O CONTEDO DA EXPRESSO DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. Definio de um conceito

O presente estudo busca definir o contedo da expresso direitos fundamentais. Esta proposta uma tarefa rdua, pois um pouco de falta de rigor tcnico e o conceito formulado inevitavelmente restar cheio de tautologismos ou demonstrar-se- intil por ser muito amplo. Dessa forma, buscaremos essa definio analisando as caractersticas principais dos direitos fundamentais.

1.1. Constitucionalizao como requisito da fundamentalidade formal

A primeira caracterstica essencial a constitucionalizao. Os direitos fundamentais necessariamente so constitucionalizados, ou seja, tem previso constitucional e, desta forma, assumem posio de destaque no ordenamento jurdico. Assim, numa lgica basilar, direito fundamental o que a Constituio diz ser. Esses direitos enumerados pela Carta Magna possuem a

caracterstica da fundamentalidade formal. Devido a este aspecto, possuem carter supralegal e esto protegidos pelos limites formais e matrias da reforma constitucional. Todos os direitos elencados no catlogo do Ttulo II da CF trazem consigo a nota da fundamentalidade formal. Mas, importante ressaltar, h outros espalhados pela Carta Magna. Por fora do 2 do artigo 5 da CF, o qual define que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, foroso reconhecer que existem inclusive direitos fundamentais implcitos e, at mesmo, fora do texto da Carta Magna.

O Supremo Tribunal Federal j reconheceu, por exemplo, quando do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 939-7, que o princpio da anterioridade, consagrado no artigo 150, inciso III, alnea b, da CF, uma garantia fundamental do cidado contribuinte. Porm, o reconhecimento de tal abertura constitucional no nos leva ao extremo de concordar com a posio de Dimitri Dimoulis que defende:

Esse elemento formal tambm condio suficiente da fundamentalidade: todos os direitos garantidos na Constituio so considerados fundamentais, mesmo quando seu alcance e relevncia social forem bastante limitados, como indica na Constituio Federal o exemplo do direito (fundamental) dos maiores de 65 anos de viajar gratuitamente nos meios de transporte coletivo urbano (art. 230 2.). Isso indica que o termo direito fundamental sinnimo do termo direito que possui fora jurdica constitucional.1 inquestionvel, se o direito est no ttulo II da Carta de 1988 ele fundamental. Tambm parece correto afirmar que esta qualificao advir independente de seu contedo, pois de acordo com a acepo normativa de Hesse direitos fundamentais so aqueles que o direito vigente qualifica como tais2, ressalvando a necessidade deste direito ser norma constitucional. Mas, reconhecer que todo o direito consagrado na Constituio possui a nota de fundamentalidade um exagero que no podemos anuir sob pena, inclusive, de banalizar o instituto. Bem frisa Solozbal Echavarra embora apenas existam direitos fundamentais constitucionais nem todos os direitos constitucionais so fundamentais.3 E de outra forma, no poderia ser, pois a fundamentalidade traz ao direito uma especial dignidade e proteo. Ala-os, inclusive, ao nvel de clusula ptrea, no podendo assim sequer o poder constituinte derivado limitar ou restringir seu ncleo bsico. Nesse sentido, a lio de Ingo Sarlet:

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2 tiragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.54. 2 HESSE apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 edio. So Paulo: Malheiros, 2007. p.560. 3 ECHAVARRA apud SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8 edio. Porto Alegra: Livraria do Advogado, 2007. p.88.

, portanto, evidente que uma conceituao meramente formal, no sentido de serem direitos fundamentais aqueles que como tais foram reconhecidos na Constituio, revela sua insuficincia tambm para o caso brasileiro, uma vez que a nossa Carta Magna, como j referido, admite expressamente a existncia de outros direitos fundamentais que no os integrantes do catlogo (Ttulo II da CF), seja com assento na Constituio, seja fora desta, alm da circunstncia de que tal conceituao estritamente formal nada revela sobre o contedo (isto , a matria propriamente dita) dos direitos fundamentais.4
(grifos nosso).

Assim, preciso indagar qual critrio qualifica um direito, no expressamente constante no catlogo da Carta Magna, em fundamental. Atendido este critrio, o direito ter fundamentalidade material. A anlise da segunda caracterstica essencial dos direitos fundamentais responde esta indagao.

