriamente, denominado
taxa. Deu-se novo rtulo ao acrscimo de cinco por cento, mas, afora isso, nada
mudou. No houve, em substncia, modificao alguma, de modo que no se pode
recusar sua previso na lei oramentria, embora com o nome antigo.
No vejo motivo para que se decrete a sua inconstitucionalidade, sob o fundamento de que se trata de novo tributo. Temos de julgar pela substncia e no pela
epgrafe. O que se apresenta realmente como simples adicional no pode ser considerado taxa, apesar de assim denominado inadequadamente por lei posterior.
Da a razo por que entendo inexistir a inconstitucionalidade arguida.
Era a explicao que desejava dar.
249

As cooperativas de que cogita o Decreto-Lei 22.239 continuam
sob a proteo da Unio e do direito federal, que lhes concedeu iseno
fiscal. De outro modo, isto , permitindo-se aos Estados ou Municpios
o direito de tribut-las, estaria frustrada, em parte, a poltica econmica reservada, no tocante produo e consumo, Unio Federal.
PEDIDO DE VISTA
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, peo vista dos autos.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Nelson Hungria: O art. 38 do Decreto-Lei 22.239, de 19-12-1932,
dispe que so sociedades civis e como tais no sujeitas falncia, nem incidncia
de impostos, que recaiam sobre atividades mercantis, as cooperativas para certos fins,
como as de produo ou trabalho agrcolas, de consumo, etc., e o Decreto-Lei 8.401,
de 19-12-1945, expressamente revigorou, no seu art. 1, as disposies do Decreto
22.239. No me parece que tais decretos tenham sido implicitamente revogados ou
considerados insubsistentes pela Constituio de 1946. certo que esta j no declara
expressamente, como a Constituio de 1937, que as cooperativas constituem objeto privativo da legislao federal, mas no menos certo que atribui exclusivamente
Unio o legislar sobre a produo e o consumo. E neste mbito est necessariamente includo tudo quanto diz respeito s cooperativas. Nem se compreenderia que,
tratando-se de assunto ou interesse que se projeta no plano nacional, fosse retirada a
prevalente interveno legislativa da Unio. Acima do interesse da autonomia fiscal
dos Municpios, h de estar o interesse da proteo a institutos de interesse nacional.
A prevalecer o entendimento contrrio, os Municpios, com a sua poltica fiscal, poderiam embaraar ou anular, na espcie, o poder regulador da Unio. O direito de
tributar, como dizia Marshall, envolve o de destruir. Como j decidiu este Supremo
Tribunal Federal sobre caso semelhante ao de que ora se trata, embora resolvido principalmente luz da Constituio de 1937, o Governo Central, visando ao bem comum e a fins de interesses coletivos, pode dar a certo instituto tais caractersticas que
torne intributvel sua expanso, sem o que aqueles fins seriam inatingidos. No vejo
por que no possa ser isso repetido em face da Constituio atual, que reserva Unio
o legislar sobre a produo e consumo. So ainda do citado acrdo desta Suprema
Corte os seguintes tpicos: (...) a lei federal regulou, como lhe compete, as cooperativas agrcolas e, sem proceder ultra vires, definiu-lhes a natureza de sociedade civil,
sociedade de pessoas e no de capitais, e, assim, sobranceira imposio de tributos
que incidam em atividades mercantis. Podia, maiormente em face da outorga de 1937,
o legislador federal tornar a cooperativa isenta de tributao, como o fez, atendendo
250
sua finalidade e ao proveito esperado do florescimento e expanso desse tipo especial de sociedade. Em rigor, no se trata de iseno, mas de no incidncia de imposto
em face da natureza da atividade das cooperativas. As mesmas palavras podem ser
reiteradas atualmente, em face do art. 5, XV, c, da Constituio de 1946. No tenho
dvida de que a recorrente, como sociedade cooperativa includa na classificao do
Decreto-Lei 22.239, no tem sua atividade sob incidncia de impostos, no podendo o
fisco municipal infringir a lei federal.
Assim, conheo do recurso e dou-lhe provimento, data venia do eminente Sr.
ministro relator, quer quanto a impostos no exerccio de 1940, quer quanto aos demais.

VOTO
(Preliminar)
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, data venia do eminente Sr.
ministro Abner de Vasconcelos, dispenso a remessa dos autos ao Tribunal Pleno.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, a Constituio, no art. 21,
dispe o seguinte: A Unio e os Estados podero decretar outros tributos alm dos
que lhes so atribudos por esta Constituio. Mas o imposto federal excluir o estadual idntico.
Pretende o recorrente e em torno disso gira o ncleo de sua argumentao
que a Constituio, aqui, se refere no s a imposto como a taxa, porque usa da expresso genrica tributos. Mas cumpre atender que se, realmente, no incio, o artigo se
refere a tributos, j em sua parte final declara proibido o bis in idem somente em matria de imposto, isto , a Unio e os Estados podero decretar outros tributos, mas,
em se tratando de impostos, o federal excluir o estadual. bem conhecida a diferena
conceitual entre imposto e taxa. Taxa a contribuio que se cobra em correspondncia ou em compensao de servios pblicos prestados direta ou especialmente a um
grupo de cidados mais ou menos extenso; ao passo que o imposto destinado a prover as necessidades de carter geral. Dado o carter de contraprestao da taxa que
a Constituio no reconhece incompatibilidade entre imposto e taxa ou entre taxa e
taxa, excluindo em tais casos a censura do non bis in idem. Se a Unio presta servios
tendendo a favorecer ou a tutelar especialmente uma determinada indstria, e passa a
cobrar por isso uma taxa, no fica o Estado inibido de, na rbita de sua competncia,
decretar um imposto de carter geral que atinja essa indstria. Do mesmo modo, se o
251
Estado, embora a Unio j cobre imposto sobre determinada atividade, presta servios
especiais em benefcio desta, no est inibido de cobrar uma taxa correspondente. Por
qu? Porque a taxa o preo de um servio pblico prestado e que deve ser pago por
aqueles que dele mais diretamente se beneficiam.
Entendo que, no caso de quo agetur, no identificvel a bitributao vedada
pela Constituio vigente, de acordo, alis, com o que j decidiu o Tribunal Pleno. Se
era possvel discusso em face das Constituies anteriores, j no o com o advento
da Carta de 1946.
Por essas razes, Senhor Presidente, estou, de acordo com Vossa Excelncia.
RECURSO EXTRAORDINRIO 19.285 DF

VOTO
(Sobre inconstitucionalidade)
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, tambm entendo que a
irrecorribilidade, como regra geral, a que se refere o art. 120 da Constituio a no
interponibilidade de recurso ordinrio.
No exclui, de modo algum, o recurso extraordinrio permitido pelo art. 101,
III, e suas alneas. A entender-se de outro modo, a Constituio teria incorrido em
grave contradio e em inexplicvel erro de tcnica, pois irrecorrveis se entendem
as sentenas de que j no cabe recurso ordinrio, no deixando de ser tais ainda
quando sujeitos a recurso extraordinrio. Assim, considero perfeitamente afeioado
ao sistema constitucional o art. 13, 4, do Cdigo Eleitoral.
EMBARGOS NO RECURSO EXTRAORDINRIO 19.285 DF

VOTO
(Sobre questo de ordem)
(Apreciao de arguio de inconstitucionalidade)
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, para chegar, no caso,
ao exame da alegada inconstitucionalidade, seria preciso que se fizesse escala
por um exame de prova ou por uma questo de fato. Poderia ser esta admitida ou
suscitada em grau de embargos? A meu ver, considerada a matria in abstrato
admissvel que se aprecie a questo.
252
VOTO
(Preliminar)
(Sobre a arguio de inconstitucionalidade)
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, sempre entendi que matria constitucional pode ser arguida em qualquer fase do processo, seja na primeira,
seja na segunda instncia. Por isto dei meu voto para que, no caso, fosse prejudicialmente decidida a suscitada questo constitucional.
De meritis, certo que o art. 69 da Constituio dispe que, se o projeto de lei
de uma Cmara for emendado na outra, ser devolvido quela, para que se pronuncie
a respeito. Afirma-se que determinado dispositivo do atual Cdigo Eleitoral, quando
o respectivo projeto transitava no Congresso Nacional, resultou de uma emenda do
Senado ao projeto da Cmara; e que, ao voltar a esta o projeto, tal emenda teria sido
suprimida, embora se omitisse a comunicao de tal fato ao Senado. Em primeiro
lugar, uma lei, depois de sancionada e publicada, tem por si, indiscutivelmente, a
presuno de que, na sua elaborao, na sua tramitao pelo Parlamento, foram
atendidas todas as formalidades constitucionais. No admissvel que se abstraia
essa presuno, imposta pela prpria necessidade de estabilidade e prestgio das leis.
Se houvesse uma prova inconcussa, a entrar pelos olhos, v que se reconhecesse a
irregularidade; mas, no caso, o que se apresenta como prova da irregularidade e,
portanto, da inconstitucionalidade do preceito de que se trata seriam exemplares do
Dirio do Congresso. Sabe-se que at o Dirio Oficial, na publicao definitiva das
leis, constantemente, diariamente, vem inado de erros, de equvocos, de quiproqus.
Imagine-se, agora, o que ocorre com o Dirio do Congresso. Se houvesse uma certido autenticada de documentos arquivados na Cmara dos Deputados e pela qual
se averiguasse, de modo irretorquvel, a supresso da emenda, no estaria eu longe
de reconhecer a arguida irregularidade. Mas tal no acontece. Da prpria certido,
cuja fotocpia nos foi remetida extra-autos pelo embargado, consta que no existem
quaisquer vestgios do fato no arquivo daquela Casa do Congresso. S se poderia
retra-los atravs do Dirio do Congresso.
O Sr. Ministro Rocha Laga: Verifica-se que a emenda supressiva do art.
46, 3, foi rejeitada.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Louvando-se Vossa Excelncia em exemplares ou noticirio do Dirio do Congresso. De qualquer maneira, no se pode
resolver de improviso, na hora Z, esse ponto da impugnao de embargos, a exigir
detida e meticulosa indagao de fato. A matria constitucional pode ser apreciada
nesta oportunidade, mas, desde que ela traz no bojo toda uma questo de alta indagao, que envolve meditado exame e cotejo de documentos e de fatos, no
possvel julg-la de plano, levato velo. Compreende-se que uma lei possa ser corrigida, sem mais delongas, quando do seu prprio texto, da sua prpria redao, se
verifica o erro, prima facie, ou a sua incompatibilidade com a Constituio. Se para
253
demonstrao do erro ou da inconstitucionalidade arguida necessria uma pesquisa sobre as etapas de sua elaborao no Congresso, o mais prudente ser provocar
uma nova lei, para o efeito da correo. O Poder Judicirio praticaria uma leviandade
ou talvez uma usurpao, se proclamasse a insubsistncia de uma lei sem plena certeza da arguida irregularidade de sua formao pelo Poder Legislativo.
Tenho para mim que, se o Supremo Tribunal Federal se arrogasse a faculdade
de declarar insubsistente o questionado dispositivo do Cdigo Eleitoral, incidiria na
justa censura de precipitao ou imponderao.
No acolho a arguio de inconstitucionalidade.
VOTO
(Sobre diligncia)
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, j acentuei que, como elementos probatrios, a fotocpia que recebi e os exemplares do Dirio do Congresso
ressentem-se de precariedade. No lhes reconheo importncia decisiva. No tem
utilidade, portanto, sua juntada aos autos.
Voto contra a diligncia.
VOTO
(Preliminar)
(Sobre cabimento do recurso)
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, quanto ao reexame da
questo preliminar do cabimento do recurso, entendo que, com o oferecimento dos
embargos, a causa continuou re integra. Podemos e devemos retornar ao julgamento
de tal matria.
Meu voto anterior foi no sentido da admissibilidade do recurso. Entendi que,
parecendo ter o acrdo do Tribunal a quo declarado, em parte, a invalidade de um
preceito do Cdigo Eleitoral, em face da Constituio, cabia, em tese, o recurso. S
posteriormente, fazendo o estudo do conjunto da lei, cotejados os vrios dispositivos
do sistema legal eleitoral, que cheguei concluso de que, realmente, no houvera
esse truncamento, essa invalidao parcial arguida pelo recorrente.
Continuo a afirmar que o recurso era de ser conhecido. Rejeito, portanto, a
preliminar levantada pelo Sr. ministro Mario Guimares.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, no mrito, no tenho dvida em manter o meu voto anterior. A concluso a que chegaram os eminentes Srs.
ministros relator e revisor estaria certa, se certa estivesse a premissa. Mas a questo
surge precisamente em torno da premissa adotada pelos meus ilustres colegas e cujo
254
acerto contesto formalmente. O Cdigo Eleitoral tem dois sistemas: o sistema de cocientes e o sistema de sobras. Segundo a regra geral, esses sistemas se entrosam, se
conjugam. Quando aplicado o sistema de cocientes, se apresenta irredutvel sobejo
de votos, entra em jogo o sistema de sobras. Ora, no caso do art. 46, 3, o que o
Cdigo Eleitoral manda aplicar to somente o sistema de sobras. Nada tem a ver
com esse caso o sistema de cocientes. No se fala, de modo algum, no 3 do art. 46,
em cociente, quer partidrio, quer eleitoral. isto inteiramente abstrado. O dispositivo, como salientei, exclui a indagao sobre os ditos cocientes e finge que os votos
apurados constituem sobras. Na realidade, no so sobras, mas tem-se de fazer
de conta que o so. A lei tem o poder de criar fices, para facilitar a soluo de certas
hipteses que, de outro modo, seriam insolveis.
Aplicando-se o sistema de sobras, sem qualquer outra indagao, tem-se de
fazer dois clculos sucessivos para indicar os deputados eleitos. No primeiro, o divisor um s para as operaes, de modo que o partido majoritrio obtm o primeiro
deputado; no segundo, porm, o divisor maior para o partido majoritrio, enquanto
para o partido em minoria continua o mesmo. Se feitas as operaes da segunda diviso, o partido minoritrio alcana maior algarismo do resultado, o segundo deputado
lhe caber. Foi o que ocorreu no caso vertente. Por este critrio, inteiramente ajustado
ao esprito da Constituio de 1946, de que o Cdigo Eleitoral reflexo, indubitvel
que o diploma tem de ser conferido ao embargante, e no ao embargado. Trata-se
de uma questo de matemtica, a ser resolvida segundo as regras tradicionais, que
eu aprendi, e no com a teoria dos quanta ou do relativismo de Einstein, que, alis,
ignoro. Dentro das regras da aritmtica clssica, o deputado eleito em segundo lugar
no foi o Sr. Hugo Carneiro, mas o Sr. Oscar Passos.
No h razo alguma para que modifique o meu voto. Recebo os embargos,
data venia dos Srs. ministros relator e revisor.
QUESTO DE ORDEM
(Sobre desempate)
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, entendo que Vossa
Excelncia no tem voto, prevalecendo a deciso anterior.
VOTO
(Questo de ordem)
(Sobre a ata)
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, Vossa Excelncia foi inteiramente fiel na proclamao do resultado, e nestas condies o remdio que caberia
na espcie, se h erro ou omisso do julgado, seria outro que no a presente reclamao, que indefiro.
255

Fraude contra credores; quando no pode ser reconhecida, desde
que admitido como no provado o consilium fraudis. Aquisio de imvel de quem o adquirira do devedor; no anulvel, desde o segundo
adquirente agiu de boa-f, no estando adstrito a indagar da insolvncia do primitivo proprietrio, ao tempo da anterior alienao.
PEDIDO DE VISTA
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: O atual proprietrio do imvel em questo
no o adquiriu do devedor do Banco do Brasil, mas de outra pessoa que, por sua vez,
o adquiriu do dito devedor. Ainda, porm, que admissvel a averiguao de m-f
por parte do segundo adquirente ou atual proprietrio, dada a sua arguida cincia ou
a notoriedade da insolvncia do devedor do banco, j ao tempo da anterior alienao,
o certo que o acrdo recorrido, confirmando a sentena de primeira instncia, entendeu no provada essa cincia ou notoriedade.
Por outro lado, o acrdo recorrido no cuidou da clusula contratual de no
alienao do imvel de que se trata e onde se achavam os animais apanhados. No foi
isso objeto de discusso na causa, e s agora, no arrazoado do presente recurso, que
foi aventada a questo. Mesmo, porm, admitido que o tema ainda fosse oportuno,
bem de ver que a referida clusula, embora registrado o contrato, no poderia valer
contra o atual proprietrio, que, como j ficou esclarecido, no adquiriu o imvel do
devedor recorrente, mas de terceiro, que o adquirira daquele, a no ser que tivesse
agido de m-f ou em conluio fraudulento com o devedor e primeiro adquirente, o
que o acrdo recorrido declara no provada.
Assim, no conheo do recurso, data venia do eminente Sr. ministro relator.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, devo declarar que, no
Tribunal de Justia do Distrito Federal, funcionei em processo criminal contra
o filho do corretor Meira Guimares, acusado de se locupletar com dinheiro,
256
provenientes da venda de aplices emitidas pela prefeitura de Porto Alegre e a

esse tempo depositadas no Banco Unio, e, incidentalmente, reconheci a irregularidade da venda de certo nmero dessas aplices ao atual recorrido. No me
pronunciei, porm, sobre a boa ou m-f do recorrido ou sobre as consequncias
jurdicas decorrentes da operao irregular; de modo que no estou impedido
de funcionar no presente feito.
Dada esta explicao, passo a dar o meu voto, que se ajusta ao do eminente Sr. ministro relator. No se pode reconhecer no caso, em face da anlise
de textos legais to precisamente feita por Sua Excelncia e dos convincentes
argumentos expendidos pelo advogado do recorrido, uma nulidade absoluta.
Ainda mesmo admitida a sano de que no fala o regulamento ento
vigente sobre o assunto, ainda nessa hiptese, tratar-se-ia de nulidade relativa,
a qual, entretanto, no poderia atingir o adquirente bona lide das aplices. Este
e lembro-me muito bem da prova que se fez no processo criminal tinha
a mais fundada confiana na lisura e legalidade da operao. O corretor Meira
Guimares era seu corretor habitual e jamais teve razo para duvidar de sua
fidelidade ou exao funcional. No caso vertente, encarregou-o de adquirir ttulos que julgasse proveitosos ou garantidos, e alheiou-se execuo do mandato.
Assim, quando o filho do corretor lhe entregou as aplices em causa, estava ele
convencido de que a compra fora feita regularmente. No tinha razo alguma
para deixar de confiar no seu antigo corretor. Estava na inteira ignorncia do
que se havia passado e no tinha o mais longnquo conhecimento de que o filho de Meira Guimares que estava dispondo irregularmente das aplices, de
parceria com outro ejusdem furfuria. Foi o recorrido ilaqueado na sua boa-f,
tanto mais quanto a confiana no corretor se impe, porque este tem f pblica,
exerce funo pblica ou sob a vigilncia do Poder Pblico. O recorrido no podia deixar de crer que a operao, de que resultara a entrega das aplices, estava
de acordo com todos os requisitos legais. Seria profundamente chocante que o
direito aprovasse a iniquidade de fazer o recorrido, por ter sido surpreendido na
sua boa-f ou ter sido coagido juridicamente pela f que a lei atribui ao corretor,
pagar duas vezes o preo das aplices.
Assim, acompanho o voto do eminente Sr. ministro relator, negando provimento ao recurso.
257
RECURSO EXTRAORDINRIO 21.046 RS

Investigao de paternidade; pode ser proposta sem necessidade de prvia anulao do falso reconhecimento ou legitimao do
autor, da parte de outrem. Invalidade de transao em torno de questo de estado pessoal.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): A falsidade do reconhecimento da
recorrida por Joo Winter era proposio necessariamente implcita na inicial da investigao de paternidade, e, como o dito reconhecimento foi um dos pontos centrais
da contestao dos recorrentes, no podia deixar de ser matria do julgamento final.
Nem era imprescindvel a prvia anulao desse reconhecimento para que pudesse
ter ingresso em juzo a investigao de paternidade. Dispe o art. 348 do Cdigo
Civil, na sua atual redao, que ningum pode vindicar estado contrrio ao que
resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.
Em primeiro lugar, cumpre notar que a lei prestigia o assento de nascimento,
ao qual no se pode equiparar, quanto fora probatria, o ato de legitimao.
Em segundo lugar, a clusula final do artigo no se refere condio de
prvia anulao do assentamento do registro civil. Sem dvida que a boa tcnica
aconselha a cumulao da ao de investigao de paternidade com a de anulao
do reconhecimento anterior; mas isto no imprescindvel. Apreciando o tema, em
parecer publicado na Revista Forense, v. 84, p. 64-66, Philadelpho Azevedo sustenta, com cerrada argumentao, a possibilidade de um segundo reconhecimento,
sem necessidade de prvia anulao do primeiro, o que, consequentemente, autoriza
o ingresso de ao de investigao sem necessidade de prvia anulao de falso reconhecimento anterior. E invoca as opinies de Wahl e Barde. Diz o primeiro: (...)
l'annullation de la reconnaissance n'st pas une condition pralable de tout action en
declaration de paternit; e o segundo observa: La reconnsaissance est loin d'voir
la force probatoire de l'acte de naissance d'une enfant legitime, la presomption de
verit que s'ettache elle n'est que celle d'an aveu.
No mesmo sentido de Philadelpho se pronunciam Serra Lopes (Tratado dos
registros pblicos, v. I) e Carvalho Santos (parecer citado pela recorrida). Trata-se
de matria de ordem pblica, qual a que concerne ao estado das pessoas. o que
acentua Carvalho Santos:
No seria possvel, evidentemente, admitir-se fosse julgada improcedente a
ao de investigao de paternidade, mesmo que provado estivesse a filiao pretendida, sob o fundamento de estar a autora reconhecida falsamente por outrem. Seria
ferir de morte os interesses superiores de ordem pblica, e que exigem no prevalea
a falsidade principalmente nas relaes de parentesco.
258
Ocorre ainda, advertir que, em se tratando de questo de estado, a sentena

deve ter efeito no somente em relao s partes, seno erga omnes. o que pondera
Miglire (Autoridad de la cosa juzgada, p. 167):
(...) al regimentar el derecho una conducta, en una cuestion de estado, no lo
hace relacionandola exclusivamente com la parte contraria en el juicio, sino frente
a la sociedad, y an poderia decirse que la situacion de derecho entre partes, em
tales cuestiones, slo adquiere sentido considerandola como situacion de derecho
dentro de la sociedad.
No caso vertente, alis, a nica interessada na subsistncia do reconhecimento

anterior, considerado falso, a me de Maria Alzira, Antonia Ins Winter, e esta,
depondo como testemunha, faz causa comum com a filha, e, sobrevindo a deciso final, ao invs de recorrer como terceira prejudicada, declara em escritura pblica que
est plenamente conformada com ela, desistindo de qualquer recurso. No me parece
que haja necessidade, sequer, de ao especfica para anulao de reconhecimento
anterior, devendo seguir-se o respectivo cancelamento como execuo do acrdo
recorrido, sem ofensa ao art. 121 da Lei de Registros Pblicos, interpretando na sua
finalidade e na sua lgica. Finalmente, no que respeita transao, foi o seguinte o
que se fez constar da escritura:
(...) que pende uma dvida sobre se a outorgante e reciprocamente outorgada,
D. Maria Alzira Peter, filha, natural do falecido senhor Rinaldo Selbach; mas que,
no intuito de evitarem uma demanda judicial, que, alm de dispendiosa, poder ferir
susceptibilidade e macular o conceito de que gozam os mesmos outorgantes e outorgados (os ora recorrentes), resolveram eles confiar a soluo do caso a um amigo comum, o qual, depois de considerar as alegaes que lhe forem feitas e o propsito dos
segundos outorgantes e outorgados, apresentou a seguinte proposta de conciliao: 1)
os primeiros outorgantes e reciprocamente outorgados (Maria Alzira e seu marido),
receberam a importncia de CR$ 173.377,22, em quanto importaria a legtima de
dona Maria Alzira Peter, se habilitada tivesse sido no inventrio dos bens deixados
pelo Sr. Rinaldo Selbach, etc.
Como se v, no possvel dissimular que a transao versou sobre a filiao natural da recorrida, no sentido de que esta desistisse de pleitear qualquer
direito a tal respeito. Incensurvel, portanto, foi o acrdo recorrido, negando
validade a essa transao, embora ressalvando que, no que tenha a receber futuramente Maria Alzira, de seu quinho hereditrio na sucesso de Rinaldo
Selbach, seja deduzido o que j lhe foi pago no ato da transao, e isto, no porque se pretenda atribuir qualquer valor a esta, mas pelo princpio da proibio
do enriquecimento sem causa.
Realmente, existe dissdio jurisprudencial, embora no me tenham apercebido da indicao de arestos divergentes; mas a soluo que tenha como certa
a do acrdo recorrido. Conheo do recurso to somente pela letra d e lhe
nego provimento.
259
EXPLICAO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Senhor Presidente, em face do
voto do eminente Sr. ministro Mario Guimares, devo uma explicao no sentido de fixar, mais nitidamente, a natureza do contrato celebrado entre as partes.
Ao contrrio do que parece entender o Sr. ministro Mario Guimares, a
transao no foi feita em torno do algarismo de interesses patrimoniais, mas
exclusivamente em torno da questo do estado da pessoa, isto , para que a
recorrida no prepusesse ao de investigao de paternidade, porque isso poderia importar em grave escndalo para a famlia do de cujus ou investigando.
No tocante cota hereditria, no houve transao nenhuma, pois a
recorrida recebeu no ato determinada quantia, que se dizia corresponder exatamente sua cota hereditria, caso fosse vencedora na ao de investigao.
Recebeu a importncia porque, induzida em erro, estava convicta de que representava fielmente o que lhe caberia no inventrio.
Na realidade, essa cota hereditria muito maior o consentimento da
recorrida, captado por meio de induzimento a erro, no tem valia. Nem seria
possvel fazer ciso do contrato de transao no caso vertente, para julg-lo nulo
numa parte e vlido em outra. No houve transao alguma, repita-se, em torno
da cota hereditria, e somente neste caso que se poderia concordar com o voto
do eminente Sr. ministro Mario Guimares.
Assim, Senhor Presidente, mantenho meu voto.
RECURSO EXTRAORDINRIO 21.198 AM

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, preliminarmente,
quero defender o art. 187 da Constituio, das increpaes que lhe fez o ilustre
advogado que acaba de ocupar a tribuna.
No h nele ociosidade, nem defeito de tcnica.
Era imprescindvel um preceito que limitasse o benefcio da vitaliciedade,
pois, de outro modo, ficaria lei ordinria a faculdade de espalhar a mancheias esse
benefcio excepcional, pouco importando que artigo anterior j tivesse atribudo vitaliciedade aos magistrados e aos ministros do Tribunal de Contas.
Era imprescindvel um preceito que resguardasse a excepcionalidade da garantia legal. Impunha-se, portanto, a formulao do art. 187. E no falta de tcnica
260
o chamar a ns outros, magistrados, de funcionrios pblicos. Somos funcionrios

pblicos com garantias especiais, funcionrios de alta categoria, mas funcionrios
pblicos, quand mme, mesmo porque no somos eleitos pelo povo, mas nomeados
pelo Poder Executivo, com ou sem o placet de uma das casas do Poder Legislativo.
Feita esta defesa espontnea do art. 187 da Constituio, passo a examinar a
questo sub judice.
J o Tribunal entendeu, por mais de uma vez, que a limitao do art. 187
da Constituio Federal projeta-se nos Estados. Assim, decidiu no citado caso de
Santa Catarina, onde o legislador estadual entendera de ampliar a vitaliciedade a
funcionrios outros que no aqueles de que cogita o art. 187. Se se reconheceu que
esse dispositivo se projeta no campo estadual, fora reconhecer que tudo quanto o
Estado fizer, dentro dos limites do referido artigo, de modo nenhum estar violando
a Constituio. Ao contrrio, estar se adaptando, aderindo a ela.
Ainda que se no admita que o art. 187 no se propague obrigatoriamente
no plano estadual, o fato que de modo algum se poder impedir que o Estado
o tome como modelo, em sua legislao prpria, e, uma vez que o Estado assim
procedeu, baixando uma lei criando o Tribunal de Contas, declarando vitalcios
seus membros, tambm se pode admitir que lei anterior, em relao a futuros membros desse Tribunal de Contas, possam deixar de ser vitalcios. Mas,
quanto queles outros, aqueles que j foram nomeados e assumiram o cargo no
regime da lei que garantia vitaliciedade, no h a menor dvida que lei alguma
pode alterar, poder cancelar essa situao.
De modo que estou de pleno acordo com o voto do Sr. ministro relator, no
sentido da constitucionalidade da lei estadual em questo.

VOTO
(Preliminar)
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, o acrdo impugnado estabelece, como uma de suas premissas, que o recorrido no foi, na realidade, aproveitado em cargo equivalente, conforme determina o dispositivo constitucional. Teria
ele sido encostado na Secretaria da Fazenda, porquanto, nomeado diretor-geral
dessa Secretaria, no havia cargo vago com esse ttulo. No houve, propriamente, o
aproveitamento do recorrido. Houve, apenas um arranjo para resolver, provisoriamente, a sua situao. Na realidade, inexistia vaga de diretor-geral na Secretaria da
Fazenda, de maneira que no podia ter sido ele nomeado para tal cargo. Tudo isso
261
o acrdo admite como provado, e, nessa parte, no podemos apreci-lo, porque se

trata de matria de fato e regulada por lei estadual.
Estou em desacordo com a tese do acrdo no ponto em que diz que o funcionrio em disponibilidade pode escolher o cargo, equivalente ao que ocupava e
em que deseja ser aproveitado. Entendo que o Governo no obrigado a nomear
o funcionrio em disponibilidade para o equivalente cargo vago, que ele escolha.
O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): No foi essa a tese do acrdo. O
acrdo diz que o cargo a que o recorrido tem direito aquele que foi extinto e
depois restabelecido.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Esse cargo no mais existe, uma vez que foi
extinto legalmente. Mesmo restabelecido, cargo que surgiu ex novo nos quadros do
funcionalismo do Estado. O cargo anterior foi extinto sine conditione. O cargo atual
outro cargo, embora com o mesmo nome e com funes idnticas. Nem se pode,
de resto, usar o termo restabelecido, que traz consigo a ideia de um retorno ao statu
quo ante. Na realidade, foi criado de novo, sem qualquer ligao com o passado. No
vejo como se possa, por isso mesmo, reconhecer o pretendido direito do recorrido.
Dir-se-a que, dessa forma, o preceito constitucional poder ser burlado. exato; mas
a Constituio que fosse mais previdente e mais explcita em seus preceitos. Nem
mesmo implicitamente proibido, em face dela, o que ocorreu no caso vertente. Ora,
preceito escrito no frontal da democracia que permitido o que no proibido.
Estou de acordo, entretanto, com o voto do ilustre desembargador Costa
Manso, pois, ao contrrio do que afirmou o nobre advogado do recorrente,
o aproveitamento dos funcionrios do extinto Departamento Estadual de
Estatstica, segundo a lei estadual, no facultativo, mas, sim, imperativo.
Determina essa lei, categoricamente, que o presidente do Estado lotar no departamento criado os funcionrios do anterior, que forem necessrios.
Dir-se- que essa necessidade no se refere apenas quantidade, se no tambm qualidade. Mas, se a prpria recorrente, a Fazenda do Estado, nada informa
contra o recorrido, no faz qualquer restrio sua exao funcional, tendo-lhe,
at, prestado a homenagem de atribuio de cargo inexistente, evidentemente no
se pode dizer, no caso concreto, que o recorrido tenha sido sacrificado a um critrio
seletivo. Se havia no departamento criado um cargo de diretor-geral, era necessrio,
em face da lei estadual, que nele fosse lotado o recorrido.
To somente em face deste fundamento que reconheo o direito do recorrido.
No conheo, pois, do recurso.
262
RECURSO EXTRAORDINRIO 22.542 RJ

A vitaliciedade condicionada, a que se refere o art. 95, 3,
da Constituio Federal no d direito a ingresso na magistratura de carreira, independentemente de concurso.
VOTO
(Preliminar)
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, em caso anterior,
proveniente de Minas Gerais, j tive oportunidade de manifestar o meu pensamento em torno do art. 95, 3, da Constituio Federal.
Entendo que a condicionada vitaliciedade que a se assegura aos juzes temporrios, com funo limitada de meros preparadores de processo ou
de substitutos ocasionais de juzes de Direito, se refere exclusivamente a esse
mesmo cargo de juiz com funo limitada. De modo algum, assegurado a
esses juzes, ainda quando declarados vitalcios, pelo decurso de dez anos de
contnuo exerccio, o direito de acesso, independentemente de concurso, magistratura vitalcia, com plenitude de funes.
Esta que a conciliao entre os arts. 93, 3, e 124, da Magna Carta,
e no a que, data venia do eminente Sr. ministro relator, defendida por
Afonso Arinos, com apoio de Sua Excelncia, pois chega a criar um caso de ingresso na magistratura de carreira ou, com plenitude de funes, ao arrepio da
Constituio. Esta no permite o ingresso nessa magistratura seno mediante
concurso de provas.
No Estado de Minas Gerais, houve o seguinte: lei estadual transformou
o cargo de juiz municipal que corresponde ao dos pretores no Estado do Rio de
Janeiro, em cargo autnomo, isto , desvinculando-o da carreira da magistratura, a que se achava integrado antes da Constituio de 1946, embora sem concurso. O legislador mineiro, assim, contornou a situao criada pelo contraste
entre a Constituio vigente e a anterior.
Se o Supremo Tribunal j reconheceu acertado o critrio da lei mineira,
que se ajustou precisamente injuno do art. 95, 3, da Constituio, estamos
adstritos, no caso vertente, a manter o acrdo recorrido, que est enquadrado
na interpretao do Supremo Tribunal, no sentido de que vitaliciedade condicionada a que se refere o 3 do art. 95 to somente a vitaliciedade no cargo
de juiz preparador ou substituto eventual, sem direito a acesso carreira de
magistrado, para cujo ingresso indispensvel o concurso.
263
No se pode ler nas linhas ou entrelinhas da Constituio que, com essa vitaliciedade, esses juzes adquiram o direito de se isentarem do concurso para transposio dos humbrais da magistratura de carreira.
Assim sendo, Senhor Presidente, data venia do Sr. ministro relator, no conheo do recurso.

Arts. 1.605 e 1.750 do Cdigo Civil: entre os descendentes sucessveis, inclui-se o filho adotivo, que equiparado ao filho legtimo.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): No h identidade entre o presente
caso e o resolvido pelo indicado aresto deste Supremo Tribunal. No ltimo, cogitava-se de um fideicomisso, devendo os bens, por morte do fiducirio, passar a seus filhos
e, na falta destes, a certas instituies de caridade: como ao fiducirio no tivesse
advindo prole, resolveu ele adotar um filho, e decidiu o Tribunal o seguinte:
A vontade do testador no pode ser substituda pela vontade arbitrria de um
fiducirio, e a esta consequncia levaria a possibilidade, reconhecida ao herdeiro, de,
na falta de prole, adotar algum, com prejuzo de outros fideicomissrios determinados. Prole, de que fala o art. 1.718, a descendncia natural. A essa descendncia, legtima, legitimada, ou ilegtima, que se d a capacidade de receber por testamento.
Ora, reconhecer que a prole de que fala o art. 1.718 do Cdigo Civil a natural,
no importa dizer que entre os descendentes sucessveis mencionados no art. 1.750
no se devem incluir, ainda em face do art. 1.605, os filhos adotivos. So estes equiparados, para os efeitos da sucesso, aos filhos legtimos, e, no caso vertente, trata-se
de filhos adotivos do testador, e no de herdeiro do testador. Ainda, porm, que se
apresentasse o dissdio jurisprudencial, a soluo do acrdo recorrido a que se me
afigura acertada, tendo em seu apoio a autoridade dos mais ilustres comentadores da
nossa lei civil (Bevilqua, Cdigo Civil, observao ao art. 1.750; Joo Luiz Alves,
Cdigo Civil, ed. 1917, p. 1237; Carvalho Santos, Cdigo Civil Brasileiro interpretado, v. XXIV, p. 250; Itabaiana, Direito das sucesses, ed. 1929, p. 396; Ferreira
Alves, Do direito das sucesses, in Manual do Cdigo Civil Brasileiro, p. 396; Carlos
Maximiliano, Direito das sucesses, v. II, p. 501).
No conheo do recurso.
264

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, ainda hoje veio a
nosso julgamento, de retorno do Tribunal Pleno, um recurso extraordinrio
do Municpio de Curitiba, em que se debatia matria idntica de que ora se
trata, tendo sido deliberado que o Estado no pode intervir na autonomia do
Municpio, assegurada pela Constituio, no sentido de fixar limite s porcentagens de acrscimo aos impostos municipais.
verdade que, no caso anterior, a proibio do aumento alm de 20%
decorria de lei orgnica, baixada pelo Estado em relao aos seus Municpios,
e verdade que o eminente Sr. ministro Orozimbo Nonato ressalvou que, se,
ao invs da lei orgnica, tivesse sido a Constituio estadual que proibisse tal
aumento, o Municpio teria de se submeter. Eu, porm, data venia, no distingo.
Uma vez que a Constituio Federal assegura a plena autonomia municipal, e
expressamente no que concerne decretao e arrecadao de impostos, segue-se que o Estado no pode, de modo algum, quer na sua Constituio, quer em
lei ordinria, procurar cercear essa autonomia.
No caso vertente, ainda mais h a considerar o seguinte: a hiptese no
teria sido aquela que o acrdo encerou, para decidir, mas outra, qual seja a de
que no houve realmente aumento do imposto em causa, isto , o de indstrias
e profisses, mas fixao do seu quantum, quando de sua transferncia, da competncia do Estado para a do Municpio. Ora, no se pode dizer que o Municpio
haja aumentado tal imposto, porque a taxa at ento vigente decorrera de lei estadual, ao tempo em que ao Estado cabia a cobrana do imposto de indstrias e
profisses. Mas admitamos que, intercorrentemente, o Municpio tenha adotado
como lei sua a lei estadual e tenha endossado o mesmo quantum determinado na
lei estadual. Voltamos, ento, mesma situao que foi resolvida no precedente
caso da municipalidade de Curitiba.
Ainda mesmo admitida a feio que ao caso d o acrdo recorrido,
no pode o Estado, nem na sua Constituio, nem em lei ordinria, intervir na
autonomia municipal, notadamente no tocante decretao e arrecadao de
impostos.
Assim, estou de inteiro acordo com Vossa Excelncia.
265

Anistia; seus efeitos. A reverso do anistiado a cargo pblico, seja ela determinada na prpria lei concessiva da anistia,
ou em lei posterior, no efeito necessrio de anistia.
VOTO
(Preliminar)
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, entendo que a anistia
instituto de direito penal, no se estendendo esfera do direito administrativo,
como no se estende esfera do direito civil.
A reverso do anistiado a cargo pblico, seja ela determinada na prpria
lei concessiva da anistia, ou em lei posterior, no efeito necessrio da anistia.
De modo algum.
O Estado pode, alm de dar a anistia, autorizar a reverso, mas a lei que
assim determinar no lei declarativa, mas, sim, lei constitutiva.
Assim, discordo de Vossa Excelncia, Senhor Presidente, data venia, e
no conheo do recurso.

