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E
A CONSTITUIÇÃO DE 1988
setembro 2009
INTRODUÇÃO
Distinção quanto às formas de organização e de prestação dessas atividades; aos fins a que
estão vinculadas; aos critérios de controle (prévios, concomitantes ou a posteriori),
adequando o regime geral de controle da Administração pública às especificidades da
atividade de regulação e possibilitando o surgimento de novos instrumentos de provocação
social de controle, à disciplina das formas de participação e de colaboração dos
particulares com o Estado; ao modo do administrado se relacionar com o serviço público;
no cuidado com os direitos do usuário; ao regime de retribuição pela prestação de serviço.
Não há condições de serem dadas respostas de maneira global, apenas pela identificação
do caráter público ou privado do serviço em causa, sobre o tipo de gestão compatível com
as diferentes modalidades de atividades; as prerrogativas do Poder Público, que são
suscetíveis de variantes; os modos e limites admissíveis de transferibilidade de gestão, os
instrumentos de controle, em especial, o social; o processo a ser adotado na verificação de
inadimplência, a depender do que dispuser a lei em cada caso; a regulação estatal dos
preços dos serviços de incumbência estatal explorados por particulares; a responsabilidade
do Estado em virtude dos prejuízos gerados pela execução de serviços.
Institutos e prática de democracia participativa ou de colaboração
dos particulares com o Estado
Orgânico ou aparato administrativo do Estado -(arts. 37, XIII, 39, § 7º, 40,
subjetivo III, 40, § 16, 136, § 1º, II; ADCT art. 2º, § 1º, art. 8º, § 4º; 19 e
53)
PL. 3.489/08 - Dispõe sobre recursos da exploração dos bingos com a finalidade
de angariar recursos para a saúde. Apensado ao PL 270/2003
A proposta já passou, em junho de 2009, pela comissão de Finanças e
Tributação prevalecendo entre os seus integrantes o entendimento de que a
legalização do jogo vai resultar na criação de postos de trabalho. O projeto
estipula que as cidades poderão ter uma casa de bingo para cada 150 mil
habitantes. Cada estabelecimento deve empregar pelo menos 50 pessoas.
• O poder público receberá royalties mensais de 17% da receita dos bingos,
descontados os pagamentos de prêmios e tributos. A proposta obriga ainda que
as casas revertam em pagamento de prêmios o equivalente a 70% de suas
receitas. Cálculos da Associação Brasileira dos Bingos (Abrabin) indicam que o
setor pode render para os cofres públicos R$ 6 bilhões anuais em pagamento de
tributos.
• O projeto que legaliza as casas de bingo no País espera agora votação na
Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados, em
Brasília. Caso seja aprovada também pela CCJ, será levado a plenário.
A PUBLICIZAÇÃO DE SERVIÇOS POR FORÇA DE LEI
Lei 8.906/94-
Seria, pois, inexato sustentar que a noção de serviço público não tem utilidade
jurídica no direito administrativo pátrio. O fato de a ele referir-se a Constituição,
para atribuir determinadas conseqüências jurídicas, prova por si mesmo o
contrário
O Estado brasileiro não escapou às novas tendências e adotou
como meta a redução de suas próprias dimensões
Isto ocorre:
De um lado, pela exploração em regime privado (autorizações) e pela
introdução da competição no âmbito dos serviços públicos.
Jurisprudência do STF
A
questão da imunidade tributária recíproca
Reconhecimento da aplicação à ECT da imunidade
tributária recíproca, em vista de ser prestadora de
serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do
Estado.
Min. Carlos Britto único a afirmar claramente que não se tratava de serviço
público, mas de uma atividade econômica monopolizada, muito embora a opinião
doutrinária de alguns juristas tenha se manifestado em sentido oposto, fundando-se em
legislação que foi veiculada em um momento anterior, em que se afirmava que loteria é um
serviço público.
Decisão:
os serviços de educação, sejam os prestados pelo
Estado, sejam os prestados por particulares,
configuram serviço público não privativo, podendo ser
desenvolvidos pelo setor privado independentemente
de concessão, permissão ou autorização, seguindo,
aliás, a linha do pensamento de Eros Roberto Grau,
que considera esses serviços, assim como os de
saúde, sempre serviços públicos
.
Algumas inferências podem ser tiradas da jurisprudência do STF
União:
art. 21, inc. X (serviço postal e correio aéreo nacional)
art. 21, inc. XII, “a” a “f” (ex.: serviço de energia elétrica)
Não-privativos:
Educação(arts. 208 e 209 CF)
Saúde (arts. 196 e 199 CF)
Previdência social (art. 201, § 8º CF)
Assistência social (art. 204 CF)
DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS.
