CENTRO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
ASPECTOS JURDICOS ENTRE O EMPREENDEDOR E O LOJISTA DE SHOPPING CENTER
GUILHERME AQUINO REUSING PEREIRA
Itaja, novembro de 2008.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI CENTRO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
ASPECTOS JURDICOS ENTRE O EMPREENDEDOR E O LOJISTA DE SHOPPING CENTER
GUILHERME AQUINO REUSING PEREIRA
Monografia submetida Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, como requisito parcial obteno do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Msc. lvaro Borges de Oliveira
Itaja, novembro de 2008. I
AGRADECIMENTO
Agradeo a deus pela fora e segurana para com esta oportunidade, me proporcionando sade, disciplina e tranqilidade, para chegar concluso desta pesquisa. Em especial, meus agradecimentos ao professor-orientador Msc. lvaro Borges de Oliveira, por acolher minhas idias e, sabiamente, conduzir-me concatenao delas.
II
DEDICATRIA
A minha me, Maria Isabel Reusing, pelo amor, pelo carinho e aconchego que me deste em todos os anos de minha vida; Ao meu pai, Joo Gualberto Pereira, grande homem, que acreditou no meu amor pelo direito. A minha irm, Stphanie Cristini Reusing Pereira, pelo seu carinho, cmplice de vrios segredos; Ao meu eterno amigo e primo, Andr Luis Diniz de Souza in memorian, exemplo de vida, f e determinao, pelo apoio e incentivo em todas as minhas escolhas. Aos meus avs, Waldir e Maria, Tereza e Aquino in memorian, responsveis pelas preciosidades da minha vida.
III
TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itaja, a coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itaja, 06 de novembro de 2008.
Guilherme Aquino Reusing Pereira Graduando
IV
PGINA DE APROVAO
A presente monografia de concluso do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, elaborada pelo graduando Fernando Paulo Martins, sob o ttulo Aspectos Jurdicos entre o Empreendedor e o Lojista de Shopping Center, foi submetida em [Data] banca examinadora composta pelos seguintes professores: Msc. lvaro Borges de Oliveira (presidente) e Msc. Jeferson Custdio (examinador), e aprovada com a nota.
Itaja, 06 de novembro de 2008.
Msc. lvaro Borges de Oliveira Orientador e Presidente da Banca
Antonio Augusto Lapa Coordenao da Monografia
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SUMRIO
RESUMO.............................................................................................................. VII INTRODUO ........................................................................................................1 Captulo 1 ............................................................................................................. 3 ASPECTO JURDICO DO SHOPPING CENTER 1.1 ESBOO HISTRICO......................................................................................3 1.2 CARACTERISTICAS GERAIS DO SHOPPING CENTER..................................................................................................................8 1.2.1 Aprovao do Projeto da Loja...................................................................16 1.2.2 Proibio da Mudana do Ramo do Comrcio.........................................17 1.2.3 Aluguel.........................................................................................................18 1.2.4 Direito de Auditoria.....................................................................................21 1.2.5 Estacionamento..........................................................................................23 1.3 REGULAMENTAO JURDICA DO SHOPPING CENTER..................................................................................................................... CAPTULO 2 ........................................................................................................ 27 INSTITUTOS RELACIONADOS AOS CONTRATOS DE SHOPPING CENTER 2.1 RES SPERATA .............................................................................................. 27 2.2 CESSO DO CONTRATO REALIZADO ENTRE O EMPREENDEDOR E O LOJISTA DO SHOPPING CENTER.............................................. ........................31 2.3 AO RENOVATRIA...................................................................................33 2.4 ASSOCIAO DE LOJISTAS..............................................................................................................36 2.4.1 Fundo de Promoes..................................................................................38 2.5 NORMAS GERAIS COMPLEMENTARES............................................................................................39 VI
Captulo 3.............................................................................................................43 A APLICABILIDADE DAS RELAES CONTRATUAIS ENTRE O LOJISTA O EMPREENDEDOR DE SHOPPING CENTER 3.1. CONTRATO DE SHOPPING CENTER ANTE O REGIME CIVILISTA.........43 3.1.1. Caractersticas dos contratos civilistas..................................................46 3.2. O CONTRATO DE SHOPPING CENTER SOB O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR......................................................................................................56 3.2.1. Caractersticas dos contratos consumeristas........................................66 3.3. A NATUREZA DA RELAO CONTRATUAL ENTRE O EMPREENDEDOR E O LOJISTA DE SHOPPING CENTER...............................70 CONSIDERAES FINAIS ................................................................................. 78 REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS ........................................................... 81
VII
RESUMO
A presente monografia, trabalho de Concluso de Curso tem como objetivo a realizao de um estudo bibliogrfico e exploratrio que aborde a relao jurdico-contratual existente entre o empreendedor e o lojista de shopping center. Verifica-se os diferentes institutos relacionados aos contratos de shopping center, a relao civilista e consumerista, suas caractersticas e limitaes, conceituando os termos inerentes ao tema, como exemplo locao, relao locatcia, consumidor, fornecedor, relao de consumo, expondo-se as inmeras vertentes a respeito do assunto. Ao final, conclui-se a aplicabilidade das regras de consumo esta relao, uma vez equiparando lojista a consumidor e o empreendedor como fornecedor, alegando haver uma relao de consumo no que tange defesa dos direitos do lojista frente ao empreendedor, ora parte visivelmente menos vulnervel nesta relao.
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ROL DE ABREVIATURAS
: Pargrafo ABRASCE: Associao Brasileira dos Shopping Centers. ALSHOP: Associao Brasileira de Lojistas de Shopping Center. Art.: artigo. CC: Cdigo Civil Brasileiro. CF: Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil. LI: Lei do Inquilinato. STJ: Superior Tribunal de Justia. TJRS: Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. TJSC: Tribunal de Justia de Santa Catarina.
1
INTRODUO Este estudo realizado tem como objetivo principal adquirir um conhecimento maior acerca dos aspectos jurdicos existentes no shopping center, principalmente aquelas realizadas entre o empreendedor e o lojista deste empreendimento, vez que tal fenmeno extremamente interessante, por ser algo um tanto quanto diferente no mundo jurdico, sendo que possui peculiaridades importantssimas, o que conseqentemente, geram inmeros efeitos jamais conhecidos na cincia do direito. Na investigao deste tema, foram utilizados as tcnicas do referente, das categorias, das pesquisas bibliogrficas e o mtodo empregado ser o dedutivo. A sociedade contempornea viveu e ainda vive uma poca de grande euforia em relao aos shopping centers, sendo que tais empreendimentos, alm de uma infra-estrutura moderna, geram ao consumidor uma maior comodidade, pois possui estacionamento seguro, grande variedade de lojas, praa de alimentao, salas de entretenimento, segurana privada, e tem, como principal diferencial das demais lojas, localizadas nas ruas, o de horrio prolongado, proporcionando um maior conforto aos clientes. A abordagem do presente estudo divide-se em trs captulos, os quais procuram traar, em linhas gerais, os principais aspectos relacionados este gigantesco empreendimento, bem como a relao jurdico- contratual existente entre as partes que relacionam-se ele, que possuem fenmenos intimamente relacionados entre si: a evoluo histrica dos shopping centers e suas caractersticas, os contratos relacionados ao empreendimento e, por fim, a relao entre as partes contratuais, ou seja, o empreendedor e o lojista de shopping center. Portanto, conforme a investigao a se perseguir, o Captulo 1 trata da histria e evoluo do shopping center, de suas principais caractersticas e da lacuna existente no ordenamento jurdico brasileiro em relao a tais empreendimentos, embora sejam importantes e determinantemente inseridos no cotidiano das pessoas que o freqentam, que tende a cada dia 2
aumentar em funo dos benefcios que este gera aos seus clientes, bem como ao local onde instalado, isto , a cidade, pois gera um maior desenvolvimento local. No Captulo 02 encontra-se a explanao dos contratos atinentes este empreendimento, assim como suas distines e relevncias para o desenvolvimento do shopping center e de seus lojistas. Dentre eles encontra-se o contrato realizado entre o empreendedor e o lojista, quando este resolve fazer integrar este fantstico mundo do entretenimento e compras. De forma obrigatria, neste mesmo momento, o lojista deve assinar as Normas Gerais Complementares, ou seja, o contrato, se assim considerado, pelo qual complementa-se as normas no contidas no contrato anteriormente assinado. Por fim, deve o lojista tambm aderir Associao de Lojistas, isto , dever integrar esta associao, juntamente com os demais lojistas e com o empreendedor, que foi criado com o objetivo de realizar a divulgao do empreendimento, atravs do Fundo de Promoes, adiante explicado. Por fim, no Captulo 3 realiza-se a anlise da relao jurdico-contratual, gerando um estudo, embora breve, da concepo de contrato. Buscar-se- entender, de forma clara e sucinta, as relaes civilistas e consumeristas, caracterizando-as e pontuando suas peculiaridades, sendo que ao final, ser demonstrado a anlise da natureza jurdica da relao existente entre o empreendedor e o lojista do shopping center. Ao final, as Consideraes Finais encerram o contedo deste trabalho acadmico, contendo as referidas concluses acerca do estudo abordado, que embora sucinto, de suma importncia para uma maior anlise das relaes encontradas no shopping center.
