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Manuel Wackenheim, cidadão francês e anão, foi impedido de exercer a atividade que
até então realizava (lancer de nain) pelo Direito de seu país e pelo Comitê de Direitos Humanos
das Nações Unidas, com base no suposto desrespeito à sua dignidade, revelado em seu ofício
(o anão é lançado sobre mesas em restaurantes). Ou seja, mesmo ele não concordando, a Lei o
impediu de decidir como gostaria de viver e trabalhar. É consenso hoje que a ordem jurídica
deve se dispor a proteger as pessoas delas mesmas, se necessário.
É de suma importância, por outro lado, não se deixar levar pelo uso meramente retórico
da “dignidade do homem”. É noção fluída enquanto valor-síntese que reúne as esferas
essenciais de desenvolvimento e realização da pessoa humana. Seu conteúdo não pode ser
descrito de forma rígida. Tome-se o fato de que “pessoa” deve ser entendido “sempre como
um fim e nunca como um meio” (Kant). A pessoa não pode se reduzir a um objeto qualquer,
como no caso do anão. Assim, é preciso indicar os principais atributos da dignidade humana
para segurança jurídica.
Como no caso do vendedor de bebidas Sílvio (que teve de pagar prendas pesadas por
não atingir uma meta), muitas outras violações da dignidade têm sido observadas por tribunais
juristas que progressivamente apreendem o conteúdo dos direitos da personalidade e que
buscam auxiliar as vítimas quando na ocasião do desrespeito a eles.
Há, então, uma releitura do direito civil dada segundo a nova Constituição de 88. Nosso
Código (Civil) que, malgrado a fixidez, dedicou um capítulo inteiro aos direitos da
personalidade, é grande exemplo dessa releitura. Agora a inteligência do jurista pode melhor
abarcar a rigidez do Código Civil em suas normas sobre direitos da personalidade para a reta
apreciação dos casos concretos. Deve haver uma “Interpretação construtiva”.
Os direitos da personalidade, que fique claro, são direitos fundamentais. São atributos
da personalidade que produzem efeitos mais agudos nas relações civis e que existem na lei
positiva como rol aberto. A ampliação desse rol dos direitos positivados é crescente.
Exemplo: dano moral e reparação. O Poder Judiciário arbitra o valor em consonância
com a gravidade do dano à pessoa. Há compensação de modo não pecuniário e, inclusive, há
o punitive damage, uma indenização punitiva, como no caso de Stella Liebeck. Para a
cristalização dos direitos da personalidade no caso concreto, são empregados critérios pautados
na dignidade do homem ao se arbitrar as indenizações por dano moral.
“Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são
intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”.
O quão relativo é esse dispositivo legal? A questão das violações aos mortos é central para o
entendimento da elasticidade legal em questão, uma vez que o artigo seguinte (12) legitima
explicitamente cônjuge sobrevivente ou qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto
grau para requerer a medida prevista no caput (exigir que cesse a ameaça ou lesão a direito de
personalidade e reclamar perdas e danos). A elasticidade da irrenunciabilidade também é
questionada e presente é o caso do Big Brother Brasil como exemplo, em que pessoas
renunciam não-definitivamente de sua liberdade, algo legitimado no ordenamento jurídico
brasileiro. Em geral: a autolimitação ao exercício dos direitos da personalidade deve ser
admitida pela ordem jurídica quando atende genuinamente ao propósito de realização da
personalidade do seu titular. Tal é o entendimento do Enunciado n° 4 da I Jornada de Direito
Civil. Também deve ser analisada a intensidade da autolimitação em cada caso concreto.
Agora, sobre o corpo: o tratamento jurídico a ele reservado mudou ao longo da história
e recebeu grande influência do pensamento religioso. Hoje o corpo é visto dentro do campo de
autonomia do sujeito (direito ao próprio corpo). As codificações e a própria CF/88 regularam a
matéria de forma mais liberal e o Código Civil veio cuidar da relação entre a proteção do corpo
e a vontade do seu titular, estabelecendo em quais circunstâncias pode alguém dispor do seu
próprio corpo.
Um exemplo de redução não permanente da integridade física mas que nem por isso se
poderia considerar legítima é a inserção de microchips na pele de operários para controlá-los
em seus horários. Outro exemplo da mesma situação é o chamado mercado humano, que foi
repudiado pelo texto constitucional em seu Art. 199.
Deve-se tomar cuidado, como dito, com o critério da “exigência médica”, fixado no Art.
13 do CC. Esse conceito nada tem de rígido e matemático e sua aplicação é bastante flexível,
como se depreende dos casos reunidos sobre o nome de amputees-by-choice (pessoas que se
amputam), que os médicos – alguns deles – têm defendido.