A Lei 687 de 29-12-1951, do Distrito Federal, no mascara,
no tocante ao imposto sobre as vendas de caf para o estrangeiro,
um imposto de exportao. O imposto de vendas e consignaes
incide tantas vezes quantas os atos sucessivos de venda ou consignao. Constitucionalidade da referida lei.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): O acrdo recorrido assenta, ao
que me parece, sobre duas premissas falsas: a) a de que, uma vez pago num Estado
o imposto de vendas e consignaes sobre determinada venda ou consignao de
um produto para outro Estado, tal tributo no poder ser novamente cobrado sobre
ulteriores vendas ou consignaes do mesmo produto nesse outro Estado; b) a de
que o dito imposto no outra coisa seno o antigo imposto de vendas mercantis, e,
portanto, limitado s operaes realizadas entre pessoas domiciliadas no territrio
266
nacional. Quanto primeira proposio, sua falsidade est em que, como juntamente
acentua Oto Gil, ao dissertar sobre o imposto de vendas e consignaes in Revista de
Direito Administrativo, v. 22, p. 405, entre ns, ao contrrio do que sucede na legislao de outros pases (na Argentina, por exemplo), o imposto incide, sem nenhuma
limitao, tantas vezes quantas sejam as vendas e consignaes do produto, desde o
produtor at o varejista. Se um produto vendido pelo seu produtor no Amazonas e
vem a ser revendido, sucessivamente, a mesmo ou em cada um dos demais Estados,
incidir sob o imposto tantas vezes quantas forem as operaes de compra e venda.
Tambm manifesta a falsidade da segunda premissa. O imposto de vendas e consignaes no sobrevivncia integral do imposto sobre vendas mercantis, que,
inerente disciplina da emisso de duplicatas, no podia deixar de se limitar a operaes efetuadas entre contratantes domiciliados ou residentes no territrio nacional. O imposto de vendas e consignaes nada tem a ver com duplicatas e, assim, a
referida limitao, no que lhe diz respeito, no teria razo de ser, o que, alis, est
expresso no 5 do art. 19 da Constituio: O imposto sobre vendas e consignaes
ser uniforme, sem distino de precedncia ou destino. A est patente que no h
distinguir entre venda para consumo interno do pas e venda para o exterior. Nem
h confundir, como incontestavelmente argumenta a recorrente, entre venda em que
o produto se destine ao estrangeiro e a efetiva exportao do produto, pois so dois
fatos distintos e, assim, distintamente tributveis. Se os cafs fossem produzidos no
Distrito Federal e aqui vendidos com destino ao exterior, poderia o fisco municipal
cobrar o imposto de vendas e consignaes sobre a venda e, a seguir, o imposto de
exportao quando da efetiva sada do produto do pas.
No haveria nisso um bis in idem, e perfeitamente constitucional seria a cobrana sucessiva dos impostos. E isso mesmo o que ocorre, atualmente, em certos
Estados cafeeiros que dispem de portos prprios e quando por estes se escoa o produto para o exterior.
A Lei municipal 687 no mascara, nem precisava de mascarar, na espcie, um
imposto de exportao sob o rtulo de imposto de vendas e consignaes, pois que
deste realmente se trata, e nada tem de incompatvel com a Constituio Federal. Se
os produtores dos Estados de Minas, So Paulo, Rio ou Esprito Santo vendessem
os cafs diretamente a compradores domiciliados no estrangeiro, a, sim, o Distrito
Federal, por onde o produto apenas passasse em trnsito, no poderia cobrar imposto
algum (nem o de vendas e consignaes, porque nenhuma venda se estava operando
no Distrito Federal, nem o de exportao, porque o caf no de sua produo). Tal,
porm, no acontece no caso vertente: os cafs so comprados pelos recorridos nos
Estados produtores, ou lhes so consignados para venda, e aqui revendidos ou vendidos, quer para o consumo local, quer com destino ao estrangeiro. A prevalecer o
ponto de vista do acrdo, o Distrito Federal ficaria numa situao de inqua inferioridade fiscal: confundida a venda, quando destinado o caf ao estrangeiro, com o
fato da exportao, no poderia cobrar o imposto de vendas e consignaes, porque
267
se tratava de exportao, nem poderia cobrar o imposto de exportao, porque este somente cabe ao Estado produtor. Ainda mais: se os produtores dos Estados instalarem
agncias ou depsitos no Distrito Federal, para a remetendo os seus cafs, ao invs de
os venderem ou consignarem nos Estados de origem e, a seguir, os vendessem para o
exterior, por intermdio de tais agncias ou depsitos, no pagariam imposto algum,
nem no Estado de origem (porque nenhuma operao a efetuada), nem do Distrito
Federal (porque se trataria de exportao).
Semelhantes desconchavos esto a evidenciar o desacerto da deciso do
Tribunal local. Repita-se: o que a lei municipal tributa a venda de cafs na praa do
Rio, e tal venda, ainda quando destinado o produto ao estrangeiro, no exportao,
que s ocorre, como bvio, quando o caf sai efetivamente do territrio nacional. O
fato gerador ou suporte ftico (segundo uma expresso rebarbativa que entrou em
uso) do imposto de vendas e consignaes a operao de compra e venda, pouco importando que a res vendita seja destinada ao consumo interno, ou tenha de ser exportado. Ao contrrio de colidir com a Constituio, a Lei 687 se enquadra plenamente
no 5 do art. 19 da Magna Carta.
Os recorridos, num verdadeiro fogo de barragem de memoriais e pareceres,
procuram fazer coincidir o seu interesse com os Estados cafeeiros que no dispem de
portos martimos e que, assim, no poderiam vencer o handicap que sobre eles levariam os Estados que no precisam do porto da Capital da Repblica para exportao
de seus cafs. Ora, no h handicap de espcie alguma contra os Estados centrais:
tambm nos Estados martimos se paga o imposto de vendas e consignaes tantas
vezes quantas o caf objeto de compra e venda. Tambm l os produtores no vendem diretamente para o estrangeiro, pois sempre esto de permeio as empresas exportadoras. E se os produtores paulistas ou paranaenses podem vender diretamente para
os compradores domiciliados no estrangeiro, o mesmo podero fazer os produtores
mineiros ou goianos, evitando os intermedirios, que so os ora recorridos.
O que pretendem os recorridos no a defesa dos produtores mineiros ou
goianos, que, alis, no os incumbiram dela, mas seu prprio e exclusivo interesse,
que o de se eximirem ao pagamento do imposto de vendas e consignaes por suas
operaes no Distrito Federal. Se acaso transferissem eles as respectivas sedes para
o Estado de Minas ou de Gois, a teriam de pagar o imposto pela revenda a compradores residentes no estrangeiro, do mesmssimo modo que atualmente pagam pela
revenda no Distrito Federal. Se vingasse a pretenso dos recorridos que se estabeleceria uma concorrncia desleal em detrimento dos produtores dos Estados martimos.
Senhor Presidente, rejeito a arguida inconstitucionalidade da Lei municipal 687.
268

VOTO
(Desempate)
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, sempre tenho entendido que o Banco do Brasil, sobre ser uma sociedade mista, um delegado de
servios pblicos federais do mais alto relevo, e que as suas funes como delegado da Unio se entrosam ou se conjugam de tal forma com as suas funes
especficas como sociedade mista, que no possvel cindir entre umas e outras.
H uma espcie de auxlio recproco entre as suas funes como delegado do
servio pblico e como sociedade de direito privado.
Por isso mesmo, entendo ser ele isento de impostos, estaduais e municipais, de acordo com o art. 31, V, letra a, da Constituio Federal, como, alis,
consigna uma srie de leis e decretos ainda em vigor.
Assim, conheo do recurso e lhe dou provimento.
HABEAS CORPUS 31.552 DF

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, no tenho dvida
em reconhecer que o eminente Sr. ministro relator proferiu um voto brilhante.
Ofereceu-nos Sua Excelncia incensurvel dissertao sobre o crime poltico,
bem fixando o critrio predominante na doutrina a esse respeito, ou seja, o critrio misto, que exige no apenas o aspeto objetivo, seno tambm o subjetivo.
No basta que o crime seja dirigido contra o Estado, para que seja considerado
poltico; tambm necessrio que se inspire em motivos nobres ou altrusticos,
embora contrrios cartilha do Poder Constitudo. Justamente na considerao
dessa nobreza de fim que assenta a benignidade tradicional para com os criminosos polticos. So indivduos que, certos ou errados, agem convictos de que o
fazem em bem da Nao, em bem da Ptria, em bem do povo. Os crimes polticos j foram mesmo denominados crimes evolutivos, porque, via de regra, so
praticados por indivduos que madrugam para as jornadas da civilizao e cuja
viso se estende alm dos horizontes que limitam a de seus contemporneos.
Esplndidas conquistas do mundo social moderno foram devidas a crimes polticos, ou derivaram de crimes polticos. Mas por isso mesmo que se adota esse critrio misto, excluem-se da classe dos crimes polticos aqueles que atentam contra
a integridade ou independncia da Ptria. J a no possvel falar em nobreza
269
de objetivos. o indivduo que quer entregar sua Ptria ao estrangeiro ou quer

exp-la aos seus ataques, procurando anular ou enfraquecer seus recursos de
defesa. crime que no merece perdo ou contemplao. A execrvel traio
Ptria no pode ser includa no elenco dos chamados crimes polticos.
Acresce, que, a tal respeito, legem habemus. O Decreto-Lei 4.766 tem
rubrica explcita: dos crimes militares em tempo de guerra. Ainda que, doutrinariamente, se pudesse admitir no crime de que acusado o impetrante a natureza, o carter de poltico, mesmo assim teriam de recuar desse ponto de vista,
em face daquela rubrica. Si vis intelligere nigrum, inspice rubrum. Se queres
entender o texto, atenta para a rubrica. Temos de nos afeioar a esse rtulo, a
essa epgrafe, que no d margem a veleidades do intrprete. Ita lex scripta est.
Trata-se no caso vertente, sem a menor dvida, de crime militar, e no
do crime poltico a que se refere a Constituio, quando atribui a este Supremo
Tribunal a competncia para julgar dos recursos.
Estou, outrossim, de acordo com o eminente Sr. ministro relator quando
Sua Excelncia no d pela nulidade arguida. Foi o impetrante julgado perante juzo competente, porquanto a anterior deciso, que o havia excludo do
Exrcito, fora anulada. A pena de indignidade, que lhe fora imposta, desaparecera, como acessria que era da pena principal. A insubsistncia da pena de
indignidade , como bem acentuou o Supremo Tribunal Militar, um corolrio da
insubsistncia da pena principal que fora aplicada pelo crime imputado.
O meu desacordo, entretanto, se manifesta no ponto em que o ilustre Sr.
ministro relator entende que a lei excepcional ou temporria continua a vigorar
alm do seu trmino, ainda quando s foi possvel em razo da suspenso das
garantias constitucionais.
O art. 3 do Cdigo Penal, quando disciplina as penas excepcionais ou
temporrias, evidentemente pressupe que continue indene a lei mxima, a
lei constitucional. Se a lei temporria ou excepcional s foi possvel porque
estava suspenso o regime constitucional, essa no pode mais vigorar desde
que a Constituio volte a imperar, porquanto, de outro modo, criar-se-ia uma
situao duradoura de contraste com a Constituio. Vou formular um exemplo ad terrorem. Suponha-se que durante o antigo estado de emergncia em
que estavam suspensas as garantias constitucionais e suprimido o Parlamento,
o chefe da Nao, aproveitando-se dessa circunstncia, promulgasse lei penal
com efeito retroativo, punindo com trinta anos de priso milhares de adversrios seus, que houvessem assinado determinado manifesto contra o Governo.
Algum tempo depois, terminado o estado de emergncia e voltando a vigorar
a Constituio, essa pena de trinta anos aplicada retroativamente a milhares de
cidados poderia continuar a ser cumprida? Evidentemente, no, porque, do
270
contrrio, ter-se-ia de admitir a possibilidade de o chefe do Governo neutralizar

por trinta anos, mesmo com o retorno de vigncia da Constituio, a atuao
dos seus adversrios polticos.
No possvel, no presente caso, invocar o art. 3 do Cdigo Penal. Esse
artigo pressupe leis que no hajam violado preceito constitucional. Uma lei
ordinria apresenta-se ineficiente diante de circunstncias especiais que sobrevenham; surge, ento, a lei excepcional que, sem ferir a Constituio, regular
tais ou quais fatos durante a persistncia dessa situao de fato, dessas circunstncias excepcionais. Uma vez, porm, terminado esse perodo excepcional,
voltando a vigorar a lei ordinria, natural que a lei excepcional ultrapasse o
seu trmino de existncia, mas sempre imunes os preceitos constitucionais.
Nesse ponto, por conseguinte, divirjo do eminente Sr. ministro relator,
para conceder o habeas corpus. O paciente foi condenado pena de doze anos
de recluso por fato que, ao tempo de sua prtica, no era incriminado. H ainda
outros indivduos apodrecendo na Ilha Grande, como j tive oportunidade de verificar pessoalmente, em cumprimento de penas ainda mais longas, at de trinta
anos, em virtude do efeito retroativo do Decreto 4.766. uma inconstitucionalidade que precisa de ser conjurada. Foi o paciente condenado por lei ex post facto.
Ao tempo em que praticou o fato imputado, no estava este previsto em
nossa legislao penal. Revogado o Cdigo Penal de 1890, s havia, em matria
de represso dos crimes contra o Estado, as Leis de Segurana, que no cuidavam
do crime de espionagem. O fato s voltou a ser incriminado com a promulgao
do Decreto 4.766, do qual constava ominosa clusula determinando sua retroao
at a data do rompimento das relaes com os pases do Eixo.
Esse efeito retroativo s foi possvel por qu? Porque estava suspenso o 13
do art. 122 da Constituio de 1937, a qual, apesar das profusas crticas de que foi
e continua sendo alvo como antiliberal, manteve o princpio da irretroatividade in
pejus da lei penal. Em condies normais, vigente a Constituio de 1937, a lei penal no podia retroagir. Foi preciso que se suspendesse essa franquia constitucional para que surgisse o Decreto 4.766, que, nesse ponto, macula a nossa legislao
penal. Por conseguinte, voltando a vigorar a prpria Constituio de 1937, e isto
ocorreu antes de promulgada a de 1946, j no era mais possvel a continuidade
desse efeito retroativo, em gritante antinomia com a garantia de que a lei penal
no pode ter oculos retro, seno quando mais benigna.
Assim, concedo o habeas corpus, pois o paciente est livre de crime e
pena, sendo insubsistente a sua condenao.
271

Falta de curador a ru menor no inqurito policial; somente
acarreta nulidade dos atos a que indispensvel a presena do indiciado e hajam de integrar a prova do ulterior processo judicial.
No pode o ru alegar nulidade a que deu causa, e no h nulidade onde no h prejuzo da verdade substancial.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Conheo do pedido, embora
reiterao de outros j denegados. A garantia do habeas corpus no pode ser
restringida na amplitude com que a assegura a Constituio. Ademais, se o pedido de habeas corpus ficasse prejudicado por anteriores, versando o mesmo
argumento, estaria o paciente inibido de se aproveitar de uma possvel mudana
de votos fato que frequentemente ocorre nos tribunais. Muitas vezes, h divergncia de votos, verificando-se a denegao por maioria de um ou dois votos,
de modo que, faltando ao julgamento, acidentalmente, um ou dois membros do
tribunal, que se hajam pronunciado pela denegao, apresenta-se a eventualidade de xito do impetrante.
O presente pedido de habeas corpus reticente no seu teor, do mesmo
modo que si reticentes as certides que o instruam. Uma destas a prova especfica da idade do paciente, que nasceu em 29 de setembro de 1926, e outra
informa que os autos do processo contra o paciente foram conclusos ao juiz em
25 de setembro de 1947, isto , quando ainda faltavam quatro dias para que o paciente completasse 21 anos. Mas, para que fim foram os autos conclusos ao juiz?
Para recebimento da denncia ou para a prolao da sentena? No se menciona
sequer a data do recebimento da denncia. Seria ainda, a esse tempo, menor o
requerente? Tal ponto, entretanto, perde relevo quando se verifica que o prprio
paciente, ao ser interrogado em juzo, declarou-se maior de 21 anos, tendo constitudo, sucessivamente, dois advogados, que o assistiram durante todo o processado.
O art. 565 do Cdigo de Processo Penal dispe que nenhuma das partes
poder arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, e o
art. 566 acrescenta: No ser declarada a nulidade do ato processual que no houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa. No caso
vertente, foi o paciente quem deu causa no nomeao de curador, e a ausncia
deste foi suprida pela assistncia militante de dois advogados de defesa. Ainda que
continuasse menor no curso de processo, no seria de reconhecer nulidade. Por outro lado, em nada teria sido prejudicada a verdade substancial em que se baseou a
deciso da causa. Nem vale dizer que o inqurito policial transcorreu sem curador
ao paciente, pois a irregularidade de pea destinada informao do Ministrio
272
Pblico no pode afetar a validade de ulterior processo judicial. Somente ficariam

destitudos de valia os atos da prova a que indispensvel a presena do indiciado
e que houvessem de integrar os elementos probatrios do processo judicial.
Para melhor esclarecimento, entretanto, do caso sub judice, ser conveniente ler-se o acrdo da 2 Cmara do Tribunal de Justia do Distrito Federal,
de que houve recurso para este Tribunal, que lhe negou provimento (ler p. 20 do
apenso de recurso de habeas corpus).
Foram aqui bem fixados os termos da questo, e incensurvel foi a deciso. E
v-se que o paciente teve curador no prprio inqurito policial, embora tal curador
no estivesse presente acareao do paciente com a ofendida.
Nem mesmo est provado que, ao tempo do recebimento da denncia,
ainda fosse menor o paciente. Como j acentuei, quer na petio inicial, quer
nas certides, evitou-se a preciso de datas. Como quer que seja, porm, o paciente no pode alegar uma nulidade que ele prprio teria provocado e de que
lhe no resultou prejuzo algum.
Denego a ordem.
HABEAS CORPUS 31.635 RS

DILIGNCIA
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, quanto alegada nulidade, por falta de motivao da sentena, no tocante medida da pena, no
concedo o habeas corpus, de acordo com o voto do Sr. ministro relator. No
caso vertente no houve ou, pelo menos, no foram reconhecidas circunstncias gradativas legais, isto , agravantes ou atenuantes. O juiz calculou a pena
tendo em vista as diretrizes ou as circunstncias judiciais do art. 42 do Cdigo
Penal. No estava, assim, adstrito a maior indagao para o clculo da pena.
Houvesse agravantes ou atenuantes, a, sim, teria ele, previamente, de fixar uma
pena-base, sobre a qual seria calculado o aumento decorrente das agravantes ou
a reduo consequente s atenuantes.
A sentena de que se trata no pode ser censurada sobre esse aspeto.
Quanto ao outro aspeto, entretanto, que estou na dvida. De duas, uma:
ou o paciente foi preso, aps a sentena, em virtude de mandado expedido
pelo juiz, e, to cedo tivesse este comunicao dessa priso, estava obrigado a
requisit-lo para o interrogatrio, ou, ento, a apelao teria sido admitida irregularmente, sem estar o paciente recolhido priso.
273
possvel que tenha ocorrido esta ltima hiptese e, ento, no teria havido ensejo ao interrogatrio.
Mas suponhamos que a primeira hiptese, a mais plausvel, a que tenha
realmente ocorrido. Desde que o ru foi preso, h necessidade imprescindvel
do seu interrogatrio. O interrogatrio, atualmente, no s uma pea de acusao seno tambm uma pea de defesa.
Deixar de interrogar o ru , positivamente, omitir um termo essencial do
processo, cercear a defesa.
O tribunal ad quem estava adstrito a converter o julgamento em diligncia para que o juiz de primeira instncia interrogasse o ru. Assim sempre se
procedeu.
Nessa incerteza, s me ocorre um alvitre: propor que se converta o julgamento em diligncia, para que se esclarea este ponto: se o ru foi recolhido
priso, antes de apelar.
Se se verificar que o paciente j estava preso, a falta do interrogatrio
anular no a sentena, mas a deciso da superior instncia.
Proponho a diligncia.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, data venia do Sr. ministro
relator, no posso endossar o seu ponto de vista. O decreto-lei a que se refere Sua
Excelncia no passou, at agora, de um decreto de fachada, no foi ainda regulamentado. Em virtude dele, no se pode entender que, automaticamente, se instalou a
seo especial na Colnia Cndido Mendes, para o fim de cumprimento de medida
de segurana. Nada existe de concreto. O que continua a existir, na Ilha Grande, to
somente uma colnia destinada segunda ou terceira fase do regime progressivo da
pena de recluso ou de deteno. Para l so mandados os indivduos que, j tendo
cumprido certo perodo da pena intra muros e revelado boa conduta, merecem esse
regime de priso com trabalho allsperto. A lei chama a esse estabelecimento colnia penal. Trata-se, como disse, de uma etapa do regime penitencirio progressivo,
adotado pelo nosso Cdigo. Nada tem a ver com a medida de segurana denominada
colnia agrcola, e nem era possvel funcionar nela uma seo especial destinada
a essa medida, sem minucioso regulamento prvio. De outro modo, o que poderia
resultar na prtica seria uma situao incompatvel com o preceito constitucional,
274
que probe as penas perptuas, sabendo-se que a medida de segurana indefinida,

indeterminada no tempo. O juiz e a lei apenas limitam o seu mnimo de durao.
No h nada regulamentado. um engano supor-se o contrrio, em face do
Decreto 26.401, de 1949, que, a tal respeito, no passou de terreno terico ou de boa
inteno a realizar-se quando Deus for servido. Em matria de medidas de segurana, infelizmente, comeamos a construir pelo telhado e ficamos neste. No seria
possvel que a execuo das medidas de segurana, que exige a aplicao de mtodos e critrios inteiramente diversos dos da execuo da pena, fosse entregue ao
puro arbtrio e empirismo de carcereiro e guardas. Em vez da recuperao social do
internado, por meio da difcil tcnica da regenerao, teramos apenas mudado a
etiqueta do crcere destinado ao rigor da pena-castigo.
inadmissvel que essa vaga seo especial, mencionada pelo decreto de
1949, mas no regulamentada e no instalada oficialmente, possa servir como estabelecimento de execuo de medida de segurana.
Continuamos no regime anterior do Cdigo de 1940. A nica medida de
segurana em efetiva execuo a dos manicmios judicirios, j existentes e regulamentados antes do Cdigo, e que, por sua escassez de espao e por se acharem
superlotados, no passam de meros depsitos de loucos, sem maior eficincia prtica.
A prpria casa de custdia e tratamento, to imprescindvel quanto o manicmio
judicirio, at hoje, no foi instalada em parte alguma, e ainda simples objeto
de cogitao, no Distrito Federal, para quando se instalar o novo edifcio do manicmio, que deixamos iniciativa de Heitor Carrilho. A soluo nica, em face da
lei de introduo do Cdigo Penal, enquanto perdurar esse estado de coisas, esta:
converter-se a medida de segurana detentiva em liberdade vigiada, embora esta seja
praticamente ilusria.
At agora, de nada valeu a reforma trazida pelo Cdigo de 1940 no tocante ao
combate criminalidade. Persiste o mesmo, o mesmssimo regime de outrora. No
h a menor dvida de que o paciente est sofrendo coao ilegal, ilegalssima, pois
absolutamente no poderia ter sido mandado para a Colnia Penal Cndido Mendes,
onde apenas se cumpre pena comum, desde que ainda no foi instalada ou sequer
regulamentada a seo especial de que fala o Decreto de 1949. E isto mesmo j informou, por mais de uma vez, o professor Lemos Brito, ilustre inspetor-geral das prises, em ofcios enviados s autoridades judicirias: a tal seo especial no passou
da letra da lei. A lei criou a seo especial, mas no tornou possvel o seu funcionamento, e ficamos no statu quo ante.
Concedo o habeas corpus, sem prejuzo da liberdade vigiada a que est
sujeito o paciente.
275
HABEAS CORPUS 31.653 PB

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, estou de acordo com o
eminente Sr. ministro relator, salvo, data venia, no que se refere terceira questo,
ou seja, a da nulidade decorrente da participao de um mesmo jurado no primeiro
e no segundo julgamento.
Realmente, o Cdigo de Processo Penal no veda essa reiterada participao,
seno no caso do protesto por novo Jri, em que expressamente dispe que os jurados que participaram do primeiro no podero participar do segundo julgamento.
Mas o Cdigo de Processo Penal no podia cuidar da hiptese que se apresenta no
caso vertente, porque em face dele essa hiptese no era possvel. Perante esse diploma legal, que, anteriormente Constituio vigente, autorizava a reforma de meritis dos veredita do Jri, jamais poderia ocorrer segundo julgamento pelos juzes de
fato, a no ser no caso de nulidade do primeiro.
Essa eventualidade s se tornou possvel com o advento da Constituio de
1946 e com a nova lei do Jri, que regulamentou o dispositivo constitucional. No
tenho, porm, dvida que, j agora, o princpio atinente ao protesto por novo Jri tem
de ser aplicado, ex vi do art. 3 do Cdigo de Processo Penal, ao segundo julgamento
do ru pelo prprio Jri, por ter sido o primeiro veredictum manifestamente contrrio
prova dos autos.
O Sr. Ministro Luiz Galloti (Relator): At a estamos de acordo.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Perfeitamente. O desacordo quanto ao enquadramento dessa nulidade em outro inciso que no o da letra j do art. 564, III, do
Cdigo, que assim preceitua:
A nulidade ocorrer nos seguintes casos:
(...)
III por falta das frmulas ou dos termos seguintes:
(...)
j) o sorteio dos jurados do conselho de sentena em nmero legal e sua
incomunicabilidade.
Se no segundo julgamento funcionou um jurado impedido ex vi legis, evidentemente no houve um conselho de sentena com o quorum legal. Um dos jurados
no podia participar do conselho, que, assim, ficou desfalcado, deixando de ser o
conselho a que a lei se refere.
Ora, se a nulidade incide na letra j, insanvel. Pouco importa que o paciente
no a tenha alegado no plenrio. Era isso, alis, impraticvel, pois, dado o seu natural
esquecimento quanto aos jurados do primeiro julgamento, no podia estar afastado
com a presena de um deles no segundo conselho de sentena. S anteriormente,
276
com o detido cotejo das atas, que poderia ter atinado com a irregularidade. No
propriamente o paciente, mas o seu advogado, que pode no ter sido o mesmo em
ambos os julgamentos.
Mas esta indagao tem de ser posta margem.
Trata-se de nulidade insanvel, daquelas que no se julgam sanadas quando
no arguidas em determinada oportunidade processual.
O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): Mas as nulidades insanveis esto sujeitas ao primeiro artigo do ttulo relativo s nulidades sem prejuzo. Este artigo rege
todo o sistema das nulidades.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Houve prejuzo no somente para o paciente
como para o interesse da regular administrao da justia. No pode deixar de ser
sempre prejudicial o julgamento por um conselho formado ilegalmente, isto , com a
participao de um jurado impedido. Atrita isso, indisfaravelmente, com o interesse
da justia legalmente disciplinado.
O eminente Sr. ministro relator argumenta, conjecturalmente, dizendo que a
participao desse jurado no segundo julgamento s podia ser favorvel ao paciente,
porque a deciso anterior fora absolutria.
O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): Eu no disse precisamente isto.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: A deciso absolutria foi proferida por
unanimidade?
O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): No. No primeiro julgamento da srie
de quesitos de legtima defesa foram afirmados os trs primeiros, por seis votos, o
quarto por sete, o quinto por cinco e o sexto por quatro.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: No houve unanimidade. Suponhamos que
um dos votos divergentes tenha sido, precisamente, o desse jurado e que ele, no inevitvel contato e troca de ideias com seus pares, tenha exercido sobre estes sub-reptcia
influncia, no segundo julgamento...
O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): Data venia, isto que uma conjectura. No posso decretar nulidade diante de conjecturas.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Conjectura contra conjectura. E as conjecturas s podem valer quando favorveis ao ru. Tambm conjectura seria o supor-se
que o jurado estivesse entre os que absolviam.
O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): Eu no disse isso.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Implicitamente, sim.
O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): Eu falei que o prejuzo presumido seria
o da acusao, porque o primeiro julgamento foi absolutrio. No podia eu falar em
voto, porque este secreto.
277
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Por que se h de repelir a hiptese, perfeitamente plausvel, de que um dos votos para a condenao fosse o do mesmo
jurado que funcionou no segundo julgamento aliciando os demais jurados?
Basta que essa hiptese seja formulvel, para que no se possa afirmar a
ausncia de prejuzo.
Lamentando discordar do eminente Sr. ministro relator, concedo a ordem.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, tambm entendo, como o
Sr. ministro relator, que o Tribunal de Justia de Pernambuco no estava adstrito, no
caso, ao ponto sobre o qual se questionava no recurso. E isto por uma razo de ordem
legal e que se encontra no art. 40 do Cdigo de Processo Penal:
Quando, em autos ou papis que conhecerem, os juzes e tribunais verificarem a existncia de crime de ao pblica, remetero ao Ministrio Pblico as cpias
e documentos necessrios ao oferecimento da denncia.
Se o Tribunal chegou concluso de que, configurado o fato como crime de

imprensa, a ao penal j estava prescrita, mas entendendo, no mesmo passo, que,
na espcie, ocorria uma modalidade de crime previsto no Decreto-Lei 431, de 1938,
estava obrigado, ex vi legis, a mandar que os autos fossem remetidos ao Ministrio
Pblico para a possvel ao penal relativamente ao reconhecido crime contra a ordem poltica social.
Divirjo, entretanto, do Tribunal pernambucano e do eminente ministro relator
no que diz respeito identificao do fato imputado como crime previsto no art. 3,
25, do Decreto-Lei 431.
No se pode abstrair que os crimes enquadrveis neste decreto tm um fim
especfico, ou seja, o fim de atentar contra a ordem poltico-social, casuisticamente
definida no seu art. 1.
Se fizermos caso omisso desse dolo distintivo, iremos incidir nos maiores
absurdos. E estes ainda seriam mais desmarcados se no limitssemos o conceito de
agentes dos Poderes Pblicos, a que se refere a Lei de Segurana de 1938. Qualquer
injria a qualquer funcionrio, por mais humilde que fosse este na hierarquia administrativa, digamos um servente, um gari, um mata-mosquitos, deixaria de
ser crime comum, para ser crime poltico, atentado contra a ordem poltico-social.
278
Acresce que a lei fala em injuriar, presta-se ateno, no em caluniar. Da calnia contra agentes dos Poderes Pblicos no cogita o Decreto-Lei 431, que a deixou
lei penal comum, no excluindo esta a exceptio veritatis pois, salvo casos singulares, sempre do interesse social que se apure a verdade em torno da imputao de
um crime.
O dispositivo da Lei de Segurana fala em injria contra os agentes dos
Poderes Pblicos, mas, bem de ver, quando estes so atingidos como tais. E deve
entender-se: agentes que diretamente exercem os Poderes Pblicos, como sejam: o
presidente da Repblica e os governadores dos Estados, os seus ministros ou secretrios; os membros do Congresso e do Poder Judicirio, os prefeitos, os vereadores,
os chefes de polcia, e no toda a classe, toda a imensa legio dos funcionrios pblicos. No caso, estaria satisfeito o requisito da propriedade do sujeito passivo. O
ofendido era chefe da segurana pblica de um Estado, exercia diretamente uma
relevante parcela do Poder Executivo estadual. O que, porm, no lobrigo o fim
especfico ou caracterstico do crime poltico. Trata-se de uma questo pessoal. De
modo algum visou o paciente a perturbar a ordem poltico-social, conceituada no art.
1 do Decreto-Lei 431, ou a erguer a bandeira vermelha contra o regime estatal sob
o qual vivemos. Movido por antipatia ou ira, justificadas ou no, contra a pessoa do
chefe de polcia pernambucano, teria ele atribudo a este certo fato criminoso praticado ao tempo em que exercia o cargo de delegado de polcia. Nada tem a ver isso
com o interesse da ordem poltica, seno exclusivamente com o da honra pessoal do
ofendido. No importa isso, de modo algum, num atentado estrutura ou segurana
do Estado. No foi com tal fim que agiu o paciente, pois apenas quis dar desabafo
sua indignao, ao seu dio, sua animadverso contra um seu inimigo pessoal, que
exercia, ento, o cargo de chefe de segurana numa unidade da Federao. Visava ao
homem, no ao titular do Poder Pblico.
Impugno a elasticidade que se pretende imprimir ao dispositivo da Lei de
Segurana. A prevalecer o critrio ampliativo, verificar-se-iam excessos e desconchavos irrisrios. Ningum mais poderia, pela imprensa, usar de qualquer palavra
menos delicada para com um funcionrio, fosse qual fosse a sua categoria, que no se
visse envolvido em processo penal contra a ordem poltico-social ou como agente de
crime poltico. O crime poltico tem sentido especial, no podendo confundir-se com
esse desafogo de ira que redunda em crimes contra a honra individual, em injria,
difamao, ou calnia. Entendendo que no se apresenta, na espcie, crime de natureza poltica, ou, mais precisamente, fato que possa ser enquadrado na alnea 25 do
art. 3 do Decreto-Lei 431, concedo a ordem de habeas corpus. Inexiste crime contra
a ordem poltico-social, e a punibilidade do crime contra a honra, previsto pela Lei
de Imprensa, j se acha extinta pela prescrio.
279
RECURSO DE HABEAS CORPUS 31.799 PE

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, com a devida vnia do
eminente Sr. ministro Abner de Vasconcelos, entendo que inquestionvel que a
Constituio do Estado de Pernambuco rompeu o sistema institudo pela Carta
Poltica de 1946 no tocante a imunidades parlamentares. Ampliando tais imunidades aos suplentes de deputados estatuais, quando dela no gozam nem mesmo
os suplentes de deputados federais, como bem acentuou o eminente Sr. ministro
relator, o dispositivo da Constituio pernambucana no apenas inconstitucional, seno tambm desarrazoado, pois, na sua ratio, a imunidade concedida estritamente em obsquio funo, no se compreendendo sua outorga a quem no
est exercendo a funo parlamentar.
Estou de inteiro acordo com o eminente Sr. ministro relator.