1.2. A fundamentalidade material e a dignidade da pessoa humana

Caracterstica marcante dos direitos fundamentais estarem ligados idia da dignidade da pessoa humana. Quando a posio jurdica explicitar e concretizar essa dignidade5 ela possuir fundamentalidade material. certo que existe um rol de direitos fundamentais que seu contedo no est diretamente relacionado com o valor da dignidade da pessoa humana. Como exemplo, h o artigo 5, incisos XXI (a entidade associativa, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente), XXV, XXVIII, XXIX, bem como artigo 7, incisos XI, XXVI, XXIX. Porm, tais direitos possuem fundamentalidade formal e esta caracterstica basta em si mesmo. O Constituinte Originrio definiu-os como fundamentais.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8 edio. Porto Alegra: Livraria do Advogado, 2007. p.89.
5

JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. Salvador: JusPODIVM, 2008. p.521.

A fundamentalidade material exigida dos direitos que no integram o catlogo expresso. Para eles, a dignidade da pessoa humana fonte do contedo comum dos direitos fundamentais e critrio legitimador do reconhecimento de direitos fundamentais decorrentes, implcitos ou previstos em tratados internacionais conforme a autorizao (formal, bom ressaltar) do artigo 5, 2 da Constituio Federal de 1988.

No obstante a inevitvel subjetividade envolvida nas tentativas de discenir a nota de fundamentalidade em um direito, e embora haja direitos formalmente includos na classe dos direitos fundamentais que no apresentam ligao direta e imediata com o princpio da dignidade da pessoa humana, esse princpio que inspira os tpicos direitos fundamentais, atendendo exigncia do respeito vida, liberdade, integridade fsica e ntima de cada ser humano, ao postulado da igualdade em dignidade de todos os homens e segurana. o princpio da dignidade humana que demanda frmulas de limitao do poder, prevenindo o arbtrio e a injustia. Nessa medida, h de se convir em que os direitos fundamentais, ao menos de forma geral, podem ser considerados concretizaes das exigncias do princpio da dignidade da pessoa humana.6 Fica claro que somente a anlise em concreto do direito protegido permite verificar se este possui contedo materialmente formal. Conforme a lio de Carl Schimitt, cada Estado tem seus direitos fundamentais especficos7. Neste mesmo sentido, Ingo Sarlet leciona:

Importante considerar, ainda com relao nota da fundamentalidade dos direitos fundamentais, que somente a anlise do seu contedo permite a verificao de sua fundamentalidade material, isto , da circunstncia de conterem ou no, decises fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade, de modo especial, porm, no que diz com a posio nestes ocupadas pela pessoa humana.8

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 237. 7 SCHIMITT apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 edio. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 561. 8 SARLET, op. cit., p. 89.

Uma crtica pertinente a referida caracterstica, serem os direitos fundamentais ligados a idia da dignidade da pessoa humana, consiste em alegar que o conceito da dignidade muito aberto. Assim, incidiria na crtica formulada no incio do trabalho, gerando uma definio intil por ser muito ampla, quando no tautolgica. Mas, h que se admitir, a dignidade como caracterstica inerente da pessoa humana algo que simplesmente existe.

no h como negar que uma definio clara do que seja efetivamente esta dignidade no parece ser possvel, uma vez que se cuida de conceito de contornos vagos e imprecisos. Mesmo assim, no restam dvidas de que a dignidade algo real, j que no se verifica maior dificuldade em identificar as situaes em que espezinhada e agredida. [...]. Neste contexto, costuma apontar-se corretamente para a circunstncia de que o princpio da dignidade humana constitui uma categoria axiolgica aberta, sendo inadequado conceitu-lo de maneira fixista, ainda mais quando se verifica que uma definio desta natureza no harmoniza com o pluralismo e a diversidade de valores que se manifestam nas sociedades democrticas contemporneas.9 Face o exposto, inevitvel concluir que o princpio da dignidade humana um critrio legtimo e eficaz para identificar a nota da fundamentalidade de um direito. Nos dizeres de Siqueira Castro, o princpio adota a funo de elemento proliferador de direitos fundamentais ao longo do tempo. 10 Outro aspecto que recorrentemente aparece na doutrina para identificar a fundamentalidade material de um direito fora do catlogo o critrio da importncia. Assim, fundamental seria o direito com efetiva importncia para uma comunidade em dado momento histrico. Porm, a leitura atenciosa dos autores que defendem esta posio leva a concluso que a forma de identificar esta importncia no outra que no sua proximidade com a proteo da dignidade da pessoa humana. Neste sentido, Jos Afonso da Silva:

Ibidem, p. 11. CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituio Aberta e os Direitos Fundamentais: ensaios sobre o constitucionalismo ps-moderno e comunitrio. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 21.
10

No qualitativo fundamentais acha-se a indicao de que se trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, no apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.11 H ainda a contribuio de Luiz Guilherme Marinoni:

Ressalte-se, contudo que, para a caracterizao de um direito fundamental a partir de sua fundamentalidade material imprescindvel a anlise de seu contedo, isto , da circunstncia de conter, ou no, uma deciso fundamental sobre a estrutura do Estado e da sociedade, de modo especial, porm, no que diz com a posio nesse ocupada pela pessoa humana.12

1.3.