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Captulo 1 ASPECTO JURDICO DO SHOPPING CENTER
1.1 ESBOO HISTRICO Dentre os estudos jurdicos, sobretudo em matria de direito civil, consumerista e empresarial, inmeros so os assuntos a discutir, talvez pela particularidade que apresentam, ou quem sabe, por sua atualidade, o shopping center desperta um interesse enorme da classe empresarial de uma forma geral. Tanto que, no decorrer dos estudos no que diz respeito aos shopping centers, hoje considerados por muitos como a oitava maravilha do mundo 1 , diante de sua relevncia para a sociedade contempornea, as classes dos lojistas e dos empreendedores agem com intensidade no meio jurdico nacional. Por conta deste deslumbrante crescimento, importante analis-lo minuciosamente este estudo, levando-se em considerao os aspectos jurdicos, fsicos e funcionais do shopping center. Os shoppings centers tm um enorme potencial, capaz de transformar a vida de uma sociedade, j que seu pblico alvo so as pessoas que alm de visitarem-no, buscam o entretenimento e diverso, acabando por gerarem um maior fluxo de riquezas oriundas das relaes de consumo l estabelecidas. Sumariamente, o termo comrcio 2 submete-se idia de intercmbio, de relacionamento negocial, ao ato de compra, venda e troca de produtos naturais, artificiais ou industrializados, com inmeras formas de se comercializar, desde as mais antigas, como por exemplo, o escambo 3 , at as
1 GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Cdigo de Defesa do Consumidor na relao entre lojistas e empreendedores de Shopping Centers. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 15. 2 No latim, commercium traz o sentido tanto de comrcio, trfico, negcio (compra e venda), quanto, em sentido figurado, de relao entre pessoas; igualmente traduz o local em que se comercia e as mercadorias negociadas. FARIA, Ernesto. Dicionrio escolar latino-portugus, p.120. 3 O escambo, tido como o primeiro meio de comercializao, consistia na troca de certos produtos por outros. As pessoas na poca trocavam aquilo que mais lhe excediam, por produtos que desejavam ou necessitavam. Sendo assim, o encontro dos vendedores/compradores realizava-se no centro da cidade, na forma de feiras3, onde atravs de inmeras negociaes, conquistavam 4
formas modernas de negociaes da atualidade, o comrcio virtual. O comrcio foi umas das primeiras atividades do homem no mbito de desenvolvimento econmico, sendo primordial para a civilizao 4 . As atividades comerciais foram marcadas, preliminarmente, pela informalidade, manifestada por intermdio de barracas de rua, carroas, panos estendidos no cho e com os prprios ambulantes perambulando pelas ruas, anunciando em voz alta, as caractersticas e a qualidade de seus produtos, gerando ora desconforto e incomodo, ora satisfaes seus clientes. Ainda na Antiguidade, os artesos gozavam de uma posio privilegiada entre os povos rabes, sobretudo em razo de sua religio e da origem voltada ao mercantilismo dominante para aquela poca. A difuso de tais princpios serve para elucidar as relaes de surgimento do bazar 5 . As feiras 6 sugerem ao pesquisador, a imagem de um lugar animado e agradvel, com movimento intenso e inmeros produtos. Na Idade Mdia, elas eram montadas com a juno de tendas e barracas de exposio de mercadorias, e provocavam um luxo intenso de caravanas de pessoas que vinham de longe cada uma das feiras existentes. A estrutura contava ainda com tendas especializadas na venda de comidas e bebidas, alm de escritrios aptos a promover o emprstimo de dinheiro e de moedas. Neste modelo de comrcio, h distino entre o interno e o externo, o pblico e o privado, alm dos domnios masculinos ou femininos, sendo, ento considerados chaves para o entendimento acerca das estruturas das cidades. O bazar responsvel pela convivncia harmnica entre elementos
seus objetivos e retornavam para casa com os produtos pretendidos, alm de outros que lhes aguavam os olhos e faziam-nos comprar. HEILBRONER, Robert L. A formao da sociedade econmica, 4 ed. Rio de Janeiro: Zahar. p. 35. 4 MARTINS, Fran. Curso de direito comercial, 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 1-18. 5 Bazar oriundo da palavra bazaar, proveniente da cultura rabe, que significa mercadorias. HUBERMAN, Leo. Histria da riqueza do homem, p. 48. 6 A palavra feira derivada do latim feria, que traduz a adorao, a festa realizada a determinado santo. A feira de Champagne, muito conhecida por seu deslumbrante destaque na histria do comrcio, teve incio em 1.250 e manteve como principal caracterstica transformao nas atividades, onde deixou-se de lado a venda de tecidos e tornou-se um verdadeiro centro cambial, o qual fez realizar um desenvolvimento intenso e promissor, jamais visto antes. HEILBRONER,Robert L. A formao da sociedade econmica, 4 ed. Rio de Janeiro; Zahar, 1979. p. 61. 5
de diversas classes sociais, pois nele impera a cordialidade entre os indivduos. Com o passar do tempo, o termo bazar deu espao a caracterizao de um lugar desordenado, estreito e mal-arrumado, passando a diferenciar-se de seus objetivos primitivos, fazendo com que certas atividades permanecessem longe dos centros da cidade. Neste sentido comenta Heliana Comin Vargas: O modo como as vrias categorias de comrcio dividem-se e agrupam-se no bazar sempre foi objeto de especulao. A localizao dos diversos tipos de mercadorias tinha suas razes funcionais. Era desejvel que os profissionais ligados s atividades incmodas, como tintureiros, ceramistas e vendedores de plvora, permanecessem na periferia 7 . Vale ressaltar que atualmente a concepo de bazar, bem como a de shopping center, sofrem demasiadamente com o efeito acelerado da globalizao, tais como a uniformizao cultural e a grande velocidade das transformaes sociais. Entrementes, passaram os comerciantes a formar as lojas, que consistiam originariamente em mercados onde os produtos ficavam espalhados pelo cho. Dado o desenvolvimento, as estruturas passaram a contar com bancas, tendas, mesas e barracas desmontveis 8 . As lojas individuais da Idade Mdia tendiam a se juntarem em razo da semelhana entre os produtos comercializados, sendo, portanto, facilmente controladas e suprindo as necessidades gerais de convivncia e comodidade da populao e dos prprios comerciantes. O desenvolvimento do comrcio gerou certas modificaes no cotidiano das cidades e da populao. Como reflexo da Revoluo Francesa e tomando o lugar dos mercados cobertos, com espaos amplos reservados permanncia de barracas. No sculo XIX, na cidade de Paris, criou-se o primeiro espao completamente fechado para compras 9 .