• ● Doutrina Clássica
• Autorização: é o ato administrativo discricionário e
• precário pelo qual o Poder Público torna possível ao
• pretendente a realização de certa atividade, serviço ou
• utilização de determinados bens particulares, de seu exclusivo
• interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da
• administração
Arts.5º, XVI, XVIII; 8º; 21, XI, XII; 37, XX; 57, §6º, I; 128, I, II, § 2º;
137, parágrafo único; 138, § 2º; 165, I, II, III, § 8º; 166, § 8º; 167, V,
VI, VIII, IX, § 2º; 169, § 1º, II; 170; 174, § 4º; 176, §§ 1º, 3º, 4º; 181;
209; 223; 231, § 3º; 44 ADCT.
a) Autorização legislativa para que o pode executivo tome alguma
determinada providência
b) Tipo de autorização do poder público como forma de controle de
condutas particulares (arts. 181 e 209)
c) Autorizações como meio de outorga de atividades econômicas
titularizadas pela União
INOVAÇÕES - LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL
O instituto ressurge com a mesma justificativa que direcionou sua elaboração no século
XIX: realização de serviços sem ônus financeiro para a Administração, mas num outro
contexto.
Questão relevantes da concessão na atualidade
o Estado deve fazer da concessão um instrumento para o tratamento
igualitário dos prestadores pelo próprio Estado.
Pressuposto do modelo
o equilíbrio da concessão é dinâmico e deverá sempre ser aferido
em cada momento a partir de parâmetros diferençados e
específicos, havendo a possibilidade de a concessionária perder
dinheiro caso se mostre incompetente na disputa de um mercado
altamente competitivo.
1) CONCEITO
● Doutrina clássica:
► Arts. 2º, IV, 40 e art. 18, XVI da Lei 8987/95 – contrato de adesão
precário e revogável unilateralmente
● LEI Nº 9.472/97
Art. 118. ...................................
Parágrafo único. Permissão de serviço de telecomunicações é o ato administrativo
pelo qual se atribui a alguém o dever de prestar serviço de telecomunicações no
regime público e em caráter transitório, até que seja normalizada a situação
excepcional que a tenha ensejado.
● Lei n.10.233, de 05/06/2001-(Transportes aquaviário e
terrestre)
CONSÓRCIO ADMINISTRATIVO:
Até o advento da Lei federal nº 11.107, de 06-04 2005: acordo entre
entidades estatais da mesma natureza ou do mesmo nível, para a realização
de fins comuns.
A franquia postal foi institucionalizada e referido prazo foi prorrogado até que entrem em vigor os
contratos de franquia postal, celebrados de acordo com o estabelecido naquele diploma legal, observado o
prazo máximo de vinte e quatro meses fixado pela referida Lei n.11.668/2008 (art. 7º parágrafo único),
prazo esse que havia sido estabelecido em 18 meses, a contar de 28-11-2007, pela MP 403/2007. Referida
Lei foi regulamentada pelo Decreto n.6.639, de 07 de novembro de 2.008.
Divergências doutrinárias
TERCEIRIZAÇÃO
LC 101/2000-Art. 18, § 1o- Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição
de servidores e empregados públicos serão contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal".
Decreto nº 2.271, de 07-07-97, que dispõe sobre a contratação de serviços
pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.
Leis que regulam serviços específicos: proteção do consumidor, aos objetivos visados e
aos princípios que devem ser respeitados na prestação das respectivas atividades.
PRINCÍPIOS GERAIS DA PRESTAÇÃO DE S. PÚBLICO
1. CONTINUIDADE
Deriva de sua indispensabilidade, essencialidade e do interesse geral que o serviço satisfaz.
Direito de greve
art. 9º, § 1º, CF/88; Lei nº 7.783/89
art. 37, VII, CF: na Administração Pública nos termos e nos limites definidos em lei
específica. Norma de eficácia contida ou limitada?
STF-possível revisão da jurisprudência do STF no que concerne ao direito de greve do
servidor público, no sentido de mandar aplicar a Lei federal nº 7.783/89 (MI 712/PA e MI
670/ES)
2. REGULARIDADE
Prestação devida de acordo com as regras, normas e condições preestabelecidas para esse
fim ou que lhe sejam aplicáveis. É um plus em relação à continuidade.
3. GENERALIDADE ou UNIVERSALIDADE
ANEEL
Lei Federal nº 9.074/95 – art. 3º, inc. IV.
Lei nº 10.438/2002, art. 14 - atribui à ANEEL a tarefa de estabelecer metas de universalização do
acesso ao serviço público de energia elétrica.
Decreto nº 4.873, de 11/11/2003 (com as alterações produzidas pelo Decreto n. 6.442/2008 ) , que
Institui o Programa Nacional de Universalização do Acesso e Uso da Energia Elétrica - "LUZ PARA
TODOS" (energia elétrica).
