1.

Definição
a. Perspectiva positivista: São aqueles direitos essenciais que se caracterizam
como fundamentais pela sua positivação constitucional. O importante, nesse
caso, é a sua dimensão instrumental. ➔ Aqui, o direito é fundamental se o
ordenamento diz que ele é. Seu ponto negativo é a sua lógica restritiva que
depende em peso do Estado, mas ao mesmo tempo, sua positivação garante
um reconhecimento para a eficácia desses direitos, já que acaba não só
existindo em um plano ideal.
Pontos positivos: Impossibilidade de supressão, garante segurança jurídica.
Aplicabilidade imediata. Art. 5°, § 1°.
b. Perspectiva não-positivista: A fundamentalidade dos direitos estão
correlacionadas à dignidade da pessoa humana como valor central. São, assim,
responsáveis pela garantia e efetivação de direitos que asseguram a dignidade
humana (individuais, sociais e políticos); ➔ Analisa o teor (aquilo que ele
protege) do direito para dizer se é fundamental ou não. Importante ressaltar
que ele não anula o critério formal.
Ponto negativo: A ideia de dignidade da pessoa humana é um critério
semanticamente manipulável.
Ponto positivo: Cláusula de abertura material (Art 5º, § 2°) ➔ aquisição de
novos valores, princípios, ou mesmo da remodelação do conteúdo das normas
positivadas, pode não ser comportada pela constituição vigente. A cada
momento surgem reivindicações e na medida em que elas não são atendidas
pelo Estado, a eventual rigidez do sistema poderia impedi-las de serem
abraçadas com a nota da fundamentalidade.
Direitos não expressamente positivados podem ser considerados, já que temos
uma constante mutabilidade quanto ao conteúdo dos direitos fundamentais,
tendo em vista que dentro de uma sociedade pode surgir novas necessidades
que devem ser sim consideradas. O catálogo de direitos fundamentais não é
estático, mas dinâmico. Por isso a importância dessa cláusula de abertura,
principalmente no mundo globalizado em que vivemos, na qual o consenso
diplomático entre as nações produz frequentemente tratados que resguardam
direitos humanos diversos.

c. Perspectiva eclética: Correlaciona a perspectiva não positivista com a

positivação dessa categoria jurídica em textos constitucionais ➔ Exige
determinados valores (dignidade, liberdade, igualdade) definidos pela sua
historicidade, mas que são um dever ser do dever ser positivo, pois hão de ser
reconhecidas pelo ordenamento

Conceito:
 “São “direitos fundamentais” todos aqueles direitos subjetivos que dizem
respeito universalmente a “todos” os seres humanos enquanto dotados do
status de pessoa, ou de cidadão ou de pessoa capaz de agir.”

Esse conceito traz uma noção de direito subjetivo para definir os direitos fundamentais,
baseando-se numa perspectiva de que o direito passa a depender do sujeito, sendo uma noção
individualista e subjetivista desconsiderando a coletividade. Além disso, essa tal
“universalidade” que está dentro do conceito destes direitos é pautada em uma única
universalidade padrão, a do homem branco. Ademais, a presunção de igualdade dentro
dessa visão vem de um modelo europeu de que “todos somos iguais”, sendo que na realidade,
no Brasil, por exemplo, a sentença correta seria “não somos todos iguais” e esse
reconhecimento é essencial para a consciência dos direitos fundamentais.

ANÁLISE DO TRECHO CRÍTICO:

O conceito de direitos fundamentais, conforme discutido na citação, é criticado como
subjetivista e individualista por várias razões, que podem ser explicadas da seguinte maneira:

1. Ênfase na Perspectiva Individualista: A noção de direitos fundamentais se concentra nos

direitos e liberdades de cada indivíduo. Isso significa que esses direitos são considerados
inerentes a cada pessoa, independentemente de sua origem, e são vistos como proteções que
devem ser garantidas ao indivíduo em sua relação com o Estado e a sociedade. Esse foco no
indivíduo é o que torna o conceito subjetivista, uma vez que se baseia nas experiências e
necessidades individuais.

2. Priorização do "EU" como Criador do Direito: O conceito de direito subjetivo implica

que os indivíduos são os criadores dos seus próprios direitos. Isso significa que cada pessoa,
por sua própria existência e dignidade, tem direito a certas liberdades e proteções legais. Essa
visão reforça o caráter individualista, já que os direitos são vistos como emanando da própria
existência e autonomia de cada indivíduo.