7 VARGAS, Heliana Comin. Espao Tercirio: o lugar, a arquitetura e a imagem do comrcio, So Paulo: SENAC, 2001, p.114. 8 MARTINS, Fran. Curso de direito comercial, 22 ed, Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 1-3. 9 HICKS, John. Uma teoria de histria econmica, Rio de Janeiro: Zahar, 1972, p. 34-57. 6
Sendo assim, j no sculo XIII, tais mercados tinham formas slidas, fechadas por lojas e cobertos por um forro leve, sendo que o ferro, mais tarde passou a compor essa arquitetura. Por outro lado, a grandeza destas construes pretendia marcar a atuao dos novos governadores, assumindo as caractersticas de local pblico, capaz de suportar um novo espao para o desenvolvimento comercial, mesmo que encoberto por um anseio de revelao da supremacia da poltica existente 10 . No Sculo XVI, s lojas foram incorporadas vitrines, capazes de imprimir acentuado ornamento s mesmas, alm de proporcionar a observao de preos e produtos, no momento em que o comrcio se encontra fechado, instigando por outro lado, o consumismo em espcie. Aps alguns anos, porm o mesmo sculo incluiu-se na comercializao o setor tercirio, sendo entendido como aquele que incorpora atividades que no produzem nem modificam objetos fsicos e que tem seu fim justamente no momento em que so realizadas. Quanto ao desenvolvimento do setor tercirio, comenta Heliana Comin Vargas: O setor tercirio divide-se em uma srie de categorias de acordo com a funo exercida. Compreende, portanto, no apenas o comrcio varejista e atacadista, mas a prestao de servios, as atividades de educao, cultura, lazer, turismo, profissionais liberais, sistema financeiro, administrao e marketing 11 . Entretanto, este setor consiste em um meio que atravessa profundas modificaes, com o advento de novas formas de pensamento e de atitudes dos cidados do mundo, ante a globalizao. A questo da localizao do comrcio bastante importante no que refere ao desenvolvimento do setor tercirio no Brasil. Sua escolha deve levar em conta diversos fatores, a fim de proporcionar uma melhor adequao ao meio e aceitao por parte da populao.
10 RYBCZYNKI, Witold. O centro da cidade: o shopping center, Revista Empreendedor, Florianpolis, v. 9, n. 104, jun/2003, p. 51-59. 11 VARGAS, Heliana Comin. Espao Tercirio: o lugar, a arquitetura e a imagem do comrcio, So Paulo: SENAC, 2001, p. 52-53. 7
Recentemente, com o desenvolvimento da comunicao humana e sua abrangncia mundial, fontes especficas do comrcio tm desenvolvido linguagens e smbolos prprios, que as tornam nicas e identificveis em qualquer parte do mundo. As marcas ou imagens associadas ao comrcio contemporneo possuem valor significativamente notrio, vez que ultrapassam o tempo e os desafios de instabilidade econmica e mantm-se cada vez mais fortes. Os shoppings centers so o reflexo dessas modificaes mercadolgicas. Surgiram no incio do sculo passado, primeiramente nos subrbios das cidades americanas, porm, sua difuso foi interrompida em funo do advento da Segunda Guerra Mundial, alm da depresso econmica sofrida pelo mundo, lembrando que em 1.946, existiam apenas 8 (oito) nos Estados Unidos 12 . Aps esse perodo turbulento da economia mundial, a proliferao dos shoppings centers tornou-se mais intensificada em funo do aumento do poder aquisitivo das pessoas, bem como se transformou a antiga viso de que estes empreendimentos deveriam ser constitudos no centro das grandes cidades, razo pela qual, passaram a seguir rumo s periferias, ocorrendo um crescimento suburbano considervel. Em 1.966, foi inaugurado o primeiro shopping center no Brasil, o Shopping Center Iguatemi 13 , na cidade de So Paulo. Aps a inaugurao deste empreendimento, a figura do shopping center, antes vista com restries, foi se popularizando. Porm, foi somente na dcada de 80, do sculo passado, que a expanso destes empreendimentos cresceu, pois foi a partir de ento que a populao passou a adquirir confiana no empreendimento, principalmente os lojistas. Embora houvesse esse crescimento, eles eram construdos apenas nas capitais brasileiras, fazendo com que a populao perifrica apenas admirasse-os.
12 RYBCZYNKI, Witold. O centro da cidade e o shopping center, Revista Empreendedor, Florianpolis, v.9, n. 104, Jun/2003, p. 51-59. 13 ABRASCE. Apresenta textos sobre shopping center. Disponvel em: <http://www.abrasce.com.br>. Acesso em: 01 abr. 2008. 8
Nota-se que o fator relevante para o desenvolvimento e construo de inmeros Shoppings Centers, a partir de 1.980, foi a facilidade de financiamentos para os empreendedores, que antes, contavam apenas com os recursos prprios. Atualmente, com o incentivo da Associao Brasileira de Shopping Center, os empreendedores contam com uma linha de financiamento apenas para este setor do comrcio, o que faz solidificar os projetos de investimento na rea. Em conseqncia de diversos fatores, tais como, avano tecnolgico, melhoramento das noes mercadolgicas e um desenvolvimento social e poltico da populao, iniciou-se o efetivo surgimento do shopping center. A partir de ento, este empreendimento tem relevante importncia para a sociedade, visto o desenvolvimento que trs consigo em cada cidade que inaugurado, sela ele na periferia ou no centro da cidade.
1.2 CARACTERISTICAS DO SHOPPING CENTER O surgimento do shopping Center fez gerar alto ndice de consumismo, principalmente por parte dos jovens que, nos ltimos anos, vm se tornando os principais clientes deste tipo de estabelecimento, no apenas pelos produtos que oferecem, mas tambm porque vendem sua imagem por ser um local de convvio social e poltico, capaz de torn-los um pouco menos reservados, j que atualmente, seus dias so vividos em locais fechados, afastados da realidade social atuais, totalmente protegidos, sendo chamados de gerao de confinados por Frgoli Jnior. Para Glandston Mamede: [...] o surgimento desse centro de compras atesta o amadurecimento das tcnicas capitalistas de estmulo ao consumo (criando compulso compra, que pode ser coloquialmente definido como consumismo) 14 .