Resolução nº 223/2003 e alts.posteriores- fixa datas e limite para o alcance da universalização
Resolução 694, de 24/12/2003 alterada pela Resolução n. 44, de 26/02/2004, na qual estabeleceu
novos critérios para qualificar as unidades residenciais de baixa renda e, desta forma, conceder o
direito aos descontos tarifários
A Resolução n. 148 de 25/02/2005, alterou a redação do § 5º do art. 2º e o art. 4º, da Resolução
ANEEL n. 485, de 29/08/2002, que regulamenta as diretrizes para a classificação na subclasse
residencial baixa renda de unidade consumidora com consumo mensal entre 80 e 220 kWh.
3. GENERALIDADE ou UNIVERSALIDADE
ANATEL
Lei 9.472/97, art. 79, § 1º define as obrigações de universalização
e no art. 80 preceitua que as obrigações de universalização serão
objeto de metas periódicas.
A Lei Geral de Telecomunicações – art. 2º, I, refere-se a tarifas e preços razoáveis, e não a
preços baixos (módicos).
Implica uma constante plasticidade do serviço público. Justifica o exercício de muitas das
prerrogativas da Administração sobre o serviço
7. EFICIÊNCIA
A Lei Federal nº 9.784/99 (do Processo Administrativo) faz referência a ele no art. 2º,
caput.
8. CORTESIA
Foi juridicizado, não mais permanecendo apenas no plano das relações de moral
social.
9. IGUALDADE
Conseqüência ou corolário do princípio da igualdade consagrado no art. 5º, caput da CF/88.
Relação de causa e efeito entre o discrímen estabelecido e a finalidade a atingir. A questão é
saber até que ponto a assimetria regulatória não colocaria em xeque o princípio da isonomia.
Lei nº 8.987/95 – art. 13 – tarifas diferenciadas; – art. 35 da Lei n. 9.074/95– benefícios
tarifários.
Razoabilidade do motivo da distinção
10. NEUTRALIDADE
Tem por finalidade impedir que se possa utilizar a prestação dos serviços públicos como
instrumento de indução de idéias, de propagação de interesses de comunicação de ideologias
políticas ou de um sistema de crenças direcionadas em prejuízo da ampla liberdade de expressão,
discussão e resposta pela sociedade.
11. PUBLICIDADE ou MÁXIMA TRANSPARÊNCIA
A legislação infraconstitucional
Lei n° 8.987/95 incumbiu a concessionária (ou permissionária) de prestar contas também aos
usuários (art. 31, III e IV).
Artigo 22 garantiu a qualquer pessoa a obtenção de certidão de atos, contratos, decisões ou pareceres
relativos à licitação e às próprias concessões.
A Lei nº 9.472/97 assegura o direito do usuário à informação adequada sobre as condições de
prestação dos serviços de telecomunicações, suas tarifas e preços (art. 3º, IV)
A Lei nº 9.427/96 estipula que a ANEEL, orientará a sua atuação tendo, dentre outras, como
diretrizes a “educação e informação dos agentes e da sociedade sobre as políticas, diretrizes e
regulamentação do setor de energia elétrica”; “transparência e efetividade nas relações com a
sociedade”(art. 3º, VII e IX, respectivamente, do Anexo I do Decreto 2.335/97).
12. PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE
Art. 37 [...]
.No mesmo sentido . RE 302.622, , rel. Min. Carlos Velloso, j. 16-11-2004, m.v., DJ
29-04-2005 e RE 370.272-6/PR, , rel. Min. Carlos Velloso, j. 16-11-2004, m.v., DJ
29-05-2005.
• Mais recentemente, o Tribunal iniciou julgamento de Recurso Extraordinário
459749,Pernambuco, interposto contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de
Pernambuco que, com base no princípio da responsabilidade objetiva (CF, art. 37, § 6º),
condenara a recorrente, empresa privada concessionária de serviço público de transporte, ao
pagamento de indenização por dano moral a terceiro não-usuário, atropelado por veículo da
empresa. O Min. Joaquim Barbosa, relator, negou provimento ao recurso por entender que a
responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é
objetiva também relativamente aos terceiros não-usuários do serviço. Asseverou que, em razão
de a Constituição brasileira ter adotado um sistema de responsabilidade objetiva fundado na
teoria do risco, mais favorável às vítimas do que às pessoas públicas ou privadas concessionárias
de serviço público, toda a sociedade deveria arcar com os prejuízos decorrentes dos riscos
inerentes à atividade administrativa, tendo em conta o princípio da isonomia de todos perante os
encargos públicos. Ademais, reputou ser indevido indagar sobre a qualidade intrínseca da
vítima, a fim de se verificar se, no caso concreto, configura-se, ou não, a hipótese de
responsabilidade objetiva, haja vista que esta decorre da natureza da atividade administrativa, a
qual não é modificada pela mera transferência da prestação dos serviços públicos a empresas
particulares concessionárias do serviço. Após os votos dos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo
Lewandowski e Carlos Britto que acompanhavam o voto do relator, pediu vista dos autos o Min.