Crime contra a honra pela imprensa. A possibilidade de
substituio da pena de multa pela de priso, consagrada pela
Lei de Imprensa, mas vedada pelo Decreto-Lei 24.797, publicado
no mesmo dia que aquela, no foi ressuscitada pela ulterior legislao, que voltou a permitir essa substituio tendo-se em vista
o princpio de que, salvo disposio em contrrio, a lei revogada
no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): No tocante ao invocado indulto,
nenhuma razo assiste ao paciente. O art. 1 da Lei 63 diz o seguinte: So anistiados os responsveis pela prtica do crime de injria ao Poder Pblico ou aos
agentes que o exercem, capitulado no item 25, do art. III, do Decreto-Lei n. 431,
de 18 de maio de 1938.
Ora, o paciente foi denunciado e condenado por crime de Lei de Imprensa,
que nada tem a ver com a Lei de Segurana. A anistia no se estende aos crimes
contra a honra de particulares por meio de imprensa.
Resta a outra parte da argumentao do impetrante.
280
Conforme se viu das informaes prestadas pelo ilustre presidente do Tribunal

de Alagoas, o processo foi regularmente feito, as citaes determinadas e executadas
de acordo com a lei, e, no tendo sido pagas, nem tendo o paciente procurado pagar
as multas a que foi condenado, estas foram convertidas em priso.
No h nos autos a menor prova de que o paciente tivesse procurado tentar
pagar essas multas e que no tivesse obtido xito, segundo alega, dada a dvida sobre
se o pagamento devia ser feito ao Estado ou ao lesado, dvida, alis, que de modo algum podia existir, porque o lesado querelara o paciente como particular e no como
agente do Poder Pblico. Evidentemente, a ele que caberia o quantum das multas.
A questo, porm, se torna complexa no tocante converso da multa em priso.
No ignora o Tribunal que, no mesmo dia em que foi publicada a Lei de
Imprensa, foi publicado, tambm, o Decreto 24.797, chamado do Selo Penitencirio,
e nota-se que alheio ao caso o Cdigo Penal de 1940, que expressamente deixou
ntegra a legislao sobre crimes contra a honra pela imprensa.
A Lei de Imprensa dominava, alternativamente, pena privativa da liberdade
ou multa, e somente no caso de falta de pagamento desta seria aplicada aquela. Veio,
entretanto, o Decreto 24.797 e disse: nenhuma multa penal ser convertida em priso.
Ora, o que fazia a Lei da Imprensa no era outra cousa, afinal, que converter a multa
em priso. O conflito dessas leis publicadas no mesmo dia foi trazido soluo deste
Supremo Tribunal, como j assinalei em livro (Comentrios ao Cdigo Penal, v. 6,
p. 267):
Na vigncia do art. 8 do Dec. n 24.797, publicado no mesmo dia em que o
foi a Lei de Imprensa, e no regime da Constituio de 34, foi reconhecida a insubsistncia do sistema de alternatividade, de penas inaugurado pelo Decreto n. 24.776.
A tal respeito, escrevemos ns, em comentrio ao pargrafo nico do art. 24 da Lei
de Imprensa (Direito Penal, II, 1937, p. 241): Tal critrio, porm, pouco mais durou
que as famigeradas rosas de Malherbe. A argumentar-se com o ministro Laudo de
Camargo, da Corte Suprema, no chegou, sequer, a ter vigncia a sano alternativa
do Decreto n. 24.776 (Lei de Imprensa), pois no mesmo dia da publicao deste era
baixado o Decreto n. 24.797 (sobre o selo penitencirio), que, no seu art. 8 proibiu,
de modo genrico, a converso da pena de multa em priso, autorizando mesmo a extino da condenao no caso de absoluta indigncia do condenado. Poder-se-ia, entretanto, objetar que, dada a simultaneidade dos dois decretos do governo provisrio,
o dispositivo penal sobre crimes de imprensa constituiria uma exceo regra geral
proibitiva da converso da multa em priso. Qualquer dvida, porm, suscitvel em
torno ao critrio alternativo em questo, estaria dirimida pelo inciso 30 do art. 113 da
atual Constituio, sobrevinda dois dias aps a publicao da Lei da Imprensa: No
haver priso por dvida, multas ou custas. Conforme claramente se depreendia do
art. 24, pargrafo nico, da dita lei, a pena de priso, cominada nos arts 13 e 14, no
era seno um substitutivo da de multa, na eventualidade de no pagamento desta.
Tratava-se, no fundo, inquestionavelmente, da mesma converso de multa em priso,
da sistemtica da Consolidao Penal. A Corte Suprema, que j havia reconhecido
a abolio dessa metamorfose de penas, logicamente pronunciou-se, a seguir, pela
281
insubsistncia do disfarce com que ela se apresentava na Lei de Imprensa. O que a
Constituio procurou obviar, como sabido, foi a desigualdade que acarretava, na
prtica, conversibilidade da multa em priso: os rus solventes eram mandados em
liberdade, enquanto os insolventes tinham de resgatar in corpore. No cabe, aqui,
discutir se o mrito da radical proibio constitucional (que no seu critrio simplista,
evitou um erro para incidir em outro maior, transformando a pena pecuniria, em
relao quase totalidade dos rus, numa ridcula inocuidade, com grave prejuzo do
interesse social), mas fora reconhecer que, com o critrio do Decreto n. 24.776, estaria de retorno a desigualdade condenada pela Lei Magna. Deve ser, assim, considerada como no escrita, em tal decreto, a cominao da pena de priso no tocante aos
crimes contra a honra. No h obtemperar, como faz o ministro Kelly, que o tribunal
especial de julgamento dos crimes de imprensa (j agora identificado como simples
variante do Tribunal do Jri) poder aplicar, conforme o caso, somente a pena de
priso, abstrada a de multa, pois isto importaria em transferir ao tribunal a faculdade de aplicar aos rus pobres somente a pena de priso. Admitida a sobrevivncia
integral do sistema punitivo da Lei de Imprensa, no se poderia evitar esta concluso:
a pena de multa a principal e a de priso a subsidiria, isto , s aplicvel no caso
de no ser solvida a multa. Era iniludvel o preceito do art. 24, pargrafo nico: a
sentena fixar o prazo dentro do qual dever ser paga a multa imposta, prazo que
no poder exceder de 15 dias. Se no for paga pelo condenado, ou no caso do art. 31,
pelo responsvel subsidirio, dentro de igual prazo, ser executada a pena de priso
imposta pela mesma sentena em substituio multa... Com o ajustamento da Lei
de Imprensa ao dispositivo constitucional, e tendo-se em vista que a multa cominada
reverter em favor do ofendido ou do Estado (art. 24), verifica-se que, no obstante
alheio cogitao do legiferante governo provisrio, ficou adotado entre ns, integralmente, o ponto de vista doutrinrio de Garofalo na represso dos crimes contra a
honra. Mais uma vitria para a escola positiva...
Acontece, porm, que sobreveio a Constituio de 1937, no repetindo esta

a proibio da Carta de 1934. E veio depois o atual Cdigo Penal, que no s revogou o art. 8 da Lei do Selo Penitencirio, como ressalvou a legislao sobre
crimes de imprensa. Por ltimo, a Constituio de 1946 permite a converso da
multa penal em priso. Indaga-se: voltou a vigorar o critrio de conversibilidade
da multa em priso, consagrado pela Lei de Imprensa? Segundo a ltima Lei de
Introduo do Cdigo Civil, a lei revogada no se restaura por ter a lei revigoradora perdido a vigncia. Ocorre, entretanto, que a atual Lei de Introduo foi
posterior vigncia do atual Cdigo Penal. Quer me parecer que a Constituio
de 1937, revogando, no ponto em questo, a de 1934, restaurou o critrio da Lei
da Imprensa.
O Sr. Ministro Rocha Laga: A revogao da Lei de Imprensa no se fez
em virtude de mandamento constitucional, mas em virtude do Decreto 24.797.
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): E esse decreto foi revogado pela
Constituio de 1937, pois esta passou a permitir que a multa se convertesse em
priso.
282
Foi ressuscitado o dispositivo da Lei de Imprensa. Antes da Lei de

Introduo atual, sempre entendi que, revogada a lei revogadora, ressuscitava a
lei primitiva.
O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Na doutrina, data venia, no prevalece
este princpio. Fora a opinio de um nico autor.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Antes da atual Lei de Introduo, a doutrina se inclinava ora num sentido ora noutro.
O Sr. Ministro Luiz Gallotti: A Lei de Introduo consagrou o princpio
dominante na doutrina.
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Antes de o princpio ser inscrito
em lei, a prpria jurisprudncia vacilava. Quanto a mim, sempre decidi no sentido
de que, revogada a lei revogadora, ressurgia a lei primitiva. S depois do advento
da vigente Lei de Introduo que passei a decidir de modo diverso. Entretanto,
reconheo a existncia da dvida, e esta, in poenalibus, deve ser decidida pro
libertate.
O Sr. Ministro Rocha Laga: In dubio pro reo.
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Diante das manifestaes dos
meus eminentes colegas, ainda mais inegvel me apresenta a incerteza ou o
duvidoso acerto do meu ponto de vista. No me suponho exclusivo detentor da
verdade. O que eu tinha como certo , ao contrrio, acoimado de erro. Tenho,
pois de me render ao in dubio praevalet libertas, para reconhecer que no foi
restaurado o critrio penal da Lei da Imprensa e, em consequncia, conceder o
impetrado habeas corpus.
HABEAS CORPUS 32.097 MT

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, no tenho dvida de que,
quando a Constituio fala em crimes comuns, para distingui-los dos crimes de
responsabilidade, ou melhormente chamados crimes funcionais. Mas isto perde inteiramente de relevo na espcie, desde que o preceito constitucional, ao conceder foro
privilegiado aos juzes dos tribunais estaduais, abrangeu no s os crimes comuns,
seno tambm os de responsabilidade.
Os crimes eleitorais so ora de responsabilidade, ora comuns, de modo
que no h dvida de que o foro especial, em relao aos desembargadores,
compreende esses crimes.
283
No tenho tambm dvida que o desembargador, eleito por seus pares

para o Tribunal Regional Eleitoral, leva consigo sua qualidade de desembargador. Esta a condio sine qua non para que ele seja juiz do Tribunal Eleitoral.
Sua qualidade de desembargador como que um substantivo e o exerccio do
juizado eleitoral um adjetivo.
No se pode, de maneira nenhuma, admitir que o desembargador se dispa
dessa qualidade quando em exerccio no juzo eleitoral.
O Sr. Ministro Lafayette de Andrada: J se considerou dispensado das funes de juiz eleitoral um desembargador que se aposentou. O juizado eleitoral est
ligado, portanto, pessoa do desembargador.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: O Cdigo Eleitoral diz que compete ao
Tribunal Superior Eleitoral Julgar os crimes eleitorais. Evidentemente, h de se entender como ressalvado o caso da prtica desses crimes por parte de um desembargador, pois, de outro modo, estaria em coliso franca com o preceito constitucional.
Por ltimo, Senhor Presidente, no tenho dvida, igualmente, que o magistrado leve consigo a prerrogativa do cargo, no somente em se tratando de crime
comum, como nos de responsabilidade. Continua a ter direito ao foro privilegiado.
Nesse ponto, dissentiria do eminente Sr. ministro relator, a cujo voto, entretanto, adiro quanto ao mais.
HABEAS CORPUS 32.217 RN

Latrocnio; o julgamento compete ao juiz singular, e no ao
Tribunal do Jri.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, tambm entendo, de
acordo, alis, com reiterados arestos deste Supremo Tribunal, que o crime de
latrocnio no se inclui entre aqueles que a Constituio Federal e a vigente Lei
do Jri atribuem competncia do tribunal popular. O latrocnio crime contra
o patrimnio, e a Constituio, ao definir a competncia do Jri, fala em crimes
dolosos contra a vida.
A Carta Magna no podia usar de expresses fora do seu sentido tcnico.
O legislador constituinte no podia ignorar o idioma da lei especfica sobre a
represso dos crimes, isto , o subsistente Cdigo Penal de 1940, que distingue
284
nitidamente entre crimes contra a vida e crimes contra o patrimnio, incluindo

entre os ltimos o latrocnio. E ainda mais: o latrocnio existe ainda quando o
evento morte tenha sido meramente culposo ou preterdoloso. No preciso
que o evento letal se compreenda na inteno ou vontade consciente do ru. O
latrocnio reconhecvel ainda quando no envolva homicdio doloso, bastando
o simplesmente culposo.
Neste ponto, data venia, divirjo do eminente Sr. ministro relator, embora
esteja de acordo com os dois primeiros fundamentos do seu voto.
Nego a ordem.
RECURSO DE HABEAS CORPUS 32.228 SP

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, conforme certido do
oficial de justia, lida pelo eminente Sr. ministro relator, incensurvel, no caso,
a citao inicial. Para elidi-la, seria preciso prova categrica e incontrastvel de
que o paciente, quando da diligncia de citao, realmente se encontrava ainda
na residncia que indicou ao ser ouvido no inqurito.
O oficial de justia no podia fazer mais do que fez, tendo encontrado a
casa fechada, fez indagao na vizinhana e veio a saber que os antigos moradores se haviam mudado certa noite, sendo ignorado o paradeiro do paciente. Se
em outro local poderia ter sido achado o paciente, no constava isso, at ento, do
processo. O que, alis, se depreende dos fatos que ele estava foragido. No se
pode dizer que o meirinho tenha sido desidioso ou apressado. A mais do que fez
no era legalmente obrigado. No deparo, sob esse aspeto, nulidade do processo.
O segundo fundamento do pedido que teria sido prejudicada a defesa
do paciente pela negligncia do defensor dativo. Ora, o que a Constituio assegura a contraditoriedade do processo, e processo contraditrio aquele em
que toda a vez que haja acusao se proporcione oportunidade de exerccio
defesa. Pouco importa que o defensor, constitudo pelo ru ou dativo, no haja
produzido defesa a contento. Nem em habeas corpus se pode aferir da suficiente
ou insuficiente atuao do defensor, que, muitas vezes, pode achar prefervel o
prprio silncio. Teria deixado de ser apresentada defesa prvia? Ainda mesmo,
porm, que tenha sido omitida, desde que foi assinado prazo legal para tal fim,
foi satisfeita a exigncia legal. No se pode exigir que a defesa se faa a todo
preo, ainda mesmo na tentativa de burlar a justia ou de negar a evidncia. O
285
que a lei assegura to somente que a acusao deve corresponder ensejo produo
de defesa. E isto foi atendido no caso vertente. No procede, pois, o segundo fundamento do pedido.
Quanto ao terceiro motivo, isto , o de que o julgamento caberia ao Tribunal
do Jri, por se tratar de latrocnio, reiterada deciso deste Supremo Tribunal, com
o meu decidido apoio, que tal crime no se inclui entre aqueles cujo julgamento a Lei
263, de 1948, interpretando com acerto a Constituio, atribuiu alada do tribunal
popular.
Assim, acompanho o voto do eminente ministro relator, negando a ordem.
HABEAS CORPUS 32.271 SP

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, o ilustre advogado do impetrante argui dois motivos: um, j velho e batido, de que a Lei 263 inconstitucional, quando manda o ru a novo Jri, porque o preceito constitucional, determinando
a soberania absoluta do tribunal popular, no comporta a duplicidade de julgamento
ou um segundo julgamento por outro conselho de justia.
J fui daqueles que adotaram esse ponto de vista, mas o reexame da matria
me convenceu de que no havia nessa duplicidade uma ofensa ao princpio constitucional da anacrnica soberania do Jri, uma vez que o segundo julgamento era devolvido ao prprio tribunal de jurados, que, assim, seria o nico a rever sua prpria
deciso.
Quanto ao outro motivo, se o acrdo paulista deixasse perceber, atravs do
seu texto, qualquer dvida ou incerteza sobre a reconhecida legtima defesa, teria de
prevalecer o princpio in dubio pro reo, e o paciente no podia ser mandado a novo
Jri. Se a prova dos autos conduz perplexidade, tem de ser mantida a deciso do
Jri, salvo quando condenatria, porque, neste caso, tem de prevalecer sempre,
acima de qualquer outro, o princpio de que, na dvida, se deve decidir em favor do
ru.
O tribunal paulista, porm, no se achou em perplexidade: entendeu que positivamente no existia a descriminante. Haveria, alis, grave incongruncia se o
acrdo do tribunal togado, depois de deixar perceber dvida a respeito, chegasse
concluso de que a deciso do Jri teria sido evidentemente contrria prova dos
autos.
286
O acrdo argumenta no sentido de que os coligidos elementos de convico

levam concluso de que no houve agresso por parte da vtima. Ainda mesmo admitido o depoimento da sogra da vtima, de que esta, ao sair de casa, estava armada
e um tanto agitada, tal depoimento, de modo algum, implica concluir-se que, no reencontro com o paciente, a vtima tivesse tido a iniciativa da agresso.
O acrdo, pela apreciao das provas in concreto, entendeu que, de modo
nenhum, estava provada a legtima defesa alegada.
Se houve erro do acrdo, poder ser corrigido em reviso, mas nunca no sumarssimo do habeas corpus.
Acompanho o voto do Sr. relator.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, quando entrei hoje neste
recinto, vinha com o propsito de alhear-me a este julgamento, dando-me por
impedido.
Sofri, como sabido, uma tremenda campanha difamatria por parte do jornalista ora paciente, e me achei, hoje, entre as guampas deste dilema: se denegasse o
habeas corpus, estaria obedecendo a esprito de vingana; se o concedesse, estaria
revelando medo, querendo fazer as pazes, levantar bandeira branca, acovardar-me
diante desse jornalista, que, realmente, truculento. Mas, por um lado, de mim para
mim, fiz exame de conscincia e me certifiquei de que jamais guardei dios, nunca
meu corao foi ninho de rancores, e apesar de ter nascido na hinterlndia e l vivido
a minha mocidade, nunca aprendi a dormir na pontaria, atrs do toco. No sei exercer vindictas, aguardando o adversrio na volta do caminho.
Por outro lado, creio que meu passado de juiz fala por mim. Se no sou um
destemido, se no sou um Dom Quixote de la Mancha, tambm no sou um covarde;
sou um homem que nunca deixei de ser igual a mim mesmo, e digo as coisas que me
vm do corao goela, custe o que custar.
Houve, porm, um argumento que me decidiu. Fiel ao meu ponto de vista,
reiteradamente manifestado em julgamentos, livros e artigos, meu voto tinha de ser
a favor desse homem; e suponhamos que esse meu voto lhe faltasse e ele viesse, por
isso, a ter o habeas corpus denegado. Teria eu contribudo para uma iniquidade em
virtude da minha absteno.
287
De modo, Senhor Presidente, que resolvi dar meu voto, que a favor do paciente. Ao contrrio do que pensa o eminente Sr. ministro relator, entendo que, para
a existncia de qualquer dos crimes previstos no Decreto-Lei 431, de novembro de
1938, indispensvel o dolo especfico, ou seja, a intencional finalidade de atacar, de
agredir a ordem poltica e social, ou a segurana da estrutura do Estado.
No vale invocar o art. 1, que se arroga o definir o que seja ordem poltica e
ordem social.
No obstante os detalhes ou a amplitude que esse artigo imprime noo de
ordem poltica e ordem social, uma e outra no podem deixar de ser precisamente
isto: ordem poltica o que diz com o regime governamental, constitucionalmente
adotado, que, entre ns, o da democracia liberal burguesa; ordem social tudo
aquilo que diz com a estrutura social, com as instituies sociais dentro do Estado
liberal burgus.
Para ns, no Brasil, isto que ordem poltica e ordem social. E por
isso mesmo que indispensvel o mencionado dolo especfico, a inteno de investir
contra a ordem poltico-social, o fim de destru-la, desprestigi-la, desmoraliz-la,
que o fato em questo s poltico quando informado por esse dolo. Realmente, se
fosse desnecessria essa finalidade ou esse propsito, teria toda razo o eminente Sr.
ministro relator, quando entende que a lei ordinria no pode, arbitrariamente, dizer
que determinado fato crime poltico quando na realidade no tenha esse carter,
transformando, contra o esprito constitucional, o quadrado em redondo e o preto em
branco. Precisamente porque indeclinvel essa inteno que o fato incriminado
pela Lei de Segurana ali figura como crime poltico.
Mas h outro aspecto da questo: o dispositivo legal diz o seguinte: injuriar
os poderes pblicos ou os agentes que os exercem.
J tive oportunidade de comentar, em artigo que escrevi sobre a Lei de
Segurana anterior que ainda est vigente, que, atravs dos Anais do Congresso,
quando da elaborao dessa lei, no se atinava qual era a diferena entre agentes dos
poderes pblicos e funcionrios pblicos, posto que a lei falava ora em agentes
dos poderes pblicos, ora em funcionrios pblicos.
S encontrei, para minha curiosidade, uma resposta dada pelo relator do projeto, no seio da Comisso, a apartes dos deputados Bergamini e Covielo. Limitou-se
ele a dizer que as hipteses eram diferentes. Prosseguindo na minha indagao e
interpelando os principais responsveis da elaborao da lei, vim, ento, a saber o
seguinte: agente do poder pblico aquele que encarna qualquer dos poderes polticos, aquele que exerce o poder pblico direto e primacialmente. qualquer dos
membros mais graduados dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Assim,
s estaria enquadrada na Lei de Segurana a injria irrogada ao presidente da
Repblica, aos governadores ou interventores estaduais, aos prefeitos, aos ministros
288
de Estado, aos senadores ou deputados, aos vereadores, aos ministros do Supremo

Tribunal e juzes dos demais tribunais.
E parece que essa interpretao restritiva a acertada, porque, a adotar-se o
ponto de vista de amplitude do conceito de agente do poder pblico e desde que se
dispense o dolo especfico, vamos chegar a situaes verdadeiramente irrisrias. Se,
amanh, eu me queixar violentamente, numa carta que dirigir a um jornal, da desdia
do lixeiro que varre a minha rua, estaria incorrendo na Lei de Segurana, porque o
gari, o lixeiro da minha rua um agente do poder pblico. No possvel que adotemos esse ponto de vista, cuja lgica levar a tal extremo da comdia.
H outro argumento ainda. A lei fala em injuriar o poder pblico. Ora, injuriar um termo tcnico, tem uma noo confirmada do ponto de vista jurdico penal: toda palavra ou todo gesto insultante, que possa ocasionar o desprezo pblico
contra a vtima, contra a pessoa alvejada.
No caso, trata-se da calnia, ou seja, de imputao de um fato criminoso, que
tal a prevaricao ou a corrupo. Determinado delegado de polcia ou determinados funcionrios policiais estariam, mediante propinas, segundo propalou o paciente,
alimentando a continuidade do lenocnio da instalao de prostbulos. Portanto, a
imputao de um crime. Dir-se-: o termo injuriar empregado na Lei de Segurana
tem um sentido genrico, amplo, abrangendo todos os crimes contra a honra. Mas,
data venia, discordo, radicalmente, em primeiro lugar porque isso desatende ao significado tcnico do termo injuriar e, em segundo lugar, porque desatende prpria
inteno do legislador, que no podia ignorar a distino entre injria e calnia admitindo esta a exceo da verdade, que corresponde ao indeclinvel interesse do
conhecimento da verdade em torno da existncia e autoria dos crimes. verdade que
se tem admitido a exceptio veritatis na injria da Lei de Segurana, mas isso com o
s propsito de humaniz-la, ao arrepio do texto legal.
Entendo que o legislador no quis se referir calnia precisamente porque
esta deve permitir a exceo de verdade, e do mximo interesse da sociedade e do
Estado que se conheam os crimes e os seus autores.
Foi muito de indstria, muito de propsito que o legislador de 38 no incluiu
no inciso 25 do art. 3 da Lei 431 a calnia.
Passemos a considerar a priso preventiva em si. Realmente, trata-se de crime
inafianvel e estaria provada a coautoria imputada ao paciente. Vejamos, porm, o
motivo da necessidade da priso preventiva: decretou-se a priso do paciente para
que ele no pudesse continuar a sua atuao jornalstica, a sua campanha de imprensa, a criar presso, quer sobre a autoridade policial, quer, at mesmo, sobre a
autoridade judicial.
289
Em primeiro lugar, o paciente no preso incomunicvel, no est atirado

para dentro de um crcere sob regime penitencirio. Acha-se sob custdia honesta,
continua com a possibilidade de escrever os seus artigos e de se comunicar com os
seus amigos e companheiros de jornal, que prosseguiro, por certo, na campanha encetada por ele e, talvez, com maior recrudescimento, espicaados que esto pelo esprito de desforra. E faltou ao juiz elementar habilidade psicolgica; no percebeu que
estava, com o seu precipitado ato, contribuindo para a glorificao do paciente, isto
ensejando-lhe a glorificao do martrio. Os prprios inimigos do paciente devem
estar de armas ensarilhadas, de bandeira branca alada, porque ele sofreu a injusta
violncia da priso preventiva. Foi ele transformado em heri da liberdade de imprensa, sobre cuja cabea esto a chover as simpatias nacionais e as bnos cvicas
de todo o povo. A est o que o juiz foi arranjar. E agora, sim, que ele, provocando
a opinio pblica em favor do acusado, criou a mais grave presso sobre o nimo de
policiais e julgadores. Raros so os que resistem aos punhos crispados da multido
idntica que exigiu de Pilatos a condenao de Cristo, em Jerusalm.
Foi contraproducente o desarrazoado decreto de priso preventiva.
Devo insistir em que o paciente no me causa temor; pode ele reiniciar quando
quiser e como entender a campanha de difamao contra mim, o que, alis, deve
fazer a qualquer pretexto, para ser coerente consigo mesmo; e j que lhe incorri nos
dios. No o temo em terreno algum. No ele santo da minha igreja, mas preciso
que eu faa justia, evitando que a minha subconsciente malquerena possa prejudicar a sua causa neste momento.
Concedo a ordem.

Crime de prevaricao; quando se tem de reconhecer a sua
inexistncia. O exerccio de uma faculdade legal, dentro das condies a que subordinada, jamais poder ser considerado crime.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, o crime pelo qual est
denunciado o paciente assim definido, sob o titulo prevaricao, no art. 235
do Cdigo Penal Militar:
Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
290
Verifica-se, pois, desde logo, que dois elementos se apresentam na configurao do crime: o elemento objetivo e o elemento subjetivo, ambos essenciais
para essa configurao do delito.
O elemento objetivo que o retardamento ou a omisso do ato haja sido
indevido, isto , ilegal, arbitrrio, ou, ento, que os atos praticados tenham infringido disposio de lei. Este o elemento do crime, a parte objecti.
Desde, porm, que o funcionrio tenha faculdade para retardar ou omitir o
ato, desde que possa pratic-lo, ou no, desaparece a figura da prevaricao. Isso
que ensinam os tratadistas de direito penal, a comear pelo mestre dos mestres,
que Mancini. Todos, afinando pelo mesmo diapaso, afirmam que no possvel falar em crime de prevaricao quando o exercente da funo pblica tenha
a faculdade de retardar, omitir ou praticar o ato de ofcio.
Inexiste, pois, no caso, elemento essencial para a configurao do crime,
isto , a arguida omisso indevida, ilegal, de ato de ofcio, pois o paciente tinha a
faculdade de deixar de requerer desde logo a priso preventiva de determinados
indiciados ou de oferecer desde logo a denncia, para obter maiores esclarecimentos. Se o paciente usou de faculdade legal, dando as razes de sua conduta;
se era mesmo do seu dever no opinar pela priso preventiva ou deixar de oferecer a denncia, quando no encontrasse elementos suficientes, requerendo novas
diligncias, ou quando chegasse concluso de que no existe crime em tese,
bem de ver que ser um desconchavo atribuir-lhe crime de prevaricao. No
de confundir-se a prevaricao com a corrupo: nesta pouco importa a legalidade ou ilegalidade da ao ou omisso pelo funcionrio, pois se tem em conta
apenas o mercado em torno da funo pblica; na prevaricao, ao contrrio,
indispensvel a ilegalidade, a infringncia de expresso dispositivo legal.
Onde ou quando j se ouviu dizer que ilegal, que indevida a recusa de
um promotor de justia, de um representante do Ministrio Pblico em opinar
pela priso preventiva de certo indiciado, ou de oferecer denncia contra ele,
porque no depara com elementos bastantes dentro do inqurito? Ou o seu pedido
de outros esclarecimentos, mediante ulteriores investigaes? Evidentemente,
se deixssemos de conceder este habeas corpus, criaramos para o Ministrio
Pblico Militar, como tambm, logicamente para o Ministrio Pblico em geral, uma situao de perplexidade ou de intolervel constrangimento. Nenhum
promotor que deixasse, em caso de inquritos contra comunistas, de concordar
com a priso preventiva, ou de oferecer denncia, poderia escapar imputao
de estar prevaricando, para servir a sentimentos pessoais contra o nosso atual
regime poltico social! Estou bem certo de que, em habeas corpus, no se pode
entrar na apreciao de provas. Mas quero chamar a ateno do Tribunal para
este ponto: no h indagar, atravs de provas, o elemento subjetivo da prevaricao, quando o elemento objetivo no existe. A ausncia do elemento objetivo
291
bastante para tornar ociosa qualquer outra indagao. Mas vale a pena acentuar a tal
respeito a inanidade da denncia que vem de ser lida pelo eminente Sr. ministro relator. O que nessa denncia se aponta como indcio de elemento subjetivo o fato de
haver o paciente, certa vez, publicado um livro sobre o direito penal sovitico. Senhor
Presidente, tenho esse livro em minha estante, tenho-o consultado vrias vezes, como
elucidrio para estudos de direito penal comparado. De modo nenhum se pode vislumbrar, ainda que longinquamente, qualquer sentimento sectarista nos comentrios,
nas observaes que o paciente faz lei penal sovitica.
A adotar-se o critrio simplista da denncia, ter-se-ia de chegar seguinte
concluso: se, ulteriormente, os acusados forem absolvidos, ou se os fatos que se lhes
imputam forem reconhecidos como no constituindo crime, ter-se-ia de fazer sentar
no banco dos rus o promotor que ofereceu a denncia, ou o auditor que a recebeu,
porque prevaricaram, cedendo ao seu anticomunismo intelectual, do mesmo modo
que o paciente teria prevaricado por comunismo intelectual!
H uma outra circunstncia que do nosso conhecimento: decretada a priso
preventiva dos indiciados a respeito dos quais o paciente entendeu que no havia lugar para tal medida, nas condies legais, um deles veio a este Supremo Tribunal pedir habeas corpus e o obteve. Por qu? Porque faltava, nada mais, nada menos, que o
corpo de delito, a prova material do crime. Havia-se decretado a priso preventiva do
indiciado sem a prova da existncia mesma do crime. E outros habeas corpus foram
concedidos pelo Superior Tribunal Militar a vrios dos indiciados arbitrariamente
presos, no obstante o parecer contrrio do paciente.
Como quer que seja, porm, no podemos abstrair a prejudicial de falta de
elemento objetivo da prevaricao. Definindo este crime, diz o Cdigo Penal Militar:
Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra
expressa disposio de lei (...). Onde a omisso ou prtica indevida ou ilegal de ato
de ofcio por parte do paciente? A lei processual militar lhe dava a faculdade, no s
de opinar contra a priso preventiva, como de deixar de a requerer, por carncia de
elementos suficientes, como de deixar de oferecer a denncia por ausncia de prova
ou maiores esclarecimentos quanto autoria imputada ou por inexistncia de crime.
Exerceu ele faculdade legal. Mesmo quanto queles em cujo favor entendeu no
existir crime, opinou no sentido de que estavam sujeitos a penas administrativas ou
disciplinares, que indicou. Como dizer, ento, que o paciente agiu como parti pris,
com esprito prevenido, influenciado por sentimentos pessoais?
O Sr. Ministro Luiz Gallotti: O Dr. procurador-geral concordou; depois, ofereceu denncia.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: isso mesmo: o Dr. procurador-geral,
ele prprio, concordara de incio com a atuao do paciente, mas, depois, premido pelo ambiente que se criou em torno do caso, decorrente de novo surto da
292
campanha anticomunista e que se encontra no auge da efervescncia, propensa a

ver em qualquer atitude, por mais inofensiva ou explicvel, um perigo de manifestao de cor partidria, adotou outra maneira de proceder. Foi a compresso
do ambiente a causa da contramarcha. Passou a bastar a acusao de comunista
militante, por mais gratuita que seja, para que se imponha aos espritos como
verdade provada e indiscutvel. o perigo dos apaixonamentos, dos ardores partidrios. Mas, evidentemente, a justia tem de ficar acima dessas paixes, tem
de andar sobre elas com os ps enxutos, como Cristo sobre as ondas do mar de
Galileia.
No vejo como o Supremo Tribunal Federal possa apoiar a injustia de
fazer sentar no banco dos rus um inocente, um funcionrio que agiu dentro do
cumprimento do seu dever e est sendo, por isso, criminalmente processado, sujeito ao vexame de responder perante o foro penal. No possvel que se pactue
com isso, num pas de civilizao jurdica. Assim, no hesito em dar provimento
ao recurso a conceder o habeas corpus.

Nulidade processual. Inexistncia e dispensa de exame de corpo
de delito, entendido este como o conjunto de todas as materialidades, relativamente permanentes, sobre as quais ou mediante as
quais foi cometido o crime, como tambm qualquer outra coisa que
seja efeito imediato do crime ou de qualquer modo se refira a este,
de sorte a poder ser utilizado para a prova do mesmo (Manzini).
Imprescindibilidade de exame pericial quando haja necessidade de
conhecimentos tcnicos ou especializados.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Tenho para mim que o colendo
Tribunal de Alada de So Paulo desatendeu, no caso vertente, a salutar advertncia
de Jimenez de Ada, no recente volume IV do seu notvel Tratado de Derecho Penal
(p. 682): Nunca ser bastante aconsejable la prudencia a los jueces al decidir sobre
la responsabilidad de los mdicos. Partindo da mera possibilidade de sobrevivncia da menor Sonia, se lhe fossem administrados tais ou quais meios de tratamento,
e prescindindo de percia mdica sobre dados cuja apreciao no podia deixar de
ser feita por mdicos especializados, que viessem a juzo, para esclarecer, mediante
solene compromisso de exao e fidelidade, a questo tcnica em debate, o dito
Tribunal admitiu a relao de concausalidade entre as arguidas aes e omisses dos
293
pacientes e a morte da referida Sonia. No estou de acordo com o parecer do ilustre

Dr. procurador-geral do Estado de So Paulo, quando afirma que os vestgios, a que
se refere a lei, so e s podem ser os encontrados naquilo que foi atingido pelo crime;
na prpria pessoa da vtima, quando se trata de crime contra a pessoa. Vale isto confundir corpo de delito com corpo da vtima o que, evidentemente, no admissvel. O exame do corpo da vtima pode no passar de um momento ou fase do
exame pericial de corpo de delito. Corpo de delito, segundo a definio de Manzini
(Trattato di Direito Processuale Penale, III, p. 378), so todas as materialidades relativamente permanentes sobre as quais ou mediante as quais foi cometido o crime,
como tambm qualquer outra coisa que seja efeito imediato do crime ou que de qualquer modo se refira a ele, de sorte a poder ser utilizado para a prova do mesmo. O
exame de corpo de delito, como adverte Bento de Faria, com apoio em Joo Mendes
Jnior e Manzini, abrange at mesmo os objetos que se liguem a ele ainda que se
achem afastados do lugar e do tempo do delito. Tal exame, no caso de homicdio,
tende verificao no s do evento letal, como da causa mortis imediata e de todo
o complexo de elementos causais que operaram no caso concreto. Conforme a noo
clssica de Joo Mendes Jnior, corpo de delito o conjunto dos elementos sensveis
do fato criminoso. De modo que os vestgios, de que fala o art. 158 do Cdigo de
Processo Penal, no podem ser apenas, no caso de impactado homicdio, os encontrados no cadver da vtima. Vestgios, ensina justamente Borges da Rosa (Processo
penal brasileiro, I, p. 451), so sinais, dados materiais, resqucios perceptveis pelos
sentidos, manifestaes fsicas que se ligam a um ato ou fato ocorrido ou cometido,
isto , a infrao penal. Ora, as fichas hospitalares, que so a documentao, o
registro do tratamento a que foi submetida a menor Sonia, no podem deixar de ser
consideradas vestgios da ao ou omisso concausal atribuda aos pacientes no
evento letal, e, assim, deviam ser diretamente examinadas por tcnicos.
O exame dessas fichas, ilustrado pelo que os franceses chamam comunication
du dossier (acesso dos peritos leitura dos autos), no podia deixar de ser feita por
mdicos especializados (desde que os h, e abalizados, na capital de So Paulo). A
percia se impe toda vez que haja necessidade de apreciao cientfica ou tcnica
de questes em torno de certos fatos que podem influir na soluo do caso criminal.
Consoante a lio de Navarro de Paiva (Provas no processo penal, p. 66), o exame
pericial o ato pelo qual o juiz procura conhecer, por meios apropriados, a existncia
ou no existncia de certos fatos, que podem influir na deciso de uma questo de
penalidade. E entre tais fatos se encontra, primordialmente, a demonstrao do vnculo causal entre a conduta do ru e o evento letal. O juiz pode valer-se de sua cultura
geral, mas onde h necessidade de conhecimentos especializados, no pode dispensar
a elucidao de peritos. No pode ele usurpar funo dos peritos. Est obrigado por
lei a determinar a percia sempre que se tenha de proceder a uma indagao que
exija particular conhecimento de determinada cincia ou arte, alheia aos estudos jurdicos. O mesmo Navarro de Paiva cita um aresto do Supremo Tribunal
294
portugus, que pode ser invocado na espcie: No caso de incerteza da verdadeira causa da morte, a falta de corpo delito no pode ser suprida pelo corpo de
delito indireto e competente sumrio, nem pelo jri, vista a incompetncia deste
para o exame (ob. cit., p. 61). Se os prprios mdicos, com a sua cincia e experincia, sentem, por vezes, dificuldade em dizer sobre a causalidade mediata
ou imediata da morte, claro que leigos em medicina (testemunhas ou juzes de
fato ou de direito) no podem atribuir-se tal demonstrao.
Quanto no foi possvel ou resultou intil a autpsia, por demasiadamente
tardia, como no caso concreto, o que h a fazer o que indica Borettini (La perizia nel processo penale, p. 226): devem ser os peritos interrogados in rapporto
ai dati di fatto raccolti e alle informazioni attinte o avute dal magistrato.
precisamente o que cumpria se fizesse no caso em apreo, formulando-se a peritos mdicos um questionrio que poderia ser assim concebido: 1 Em face dos
dados coligidos e constantes dos autos, podem os peritos afirmar que houve impercia dos rus? 2 Essa impercia contribuiu para a morte da menor Sonia? 3
Se tivessem sido empregados outros recursos de tratamento, aconselhados pela
cincia mdica, a dita menor teria sobrevivido?
Entendeu o acrdo do Tribunal de Alada que houve corpo de delito
indireto. Mas como? Pelos depoimentos das testemunhas? Evidentemente, no;
porque pessoas leigas no poderiam dizer da relao de concausalidade entre a
ao ou omisso dos pacientes e a morte da menor Sonia. Pelos pareceres mdicos que no foram trazidos a juzo? Tambm no, porque tais pareceres, que,
alis, nada tm de positivo a respeito, s teriam valor se reproduzidos em juzo,
sob compromisso e sujeitos os seus autores sano do art. 342 do Cdigo
Penal. Para evidenciar, data venia, o desacerto do acrdo condenatrio, basta
que se atente para o seguinte: aos pareceres extrajudicialmente emitidos, cujos
silncios foram preenchidos pelo prprio acrdo, numa dissertao terica em
torno de critrios cientficos, que no se sabe se seriam ou no aconselhveis
ou viveis no caso vertente, foram contrapostos outros pareceres, tambm fornecidos extraprocesso, por sumidades da medicinal-legal no Brasil, que procuram destruir um a um dos argumentos expedidos no sentido da concausalidade
atribuda conduta dos pacientes. E pergunta-se: com quem est a verdade, se
qualquer desses pareceres no tem valor de prova, por isso que formulados extrajudicialmente, sem a garantia legal de sinceridade? Por outro lado, olvidou
o acrdo que ensinamentos da cincia mdica no so de aplicao irrestrita
a todos os casos. J se disse que h doentes, e no doenas. As condies pessoais de cada enfermo exigem, constantemente, diversidades de critrios de
tratamento. Da, igualmente, a dificuldade de prognsticos, que o acrdo sups superada no caso dos autos, mesmo sem apoio nos pareceres exibidos pela
acusao. To somente porque determinados mtodos ou critrios de tratamento
295
so aconselhveis in abstracto, julgou possvel (atente-se bem: possvel) que a

glomerulonefrite, frequentssima nas pessoas gravemente atingidas por fogo e
quase sempre fatal, dada a absoro de toxinas ao nvel da pele queimada, fosse
evitada ou conjurada no caso concreto, pela aplicao de tais ou quais mtodos
ou critrios. E o que era possibilidade, passou, incoerentemente, a ser suficiente
certeza para a condenao dos pacientes. O acrdo increpado, e parece que
com razo, de no ter sabido, sequer, interpretar as fichas hospitalares. fora
reconhecer que ele no pode prevalecer, tendo criado uma situao de perplexidade, que somente a percia requerida pelos pacientes e ordenada por lei teria
podido e ainda poder afastar. Tal percia era imprescindvel, como autntica
percia sobre o corpo de delito, e sua dispensa acarretou irremissvel nulidade
do processo, a partir da inquirio das testemunhas, exclusive, na conformidade
do art. 564, III, letra b, do Cdigo do Processo Penal.
Isto posto, concedo a ordem impetrada.
EXPLICAO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Senhor Presidente, ao proferir meu
voto como relator, procurei deixar bem acentuado o seguinte: no caso, o exame de
corpo de delito no podia limitar-se e no se limita a simples averiguao material
do evento morte. Compreende, necessariamente, a averiguao da concausalidade
atribuda omisso, impercia, a erro tcnico por parte dos mdicos condenados.
Negar-se que essa relao lgica de concausalidade no faz parte integrante do corpo
de delito ser, positivamente, negar a evidncia.
Ningum pode duvidar de que a prova desse nexo de concausalidade se
integra, se entrosa, indeclinavelmente, no exame, na prova do corpo de delito. E
procurei demonstrar que essa relao de causa e efeito, para ser afirmada, para ser
reconhecida, dependia de conhecimentos tcnicos, de conhecimentos apuradamente
especializados, que no podiam ser substitudos pelo testemunho de pessoas
inteiramente bisonhas em assuntos mdicos. No se pode, portanto, admitir ou
reconhecer, no caso, corpo de delito indireto por meio de testemunhas leigas, sendo
de notar, alis, que as testemunhas ouvidas nada disseram a respeito da questionada
concausalidade, mesmo porque no podiam dizer, no saberiam como dizer. de
toda evidncia que pessoas jejunas em medicina no podiam vir a juzo declarar que
a omisso de tal ou qual tratamento acarretou, positivamente, uma concausa, uma
condio cooperante para o subsequente evento letal. Nas minhas consideraes,
cuidei de me abrigar sombra dos que autorizadamente tm versado o assunto, pois
no me atribui autoridade alguma. Toda vez que se trata de tema controvertido ou
intranquilo, trato de me apadrinhar com autoridades de valor reconhecido, para emitir
296
minha opinio. No caso vertente, chamei colao autores nacionais e estrangeiros,