14 MAMEDE, Gladston. Contrato de locao em shopping center: abusos e ilegalidades, So Paulo: Del Rey, 2000, p. 24. 9
Sendo uma evoluo do comrcio moderno, o shopping center resulta de uma estrutura scio-econmica e jurdica sem precedentes anteriores 15 . No que tange s vantagens geradas pelo shopping center, aduz Cristiane Paulsen Gonzalez: O shopping reuniu tudo o que era esperado e, como se no bastasse, surpreendeu positivamente, desempenhando inclusive um relevante papel social: alm de proporcionar a otimizao do tempo, to escasso diante de inmeras atividades que o homem moderno tem sob o seu encargo, resgatou o esquecido lazer em famlia. Nada como unir o til ao agradvel. 16
Sendo assim, hoje existem no Brasil 346 Shopping Center, sendo 333 dentre eles em operao e 13 em construo. Em 1983, somente 15% destes empreendimentos estavam no interior do Brasil, e hoje, este percentual elevou-se para 49%. Os 346 shopping centers totalizam ABL (rea Bruta Locvel) superior a 7.3 milhes de m, compreendendo mais de 52.000 lojas-satlite, 1.300 lojas-ncora e 1.315 salas de cinema e teatro. A indstria de shopping centers vem demonstrando grande vitalidade, contribuindo para o progresso da qualidade de vida no Brasil. Os Shoppings tornaram-se pontos de encontro, plo de entretenimento, aliando praticidade e segurana. Desempenhou tambm importante papel na economia, como geradora de cerca de 525.000 empregos diretos e com expressiva integrao com a comunidade 17 . Os Shoppings centers so empreendimentos imobilirios, disponveis comercializao de produtos e servios, atravs dos comerciantes/locatrios dos espaos disponveis a esta relao comercial. Este empreendimento, em suma, um centro de compras planejado e organizado, de
15 FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser. Sistema jurdico do shopping center, Revista Semina , Londrina, v. 15, n.3, Set/2004, p. 216. 16 GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Cdigo de defesa do consumidor na relao entre lojistas e empreendedores de shopping centers Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 26. 17 ABRASCE. Apresenta textos sobre shopping center. Disponvel em: <http://www.abrasce.com.br>. Acesso em: 06 abril. 2008. 10
fcil acesso, englobados por inmeras lojas, composta por rea de lazer e praa de alimentao, e gera comodidade maior ao freqentador deste ambiente que evolui cada dia. Diante do ponto de vista econmico, preceitua a International Council os Shopping Centers, citada por Cristiane Paulsen Gonzalez: [...] um grupo de estabelecimentos comerciais unificados arquitetonicamente e construdos em terreno planejado e desenvolvido. O shopping dever ser administrado como uma unidade operacional, sendo o tamanho e o tipo de lojas existentes relacionados diretamente com a rea de influncia comercial a que esta unidade serve. O shopping tambm dever oferecer estacionamento compatvel com todas as lojas existentes 18 . Porm, a definio da Associao Brasileira de Shopping Centers, peculiar e detalhada, seno veja-se: um centro comercial planejado, sob administrao nica e centralizada, composto de lojas destinadas explorao de ramos diversificados de comrcio, e que permaneam, na sua maior parte, objeto de locao, ficando os locatrios sujeitos a normas contratuais padronizadas que visam conservao do equilbrio da oferta e da funcionabilidade, para assegurar, como objetivo bsico, a convivncia integrada e que varie o preo da locao, ao menos em parte, de acordo com o faturamento dos locatrios centro que oferea aos usurios estacionamento permanente e tecnicamente bastante 19 . Alm destes, Caio Mrio da Silva Pereira debate: Na sua aparncia externa um edifcio de grandes propores, composto de confortveis sales para instalao de numerosas lojas, arranjadas com gosto e at com certo luxo, distribudas ao longo de vrios andares, selecionadas em rao de ordenamento especial que atende a estudos destinados a distribuir os ramos de atividades segundo uma preferncia tcnica (mix) e levando em considerao que necessrio fixar a ateno dos consumidores sobre certas marcas ou denominaes de maior atrao (lojas-
18 GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Cdigo de Defesa do Consumidor na relao entre lojistas e empreendedores de shopping centers, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 18. 19 ABRASCE. Apresenta textos sobre shopping center. Disponvel em: <http://www.abrasce.com.br>. Acesso em 06 abril. 2008. 11
ncora). A situao topogrfica da maior relevncia, porque pretende livrar a clientela dos inconvenientes impostos pela concentrao urbana em bairros de elevado ndice demogrfico. Levando ainda em considerao que a freguesia mais numerosa composta de pessoas de classe mdia, que usam para sua locomoo o carro unipessoal ou unifamiliar, o shopping tem de oferecer amplo estacionamento para veculos. Atendendo a que, alm do cliente, certo que vai procura de determinado produto, o shopping no descura a clientela potencial, oferecendo atrativos (cinema, play ground, rink de patinao, centro de diverses) distribudos com tal arte que alia o centro comercial a local de lazer. 20
Este fenmeno comercial atual torna-se, a cada dia, algo extremamente necessrio paisagem urbana e populao que, sendo exigente, requer algo requintado e prtico para realizar suas compras cotidianas. Gruen e Smith, citado por Glandston Mamede 21 , listam 12 (doze) marcas na estrutura desse empreendimento, que agregam caractersticas a sua essencialidade, sendo eles: o planejamento mercadolgico; condies de trfico, atravs de uma boa localizao; caractersticas fsicas do local, realizando operaes comerciais em massa; facilidade de estacionamento; complexo de lojas; o trfego de clientes e de servios; estacionamento prximo para clientes; proteo contra o mau tempo; tcnicas arquitetnicas; instalaes para servios de alta qualidade; possibilidade de expanso, desafiando a relao entre as instalaes das lojas e as tcnicas de mercado; e; integrao da comunidade. Assim, o shopping planejado para satisfazer inmeros desejos inerentes aos mais diversos consumidores, como a necessidade de alimentao, satisfeita nas praas de alimentao, necessidade de abrigo, por ser um local coberto e vulnervel ao mau tempo; necessidade orgnica, com inmeros banheiros dispostos em seu interior, necessidade de descanso, atravs de bancos distribudos no empreendimento; necessidade de segurana;
20 PEREIRA,Caio Mrio da Silva. Shopping centers: organizao econmica e disciplina jurdica, Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 580, fev/2004, p. 17. 21 MAMEDE, Gladston. Contrato de locao em shopping center: abusos e ilegalidades, So Paulo: Del Rey, 2000, p. 26. 12
necessidades sociais; necessidades de estima; necessidade de auto realizao; enfim, satisfazem todas as necessidades de desejo. 22
Para o melhor entendimento dos envolvidos nesta relao jurdica, necessrio se faz a averiguao das partes: a) o empreendedor, pessoa fsica ou jurdica, que planeja, organiza, constri e desenvolve o shopping center, b) o lojista, pessoa fsica ou jurdica que o explora o espao comercial ; e c) a administradora, contratada pelo empreendedor, a qual cabe a administrao, total ou parcial do empreendimento. Porm, habitualmente h uma confuso entre o empreendedor e o administrador do shopping, j que muitas vezes, aquele exerce funes de administrao. 23
A gesto dos shoppings centers exercida por uma nica administradora, senda ela o prprio empreendedor ou uma empresa terceirizada, tendo a responsabilidade de planej-lo de forma a possibilitar aos clientes e lojistas um melhor desenvolvimento do local, pois cada elemento deve ser minuciosamente avaliado para a obteno do sucesso imediato e promissor do empreendimento. Desde a construo, deve haver o planejamento do mix de servios, alm da criao da atmosfera onrica e sedutora que atraia o pblico alvo do empreendimento, pois deve ser o empreendedor, atravs da administradora, que deve planejar, organizar, administrar e conservar o shopping center. 24
Assim, desde a escolha do local do empreendimento 25 at o funcionamento cotidiano do empreendimento devem ser muito bem planejados por aquele que e exercer a administrao, com uma gesto organizacional voltada para a exponenciao do consumo de bens e servios 26 .