A historicidade distinguindo os direitos fundamentais do direito

natural

Outra importante caracterstica dos direitos fundamentais sua historicidade. Eles no so apenas o resultado de um acontecimento histrico determinado, mas, sim, de todo um processo de afirmao. 13 Os direitos fundamentais surgem e so reconhecidos como tais de acordo com a necessidade do momento histrico; de acordo com a possibilidade poltica, social e econmica da comunidade. Os direitos fundamentais tm seu contedo moldado pelas peculiaridades da sociedade. Por isso, s podem ser compreendidos em um determinado contexto histrico. O carter da historicidade, ainda, explica que os direitos possam ser proclamados em certa poca, desaparecendo em outras, ou que se modifiquem no tempo. Revela-se, desse modo, a ndole evolutiva dos direitos fundamentais. Essa evoluo impulsionada pelas lutas em defesa de
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 edio. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 178. 12 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.69. 13 JUNIOR, op. cit., p.585.
11

novas liberdades em face de poderes antigos j que os direitos fundamentais costumam ir-se afirmando gradualmente e em face das novas feies assumidas pelo poder.14 Assim, descartam-se as teorias que buscam reconhecer nos direitos fundamentais caracteres de direitos naturais. Ora, os direitos fundamentais no existem antes mesmo da formao dos Estados, tendo assim natureza pr-estatal. Concordamos com Dimitri Dimoulis quando afirma que a natureza do homem s se encontra nos dados de sua constituio biolgica. Nenhum direito ou obrigao, nenhuma regra de conduta social pode ser deduzida da natureza humana15. Dimitri ainda desenvolve:

Um direito s existe juridicamente a partir de sua positivao, que estabelece seu exato alcance. Sem este reconhecimento, tem-se simplesmente uma reivindicao poltica, que eventualmente pode permitir a positivao dos direitos fundamentais, mas, evidentemente, no permite reivindicar direitos em mbito jurdico.16 A necessidade de positivao, de reconhecimento pela ordem jurdica, deve ser considerada ainda mais seriamente quando se trata de direitos fundamentais. Pois, conforme j estudado, uma caracterstica destes a constitucionalizao. Assim, no possvel reconhecer direitos fundamentais naturais. Um direito fundamental porque uma sociedade em determinado momento o erigiu a tal status. Nos dizeres de Jos Afonso da Silva sua historicidade [dos direitos fundamentais] rechaa toda fundamentao baseada no direito natural, na essncia do homem ou na natureza das coisas.17 Um leitor desavisado poderia nesse momento estranhar, afinal no acabamos de afirmar que caracterstica marcante dos direitos fundamentais estarem ligados a idia da dignidade da pessoa humana? Ento, como defender que no existem direitos naturalmente fundamentais visto ser a dignidade um aspecto intrnseco de todo ser humano?

14 15

MENDES, op.cit., p.241. DIMOULIS, op. cit., p 58. 16 DIMOULIS, op.cit. p.59. 17 SILVA, Jos Afonso da. op.cit, p.181.

Ora, o conceito de dignidade da pessoa humana tambm foi e ainda construdo no tempo, variando de sociedade para sociedade.

Este conceito de dignidade sofreu igualmente uma evoluo. No se refere j ao indivduo desenraizado da abstrao contratualista setecentista (teorias do contrato social), mas ao ser, na sua dupla dimenso de cidado e pessoa, inserido numa determinada comunidade, e na sua relao vertical com o Estado e outros entes pblicos, e horizontal com outros cidados. 18 A globalizao do mundo moderno permitiu que um nvel mnimo de direitos fosse reconhecido a grande parte da populao do planeta. No obstante, outra parte da humanidade est sujeita a prticas que consideramos atentatrias da dignidade humana mas que para povos inteiros so legtimas. Assim, devemos concordar com Martins Neto quando apregoa:

[...]a relatividade e historicidade dos direitos fundamentais, no sentido de serem eles variveis no tempo e no espao, de acordo com as escolhas de cada ordenamento jurdico concreto. Equivalente a reconhecer que no existem direitos intrinsecamente fundamentais, ou direitos fundamentais em si mesmos, pois a fundamentalidade assim entendida coloca a qualificao dos direitos na dependncia de uma deciso poltica de poder constituinte originrio, sob a influncia dos princpios morais dominantes nas comunidades singulares.19