todos eles unvocos em afirmar que, quando a autpsia resulta intil, devido ao seu
retardamento, os dados coligidos no processo, os elementos obtidos pelo juiz atravs
da instruo criminal tm que ser submetidos ao pronunciamento de peritos, a tcnicos,
no caso a mdicos, por isso mesmo que as testemunhas, pessoas leigas em matria
mdica, no podem dizer do complexo causal do evento letal. E cumpre insistir que,
no processo em questo, teve-se o bom senso de no inquirir as testemunhas sobre a
arguida concausalidade do erro de tratamento.
H certides, nestes autos, de quase todas as peas do processo; elas trazem
o essencial do processo ao conhecimento do Tribunal. Para sua leitura, de par com
a dos memoriais que me enviaram a defesa e a acusao, tive de consumir longo
tempo, embora entrecortado por outros imperiosos afazeres, para a vazo da pletora
de servio de um ministro do Supremo Tribunal, e pude averiguar que, afinal de
contas, o que se considerou corpo de delito indireto foram trs pareceres mdicos
fornecidos extra-autos.
O acrdo somente busca apoio nesses pareceres dados extrajudicialmente
e que, na sua parcialidade, no resistem critica de um leigo. Assim que neles se
diz, por exemplo, que era de se aplicar, como recurso teraputico, a enxertia. Sou
um leigo, como leigos so, em matria mdica, o ilustre professor Soares de Melo e
seus preclaros colegas signatrios do acrdo; mas, mesmo assim, apesar da minha
laicidade, ouso afirmar que essa opinio positivamente temerria.
O Sr. Ministro Mario Guimares: Ento para que o exame mdico?
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Porque o exame mdico, que
se impe, h de ser feito por profissionais com garantia de seriedade, por isso que,
compromissados coram judice, ficaro sujeitos at a sano penal, no caso de
falsidade. Ao contrrio do que ocorre com os mdicos que opinam extra-autos, o seu
laudo lhes poder acarretar a prpria responsabilidade penal, mas, como ia dizendo,
nos pareceres se assevera que era indicado o tratamento por enxertia. Ora, pergunto eu:
o corpo da pequenina enferma continha suficiente e adequado espao para receber o
enxerto? O prprio colendo Tribunal a quo reconheceu a inanidade desse palpite dos
mdicos, tanto assim que o excluiu de sua argumentao. Nem seria admissvel que,
havendo dois mtodos cientficos de tratamento, a preferncia por um deles (no caso,
o emprego do cido tnico) importasse em indesculpvel erro profissional, sujeitando
os seus aplicadores a pena criminal. Seria isto um absurdo, um desconchavo, um
despropsito. Diz ainda um dos pareceres, apoiado pelo acrdo, que no foi feita
a indispensvel inoculao de plasma ou transfuso de sangue. Teria a menininha
enferma, transformada em uma ferida viva, veias prprias para receber transfuso de
sangue total ou de plasma? Ainda mais: afirmam os mdicos, opinando distncia
297
e sem o manuseio dos autos, que, dada a inapetncia da enferma, devia ter-lhe sido
aplicada a alimentao por meio de sondas gastroduodenais ou por via parenteral,
isto , mediante clisteres alimentares. Ser admissvel que aquela pobre mrtir, entre
dores, apuantes, ainda fosse submetida ao suplcio de receber frequentemente pelo
esfago uma sonda ou tomar clisteres alimentares? Os pareceres juntos aos autos so
tendenciosos, formulados por crticos de obra feita, por mdicos que estejam, talvez,
servindo a rivalidade ou competies pessoais.
O Sr. Ministro Mario Guimares: Vossa Excelncia est fazendo uma acusao.
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Fao-a porque os aspectos do caso
o permitem. A lei exige que, para se dar valor ao parecer de tcnicos no oficiais,
seja ele dado, mediante compromisso, coram judice. Se fornecido fora dos autos,
inteiramente revelia do juiz do processo, est sujeito a todas as suspeitas. No h
que se atribuir valia aos pareceres extrajudiciais, quer aos desfavorveis, quer aos
favorveis aos pacientes, apesar de que os ltimos so assinados por luminares da
medicina legal no Brasil, quais sejam, Flaminio Fvero e Almeida Junior; mas, para
mostrar o novelo de dvidas com que at agora se apresenta a acusao, cumpre
acentuar que essas duas glrias autnticas da medicina brasileira afirmam que o
tratamento empregado pelos pacientes foi to acertado que produziu o milagre, o
prodgio de sobrevida, por 101 dias, da desditosa enferma, tendo-se em vista que,
noventa casos em cem, as queimaduras graves ocasionam a fatal glomerulonefrite.
Pois bem, o acrdo no se limitou a fazer obra com unilaterais pareceres
extra-autos, sem o menor valor como prova judiciria. Entendeu ainda de lhes
encher as entrelinhas, e entrou a dissertar sobre matria mdica, como se fora um
pronunciamento ex cathedra.
Senhor Presidente, ningum mais do que eu reconhece a grande sabedoria
jurdica do professor Soares de Melo, to justamente salientada pelo Sr. ministro Mario
Guimares; mas evidente que a sua autoridade no campo do direito penal no pode
alongar-se ao terreno mdico, para vir pontificar sobre temas da cincia hipocrtica.
Fixemos um dos tpicos do acrdo condenatrio. Ali se diz que, se tivesse sido dada
enferma uma alimentao adequada, contendo tais ou quais elementos qumicos
(que os pacientes sustentam que existiam em todos aqueles que eram ministrados,
segundo informam as testemunhas, como sejam hidratos de carbono, protenas etc.,)
aquela possivelmente teria sobrevivido. Este advrbio possivelmente trai a incerteza,
a dvida do Tribunal de Alada quando condenou esses homens. A possibilidade
menos que probabilidade, que a frequncia estatstica superior a 50%. E como se
pode condenar algum, quando, ao invs de certeza de culpa, h mera possibilidade?
E como se pode convir que uma alimentao rica em hidratos de carbono ou protenas
seja preventivo ou remdio especfico contra a glomerulonefrite?
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Ningum pode aceitar que uma tal ou qual alimentao possa conjurar a nefrite
aguda ou que, como diz o acrdo, no caso concreto, se houvesse sido ministrada
uma alimentao adequada, possivelmente a enferma teria sobrevivido. Seria isso
uma descoberta alheia aos cultores da cincia mdica. Estou argumentando, Senhor
Presidente, em torno de provas, com transposio da rbita do habeas corpus, para
demonstrar como a lei sbia ao reclamar, para casos como este, o exame pericial com
as formalidades e condies que assegurem a sua fidelidade, e ao ferir de nulidade o
processo que no contenha um tal exame.
O que se apresenta, no caso, o seguinte, em ltima anlise: foram condenados
trs mdicos, por erro profissional, porque, se eles tivessem aplicado o tratamento x
em vez do tratamento y, a enferma teria sobrevivido. Ora, como se pode afirmar
isso sem a apreciao tcnica dos elementos informativos que o processo contm
ou com fundamento em opinio de mdicos formuladas in abstracto, contando com
a impunidade de pareceres extra-autos? Venham esses mdicos a juzo e, ento,
se tiverem coragem, que afirmem, individuado meticulosamente o caso, a mesma
coisa que afirmaram em pareceres elaborados, pecunia accepta, no recesso de seus
gabinetes. Que eles venham para dentro dos autos repetir, perante o juiz, sob a sano
do art. 342 do Cdigo Penal, o que disseram, e s ento podero ser cridos.
Advertiu o eminente Sr. ministro Mario Guimares que, no caso, j houve
interposio de recurso extraordinrio; mas isto nada importa: desde o momento que
se apresenta uma nulidade flagrante, ou seja, a ausncia de corpo de delito indireto em
suprimento do inexistente ou deficiente corpo de delito direto, o habeas corpus tem
cabimento, independentemente de interposio de qualquer outro recurso, mesmo o
de apelao.
Afirmou o ilustre Sr. ministro Mario Guimares que o acrdo se colocou
neutro entre as duas correntes de opinies. Estranha neutralidade! Entre duas sries
de opinies que divergiam, de um lado a de trs mdicos que podem ter nomeada
em So Paulo, mas que no so conhecidos no resto do Brasil, e de outro lado a de
Flaminio Fvero e Almeida Junior, com projeo em todo o pas e at no estrangeiro,
o acrdo no se colocou em situao de dvida ou de perplexidades e entrou de ler
nas prprias entrelinhas dos pareceres que preferiu, com franca incurso em seara
alheia.
Perdoe-me o Tribunal pela minha exaltao, exaltao a que me impele o
desejo de ver assegurado, no caso, o que entendo ser o interesse da justia. Isso de
falar com veemncia , alis, do meu jeito, do meu modo de ser. Enquanto falava
o eminente colega ministro Mario Guimares, confesso que fiz tudo para manter
controlada a minha emotividade, e isso pelo grande respeito que dispenso a Sua
Excelncia e ao acatamento que devo ao Tribunal. Pedi a todos os deuses que
299
me no deixassem exaltar. Mas as ideias que me foram vindo no raciocnio

de improviso, aquecidas do corao, que sempre me vm aos gorgomilos,
conduziram-me ao acaloramento. No sou um intolerante, por mais que parea
tal, quando defendo minhas opinies. Jamais fui um ultramontano. Defendo os
meus pontos de vista com ardor, mas sem o intuito de imp-los aos que pensam
de modo contrrio. Defendo-os unguibus et rostris, com todas as energias do
meu esprito e do meu flego. Mas fico a. A minha funda convico de que
estou pugnando pela justia do caso concreto que provoca o meu ardor; mas,
findo o debate, ainda que no prevalea o meu entendimento, ensarilho as armas
e no me fica o menor ressentimento, pois no me suponho o detentor exclusivo
da verdade.
Peo perdo ao Tribunal, que no deve ver na exaltao do meu voto se
no o meu amor pela justia, o meu propsito de que a justia e o direito sejam
atendidos no caso concreto, impedindo a continuidade de uma condenao que
talvez represente um grave erro judicirio, que ainda pode ser corrigido.
Senhor Presidente, era o que tinha a dizer, como relator, reiterando o
meu voto no sentido da concesso do habeas corpus.

Habeas corpus; sua denegao. Constitucionalidade da Lei
1.802, de 1953. Inexistncia de nulidades. O 2 do art. 43 da referida lei somente diz com a residncia obrigatria, no abrangendo a priso preventiva, que continua disciplinada, no caso, pelo
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Nada tem de inconstitucional a
Lei 1.802, de 5 de janeiro de 1953, definidora dos crimes contra o Estado e a ordem poltica e social. Ao contrrio, encontra ela evidente apoio no prprio captulo que a Constituio vigente consagra aos direitos e garantias individuais,
isto , nos 5, in fine, 12 e 13 do art. 141. No h liberdade de manifestao
do pensamento para o preconcio de processos violentos e subversivos da ordem
poltico-social, nem liberdade de associao para fins ilcitos, ou para organizao ou funcionamento de partidos polticos ou agremiaes cujo programa ou
ao contrarie o regime democrtico institudo pela Carta de 1946.
300
Os fatos imputados aos pacientes, segundo a denncia contra eles oferecida, se enquadram, inquestionavelmente, na incriminao da Lei l.802, no
havendo indagar, para a instaurao da ao penal, sobre os elementos informativos de que se serviu o Ministrio Pblico para atribuir aos pacientes a autoria
dos ditos fatos, tais como so descritos na denncia.
O advento sucessivo de um termo processual para o excesso de prazo
ocorrido em relao ao termo anterior, conforme tem reiteradamente decidido
este Supremo Tribunal. Presentemente est finda a instruo criminal no processo contra os pacientes, j tendo sido os autos conclusos ao juiz para sentena.
A priso preventiva dos pacientes foi plenamente justificada no despacho
que a decretou, nos precisos termos dos arts. 311 e 313 do Cdigo de Processo
Penal.
A nica brecha favorvel aos pacientes, e de que os impetrantes no se
lembraram, seria a aplicao do 2 do art. 43 da Lei 1.802 priso preventiva,
conforme j tem admitido esta Suprema Corte, com a minha adeso. Mas detida
anlise, porm, do texto legal, convenceu-me de que a extenso do dito pargrafo priso preventiva somente pde resultar de uma inadvertncia.
Para isto chamo a ateno dos Srs. ministros.
A medida a que se refere o pargrafo no a priso preventiva, mas a permanncia, judicialmente ordenada, do indiciado no local onde a sua presena
for necessria elucidao dos fatos a apurar, segundo permite o caput do art.
43. E isso se torna claro quando se verifica que o 2, ao falar em a medida,
est a indicar, indubitavelmente, a ordem de que cuida o 1, que assim dispe:
A ordem ser dada por escrito, intimando-se por mandado o interessado e deixando-se cpia do mesmo em seu poder Que ordem essa? Somente pode ser
a referente permanncia do indiciado no local onde seja necessria a sua presena, na forma do caput do artigo, pois, de outro modo, no se compreenderia
que dela fosse apenas intimado e dado cpia ao indiciado.
O 2 um complemento do 1.
Todos os pargrafos do art. 43, alis, cuidavam exclusivamente de tal medida, que uma inovao processual, nada tendo a ver com a priso preventiva,
que continua regulada pelo Cdigo de Processo Penal. E tanto assim que o
5 declara que o no cumprimento do disposto na ordem judicial de permanncia justificar a decretao da priso preventiva, no subordinando a durao
desta ao prazo do 2.
Como a priso preventiva tambm uma medida, o 2 parece, prima
facie, abrang-la; mas a interpretao analtica do art. 43 e seus pargrafos evidencia o contrrio. A palavra medida, emprega-a o 2 no singular, e se este
301
quisesse abranger tanto a priso preventiva quanto a permanncia, teria naturalmente dito: qualquer das medidas. Usando a expresso no singular, est a
indicar, a toda evidncia, to somente, a de que cogita o pargrafo anterior, isto
, a ordem de permanncia.
Isto posto, denego a ordem.
HABEAS CORPUS 32.680 AL

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, meu voto, no recurso
extraordinrio criminal, foi no sentido do no conhecimento do recurso, dado
o mbito muito estreito desse recurso. J o mesmo no acontece no habeas
corpus, em que podemos ter maior amplitude na apreciao da matria questionada, notadamente no que concerne justa causa que legitima a coao. A
respeito da rbita do habeas corpus, a jurisprudncia tem sido reiterada no sentido de que os tribunais e juzes podem, em certos casos, entrar na apreciao da
prova. Assim, por exemplo, no caso de priso preventiva, para cuja decretao
a lei exige indcios suficientes, indcios que possam realmente levar o julgador convico da existncia do crime e de quem seja o seu autor; no havendo
esses indcios, deve ser concedido o habeas corpus. Ora, a pronncia, segundo
entendo, est no mesmo caso, embora represente uma deciso provisria, exige,
para ser decretada, que existam, no processo, indcios que levem a essa mesma
convico ou, pelo menos, acarretem fundada suspeita de que o acusado realmente o autor do crime, que se acha materialmente provado.
A lei processual exige que esses indcios sejam apontados motivadamente pelo juiz da pronncia, a fim de que a superior instncia aprecie o mrito dessa motivao, pois o livre convencimento do juiz no o puro arbtrio.
O livre convencimento j eu o disse por mais de uma vez, e isto pacfico
na doutrina e na jurisprudncia no o arbtrio sem rei nem roque, no o
convencimento margem dos autos ou que se possa formar sem base alguma.
Em torno do caso vertente, ou melhor, na apreciao dos elementos coligidos neste processo, j se pronunciou o ilustre Dr. procurador-geral da Repblica,
quando nele se procurou envolver o ministro Silvestre Gis Monteiro, e a Sua
Excelncia reconheceu que inexistia fundamento, sequer, para denncia. Ora,
os mesmssimos elementos cuja precariedade no autorizava a denncia contra o dito ministro que serviram para a pronncia do ora paciente. Teria havido mandato para o crime, numa ao concatenada entre o ex-governador de
302
Alagoas, isto , o dito ministro e os comandante e sub-comandante da Fora

Policial do Estado, sendo que o ltimo era, ento, o paciente, tenente coronel
Jos Rodrigues de Melo. A mesmssima prova considerada nenhuma, considerada irremediavelmente escassa, para que pudesse justificar a simples denncia,
e posto que o suposto mandato resultara de um s conluio, serviu para a pronncia de dois dos restantes pseudomandantes.
A prova coligida no processo, se que se lhe pode dar o nome de prova,
tudo quanto h de mais vago, limitando-se ao ouvir dizer, ao disse me
disse de uma pequena cidade. Tudo quanto depem as testemunhas de oitiva
alheia ou concernente a fatos inexpressivos. Diz a pronncia, por exemplo, que
o paciente foi visto numa feira livre e depois num hospital, a conversar com um
dos executores materiais do crime, seu amigo e protegido, Quid inde? Outra circunstncia reputada indiciria a de que o paciente era subcomandante da Fora
Policial, com grande prestgio no seio da corporao, de modo que, praticamente,
tudo quanto l se fazia era por ordem ou inspirao sua. Ora, o que est provado
que o paciente, tendo recebido ordem para expedir dous ou trs soldados com
o fim de resguardarem a sede de determinado jornal local, cumpriu essa ordem,
inexistindo a mais longnqua prova de que o paciente sabia que tais soldados
iriam praticar o crime. O seu prestgio no seio da Fora Policial no induz, de
modo algum, a crer que ele tivesse cincia do que iria acontecer. O fato de ter
sido visto o paciente a conversar na via pblica com um dos indigitados autores
materiais do crime, e aps a execuo deste, at indcio de seu alheamento ao
crime, pois, do contrrio, teria tido o cuidado de preservar-se de suspeitas.
Exclusivamente por conjecturas foi o paciente pronunciado, ficando sujeito ao apaixonado julgamento do Tribunal do Jri, que , no interior do Pas,
um instrumento passivo da poltica dominante.
Quem ler o processo, de nimo isento, verifica que os fatos apontados
contra o paciente somente poderiam adquirir relevo por parte de espritos subconscientemente influenciados pela exaltao do ambiente local, impregnado
do desejo de represlias contra o ex-governador Silvestre Gis Monteiro e seus
auxiliares. Fora da, perdem qualquer sentido. No poderiam, sequer, servir de
base simples denncia, como muito bem entendeu o Dr. procurador-geral da
Repblica.
O art. 408 do Cdigo de Processo Penal assim dispe: Se o juiz se
convencer da existncia do crime e de indcios de que o ru seja o seu autor,
pronunci-lo-, dando os motivos do seu convencimento. Ora, se esses indcios inexistem, e no podendo o juiz balizar de indcio aquilo que no indcio, aquilo que no passa de mera conjetura, no pode subsistir o despacho de
pronncia. Indcios so vestgios materiais ou sensveis que, logicamente interpretados, ou apreciados segundo id quod saepuis fit, levam certeza moral do
303
fato que se quer provar. O que existe nos autos no so indcios, mas simples
palpites sem qualquer fundamento objetivo.
Estou convencido de que, no caso, no houve a justa causa que tem de
legitimar a coao liberdade individual.
Quando do recurso extraordinrio perante a Primeira Turma, acentuei
que estava o paciente merc de um ambiente alvoroado do desejo de vingana. Toda aquela gente que viveu, segundo se percebe dos autos, perseguida
pelo ex-governador Silvestre Pricles Gis Monteiro, e que domina atualmente a
situao poltica em Macei, reclama o paciente como bode expiatrio. J que
no pode vingar-se no inimigo mximo, no ministro Silvestre Gis Monteiro,
que est distante e acoberto de vindictas, quer desalterar o dio naqueles que se
deixaram ficar na capital alagoana.
Disse e repito: a pronncia do paciente um trao do parcialismo que iria
informar o julgamento final pelo Jri, inspirado pela paixo, pelo dio popular
de cujo influxo, muitas vezes, nem mesmo consegue isentar-se o subconsciente
dos juzes togados.
Dou meu voto em sentido idntico ao do eminente ministro relator, concedendo a ordem.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, tambm entendo que
o processo penal no est subordinado ao prvio processo fiscal. Este somente
se instaura para efeitos de ordem administrativa. O processo penal, para ser iniciado, pode prescindir at mesmo de inqurito policial, quanto mais de inqurito
administrativo-fiscal. O juzo penal independente do que se apura ou se decide
na esfera administrativa.
H, porm, que resolver uma questo: configurar-se- realmente, no caso
vertente, o crime de estelionato? Estelionato obter lucro ilcito, mediante fraude.
Ser ilcito o lucro obtido pelos pacientes, mesmo aceitando-se a verso da denncia? O lucro que obtinham, com a venda das balas, era o preo das mesmas,
naturalmente correspondente ao seu valor intrnseco mais o lucro mercantil.
Se, para fomentar essa venda, atravs de sugestiva propaganda do produto, a empresa prometia um prmio, dependente de serem encontradas, dentro
dos pacotes de balas, certas figurinhas carimbadas e chamadas figurinhas
304
chaves, mas que, realmente, no eram colocadas nos pacotes, no vejo nisso o
crime de estelionato, que pressupe something for nothing e leso patrimonial
de pessoas determinadas. Parece-me que o caso deveria ficar circunscrito rbita fiscal ou ao ilcito administrativo, isto , de ofensa lei reguladora da venda
de mercadorias com promessa de prmios. No se apresenta um enriquecimento
sem causa, nem admissvel estelionato in incertam personam. Poder-se-ia
alegar que, ento, ocorreria na espcie o crime prescrito no art. 2, IX, da Lei
1.521, de 1951, que reproduo do art. 3, III, do Decreto-Lei 869, de 1938, isto
, obter ou tentar obter ganhos ilcitos em detrimento do povo ou de nmero
indeterminado de pessoas, mediante especulaes ou processos fraudulentos.
No posso, entretanto, identificar ganhos ilcitos mediante fraude onde h um
correspectivo, que no se demonstra insuficiente.
O Sr. Ministro Hannemann Guimares: A fraude resultava do erro em
que induzia os compradores das balas. Da o lucro ilcito. As crianas ficavam
esperando.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Havia uma contraprestao, havia um do
ut des, isto , o fornecimento de balas pelo seu justo preo.
O Sr. Ministro Rocha Laga: Era uma contraprestao.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Se a empresa usou de ardil ou fraude para
desobrigar-se da promessa de recompensa, o que me parece esboar-se um ilcito civil ou uma questo de direito privado, abstrada a questo de direito fiscal
ou administrativo. No houve o enriquecimento sem causa, que essencial no
estelionato.
O Sr. Ministro Hannemann Guimares: Eles acenavam com uma sorte
que no era possvel tirar.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: A propaganda tem por fim aumentar a
venda de qualquer mercadoria, visa a tornar mais procurado o produto, e se ela
contm falsidade, isto , mentirosa promessa de prmios, nem por isso haver
ganho ilcito, desde que o produto valha o preo que por ele se deu. O dinheiro
recebido correspondia a um valor, que era o das balas fornecidas. A promessa
de prmio acarretou maior venda, mas no lucros ilcitos.
O Sr. Ministro Barros Barreto: Seria ou no valor intrnseco, porque
qualquer de ns pode comprar um artigo por determinado preo e outro inferior
a ele pelo mesmo preo.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Essa outra questo. Houve laudo pericial no sentido de que o valor das balas no correspondia ao preo justo?
Positivamente, uma conjectura de Vossa Excelncia a de que as balas no valiam o preo pedido.
305
O Sr. Ministro Rocha Laga: Dos elementos constantes dos autos, no

vejo referncia ao valor intrnseco da mercadoria. Isso no foi objeto de cogitaes. Da tribuna que o advogado, com habilidade que lhe peculiar, lanou o
argumento.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Devemos admitir que uma mercadoria s
vendvel quando o preo corresponde ao seu atual valor intrnseco. Trata-se,
alis, de um axioma de economia. Temos de admitir que o preo cobrado era
proporcionado ao valor da mercadoria, correspondendo sua qualidade e
quantidade.
Senhor Presidente, no deparo no caso o crimen stellionatus, a fraude
patrimonial que incide sob sano penal.
Assim, data venia do eminente Sr. ministro relator, concedo o habeas
corpus.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): O argumento novo, formulado
pelo paciente, desacredita-se com a simples ponderao de que a Lei 1.802, de
1953, no cuida de crimes em tempo de guerra, no afetando, portanto, os
arts. 21 e 67 do Decreto-Lei 4.760, de 1942.
Razo integral, entretanto, assiste ao paciente, no que respeita insubsistncia de sua condenao, com o restabelecimento do regime constitucional.
Fui voto vencido no julgamento do anterior habeas corpus impetrado em
seu favor.
O princpio da ultra-atividade das leis excepcionais ou transitrias somente diz com os fatos praticados durante a vigncia destas. o que acentua o
art. 3 do Cdigo Penal e o que repete o art. 53 de prprio Decreto-Lei 4.766, in
verbis: A lei para o tempo de guerra, embora terminado este, aplica-se ao fato
praticado durante sua vigncia.
Trata-se de um critrio perfeitamente concilivel com a no ultra-atividade da lex gravior em matria penal, posto que, com o retorno da lei normal,
no se opera, em relao ao fato incriminado ou mais severamente punido pela
lei excepcional ou transitria, uma mudana na conscincia coletiva favorvel ao dito fato, mas to somente a cessao das passageiras circunstncias
306
materiais que exigiam a incriminao ou maior punio, circunstncias a que

o fato continua inseparavelmente ligado. E, a no ser assim, estaria implantada
a mais chocante iniquidade: o ru cujo processo tivesse tido marcha clere, terminando antes do retorno da lei normal, sofreria o rigor da lei excepcional ou
transitria, enquanto aquele que tivesse o processo retardado por qualquer motivo ou que tivesse praticado o fato nos ltimos dias de exceo, estaria isento
desse rigor.
Importaria isso em fazer das leis excepcionais ou transitrias um jogo
de disparate.
Mas preciso insistir e reinsistir neste ponto: a lei excepcional ou transitria somente goza de ultratividade quando no lhe tenha sido atribudo efeito
retroativo, isto , aplicabilidade a fatos praticados antes de sua vigncia. Se esse
efeito retroativo s foi possvel porque suspensa a garantia constitucional que
probe leis penais com aplicao ex post facto, claro que a lei excepcional ou
transitria, quanto a essa retrao, no poder subsistir em a volta ao regime
constitucional. Nesse ponto, a lei excepcional ou transitria contm uma condio implcita e indeclinvel: enquanto durar a suspenso das garantias constitucionais, isto , enquanto no voltar a imperar, como preceito constitucional,
o nullun crimen nulla poena sine praevia lege poenali.
De outro modo, estaria implantado o mais desmarcado arbtrio do Estado
contra o indivduo.
Lembro-me que, no meu voto vencido, no julgamento do anterior habeas
corpus impetrado pelo paciente, formulei, ad terrorem, o seguinte exemplo:
suponha-se que durante o estado de emergncia, consecutivo Constituio
de 1937, o chefe do Governo, em represlia a adversrios que tivessem assinado um manifesto de oposio, baixasse um decreto, com efeito retroativo,
incriminando o fato e cominando-lhe a pena de priso perptua, ou de trinta
anos de recluso. Ningum teria coragem de sustentar que a efetiva condenao
dos signatrios do manifesto perduraria mesmo aps a cessao do estado de
emergncia ou do retorno ao regime constitucional. Se o decreto s teria sido
possvel porque suspensa a Constituio, toda evidncia que, restabelecida a
Constituio, perderia qualquer eficcia.
Do contrrio, seria admitir que pelo fato da suspenso da Constituio se
pudesse criar uma continua da situao contrria a esta mesmo depois do seu
restabelecimento, o que vale dizer que o Governo poderia suspender periodicamente a Lei Magna, para o exerccio de atos ditatoriais, com efeitos irredutveis
pelo retorno do regime constitucional.
Seria o mais completo desconchavo, isto , a possibilidade prtica de burlar impunemente a Constituio.
307
O paciente, que se diz o nico indivduo que ainda est a sofrer o efeito retroativo do Decreto-Lei 4.766, uma vtima de desconchavo semelhante.
A continuidade da sua priso uma iniludvel coao inconstitucional.
Concedo a ordem impetrada.
E ainda desejo mencionar que, pelo estudo que fiz do caso do paciente, verifiquei o seguinte: ele no merece o nome de traidor da Ptria, de modo algum.
O que ele fez foi o seguinte: no perodo do rompimento das relaes diplomticas do Brasil com a Alemanha, quando ainda o Brasil no era inimigo declarado
da Alemanha, ele serviu Alemanha, prestando-lhe informaes acerca de navios
norte-americanos ancorados no Brasil.
Isso de modo nenhum pode ser qualificado como traio Ptria.
Tambm verdade porque fato notrio que todos aqueles que ainda
estavam na Ilha Grande sofreram essa iniquidade, de uma condenao retroativa,
a perdurar mesmo aps a volta do regime constitucional, todos j foram postos em
liberdade, at mesmo os estrangeiros.
No verdade que seja o paciente o nico, no mundo, a sofrer pena dessa
natureza; a esto, curtindo pena inqua, as vtimas do Tribunal de Nuremberg, esse
atentado inominvel.
Mas, no Brasil, o paciente o nico a sofrer esta injustia sem nome, que
contrria nossa tradio jurdica e contrria multissecular regra da no
aplicabilidade de leis penais com efeito retroativo.
Assim, concedo a ordem impetrada.
EXPLICAO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Senhor Presidente, em seu brilhante voto, o eminente Sr. ministro Abner de Vasconcelos no respondeu ao
argumento central do voto por mim formulado. No contesto a ultra-atividade
das leis transitrias ou excepcionais, de modo algum. O que eu disse e repito
que a ultra-atividade das leis excepcionais ou transitrias no significa que
elas conservem tal qualidade ainda nos pontos em que tenham sido aplicadas
retroativamente, desde que isto somente teria sido possvel pelo fato de que
estava suspensa a Constituio, que expressamente vedava a retroatividade da
lei penal mais grave. Desde que se voltou ao regime constitucional, j no era
possvel a continuidade do efeito retroativo. As leis excepcionais ou transitrias
imperam alm do seu trmino de vigncia, mas, no tocante aos fatos praticados
durante a sua vigncia, pois no podem fazer marcha a r, salvo quando e enquanto estiver suspensa a garantia constitucional em sentido contrrio.
308
As leis em questo sobrevivem ao trmino de sua vigncia, de modo

que a lei ordinria, que volta a imperar, no pode cancelar os seus efeitos; mas,
desde que elas s foram possveis porque suspensa a Lei Constitucional. O
retorno desta sua vigncia elimina a situao criada por elas, pois, de outro
modo, seria um recurso para permanente burla da Lei Mxima.
Esse argumento no foi respondido pelo eminente Sr. ministro Abner de
Vasconcelos, que se apegou ao art. 3 do Cdigo Penal, que no pode ser interpretado como preceito desvinculado da prpria Constituio.
No desconvencido do meu ponto de vista, mantenho meu voto, concedendo a ordem.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 32.983 DF

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, tenho sempre entendido que o preceito do nosso Regimento Interno que permite o indeferimento
in limine do pedido de habeas corpus, quando repetio de anterior, no pode
prevalecer dentro dos termos amplos do dispositivo constitucional e dos prprios
dispositivos do Cdigo de Processo Penal.
sabido que as decises de habeas corpus no fazem res judicata e, por
isso, o pedido pode ser reiterado.
H outra razo, de ordem prtica, para no se admitir o critrio adotado
pelo nosso Regimento. coisa sabida a frequente divergncia de votos no seio
dos Tribunais, muitas vezes prevalecendo este ou aquele ponto de vista, segundo
esteja ou no presente tal ou qual juiz ou ministro. Ora, no se pode inibir o paciente de aproveitar um ensejo favorvel ao xito do que postula. Alm disso, h
sempre a possibilidade de uma contramarcha, de um repdio de voto anterior
o que tambm no raramente ocorre. So ponderaes muito justas que, certa
vez, foram feitas pelo ministro Costa Manso, quando ilustrava este Supremo
Tribunal Federal, e que eu tenho sempre endossado, para admitir a reiterao do
pedido de habeas corpus, ainda que com os mesmo fundamentos.
Fiel aos meus pronunciamentos anteriores, data venia, dou provimento ao
agravo, para conhecer do habeas corpus, sem entrar na apreciao do seu mrito.
309

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, em matria penal, a
coisa julgada santa de muito pouca devoo.
Ainda que transitada em julgado uma sentena condenatria que emane
de processo nulo, cabe contra ela habeas corpus, independentemente de reviso.
No caso, entretanto, o que se alega m apreciao da prova ou injustia
da condenao, pois no estaria demonstrada a participao, mediante mandato, imputado ao paciente.
O remdio no poder ser outro seno a reviso.
Estou de acordo com o Sr. ministro relator.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, estou de inteiro
acordo com o Sr. ministro relator. No houve sentena condenatria na primeira
instncia, de modo que no foi interrompida a prescrio. Somente em grau de
apelao, interposta pelo Ministrio Pblico, que houve condenao, imposta
ao paciente pena privativa da liberdade por quatro meses. A situao perfeitamente idntica que teria ocorrido se essa condenao fosse proferida na primeira instncia e dela no tivesse recorrido o Ministrio Pblico.
De acordo com o art. 110, pargrafo nico, do Cdigo Penal, tinha e tem
de ser decretada, na espcie, a prescrio da ao penal, relacionada pena in
concreto. Tambm concedo a ordem.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, como este Tribunal
deve estar lembrado, fui contrrio ressalva que constou do acrdo concessivo
de anterior habeas corpus ao paciente e pelo qual foi declarada insubsistente a
310
condenao deste, por efeito retroativo do Decreto-Lei 4.766, de 1942, desde que
o pas voltara ao regime constitucional. Impugnei a ressalva por dois motivos.
Em primeiro lugar, o prprio Superior Tribunal Militar, reiteradamente,
de modo expresso, j reconheceu que os fatos imputados ao paciente no se
enquadram no art. 79 do Cdigo Penal Militar de 1891, que pressupunha na
espcie o estado de guerra. No era compreensvel que o dito Tribunal, depois
de assim se pronunciar, pudesse voltar atrs e julgar de modo diverso, ou reexaminar a questo, para entender o paciente incurso no referido artigo da antiga
lei penal militar.
Em segundo lugar, de toda evidncia que o crime previsto no art. 79
II, do Cdigo Penal Militar de 1891, no se apresenta no caso vertente. Na
definio do crime de que cogitava, exigia ele, como condio sine qua non,
a existncia do estado de guerra. O que se incriminava, o que se punia era a
espionagem em favor do inimigo. Ora, na ocasio dos fatos atribudos ao paciente, o Brasil no estava em estado de guerra com a Alemanha a cujo favor
e contra os Estados Unidos, no contra o Brasi1, teria sido exercida a espionagem. um absurdo dizer-se que o paciente um traidor da Ptria, pois esta o
Brasil, e no os Estados Unidos. Teria ele praticado uma leviandade, ou um ato
indecoroso, porque um oficial do Exrcito Brasileiro no pode fazer-se espio
em favor de um pas estrangeiro contra outro. Talvez uma desculpa lhe tivesse
de ser reconhecida, porque o prprio governo brasileiro e figuras do alto comando do Exrcito Nacional, pouco tempo antes do rompimento de relaes
com a Alemanha de Hitler, se achavam em plenilnio de mel com o nazismo.
Acontece, porm, Senhor Presidente, que a ressalva foi feita, e o Supremo
Tribunal ordenou ao Superior Tribunal Militar que reapreciasse o caso concreto
luz do Cdigo Penal Militar de 1891. No quero contribuir para a insubsistncia desse julgado, mesmo porque estou certo de que a Corte Militar manter
seu anterior critrio de deciso, adstrita, como est, aos mesmssimos fatos que
foram objeto do antecedente julgamento. O que no posso admitir, entretanto,
que se decrete, a esta altura, a priso preventiva do paciente medida que
no foi julgada necessria nem mesmo quando da instruo criminal. Houve
equvoco do Sr. ministro Abner de Vasconcelos, quando falou em decretao de
nova priso preventiva. Nunca foi o paciente preso preventivamente. Nunca se
julgou de utilidade ou convenincia essa medida, quer antes, quer no curso do
sumrio de culpa. Preso administrativamente, por ocasio do inqurito militar,
veio a ser posteriormente solto, e solto acompanhou todo o processo.
Somente tornou a ser preso para cumprir a pena que afinal lhe foi imposta. Pois bem; passados dez anos de execuo da pena, que veio a ser considerada uma iniquidade ou uma inconstitucionalidade, o paciente posto em
liberdade, transformado numa runa humana pelo regime de Caiena que se
311
aplica na Colnia da Ilha Grande, e ainda se quer prend-lo preventivamente,

enquanto no se realiza o novo julgamento. Priso preventiva somente pode ser
decretada antes ou durante a formao da culpa. No exato que o Cdigo da
Justia Militar dispe o contrrio. Semelhante severidade seria no caso, alis,
uma como sangria em corpo de opilado. Poder-se-ia aqui repetir o que disse o
grande Rui, referindo-se a um processo celebre em que o acusado fora reduzido
a extrema desgraa; ainda se pretende exprimir agonias nessa infinita agonia!
A priso preventiva do paciente seria um luxo de rigor e uma flagrante
ilegalidade. Ainda que tal medida, negando sua prpria finalidade, fosse cabvel aps o trmino da instruo criminal, seria, no caso, inteiramente desnecessria: o paciente, ao fim do martrio de mais dez anos no ciclo dantesco
da relegao na Ilha Grande, foi posto em liberdade pelo Supremo Tribunal,
que reconheceu a inconstitucionalidade da permanncia do efeito retroativo
da ominosa lei de exceo que lhe fora aplicada, e, durante quarenta dias aps
sua libertao, no cuidou de se eximir ao novo julgamento e, longe de fugir
ou esconder-se, esteve em lugar certo e sabido, a clamar pela sua inocncia e a
reclamar que, afinal, se lhe faa justia.
Data venia do eminente Sr. ministro relator, que no encarou a questo
sob os aspectos com que venho de fix-la, concedo a ordem para cassar a priso
preventiva, na forma do voto do Sr. ministro Abner de Vasconcelos.