22 MAMEDE, Gladston. Contrato de locao em shopping center: abusos e ilegalidades, So Paulo: Del Rey, 2000, p. 30/31. 23 MAMEDE, Gladston. Contrato de locao em shopping center: abusos e ilegalidades, So Paulo: Del Rey, 2000, p. 32. 24 MAMEDE, Gladston. Contrato de locao em shopping center: abusos e ilegalidades, So Paulo: Del Rey, 2000, p. 80. 25 A escolha do local de funcionamento do shopping center deve ser realizada com certa precauo, pois busca-se um local com espao disponvel sua instalao, alm de apresentar certas vantagens em relao vizinhana. 26 MAMEDE, Gladston. Contrato de locao em shopping center: abusos e ilegalidades, So Paulo: Del Rey, 2000s, p. 79. 13
So atividades desenvolvidas pela administradora do shopping center, alm dos deveres relativos ao funcionamento do empreendimento, dever introduzir alteraes do projeto estrutural da edificao e na decorao das lojas, quando assim julgar-se necessrio; fiscalizar as dependncias de uso comum, inclusive o estacionamento de veculos e a arrumao das vitrines; apurar o aluguel varivel, com base no faturamento bruto do lojista; examinar a escriturao contbil, balano patrimonial e inventrios das mercadorias das lojas, para a constatao do faturamento bruto destas; impor- lhes penalidades quando verificar-se divergncias entre os alugueres pagos e o percentual do faturamento bruto apurado, autorizar o uso da marca do shopping para publicidade dos lojistas; estabelecer regimento interno; fiscalizar as vendas efetuadas pelas lojas, vez que probe-se a venda de produtos de segunda mo 27 . Com o objetivo de controlar a atividade comercial, o administrador deve, alm de tudo mais, verificar os elementos de vivncia comercial e urbana gerando uma maior venda, conseqentemente, lucro a todos, empreendedores e lojistas, tendo como principal desafio a atrao do publico selecionado, com condies econmicas para o consumo 28 . Desta feita, tanto os objetivos econmicos dos shoppings centers como os aspectos sociais da cidade em que esto situados so relevantes, buscando-se incessantemente o desenvolvimento suburbano das reas perifricas da cidade, alm do crescimento financeiro das pessoas que rodeiam tal empreendimento. Muitas vezes, tais empreendimentos so parcialmente financiados pelas prefeituras, pois estas objetivam o desenvolvimento social de toda a populao da cidade, e no somente quelas que vivem nas regies centrais do municpio. Destarte, a proposta de descentralizao dos shoppings centers algo de extrema importncia, pois com a saturao dos grandes centros, eles tendem buscar o interior, tanto as zonas perifricas das cidades,
27 DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos, 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 43-44. 28 LANA, Luciana. Gente que gasta: shoppings buscam estratgias para qualificar o trfego. Disponvel em:<http://www.abrasce.com.br/arq_virtual/revista/2000/revnov/capa.htm>. Acesso em: 07 abril 2008. 14
quanto as cidade interioranas dos estados. A preferncia por zonas mais afastadas dos centros em funo destes lugares apresentarem grandes reas disponveis para a construo de grandes empreendimentos, alm de geralmente, no possurem trfego intenso 29 . Neste sentido, afirma Nabil Sahyoun, presidente da Associao Brasileira de Lojistas de Shopping ALSHOP, citado por Fbio Mayer: Com a saturao de algumas capitais brasileiras, essa regies tornam-se atrativas para investidores que aproveitam o poder aquisitivo da populao local e oferecem centros de compras, que no diferem dos construdos nas capitais 30 . Portanto, a indstria do Shopping Center gera inmeras transformaes, pois atua de formas distintas, ou seja, como desbravadora, pois quando instala-se cria uma infra-estrutura de servios e impulsiona empreendimentos imobilirios residenciais; e, como modificadora das caractersticas da regio onde vem a instalar-se, pois leva a um incremento do setor imobilirio, voltando ao setor empresarial e comercial 31 . Com a construo de Shopping Center numa cidade, tal local passa a influenciar transformaes constantes nos hbitos e costumes comuns, onde as pessoas comeam a freqentar mais estes estabelecimentos, gerando um crescimento considervel na economia local, pois, raro , pessoas freqentarem o shopping sem ao menos comprar algo para comer ou beber. A destinao do espao outro elemento da estratgia organizacional, pois na dcada de 80, o shopping era projetado para um consumidor que l passava o dia fazendo compras, porm, hoje as pessoas no possuem mais tanto tempo disponvel para fazer isso.
29 GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Cdigo de defesa do consumidor na relao entre lojistas e empreendedores de shopping centers, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 21. 30 MAYER, Fbio. Destino dos bons negcios, Revista Empreendedor. Florianpolis, v.27, n.2, Mar/2004, p. 54. 31 CHARRO, Marco Antonio. Reao em cadeia: implantao de shopping centers promove desenvolvimento progressivo nas regies adjacentes. Disponvel em: <http://www.abrasce.com.br/arq_virtual/revista/2001/revset/urbanismo.htm>. Acesso em 21 abril. 2008.
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Em conseqncia desta busca pela facilidade e comodidade do consumidor de shopping center, criaram-se os chamados tenant mix, ou simplesmente mix, ou seja, uma organizao estratgica, realizada atravs de estudos, que dispe de lojas de forma a atrair o cliente, atende como base as lojas ncoras 32 , que como seu prprio nome explica, tem a funo precpua de seduzir o cliente. Tambm quanto a definio do mix, argumenta Glandston Mamede: a definio de um mix de servio ao cliente e criao de uma atmosfera onrica e sedutora, que atrai o pblico-alvo de um determido shopping 33 . Portanto, esta forma estratgica e organizacional de disposio das lojas influencia, em muito, as compras do consumidor, pois, se lojas do mesmo ramo encontram-se prximas, enseja-se em lugares prximos, seno do lado, este obter tambm uma rapidez em suas compras, quando na maioria das vezes est com pressa. Contudo, a disposio das lojas ncoras em lugares estratgicos do shopping gera uma maior rotatividade dos clientes, atraindo-os, motivando uma maior circulao dos consumidores no interior do shopping. Alm destas lojas, existem as chamadas lojas satlites 34 , destinadas tambm atrao do pblico, considerada intermediria, de mdio porte. Por fim, encontram-se as lojas de menor porte 35 , geralmente em forma de estandes ou quiosques espalhados pelo empreendimento, que juntamente com as demais lojas, geram um maior fluxo de clientes, conseqentemente, aumento de consumo.
32 Sobre isto, cabe citar Cristiane Paulsen Gonzalez (GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Cdigo de defesa do consumidor na relao entre lojistas e empreendedores de shopping centers,Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 24.): [...] so eleitas as lojas ncoras ou chamariz, lojas de departamentos, grandes magazines ou supermercados que se caracterizam pelo prestgio e reconhecimento j conquistados junto ao mercado. So lojas que possuem uma clientela cativa e vo exercer funo de atra-las ao shopping para que todos os comerciantes tirem proveito. Propositadamente, s lojas ncoras, sero designados os espaos nobres do empreendimento, prximo s entradas, mas uns distantes dos outros, para motivar a circulao intensa. 33 GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Cdigo de defesa do consumidor na relao entre lojistas e empreendedores de shopping centers,Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 80. 34 Lojas satlites so as lojas encontradas entre as chamadas lojas ncoras, que comercializam produtos conhecidos pelos consumidores. 35 Lojas de menor porte geralmente distribudas nos corredores dos shoppings centers, destinados venda de um nico tipo de produto. 16
Alm desta disposio de lojas, encontra-se a praa de alimentao, destinada aos restaurantes dos mais diversos tipos; o playground, composto por brinquedos e jogos de diverso; os cinemas; teatros; rea de eventos; desenvolvidos para os mais diversos acontecimentos at as decoraes temticas de datas festivas; alm de contarem com salas de reparties pblicas, cvicas ou mesmos bancos.
1.2.1 Aprovao do Projeto de Loja Estritamente ligado a destinao do espao no shopping center, a aprovao do projeto da loja uma limitao da vontade do lojista frente ao empreendedor, que por sua vez, tem o direito de aprovar ou no o projeto arquitetnico e de decorao da loja instalada deste empreendimento. Esta submisso do projeto ao empreendedor/administrador necessrio para a anlise do interior da loja, ocasionando a este uma pr-anlise do estilo da loja e ao mesmo tempo, uma possvel adequao deste aos ditames do shopping, adaptando-se ao estilo do mesmo, preservando-se seu fascnio, to rduo de ser conquistado. Para Gladston Mamede: como se um mesmo padro de expresso material se conservasse em todos os espaos e, assim, transmitisse uma mensagem: um estilo, uma filosofia, um convite para que o visitante compartilhe da razo de ser do empreendimento: sintam- se bem e consuma, ainda que seja uma coisinha um refrigerante, uma bobagenzinha qualquer, um lanche. Mas muito mais: um convite para que o visitante caminhe por seus corredores, examine suas vitrines, conhea o seu contedo, o seu preo; e se no comprar agora, que compre depois 36 . Portanto, cumprindo os limites impostos no contrato estabelecido entre o empreendedor e o lojista, estes no sofrero quaisquer dificuldade na adaptao de sua loja s regras do shopping center, essncia
36 MAMEDE, Gladston. Contrato de locao em shopping center: abusos e ilegalidades, So Paulo: Del Rey, 2000, p. 122. 17
deste, pois acima de qualquer outra coisa est o bem comum, a atrao do consumidor ao shopping.