3. Crítica à Universalidade e Exclusão do "OUTRO": O trecho citado também critica a

abordagem subjetivista e individualista dos direitos fundamentais por sua suposta
incapacidade de lidar adequadamente com o "OUTRO". Ele argumenta que a ênfase na
autonomia e igualdade individuais pode, paradoxalmente, resultar na exclusão e desigualdade
quando se trata de pessoas que não se encaixam na definição tradicional de cidadão, como
estrangeiros ou inimigos da nação. Nesse sentido, a abordagem individualista pode ser vista
como incapaz de lidar com a complexidade das relações sociais e políticas.

4. Mitologia da Universalidade: O texto também argumenta que a noção de universalidade

dos direitos fundamentais pode ser uma "mitologia branca", sugerindo que a universalidade é,
em si mesma, uma construção que pode não ser verdadeiramente inclusiva, especialmente
para aqueles que estão à margem da sociedade ou que são considerados "outros". Isso destaca
como a perspectiva individualista pode não considerar adequadamente a diversidade e as
diferenças culturais e sociais entre os indivíduos e grupos.
Em resumo, a crítica à noção de direitos fundamentais como subjetivista e individualista se
deve à sua ênfase na proteção dos direitos e liberdades individuais, muitas vezes às custas da
consideração adequada das complexas dinâmicas sociais e políticas que envolvem diferentes
grupos e indivíduos. A crítica argumenta que a universalidade desses direitos nem sempre é
aplicada igualmente a todos os membros da sociedade, levando à exclusão e à desigualdade.

A centralidade da dignidade humana para a definição de direitos

fundamentais

Valdete Souto Severo- O próprio reconhecimento de que há um princípio da dignidade

humana implica normatizar esse valor moral, inserindo-o na lógica do direito burguês. A
noção de núcleo essencial se presta bem mais à restrição da efetividade dos direitos
reconhecidos como fundamentais, do que, de fato, à ampliação de uma proteção que pretende
instaurar.

O princípio da dignidade humana é um valor moral normatizado, ou seja, é transformado em

regras jurídicas dentro do sistema legal. A teoria dos direitos fundamentais embora pautada
na dignidade é construída em torno de um núcleo central— que acaba sendo excludente,
justificando restrições em nome da proteção desse núcleo essencial, em vez de ampliar a
proteção que deveria oferecer. Sendo que não temos um padrão cultural unívoco e universal.

A Constituição, ao colocar a dignidade humana como um núcleo fundamental para o país,

presume a proteção de cada ser humano como parte integrante de uma comunidade, não
cabendo mais assim, uma visão liberal e individualista dentro do Estado Democrático de
Direito. Abandonar o discurso individualista do “o meu direito termina onde o do outro
começa”, e olhar com mais sensibilidade para os direitos humanos, sem ser a partir do “eu”,
mas a partir do coletivo, do olhar para o “outro” também. -> o direito precisa ter
sensibilidade e capacidade de dialogar

Direitos fundamentais e Direitos Humanos

1. São sinônimos?
a. Para uma determinada corrente doutrinária dos D. Fundamentais se
naturalizam a partir de uma constituição, enquanto os D. Humanos, pela sua
amplitude e pretensão de universalidade, se materializando no plano
internacional dos tratados;
b. Direitos humanos segundo Peres Luno: “Conjunto de faculdades que
concretizam as exigências de dignidade, liberdade e igualdades humanas, as
quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em
nível nacional e internacional.”
 2. Como o Brasil recepciona os tratados internacionais que versam sobre os direitos
humanos?
a. Teoria da junção de vontades/dos atos complexos: Necessária a conjunção de
vontades do poder Executivo + Legislativo (Art 49, I; 84, III CF)
b. Antes da EC nº45/2004:
● Debate acerca do Art 5º, §2º gerou duas opiniões controversas: Alguns
doutrinadores acreditavam que o texto normativo dava a ideia de que
os tratados internacionais teriam a mesma importância que as normas
constitucionais. No entanto, o STF discordava, afirmando que na
verdade teriam status equivalente às leis ordinárias.
c. Mudança introduzida pela EC nº45/2004:
● Introduziu o §3º no Art 5º da CF:
○ As normas editadas entre a promulgação da CF e a emenda 45
se encontram no status da supralegalidade. Ex: Prisão do
depositário infiel passou a ser ilegal.
○ As normas editadas após a promulgação da emenda 45 pelo
procedimento de emenda (quórum rígido) previsto no §3º
teriam STATUS CONSTITUCIONAL -> Convenção
internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência
● Crítica de Cansado Trindade ao §3º: Mal concebido, mal redigido e
mal formulado. Seria um retrocesso em relação ao modelo mais aberto
estabelecido no §2º. Nos casos dos tratados já aprovados, criou-se uma
situação confusa, dando tratamento diferenciado e priorizando um
governo central forte, enquanto pouco se preocupa com a proteção do
ser humano