Foro privilegiado em razo de funo. A prerrogativa concedida em obsquio funo, a que inerente, e no ao cidado
que a exerce. Deixado definitivamente o cargo, por qualquer motivo, o seu ex-titular responder no foro comum.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, quatro foram os argumentos formulados, pelo nobre advogado do paciente em apoio do pedido
de habeas corpus, o de que, no caso, no tendo precedido, a seu tempo, o
processo por crime de responsabilidade e tendente ao impeachment, no legalmente possvel o processo por crime comum; o de que um governador no
pode praticar peculato, porque no tem a posse dos bens do Estado; o de que
incompetente o Tribunal de Justia para conhecer originariamente do processo
instaurado contra o paciente, pois este, ao deixar o cargo de governador, perdeu
312
o privilgio de foro especial, que inerente a essa alta funo e no sobrevive

ao definitivo afastamento, por qualquer motivo, do exerccio dela; e o de que, de
qualquer modo, inexiste, na espcie, o crime de peculato.
O primeiro argumento , de todo, improcedente. Se fato imputado a um
governador , ao mesmo tempo, crime de responsabilidade e crime funcional
comum, h que preceder o processo pelo primeiro enquanto o acusado permanecer no cargo e, ento, de duas, uma: ou o acusado absolvido e no ser possvel o processo pelo crime funcional comum, ou ser condenado, e no ficar
impedida a responsabilidade perante a Justia comum, na conformidade do que
dispe o art. 3 da Lei 1.079, de 1950. Pode ocorrer, no entanto, que o acusado,
intercorrentemente, deixe definitivamente o cargo de governador, e, tal caso,
segundo dispe a citada lei, no ser recebida a denncia pelo crime de responsabilidade, de vez que a nica sano a este cominada a perda do cargo,
como pena principal, e a inabilitao temporria para o exerccio de funo
pblica, como pena acessria. Assim, j no mais havendo possibilidade para
o processo por crime de responsabilidade, fica inteiramente aberta a via para o
processo pelo crime funcional comum.
Quanto ao segundo argumento, no menos improcedente. O governador
tem a posse dos bens patrimoniais do Estado como um administrador qualquer
tem a posse dos bens administrados. Ainda que no possa exerc-la diretamente
sobre todos esses bens, exerce-a indiretamente ou por intermdio de auxiliares
da administrao pblica, isto , de funcionrios que lhe so hierarquicamente
inferiores. Pela lgica do radical ponto de vista do ilustre advogado, um governador no poderia ser sujeito ativo de peculato nem mesmo quanto ao patrimnio estatal sob sua imediata posse. Assim, poderia, impunemente, apropriar-se,
digamos da baixela de prata que integra os pertences do palcio governamental.
O absurdo da ilao est a evidenciar o desacerto da tese sustentada pelo patrono do paciente.
J inteiramente procedente parece-me, entretanto, o argumento sobre
j incompetncia do Tribunal de Justia, para processar originariamente o paciente, que h muito deixou, definitivamente, de ser governador do Estado de
So Paulo. O foro especial, de que cogita o art. 87 do Cdigo de Processo Penal,
uma prerrogativa de funo, e, como tal, condicionada continuidade do
exerccio da funo por parte do acusado. Trata-se de um obsequium concedido
ao governador como tal, e no como um cidado. O art. 45 da Constituio do
Estado de So Paulo no diz, nem podia dizer outra coisa, sob pena de estar
inovando sobre matria de processo penal, que reservada pela Carta Magna
competncia da Unio. Desde que o titular do governo deixa definitivamente
o cargo, volta a ser um cidado como outro qualquer, no podendo eximir-se
ao preceito constitucional de que todos so iguais perante a lei. Assim, Senhor
313
Presidente, data venia do eminente Sr. ministro relator, considero incompetente

o Tribunal da Justia de So Paulo para conhecer, originariamente, do processo
contra o paciente. verdade que esse colendo Tribunal tem insistido no ponto
de vista contrrio ao que ora sustento. Tenho conhecimento de seu aresto em
tal sentido; mas conheo, igualmente, a crtica, cerrada e exaustiva, que lhe fez,
em um dos nmeros da Revista de Direito Administrativo, o exmio jurista, que
Romo Crtes de Lacerda. So irrespondveis os argumentos por este formulados. Nem seria concebvel que um privilgio concedido ou inerente funo
persistisse aps o trmino do exerccio desta. No admissvel que o accessorium sobreviva autonomamente aps a extino do principale. Seria isso to
absurdo quanto admitir-se que uma sombra continue a existir por si mesma,
independentemente do corpo que a projetava.
Mas, Senhor Presidente, no concedo o habeas corpus apenas para anular ab initio o processo instaurado contra o paciente. Concedo-o para que nenhum outro processo seja novamente contra ele intentado. E, aqui, vou entrar
na apreciao do ltimo fundamento do presente pedido de habeas corpus, repetio, nessa parte, de outro que, recentemente, foi denegado por essa Suprema
Corte. A maioria dos Srs. ministros j firmou o critrio, destoante de preceito do
nosso Regimento Interno, de que admissvel a repetio do pedido de habeas
corpus, ainda que pelos mesmos motivos, pois as decises denegatrias desse
writ no fazem coisa julgada. Se a restrio no feita pelo preceito constitucional ou pelo Cdigo de Processo Penal, no a pode fazer o nosso Regimento,
a pretexto de suprir omisso. E h uma razo de ordem prtica que repele a
restrio: em torno de tal ou qual tese sobre que versa o habeas corpus, pode
haver tal discrepncia de votos, que a ausncia ocasional de um ministro pode
condicionar o xito do que pleiteia o paciente, e a este no se pode negar a faculdade de aproveitar-se dessa oportunidade, para reiterar o seu pedido de habeas
corpus pelo mesmo motivo.
Tenho por mim, Senhor Presidente, que, realmente, no possvel identificar-se, na espcie, o crime de peculato ou outro qualquer. Dir-se- que estamos inibidos de apreciar provas no sumarssimo do habeas corpus, mas tenho
a ponderar que, no caso, os arts. 516 e 559 do Cdigo de Processo Penal deixam
claro que os elementos probantes que instruem a defesa do acusado podem ser
apreciados, desde logo, para que, no caso de demonstrarem a inexistncia do
crime ou improcedncia da ao, seja rejeitada ou arquivada a denncia. A lei
permite essa anlise liminar da prova para evitar que uma exercente ou ex-exercente de funo pblica seja submetido aos vexames de um processo que, prima
facie, se apresenta imotivado ou injusto. Ora, se o juiz processante est adstrito
a esse exame inicial dos elementos de convico e se, no caso concreto, deixou
de atender ilao, que se impunha, da inexistncia do crime imputado, a sua
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deciso pode ser cassada por meio do habeas corpus, do mesmo modo que pode
ser cassado por meio de um despacho de priso preventiva no apoiado na prova
da existncia do crime e em indcios suficientes da autoria. Ademais, nem quase
preciso entrar no exame da prova para que se reconhea a improcedncia da
acusao de peculato contra o paciente.
No exato que este, quando governador de So Paulo, tenha vendido
coisa pertencente ao Estado, locupletando-se com o preo da venda.
A compra e venda dos automveis no valor de quase trs milhes de cruzeiros, em nome do Estado, foi um ato nulo, absolutamente nulo, nulo ex vi legis. A
verba empenhvel, no caso, no montava, sequer, a trezentos mil cruzeiros, e, segundo expressamente dispe uma lei do Estado de So Paulo, a despesa ordenada
sem correspondncia com verba empenhvel ser atribuda responsabilidade pessoal de quem a ordenou. meridianamente claro que se despesa relativa a uma
compra e venda, a transferncia da responsabilidade para quem a ordenou importa,
por via de consequncia, o desfazimento da operao por conta do Estado, que
no pode locupletar-se custa alheia. Assim no caso vertente, invalida opere legis
a compra e venda dos automveis, o devedor pelo preo passou a ser o paciente,
que, como governador, ordenara a operao. verdade que o Banco do Estado de
So Paulo, cumprindo anterior determinao oficial, abrira um crdito em nome
do Estado e em favor de empresa vendedora, e pagou a esta integralmente. Mas,
nula a compra por parte do Estado, o que se tinha de fazer era o estorno da quantia
paga, do dbito do Estado para o dbito do paciente, que, alis, possua em depsito
no banco quantia muitas vezes maior que a do preo dos automveis. J havia sido
mesmo expedido pelo secretrio-geral do Governo um ofcio ao banco no sentido
de suspenso do crdito, mas, ao que parece, chegou atrasado. E o que verdadeiramente estranho; esse ofcio serviu como razo para ser rejeitada ou arquivada a
denncia contra o secretrio, e no serviu para que o mesmo ocorresse em relao
ao ex-governador, que necessariamente que ordenara a suspenso do crdito,
sabendo-se que, no regime presidencialista, o secretrio , por assim dizer, um
servus a mandatus do chefe do Executivo, um mero chancelador do pensamento e
vontade deste, notadamente quando se trata do chamado secretrio-geral, figura
eminentemente aderente ao governador. No me posso conformar com essa duplicidade de pesos e medidas. Um ex-diretor do banco deu seu testemunho no sentido
de que houve dmarches para o estorno que se impunha, mas a alterao de escrita
no se fez e o banco, afinal, j fora do Governo o paciente, negou-se categoricamente a faz-la, seguindo-se a consignao judicial da quantia devida.
Ora, de todo inadmissvel que, por injustificado capricho do banco em
negar-se a converter uma dvida formal do Estado em dvida real do paciente, se
considere vigente a compra dos automveis em nome do Estado. No tolervel
que a grave acusao contra o paciente tenha como nico apoio uma rubrica
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de escriturao bancria que no corresponda verdade material. Isso seria o

mesmo que estarmos vendo a verdade palpitante a um passo de distncia e nos
determos, impossibilitados de alcan-la, porque interfere um fio de linha, isto
, a arbitrria omisso do estorno por parte do banco.
Nula, irremissvel, ou insanavelmente nula a compra dos automveis em
nome do Estado, por infrao de lei expressa, como se pode dizer que os automveis continuaram fazendo parte do patrimnio do Estado? Onde e quando j
se ouviu dizer que, insubsistente a compra, a res vendita continue no domnio
do comprador? Vendendo os automveis, o paciente no vendeu bens do Estado,
mas bens que passaram a ser propriedade sua, pois ele que se tornara, na realidade, o devedor do banco pelo preo pago empresa vendedora. No houve,
nem pode haver prejuzo algum ao tesouro pblico de So Paulo. No h falar-se, portanto, em peculato. Peculato sem prejuzo da Fazenda Pblica contrassenso to grande quanto dizer-se que pode haver fumaa sem fogo. J se disse
que a consignao judicial sobreveio aps a consumao do peculato e, assim,
tratando-se de peculato doloso, a reparao do dano no causa extintiva de
punibilidade; mas onde est o peculato? Semelhante argumento parte de uma
premissa falsa, qual seja a da existncia do peculato.
Em suma, Senhor Presidente: concedo o habeas corpus no s para anular ex radice o processo penal contra o paciente, mas tambm para que nenhum
outro processo se reproduza contra o paciente em torno dos fatos em questo.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, tambm julgo procedente o argumento relativo competncia, afeioando-me ao voto do eminente
Sr. ministro relator.
Tambm rejeito o argumento de irregularidade no processo, pois, como
bem demonstrou Sua Excelncia, com o apoio do eminente Sr. ministro Afrnio
Costa, foram atendidas as determinaes da lei processual penal, no tocante ao
aditamento da denncia relativamente imputao do crime de peculato. Por
ltimo, como teve oportunidade de lembrar o eminente Sr. ministro relator, com
muita honra para mim, j emiti em livro a opinio de que a existncia e punibilidade do peculato independe de tomada de contas. Desde que averiguado
desfalque em caixa, o crime se apresenta objetivamente. Se o ru, por algum
fato excepcional, pode justificar o desfalque, ser isso averiguado no curso do
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processo penal, ainda que o processo administrativo no haja reconhecido causa

justificativa. Por outro lado, as decises do Tribunal de Contas no fazem caso
julgado em face do Poder Judicirio. Esse Tribunal pode aprovar ou desaprovar as contas, e o juzo criminal entender que decidiu mal. No h dependncia entre um julgamento e outro. Da, por certo, a razo por que este Supremo
Tribunal, abandonando uma velha e remansosa jurisprudncia, veio a adotar, a
partir do acrdo por mim citado, e cuja meno acaba de ser feita pelo eminente Sr. ministro relator, a opinio no sentido de que no h necessidade de
tomada de contas como condio de reconhecimento do peculato.
No tenho dvida em acompanhar o voto do eminente Sr. ministro relator, negando provimento ao recurso.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, preciso, antes de
tudo, acentuar o seguinte: esta Suprema Corte no anulou a condenao do paciente, de modo algum; o que este Tribunal decidiu foi fazer cessar a execuo
da pena de priso de uma certa data em diante. Entendeu este Tribunal que,
com o advento do regime constitucional, ou melhor, com a cassao do estado
de guerra, que s veio a ser decretada no governo Linhares, que j no mais
podia subsistir a condenao, nessa parte, porque seria o mesmo que permitir a
continuidade de uma situao inteiramente incompatvel com preceito constitucional, qual seja de continuar a ser executada uma condenao fundada numa
lei com efeito retroativo.
A condenao do paciente pelo Superior Tribunal Militar, por fora do
art. 21 do Decreto-Lei 4.766, de 1942, permaneceu de p e valeu durante todo
o tempo em que perdurou o estado de guerra. Quando foi da deciso deste
Tribunal, reconhecendo isso mesmo, isto , que no poderia persistir a execuo da pena de recluso, imposta ao paciente, houve uma advertncia do
eminente Sr. ministro Rocha Laga, que teve o apoio da maioria do Tribunal,
embora com votos divergentes, entre os quais o meu, no sentido de devolver
ao Superior Tribunal Militar a averiguao de possvel incidncia do paciente
no Cdigo Militar de 1891. Assim raciocinei como podemos mandar que o
Superior Tribunal Militar reveja o processo, a ver se nele encontra o crime previsto no art. 79, II, do antigo Cdigo Penal Militar, quando ele, na sua prpria
deciso, j afastara a hiptese da existncia de semelhante crime? No somente
317
num anterior processo de reviso, que, afinal, acabou insubsistente, por uma
superveniente anulao integral do processo, mas tambm na prpria deciso
condenatria, de que se tratava, repeliu ele essa hiptese, deixando de condenar
o paciente no citado art. 79, II, apesar de ter sido denunciado por violao dele.
O Sr. Ministro Rocha Laga: Foi porque ele condenou como incurso nas
penas do Decreto-Lei 4.766; de modo que, afastada essa condenao, por se tratar de aplicao de lei ex post facto, ficou de lado a primeira imputao.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: O raciocnio de Vossa Excelncia
aparentemente lgico, mas h que acentuar o seguinte: a denncia havia enquadrado o crime no art. 79, II, e o Tribunal, expressis verbis, afastou essa
acusao, argumentando que o fato tinha sido cometido antes da declarao do
estado de guerra e no era possvel equiparar-se a ruptura das relaes diplomticas com o estado de guerra.
Quando expandi o meu raciocnio, no podia, de modo algum, calcular
que o Superior Tribunal Militar contramarchasse, voltasse atrs, ferindo a res
judicata e incorrendo na grave inocncia de vir a reconhecer equiparao entre
estado de guerra e rompimento de relaes diplomticas, quando isso mesmo j
ele havia repelido como inadmissvel, pelo menos para efeitos penais.
E quais foram os motivos da contramarcha do Superior Tribunal Militar?
No invocou ele texto algum de lei nacional, mas to somente a opinio doutrinria de um outro autor, aliengena, como se doutrina estrangeira pudesse valer
como direito positivo interno de um pas, como se a opinio de qualquer internacionalista, por mais acatado, pudesse servir de base para identificar crimes
por analogia.
Muito bem entrou o eminente Sr. ministro relator que a Constituio de
1937 era explcita, reiteradamente explcita, no sentido de que no podia haver
estado de guerra sem declarao formal. E a est o vigente Cdigo Penal
Militar que, no seu art. 13, com todas as letras, diz que s existe estado de
guerra depois da declarao formal ou quando j iniciada a mobilizao e subsequente reconhecimento desse estado de guerra.
No vale dizer que j havia sossego das hostilidades. vaga e incerta a
supresso sossego das hostilidades. O vocbulo hostilidades faz supor reciprocidade de ataques ou de atos simultneos ou sucessivos de agresso e reao,
e h o provrbio segundo o qual, quando um no quer, dois no brigam. No
obstante atos de agresso da Alemanha, o Brasil entendeu que no devia declarar guerra; que bastaria o rompimento das relaes diplomticas, pelo menos at
quando se averiguasse que o afundamento dos nossos navios havia sido realmente
praticado por submarinos alemes, e no por submarinos de outro pas, que, interessado em que o Brasil entrasse na guerra, assim houvesse procedido para que a
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culpa recasse na Alemanha. O Brasil entendeu que no devia, desde logo, precipitadamente, declarar a guerra, e limitou-se ruptura das relaes diplomticas.
O ltimo acrdo do Superior Tribunal Militar abstraiu, fez tabula rasa da lei
vigente ao tempo em que o fato ocorreu, equiparando, para efeitos penais, simples
ruptura de relaes diplomticas a estado de guerra e desatendendo ao prprio
Decreto-Lei 4.766, de 1942, que, distinguindo entre estado de guerra e rompimento das relaes diplomticas, dispunha: Esta lei retroage poca da ruptura
das relaes diplomticas com os pases do Eixo. Era o prprio decreto de 1942
que reconhecia a diversidade entre estado de beligerncia e simples descontinuidade de relaes diplomticas.
H, ainda, a considerar o seguinte: quais os atos de espionagem que teria
praticado o paciente? O Superior Tribunal Militar faz ressaltar um fato novo,
um fato de que no se cogitara at ento, para imputao dele, como crime, ao
paciente. Trata-se de um projeto, de um vago e remoto projeto de afundamento
do cruzador alemo Winduck, apreendido pelas autoridades brasileiras, e
cujos canhes, dizia-se, iriam servir contra a prpria Alemanha. Se esse fato
fosse crime, ainda que como simples tentativa, estaria tambm enquadrado
no Decreto-Lei 4.766, que previa, no seu art. 49, 2, o crime de sabotagem.
E por que, ento, no se cuidou de enquadrar o paciente tambm nesse artigo,
limitando-se o Superior Tribunal Militar a consider-lo incurso apenas no art.
21 desse mesmo decreto? E como seria possvel fazer regredir esse fato, j praticado no perodo de estado de guerra, ao perodo anterior, para afirmar que
se trata de ato de espionagem e enquadr-lo no art. 94, 2, do Cdigo Militar
de 1991? E onde j se ouviu dizer que um simples projeto, que no atinge a
fase executiva, constitui tentativa do crime colimado? Sentindo a fragilidade
dos seus argumentos, o Superior Tribunal Militar usou de mais um argumento
contra o paciente. Afirmou que ele, pelo menos, silenciara sobre a existncia de
espies no Brasil. Pela primeira vez, ouo dizer que o simples silncio, que o
simples fato de no delatar crime, de que se tem conhecimento, importa em coparticipao nesse crime. Isso novidade, que pode honrar o alto descortino do
Superior Tribunal Militar, mas que eu contesto, em nome de tudo quanto se tem
escrito no mundo civilizado em matria de coparticipao criminosa.
Finalmente, entendo que este Supremo Tribunal no pode esquivar-se ao
exame de outra questo: a relativa pena acessria, e isto para esclarecer mal
entendidos. Como acentuei de incio, a condenao do paciente no foi anulada
de modo algum. Ao tempo em que ela foi proferida, e at o advento, at o retorno do regime constitucional, ela foi inteiramente vlida e produziu todos os
seus efeitos. Por conseguinte, a pena acessria da perda do posto e da patente,
inerente condenao do paciente por tempo superior a dois anos, tem de prevalecer. No se declarou nula a condenao do paciente, nem insubsistente a pena
319
acessria. O que se fez foi declarar inconstitucional a continuidade da execuo

da pena privativa de liberdade, a partir da cessao do estado de guerra.
No tenho dvida de que persiste, integralmente, a perda do posto e da
patente por parte do paciente.
Feita esta ressalva, e embora divergindo levemente, em um outro ponto,
do voto do eminente Sr. ministro relator, estou de acordo com as concluses de
Sua Excelncia, concedendo a ordem.

VOTO
(Preliminar)
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, tenho para mim que
o caso vertente nada tem a ver com a Lei 1.079, de 1950, que definiu os crimes
de responsabilidade do presidente da Repblica, governadores de Estado etc.,
e estabeleceu as normas processuais correspondentes. E isso pela razo singela
de que o crime imputado ao recorrido, crime funcional ou de responsabilidade,
no o teria ele praticado como governador, mas como prefeito da Capital de So
Paulo, cargo do qual h muito j se despediu.
O preceito aplicvel na espcie, segundo penso, o art. 88 da Constituio
Federal. Era imprescindvel, realmente, para a ao penal, o prvio pronunciamento da Assembleia Legislativa, pois o acusado atualmente governador do
Estado de So Paulo. Somente no caso em que a Assembleia julgasse improcedente a acusao, estaria prejudicada ex radice a ao penal.
Ao receber a representao da municipalidade de So Paulo, o procurador-geral do Estado entendeu que nenhuma iniciativa lhe cabia no caso, enquanto
no se pronunciasse a Assembleia Legislativa. No devia ter sido esta a sua
atitude. Competia-lhe provocar esse pronunciamento, ou promover perante o
Tribunal de Justia, o arquivamento da representao, caso entendesse no haver
crime ou prova de imputada autoria. O mais acertado, na hiptese de existncia
de crime e elementos de convico da autoria, seria o oferecimento da denncia
perante o Tribunal de Justia, cabendo ao relator do feito, antes de qualquer outro
despacho, provocar a manifestao da Assembleia Legislativa. Esses os trmites
regulares, que, entretanto, no foram seguidos.
O procurador-geral do Estado entendeu que no lhe cabia iniciativa
alguma e sumariamente determinou o arquivamento da representao, sem
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lev-la, sequer, para tal fim, ao conhecimento do Tribunal de Justia. A signatria da representao no se conformou e bateu s portas do Tribunal de Justia,
com outra representao, a que foi dado o nome de queixa, isto , tomando a
iniciativa privada da ao penal.
O Sr. desembargador relator entendeu que se tratava de hiptese de art.
29 do Cdigo de Processo, ao arrepio da interpretao que, no sentido de que
somente no caso de desdia do Ministrio Pblico cabe a supletiva ao privada,
foi fixada desde a Conferncia dos Desembargadores. Tal ao supletiva no
jamais admissvel na hiptese em que o Ministrio Pblico declaradamente
deixa de oferecer a denncia por motivo que repute legal.
No caso concreto, o Ministrio Pblico cuidou de remeter a representao para seus prprios arquivos, entendendo que sua iniciativa devia proceder
o pronunciamento da Assembleia Legislativa, a cujas portas devia bater, no
ele, Ministrio Pblico, mas a prpria interessada. No estava certo, e, posteriormente, o Sr. desembargador relator no quis reivindicar para o Tribunal de
Justia a deciso sobre o arquivamento e, embora admitisse em tese a iniciativa privada, descartou-se, tambm, com a alegao de que devia anteceder,
provocado pela parte, e placet da Assembleia Legislativa. Outro desacerto. A
denncia ou queixa s se apresenta perante a autoridade judicial criminal (juiz
singular ou tribunal), e esta, quando indeclinvel a precedncia de tal placet,
quem deve dirigir-se Assembleia.
No caso, aplicvel, ao que me parece, o art. 88 da Constituio, que se
projeta no campo estadual, importando na obrigatoriedade, nos Estados, do
mesmo critrio adotado no campo federal, cumpria ao Sr. desembargador relator, j que admitiu, em tese, na espcie, alis erradamente, a ao privada,
provocar a manifestao da Assembleia. No o fez, e veio a ser apoiado pelo
Tribunal Pleno. Continuo a sustentar que o Tribunal paulista laborou em erro.
O Supremo Tribunal Federal j sabe como o Tribunal de Justia de So
Paulo suscetvel s crticas formuladas s suas decises. No as permite, ainda
quando no ofensivas, nem mesmo aos juzes do mais alto Tribunal do pas,
tendo chegado ao extremo de enviar um protesto coletivo a esta Corte contra
um voto em que eu me limitara a fazer crtica dentro de balizas justas, embora
cerradas, a um seu aresto.
Assim, humildemente que peo licena ao Tribunal de Justia de So
Paulo para dizer, no caso, que a ele, no parte interessada, competia provocar a manifestao da Assembleia Legislativa. Todavia, como acentuaram os
eminentes colegas, no isso que pleiteia a recorrente. O que esta pretende
que no se aplique ao caso o art. 88 da Constituio, devendo o Tribunal a quo
prosseguir incondicionalmente na ao penal.
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H poucos dias, no julgamento de um habeas corpus e, a seguir, no de

um recurso extraordinrio, tive oportunidade de profligar o expediente posto em
moda pelos competidores polticos, consistente em armar contra o adversrio a
falsa acusao de peculato ou de outros crimes contra a administrao pblica.
Chamei a esse desleal processo de borduna, pois, criando para a vtima a situao de iminente priso preventiva e expondo-a maledicncia pblica, represente
um golpe sem piedade. No se vacila para isso em deturpar fatos, sonegar documentos, produzir testemunhas falsas etc., de tal modo que o acusado, perseguido como lobo mau, v-se na contigncia at mesmo de buscar asilo em pas
estrangeiro. Vejo que tal expediente, usado at agora por determinado partido
poltico, passou a ser empregado pelos do outro lado, onde tambm se aprendeu a
manejar a borduna.
O Sr. Ministro Ary Franco (Relator): Hoje, todos tm a bomba atmica...
O Sr. Ministro Nelson Hungria: isso mesmo, de desejar-se que o medo
recproco termine a guerra... Repito, Senhor Presidente: ainda que fosse possvel, no caso, a iniciativa privada, ao Tribunal a quo que caberia provocar a
Assembleia Legislativa; mas isso no pleiteado pela recorrente, e pour couse:
est ela ciente de que o recorrido dispe de maioria na Assembleia, e a acusao
seria julgada, na certa, improcedente.
No podendo julgar extra ou ultra petitum, tambm no conheo do
recurso.

VOTO
(Sobre o adiamento)
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, entendo que, para entrar no mrito do presente pedido de habeas corpus, ainda mesmo para julg-lo
prejudicado, o Tribunal tem que vencer a preliminar relativa questo de poder
ou no conhecer desse pedido, dada a supervenincia do estado de stio, isto ,
da Lei 2.561, de 25 de novembro ltimo, que suspendeu, em casos como o de
que ora se trata, essa garantia constitucional.
Alega-se que o estado de stio inconstitucional, que no havia motivo
para ele ou que no se enquadra na casustica do art. 206 da Constituio; que a
Lei 2.561 no foi regularmente elaborada, porque omitida a sesso conjunta das
duas Cmaras do Congresso e, por ltimo, que essa lei teria sido sancionada por
quem est, atualmente, ocupando indebitamente a presidncia da Repblica, de
322
vez que inconstitucional o impedimento do Sr. Joo Caf Filho, decretado pelo
Congresso.
Senhor Presidente, no seu voto, se tiver que proferi-lo hoje, vou entrar no
exame dessas questes, para resolv-las.
Se tais questes so tambm objeto do mandado de segurana, evidentemente o meu voto importar num prejulgamento desta. Mas, agora, indago eu,
Senhor Presidente, a necessidade de impedir o prejulgamento do mandado de
segurana to premente ou indeclinvel, que nos impea, hoje, de decidir sobre o pedido de habeas corpus, que prefere a qualquer outro feito?
Entendo que no.
O habeas corpus est submetido nossa deciso e temos que deferi-lo ou indeferi-lo, sem cuidar o que possa ocorrer dessa deciso relativamente a outros feitos.
Agora, Senhor Presidente, se o eminente ministro Ribeiro da Costa se
declara irredutvel no sentido de que se deve adiar este julgamento, para que o
Supremo Tribunal tenha oportunidade de uma deciso simultnea, do habeas
corpus e do mandado de segurana, Sua Excelncia tem o recurso a que j se
referiu antecipadamente, qual o de pedir vista dos autos. Que Sua Excelncia
pea vista; mas no concordo com o adiamento.

PEDIDO DE VISTA
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, com a leitura dos autos,
cheguei mesma concluso do eminente Sr. ministro relator. Improcedem as alegaes do impetrante. Inexistem ou no esto comprovadas por certides as arguidas
nulidades.
O que a lei reconhece como nulidade processual a negao de ensejo defesa, e no a desdia ou improficuidade do defensor. Por outro lado, no se pode aferir
do alegado laconismo do item do libelo ou do quesito sobre coautoria, quando no
foi junta certido desse item ou desse quesito. Ao que parece, o impetrante entende
que no h coautoria com a simples presena ao lado do executor, ainda quando seja
expresso de solidariedade ou causa comum com ele, acorooando-o, animando-o, servindo-lhe de fora de reserva. Tal entendimento, porm, errneo.
323
Finalmente, no h confundir-se o crime de quadrilha ou bando com a participao criminosa ou exclu-lo quando algum crime subsequente seja qualificado pelo
concurso de agentes. A quadrilha ou bando crime per se stante, consistente no
associarem-se mais de trs pessoas, no acidentalmente para a prtica de um crime
determinado, mas estvel ou permanentemente para a prtica de crimes ainda no
previamente individuados. Tanto no se identifica com a participao criminosa que,
enquanto por ele respondem todos os associados, pelo crime efetivamente praticado,
dentro no plano genrico da associao, respondem to somente os respectivos
agentes.
Se, para a prtica do crime que atende ao programa de associao, no necessrio o concurso de todos os associados, podendo mesmo ser praticado por um
s deles, claro que a reunio de todos ou de alguns para esse crime individuado
circunstncia que no se identifica com a anterior associao para delinquir.
Reconhecendo-se, portanto, concurso material entre o crime de bando ou
quadrilha e o subsequente crime qualificado pela pluralidade de agentes, no h o bis
in idem alegado pelo impetrante.
O crime qualificado pelo concurso de agentes no absorve ou exclui o crime
de bando ou quadrilha, pela singela razo de que no necessria a precedncia
deste para a prtica daquele. A lei no reconhece, nem tinha que reconhecer, no caso,
um crime progressivo: uma coisa o associar-se para delinquir mais ou menos de
modo geral e outra o reunir-se, a seguir, para a prtica de crime determinado, no
dependendo esta ltima ao, necessariamente, da primeira.
Denego a ordem, de acordo com o Sr. ministro relator.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, meu voto, salvo algumas consideraes de ordem jurdica ou doutrinria, coincide plenamente com
os que o precederam.
Dada a multiplicidade das suscitadas questes de fato e de direito, e para
evitar que me perdesse em consideraes ociosas, a que tantas vezes leva o improviso, julguei de bom aviso trazer meu voto por escrito.
Senhor Presidente, no procedem as preliminares suscitadas pelo impetrante. A aprovao das contas de um bill de indenidade que supere at
mesmo erros de fato a que tenha sido, acaso, induzida a Assembleia e isente o
324
governador de responder penalmente pela apropriao ou desvio de dinheiros

pblicos que haja cometido.
Ainda mesmo que no tenha havido erro de fato, bem de ver que a apropriao de contas no tem efeito anistiante.
No a incluiu a lei penal entre as causas, gerais ou especiais, de extino
de punibilidade. Tambm no me parece que tenha sido ilegal a composio do
Tribunal julgador.
O seu ilustre presidente, nas informaes prestadas, demonstrou a perfeita regularidade de convocao dos juzes de instncia inferior. Nem h
falar-se na incompetncia destes, na espcie, por no serem desembargadores
efetivos. Mesmo reconhecida, como foi, por esta Suprema Corte, pelo voto da
maioria, a incidncia de foro especial, decorrente de prerrogativa de funo,
no exato que a lei processual, nas suas linhas ou entrelinhas, exija que esse
foro seja composto exclusivamente de desembargadores efetivos. O que ela
faz atribuir o processo a julgamento do Tribunal de Justia, e este no deixa
de ser porque entre os seus membros se encontrem juzes convocados para a
desembargatria.
Continuo a sustentar, Senhor Presidente, data venia, a tese que defendi,
com apoio de outros Srs. ministros, quando de anterior pedido de habeas corpus
em favor do mesmo paciente de agora: o Tribunal de Justia de So Paulo incompetente para processar e julgar, originariamente, o Sr. Adhemar de Barros,
que, j tendo, de h muito, deixado o governo do Estado, passou a ser um cidado como outro qualquer. O foro especial outorgado pelo Captulo II, do Ttulo
VI, Livro 1, do Cdigo de Processo Penal, uma prerrogativa de funo, como
diz explicitamente sua rubrica, e, assim, no concessvel ao cidado que j
deixou a funo pblica, em cujo exerccio teria cometido o crime. No quero,
porm, insistir neste meu entendimento: embora ressalvando-o, curvo-me deciso deste Tribunal no caso concreto. A concluso do meu voto, alis, tornar
irrelevante, dentro do ponto de vista em que me coloco, qualquer preliminar
sobre nulidade do processo ou julgamento de que resultou a condenao do paciente por crime de peculato. Concedo o habeas corpus porque o fato imputado
ao paciente no constitui tal crime ou outro qualquer. Nenhum processo penal
podia ou poder ser intentado contra ele. Ainda mais: a sua condenao vulnerou, de resto, a coisa julgada, como tratarei de demonstrar.
Senhor Presidente, o acrdo que condenou a paciente apresenta, data
venia, tantos pontos sem resistncia, oferece o flanco a tantas crticas, que no
se sabe por onde comear. H, porm, um ponto que fere mais intensamente a
minha sensibilidade de estudioso de direito penal: aquele em que se afirma
que pode existir peculato consumado sem dano patrimonial efetivo. Apega-se o
325
acrdo, neste particular, a autoridade de Manzini e Nino Levi. Vejamos o mrito da opinio do primeiro. Se o acrdo tivesse meditado sobre as razes do
ensinamento de Manzini, no se deixando render, sumariamente, ao magister
dixit, teria verificado a sua inteira improcedncia. Quandoque bonus dormitat Homerus. Invoca o insigne penalista italiano, para fundamentar sua tese,
os casos em que se reconhece a existncia do peculato ainda quando o agente
haja prestado anterior cauo ou seja por ele responsvel, ex vi legis, um outro
funcionrio, que vem a entrar com o dinheiro ou preo do objeto desfalcado
ou desviado. Ora, a que se destinam a cauo ou o pagamento pelo outro funcionrio responsvel? Precisamente a isto: indenizao do dano patrimonial
praticado pelo agente. Dizer-se, portanto, que tais casos revelam possa existir
peculato consumado sem dano efetivo, uma deduo superficial, em que se
confunde dano reparado com dano inexistente ab initio, como se a reparao
tivesse o mirfico efeito de fazer desacontecer o que j aconteceu , desmentindo
o axioma, vlido at mesmo em face de Deus, de que factum infectum fieri nequit. Passemos, agora, opinio de Nino Levi. Encontramo-la, explcita, no seu
volume sobre Delitti contro la Amministrazione Pubblica (p. 208), integrante do
Trattato de Florian.
Logo aps acentuar que possvel tentativa de peculato, cujo iter fracionvel, conclui ele: evidente, porm, que quando no somente falte o dano
efetivo, seno tambm esteja excludo qualquer perigo de dano, nenhuma leso
existir ao interesse penalmente protegido. Est claro, assim, que, ao reputar
suficiente o simples dano potencial, Nino Levi se refere ao peculato tentado, e
no ao consumado. Nem podia ser de outro modo. O peculato no mais que
a apropriao indbita trasladada para o quadro dos crimes contra a administrao pblica, porque praticada contra o patrimnio desta (interesse mais relevante que o do patrimnio privado) e por funcionrio seu, com infidelidade
ao cargo pblico (cujo exato exerccio afeta diretamente ao interesse do Estado
e, portanto, da coletividade). ele incriminado separadamente da apropriao
indbita comum, para mais severo tratamento, no apenas porque seja uma violao do dever funcional, seno tambm, substancialmente, porque lesa o interesse patrimonial do Estado. com a apropriao do dinheiro ou coisa imvel
pertencente ou sob a guarda do Estado que se realiza a violao do dever funcional. Uma e outra so como corpo e alma, como esmeralda e cor verde, como
fel e amargor. Sem esses dois elementos, que se conjugam incindivelmente, no
pode haver o summatume opus do peculato. O momento consumativo , aqui,
a apropriao sine jure do dinheiro ou coisa mvel, e nesse momento est necessariamente inserto o efetivo dano patrimonial, isto , a retirada ou desvio
do dinheiro ou coisa mvel pertencente ou sob a guarda do Estado, que perde a
respectiva disponibilidade, servindo-se o agente da pecnia ou do objeto como
se fosse o dono. Ainda no caso de simples desvio (como, por exemplo, retirar
326
o dinheiro do Estado, para emprestar, transitoriamente, a outrem), no deixa

de haver efetivo dano patrimonial. Na prpria modalidade da malversao,
em que o dinheiro ou coisa no pertence ao Estado, mas est sob sua guarda e
responsabilidade, a obrigao legal que decorre para o Estado, de restituir ao
proprietrio o dinheiro ou valor da coisa, j autntico dano patrimonial. No
tenho dvida, portanto, em repetir o que j disse de outra feita: peculato consumado sem dano efetivo to absurdo quanto dizer-se que pode haver fumaa
sem fogo, ou sombra sem corpo que a projete, ou telhado sem paredes ou esteios
de sustentao.
A certa altura, diz o acrdo, cotejando entre o caso dos Chevrolets, em
que o paciente foi absolvido, e o caso dos caminhes, de que ora se trata, que
no se apresenta, na espcie, crime continuado; mas, admitindo, ad argumentandum, a hiptese contrria, disserta que, no crime continuado, o julgamento
sobre alguns de seus fragmentos no faz res judicata em relao aos demais. E
chama colao autores italianos. Sabe-se que, para a soluo do tema, h duas
principais correntes doutrinrias: uma adotada pelos autores alemes; nemine
discrepante, no sentido de excluir irrestritivamente a possibilidade de duas
aes penais por fatos do mesmo crime continuado; e outra, seguida pela maioria dos autores italianos, que admite uma segunda ao penal, mas to somente
no caso em que, numa primeira condenao, no tenha sido ainda aplicado o
mximo do acrscimo de pena em virtude da continuao. de toda evidncia,
assim, que, mesmo aceita a doutrina italiana, a segunda ao penal s vivel,
precipuamente, se da primeira resultou condenao. Se, ao invs desta, o que
houve foi absolvio por inexistncia de crime, da lgica idntica a de dois
mais dois igual a quatro, que os fragmentos no julgados, dada sua homogeneidade com os j julgados, necessariamente no mais podem ser considerados
criminosos. So carneiros do mesmo rebanho, so contas do mesmo rosrio.
No caso vertente, por conseguinte, admitido o crime continuado, se o paciente
foi absolvido no caso dos Chevrolets, por ausncia de crime, como adverte o
prprio acrdo condenatrio, no podia ser processado, e muito menos condenado, no caso dos caminhes.
Realmente, porm, mesmo que houvesse crime na espcie, no seria
continuado, mas naturalmente nico. Segundo a acusao, o paciente ter-se-ia
servido de dinheiro mutuado ao Estado de So Paulo, na importncia de CR$
2.885.000,00, para adquirir 31 automveis de passeio e 5 caminhes, depois de
irregularmente desfeita (ou a pretexto de ter sido desfeita) a compra dos mesmos
pelo prprio Estado, por intermdio da Secretaria do Governo, acontecendo que
revendeu os automveis de passeio a terceiros, embolsando o preo obtido, e os
caminhes foram mandados para Fora Pblica estadual, tendo sido o respectivo preo recebido pelo paciente por interpostas pessoas, no obstante j anteriormente pago pelo Estado.
327
No h como desconhecer, assim, a unidade do fato, pouco importando