1.2.2 Proibio de mudana do ramo do comrcio Em decorrncia dos estudos de melhor organizao do empreendimento e das vises mercadolgicas, forma-se no shopping center um tenant mix, beneficiando principalmente o cliente, pois dispe as lojas de forma estratgica e facilitadora no interior do empreendimento. Em face da formao deste tenant mix, o lojista submete-se novamente s regras do empreendedor, que ao assinar o contrato, fica impedido de mudar o ramo de seus negcios, sem prvia autorizao do empreendedor. Assim imposto, face aos estudos realizados, alm do que, busca-se a harmonia e pacificao das negociaes ali realizadas, bem como, a livre concorrncia entre os lojistas do mesmo empreendimento. Neste sentido, manifesta-se Rubens Requio: A distribuio das lojas tendo em vista a planificao do conjunto do centro comercial, impedindo-se que uma venha a coincidir com a outra, no seu objetivo de harmonia, constitui em um fato normal, dada a disposio de se obter, no todo a integrao 37 . Portanto, tem-se como lcita a imposio desta clusula, face ao conjunto de lojas do mesmo shopping center, objetivando-se uma melhor comercializao, atravs dos atrativos fornecidos ao cliente. Sendo assim, tal disposio contratual considerada perfeitamente vlida, lcita e admitida juridicamente por vrios precedentes jurisprudenciais e pesquisas doutrinrias. Ressalta-se que, dentre tantas clusulas questionveis quanto a licitude e admissibilidade no mbito jurdico, esta considerada de extrema importncia para a preservao da harmonia do shopping center.
37 REQUIO, Rubens. Consideraes jurdicas sobre os centros comerciais (shopping centers) no Brasil, Revista dos Tribunais. So Paulo, n.571, maio/1983, p. 32. 18
1.2.3 Aluguel Dentre as principais caractersticas do shopping center, podemos contar com as mais importantes, qual seja, o aluguel, pois este diferencia-se de todas as demais formas de locao. Quando o lojista resolve adentrar neste empreendimento, deve estar ciente de todos os gastos que ter, que por sinal, no so nada insignificantes para qualquer porte da loja. Apesar de no ser uma exclusividade dos contratos de shopping center, o lojista, ao assinar este contrato, obriga-se a pagar, a ttulo de aluguel, um valor fixo ou varivel. Assim entende Cristiane Paulsen Gonzalez: Nestes contratos entre lojista e empreendedor, o aluguel, mensal, estabelecido em uma parte fixa e outra varivel. A parte fixa corresponde a um aluguel mnimo, determinado em conformidade com a rea da loja e reajustvel de acordo com o ndice e periodicidade pactuados; enquanto a parte varivel representada por um percentual x incidente sobre o faturamento bruto obtido pela loja. Sempre que o aluguel mnimo for inferior ao valor resultante da aplicao do percentual receita bruta, este ltimo prevalecer, ou seja, corresponder ao devido. No entanto, se as vendas no forem satisfatrias, quer dizer, a aplicao do percentual resultar em um valor inferior quele fixo, ter o lojista que pagar o fixo, ou mnimo 38 . Aos olhos do empreendedor, o principal objetivo desta duplicidade de aluguis o incentivo dado ao lojista para que busque um bom faturamento, para que assim no necessite pagar o valor mnimo, mostrando seu desempenho satisfatrio naquele ms. Porm, tambm h um incentivo ao empreendedor que aplicar mais esforos ao empreendimento, propiciando um maior ndice de vendas, conseqentemente, obtendo uma maior remunerao. Sendo assim, Gladston Mamede nesta seara aduz: fundamental observar-se a natureza dos negcios jurdicos envolvidos no contrato havido entre o empreendedor e o lojista.
38 GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Cdigo de defesa do consumidor na relao entre lojistas e empreendedores de shopping centers, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 40. 19
So dois aspectos, j o dissemos: a locao e fornecimento de servios de administrao do shopping center, incluindo o aspecto mercadolgico. A cada qual corresponde uma remunerao especfica: locao corresponde o aluguel (que os contratos denominam aluguel mnimo), calculado sobre a rea da loja; aos servios de administrao da rea fsica e de mercadologia corresponde um pagamento varivel, estipulado a partir de uma clusula de sucesso atravs da qual o empreendedor torna varivel sua remunerao em funo da competncia de seu mister: quanto melhor for o resultado de seu trabalho, maiores sero as vendas do centro de compras e maior ser sua remunerao pelos servios fornecidos. 39
Podem ser diferentes os meios de explicaes da fixao do mnimo e varivel, porm, todos chegam ao mesmo resultado ao conclurem que esse ltimo resultante de um incentivo dado ao lojista e empreendedor. O Aluguel fixo determinado face metragem e localizao da loja no interior do shopping. Este aluguel (mnimo), apesar de ser pago em dinheiro (na maioria das vezes), considerado sui generis, por ser apresentado de forma dplice 40 . Os alugueis fixos e variveis so devidamente previstos nestes contratos, porm, nele tambm estabelecido a correo destes valores, objetivando um ressarcimento na possvel desvalorizao da moeda brasileira. Cabe ressaltar a forma da cobrana deste aluguel varivel que em percentual, determinando no contrato, calculando sobre o faturamento bruto da loja, sem desconto de quaisquer despesas e perdas mensais. Sendo assim, no necessrio que este montante, a ser pago sob forma de aluguel, seja determinado, importando sim que este seja determinvel. Entretanto, alm desta diferenciao na cobrana de aluguel, sendo ele fixo ou varivel h outra peculiaridade, a cobrana do 13 Aluguel, o qual corresponde a um aluguel em dobro, devido pelo lojista ao empreendedor, no ms de dezembro ou, excepcionalmente, em outro ms do ano, quando a atividade que exerce tiver seu pice de vendas do ano.
39 MAMEDE, Gladston. Contrato de locao em shopping center: abusos e ilegalidades, So Paulo Del Rey, 2000, p. 53-54. 40 AZEVEDO, lvaro Villaa. Atipicidade mista do contrato de utilizao de unidade em centros comerciais e seus aspectos fundamentais, Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 716, Jun/1995, p. 115. 20
Assim explica Maria Helena Diniz: Logo, no ms de dezembro o aluguel mnimo ser o dobro do devido nos demais meses, chamado impropriamente de 13 aluguel, que no constituir um aluguel a mais, mas decorrer da forma organizacional do shopping, que visa uma cooperao entre empreendedores e lojistas, visto que a empresa que fundou o shopping no teve apenas por finalidade alugar lojas, mas sim participar do lucro obtido por elas, colaborando para que os lojistas tenham privilgios como publicidade e segurana 41 . Esta autora no considera tal parcela como sendo uma remunerao a mais, e tambm justifica que assim cobrado em decorrncia de forma organizacional do shopping, face cooperao existente entre empreendedor e lojista. Porm, alega que esta majorao de remunerao obtida tambm em outras datas comemorativas, como na Pscoa e dia das mes. Todavia, outros doutrinadores 42 dizem que esta cobrana justifica-se pela necessidade do empreendedor realizar o 13 pagamento dos funcionrios do empreendimento. Porm, estes mesmos doutrinadores julgam ser imprpria esta cobrana, apesar de no haver bice em nenhuma legislao. Tanto que, neste sentido manifesta-se Gladston Mamede: Porm, esse nus do prprio empreendimento e no um servio extra: todo e qualquer empregador, em virtude da legislao trabalhista, est a ele obrigado, constituindo parte de seus custos. No diferente com os shopping centers, no havendo fundamento para a transferncia do nus; a clusula ilegtima, inqua, e no-jurdica, criando, no mbito de uma relao sinalagmtica, um nus ao qual no corresponde bnus, ou ainda, uma obrigao qual no corresponde retribuio 43 . Portanto, por quaisquer das justificativas que se utilize, nenhuma juridicamente reconhecida, pois os argumentos alegados pelos empreendedores/administradores de shopping centers no possuem fundamentos convincentes. Cabe frisar ainda, que todas as demais obrigaes de pagamentos,
41 DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos, 5 ed., So Paulo : Saraiva, 2003. p. 46. 42 Conforme Gladston Mamede e Cristiane Paulsen Gonzalez. 43 MAMEDE, Gladston. Contrato de locao em shopping center: abusos e ilegalidades, So Paulo Del Rey, 2000 p. 54. 21
estipuladas pelos empreendedores possuem a mesma justificativa, qual seja, a necessidades de cooperao do lojista para a manuteno do shopping. Verifica- se, no entanto, que o abuso do empreendedor totalmente latente, frente ao desejo do lojista em pertencer este mundo to fascinante que o shopping center.