Após uma série de alterações legais (desaguando na Lei 10.211, que altera o art. 4° da
Lei 9.434 – lei especial que regulariza o parágrafo único do Art. 13 do CC), deu-se um
retrocesso no direito de disposição do próprio corpo. A exigência de autorização de cônjuge ou
parente que seja firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação
da morte é grande burocracia e subordina a autonomia corporal do indivíduo à vontade de
terceiros. Interpretam-se inconstitucionais tais alterações.
Por outro lado, mostra-se mais afinado com os valores postos na Constituição o Art. 14
do CC, que afirma a validade da disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte,
depois da morte se tal ato possui objetivo científico ou altruístico (em seu parágrafo único,
aponta que esse ato pode ser livremente revogado a qualquer tempo). Da comparação entre esse
dispositivo e aquele da Lei 9.434, infere-se que, em regra, é livre a disposição do corpo post
mortem como desejar o seu “possuidor”. A exceção se abre quando não há manifestação de
vontade do morto, ficando, assim, a cargo dos legitimados pela Lei 9.434 decidir como será –
e se será – disposto o corpo para fins científicos e altruísticos.
Ainda na seara do direito à disposição do próprio corpo, manifestam-se diversas
problemáticas quanto à relação desse direito com outros (como o direito à vida). Notável é o
caso das Testemunhas de Jeová, que não podem receber transfusão de sangue. Ocorre, aí, um
sopesamento entre direitos fundamentais garantidos pela Constituição: direito à vida e direito à
inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença. Deve prevalecer o direito à essa
inviolabilidade no caso daquele que precisa de transfusão de sangue para viver mas que
conscientemente o recusa para que tenha uma morte digna segundo os seus valores (há aqui
uma inferência de que o direito à vida significa vida digna, ou seja, vida com término digno
também).
Sugere o artigo que, não havendo risco de vida, qualquer pessoa pode ser constrangida
a se submeter a tratamento médico ou intervenção cirúrgica, o que é contra os valores do
ordenamento jurídico brasileiro atual. Tratamento compulsório só é admitido em hipóteses
excepcionalíssimas, nas quais se identifica uma ameaça ao interesse coletivo à saúde ou à
segurança com o devido fundamento.
Agora, à Honra: é tema caro é reputado como de elevado valor pela imensa maioria das
pessoas e é sua preservação consagrada no Art. 5° da Constituição Federal, além de serem
proibidas como condutas típicas pela legislação Penal a injúria, calúnia e difamação (apesar de
ser tema controverso, uma vez que muitos penalistas concordam que as violações à honra
poderiam ser solucionadas apenas por meio da responsabilidade civil).
Tão grande é o valor da honra na vida social que foi considerada causa suficiente para a
exclusão da responsabilidade por atos criminais, como no caso Doca Street, em que ele (Street),
assassinou sua namorada e absurdamente alegou o direito de a matar, pois, segundo ele, o fato
dela se encontrar em flagrante adultério fez com que ele realizasse atos “contra a sua natureza”.
Não foi muito feliz o Código Civil de 2002 quando buscou separar as fronteiras entre o
direito à honra e outros direitos da personalidade, isso por conta de sua importância que
praticamente ofusca e absorve os outros institutos. Além disso, por ser tão importante
historicamente falando, o direito à honra se encontra tutelado também em diversas normas
específicas espalhadas pelo Código. Também não foi muito feliz, por exemplo, em seu
tautológico art. 953, que afirma que a indenização por injúria, difamação ou calúnia será
constituída na reparação do dano que delas resulte ao ofendido, matéria que já foi regulada no
texto Constitucional com clareza e suficiência. Pior é seu parágrafo único, que pontua que o
juiz somente poderá fixar a indenização por arbitramento se o ofendido não puder provar o
prejuízo material. A doutrina não lhe tem reconhecido nenhuma utilidade.
Outros efeitos da violação à honra são tutelados no Código, por exemplo, no art. 1557,
I e no art. 1558 (anulações possíveis do casamento); art. 557, III e 558 (que regulam
repercussões patrimoniais da violação à honra etc.
Pode a honra ser violada tanto pela divulgação de fatos falsos (como a do político de
grande destaque ao qual foi falsamente atribuída a paternidade em decorrência de relações
extraconjugais com adolescente) como de fatos verdadeiros (como em manchete que conexiona
fato real com outro fato real mas que não são realmente conexos, induzindo o leitor à falsas
conclusões).