que tais ou quais veculos tenham sido revendidos a terceiros e tais ou quais
outros tenham sido enviados para o Departamento da Fora Pblica, de que
s ulteriormente veio o paciente a receber o pagamento do respectivo preo. A
diferena de ulterior destino dos veculos no poderia, de modo algum, quebrar
a unidade do imputado crime, qual seria o emprego, em proveito prprio, do dinheiro mutuado ao governo paulista pelo banco do Estado, para a aquisio de
todos os veculos em questo. A bipartio do processo contra o paciente, separando-se o caso dos Chevrolets do caso dos caminhes, foi, inquestionavelmente, irregular. No se tratava apenas de conexidade de fatos, mas de um fato
nico. Solue, totus et unus. No havia dois casos juridicamente separveis, mas
to somente este: a atribuda compra irregular dos 36 veculos com o dinheiro
mutuado ao Estado, substitudo este pelo paciente, na qualidade de comprador.
Qual o resultado da bipartio de processos? Precisamente aquele que a lei processual procura evitar: duas decises sucessivas que gritam de surpresa ao se
encontrarem, acrescendo que a derradeira, para atingir seu ponto de chegada,
teve de reduzir a casos a coisa julgada representada pela primeira.
Respiguemos numa e noutra. O anterior julgamento absolutrio reconheceu que, antes mesmo da entrega dos primeiros veculos (que foram justamente
os caminhes mandados para a Fora Pblica), j se assentara o desfazimento
da compra pela Secretaria do Governo, cujo titular, a mando de paciente, oficiara ao banco do Estado suspendendo o crdito a favor de empresa vendedora
(devendo notar-se que esse ofcio, cujo original foi sonegado, mas de que ficou
uma cpia na Secretaria, afinal encontrada, serviu para excluir dos processos,
como coautor, o titular, de ento, dessa Secretaria). Reconheceu o acrdo absolutrio que, na realidade, com inteira cincia do banco mutuante e da empresa
vendedora, o paciente que passara a ser o comprador dos veculos, assumindo
a responsabilidade pela totalidade do dbito escriturado em nome do Estado,
embora o banco, por escrpulos formalsticos de contabilidade, condicionasse
o estorno a um ofcio categrico da Secretaria do Governo, e no tivesse ocorrido tal condio, dado o atropelo em que se viu envolvido o paciente, no seu
ltimo perodo de governo. Foi reconhecido, em face da prova testemunhal,
que o paciente fez dmarches insistentes junto ao banco, no sentido do estorno,
tendo-se cuidado de providenciar a respeito na Secretaria do Estado, e, ainda
mais, que o prprio governador que sucedeu ao paciente, antes de sua dissidncia com este, no ficou indiferente soluo do caso. Foi afirmado e reafirmado
que tanto se ajustara que o comprador dos veculos e nico devedor do banco
passara a ser o paciente, que o Estado jamais se reconheceu devedor ao banco,
nada constando a respeito em sua escriturao. A figurao do dbito em nome
do Estado passou a ser mera simulao, enquanto no se fizesse o estorno para
o nome do paciente. o que diz, com todas as letras, o acrdo absolutrio,
328
que, em certa passagem, declara ser inconcebvel a subsistncia parcial do

dbito em nome da Secretaria (em relao aos veculos mandados para a Fora
Pblica) e a transferncia do restante para a conta do ru. O desfazimento da
compra pelo Estado, dada a falta de verba empenhvel e no procedncia de
concorrncia pblica, tinha de ser completo ou irrestrito, desde que o paciente,
cuja capacidade financeira jamais fora posta em dvida, se tornara, segundo a
verdade substancial dos fatos, o nico e exclusivo devedor ao banco pelo preo
total de todos os veculos, que ele veio a pagar, afinal, at o ltimo centavo, mediante ao consignatria.
Pois bem; tudo isso, no obstante ter constitudo res judicata, direta ou
indiretamente, foi negado pelo acrdo condenatrio, que, para tal arrojo, se
apadrinha com Waline, cuja opinio sobrepe coisa julgada. Segundo Waline,
repetindo, alis, a lio de todos os tratadistas franceses, no campo do direito
administrativo, os contratos celebrados alm das foras oramentrias, no so
nulos em face de terceiros de boa-f. Mas a que ttulo, pergunto eu, invocado
esse ensinamento, se, no caso vertente, dos terceiros interessados, o banco assentiu na responsabilidade assumida pelo paciente e a empresa vendedora j
havia recebido o preo dos veculos e foi a primeira a sugerir a frmula para que
ficasse o paciente como comprador deles? A empresa vendedora jamais poderia
ser demandada pelo Estado, pois este, na realidade, assumida a responsabilidade do dbito bancrio pelo paciente, no veio a pagar coisa alguma; e o banco
no poderia acionar o Estado, porque, como assinala o acrdo absolutrio, seria vencido pela exceo do Estado, em vista da sua concordncia em aceitar a
substitutiva responsabilidade do paciente pelo dbito total. A citao de Waline,
ainda que ela fosse mais intangvel que a coisa julgada, no teria aplicao alguma espcie. Assim, nem mesmo possibilidade de dano teria ocorrido, para
que se pudesse caracterizar, objetivamente, pelo menos tentativa de peculato.
Ainda, porm, que o acrdo absolutrio tivesse errado de fato e de jure,
no podia emend-lo o acrdo condenatrio.
Inteiramente irrelevante a circunstncia, a que o acrdo condenatrio
empresta tanto vulto, de que os caminhes foram entregues Fora Pblica. Tal
entrega foi feita, e admita-se mesmo que os veculos se tivessem incorporado,
ainda que momentaneamente, ao patrimnio desse departamento estadual.
Ocorreu, porm, a seguir, o desfazimento da compra, dada a sua nulidade por
duplo motivo legal: falta de verba empenhvel e ausncia de prvia concorrncia. Se os caminhes continuaram na Fora Pblica, s poderia s-lo a ttulo de
posse, e no de propriedade.
O comprador passara a ser o paciente, que pelo preo no s dos
Chevrolets como dos caminhes, se tornou nico responsvel, assumido o
dbito escriturado no banco em nome do Estado.
329
Quando o paciente recebeu o valor dos caminhes, por meio de um cheque

emitido pela firma Cassio Muniz, que, posteriormente, por simulao inocente ou
sem fraude contra terceiros, viera a figurar como vendedora dos caminhes em
questo Fora Pblica, estava recebendo o que era seu. No houve dois pagamentos por parte da Fora Pblica, como pretende o acrdo condenatrio, mas um s
pagamento (no houve um primeiro pagamento, mesmo porque a Fora Pblica, na
ocasio, no dispunha de verba empenhvel como desta no dispunha a Secretaria
do Governo).
E o que mais: a Fora Pblica veio a adquirir efetivamente os caminhes
pelo preo que eles valiam ao tempo em que lhe foram entregues, isto , por um
preo muito inferior ao do tempo de compra vlida. Ao invs do prejuzo, a Fora
Pblica teve lucro. E fala-se em peculato!
Por ltimo, Senhor Presidente, h o que, dada venia, chamarei o golpe de
misericrdia no acrdo condenatrio: ainda que tivesse havido dano efetivo ou
potencial contra o Estado, faltaria um elemento primacial: o dolo de apropriao.
o que foi irrefutavelmente demonstrado pelo acrdo absolutrio, no caso dos
Chevrolets.
Se, como reconheceu tal acrdo, o paciente estava convencido de que a
venda ao Estado fora desfeita e de que passara ele a ser o devedor do banco, claro
que lhe faltou o animus de se apropriar de dinheiro ou coisa do Estado. certo que o
acrdo absolutrio s se refere ao caso dos Chevrolets; mas, se o paciente passou
a ser comprador deste, passou igualmente a ser o comprador dos caminhes, desde
que no se responsabilizou apenas pelo dinheiro pago pelos Chevrolets, seno por
todo o dbito no banco, inclusive o relativo ao preo dos caminhes. Desprezando
esse corolrio que se impe com lgica matemtica, o acrdo condenatrio culminou no seu desrespeito a res judicata. A ausncia de dolo do paciente, no caso dos
caminhes, resulta de um silogismo que resiste a qualquer sofisma.
Ainda que a opinio de doutrinadores franceses seja infensa ao desfazimento
ou nulidade de compra ultra vives, e fosse aplicvel ao caso, o paciente no estava
obrigado a conhec-la. Foi seu prprio secretrio de governo, um ilustre professor de
direito, que lhe informou da impossibilidade legal da compra pelo Estado e, portanto,
da nulidade desta. Se o paciente estava certo de que os veculos, automveis de passeio ou caminhes, haviam passado a sua propriedade, no h indagar se ele podia,
ou no, ter essa certeza, vista da lio de autores aliengenas, que, ao que me consta,
no constitui direito positivo no Brasil.
Jamais poderia ter ele o animus sem o qual no existe o peculato, isto , a inteno, o propsito de se apropriar de coisa pertencente Administrao Pblica ou
sob a guarda desta.
330
Concedo a ordem, porque, como disse de incio, no h crime algum no fato

imputado ao paciente, que, alis, neste sentido, j tem a seu favor a res judicata.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: O presente caso mais um da srie de imaginrios peculatos e supostos desregramentos administrativos maquinados, com maior
ou menor habilidade, contra figures de proa de determinado partido poltico de
So Paulo, por parte de seus adversrios, naturalmente para vex-los e desacredit-los, num verdadeiro steeple chase de competio desleal. No caso vertente, sobe
de ponto a sem-razo de processo penal, dado que mais do que em casos anteriores,
no meu entender, manifesta a inconsistncia da acusao, evidente a abstrao
de indeclinveis preceitos legais. O colendo Tribunal de Justia de So Paulo no
toma na devida conta os arts. 513 e 648, I, do Cdigo de Processo Penal. Enquanto
o primeiro dispe que, nos crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos,
cujo processo e julgamento competiro aos juzes de direito, a queixa ou a denncia
ser instruda com documentos ou justificao que faam presumir a existncia do
delito, o segundo preceitua que se considera ilegal a coao liberdade de ir e vir
quando no houver justa causa.
Que que ocorre, entretanto, no caso sub judice?
Segundo declarao que o corru Jos de Barros Junior fizera quando da investigao pela comisso designada pela Cmara Municipal, mas que veio a repudiar
no ulterior inqurito policial, o paciente William Salem teria, como presidente da dita
Cmara, autorizado verbalmente o referido corru, tesoureiro Barros Junior, a depositar dinheiros sob sua guarda em bancos particulares.
Quid inde? No consta que haja alguma lei municipal proibindo tais depsitos;
mas, ainda mesmo que existisse a proibio e que aos depsitos se seguisse a apropriao dos dinheiros por parte do tesoureiro, qual o crime de Salem, que no era
responsvel pela fidelidade de Barros Junior e posto que o seu nico vnculo com o
fato teria sido a autorizao do depsito, sem qualquer consilium fraudis com o dito
funcionrio? A dizer-se que Salem, na espcie, coautor do peculato, teramos tambm de admitir que, se ele tivesse autorizado Barros Junior a ausentar-se durante as
horas do expediente e o mesmo viesse a praticar, nesse meio tempo, uma infidelidade
conjugal, seria corresponsvel do crime de adultrio. Acresce que no se afirma, sequer, que os dinheiros depositados em bancos particulares, segundo autorizao de
Salem, que foram os desfalcados por Barros Junior, se que, realmente, existe o
alcance de dois mil e tantos contos que se lhe atribui.
331
Outra acusao a de que o paciente emprestou, sem o menor disfarce, a Barros Junior, para ajud-lo a compor o desfalque, a quantia de Cr$
1.500.000,00, recebendo dele, como garantia, um cheque contra o Banco
Interamericano, onde o depsito de igual quantia, feito por Barros Junior, estava
congelado, em virtude de haver dito banco entrado em liquidao. Onde j se
ouviu dizer que coautor do peculato aquele que empresta dinheiro ao ru de tal
crime, precisamente para reparar o prejuzo Fazenda Pblica?
Ainda outra acusao: o paciente teria ordenado o depsito de um milho de cruzeiros no Banco Interestadual do Brasil, retirando-o, depois, e dele
se apropriando em seu proveito. Como acentuou o Dr. juiz processante, no h
disso a mais longnqua prova. Nem se explicou como podia ter sido retirado por
Salem o depsito feito por Barros Junior, posto que, no referido banco, jamais
teve Salem conta corrente (documento fl. 14). Tal imputao no teve a confirmao de Barros Junior nem mesmo quando da investigao pela comisso
de vereadores, que, pelo que se l nas entrelinhas dos autos, andou usando do
processo de sugestes morais para extorquir confisso a Barros Junior, que a
renegou, a ps juntos, quando do inqurito policial, tendo sido este, por mais incrvel que parea, menos inquisitorial que a enquete do Legislativo municipal.
Finalmente, h esta incoerncia verdadeiramente inacreditvel: o venerando Tribunal paulista manteve a rejeio da denncia quanto aos irmos
Chames, reconhecendo que, realmente, no haviam praticado atos de corrupo
ativa; mas recebeu a denncia, mesmo pelo art. 317 do Cdigo Penal, contra
Salem, que, segundo a denncia, teria sido, juntamente com Barros Junior, corrompido pelos irmos Chames.
O despropsito ultrapassa todas as raias do tolervel: uma corruo passiva consumada sem a correspondente corruo ativa.(!?)
O acrdo do Tribunal paulista, que no estava cuidando da denncia
contra Barros Junior, diz, a certa altura, que a estranha devoluo da parcela
de Cr$ 8.340.000,00, de afogadilho, com o aparecimento sub-reptcio de uma
guia de data anterior lacrao do cofre (pormenor consignado na denncia)
representa gravssimo indcio contra o tesoureiro. Mas indaga-se: que tem isso
a ver com a acusao a Salem?
A que ttulo, ou por que impenetrvel raciocnio, um indcio gravssimo
contra Barros Junior h de ter o mesmo carter quanto a Salem?
Como disse de incio, o egrgio Tribunal de So Paulo no leva em considerao os arts. 513 e 648, I, do Cdigo de Processo Penal. De outro modo, no
se compreenderia que recebesse uma denncia atravs da qual, e dos elementos
que a instruem longe de se poder presumir a existncia do crime, o que se depreende , ao contrrio, a inexistncia do fato criminoso, tendo mesmo ocorrido,
332
posteriormente, o seguinte fato eloquentssimo: o prprio rgo legislativo interessado no caso proclamou que foi irregular e imperfeita a investigao procedida pela comisso de vereadores e que no merece crdito nem mesmo o laudo
contbil que foi ento apresentado e que serviu de elemento bsico denncia.
Nem mesmo a prova incontestvel do desfalque ou peculato foi ainda produzida, posto que a existente est sob sria suspeita de erro.
No tenho dvida, Senhor Presidente, em reconhecer a ilegalidade da
coao que est sofrendo o paciente e concedo, portanto, a ordem impetrada.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, nunca demais acentuar
que o militar se encontra em situao diferente de qualquer outro cidado. Est adstrito,
sistemtica e rigorosamente, disciplina, que um leitmotiv entre as Foras Armadas.
Diz o impetrante que, no caso, trouxe a pblico o documento de que se trata,
cuja sigilosidade ignorava, porque isso era reclamado pela necessidade de uma defesa.
Ora, o simples fato de se tratar de um telegrama cifrado estava a indicar o seu carter
sigiloso, cujo contedo no devia ser propagado. No h dvida que o embargante praticou uma falta disciplinar.
Por outro lado, Senhor Presidente, no houve preterio de formalidade, nem
disso se queixou o interessado: foi aberto inqurito, tendo sido ele ouvido e preenchidos
todos os requisitos legais.
Assim, mesmo que se reconhecesse ser excepcionalmente admissvel habeas
corpus quando se trate de pena disciplinar, mesmo admitindo isso, o habeas corpus
no teria, no caso vertente, cabimento algum. Dele no conheo, mas, vencido na preliminar, nego provimento ao recurso.
HABEAS CORPUS 35.742 RJ

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, preciso que se tenha
vivido em comarcas do interior, como eu, durante anos, para que se conhea o
333
drama que a luta entre partidos polticos locais. Os rancores de carter partidrio, dir-se-ia que so ali absorvidos com o leito materno, criando as mais
profundas dissensses. a situao dos cls primitivos. Atacar um membro do
partido adverso atacar todos os membros desse. Tal como numa colnia de
infusrios, tocar em um tocar em todos.
Estou a ver o que se passa em Barra Mansa, com o homicdio do chefe
de um dos partidos locais, presidente do diretrio municipal do PSD; a exaltada
revolta causada no meio dos seus correligionrios, o dio poltico-partidrio
contra os indiciados autores do crime, o estuante sentimento de vingana por
parte dos amigos polticos da vtima.
O crime surgiu por questo de ordem partidria e assumiu, como no
podia deixar de assumir, a feio de afronta aos correligionrios do morto, que
era chefe do partido majoritrio de Barra Mansa. Tal a animadverso contra os
rus, que o Dr. juiz da comarca teve de assegurar a incolumidade dos pacientes,
transferindo-os para o presdio de Niteri, para ali aguardarem o julgamento.
Pressentiu que a permanncia deles em Barra Mansa seria um grave perigo
sua vida, pois estariam sujeitos s represlias, aos atos de vindicta de seus inconformados adversrios polticos.
Esse cunho poltico-partidrio que assumiu o fato refletido quer nos jornais da terra, quer no noticirio publicado em jornais de Niteri e desta Capital.
Nos grandes centros urbanos, os dios partidrios se diluem, se dissolvem na caudal da vida citadina. Nos municpios do interior, no. Permanecem
chamejantes, intransigentes, incansveis, a reclamar desafogos vingativos.
Quero invocar aqui um caso, do qual tem mais conhecimento do que eu o
eminente Sr. ministro Villas Boas, pois ocorreu na sua cidade natal Rio Branco,
Estado de Minas Gerais. Foi l assassinado um chefe poltico, tambm do partido
majoritrio, em represlia a uma bofetada que desferira contra o assassino. Inexistia
naquela poca a medida salutar do desaforamento, e o criminoso teve de ser julgado
no distrito da culpa, vindo a ser condenado pelo jri, e no obstante haver fugido,
quando na sala secreta, um dos jurados, que assim deixara de participar do conselho
de sentena, nem os defensores, nem o promotor de justia, como fiscal da lei, tiveram a coragem de apelar. S mais tarde, quando um ilustre irmo da vtima foi eleito
presidente do Estado, que, nobremente, resolveu indultar o condenado.
Isso revela a quanto pode levar o dio partidrio no interior, notadamente
no que concerne sua influncia sobre o jri, esse instrumento passivo da politicalha, do coronelismo do interior.
Senhor Presidente, depois da primeira fase do julgamento, recebi um memorial dos assistentes da acusao, que, naturalmente, tambm o distriburam
334
aos outros Srs. ministros, contendo vrias pginas datilografadas, no qual se

revela o sobressalto de que esto possudos, com a perspectiva de que seja desaforado o julgamento para a comarca vizinha de Resende.
bem de ver que, se esses assistentes da acusao estivessem servindo realmente a um objetivo de justia, pouco lhes importaria que os pacientes fossem julgados em Barra Mansa ou em Resende, que , ao que penso, a comarca mais prxima.
Esse memorial, que representa uma intromisso indevida, um significativo atestado de que j se sabe, de antemo, aprioristicamente, que os pacientes,
se julgados em Barra Mansa, sero irremissivelmente condenados.
Senhor Presidente, trata-se de um caso tpico de desaforamento.
Concedo o habeas corpus, acompanhando o voto do relator, Sr. ministro
Sampaio Costa.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, no est em causa, nem
est sob o nosso pronunciamento a questo de ser tratar no caso de transgresso
disciplinar.
O preceito constitucional, alis, no pode ser entendido no seu puro ou irrestrito literalismo. Este Tribunal j decidiu, por mais de uma vez, que, mesmo em
se tratando de pena disciplinar privativa da liberdade, possvel o habeas corpus,
quando tenha sido aplicada por autoridade incompetente, ou quando a transgresso
ou a pena aplicada no prevista em lei.
Tal como no direito penal comum, o direito penal disciplinar tambm regido
pelo princpio de que no h infrao ou pena sem lei que a preveja.
Mas no esta a questo a ser resolvida. Trata-se, apenas, de saber se, denegado o mandado de segurana e interposto o recurso ordinrio, tem este, ou no,
efeito suspensivo.
Esta, to somente esta, a questo.
Senhor Presidente, no vejo na lei, quer nas suas linhas, quer nas suas entrelinhas, dispositivo algum segundo o qual o recurso ordinrio, na espcie, no
tem efeito suspensivo. Levar o disco alm da marca, levar o disco alm da baliza,
segundo a expresso do eminente ministro relator, o atribuir ao recurso ordinrio
335
efeito suspensivo. Da deciso concessiva do mandado de segurana, sim, no tem

efeito suspensivo o recurso, pois este o extraordinrio, que, conforme o Cdigo do
Processo Civil expressamente declara, no impede a execuo.
Segundo princpio elementar de hermenutica, segundo critrio axiomtico
em matria de interpretao, inclusio unius, exclusio alterius, e, assim, de se inferir
que o recurso ordinrio tem efeito suspensivo. Ainda mais: silenciosa a lei quanto ao
efeito do recurso, a admisso do efeito suspensivo atende ao princpio de que favorabilia amplianda. Tudo quanto favorvel deve ser ampliado, se a lei no contm
restrio expressa.
Afirmou o eminente Dr. procurador-geral que no possvel admitir-se no
caso efeito suspensivo quando tal efeito no ocorreria se se tratasse de recurso contra
deciso denegatria de habeas corpus, que seria, no caso, o remdio especfico.
O raciocnio de Sua Excelncia peca pela base: no se concede liminar no pedido de habeas corpus, de modo que est afastado o argumento de Sua Excelncia.
Se houvesse liminar no habeas corpus e fosse concedido, no seria revogada pela
deciso denegatria, desde que interposto recurso.
Diz mais, Sua Excelncia, que nunca se ouviu dizer que uma medida liminar
no se revogasse, quando, afinal, se considere inexistente o direito em nome do qual
ou em cuja suposta pretenso se tivesse concedido a liminar.
Mas no outra coisa o que sistematicamente acontece no mbito processual.
A liminar persiste no obstante em contraste com a deciso final, se interposto recurso. o que ocorre, por exemplo, com a reintegrao liminar de posse, o embargo
de obra nova, o depsito de menor enquanto se discute sobre sua guarda, etc.
verdade que a deciso da Primeira Turma, aqui invocada pelo ilustre advogado do paciente, no sentido do carter suspensivo do recurso ordinrio da deciso
denegatria de mandado de segurana, veio a ser revogada pelo Tribunal Pleno.
Mas, Senhor Presidente, tratava-se naquele caso de mero interesse patrimonial. Na hiptese presente, o que est em jogo o interesse da liberdade individual,
o direito da locomoo, do mais sabido relevo.
Aquela situao que segundo a lei justifica a liminar, isto , impedir, conjurar
a frustrao do direito pela demora na sua tutela, continua a apresentar-se urgente,
desde que interposto o recurso da deciso final denegatria, notadamente quando
se trata de liberdade individual. Um dia de privao de liberdade jamais poder ser
restitudo.
O nobre advogado do paciente diz que s Deus pode reparar essa transitria
perda de liberdade. Nem Deus, porm, pode faz-lo. a nica coisa que Deus no
pode fazer: tornar desacontecido aquilo que j aconteceu. Deus nos pode ferir de
336
amnsia, para que esqueamos o fato, como pode acrescer de um dia livre a vida do
prejudicado, mas no suprimir no passado o dia de privao de liberdade.
Indagar-seno caso vertente: como se pde conhecer do mandado de segurana se no estava em jogo a liberdade de locomoo, a liberdade fsica da pessoa?
Estamos diante de uma realidade anmala, mas iniludvel. O mandado foi
conhecido pelo Tribunal Federal de Recursos, embora incabvel; e o digno presidente
desse Tribunal deu efeito suspensivo ao recurso interposto da deciso denegatria,
mas o Tribunal Pleno cassou esse despacho.
possvel que aos eminentes ministros do Tribunal Federal de Recursos no
tenha ocorrido a hiptese de que, reconhecida a faculdade do ministro da Guerra, de
punir disciplinarmente um oficial da reserva, tal punio poder ser a privao de
liberdade do transgressor. Mas o fato que o Tribunal Federal de Recursos conheceu
do mandado de segurana, achou que ele era cabvel em tese, embora o negasse in
hypothesi.
Interposto o recurso ordinrio, por que desconhecer-se que persiste a mesmssima situao de quando se concedeu a liminar, isto , a necessidade de se evitar a
prtica de um ato que frustre o direito pleiteado?
O paciente, como notrio, pois todos os jornais noticiaram, foi punido com
priso por dez dias; de modo que ter de cumprir integralmente essa punio, ainda
que fosse reconhecida ilegal, se tivermos de aguardar a deciso do recurso ordinrio
que foi interposto do mandado de segurana denegado.
Mas, Senhor Presidente, preciso insistir neste ponto: no existe na lei processual dispositivo algum que diga, de modo categrico, que o recurso ordinrio no
tem efeito suspensivo. Desafio a que me apontem. E, se a lei no declara, expressis
verbis, o efeito no suspensivo, no se pode admiti-lo, principalmente quando est
em causa a liberdade individual, que o mais respeitvel dos direitos.
Jamais apareceu aqui um caso to singular como este, to anmalo como
este: pode ter decorrido da denegao de um mandado de segurana a possvel
consequncia de privar algum de sua liberdade. E para os casos anmalos o
remdio dever ser heroico. Ainda que a lei, de modo claro, expresso, categrico,
tivesse negado o efeito suspensivo ao recurso ordinrio da deciso denegatria
do mandado de segurana, ns, do Supremo Tribunal Federal, mais do que os
juzes de qualquer outro tribunal, teramos, por dever, de ajustar a lei aos casos
concretos, negando-nos a ser escravos submissos do texto da lei, para evitar,
num caso excepcional, intolervel gravame liberdade individual.
O paciente teria sido um indisciplinado, teria usado de palavras rudemente
grosseiras, contundentemente injuriosas ao seu superior hierrquico, que o Sr.
ministro da Guerra, pouco importando que o paciente se encontre atualmente na
337
reserva. Se levou consigo as prerrogativas do posto, levou tambm deveres, entre os

quais o da disciplina militar. Ubi commoda, ibi incommoda. Mas, repito, no disso
que se trata no presente julgamento.
Senhor Presidente, no tenho dvida em reconhecer, no caso, o acerto, a
justeza do despacho do ilustre presidente do Tribunal Federal de Recursos, cuja requintada conscincia jurdica to bem conhecemos. O recurso, na espcie, no podia
deixar de ter efeito suspensivo. Concedo o habeas corpus
.
SEGUNDO HABEAS CORPUS 36.897 DF
Habeas corpus; sua denegao. A competncia do estagirio no
processo penal definida por instruo do procurador-geral. Pode
ele formular alegaes finais, desde que estas obtenham o visto do
chefe do Ministrio Pblico, e no lhe defesa a assistncia ao ru no
curso da inquirio de testemunhas.
PEDIDO DE VISTA
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: O art. 201 do Decreto-Lei 8.527, de 31-121945 (Cdigo de Organizao Judiciria do Distrito Federal), dispe que incumbe
ao estagirio auxiliar os rgos do Ministrio Pblico e os advogados de ofcio no
respectivo servio, pela forma regulada em instrues do procurador-geral. Ora,
pelas instrues dadas pelo Dr. procurador-geral do Distrito, as alegaes finais,
no processo penal, podem ser formuladas e assinadas pelo estagirio, desde que,
como no caso vertente, tenham o visto de aprovao do defensor pblico, que, assim, as faz suas. Por outro lado, no h proibio alguma quanto a assistncia do ru
pelo estagirio durante a instruo criminal. Ainda mesmo que se queira equipar-lo ao solicitador, no h dizer que exista para ele tal proibio. O 4 do art. 22 do
Regulamento da Ordem dos Advogados declara que
compete aos solicitadores (...) a assistncia das causas em juzo, recebendo as
intimaes para andamento dos feitos e assinando os termos de recurso e todas as
peties que no sejam iniciais, escritos que no sejam articulados nem arrazoados, e
praticando atos de cartrio e de audincia que no sejam julgamento.
338
Sem dvida alguma, portanto, o estagirio pode funcionar na instruo criminal, reperguntando testemunhas. No deparo nulidade alguma no processo a que
respondeu o paciente. Data venia do eminente Sr. ministro relator, denego a ordem.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, tambm entendo que,
sendo o cheque emitido, isto , entregue pelo emitente a outrem e, assim, posto em
circulao, o crime do art. 171, 2, VI, do Cdigo Penal, na sua primeira modalidade se consuma; e, em se tratando da outra modalidade ulterior retirada ou bloqueio
da proviso, o momento consumativo o dessa frustrao do pagamento.
Ora, no caso, o emitente entregou a um banco, para depsito em sua conta,
trs cheques, recebendo em correspondncia trs cheques visados, e ao serem aqueles apresentados ao banco sacado, no havia fundos, pois os que existiam, ainda que
insuficientes, haviam sido, intercorrentemente, retirados pelo recorrente.
Afirma-se que teria sido suprida a falta de proviso, entregando-se numerrio
suficiente a um gerente ou diretor do banco sacado; mas, sobre no comportar exame
de provas em torno de fatos e sumarssimo do habeas corpus, teria isso ocorrido
aps a apresentao dos cheques a pagamento, pois, de outro modo, no se explicaria
tivesse sido este recusado. Tambm denego o writ.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, como vem de ser acentuado pelo eminente ministro Ary Franco, o Cdigo da Justia Militar omisso a
respeito de incomunicabilidade de rus presos.
E ser que o Cdigo Disciplinar da Aeronutica seja diploma supletivo do
Cdigo da Justia Militar? Irei demonstrar que no. Mas, admitamos, ad argumentandum, que, realmente, o Cdigo Disciplinar pudesse suprir a emisso do Cdigo da
Justia Militar. Que diz o Cdigo Disciplinar? Que o indiciado poder ser preso incomunicvel at o primeiro interrogatrio. de toda evidncia que o interrogatrio a
que a se faz referncia no aquele interrogatrio que se realiza aps o recebimento
339
da denncia. No. a tomada de declaraes do indiciado, que pode repetir-se tantas

vezes quantas forem necessrias. Tanto assim que a lei fala em primeiro interrogatrio, fazendo supor a eventualidade de um segundo, de um terceiro, etc.
Ora, de toda evidncia que o paciente, preso h mais de um ms, j foi ouvido
e, talvez, repetidamente.
Mas, Senhor Presidente, de modo algum o Cdigo Disciplinar pode ser considerado supletivo do Cdigo da Justia Militar, pois este, em artigo expresso, sob o nmero 396, diz o seguinte: Os casos omissos neste Cdigo sero resolvidos de acordo
com o direito comum.
A lei supletiva, na espcie, , portanto, o Cdigo de Processo Penal comum,
que autoriza a incomunicabilidade, mas no podendo durar esta alm de trs dias e
devendo ser sempre justificada em despacho nos autos.
No h, pois, a menor dvida de que a permanncia da incomunicabilidade do
paciente ilegal, traduzindo um abuso de poder.
H ainda que ponderar o seguinte: que incomunicabilidade essa que permite
a comunicao do paciente com sua esposa e a sua me? No h incomunicabilidade
parcial. Se o paciente j pode ser visitado por pessoas de sua famlia, a proibio da
visita do seu advogado um injustificvel capricho, um puro arbtrio, tanto mais censurvel quanto esse advogado, aps entendimento com o seu constituinte, poder at
mesmo promover sua imediata liberao, se for o caso.
O Sr. Ministro Rocha Laga (Relator): Vossa Excelncia parece que no leu a
impetrao. Eu a li quando do julgamento. Nele o ilustre advogado, a quem rendo as
homenagens do meu respeito e de minha velha amizade, afirma, com todas as letras,
ignorar onde se encontra o paciente. Se Sua Excelncia desconhecia onde se encontrava esse paciente, impossvel afirmar-se que lhe teria sido recusada a possibilidade
de comunicar-se com o paciente. Tive o cuidado de ler a impetrao e quando proferi
meu voto, que foi escrito, baseei-me no que consta da inicial.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Se Vossa Excelncia ouvisse meu voto, no
teria necessidade de me dar esse aparte.
Concedo o habeas corpus para que o advogado do impetrante tenha conhecimento do paradeiro do paciente...
O Sr. Ministro Rocha Laga (Relator): Mas Vossa Excelncia acaba de reconhecer que a esposa e a me do paciente o visitam.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Das prprias informaes se verifica que foi
permitida a visita apenas me e esposa do paciente, e no do advogado, sendo
muito possvel que aquelas tenham assumido compromisso de sigilo...
O Sr. Ministro Rocha Laga (Relator): Nesse particular que Vossa Excelncia
est equivocado. Vou ler o que diz o advogado na petio. Ele diz desconhecer o
340
paradeiro do acusado; logo no podia ter sido negado a Sua Excelncia a possibilidade de se aproximar do paciente.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: No pedi essa leitura. A negativa de comunicao pode envolver a recusa em dar conhecimento do paradeiro do paciente. Como
quer que seja o Sr. ministro da Aeronutica afirma categoricamente que o ru est
incomunicvel.
O Sr. Ministro Rocha Laga (Relator): Ao contrrio, diz que est recebendo a
visita da me e da esposa.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Mas o paciente no pode se avistar com o seu
advogado. Estranha incomunicabilidade parcial. Permitir visitas da esposa e da me
do paciente e no permitir a de outras pessoas, entre as quais o seu advogado, uma
arbitrariedade s compreensvel em poca de suspenso de garantias constitucionais.
O Sr. Ministro Rocha Laga (Relator): Mas o prprio advogado ignorava onde
se encontrava o paciente e ainda no tinha instrumento de mandato.
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, concedo a ordem para que
o advogado, informado do paradeiro do paciente, possa dele se aproximar, tenha ou
no instrumento de mandato.
Para promover a defesa do paciente, por meio de habeas corpus, no h necessidade de instrumento de mandato.
preciso no esquecer a lio de Rui Barbosa, no sentido de que o habeas
corpus um remedium iuris que pode ser impetrado at mesmo contra a vontade do
paciente.