1.2.4 Direito de Autoria Em face da clusula que permite a cobrana do aluguel varivel, tambm se prev neste contrato a clusula do direito de autoria, realizado pelo empreendedor, para fiscalizar a receita bruta mensal obtida pelo lojista. Assim pactuado, para evitar uma possvel fraude realizada pelo lojista, objetivando a diminuio do pagamento deste aluguel. Cabe traduzir o pensamento de Caio Mario da Silva Pereira por Ladislau Karpat: A efetividade da fiscalizao consiste, precisamente, em apurar se o lojista na realidade registra as vendas que efetua, pois admissvel que, sem um controle imediato, pode deixar de registrar as vendas, e, desta sorte, sonegar ao locador parcelas da receita bruta, burlando a incidncia do percentual desta. A operao de venda no alterada ou perturbada pelo fato de estar um auditor na loja, observando se o lojista ou seu preposto utiliza normalmente o equipamento registrador. Falar em resguardo do sigilo comercial absolutamente inconsistente. pblico e notrio que as operaes efetuadas no exerccio de qualquer atividade no podem ser revestidas de segredos inter partes. As pessoas vinculadas por um contrato no tm o direito de esconder, uma das outras, os atos negociais que praticam sombra do mesmo contrato... 44 . Porm, entende-se que esta fiscalizao torna-se ilcita no momento em que o lojista aceita tal clusula no contrato, assinando-o. Portanto, ao aceitar a clusula do pagamento do aluguel varivel, conseqentemente, o mesmo aceita a averiguao da receita bruta da sua respectiva loja.
44 apud KARPAT, Ladislau. Shopping center: manual jurdico, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 25 22
Neste sentido, Cludio Santos afirma: Assim, se o comerciante abrir mo do direito de sigilo de sua contabilidade, em razo da peculiaridade do empreendimento, no h como negar o direito de fiscalizao por parte da administradora, para se assegurar de que a renda bruta est sendo computada e informada com exatido. 45
Todavia, ao realizar esta fiscalizao, o empreendedor deve prevenir-se de certos meios, ora arrolados por lvaro Villaa Azevedo: Esta fiscalizao, para no configurar abuso, deve conter-se nos lindes da discrio do comedimento e da urbanidade, principalmente quando exercitada no interior do estabelecimento de vendas do utilizador, para que no exista bice realizao negocial deste. 46
Sendo assim, para no ocorrer qualquer abusividade em sua fiscalizao, vlido o empreendimento cercar-se destes critrios transcritos acima, pois, se questionada a validade desta clusula, pelo menos, no se ter bices para o questionamento deste exerccio, uma vez realizado com toda a cautela possvel. Apesar de muitos entendimentos acerca da ilicitude desta clusula, manifesta-se da seguinte maneira Gladston Mamede: No se deve afirmar a sua prevalncia absoluta, nem a impossibilidade de ser objeto de renncia por parte do lojista, por reconhecer sua funo na estrutura do negcio que aqui se examina. Porm, parece-me que, ainda que contratada a possibilidade de auditoramento das contas para efeito de determinao da remunerao percentual do organizador, a sombra do princpio do sigilo da escriturao comercial (art. 17, CCo) ainda protege o lojista 47 . Portanto, atinente ao princpio do sigilo da escriturao comercial, possvel o questionamento desta clusula. Sendo assim, quando o
45 SANTOS, Cludio. A locao de espao em shopping centers, Revista dos Tribunais. So Paulo, n. 680, jun/1992, p. 17. 46 AZEVEDO, lvaro Villaa. Atipicidade mista do contrato de utilizao de unidade em centros comerciais e seus aspectos fundamentais, Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 716, jun/1995, p. 118. 47 MAMEDE, Gladston. Contrato de locao em shopping center: abusos e ilegalidades, So Paulo Del Rey, 2000 p. 100. 23
lojista achar que est sendo violado este princpio, poder questionar esta auditoria judicialmente. Entretanto, se o empreendedor, ao fiscalizar a loja, encontrar qualquer irregularidade ou sonegao, poder pedir para que o lojista pague-lhes a diferena, embora tenha lhe fornecido a quitao, podendo tambm, acion-lo para responder civil e criminalmente. 48
1.2.5 Estacionamento O estacionamento um aspecto importantssimo no shopping center, pois o local onde as pessoas guardam seus veculos ao freqentar estes centros. E como o objetivo da construo dos shopping centers a facilidade e vantagens oferecidas aos seus freqentadores, o estacionamento item essencial. Este ambiente viabiliza uma maior segurana aos consumidores, pois no h incmodos com o horrio de funcionamento, vez que mais amplo que os demais, contam com a vigilncia durante todo o tempo que fica aberto. 49
Concernente importncia deste ao shopping center, afirma Larissa Freitas Carlos: Logicamente essa estrutura no poderia jamais olvidar de dispor de um estacionamento a tornar mais cmoda ainda a vida dos consumidores. Ora, diante do corre-corre dirio da grande maioria das pessoas e frente proposta de viabilizar a consecuo dos objetivos de consumo da populao como um todo, nada mais elementar que os shoppings facilitassem tambm o local para a
48 GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Cdigo de defesa do consumidor na relao entre lojistas e empreendedores de shopping centers, Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 43. 49 No que diz respeito importncia desta rea nos shoppings centers, afirma a jurisprudncia: Responsabilidade Civil. Furto de veculo em estacionamento de centro comercial. Embora no existente pagamento direto, a empresa mantenedora de shopping center ostenta manifesto interesse econmico em dispor de local para estacionamento de veculos, pois atualmente este o fato mais pondervel para angariar e atrair clientela. No se trata de contrato de depsito tal como regulado no Cdigo Civil, mas sim de assuno tcita do dever jurdico de guarda e vigilncia dos carros. Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e provido. (sem grifo no original). STJ. RESP n 29198/SP, j. 23/03/93. 24
guarda dos veculos daqueles que so seus freqentadores. Trata-se de mais uma vantagem. Mais um modo de tornar hegemnica a sua participao na vida dos indivduos. 50
Portanto, condio sine qua non a presena de um estacionamento compatvel com o nmero de pessoas que freqentam determinado shopping center o que possibilita uma enorme satisfao por parte dos consumidores destes centros de compras.