Vale notar que finalidades satíricas não são abusos do direito à liberdade de expressão,
isto é, não se pode, a priori, constatar violação à honra de alguém com base em sátira. A
proibição de humor direcionado a candidatos, partidos políticos ou coligações, por parte das
rádios e televisões (pela Resolução 23.191 do TSE) é claramente inconstitucional, pois o humor
é legítima manifestação da liberdade de expressão cristalizada no art. 5° da Constituição –
apenas razões de ordem constitucional poderiam limitá-lo. Por outro lado, exemplo
corretamente pontuado pela lei como violação à honra é o do mobbing (assédio moral no
ambiente de trabalho direcionado ao trabalhador de modo sistematizado).
Quanto à honra da pessoa jurídica, já comentada no primeiro capítulo deste livro, foi
felizmente tutelada no art. 52 do CC: como possuem (as pessoas jurídicas) direitos da
personalidade que lhe são aplicáveis no que couber, possuem (pois cabe) direito à honra. É fácil
conceber possível violação à honra da pessoa jurídica. Exemplo claro é a quebra de segredo
industrial contra ela, assim como claro é o exemplo da veiculação de matéria jornalística
ofensiva à ela. Importante é pontuar que, mesmo tendo tratamentos semelhantes, pessoas
jurídicas não são ofendidas pessoalmente, no sentido de que não sofrem moralmente em sua
personalidade jurídica, diferente de seus funcionários, diretores etc. Estabelecer, assim, a
indenização por dano moral sofrido por elas (pessoas jurídicas) tende a seguir critérios mais
objetivos (quantas pessoas se desmatricularam de uma escola após ato errôneo de seu professor;
o quanto diminuiu as vendas de certa empresa por falsa atribuição negativa ao seu produto etc.).
A regulamentação no art. 954 do CC, assim, “pede” que o juiz arbitre os valores indenizatórios
racionalmente, isto é, levando em conta a diversidade de naturezas (e de como elas podem ser
ofendidas) da pessoa natural e da pessoa jurídica.
Sobre a imagem, pode-se dizer, em princípio, que o art. 20 do CC pontua que toda pessoa
tem direito a proibir o uso e exposição de sua imagem se lhe atingirem a honra, a boa fama ou
a respeitabilidade. A correta exegese desse dispositivo é aquela que afirma não depender da
lesão à honra a tutela do direito à imagem (contrário era o entendimento dos mais antigos).
Eis alguns parâmetros para tal ponderação: 1) o grau de utilidade para o público do fato
retratado; 2) grau de atualidade da imagem; 3) grau de necessidade da veiculação dessa imagem
para a informação do fato; 4) o grau de preservação do contexto originário da retratação. Para
aferir a intensidade do sacrifício imposto ao direito da imagem, deve-se verificar: 1) o grau de
consciência do retratado em relação à possibilidade de retratação de sua imagem no contexto
em que isso se deu; 2) o grau de identificação do sujeito retratado na imagem; 3) a amplitude
em que foi retratado esse sujeito; 4) a natureza e o grau da repercussão posterior à divulgação
da imagem.
Agora, vale notar que, ao participar de vida comunitária, qualquer pessoa está sujeita a
ser retratada como parte integrante do coletivo, como um sujeito que é fotografado em meio à
torcida no Maracanã (não pode alegar, nesse caso, seu direito à imagem). Resta saber se, no
caso concreto, havia esse “espaço público suficiente” para que a pessoa seja "diluída" no
ambiente ou na multidão.
O Código Civil, em seu art. 21, estabelece que “a vida privada da pessoa natural é
inviolável”. Não pode sofrer limitação voluntária o exercício da privacidade, como os demais
direitos da personalidade. Tal tratamento é inadequado por ser redundante (já se encontra
tutelado o tema na Constituição) e por ser equívoco.
O direito à privacidade (eis um novo tópico) evoluiu com o passar do tempo. Hoje, em
decorrência da sociedade caracterizada pelo intercâmbio constante de informações, tal direito
deve servir mais do que o que servia segundo sua finalidade inicial, isto é, a simples proteção
da vida íntima. Sua nova extensão deve abarcar, inclusive, o direito da pessoa de manter o
controle sobre seus dados pessoais.
Dito isso, a problemática da privacidade pode ser dicotomizada em: 1) uma dimensão
procedimental (modo como é obtido e tratado o dado pessoal); e 2) uma dimensão substancial
(que se refere ao uso mesmo que se faz do dado pessoal).
Deve ser cristalino o entendimento de que a privacidade (para sua garantia efetiva dentro
do sistema jurídico) se sujeita a ponderações que, segundo as circunstâncias concretas de cada
caso, a fazem ora prevalecer, ora dar passagem a outros interesses igualmente garantidos. É o
que foi cristalizado no Enunciado 279 aprovado na IV Jornada de Direito Civil.
Pra não falar dos bancos de dados, verdadeiros mecanismos usados por companhias para
captar um “perfil total” do cliente para fins estratégico-comerciais. Foi omisso o Código Civil
em relação a esse tema, diferente do CDC, em seu art. 43.