A provocao de animosidade entre as classes armadas se
enquadra exclusivamente no art. 9 da Lei de Imprensa, quando
praticado por meio de imprensa.
VOTO
(Acrscimo)
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Senhor Presidente, ningum mais
do que eu defende, dentro de indeclinveis limites, a liberdade de opinio. Nascido
nos flancos generosos das montanhas de Minas, bebi o leite de liberdade at escorrer
pelos cantos da boca. Mas no estamos aqui para dizer se a lei atende ou no atende,
341
extensivamente, s exigncias da liberdade. Temos de cumprir a lei, desde que se

apresente na medida constitucional. No caso presente, afirma-se que os pacientes estariam incursos, no na Lei de Segurana, mas na Lei de Imprensa, e se algum dos
fatos imputados no est previsto nesta ltima, no poder ser considerado crime.
A tese subversiva: ainda o mais grave dos crimes, quando praticado por meio da
imprensa, deixar de ser ilcito penal, se no est previsto na Lei de Imprensa. Em
anterior julgamento, alinhei toda uma srie de crimes que, segundo semelhante tese,
passariam a fatos penalmente lcitos. Imagine-se a situao de desconforto e perigo
a que ficaria sujeita a sociedade brasileira, se o Supremo Tribunal viesse a sufragar
esse entendimento. J acentuei, de outra feita, que todas as leis do mundo civilizado
que tratam especialmente dos crimes de imprensa, prpria ou impropriamente tais, de
modo algum se orientam no sentido dessa estranha abolitio criminis. Formule-se o seguinte exemplo, para evidenciar o despropsito da tese em questo: um indivduo, em
a pedido de um jornal, usando linguagem convencional, d a seus comparsas certas
instrues que tornam possvel um homicdio, que, a seguir, por eles praticado. Pois
bem; ainda que se provasse que as instrues dadas foram condio sine qua non do
homicdio, o indivduo que as forneceu no seria punvel como partcipe, porque seu
auxlio foi prestado por meio de imprensa!
Por mais defensor que seja da liberdade de imprensa, jamais poderia concordar
com semelhante poltica criminal.
Estou em que, dos crimes imputados aos pacientes, no se enquadra na Lei
de Imprensa o de provocar animosidade entre as classes armadas. No art. 9, letra a,
da Lei 2.083, de 1953, se inclui, sem dvida, a propaganda para acender o dio de
classes civis contra as classes militares. Quanto, porm, provocao de animosidade
entre as prprias classes armadas, seria imprimir demasiado elastrio ao referido art.
9. Compreendo que, como favor libertatis, se admita que o preceito do art. 14 da
Lei de Segurana do Estado esteja, por outras palavras, tambm no art. 9 da Lei de
Imprensa. E quero fazer um apelo aos Srs. ministros, hoje em maioria, que discordam
do meu ponto de vista. Admitam que a propaganda no sentido de odienta rivalidade
entre as classes armadas, que pode levar at a guerra interna, esteja abrangida no referido dispositivo da Lei de Imprensa; mas no endossem a tese da impunidade a que
me referi. No crie o Supremo Tribunal, repudiando seu anterior critrio de deciso,
um precedente perigoso. Hoje seriam favorecidos jornalistas dignos, embora excessivamente apaixonados; mas amanh iriam beneficiar-se foliculrios da pior espcie,
agentes da subimprensa, que, fracassados em anteriores profisses, vo acocorar-se
atrs de um prelo para todos os malefcios e torpezas.
Senhor Presidente, concedo o habeas corpus salvo quanto imputao de propaganda de dio entre as classes armadas, pela qual tero os pacientes de responder
como incursos na Lei de Imprensa.
342
HABEAS CORPUS 37.921 SE

Habeas corpus; sua concesso. De regra, em habeas corpus,
no se reapreciam provas; mas uma coisa reapreciar provas e
outra reconhecer a imprestabilidade subjetiva de meios e rgos
de prova. Confisso extorquida pela violncia conforme reconhece o prprio acrdo confirmatrio da pronncia.
Depoimentos prestados no inqurito policial e no reproduzidos em juzo. Conjecturas que, sem base alguma, no podem ser
confundidas com indcios.
Aplicao do art. 580 do Cdigo de Processo Penal.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Uma das condies precpuas
da confisso, para que tenha mrito de prova, que seja prestada livremente,
sem coao, sem violncia fsica ou moral. Assim, no caso vertente, a confisso
que teria prestado Euclides Timoteo de Lima, alis, no tomada por termo, no
tem o mais mnimo valor probante.
A tortura inquisitorial a que o submeteram at a morte foi presenciada
pelos ento secretrio da Justia e chefe de Polcia do Estado de Sergipe e pelo
deputado e advogado Seixas Doria, que, para cmulo dos cmulos, a apoiaram,
ou contra ela no protestaram ou procuraram at mesmo justific-la, corum judice, e ainda vieram a juzo repetir a confisso que Euclides teria feito, considerando-a convincente do mandato atribudo ao paciente. Jamais se viu tamanho
desplante e desenvoltura no desrespeito a elementares princpios constitucionais
e legais em proteo do indivduo. E no somente Euclides foi espancado. O outro coacusado Jos Pereira dos Santos, tambm levado ao ermo da Estrada da
Cermica, na calada da noite, onde testemunhou o trucidamento de Euclides, foi
igualmente vtima, alm da intimidao, de violncia fsica para fazer as declaraes que prestou. Quem no-lo informa Umberto Mandarino, irmo da acusada Milena, a quem convenceram de acompanhar as autoridades at a Estrada
da Cermica. Diz ele a fl. 661 dos autos do processo:
Foi realmente nessa diligncia policial que o suplicante ouviu Jos
Pereira dos Santos, depois de apanhar um pouco, dizer que no sabia de nenhum mandante, ouvindo, a seguir, Euclides Timoteo de Lima, depois de muito
espancamento, insistir primeiro em que no sabia de mandante algum, em seguida declinar a nome de Carlos Alberto, depois de um mdico e mais tarde o
do coronel Afonso. Chocado com a violncia da cena, o suplicante e o deputado
Seixas Dria se afastaram por uns instantes, at o jipe que havia sido deixado na
estrada, e quando retornaram, encontraram Euclides Timoteo de Lima estirado
na areia, arquejando.
343
Praticado o brbaro assassinato de Euclides, as autoridades obtiveram

o atestado de bito com a meno de causa mortis patentemente falsa, pois,
como asseverou o Dr. Nilton Sales, ex-diretor do Gabinete Mdico-Legal do
Rio de Janeiro e que foi a Sergipe proceder autpsia no cadver de Euclides, o
diagnstico de edema pulmonar agudo decorrente de miocardite crnica no
podia ser obtido pelo simples exame externo; e, furtivamente, como confessa o
secretrio Haribaldo Vieira, ou sigilosamente, como proferiu declarar o chefe
de Polcia, foi enterrado o cadver como sendo o de Manoel dos Santos, sob
o incrvel pretexto de no ficar prejudicada a apurao da verdade no ulterior
curso do processo. verdadeiramente estranho que o testemunho de Umberto
Mandarino tenha sido invocado pelo Tribunal de Justia de Sergipe como elemento de prova, depois no s do que ele disse nos autos, como da informao
que prestou ao major Donato Ferreira Machado, incumbido pelo Conselho de
Segurana Nacional de apurar o caso vertente, na qual igualmente descreve o
brutal espancamento de que foi vtima Euclides Timoteo, espancamento que foi
reconhecido pelo prprio Tribunal de Justia.
As declaraes de Eunice Maria dos Santos, empregada do casal FirpoMilena, prestadas na polcia, relativamente a cenas amorosas entre o paciente
e Milena, foram igualmente extorquidas pela violncia, como ela denuncia, na
sua linguagem pitoresca ao depor em juzo:
(...) apanhei bastante, faca puxaram para mim, para me furarem; disseram que iam vingar a morte do Dr. Carlos Firpo em mim, botaram revlver na
minha boca... responde nega safada, responde nega sem-vergonha, tu vai
para a penitenciria, te meto esta faca e te mexo todinha por dentro... E me sentaram outro tapa na cara.
A me de Eunice depe tambm revelando o estado deplorvel de desalinho e maus-tratos com que sua filha voltou da inquirio na Estrada da Cermica,
tendo sido necessrio intern-la no Hospital Santa Izabel, onde lhe foi ministrado
tratamento por penicilina.
Quanto s declaraes da acusada Milena Mandarino Firpo, foram prestadas,
de certo ponto em diante, isto , depois do desmaio que sofreu e da injeo que lhe
aplicaram, em manifesto estado de confusionismo mental ou perturbao psquica,
pois, em gritante contradio com o que dissera antes, ps-se a responder afirmativamente todas as perguntas tendenciosas e sugestivamente formuladas pelo secretrio
da Justia. E j terminado o depoimento, fez questo que, num em tempo, fosse
declarado que ela desde menina tem loucura pelo coronel Afonsinho. Em juzo, porm, desmentiu ela tudo quanto foi escrito aps o seu desmaio, atribuindo ao secretrio Haribaldo, a quem interpelou a respeito, o haver mandado escrever coisas que no
foram ditas. O desmaio sofrido pela acusada e a injeo que lhe ministraram (como
sendo de coramina) confirmado pelo prprio secretrio Haribaldo e pelo mdico
344
Jos Machado de Souza, chamado para socorrer Milena e que opinou no sentido de
se prosseguir no interrogatrio, no obstante a prostrao da acusada Milena.
De regra, em habeas corpus no se reapreciam provas; mas uma coisa
reapreciar provas e outra reconhecer a inadmissibilidade ou imprestabilidade
subjetiva de meios e rgos de prova. elementar que no podem valer como
prova confisses ou testemunhos extorquidos pela violncia ou abusando de perturbao psquica de acusados ou testemunhas.
Na sua quase totalidade, todos os elementos em que se arrimaram os acrdos confirmatrios da pronncia so declaraes prestadas no inqurito policial,
que apenas servem para instruo do Ministrio Pblico, e jamais para legitimar
uma sentena de pronncia.
Um dos signatrios desses acrdos, o ilustre desembargador Luiz Magalhes,
alinha os indcios que haveria contra o paciente. Vejamos quais so: 1 Amores ilcitos entre o paciente e a esposa da vtima. Ora, essa verso baseada nas declaraes
que a Polcia, sob espancamento, obteve da criada Eunice e da acusada Milena antes
de se refazer de uma lipotimia.
2 Repetidas viagens realizadas cidade de Paulo Afonso, onde residiam
Euclides Timoteo e Jos Pereira dos Santos, tendo sido intermedirio no ajuste deste
um tal Enoque Pessoa de Carvalho, conforme atestam Jos Pereira dos Santos, por
ouvir a Euclides, e Benedito Tavares da Silva, que teria visto em colquio, dentro de
um avio, Enoque e o paciente. Ora, alm de que o paciente tem sua famlia residindo
num distrito do prximo Municpio baiano de Paulo Afonso, onde constantemente ia
visit-la, pilotando o seu avio, as declaraes de Jos Pereira dos Santos e Benedito,
sobre tal ponto, foram prestadas na polcia, e no reproduzidas em juzo.
3 Declarao de Umberto Mandarino, ouvida por Walfrido Rezende e
Dr. Jos Machado de Souza, de que o paciente estava envolvido no crime. J
se viu que Umberto apenas ouviu de Euclides Timoteo, quando barbaramente
espancado, que o paciente que fora o mandante do crime.
4 Revelao feita por Walter Rezende no sentido de que o paciente, dois
dias antes do crime, estava bastante nervoso, como que sobressaltado, o que,
como indcio de participao no crime, tudo quanto h de mais ridiculamente
impondervel ou incuo, ainda que se admita que a esse tempo j haviam chegado a Aracaju os indigitados executadores do homicdio do Dr. Firpo.
5 Informao de Jos Resendo dos Santos de ter ouvido Euclides
Timoteo declarar que fora mandado por Enoque a Aracaju para entender-se
com o paciente rua Simo Dias n. 999, onde mora um irmo do paciente, que,
sendo capenga, teve o seu defeito notado por Euclides. Ora, Jos Resendo dos
Santos agente de polcia, apontado precisamente como um dos autores do
345
espancamento de Euclides, e depois do falecimento deste tudo podia ser-lhe

atribudo por quem estivesse interessado em manter a verso policial do homicdio do Dr. Firpo, em contrrio s primeiras verses de que se tratava de latrocnio ou de uma ao destinada a eliminar um competidor poltico, pois a vtima
estava sendo indigitada para futuro vice-governador do Estado.
6 Finalmente, a voz pblica, para cujo prestgio se invoca Umberto Fiori,
talvez na sua Psicologia Guidiziaria, mas abstraindo-se que, no caso vertente,
a voz pblica foi inspirada exclusivamente nos resultados do inqurito, proclamados at pelo rdio, e cuja fonte espria a polcia tinha o cuidado de ocultar, no vacilando, sequer, em enterrar s escondidas o cadver do indigitado
Euclides Timoteo, para que se no soubesse dos processos que estavam sendo
utilizados para as anunciadas confisses.
Dispe o art. 408 do Cdigo do Processo Penal que se o juiz se convencer da existncia do crime e de indcios de que o ru seja o seu autor, pronunci-lo-, dando os motivos do seu convencimento. Ora, indcios jamais foi o
chamamento do corru por acusados que, levados para lugar ermo, na calada da
noite, so cruel ou mortalmente espancados (como foi reconhecido pelo prprio
acrdo confirmatrio da pronncia), para que digam o que a polcia quer que
eles digam; nem indcios jamais foram declaraes prestadas por uma mulher
em confuso mental aps um desmaio provocado pela aspereza inquisitorial de
um secretrio de Estado transformado em Torquemada e presidente de inqurito policial; nem depoimentos prestados nos desvos de delegacia policial e no
reproduzidos em juzo; nem declaraes de beleguins policiais apontados como
assassinos de um dos rus pseudoconfitentes.
H nestes autos, Senhor Presidente e Senhores Ministros, uma palavra
serena e corajosa, que um cerrado libelo contra tudo quanto se fez no processo
contra o paciente: a do austero e nobre desembargador Hunald Cardoso, e insigne
mestre de direito penal na Faculdade de Aracaju que foi vencido, proferindo longo
voto em que analisa e desacredita, irremediavelmente, a acusao contra o paciente e demais corrus, exceo de Jos Pereira dos Santos. Vou proceder sua
leitura, para que fique constando, como pea notvel, que , de um julgado desta
Suprema Corte:
Hunald Cardoso, vencido, em parte, com a seguinte declarao de voto,
em vinte laudas datilografadas: Consoante ficou acentuado no relatrio, o juiz da
instruo julgou, em parte, procedente a denncia, para pronunciar os acusados
tenente-coronel da Aeronutica Afonso Ferreira Lima, Enoque Pessoa de
Carvalho, Milena Mandarino Firpo e Jos Pereira dos Santos, vulgo Pereirinha,
incursos no art. 121, 2, n. 2, combinado com o art. 25 do Cdigo Penal, como
autores materiais e intelectuais da morte do Dr. Carlos Firpo, sujeitando-os a julgamento pelo Tribunal do Jri e impronunciou os dois outros acusados Nicola
346
Mandarino e Gilena Santana, decorrendo tal impronncia, segundo declara a sentena recorrida, da ausncia de provas, relativamente a estes dois ltimos indiciados. Quanto a Euclides Timoteo de Lima, principal agente do crime, apontado, de
parceria com Jos Pereira dos Santos, como autores materiais do brbaro homicdio do Dr. Carlos Firpo, no foi ele denunciado, segundo refere o relatrio de deciso recorrida, em virtude de haver falecido, como se infere, di-lo o juiz a quo,
do atestado de bito junto aos autos. Estamos, portanto, diante de um caso de coautoria, em que um dos acusados incriminado como autor material do delito ou
mandatrio e os demais corrus, como autores intelectuais dele ou mandantes,
excludo Euclides Timoteo de Lima, em razo da sua morte. Meu voto, neste recurso, como costumo fazer sempre, obedecer aos rduos e imperiosos deveres do
ofcio, uma vez, como o disse Rui Barbosa, em clebre petio de habeas corpus
ao Supremo Tribunal Federal, logo no comeo da Repblica, o sacerdcio da
Justia impe ao juiz a misso da amparar a vtima da opresso tanto mais recomendvel proteo da lei, quanto mais formidvel o arbtrio, que o esmague,
quanto mais sensvel for o vazio que a ignorncia, a covardia de uns, o desalento
de outros e a letargia geral, abrirem em derredor dos perseguidos. No ignoro
que, dada a intensa publicidade que se fez, pelo rdio e pela imprensa, apontando
o tenente-coronel Afonso Ferreira Lima, Milena Mandarino Firpo, Nicola
Mandarino e Enoque Pessoa de Carvalho, como autores intelectuais do hediondo
relato de que fora vtima o Dr. Carlos Firpo, a opinio pblica, influenciada pelas
informaes policiais que lhe chegava ao conhecimento, por aqueles dois sugestivos meios de divulgao, afinou-se em hav-los como tais e atribuir-lhes integral
e inarredvel responsabilidade criminal no abominvel e doloroso evento. Isto faz
recordar o que escreveu Rui Barbosa, numa de suas substanciosas Cartas da
Inglaterra, em relao ao Processo Dreyfus, ao acentuar que no era lcito entre
franceses pr em dvida o crime dessa vtima de um erro judicirio e quem quer
que deixasse transparecer, a seu respeito, a menor incerteza, ou denotasse o mais leve
sentimento de comiserao, seria encarado com o mesmo horror e o mesmo dio que
o prprio traidor. Havia obrigao estrita e universal de teimar e bater p em como
Dreyfus era o mais desprezvel dos traidores. Criminoso de que, esse criminoso?
Ningum o sabia e, at hoje, ningum, dentre o pblico, o sabe. Todavia, a existncia
da traio, passou em julgado como fato indisputvel. Era o que sobre o rumoroso
caso escrevia, de Paris, um correspondente ingls, para o seu jornal em Londres, segundo narra o doutor do regmen. Aqui, repetiu-se o mesmo fenmeno psicolgico
no crime em tela, ante as reiteradas indiscries espalhadas, atravs da imprensa e do
rdio. At ameaas foram divulgadas em panfletos, no sentido de intimidar a Justia
e faz-la obedecer cegamente aos que desejavam ditar-lhe os pronunciamentos, tolhendo-lhe a liberdade e a independncia. Para pronunciar-me na espcie, no poderei, entretanto, abrir mo do sereno critrio de magistrado, para substitu-lo pelas
predisposies do algoz. Terei, portanto, de fazer demorado e reflexivo exame do
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caso e da prova, no sentido de poder fixar na hiptese sujeita, at onde deve ir a represso. Inspirar-me-ei, sobretudo, no desempenho desse espinhoso dever de ofcio,
nas edificantes palavras proferidas pelo nosso eminente antstite, o excelentssimo e
reverendssimo senhor Dr. Jos Vicente Tvora, na Catedral diocesana, onde est,
entre ns, a fazer esplender a tribuna sacra, na sublimao do trabalho docente, nos
lbios de Jesus Cristo, quando, ao recomendar sua obra redentora a seus discpulos,
os investiu na mais alta funo educadora, dizendo-lhes ite et docete, advertindo
e conquistando almas, ao inculcar, em memorvel, recente e oportuna prdica, sobre
A Justia e os fariseus, este grande ensinamento: Ningum tem o direito de julgar,
seno recebeu de Deus, ou da autoridade humana, misso de tamanha importncia e
responsabilidade. No julgueis, para no serdes julgados. Porque com a mesma medida que julgardes os outros, sereis vs mesmos julgados, disse Jesus Cristo. Mas,
se o homem vai sentenciar seu semelhante, por fora da misso que recebeu, ento,
veja que seu julgamento no seja mau, claudicante, injusto. Pois, se julgar sem autoridade no lcito, muito mais grave, muito mais tremendo conclui sua excelncia
reverendssima o juiz ser injusto ou temerrio, no seu veredicto. Destarte, a
Justia penal deve, antes de tudo, esclarecer-se e manter a prpria serenidade, sem se
deixar influenciar por nenhuma paixo, seja ela qual for, ficando indiferente s ameaas, s calnias, murmurejadas sombra ou a descoberto, destinadas a enfraquecer-lhe o nimo, na proclamao da verdade. preciso, pois, estar atenta, para o que
doutrinou Rui Barbosa, em causa sob seu inigualvel patrocnio, ao emitir estes conceitos, como se estivesse a advogar neste processo: Quando a ttulo de investigaes
policiais, sem mais fundamento que as suspeitas, cuja cor de nimos prevenidos se
reflete sobre quanto os cerca, no h mais nada, no h mais nada, que se no faa
impunemente. E se o juiz no levar em conta tudo isso a que me hei reportado, para
decidir em processo penal, de to intensa repercusso, como o que est sendo submetido ao nosso exame, certo que falha ao cumprimento do seu dever e se incrimine
a si prprio, se, por consideraes pessoais, fraqueza, medo, ou outro sentimento subalterno, considera criminosas e pessoas sem culpa, pelo receio de desagradar aos
que, obturados pela paixo e pelo dio, se apresentam como falsos zelotas da Justia,
quando no tem outro intuito, seno o de manej-la, dominando-a, para o triunfo
integral de suas intolerncias, ardis, e maquinaes. No caso, por conseguinte, preciso ter vigor de esprito, para julgar com calma, no se deixando levar, nem pela
exaltao de nimos, nem pela nevrose de hostilidade contra alguns dos acusados.
Assim sendo, torna-se mister resistir, a todo o transe, tendncia a incriminar, somente por conjecturas ou prevenes, no permitindo que sobrejuzes queiram
substituir-se aos verdadeiros juzes, ditando-lhes o aresto a proferir e transformando-os em feras togadas. Equivaleria, se assim se no acautelar a conscincia de julgador, a aceitar a temeridade das suposies, sem descer verificao das provas de
culpabilidade, realmente dignas desse nome, existentes nos autos. E infringiria sem
remisso ao mandamento das Sagradas Escrituras, expressos nesta regra
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de conduta: No seguirs a multido para fazer o mal, nem, em juzo, adotars a

opinio do maior nmero, desviando-te da verdade. Acentuando isto, tenho, em
face dos elementos condensados no processo, nada obstante os defeitos e falhas que
apresenta, como cumpridamente demonstrada a responsabilidade moral e material
de Euclides Timoteo de Lima, e de Jos Pereira dos Santos, vulgo Pereirinha, na
qualidade de coautores diretos do assassnio do malogrado Dr. Carlos Firpo.
Provam-no os instrumentos do crime apreendidos em poder de ambos, a sua presena e fuga precipitada desta Capital, para Paulo Afonso, depois do delito, a conversa e atitudes suspeitas que fizeram o chaufeur que os conduzia, desconfiar de
ambos, levando essa desconfiana ao conhecimento do ento deputado Euclides
Paes Mendona, e posteriormente, a conselho daquele, ao do Excelentssimo Sr. governador do Estado, bem como as declaraes positivas de Euclides Timoteo de
Lima ao Dr. Augusto Azevedo, engenheiro da Chesf e testemunha acima de qualquer contradita, de que fora, pessoalmente, o autor da morte do Dr. Carlos Firpo,
havendo, como esclarecem os autos, entrado em entendimentos, para isso, com Jos
Pereira dos Santos. Quanto, porm, participao dos demais indiciados no evento
criminoso, colhidos na denncia e na pronncia, como autores intelectuais do inqualificvel e selvagem atentado vida do Dr. Carlos Firpo, no na tenho como procedente, e muito menos provada, segundo passarei a demonstrar. a convico que me
resultou do demorado estudo dos autos, atravs dos seis volumes que os constituem.
Em primeiro lugar, salientarei, neste sentido, as inmeras contradies e incertezas que se avolumam no processo, ao analisar-se, pormenorizadamente, a prova
da acusao, a partir das investigaes policiais, at culminar no seu espraiamento,
por todo o sumrio de culpa. Por aqueles, sobretudo, e tambm no curso da instruo,
apura-se que todo o edifcio da acusao, a acusao inteira, de comeo a fim, quanto
aos autores intelectuais ou indigitados mandantes do crime, assenta, exclusivamente,
nas pretensas confisses na Polcia, de Euclides Timoteo de Lima e Milena Mandarino
Firpo. Sofreu a desta ltima, formal contradita em juzo. Afirmou a a acusada no
hav-la feito, sendo-lhe dada a assinar, no dia seguinte ao do seu interrogatrio.
Corroboram-na, neste particular, outros depoimentos. No sumrio, j no existia
Euclides Ti moteo de Lima, para que pudesse ser ouvido, a respeito da sua, porque j
se perfizera o ciclo do processo elimatrio contra ele posto em prtica, processo esse
gritante dentro dos autos, mas que o Ministrio Pblico, nas duas instncias, e o juiz
a quo, no quiseram ver, preferindo silenciar. Verifica-se, em verdade, dos autos que
a confisso atribuda indiciada Milena Mandarino Firpo no obedeceu s cautelas
prescritas no Cdigo de Processo Penal, pois, de acordo com o nmero V do seu art.
6, no foi ela ouvida, no inqurito policial, como era imprescindvel, com observncia, no que lhe fosse aplicvel, do disposto no Captulo III, Ttulo VII, do Livro I, no
tendo sido o respectivo termo assinado por duas testemunhas, que lhe tivessem assistido leitura. Quanto forma, portanto, no tem valor jurdico algum, o que lhe retira tambm qualquer validade intrnseca, relativamente ao respectivo contedo,
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mormente quando as declaraes dele constantes no foram confirmadas em juzo,

mas, impugnadas como inverdicas ou fraudulentas. Deve-se levar em conta ainda
que essa indiciada, ao ser inquirida pela autoridade policial, em um quarto de sua
residncia, em lugar secreto e, portanto, sem testemunhas presenciais, teve um desmaio, sendo interrompida a inquirio e lhe sido aplicada uma injeo de coramina,
sendo, pouco depois, reencetado o ato. No se lhe deveria dar tempo a refazer-se e
ser, ento, ouvida, na presena de testemunhas que pudessem, depois, atestar a veracidade e a lisura do ato? Confronte-se essa pretendida confisso com o seu interrogatrio em juzo, e ver-se- como distam uma do outro, no havendo, no segundo, pela
firmeza de suas declaraes, nada que possa incrimin-la, dando-a como participante da morte de seu marido e pai de suas inocentes filhas. Imprestvel aquele ato,
como , do ponto de vista formal, no contm, mesmo assim, nenhuma declarao
de que tivesse tomado parte, por qualquer modo, na resoluo do crime. Nele, atribui-se-lhe apenas, haver declarado nutrir uma grande paixo pelo tenente coronel
Afonso, mas, quando lhe foi lido, no dia seguinte ao em que fora interrogada, objetou
tratar-se de uma calnia, declarando e repetindo eu no disse isso e transmitindo
esse pormenor a pessoas de suas relaes, ouvidas no processo. Onde e quando, por
conseguinte, se encontra sua confisso como participante do crime, perante a autoridade policial? Veja-se o modo como a acusada a descreve: Disse ela, ao ser inquirida
em juzo, sobre o seu interrogatrio na Polcia, o seguinte: que alguns dias aps o
assassinato de Carlos, o secretrio da Segurana e o secretrio da Justia a encontraram em estado de prostrao e a submeteram a interrogatrio e que as perguntas
eram feitas pelo secretrio da Justia; que s primeiras perguntas, apesar de muito
abatida, a acusada respondeu coerentemente; que o depoimento que a acusada prestou no foi conduzido como este, mas com grandes insinuaes e que, num certo
momento, a acusada desmaiou; que, aps o desmaio, no mais respondeu s perguntas e cr que as demais constantes dos autos foram feitas e respondidas por eles mesmos: que no tem noo de ter assinado coisa alguma, nessa ocasio; que, no dia
seguinte, cedo, foi que comeou a sentir o brao doer, tendo noo de que havia desmaiado e tomado injeo; que imediatamente disse que se chamasse o Dr. Haribaldo,
a quem solicitou ler seu depoimento, ficando surpresa, com a leitura, diante do que
viu, no referido depoimento e afirmou para o Dr. Haribaldo: eu no disse isso,
tendo ele insistido que ela havia dito; que nesse momento, reafirma a interrogada que
absolutamente, no disse isso. Chega-se concluso, portanto, que no houve confisso da indiciada nem na Polcia, nem em juzo, quanto a haver participado na
trama sinistra destinada a liquidar o seu marido. E em face das circunstncias em que
ocorreu, nem mesmo se pode aceitar a declarao que se lhe atribui na primeira, isto
, na Polcia, de ser louca de paixo pelo tenente coronel Afonso Ferreira Lima. Tudo
o que os autos deixam entrever, no que concerne s relaes do tenente coronel
Afonso Ferreira Lima com a indiciada Milena Mandarino Firpo, apesar do persistente e grande esforo em lhes imprimir carter ilcito e reprovado, no passa de
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relaes de amizade e confiana mtuas, visto serem muito amigos o Dr. Carlos
Firpo e o tenente coronel Afonso, de longos anos, isto , desde a infncia, sendo costume de um hospedar-se em casa do outro, desde que se tornaram homens feitos e
constituram famlia. Assinala-se que, em Aracaju, at seis depois do crime, ningum jamais levantara a menor suspeita, quanto a possveis relaes amorosas entre
os dois indiciados. Se o fato fosse verdadeiro, ningum o deixaria de conhecer, entre
ns, dada a pequenez do meio e a preferncia que os assuntos pecaminosos despertam, nas altas rodas sociais, onde fatos dessa natureza no deixam de ser divulgados
e comentados. No se precisar, destarte, ir ao depoimento das testemunhas arroladas pela defesa para estabelecer o alto conceito moral que a indiciada Milena
Mandarino Firpo desfrutava em nosso meio, como esposa, me e filha exemplar,
imbuda dos mais puros sentimentos cristos. Ningum ignora o desvelo com que a
cerca e a assiste a sociedade catlica desta Capital, desde que comeou a galgar, no
transe que est vivendo, as escaleiras do mais atroz sofrimento. No seu seio, no h
uma s vez que no a considera isenta de culpa, na morte trgica e reprovvel de seu
inditoso marido. Veja-se, por exemplo, o que disseram, a seu respeito, pessoas que,
no processo, lhes so contrrias, tais como o deputado Seixas Dria e o Dr. Jos
Machado de Souza, duas das principais testemunhas de acusao, extra e dentro dos
autos. O primeiro: Perguntado qual o conceito em que o depoente tem Dona Milena
Mandarino Firpo? Respondeu que sempre teve o melhor conceito em torno da pessoa
de Dona Milena, como esposa, como me e como tudo mais. Perguntando se, como
amigo ntimo da famlia Carlos Firpo, nunca notou entre Dona Milena Mandarino
Firpo e o coronel Afonso Ferreira Lima, qualquer manifestao de namoro?
Respondeu que no. Passemos, agora, a sindicar da pretendida confisso de Euclides
Timoteo de Lima, na Polcia, invocando, para isso, o que se condensa nos autos sobre
a mesma, para saber em que consistiu, na sua crua realidade. Observar-se- que a sua
inquirio na Polcia no foi reduzida a termo, dela s se sabendo atravs de informaes de terceiros. Todavia, foi ele interrogado, em lugar ermo, noite, s dez horas,
nas proximidades da Cermica, nas clamorosas condies com que os seguintes depoimentos a reproduzem e tudo definem, quanto ao mtodo empregado, no sentido
de obt-la. Sobre ela, disse, em juzo, o Sr. secretrio da Justia e Interior, ao depor:
noite procurou a Polcia, no negamos, criar um ambiente em que os criminosos
atemorizados, pudessem vir a confessar o crime. Foram eles levados para a Estrada
da Cermica e a essa diligncia estiveram presentes dentre outras pessoas, a testemunha e o secretrio da Segurana, o deputado Seixas Dria e o Dr. Humberto
Mandarino, empenhados todos que estvamos, na descoberta da verdade sobre to
monstruoso crime. Ns, da Polcia, que j estvamos de posse de quase toda a verdade, com facilidade, somente diante daquela cena preparada, mas sem o emprego
de qualquer violncia corporal obtivemos, depois de repetidas inquiries em que
Timoteo caa a toda hora em contradies, que este confessasse que o Carlos
Alberto a quem ele e Pereirinha se referiam era um coronel da Aeronutica, de
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nome Afonso. E, continuando, ns que conhecamos o coronel Afonso, que privvamos de sua amizade que o unia famlia Mandarino e ao Dr. Carlos Firpo
sentimos uma repugnncia diante da declarao, repugnncia que contagiou a todos
os presentes, pois logo calculamos que Timoteo, de posse de documentos, inclusive
o da identificao profissional do coronel Afonso Ferreira, que este nos dizia haver
sido subtrado, h cinco meses passados, da residncia do Dr. Carlos Firpo, onde estava hospedado, no acreditamos e protestamos veementemente achando que era
mais uma sada de Timoteo, que no queria confessar a verdade. Foi, ento, que dois
ou trs policiais, no me recordo bem, que guardavam Timoteo, talvez pensando que
a revolta de todos ns terminava violncia fsica, deram algumas pancadas em
Timoteo, sendo logo advertidos pelo secretrio de Segurana, que energicamente
no consentiu que se procedesse daquela maneira. Sobre esse ponto crucial do processo, h nos autos o depoimento das testemunhas Walter de Assis Ferreira Batista,
no qual se encontra o seguinte e pasmoso trecho: Os dias que se seguiram, o Dr.
Humberto Mandarino constantemente ia para a Polcia e aos poucos foi se traumatizando, por continuamente assistir os interrogatrios, sendo que no dia seis de maio o
encontrei bastante chocado e desoladamente, falando por metforas. Perguntei-lhe
que havia e respondeu que, em virtude dos excessos praticados para a obteno de
depoimentos, ele vinha se sentindo mal com aquilo e sempre pedia aos seus amigos
mais ntimos como o Dr. Jos Machado de Souza, para acompanh-lo, sendo que na
noite passada, no obstante o Dr. Jos Machado de Souza t-lo acompanhado
Polcia para assistir ao depoimento de Euclides Timoteo, juntamente com o deputado
Seixas Dria e outros amigos seus mais ntimos, o depoimento fora efetuado em lugar ermo do caminho da Cermica, tendo o Dr. Machado de Souza se desencontrado
nesse dia; que assistira aos espancamentos de Euclides Timoteo, at ele sentar ou cair
no cho e, como acreditasse que o Sr. Euclides Timoteo nada mais pudesse falar, retirou-se para o jeep, acompanhado do deputado Seixas Dria. J no jeep, alguns minutos depois, enquanto falava sobre o caso, vieram cham-lo, dizendo que o Sr.
Euclides Timoteo estava confessando. L assistiu ao Sr. Euclides Timoteo dizer que
tinha sido um mdico. Continuaram a espanc-lo e ele, ento, dissera que tinha sido
um Carlos Alberto. Continuou apanhando e disse que era um deputado Luchinho.
Apanhando mais, ainda, dissera que era o coronel Afonsinho. Ainda batendo-se no
Euclides Timoteo, ele haveria feito um gesto, cuja expresso no tinha sido observada ou compreendida. Perguntei ao Sr. Humberto Mandarino se estava convencido
do depoimento, e ele me respondeu que, naquelas condies, no lhe merecia muita
ou alguma f. Perguntei se Euclides Timoteo, digo, perguntei ao Sr. Humberto
Mandarino se estava convencido do depoimento, ele me respondeu que, naquelas
condies, no lhe merecia muita ou alguma f. Perguntei se Euclides Timoteo teria
morrido ou no, respondeu-me que no sabia informar, pois se retirara imediatamente com o deputado Seixas Dria. Sobre o fato da confisso de Euclides Timoteo
na Polcia, assim deps em juzo, o deputado Seixas Dria, corroborando os dois
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outros depoimentos anteriores: Perguntado se exato haver a testemunha declarado

a pessoa desta capital que se retirara do local onde Timoteo estava confessando, por
no poder continuar a assistir cena to dantesca? Respondeu que, para ser exato na
sua resposta, deve, preliminarmente, esclarecer o seguinte: que para quem assiste a
algum sofrer qualquer pancada o grau de intensidade e violncia passa a ter sentido
subjetivo, dependendo, claro, lgico, intuitivo e racional, da sensibilidade pessoal
de quem assiste, da formao moral e religiosa de quem assiste ao ato. Uma pancada
em um homem ou algumas pancadas em um homem, para quem tem alta dose de
sensibilidade emocional e humana adquire propores da maior intensidade e violncia. O depoente jamais viu um homem apanhar embora justifique por incrvel que
parea, para um homem de formao crist, o caso especfico, em face mesmo da
conscincia sergipana estar revoltada contra aqueles fatos... a Polcia tenha dado
umas pancadas maiores em Timoteo. Quer ressaltar, outrossim, que na oportunidade
que ele fizera a confisso, embora tivesse tomado uns trancos, estava em estado absolutamente normal. Perguntado quantas pessoas batiam no momento, em Timoteo?
Respondeu que, na realidade, trs pessoas procuravam arrancar a verdade de
Timoteo. No depoimento do major Donato Ferreira Machado, que veio, at aqui,
como emissrio especial do Conselho de Segurana Nacional investigar sobre a acusao imputada ao tenente coronel Afonso Ferreira Lima, consta, a respeito da confisso de Timoteo, a seguinte passagem: Perguntado se a testemunha sabe que
Euclides Timoteo de Lima foi barbaramente espancado pela Polcia para dizer ter
sido o coronel Afonso o mandante do assassinato do Dr. Carlos Firpo, caso afirmativo, qual a fonte desses conhecimentos: Respondeu em face de que eu pude verificar
em certos crculos, conforme anteriormente j frisei, a existncia, digo, a admisso
da confisso de Euclides Timoteo de Lima haver sido conseguida sob tortura, procurei por todos os meios ao meu alcance, ir ao encontro daquelas criaturas que, conforme consta dos autos, haviam presenciado a confisso de Timoteo contra o
coronel Afonso e no me foi difcil me deparar com o Dr. Humberto Mandarino,
cunhado da vtima, que em sua residncia, relatou-me pormenorizadamente, de
como Euclides Timoteo de Lima acusar o coronel Afonso como autor intelectual do crime, sob terrveis espancamentos, num ermo da praia de Atalaia, jamais vira cena to dantesca em que quatro homens, simultaneamente,
esbordoavam Euclides Timoteo de Lima e que aps haver Euclides acusado
duas outras pessoas, um tal Carlos Alberto e um mdico, pronunciara o nome
do coronel Afonso. Declarou-me que, da por diante, no mais conseguiu, digo,
no mais pode continuar a assistir cena, saindo do local, abraado com o deputado Seixas Dria. Antes dessas torturas, como est no depoimento do Sr.
secretrio da Justia, Euclides Timoteo de Lima s indicara, na Polcia, o nome
de Carlos Alberto, como mandante. Como doutrina Yves Guyet a Polcia
no tem mais direito de violentar um ladro, ou um assassino que a melhor criatura do mundo; porque, em primeiro lugar, esse assassino e esse ladro, quando
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nas mos dela, se presumem inocentes e, em segundo, podem realmente s-lo.