Eros Grau
• Em 17.12.2007, o Min. Joaquim Barbosa proferiu decisão no recurso extraordinário 459.749
baixando os autos à Vara de origem, para apreciação do pedido de homologação da transação
entre as partes, devendo o Juízo comunicar a esta Corte seu desfecho.
• Através da petição avulsa em epígrafe o Juiz de Direito da 23ª Vara Cível de Recife - PE
informou que proferiu sentença determinando a extinção do processo, nos termos do art. 269,
III, do CPC.
• Do exposto, o Min. Joaquim Barbosa julgou prejudicado o presente recurso extraordinário em
30/06/2009 e determinou o arquivamento da petição. .(RE 459749, PE, rel. Min. Joaquim
Barbosa)
Mais recentemente o STF conclui que prestadora de serviço público tem
responsabilidade objetiva em relação a terceiros não-usuários - RE
591874 RG / MS, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI
Referem-se basicamente a:
Adequada ESTADO
Equilíbrio
utilização do
Econômico-
serviço
Serviços Implementação financeiro
melhores e mais metas
acessíveis (atualidade)
Prestador em
Preço justo
Regime Privado Remuneração pelo uso de
meios do dominante
A NOVA REGULAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
ALGUMAS QUESTÕES
relação entre regulação setorial e regulação macro econômica
Como concreção dos princípios do serviço público vários direitos são reconhecidos
aos usuários como fundamento para a exigibilidade de sua prestação.
-
Lei Federal n° 8.987/95
Art. 7º Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e
obrigações dos usuários:
I - receber serviço adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses
individuais ou coletivos;
III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços,
quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. (Redação dada pela Lei
nº 9.648, de 27-05-98)
IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que
tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;
V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na
prestação do serviço;
VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais
lhes são prestados os serviços.
Art. 7ºA. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e
no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês
de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento
de seus débitos. (Artigo incluído pela Lei nº 9.791, de 24-03-99)
Rol não exaustivo.Omissões:
modicidade das tarifas (MSZP) (arts. 6º, § 1º e 11)
direito do usuário de indenização pelos prejuízos sofridos (art. 37, § 6º CF; art. 25 da Lei
8987/95; art. 22, parágrafo único do CDC
Estado de São Paulo - Lei 10.294/99 proteção e defesa do usuário do serviço público
Artigo 3º - São direitos básicos do usuário:
I - a informação;
II - a qualidade na prestação do serviço;
III - o controle adequado do serviço público.
Município de São Paulo - Lei 14.029/05 proteção e defesa do usuário do serviço público
Artigo 2º São direitos básicos do usuário
I - a informação;
II - a qualidade na prestação do serviço;
III - o controle adequado do serviço público
Lei nº 8.987/95 - art. 7º - reconhece a extensão do regime do CDC à prestação dos serviços
públicos.
Os Serviços Públicos no Código de Defesa do Consumidor : Lei nº
8.078/90 (regulamentado pelo Decreto 6.523/08 )
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das
necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a
proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem
como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes
princípios (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21-03-1995)
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
2- posição extensiva mitigada (Regina Helena Costa, Adriano Perácio de Paula, Cláudia Lima
Marques, Ronaldo Porto Macedo, Adalberto Pasqualotto)
3- interpretação restritiva (José Geraldo Brito Filomeno , Elaine Cardoso de Matos Novais)
Divergências doutrinárias.
um anteprojeto elaborado por Comissão de Juristas, cujo relator foi Manoel Eduardo
Alves Camargo e Gomes.
Lei Federal nº 8.987/95 – participação dos usuários na prestação de serviços públicos por
concessionárias ou permissionárias
Regras de Fiscalização e controle (arts. 3º , 7º, II, IV, V, 30, parágrafos único e,
ainda, art. 33 da Lei nº 9.074/95) e à cooperação do usuário (art. 29, XII).
Leis disciplinadoras das atividades das Agências Reguladoras: mais avançadas nos
mecanismos de participação.
2. Primado da Sociedade sobre o Estado.
Via cominatória
Liberdade tarifária
A prestação de serviços de titularidade estatal é passível de sujeição ao regime da
liberdade tarifária?
SERVIÇO PÚBLICO E ATIVIDADE ECONÔMICA