Uma outra face da moeda quando se trata do direito à privacidade e sua regulamentação
é a privacidade relativa aos suspeitos e aos condenados. À eles, devem ser reservados os
mesmos direitos relativos à sua honra, imagem, privacidade etc., sem prejuízo do interesse
social que pode haver em um caso concreto para a identificação dos suspeitos e/ou condenados.
Esse tema leva ao estudo da tutela por parte do Estado da privacidade nas relações entre
particulares.
Os dados genéticos também são tema espinhoso e de grande repercussão, como no caso
da “discriminação genética” e da recusa de DNA em investigação de paternidade. Essa segunda
hipótese recebeu precedente judicial que se tornou célebre (teve início em Porto Alegre). Duas
gêmeas, representadas pela mãe, propuseram ação investigatória em face ao suposto pai por
meio do exame de DNA, que fora recusado por ele. A juíza responsável pelo caso demandou
que ele fizesse o exame sob pena de coação sob vara. O réu, então, apresentou sucessivos
recursos contra a decisão judicial (restou ela mantida no TJ do Rio Grande do Sul. Finalmente,
impetrou ele habeas corpus perante o STF. Depois de grande debate jurídico no seio da
Suprema Corte, venceu o voto do Ministro Marco Aurélio, favorável ao réu. Seguiu o mesmo
caminho o STJ, cuja Súmula 301 afirma que “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai
a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. Tal solução é
insuficiente, pois a confirmação objetiva da paternidade depende do exame. Há aí um grande
conflito de garantias fundamentais.
Mesmo assim, deve o nome ser preservado. Não é aceitável que uma pessoa altere
constantemente o seu nome – o que confundiria a sociedade e lhe possibilitaria escapar, por
exemplo, à cobrança de dívidas. O nome é interesse, ao mesmo tempo, público e individual. De
qualquer forma, decisões que rejeitam pedidos de alteração do nome devem ser fundamentadas
com a devida justificativa para tanto (como tal mudança ameaça a sociedade, se for o caso).
Eis uma dificuldade: determinar quando o uso do nome alheio revela-se ilegítimo (e,
claro, quando é legítimo). Não podendo a distinção se assentar de forma exclusiva sobre a
autorização prévia do titular do nome, o art. 17 do CC buscou estabelecer critérios para tanto.
Não pode, assim, o nome ser empregado em publicações ou representações que exponham a
pessoa ao desprezo público, ainda quando não haja intenção de difamar. O legislador não foi
feliz ao confundir o direito ao nome com o direito à honra.
Sobre o uso do nome em propaganda comercial, basta dizer que está consagrada a sua
proibição sem autorização no art. 18 do CC. Deve ser esse artigo interpretado como norma
exemplificativa. Pode ser estendida a problemática à questão do nome de domínio na internet.
Ainda sobre a autorização para uso de nome alheio, vale destacar que pode ser ela tácita
ou expressa. E, mesmo assim, há hipóteses em que o uso do nome alheio sem autorização
afigura-se legítimo (verdadeira ponderação de interesses constitucionais).
Sobre o pseudônimo: o CC, em seu art. 19, pontua que “O pseudônimo adotado para
atividades lícitas goza de proteção que se dá ao nome.”, ou seja, qualquer modalidade de nome
fictício desenvolvida com finalidade lícita serve legalmente como nome. Embora seja livre a
sua criação, é certo coibir a usurpação de pseudônimo já estabelecido (verdadeiro interesse
social).
O apelido é diferente do pseudônimo: enquanto aquele é quase sempre produto de
iniciativa alheia que ganha força no meio social (independente e até contra a vontade do
apelidado), este é nome fictício criado pelo próprio indivíduo. A lei autoriza que se inclua o
apelido no nome, desde que público e notório (Lei 9.708, de 11 de novembro de 1988, dando
nova redação à Lei de Registros Públicos).
Outro importante campo relativo à proteção ao nome é aquele dos direitos autorais. A
Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1988 assegura os “direitos morais do autor”. Além de direitos
patrimoniais que tem o autor de obra intelectual, tem ele o direito de ter seu nome vinculado à
obra (em qualquer utilização da mesma). Além de outras inferências legais, pode se dizer que
o autor não pode alienar ou renunciar ao direito de ter seu nome associado à obra. Muitos
juristas colocam tais direitos morais do autor dentro da categoria dos direitos da personalidade.
Por fim, em termos gerais, quando se fala sobre os direitos da personalidade, é notável
que sua marcha é “infinita”, isto é, novos direitos de tal espécie aparecem de forma constante
como demandas da sociedade. Direito à cotas sociais, à liberdade de expressão, liberdade
religiosa... os exemplos se multiplicam e muitos casos concretos lhos revelam.