Dimensões dos Direitos Fundamentais

Pode ser chamado de gerações também, só que o termo “gerações” acaba dando uma ideia de
que cronologicamente uma geração acaba anulando a outra, logo, melhor falar em
“dimensões”. Sendo que essas dimensões coexistem.

1. Direitos Individuais:
 ● Esses são tipos de direitos onde um indivíduo pode exercer seu direito de forma
absoluta, com identificação clara do titular do direito e sua relação com esse direito.
● A proteção jurídica é facilitada pela identificação precisa do titular do direito.
● Quando esses direitos são violados, o titular pode buscar proteção legal
imediatamente.
● Subdivisões de Direitos Individuais:
○ Direitos Individuais Simples: Exemplos incluem o direito à justa indenização
pela perda definitiva da propriedade.
○ Direitos Individuais Homogêneos: Estes envolvem vários titulares individuais
que têm uma relação jurídica em comum.
■ A conexão entre os titulares individuais em uma relação jurídica
comum qualifica esses direitos como homogêneos.
■ Isso frequentemente justifica a proteção coletiva em razão de questões
comuns de direito e fato.
■ Um exemplo pode ser encontrado nas relações de consumo, como o
recall na indústria automobilística.

2. Direitos Difusos:
● São tipos de direitos que não podem ser atribuídos a indivíduos específicos.
● Não é possível identificar quem são os titulares individuais desses direitos.
● Esses direitos estão relacionados com a sociedade em geral e não pertencem a uma
pessoa em particular.
● Características Importantes:
○ O exercício desses direitos requer a ação coletiva, pois não podem ser
exercidos individualmente.
○ Eles envolvem questões que afetam a todos em uma comunidade ou
sociedade.
● Exemplos de Direitos Difusos:
○ Meio ambiente equilibrado e sua proteção judicial: Isso significa que todos
têm o direito de viver em um ambiente saudável e que a sociedade como um
todo é responsável por proteger o meio ambiente.
● Liberdade de expressão jornalística: Refere-se ao direito da imprensa e dos
meios de comunicação de informar o público sem censura, garantindo que a
sociedade tenha acesso à informação.
● Segurança pública: Envolve a responsabilidade coletiva de garantir que todos
os membros da sociedade estejam seguros, incluindo a prevenção de crimes e
a manutenção da ordem.
Em resumo, direitos difusos são direitos que não podem ser atribuídos a indivíduos
específicos, pois se aplicam a toda a sociedade, e sua proteção requer ação coletiva para
benefício de todos. Eles estão relacionados a questões importantes, como meio ambiente,
liberdade de imprensa e segurança pública.

3. Direitos Coletivos
 ● São uma categoria de direitos que se situam entre os direitos individuais e os direitos
difusos.
● Em vez de pertencerem a indivíduos específicos, esses direitos são compartilhados
por grupos sociais determinados.
○ Há uma indeterminação relativa entre o direito e seu titular individual, o que
significa que não se refere a uma pessoa específica, mas a um grupo de
pessoas.
● Esses direitos são transindividuais, ou seja, aplicam-se a um conjunto de pessoas que
compartilham uma relação jurídica base.
○ Apenas podem ser exercidos coletivamente, o que significa que o grupo em
questão precisa atuar em conjunto para exercer esses direitos.
● Exemplos de Direitos Coletivos:
○ Grupo de profissionais que pertencem a uma ordem regulatória:
■ Sindicato ou associação profissional. Os direitos desses grupos podem
incluir questões relacionadas a condições de trabalho, regulamentação
da profissão, etc.
● Em resumo, direitos coletivos são aqueles compartilhados por grupos sociais
determinados, e sua titularidade não está ligada a indivíduos específicos. Esses
direitos só podem ser exercidos de forma coletiva pelo grupo em questão, e exemplos
incluem questões relacionadas a profissões regulamentadas ou a base territorial de
categorias profissionais.