1.4. Inalienabilidade/indisponibilidade

Conforme demonstrado, os direitos fundamentais esto ligados a idia de proteo da dignidade da pessoa humana. Esta qualidade intrnseca ao ser humano e decorre da sua simples condio de ser homem. Como
QUEIROZ, Cristina. Direitos Fundamentais Sociais: Questes Interpretativas e Limites de Justiciabilidade. In Silva, Virglio Afonso da (org.). Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005. 19 MARTINS NETO, Joo dos Passos. Direitos Fundamentias. Conceito, funo e tipos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.94.
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ningum pode se despojar de sua dignidade no possvel dispor dos direitos fundamentais. Nas palavras de Paulo Gonet, parafraseando Martnez Pujalte, da mesma forma que o homem no pode deixar de ser homem, no pode ser livre para ter ou no dignidade, o que acarreta que o Direito no pode permitir que o homem se prive da sua dignidade20 Certamente no h como dispor da titularidade de um direito fundamental. Porm, isto no impede que o exerccio do direito fundamental seja restringido, por deciso expressa do titular, em prol de interesse tolerado pela ordem constitucional. Agora, esta disposio no pode ser irrevogvel, ou seja, no pode implicar a permanente inobservncia do direito fundamental. Conforme os dizeres de Martins Neto:

E ainda porque normalmente vitais dignidade da existncia humana, os direitos fundamentais so vocacionados inalienabilidade, no sendo nem negociveis, nem renunciveis pelos prprios titulares sob pena de nulidade, embora possam deixar de ser por eles exercidos. 21 Portanto, no exercer diferente de dispor do direito, de alien-lo. E de outra maneira no poderia ser, pois numa sociedade pluralista so diversos os modos de se realizar. No h uma maneira correta ou preconcebida a ser seguida.

2. Conceitos Formulados pela Doutrina Constitucional

Com o mero objetivo doutrinrio de tentar amealhar o mximo de informaes referentes conceituao da matria, transcrevemos algumas das definies apresentadas pela doutrina mais balizada. O professor espanhol Prez Luo utilizando a terminologia direitos humanos os define como:

20 21

MENDES, op. cit., p. 243. MARTINS NETO, op. cit, p. 95.

um conjunto de faculdades e instituies que, e cada momento histrico, concretizam as exigncias de dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos em nvel nacional e internacional.22 O catedrtico Peces-Barba, adotando a expresso direitos subjetivos fundamentais, os conceitua como: Faculdade de proteo que a norma atribui pessoa no que se refere sua vida, a sua liberdade, igualdade, a sua participao poltica ou social, ou a qualquer outro aspecto fundamental que afete o seu desenvolvimento integral como pessoa, em uma comunidade de homens livres, exigindo o respeito aos demais homens, dos grupos sociais e do Estado, e com possibilidade de pr em marcha o aparato coativo do Estado em caso de infrao.23 Na doutrina nacional, o conceito que preferimos o formulado por Dirley da Cunha Junior:

so todas aquelas posies jurdicas favorveis s pessoas que explicitam, direta ou indiretamente, o princpio da dignidade humana, que se encontram reconhecidas no teto da Constituio formal (fundamentalidade formal) ou que, por seu contedo e importncia, so admitidas e equiparadas, pela prpria Constituio, aos direitos que esta formalmente reconhece, embora dela no faam parte (fundamentalidade material).24

Por fim, cabe ressaltar que no da pretenso deste estudo criar um inovador e completo conceito de direito fundamental. Acreditamos que o estudo das caractersticas, como realizado, permite delinear bem o contedo dos direitos fundamentais.

LUO apud TAVARES, Andre Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5 edio. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 433 23 PECES-BARBA apud idem, p.433. 24 JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. Salvador: JusPODIVM, 2008. p.573

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REFERNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 edio. So Paulo: Malheiros, 2007. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio. Coimbra: Almedina, 2003. _______. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Fundamentais. 2 tiragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. Direitos

JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. Salvador: JusPODIVM, 2008. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MARTINS NETO, Joo dos Passos. Direitos Fundamentias. Conceito, funo e tipos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2008. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8 edio. Porto Alegra: Livraria do Advogado, 2007. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 5 edio. So Paulo: Malheiros, 2008. _______. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 edio. So Paulo: Malheiros, 2007. SILVA, Virglio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005. _______. Direitos Fundamentais. Contedo essncia, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009. _______(org). Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005. STEINMETZ, Wilson. A Vinculao dos Particulares a Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004.

TAVARES, Andre Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5 edio. So Paulo: Saraiva, 2007.