Juridicamente, portanto, no houve alguma, por parte de Euclides Timoteo de
Lima, porque a que se lhe atribui, foi extorquida mediante tortura, obtida e arrancada, segundo expresses de testemunhas presenciais dela. Como ensina
Mittermayer, no seu Tratado da Prova, em Matria Criminal, p. 323: A confisso deve ser o produto da livre vontade do acusado; mister que ele tenha tido
a firme inteno de dizer o que ; que nem o temor, nem o constrangimento,
nem a astcia, nem a inspirao estranha, paream ter-lhe ditado os termos. A
confisso no faz prova acrescenta ele, quando foi provocada, por meio de
constrangimento Se a confisso posterior ao emprego dos meios de constrangimento, fora de dvida conclui , peremptoriamente que nula.
Se se faz uso de meios de constrangimento ilegal, anlogos tortura, a confisso no pode, absolutamente, fazer f, porque parece no ser seno a consequncia dos meios de sugesto, enquanto durava o constrangimento. Escrevendo, na
sua Lgica das Provas em Matria Constitucional, digo, Criminal, p. 205, 206,
Malatesta, por sua vez, chama a ateno para as formalidades a que se deve
atender para avaliao da confisso, e, relativamente a essas formalidades, diz
compreender-se como se deva ser mais escrupuloso em exigi-las e avali-las, pela
sua particular importncia. Ser, por isso, importante atender natureza do interrogatrio, para a prpria avaliao da confisso. Uma confisso, pondera ele, que
parece derivar de uma sugesto ilcita do inquirente, perderia todo o seu valor; e
terminantemente, conclui a confisso deve ser espontnea, e no extorquida,
insidiosamente, ou por meio de violncia. Ora, no tendo sido livre e espontnea
a confisso de Euclides Timoteo de Lima, mas obtida e arrancada a pancadas, segundo j foi exposto, que valor, na sua avaliao, intrnseca ou subjetiva, lhe pode
empestar o juiz? , no h negar, invlida, pois, no satisfaz s condies intrnsecas e formais exigidas pela lei. Verifica-se, alm disso, dos autos que todas as
testemunhas ouvidas nas investigaes policiais, exceo do guarda Jos
Rosendo dos Santos, no confirmaram, em juzo, integralmente, as declaraes
ali prestadas. Testemunha de memria fraca, sendo auxiliar da Polcia, no sabe
este depoente os dias em que ali esteve de servio, por mais recentes que fossem.
S sabe, sem pestanejar, que Euclides Timoteo confessou. Mas, como decidiu o
Tribunal de Justia do Distrito Federal em acrdo de 31 de maro de 1938, inserto na Revista de Direito, vol. 131, no tem nenhum valor a confisso que feita
na Polcia, perante agentes, como testemunhas, mormente se estas, ao deporem
em juzo, no a sabem relatar com preciso. Confrontando-se, porm, passagens
do depoimento dessa testemunha sobre a ida de um dos sicrios ao Hospital Santa
Isabel, em companhia ou por inspirao do tenente coronel Afonso, para conhecer
o Dr. Carlos Firpo, com as datas de viagem deste para o Rio e para Aracaju, ida
de trem a 21 de maro e regresso a 13 de abril, sempre de trem, verificar-se-
quanto ela inverdica, pois constatar-se- que dois dias antes o tenente coronel
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Afonso ir a Paulo Afonso, isto , no dia 11 de abril no era possvel encontrar o Dr.
Carlos Firpo naquele nosocmio, pois estava viajando e, portanto, ausente do Estado.
Assim sendo, nenhum crdito merece. A testemunha Eunice Maria dos Santos foi
tambm levada Estrada da Cermica, noite, e submetida a sevcia, tendo ficado
com sua genitora Maria da Conceio Santos e Gilena Santana, sob custdia de pessoas influentes e internadas no Hospital de Santa Isabel, para que no tivessem liberdade de movimentos e recebessem a orientao que lhes inculcava. No aceitvel a
verso de que tenha havido, no avio, em Paulo Afonso, uma conferncia, a portas
fechadas, do coronel Afonso com os autores materiais do delito, porque o avio militar que viajou para ali, no tem portas, s dando lugar a uma pessoa, em cada assento, e ficando a segunda, atrs da primeira, separada desta por engrenagens, sendo
a aeronave toda envidraada, podendo, assim, os ocupantes ser vistos de fora. Sendo
o coronel Afonso natural de Glria e tendo sua genitora l residente, o fato de ir at
l, como o fazia, sempre que vinha a Sergipe, no pode sequer constituir indcio remoto de coautoria intelectual, no crime de que se trata. Diz-se, nos autos, que, nas
vsperas do crime, os autores materiais procuraram o tenente coronel Afonso, na
casa de seu irmo Dr. Afonso Ferreira dos Santos, sendo atendidos por este e informados de que ele no estava ali, no momento. Qual a razo, por que o Dr. Afonso
Ferreira dos Santos no foi chamado a depor, fazendo-se a acareao dele, como fazia mister com os agentes materiais do crime? E por que razo, nas investigaes
policiais, no se ouviu o tenente coronel Afonso, para confront-lo com os seus acusadores? Em relao ainda no participao do tenente coronel Afonso no delito
no se deve perder de vista o que declarou Euclides Timoteo ao deputado Seixas
Dria, quando interpelado por este, exprimindo-se por esta forma: S se o coronel
me enganava e no era mesmo o coronel Afonso. Ora, depois de tanta confabulao
que se diz ter havido, entre Euclides Timoteo e o tenente coronel Afonso, como explicar essa dvida do principal mandtario? Por ela, no se torna manifesto que
Euclides Timoteo no identificava o tenente coronel Afonso e tinha incerteza de haver ajustado qualquer coisa com ele? Por outro lado, a f de ofcio do tenente coronel
Afonso, valoroso oficial da Aeronutica, repele a acusao que se lhe faz, com essa
fragilidade, no s pelo modo como foi extorquida a confisso de Timoteo, como
tambm pela inexistncia de relaes ilcitas, entre ele e a esposa do Dr. Carlos
Firpo. H ainda a acrescentar que todos os que conhecem o tenente coronel Afonso
sabem-no capaz de fazer e de no mandar fazer. Segundo corrente e moente, nesta
capital, tornando-se, assim, fato notrio, Pereirinha tem dito a pessoas que com ele
tm conversado na penitenciria, no ter sido ele prprio que feriu o Dr. Carlos Firpo,
mas Euclides Timoteo, Tem esclarecido que o encontro dos mandatrios com o mandante, numa das ruas desta capital, no ocorreu na data apontada no processo, mas
no dia do crime. Nesse dia, entretanto, o tenente coronel Afonso estava no Rio. Como
confabular com os sicrios, pessoalmente, em Aracaju, nesta data? Muitos outros
fatos e circunstncias que emergem do processo concorrem para infirmar e vulnerar
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a acusao, com a feio que lhe foi dada, como sejam a substituio clandestina de
pginas do inqurito policial depois de haver dada entrada em juzo e ser enviado
Polcia, para uma diligncia; a carta afetuosa e quase paternal do delegado Nolasco
mulher de Timoteo, enviando-lhe dinheiro; o atestado de bito de Euclides Timoteo
contendo nome suposto; a declarao do mdico que o firmou, dizendo haver-lhe
encontrado o cadver na estrada; a realizao de uma apressada audincia, em dia
feriado, para a inquirio de determinadas pessoas, sem prvia notificao e presena dos advogados dos acusados; a inexistncia de uma s testemunha que afirme
ter sido Pereirinha o executor do golpe no Dr. Carlos Firpo, ficando reduzida, portanto, nica e exclusiva informao desse acusado tudo o que consta a respeito nos
autos. O corte do fio telefnico, no momento do delito, na casa da vtima, s diz a
favor das pessoas de sua famlia que estavam dentro dela, pois, se no quisessem
chamada, para o exterior, ou vice-versa, bastaria que retirassem o fone do gancho ou
no fizessem ligao alguma, pedindo socorro. Ao contrrio disso, h, nos autos,
provas robustas de que os pedidos de socorro, por parte daquelas pessoas, quando
despertadas, com a ecloso da tragdia, foram feitos a gritos de desespero e de aflio e atravs do telefone do vizinho, ao acorrer este ltimo em seu auxlio. O depoimento do general Nelson de Oliveira Sampaio, concunhado da vtima, no pode ser
avaliado, seno com as devidas reservas, pois sendo sua esposa, parte no processo,
como assistente da acusao, no se pode negar-lhe qualidade, incorrendo, portanto,
em suspeita de parcialidade. No residindo essa testemunha nesta capital, teatro dos
acontecimentos, mas no Rio, muito compreensvel tivesse aceito verso truncada
do crime, como lha transmitiram e se sups, de incio, ser exata quanto no era conhecida a maneira como foram realizadas as investigaes policiais. Ainda que no
estivessem exuberantemente provadas as torturas infligidas a Euclides Timoteo, para
arrancar-lhe a confisso, o lugar ermo, em que interrogado, a cu descoberto e a
altas horas da noite, bastariam, por si ss, irrefragavelmente, para retirar-lhe qualquer vislumbre de procedncia. As indicaes, por ele feitas, naquela ocasio, de
nomes de mandantes, no pode produzir efeitos, no sendo necessrio obtemperar
que a referida confisso, alm de no ter sido livre e espontnea, no obedeceu
forma prescrita em lei. No foi reduzida a termo; nem lida na presena de duas testemunhas a quem, como confitente, deveria subscrev-la. Cumpre acentuar que
sendo inaceitveis as declaraes de nomes de mandantes atribudas a Euclides
Timoteo, em razo do modo por que foram extorquidas, no se apresentam persistentes nem uniformes. Por elas, foram indicadas vrias pessoas: Carlos Alberto, um
mdico, Luchinho e Afonsinho e, por ltimo, o tenente coronel Afonso Ferreira. O
depoimento do Sr. secretrio da Justia d bem a medida como conseguiu a Polcia
incluir o nome do tenente coronel Afonso no rol das pessoas indicadas por Timoteo.
Em relao a Jos Pereira dos Santos, se bem que tenha como provada a sua participao, como um dos dois agentes materiais do delito, no aceito, a seu respeito, a
verso, esposada pela acusao, de que tenha sido ele, pessoalmente, o autor
356
do intenso golpe desferido contra o Dr. Carlos Firpo. Estribo-me, para isso, em dois
motivos: sendo ele canhoto, e aparecendo, em uma das fotografias de reconstituio
do delito, efetuada pela Polcia, a empunhar a peixeira homicida, com a mo esquerda, no daria, com esta, um golpe de extenso e profundidade, como o que foi
desferido contra o Dr. Carlos Firpo. Tudo indica que o referido golpe foi de autoria
pessoal de Euclides Timoteo. Alm de magarefe profissional, vivendo da matana de
porcos e carneiros, ultimamente, era tambm profissional do crime. E o Dr. Augusto
Azevedo, testemunha de elevado conceito, deps ter assistido Timoteo dizer que era
culpado de ter pessoalmente morto o mdico. E o outro o seguinte: na camisa que
vestia Euclides Timoteo, no momento do crime, foram encontrados, na parte interna
do punho da manga direita, uma ligeira mancha vermelha e alguns traos vermelhos,
em outros lugares dessa pea do seu vesturio. Apreendida pela Polcia essa camisa,
na sua residncia, em Paulo Afonso, no foi remetida Justia, para ser submetida ao
necessrio exame pericial. Desejando a defesa provar, por meio de nova reconstituio do crime, realizada perante a Justia, no ter sido Pereirinha o autor do golpe, lhe
foi, entretanto, indeferida essa diligncia. Em relao ainda a Pereirinha, nunca se
lhe permitiu falar a ss com o seu defensor, dando essa ilegal restrio lugar at a
uma reclamao da Seco da Ordem dos Advogados Brasileiros, neste Estado, conforme consta dos autos. No considero indcio suficiente, nem sequer remoto, contra
os acusados Nicola Mandarino, Milena Mandarino Firpo e Gilena Santana, o fato de
estarem dormindo noite, no mesmo prdio em que dormia o Dr. Carlos Firpo, no
dia em que foi assassinado. Tratando-se de sogro, mulher e empregada da vtima,
eram, portanto, pessoas da famlia e da intimidade daquela. Nada h, por conseguinte, de estranhvel que ali estivessem e o fato, por si s, nada demonstra contra
esses trs indiciados, principalmente, quando se considere que sogro e mulher se
encontravam na melhor harmonia com a vtima, com a qual regressaram para o lar,
no dia do crime, de jeep, cerca de 23 horas da noite, recolhendo-se cada qual aos seus
aposentos e s sendo despertados pelo grito daquela, ao receber o golpe que lhe roubou a vida. Do depoimento, na instruo, da testemunha Paulo Rosa Santos, jardineiro da residncia do Dr. Carlos Firpo, consta que o Sr. secretrio de Segurana lhe
perguntava se havia namoro entre o coronel Afonso e Dona Milena e o depoente dizia que no; perguntava se o coronel era amigo do Dr. Carlos e o depoente respondia
que eram muito amigos, at o dia da morte: perguntava se achava que a porta, tinha
sido aberta por dentro ou por fora e o depoente respondia que a porta fora aberta por
fora, mas que, no seu depoimento eles botaram por dentro, quando ele dissera que
fora por fora. Ora bem. Se ponto importante, no caso, saber como foi aberta a porta,
por onde entrou o sicrio na residncia do Dr. Carlos Firpo, para perpetrar o delito, a
est um esclarecimento preciso, fazendo luz sobre ele e que no pode ser desprezado.
Como, pois, atribuir a uma das trs pessoas adultas que estavam dentro da casa, no
momento do crime, o desempenho desse concurso, quando no havia nenhum motivo de hostilidade entre elas e o Dr. Carlos Firpo? E, como, escolher-se, entre elas, a
357
que o teria prestado, como identific-la como tendo sido a indiciada Milena
Mandarino Firpo, quando todas o negam? Somente, no duvida, por prestidigitao.
Assim, a m impresso que a primeira vista tenha produzido o caso dos autos,
quanto aos indigitados nele de autoria intelectual, ante a publicidade dirigida que se
fez, para atingir a determinado fim, invertendo e subvertendo os fatos, ser apagada,
totalmente, quando se lhe faa atento, consciencioso e desapaixonado estudo, podendo-se, depois, invocar a seu respeito, o conhecido provrbio ingls de que cem
coelhos no valem um cavalo, nem cem conjecturas constituem uma prova.
Incriminar a qualquer das pessoas que estavam, dentro de casa, no momento em que
se consumou o crime, sem qualquer prova que autorize a faz-lo, inteiramente absurdo, porque como li alhures, em todas as acusaes graves e importantes, no
pelas alegaes do acusador, mas segundo o carter do acusado que se deve apreciar
o que um homem intentou empreender ou executar; ningum se transforma de um
salto; ningum muda em um momento de conduta e de carter. A acusao, baseada
nessa tnue e desvaliosa circunstncia, sem nenhum elemento que a supedite, a no
ser o conjectural, faz at lembrar o clebre caso Calas, que Andr Maurois assim
narra, na sua biografia de Voltaire e que, mutatis mutandis, oferece, sob certos aspectos, muitas semelhanas com o que estamos apreciando: Nos fins de maro de 1762,
um viajante que vinha do Languedoc passa por Ferney e conta a Voltaire um caso
judicial que acabava de emocionar a cidade de Toulouse. Jean Calas, negociante protestante muito conhecido nessa cidade, fora supliciado nas seguintes circunstncias:
Um dos seus filhos, Marcos Antonio Calas, rapaz de genio sombrio havia muito
tempo, fora atacado de melancolia. No podia prosseguir nos estudos e estava no seu
direito, porque era protestante. Ora, ele no desejava ser negociante como o pai. Suas
leituras eram Hamlet e as pginas de Sneca, sobre o suicdio. Um dia, a 13 de outubro de 1761, quando a famlia hospedava um dos seus amigos, ele se levanta da
mesa, antes dos outros e passa pela cozinha, onde lhe diz a criada: O senhor
est muito perto do fogo. Ah! respondeu ele estou queimado. Depois
disso, vai para o armazm. Um pouco mais tarde, o amigo e hspede deseja partir. O segundo filho guia-o com luz atravs do armazm e descobre o seu irmo
enforcado na porta. Grita; o pai e a me correm para ver de que se tratava.
Corta-se a corda, chegam vizinhos e logo algum fantico insinua que Marco
Antonio fora assassinado pelos seus parentes; que ele queria ser catlico; que
iria abjurar na manh prxima e que regra entre os protestantes um pai de famlia preferir a morte de um filho sua abjurao. A acusao parecia absurda.
Esse costume nunca existira entre os protestantes. Todas as testemunhas da
vida dos Calas descreviam a ternura e a indulgncia do pai. Um dos seus filhos,
Luiz, convertera-se pouco antes sob a influncia de uma criada catlica; Calas
perdoara o filho e at conservara a criada. Enfim, como poderia um ancio enforcar um jovem vigoroso? Era preciso admitir a cumplicidade de toda a famlia
e do hspede. Pode-se imaginar um pai, uma me e os irmos, se reunirem para
358
matar um dos seus? Alm disso, nenhuma testemunha sria poderia provar que
a vtima pensasse em abjurar. Mas, o caso cai nas mos de um magistrado apaixonado. Os devotos metem-se nele. Faz-se um solene servio pblico para
Marco Antonio, numa igreja revestida de branco, no meio da qual se colocara
um esqueleto emprestado por um cirurgio. Esse esqueleto tinha numa das
mos um papel: Abjurao contra a heresia; na outra, uma palma, smbolo do
seu martrio. O caso vai ao Parlamento de Toulon. Todos os Calas, presos, foram
interrogados, separadamente. Todos sustentaram a verdade do primeiro depoimento. Por oito votos contra cinco, o pai foi condenado a morrer sobre a roda,
seu filho Pedro banido, os outros postos em liberdade. Julgamento to estpido
quanto cruel, porque ou toda famlia era cmplice ou toda ela era inocente. O
velho Calas sofria esses horrores com uma constncia admirvel. Interrogado
sobre os seus cmplices, no cessa de responder: Ah! Onde no h crime, pode
haver cmplices? Afinal, foi supliciado. Essa histria impressiona muito
Voltaire. O crime atribudo aos Calas, parece-lhe inverossmil, mas mal podia
acreditar na maldade dos magistrados de Toulouse. Sabe que uma parte da famlia fora refugiar-se perto de Ferney, em Genve. F-la ir sua casa e, depois
de os ter interrogado muitas vezes, no duvida de sua inocncia. A partir desse
momento, e durante quatro anos, a reabilitao dos Calas torna-se a grande tarefa da sua vida. O parlamento de Paris avoca o processo e se conduz bem.
Cassa a sentena de Toulouse. Trinta anos depois, a Conveno Nacional decreta seja erguida por conta da Repblica, no lugar onde o fanatismo fizera morrer Calas, uma coluna de mrmore, na qual seria gravada a seguinte inscrio:
A Conveno Nacional ao Amor Paterno, Natureza, a Calas, vtima do fanatismo. Quanto aos indigitados autores intelectuais, tudo o que se alegou contra
eles, como se apura dos autos, no implica em ao, no atinge sua responsabilidade, sua vontade, ou culpabilidade. No h contra eles a demonstrao de um
acordo de vontades o concursus plurium ad idem delictum, e do processo no
sobressaem seno fatos isolados, sem relaes e sem entrelaamentos com o
crime que lhes imputa; no h contra eles um conjunto de fatos, um conjunto
cronolgico que traduza um concerto de vontades, para dirigi-los a um fim, estabelecendo uma correlao entre o delito e sua conduta. Tudo, em seu desfavor,
no sai do terreno das conjecturas. Em matria de autoria intelectual, entretanto, como decidiu o Tribunal de Justia de Gois, no Acrdo de 26 de maro
de 1941, no se pode aceitar qualquer gnero de prova afim de se haver a
mesma como apuradas; pelo contrrio, mister que semelhante prova seja
plena, isto , completa cabal. A meu ver, o mistrio, quanto autoria intelectual
do nefando assassinato do Dr. Carlos Firpo, continua indecifrado e a exigir soluo. Seu termo, porm, no pode ser a culpabilidade de inocentes, por mais
repulsivo e brbaro que tenha sido aquele crime. No prefcio do tradutor francs do Tratado da Prova em Matria Criminal, de Mittermayer, encontram-se
359
ensinamentos cuja aplicao se impe neste instante, em face das graves irregularidades verificadas neste processo, desde o seu incio na Polcia, ao encerramento da instruo em juzo, para mostrar como ele dista das regras de
verificao jurdica dos fatos, salvaguardas do prprio processo e das pessoas
nele indigitadas e que pem de manifesto que a justia penal no pode degenerar em desforo ou vingana. Deixa ali assentado o referido tradutor o seguinte:
O fim da lei penal a represso do delito, mas, antes de puni-lo, mister verificar a sua existncia; da a necessidade da prova. Como fazer a prova? Como
procurar a Justia os meios de uma apreciao certa do fato e da inteno qualificadora do crime? Como dar, ao mesmo tempo, ordem social lesada garantias de uma infalvel represso, ao cidado acusado as garantias devidas
liberdade que a lei social promulga, ao homem, inocente talvez, as devidas sua
segurana individual? Problemas imensos, cuja soluo compreende a organizao de todo processo penal! Com razo se disse que a lei, que fixa o modo e a
taxa da pena, menos importante talvez do que a lei do processo que determina
as formas necessrias para assegurar a sua aplicao. Quando a prova manifesta, a pena sempre uma consequncia necessria e, portanto, ganha com isto
a causa da Justia. Quando, pelo contrrio, a prova mal ordenada, a sentena,
em lugar da verdade, pode decretar o erro, em lugar do culpado, condenar um
inocente; pode fazer nascer em todos os espritos a desconfiana e neles destruir
o respeito lei em seu princpio, que a face sagrada da ordem pblica. Cabe,
pois, ao juiz de instruo, que tem a misso de investigar e fornecer os materiais
da prova, no se afastar dos aludidos ensinamentos, decorrendo da, para todos
os espritos srios, a necessidade do exame de bases fundamentais da prova,
antes de qualquer pronunciamento, de acordo com a apreciao que a lei, a lgica, e a s experincia recomendam. A convico ntima do juiz e a s experincia recomendam. A convico ntima do juiz h de ser razovel, fundando-se
sobre graves motivos dos quais possa dar contas sua prpria conscincia. E o
prprio Mittermayer doutrina, nesse pressuposto, fl. 19 do seu supramencionado Tratado, o seguinte: No somente no final do processo, no momento em
que a sentena definitiva vai decidir se verdadeira a acusao, se a culpabilidade existe, que o valor das provas produzidas se apresenta: tambm no correr
e em cada uma fases do processo: o juiz formador da culpa, com efeito, deve
examinar se tal crime foi verossimilmente cometido, se tal ou tal pessoa dele
culpado, e, conseguintemente, se deve proceder a tais ou tais diligncias. Esta
questo se oferece ao juiz todas as vezes que examina: primeiro, se pode proceder contra uma determinada pessoa; segundo, se as presunes so bastante
graves, para autorizar uma priso; terceiro, se esto cumpridas as condies que
autorizam a pronncia. Com estas ponderaes, no quero dizer que todos
nesta cidade, no tenham ficado profundamente abalados, com o hediondo assassinato do inditoso Dr. Carlos Firpo. Ao contrrio, criou-se um clima psicolgico
360
de intensa preveno contra os que, porventura, tenham participado de sua traioeira eliminao do seio dos vivos, altas horas da noite, quando repousavam no
seio da famlia, das fadigas de mdico operoso e humanitrio, dando margem a
que se aceitassem, sem maior ponderao e exame, quaisquer suspeitas de culpabilidade na sua morte ou pretendendo-se aplicar hiptese vertente o clculo
de probabilidade. Mas este, como ensina Voltaire, na sua Politique et legislation
Essai sur les probabilits en fait de justice 1792, invocado por Faberguettes,
na sua lgica Judiciria e Arte de Julgar, em nota inserta p. 323/325: a cincia dos juzes, to respeitvel como a sua prpria autoridade, pois que ela o
fundamento das suas decises. O juiz passa a vida a pesar probabilidades, a
calcul-las, a avaliar a sua fora. No civil, tudo o que no est sujeito a uma lei
claramente enunciada, sujeito ao clculo das probabilidades. No criminal,
tudo o que no est provado evidentemente, tambm ao clculo das probabilidades sujeito, mas, com que diferena essencial: a vida e a morte, a honra de
uma famlia e a do seu oprbrio. Se se trata de explicar um testamento equvoco,
uma clusula ambgua de um contrato de casamento, de interpretar uma lei obscura sobre sucesses, sobre comrcio, absolutamente necessrio que decidais,
e ento a maior probabilidade vos dirige. S se trata de dinheiro. Mas, j assim
no sucede, quando se trate de tirar a honra e a vida a um cidado. Ento, a
maior probabilidade no basta, porque: que se um terreno contestado entre
duas partes, evidentemente necessrio para o interesse pblico e para a justia
particular, que uma das partes possua o terreno. No possvel que ele a ningum pertena. Mas, quando um homem acusado de um delito, no evidentemente necessrio que, por via de maior probabilidade, seja entregue ao
verdugo. possvel que viva sem perturbar a harmonia do Estado. Pode bem ser
que vinte aparncias em seu desabono sejam contrabalaadas por uma s em
seu favor. Somente diante do clima de repdio e de revolta da opinio pblica
em geral, se explica que as pessoas indigitadas de coautoria intelectual tenham
sido envolvidas no crime, sem o menor e mais leve resqucio de culpabilidade,
urdindo-se lendas a mistificaes que, como castelos de cartas, no resistem aos
mais leves sopros da verdade, quando se lhes examinam, na contradita que lhe
opem expressivos e esclarecedores elementos contidos nos autos, sua absoluta
improcedncia e a sua inelutvel inconsistncia. Se assim ocorre, no se poder
condescender com o clamor da indignao geral, ante a enormidade do monstruoso crime, para sacrificar, cegamente, a inocentes, decaindo-se do uso da
razo, aceitando as demasias, as incongruncias e os atentados s formas protetoras das garantias individuais que, em delrio, foram solertemente praticados
em todo decorrer do processo, a ttulo de responsabilidades. Na conturbada atmosfera que empolgou a todos os espritos, nesta capital, no foi, destarte difcil,
chegar a concluses precipitadas e totalmente falsas, aceitar verdadeiros absurdos,
dando-se valor a atoardas duvidosas e imaginrias, sem pes-las maduramente, sem
361
ir-lhes ao mago, como se fazia mister. Entretanto, como adverte Gabba, em todo e
qualquer processo, nunca se poder considerar averiguada a criminalidade do acusado, seno em virtude de um confronto entre a querela e a defesa, depois de aduzidas as provas de ambos (Rettroativit delle legge, v. 2, p. 408: Rettroativit in
materia penale, p. 189). No caso sub judice, o juiz a quo no fez esse indispensvel
confronto e da a sua sentena de pronncia, quanto aos presumidos autores intelectuais, ter carter manifestamente unilateral. No se fundamenta na prova contraditria produzida em juzo, mas em simples presunes. Como doutrina Malatesta, fl.
195, da sua Lgica das Provas em Matria Criminal, A Justia penal no atinge o
seu fim, ferindo um bode expiatrio qualquer; -lhe necessrio o verdadeiro delinquente, para que a sua ao seja legtima. E como o juiz proposto no crime, tanto
para a convico, como o juiz, digo, como para a defesa do ru, nego provimento aos
recursos interpostos pelo Ministrio Pblico, assistente da acusao e Jos Pereira
dos Santos, vulgo Pereirinha e dou provimento aos recursos do tenente coronel
Afonso Ferreira Lima, Milene Mandarino Firpo e Enoque Pessoa de Carvalho, para,
reformando, em parte, a sentena recorrida, despronunci-los da acusao que lhes
foi intentada, porque, de modo algum, concorreram para o crime. E mando que se
apure a responsabilidade dos implicados na eliminao de Euclides Timoteo de
Lima.
vista disso, Senhor Presidente, vista de tudo isso, concedo o habeas corpus, pois a pronncia do paciente desatendeu, indubitavelmente, o dispositivo do art.
408 do Cdigo do Processo Penal.

Habeas corpus: sua concesso, quando o fato imputado no
constitui crime.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): Diante o evidente propsito do Dr.
juiz da Comarca de Jales no sentido de sonegar a esta Corte o conhecimento dos autos originais do processo contra o paciente, temos de julgar o caso, que est a pedir
soluo urgente, em face das certides que instruem a inicial. As informaes prestadas, alis, como j salientei, no contestam os fatos referidos na inicial, confirmando
que ao paciente imputado o fato de, como lder de um grupo de lavradores, haver
incitado estes a danificar a propriedade alheia e criado um clima de intranquilidade
na regio. No a primeira vez que, por fato perfeitamente idntico, o paciente
362
processado como infrator da Lei de Segurana, tendo obtido habeas corpus h cerca
de dois anos, dada a ausncia de ilicitude penal. positivamente abusar dos vocbulos dizer que, pelo fato de haver o paciente induzido os arrendatrios de uma fazenda
a arrancar o capim Colonio que ali haviam plantado, quando ainda esperanosos
de ver prorrogado o seu contrato de arrendamento, praticou ele o crime de incitar
diretamente e de nimo deliberado as classes sociais luta pela violncia. O latifundirio Jos Carvalho Diniz e um grupo de pequenos lavradores, interessados estes
na continuidade de um arrendamento que lhes asseguraria o proveito do esforo empregado nas terras arrendadas, erigidas em classes sociais! No pode haver maior
incompreenso de uma lei que, editada para segurana da ordem poltico-social,
de todo inaplicvel para a soluo de uma pendenga entre arrendante e arrendatrios
de terras, a resolver-se exclusivamente no juzo cvel, por outro lado, como se pode
configurar no caso vertente invaso de estabelecimento agrcola com o objetivo de
impedir o trabalho e subverter a ordem poltico-social, quando o mximo que se poderia reconhecer seria esbulho possessrio, exerccio arbitrrio das prprias razes
ou danificao de coisa sem violncia pessoa, no se apresentando, portanto, dado
o confinamento das partes a um limitado crculo de pessoas, crime algum ou, pelo
menos, crime de ao pblica?
O paciente foi apenas sacrificado prepotncia e ao prestgio do proprietrio
da Fazenda Mariana, na comarca de Jales.
Concedo a ordem para que seja ele imediatamente posto em liberdade, arquivando-se o processo contra ele instaurado.
HABEAS CORPUS 38.186 GB

Prescrio; deve ser declarada se entre o momento da ltima
causa interruptiva e a sentena condenatria, de que no apelou o
Ministrio Pblico, decorreu tempo suficiente, tendo-se em vista a
pena concretizada.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): No se apresenta, na espcie, a
torpeza bilateral que, na opinio de grande nmero de escritores de direito penal,
entre os quais me incluo, exclui o estelionato. Aquele que procurou um curandeiro,
na esperana de alvio para seus males, evidentemente no est visando a fim ilcito
ou imoral. Seu objetivo no contribuir para o exerccio do curandeirismo, mas
obter cura ou lenitivo para sua enfermidade. Notadamente os curandeiros espritas
gozam de grande prestgio no seio de pessoas crdulas ou simplrias. Reconhecendo
363
o estelionato precisamente na explorao fraudulenta do sobrenatural, j assim

dissertei:
A crena em poderes sobrenaturais frequentemente explorada pela fraude,

em detrimento da bolsa alheia. O sobrenatural representa uma verdadeira necessidade espiritual para um sem nmero de indivduos, que, muitas vezes, imbudos
de uma f ingnua e irrestrita, so levados a crer facilmente na influncia de foras
metafsicas sobre as coisas terrenas, deixando-se atrair por aqueles que, sob pretexto
de manifestao de um culto ou de uma invocao religiosa, visam apenas a usurpar
o dinheiro alheio.
No caso vertente, quando os lesados entregavam valores aos pacientes para

recompensar o imaginrio medicine man espirita, no estavam invertendo seu patrimnio em fim contrrio ao direito ou moral, mas convictos de que iriam receber
o benefcio de debelao de suas doenas. Argumenta o impetrante que no seriam
repetveis os valores entregues. No exato. O que declara o art. 971 do Cdigo Civil
que no ter direito repetio aquele que deu alguma coisa para obter fim ilcito,
imoral ou proibido por lei. Seria um despropsito considerar-se fim ilcito, imoral ou
proibido por lei o procurar algum refazer-se dos prprios males por meios que julga
eficientes, sem dano a outrem.
Denego a ordem.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): O Tribunal j conhece meu ponto
de vista nesta matria de prescrio relacionada pena concretizada na sentena
condenatria. Entendo que o Cdigo vigente no alterou, nesse particular, o Decreto
4.780, de 1923. A prescrio se regula pela pena imposta, desde que no interposta
apelao pelo Ministrio Pblico, impossibilitando uma reformatio in pejus; e deve
ser declarada se, entre o recebimento da denncia e a prpria sentena condenatria,
j decorreu tempo suficiente.
Concretizada a pena, com a qual concordou o Ministrio Pblico, essa a
pena que ab initio era justa. A pena, cominada in abstracto, a que se referia a denncia, revelou-se, na espcie, demasiada. A pena adequada, a pena que realmente
devia ter sido solicitada pelo Ministrio Pblico era a que veio a ser imposta pelo juiz.
Assim, a prescrio deve ser entendida como relacionada, desde princpio, pena
aplicada in concreto. Era este o critrio de deciso do Decreto 4.780, e no crvel
que, se o Cdigo o tivesse alterado, no o mencionasse a Exposio de Motivos
do ministro Campos, limitando-se a dizer que, no tocante prescrio, o Cdigo se
limitava a aumentar os prazos prescricionais. Embora rejeitado pela maioria desta
Corte, esse meu entendimento tem sido acolhido por vrios tribunais estaduais e
doutrinadores de indiscutvel autoridade.
Concedo o habeas corpus, reconhecendo a extino da punibilidade por
prescrio.
364
HABEAS CORPUS 38.193 GB

VOTO
(Preliminar)
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, rejeito a preliminar, que
no tem, no caso, fundamento.
Trata-se de ameaa de internao num estabelecimento de assistncia a menores que se transformou, na prtica, numa fbrica de criminosos, onde no h ensino
secundrio seno para a perverso moral. isto o que se quer evitar a esse menor: o
constrangimento de internao num reformatrio falido, que, ao invs de reabilit-lo,
apenas o aviltar irremediavelmente.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria: Senhor Presidente, reputo constitucional o
imposto de transao. No vejo a arguida bitributao. O imposto de selo incide sobre o documento como meio probante, ou portador de coao jurdica, enquanto o
imposto de transao incide sobre o negcio substancial, representativo de circulao
de riquezas. Cotejados os dois impostos, verifica-se que diverso o fato gerador.
Rejeito a arguio de inconstitucionalidade.
RECURSO EXTRAORDINRIO CRIMINAL 46.523 SP

Falta de intimao da expedio de precatria inquisitiva;
nulidade que se considera sanada, desde que no arguida opportuno tempore.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Hungria (Relator): A omisso de intimao s partes, da expedio de precatria inquisitria, nulidade enquadrada no art. 564,
inciso IV, do Cdigo de Processo Penal e, portanto, se considera sanada, na conformidade do art. 572, II, desde que no arguida no prazo do art. 500, ut art. 571,
n. II, do mesmo Cdigo. No h dizer que tal omisso no sanvel pelo silncio das partes, porque infringe o princpio da contraditoriedade e da plenitude
da defesa consagrado no art. 141, 25, da Constituio, pois a lei processual
365
oferece pleno ensejo s partes para arguirem a nulidade da decorrente, e se

o ensejo no aproveitado, entende-se, com toda razo, que houve renncia a
decretao da nulidade, isto , presume-se juris et de jure que as partes no se
julgaram prejudicadas.
Ofensa haveria, sim, ao referido princpio se no fosse proporcionada s
partes ocasio para postularem a nulidade.
Conheo do recurso pelo seu fundamento e lhe dou provimento.
366
NDICE NUMRICO
IF 20
Rel.: Min. Nelson Hungria
171
Den 118
Rel.: Min. Ribeiro da Costa
172
AR 154
Rel. p/ o ac.: Min. Hahnemann Guimares
174
Rp 164
Rel.: Min. Mario Guimares
175
Rp 179
Rel.: Min. Hahnemann Guimares
177
Rp 199
Rel.: Min. Luiz Gallotti
177
Rp 200
Rel. p/ o ac.: Min. Afrnio Costa
180
Rp 210
181
Rp 211
183
Rp 212
186
AR 215
Rel.: Min. Edgard Costa
186
Rp 243
187
Rp 248
188
Rp 249
189
AR 270
190
Rp 406
Rel.: Min. Vilas Boas
191
Rp 414
193
Rp 423
Rel. p/ o ac.: Min. Sampaio Costa
193
Rp 432
Rel.: Min. Ary Franco
194
RC 993
Rel. p/ o ac.: Min. Nelson Hungria
195
RC 1.024
Rel.: Min. Barros Barreto
196
RC 1.032-EI
Rel. p/ o ac.: Min. Henrique D'vila
203
MS 1.277
Rel. p/ o ac.: Min. Abner de Vasconcelos
206
MS 1.277-embargos
Rel.: Min. Afrnio Costa
209
ACr 1.448
209
367
ACr 1.450
211
ACr 1.452
Rel. p/ o ac.: Min. Edgard Costa
213
ACr 1.455
Rel.: Min. Abner de Vasconcelos
214
ACr 1.456
214
ACr 1.462
215
ACr 1.479
216
ACr 1.486
216
ACr 1.496
218
ACr 1.497
218
ACr 1.498
Rel. p/ o ac.: Min. Orozimbo Nonato
219
ACr 1.504
Rel. p/ o ac.: Min. Abner de Vasconcelos
219
ACr 1.511
219
ACr 1.515
220
ACr 1.516
222
ACr 1.530
223
CJ 1.908
225
MS 1.959
226
CJ 2.046
227
MS 2.089
Rel.: Min. Orozimbo Nonato
228
MS 2.655
229
MS 3.126
Rel.: Min. Sampaio Costa
234
MS 3.557
235
RvC 4.544
239
ACi 7.496-embargos
240
ACi 9.597
240
RE 15.343
241
RE 16.596
247
368
RE 16.847
248
RE 18.606
249
RE 18.998
250
RE 19.027
251
RE 19.285
Rel. p/ o ac.: Min. Barros Barreto
252
RE 19.285-embargos
252
RE 19.715
256
RE 20.256
256
RE 21.046
258
RE 21.198
260
RE 21.219
261
RE 22.542
263
RE 23.584
264
RE 26.855
265
RE 27.209
266
RE 27.507
266
RE 30.424
269
HC 31.552
Rel.: Min. Rocha Laga
269
HC 31.623
272
HC 31.635
273
HC 31.649
274
HC 31.653
276
HC 31.682
Rel.: Min. Lafayette de Andrada
278
RHC 31.799
280
HC 32.036
280
HC 32.097
283
HC 32.217
284
369
RHC 32.228
Rel.: Min. Lafayette de Andrada
285
HC 32.271
286
HC 32.331
287
HC 32.386
290
HC 32.468
293
HC 32.618
300
HC 32.680
Rel.: Min. Rocha Laga
302
HC 32.883
304
HC 32.928
Rel. p/ o ac.: Min. Rocha Laga
306
HC 32.983-AgR
309
HC 33.123
310
HC 33.135
310
HC 33.150
310
HC 33.440
312
HC 33.515
316
HC 33.780
Rel.: Min. Sampaio Costa
317
RE 33.827
320
HC 33.908
322
HC 34.088
323
HC 34.103
324
HC 34.114
324
HC 34.809
331
HC 35.315
333
HC 35.742
333
HC 36.801
Rel.: Min. Candido Lbo
335
HC 36.897 (segundo)
338
HC 36.908
339
370
HC 37.399
Rel. p/ o ac.: Min. Henrique D'vila
339
HC 37.522
341
HC 37.921
343
HC 37.928
362
HC 38.186
363
HC 38.193
Rel.: Min. Gonalves de Oliveira
365
RE 42.539
365
RE 46.523 (criminal)
365
371
Este livro foi concludo

em 2 de abril de 2012.
Impresso
Coordenadoria de Servios Grficos
do Conselho da Justia Federal

Nelson Hungria

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Luciano Felcio Fuck

Seo de Distribuio de Edies

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Ministro Nelson Hungria

O SUPREMO formado por homens que, ao longo dos anos, abraaram

pautas hermenuticas que, em regra, seguimos at hoje no trabalho contnuo

ramos uma lagoa plcida e o Nelson nos transformou em um mar revolto.

Muitas vezes, com a minha fcil e irreprimvel exaltao, fui

2.1.1 Crimes polticos

2.1.2 Crimes de imprensa

2.1.3 Ampliao da garantia do habeas corpus

2.1.3.1 Exame de fatos e provas no habeas corpus

2.1.3.2 Efeito suspensivo e habeas corpus

2.1.3.3 Local inapropriado para internao de menores

2.1.3.4 Reiterao de habeas corpus

2.1.4 Tribunal do Jri

2.1.4.1 Constitucionalidade do novo julgamento pelo Tribunal do

2.1.5 Foro por prerrogativa de funo

2.1.6 Crimes de espionagem

2.1.7 Crimes praticados por funcionrio pblico contra a

2.1.9 Crimes contra o patrimnio

2.1.10 Crimes de quadrilha ou bando

2.1.11 Defesa no processo penal

2.1.12 Prescrio da pena in concreto

2.1.13 Desacato e vias de fato

2.2 Direito constitucional

Separao dos Poderes

2.2.1.1 Atos polticos do Congresso e interveno judicial

2.2.1.2 Caso Caf Filho

2.2.1.2.3 Peties apreciadas na sesso de 11-1-1956 102

2.2.1.2.5 Petio apreciada na sesso de 7-11-1956 104

2.2.2.1 Autonomia municipal 117

Nomeao de prefeitos 125

2.2.2.1.3 Autonomia financeira 128

2.2.2.5 Possibilidade de isenes heternomas

2.2.3 Controle de constitucionalidade

2.2.3.1 Prescrio e decadncia da representao pela

2.2.3.2 Necessidade do full bench 136

2.3.1.4 Anistia e retorno ao cargo pblico 149

Recurso de Habeas Corpus

Ministro Nelson Hungria

Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1891.

Ministro Nelson Hungria

Ministro Nelson Hungria

Ministro Nelson Hungria

Ministro Nelson Hungria

Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.

Ministro Nelson Hungria

Ademais, sero destacados os votos vencidos do ministro Nelson Hungria na

Ministro Nelson Hungria

lei vigente ao tempo da aposentadoria, e no do ingresso no servio (MS 3.126,

Como bem apontou Emilia Viotti da Costa, o ministro Nelson Hungria e

Ministro Nelson Hungria

regimes totalitrios comunistas, sob patrocnio e orientao da ento Unio das

Ministro Nelson Hungria

Alm de ter retomado princpios democrticos e direitos fundamentais, a

Nessa poca, a classe processual representao era utilizada tanto para

Ministro Nelson Hungria

funcionavam em casos importantssimos decididos pelo Supremo Tribunal

Ministro Nelson Hungria

(Voto na ACr 1.450/SP, rel. min. Barros Barreto, Pleno, 6-6-1951.)

Senhor Presidente, em que pese ao eminente Sr. ministro relator, fico

(HC 32.618/SP, rel. min. Nelson Hungria, Pleno, 16-9-1953.)