JAIRO SCHÄFFER
1. A primeira dimensão (LIBERDADE)

● Os direitos fundamentais nascem com marcada noção individualista, e a liberdade

individual mostra-se elemento essencial do próprio sistema constitucional.
 ● Dimensão na qual se constrói todo um arcabouço jurídico que definirá direitos
individuais dentro de uma perspectiva subjetiva.
● Construída a partir da perspectiva do liberalismo. Processos revolucionários liberais.
● É uma dimensão restritiva com relação ao Estado.
● Direito-chave: liberdade;
● Função do Estado: omissão;
● Eficácia vinculativa principal da norma: Estado;
● Espécie de direito tutelado: individual;
● Concepção política do Estado: liberal.
● Podem ser mencionados como direitos característicos da primeira geração: vida,
liberdade e patrimônio.

Crítica:
Não são direitos humanos, mas sim, direitos de alguns homens brancos e europeus.
Lei- executivo: está para a burguesia.
Processos revolucionários que levaram a burguesia ao poder
Os direitos individuais são importantes, tanto que hoje lutamos ainda para ter diversos deles
(células tronco, aborto, eutanásia), mas não como eles foram historicamente construído”
● Conflito entre direitos fundamentais ➔ Técnica da ponderação ➔Tem um problema, pois
a Constituição autoriza a restrição (de um direito), mas não estabelece quais são os
pressupostos de extensão dessa atividade infraconstitucional.
2. Segunda dimensão (IGUALDADE)

A igualdade passa a ser o elemento qualificador e essencial da democracia.

Direitos sociais
Formal: Todos devem ser tratados iguais
Direito-chave: igualdade;
Função do Estado: promocional;
Eficácia vinculativa principal da norma: o Estado
Espécie de direito tutelado: individual, com marcados traços de homogeneidade, e alguns
coletivos;
Concepção política de Estado: Contemporâneo (Estado social)

3. Terceira dimensão (FRATERNIDADE)

● É a dimensão dos direitos coletivos, novos direitos que possam ser percebidos a partir
dessa dimensão (Direito Ambiental, Direito do Consumidor…). Permite também que
direitos que já são consagrados sejam exercidos coletivamente. Ex.: saúde, SUS.
● tutela de direitos da 2° dimensão de forma coletiva, além da consagração de novos
direitos

● Os direitos e garantias individuais não podem mais ser apreciados a partir de esfera
absoluta de titularidade individual, pois as ações da humanidade, bem como suas
 consequências estão concentradas na esfera do difuso, em que se mostra impossível a
determinação específica das titularidades das pretensões: crimes da
macrocriminalidade, invasão da privacidade por meio da internet, agressões contra o
meio ambiente, criminalidade organizada internacional, catástrofes nucleares…
● O cerne deixa de ser o direito individual-egoístico e passa a ser predominantemente
coletivo- e difuso- em que socialização e a coletividade têm papel fundamental.
● Os direitos fundamentais dessa dimensão são direitos da solidariedade humana, pois
não se destinam a pessoas determinadas ou a grupos de pessoas, mas têm por
destinatário toda a coletividade, em sua acepção difusa, como o direito à paz, ao meio
ambiente, ao patrimônio comum da humanidade, de caráter menos unívoco.
● Direito-chave: fraternidade;
● Função do Estado: complexa (omissiva e promocional)
● Eficácia vinculativa da norma: Estado e cidadão;
● Espécie de direito tutelado: coletivo e difuso, com interligação com o direito
individual.

4. Críticas à concepção geracional dos direitos fundamentais

● Nomenclatura Imprecisa:
○ A primeira crítica se relaciona com a nomenclatura utilizada, ou seja, o
nome dado a cada "geração" de direitos fundamentais.
■ O termo "gerações dos direitos fundamentais" pode induzir ao
erro, sugerindo que os direitos fundamentais se substituem uns
aos outros ao longo do tempo.
○ Na realidade, o que ocorre é a acumulação de direitos. Os direitos de
segunda geração não substituem os da primeira, mas se somam a eles,
e assim por diante.
■ Em vez de gerações separadas, os diferentes direitos
fundamentais são dimensões do mesmo fenômeno, que só
podem ser compreendidos em conjunto.
 ● Método de Classificação Questionável:
● Questiona-se a validade de classificar os direitos apenas com base no momento
histórico de reconhecimento, ignorando o conteúdo dos direitos.
○ Argumenta-se que o conteúdo dos direitos é mais importante do que o
momento em que foram reconhecidos.
● Os direitos fundamentais podem ser classificados com base em suas afinidades e
conteúdos, o que não é adequadamente refletido na classificação geracional.
○ A proposta é que os direitos sejam separados com base em suas características
de defesa, participação política e prestações, em vez de apenas no momento
histórico de reconhecimento.

Em resumo, as críticas à concepção geracional dos direitos fundamentais destacam a

imprecisão da nomenclatura e a limitação do método de classificação baseado apenas
no momento histórico de reconhecimento. Argumenta-se que o conteúdo e as
afinidades dos direitos são fatores mais importantes para sua classificação e
compreensão.

DIMENSÕES - Livro de Dirley

● A consciência ética coletiva não é um fenômeno estático. Ela amplia-se e
aprofunda-se com o passar da história.
○ Traduz-se na formulação de novos direitos fundamentais.
○ Bobbio afirma que os direitos do homem não nascem todos de uma vez, mas
sim quando devem nascer (poder do homem sobre o homem, ameaça à
liberdade e etc)
■ é proporcional às carências do ser humano.
● Os direitos reconhecidos são irreversíveis e irrevogáveis, aliando-se a sua
complementaridade. > é um processo cumulativo.
● A distinção entre os direitos fundamentais de primeira e segunda geração é
meramente gradual, nunca substancial, porquanto muitos dos direitos fundamentais
clássicos foram reinterpretados como sociais, ganhando uma nova dimensão.
● Os direitos fundamentais, como vimos, buscam resguardar o homem em sua
liberdade, igualdade e fraternidade

1. Os Direitos fundamentais de 1º Geração: civis e políticos

● Foram dados em resultado do pensamento liberal-burguês da época.
● São direitos marcadamente individualistas, afirmando-se como direitos do indivíduo
em frente ao Estado, mais propriamente como direitos de defesa, demarcando uma
esfera de autonomia individual impermeável diante do poder estatal.
● Destacam-se aqui o direito à vida, propriedade, liberdade, segurança e igualdade de
todos perante a lei.
● Foram reconhecidos para a tutela das liberdades públicas, em razão de haver naquela
época uma única preocupação: a de proteger as pessoas do poder opressivo do Estado.
 ○ Liberdades negativas: Negava-se ao Estado, portanto, qualquer ingestão nas
relações individuais e sociais, ficando ele reduzido tão somente a guardião das
liberdades.
2. Os Direitos fundamentais de 2º Geração: sociais, econômicos e culturais.
● No século XIX essa postura absenteísta do Estado ficou fragilizada: Ocorrência de
importantes transformações econômicas, políticas e sociais.
○ Implicações intensas de descobertas científicas; Revolução Industrial >
grandes empresas e aglomerados urbanos.
● Estado gradativamente passa a abarcar atribuições, intervindo mais assiduamente na
vida econômica e social, para compor os conflitos de interesses de grupos e
indivíduos.
● No século XX o Estado liberal finalmente perde o seu primado.
○ Influência da primeira guerra e ideia de conformação da ordem social pelo
Estado. Descontrole do capitalismo e opressão dos “fracos”.
● O homem, por livre e espontânea vontade, sendo sufocado e oprimido, passou a
buscar a proteção do Estado,
○ Nasce o Estado do Bem-Estar Social. Inicialmente, tinha caráter emergencial,
mas depois passou a ter caráter definitivo.
● Com a ascensão do Estado Social, surgem os direitos de segunda dimensão,
caracterizados por outorgarem ao indivíduo direitos a prestações sociais estatais
como: saúde, educação, trabalho, assistência social e etc;
○ Transição das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais
concretas.
● São denominados direitos de igualdade, porque animados pelo propósito de reduzir
material e concretamente as desigualdades sociais e econômicas até então existentes,
que debilitava a dignidade humana.
○ Exigem atuação positiva do Estado para atender às crescentes necessidades do
indivíduo.
● Os direitos de segunda dimensão também compreendem as denominadas liberdades
sociais, das quais são exemplos: liberdade de sindicalização, direito de greve, alguns
direitos trabalhistas.
○ Esses direitos referem-se à semelhança com os direitos de primeira dimensão,
ao homem individualmente considerado, não devendo ser confundidos com os
direitos difusos e coletivos da terceira dimensão
● O grande problema que aflige os direitos fundamentais está na sua efetivação.
○ Eles atravessaram, por muito tempo, uma crise de execução. No entanto, no
Brasil, isso é combatido por meio da norma de aplicabilidade imediata de
TODOS os direitos fundamentais.

3. Os direitos fundamentais de terceira dimensão: os direitos de solidariedade

● Caracterizam-se por destinarem-se à proteção, não do homem em sua
individualidade, mas do homem em coletividade social, sendo, portanto, de
titularidade coletiva ou difusa.
 ○ Ex: direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, paz, à
segurança, à comunicação, à autodeterminação dos povos e ao
desenvolvimento;
● Surgem em razão do interesse comum que liga e une as pessoas, exigindo
esforços e responsabilidades em escala, até mesmo mundial, para sua
efetivação.
4. Os direitos fundamentais de quarta dimensão: direito à democracia direta e os
direitos relacionados à biotecnologia.
● Há uma forte tendência doutrinária em reconhecê-los.
● É resultado da globalização dos direitos fundamentais, no sentido de
universalização dos direitos.
● Trata-se dos direitos que constituem a base da legitimação de uma possível
globalização política e deles depende a concretização da sociedade aberta do
futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para qual parece o mundo
inclinar-se no plano de todas as relações de convivência.
5. Os direitos fundamentais de quinta dimensão: paz
● Bonavides propõe o reconhecimento do direito à paz como de quinta direção,
sugerindo sua trasladação da terceira para a quinta.
● É vista como condição indispensável ao progresso de todas as nações e, portanto,
merece maior relevância, mediante a elevação autônoma e paradigmática da paz a
direito de quinta geração.

Eficácia e aplicabilidade dos Direitos fundamentais

● Normas de eficácia plena são aquelas que desde o seu nascimento, ou seja,
desde a sua entrada em vigor, produz os seus efeitos, sem que para isso seja
necessária a intervenção do legislador ordinário. Exatamente por essa sua
“autossuficiência” elas são normas de aplicabilidade direta, imediata e
integral.

● Normas de eficácia contida são normas que possuem, inicialmente, as mesmas

características das normas de eficácia plena, mas que guardam a peculiaridade
de poderem ter sua eficácia restringida. Daí serem normas de aplicabilidade
direta, imediata e não integral (porque podem ser restringidas).

A restrição das normas de eficácia contida pode acontecer de três formas:

1) por meio do legislador infraconstitucional (art. 5º, XIII e art. 95, parágrafo
único, IV);

2) por outras normas constitucionais (arts. 136 a 141: vigência de estado de sítio e
estado de defesa);
 3) através de conceitos jurídicos indeterminados, como bons costumes, utilidade
pública etc. (art. 5º, XXIV e XXV).

● Normas de eficácia limitada, por seu turno, não conseguem produzir de

imediato todos os seus efeitos. Será necessária uma força integrativa a ser
exercida ou pelo legislador infraconstitucional ou por outro órgão a quem a
norma atribua tal incumbência. Possuem, assim, aplicabilidade indireta,
mediata e reduzida.

- toda e qualquer norma constitucional é dotada de eficácia jurídica, apenas

variando sua carga eficacial - nem todas as normas tem o mesmo alcance e
significação normativas
- mudança paradigmática (Dirley) - os direitos fundamentais não precisam de
regulamentação para serem desfrutados e incidirem, podendo ser
imediatamente invocados por seus titulares, ainda que haja falta ou deficiência
da lei
- a questão não é discutir se há ou não aplicação imediata dos direitos
fundamentais, que é pressuposta, mas sim como realizar e tornar efetiva essa
aplicação imediata

- Toda e qualquer norma constitucional é dotada de eficácia, no entanto, seus

níveis variam. Nem todas têm o mesmo alcance e significação normativos.
- As normas definidoras de direitos e garantias têm aplicação imediata (e
portanto, eficácia plena)
- Não dependem de interposição do legislador para alcançar eficácia ou
efetividade social.
- OBS: As normas definidoras de direitos fundamentais estão longe de se
identificarem funcional e normativamente, dificultando a chegada de um
tratamento uniforme sobre a matéria.

Precisamos equacionar como resolver a questão decorrente da existência de lacunas

normativas diante de uma Constituição que determina que as normas de D.
Fundamentais devem ter aplicabilidade imediata. Art 5º,1º
● Em caso de descumprimento, por omissão, de algum direito fundamental ou de lacuna
legislativa impeditiva de sua fruição, deve e pode o Judiciário – valendo-se de um
autêntico dever-poder de controle das omissões do poder público – desde logo e em
processo de qualquer natureza, aplicar-se do preceito independentemente de qualquer
providência de natureza legislativa ou administrativa.
○ Mandado de injunção: potencialidade para sanar as omissões lesivas a direitos
fundamentais.
● Qualquer órgão do Poder Judiciário pode remover as lacunas indesejadas, suprindo-as
com base na analogia, costumes, princípios gerais do direito e por meio da
interpretação.
 ● As normas que reclamam de mediação legislativa (programáticas), em razão de sua
função de prestação material social, tem eficácia limitada, mas mesmo assim possuem
aplicação imediata.
● A ausência de concretização de um D. Fundamental não anula a regra de aplicação
imediata. O Judiciário, amparado no Art 5º,1º e Art 5º, XXXV deve garantir a plena
eficácia e remover lacunas.
● A norma de aplicação imediata serve para impedir o esvaziamento dos direitos
fundamentais mediante uma inércia do legislador. Ela impede que o gozo dos direitos
fundamentais fique à mercê do capricho do legislador ordinário, numa inadmissível
inversão de valores, incompatível com a nossa moderna dogmática constitucional. Os
direitos fundamentais NAO PRECISAM de regulamentação para serem
desfrutados e incidirem, podendo ser imediatamente invocado por seus titulares,
ainda que haja falta ou deficiência da lei (ex: casamento homoafetivo)

CLÁUSULA DE ABERTURA MATERIAL. ART 5º, 2º

● Os direitos fundamentais não se resumem àqueles tipificados na Constituição,
admitindo que outros direitos, além dos previstos, possam existir.
○ No entanto, a constitucionalização e a fundamentação desses direitos são
importantes para o reconhecimento jurídico dos mesmos -> fundamentalidade
material dos direitos fundamentais

Dimensão Objetiva
● No viés da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, tais direitos são válidos do
ponto de vista da comunidade, como valores ou fins que esta se propõe a prosseguir,
em grande medida por meio da ação estatal.
● Os direitos fundamentais passaram a se apresentar no âmbito da ordem constitucional
como um conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva dos
poderes públicos, e não apenas garantias negativas dos intereses individuais. Sendo
assim, possuem eficácia sobre todo o ordenamento jurídico e fornecem diretrizes para
os órgãos dos poderes legislativo, executivo e judiciário.
● A partir da dimensão objetiva, existem 3 aspectos nos quais os direitos fundamentais
oferecem critérios de controle da ação estatal e que devem ser aplicados
independentemente de violações a direitos subjetivos fundamentais:
○ Normas de competência negativa: aquilo que está sendo outorgado ao
indivíduo em termos de liberdade/livre-arbítrio, em sua esfera, está sendo
objetivamente retirado do Estado;
○ Pautas interpretativas e critérios para a configuração do direito
infraconstitucional (interpretação conforme a constituição, efeito irradiador
das normas de direitos fundamentais);
○ Dever de proteção e promoção de posições jurídicas fundamentais contra
possíveis violações por terceiros - mandamentos normativos direcionados ao
Estado.

Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais

 ● A eficácia horizontal dos direitos fundamentais refere-se a aplicação desses direitos
na esfera jurídico-privada, ou seja, no âmbito das relações jurídicas entre particulares.
A eficácia horizontal representa uma constatação de que a opressão e a violência não
advém somente do Estado, mas também de múltiplos atores privados, fazendo com
que a incidência dos direitos fundamentais fosse estendida para as relações
particulares.
● No Estado Social de Direito, não apenas o Estado ampliou as suas atividades e
funções, mas também a sociedade, cada vez mais, participa ativamente do exercício
do poder. Isso faz com que seja necessária a proteção da liberdade individual não
apenas contra os poderes públicos, mas também contra os mais fortes no âmbito da
sociedade.
● A Constituição, então, coloca-se como um marco para a construção de um direito
privado mais social e preocupado com os atores sociais mais vulneráveis (A CF atua
como um limite e uma garantia do direito privado). Em tese, os particulares
encontram-se em situação de igualdade jurídica, porém o próprio texto constitucional
reconhece determinadas distorções na sociedade, as quais podem condicionar o modo
de aplicação dos direitos fundamentais.
● Uma parte da doutrina usa a expressão "eficácia diagonal" para se referir
especificamente às relações em que os particulares não possuem equilíbrio
fático/jurídico - relações trabalhistas, consumeristas, etc.

RACISMO - Anotações de João

● “Sabemos que a hermenêutica jurídica tem sido estruturada, como um todo, a partir de
uma perspectiva pretensamente universal e que, em realidade, reproduz premissas
e padrões dominantes na sociedade - nomeadamente aqueles compartilhados por
sujeitos dominantes (brancos, masculinos, cisgênero, heterossexuais, para ficarmos
com algumas categorias).” (MOREIRA; DE ALMEIDA; CORBO, 2022, p. 260).
● “Três perguntas devem ser colocadas a respeito da interpretação constitucional em
uma perspectiva permeável ao debate sobre racismo: quem interpreta a
Constituição, que teorias fundamentam essa interpretação e que instrumentos
específicos de interpretação constitucional são empregados.” (MOREIRA; DE
ALMEIDA; CORBO, 2022, p. 260-261)
● “Além da perspectiva dos sujeitos que atribuem sentido à Constituição, a
interpretação constitucional também abarca o estudo de mecanismos e instrumentos
específicos de interpretação das normas nela inseridas.”(MOREIRA; DE ALMEIDA;
CORBO, 2022, p. 264)
● “Mais importante do que a juventude da disciplina, o que parece certo é que a
Constituição como um documento fundador de um sistema e uma comunidade
 políticos reflete um texto que é, ao mesmo tempo, muito mais aberto e muito mais
permeado por considerações políticas do que outros ramos do Direito. Isso não é
verdade para todo o texto constitucional. Na verdade, a maior parte do texto da
Constituição de 1988 será bastante específica e até mesmo técnica em suas
disposições. Mas, as suas normas fundamentais, aquelas que lhe dão diretriz,
unidade e sentido, tendem a se revelar nesses termos . É o caso dos direitos
fundamentais em geral, dos princípios fundamentais do Estado e das normas de
combate à discriminação e promoção da igualdade. Para auxiliar os intérpretes na
tarefa de atribuir sentido ao texto constitucional e dele extrair princípios e regras, os
constitucionalistas vêm pensando teorias de interpretação constitucional , além
de princípios de interpretação propriamente constitucionais .” (MOREIRA; DE
ALMEIDA; CORBO, 2022, p. 265).
● “Como, afinal, a interpretação constitucional no plano de sua instrumentalização
pode e deve incorporar a perspectiva de grupos sociais subalternizados? A partir do
que podemos denominar de um princípio de interpretação constitucional
antirracista . Assim como as ideias de máxima concretude ou máxima efetividade
constitucional, esse princípio põe, no cerne dos embates interpretativos acerca da
Constituição, a chamada pergunta do excluído, no plano racial.” (MOREIRA; DE
ALMEIDA; CORBO, 2022, p. 265)
● “O Direito, como sustentamos em outras oportunidades, tem sido
hermeneuticamente construído por meio da exclusão das perspectivas, posições e
reivindicações e determinados agentes minorizados, de tal que sua interpretação e
aplicação segue reproduzindo o ponto vista masculino, branco, heterossexual, ou
seja, o ponto de vista dominante” (MOREIRA; DE ALMEIDA; CORBO, 2022, p.
265)
● “A ideia de fazer a pergunta do excluído pressupõe indagar como uma determinada
interpretação de normas constitucionais afeta grupos raciais minorizados – seja
positiva, seja negativamente. (...) o princípio da interpretação constitucional
antirracista impõe a adoção, entre as interpretações possíveis, daquela que seja
capaz, em maior grau, reduzir as desigualdades raciais, incluir grupos raciais
subalternizados ou promover direitos desses grupos.” (MOREIRA; DE ALMEIDA;
CORBO, 2022, p. 265-266).