1.3 Regulamentao Jurdica do Shopping Center O sistema jurdico do shopping center algo complexo a ser estudado, pelo fato de no conter uma norma especifica regulamentadora, que oriente as relaes nele existente, utilizando-se das normas gerais de direito como fonte conclusiva de algumas discusses a respeito de sua validade no campo jurdico. Assim declara Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira: O sistema jurdico do shopping center apresenta gama considervel de peculiaridades, em parte, decorrentes da ordem normativa maior, como ainda resultantes da auto-regulamentao. As conseqncias jurdicas analisadas so complexas, necessitando normatizao mais equitativa. 51
Portanto, para no dizer que no h qualquer norma jurdica que o rege, expe-se a preocupao da Lei 8.245/1991 52 (Lei do Inquilinato) que dentre seus inmeros artigos, trata de tal fenmeno do shopping center em apenas dois deles, os artigos 52 e 54 53 . Assim, mesmo com a aplicao de tais
50 CARLOS, Larissa Freitas. Estacionamento em shopping center: natureza jurdica da obrigao de indenizar danos ocorridos aos veculos nas dependncias desses estabelecimentos. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=612. Acesso em: 09 jun. 2008. 51 FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser. Sistema Jurdico do Shopping Center, Revista Semina. Londrina, v. 15, n. 3, set/1994, p. 214. 52 BRASIL. Lei do Inquilinato. Lei n 8.245, de 18 de outubro de 1991. Dispe sobre a locao dos imveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. 53 Art. 52 da LI. O locador no estar obrigado a renovar o contrato se: I por determinao do Poder Pblico, tiver que realizar no imvel obras que importarem na sua radical transformao; ou para fazer modificao de tal natureza que aumente o valor do negcio ou da propriedade; II o imvel vier a ser utilizado por ele prprio ou para transferncia de fundo de comrcio existente h mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cnjuge, ascendente ou 25
dispositivos legais, no possvel suprir todas as dificuldades encontradas no decorrer das negociaes de shopping centers, em funo de sua enormidade de situaes dirias que vm a formar um obstculo muitas vezes intransponvel. Quanto aplicao desta lei nas negociaes realizadas nos shopping centers, destaca-se o comentrio de Maria Helena Diniz: [...] o shopping center, por ser um contrato atpico, deveria ser regulado por lei prpria; mas enquanto no for promulgada, resta aplicar a lei inquilinria, por imposio legal, apenas para proteger o fundo de comrcio. 54
Sendo assim, o aspecto imobilirio relativo a este empreendimento regulado pela Lei do Inquilinato, porm quanto ao aspecto logstico, aplicam-se as regras gerais do direito. Neste sentido, manifesta-se Alfredo Buzaid: Na sua composio entra a locao de prdio; mas este elemento no assaz idneo para qualificar aquele tipo de contrato, porque a sua caracterstica no est apenas em ceder, por tempo determinado, o uso e gozo de um imvel mediante certa retribuio. Alm desse elemento objetivo, reputa-se de especial relevncia a estrutura, o funcionamento e a orgnica, que tem essencialmente um fundo de comrcio prprio criado pelo empresrio. 55
descendente; 1. Na hiptese do inciso II, o imvel no poder ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatrio, salvo se a locao tambm envolvida o fundo de comrcio, com as instalaes e pertences. 2. Nas locaes de espao em shopping centers, o locador no poder recusar a renovao do contrato com fundamento no inciso II deste artigo. 3. O locatrio ter direito a indenizao para ressarcimento dos prejuzos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com a mudana, perda do lugar e desvalorizao do fundo de comrcio, se a renovao no ocorrer em razo de proposta de terceiro, em melhores condies, ou se o locador, no prazo de trs meses da entrega do imvel, no der o destino alegado ou no iniciar as obras determinadas pelo Poder Pblico ou que declarou pretender realizar. Art. 54 da LI. Nas relaes entre lojista e empreendedores de shopping center, prevalecero as condies livremente pactuadas nos contratos de locao respectivos e as disposies procedimentais previstas nesta Lei. 1. O empreendedor no poder cobrar do locatrio em shopping center: a) as despesas referidas nas alneas a, b e d do pargrafo nico do art. 22; e b) as despesas com obras ou substituies de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se e obras de paisagismo nas partes de uso comum. 2. As despesas cobradas do locatrio devem ser previstas em oramento, salvo casos de urgncia ou fora maior, devidamente demonstradas, podendo o locatrio, a cada sessenta dias, por si ou entidade de classe exigir a comprovao das mesmas. 54 DINIZ, Maria Helena. Lei de locao de imveis urbanos comentada, p. 225. 55 PINTO, Roberto Wilson Renault; OLIVEIRA, Fernando A. Albino de (coord.). Shopping Centers: questes jurdicas: doutrina e jurisprudncia, So Paulo; Saraiva, p. 13 26
Importante a observao feita por Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira: Sob esse aspecto, as normas especiais reguladoras das relaes jurdicas em shopping center tm carter normativo cogente, nos limites daquele universo. Em estrutura escalonada, esto as normas gerais do shopping center que abrigam todas as demais 56 . Destarte, ressalta-se que, entre as partes envolvidas na relao jurdica existentes nos shopping centers, o que prevalece o estipulado entre as partes, pois atravs da liberdade de pactuao dos contratos, as mesmas obtm o direito de discutir as clusulas pertinentes aos contratos estabelecidos. Contudo, importante comentar sobre essa liberdade de pactuao contratual, vez que, quando na prtica, quem realmente tem liberdade somente o empreendedor, que estabelece as normas e as impe ao lojista que, tendo o desejo de fazer parte de tal empreendimento, assume riscos mais tarde questionveis.
56 FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser. Sistema Jurdico do Shopping Center, Revista Semina. Londrina, v.15, n.3, set/2004, p. 215. 27
Captulo 2 INSTITUTOS RELACIONADOS AOS CONTRATOS DE SHOPPING CENTER 2.1 RES SPERATA Em Face da importncia do mbito social e jurdico do shopping center, relevante o estudo dos contratos oriundos da relao entre lojista e empreendedor/administrador destes estabelecimentos. Cabe analisar de forma sucinta e objetiva os aspectos proeminentes destes contratos face a importncia que vm tendo a partir do surgimento de tais empreendimentos. Portanto, analisando-se os contratos que o lojista adere no momento que adentra no shopping. Contudo, enfrenta-se inmeros obstculos quanto a regulamentao jurdica destes, haja vista que no possui qualquer norma especfica. Entretanto, atravs dos princpios gerais dos contratos e tambm do direito, alcana-se um melhor entendimento e aplicabilidade dos contratos de shopping centers, vez que a sua existncia depende unicamente da autonomia da vontade das partes, atravs da liberdade de contratar. Ao projetar o shopping center, o empreendedor, inmeras vezes no possui todo o capital necessrio para instal-lo. Este, apesar de no possuir tal capital para a construo do empreendimento, tambm no aceita compartilhar da propriedade deste bem, preferindo concentrar todo o poder em suas mos. Sendo assim, criou-se a res sperata que, conforme Cristiane Paulsen Gonzales: Para suprir esta deficincia, inventou-se a res sperata, ou seja, uma quantia, normalmente mensal, que paga pelos lojistas, em um primeiro momento para auxilio ou subsdio construo do shopping, do qual, claro, tiraro proveito, ou pelo menos pretendem neste sentido. 57
57 GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Cdigo de defesa do consumidor na relao entre lojista empreendedor de shopping center, Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 35. 28
Todavia, ao pagar a res sperata, o lojista passa a contribuir para construo do empreendimento, apesar de no compartilhar desta propriedade, mas em contrapartida, passa a usufruir benefcios em decorrncia desta ajuda que presta ao empreendedor, conseqentemente, ao prprio empreendimento e demais lojistas. Porm, este fator gera um contrato independente, diferente do contrato de locao realizado posteriormente pelo empreendedor e lojista, pois trata-se de contrato aleatrio, tendo como objeto coisa futura, portanto, presente est o risco do negcio, assumido pelo adquirente. Assim tambm conceitua Caio Mrio da Silva Pereira: Com esta ou aquela denominao, um contrato que se perfecciona na etapa de construo e aparelhamento do shopping center, com todas as caractersticas de negcio jurdico contratual, e que no se confunde com o contrato que vigorar, aps a concluso da obra, para a utilizao dos sales. 58
Contudo, para a determinao do valor desta remunerao, verifica-se o tamanho da futura loja que o lojista pretende alugar, bem como sua localizao no interior do shopping e, principalmente, o tempo de vigncia do contrato, que na maioria das vezes, realizado com prazo determinado de 5 (cinco) anos. Porm, esto dispensadas do pagamento deste valor, as lojas ncoras que, por terem um enorme poder atrativo dos consumidores, visto pelo empreendedor como um interessante negcio. Neste sentido, comentando-se as vantagens auferidas pelo locatrio/lojista, destaca Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini: Ressalta-se ainda que, sob o enfoque do lojista, futuro locatrio da loja do shopping center a ser construdo, a sua adeso a esse empreendimento no est relacionada ao custo da obra, mas a outros fatores: a sua expectativa de faturamento do novo estabelecimento, o que leva a aceitar o pagamento de uma importncia, geralmente elevada, como a res sperata, e a pactuar
58 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Shopping center: organizao econmica e disciplina jurdica, Revista dos Tribunais. So Paulo. n. 580, fev/1984, p. 19. 29
valores locativos determinados - o aluguel mnimo mensal e o percentual. 59
Entretanto, quando o lojista paga ao empreendedor, a ttulo de direito de reserva da localizao, ele espera uma contraprestao, qual seja, a sua localizao no shopping e a promoo realizada pelo empreendedor, que dever, de forma objetiva, realizar a publicidade, atraindo, a clientela ao shopping center. Este pagamento serve tambm como um preo relative adeso ao empreendimento, significando uma garantia de integrao ao shopping. Todavia, nota-se que muitos doutrinadores entendem ser este pagamento no a res sperata, mas sim um simples preo de adeso ao empreendimento ou ainda, uma forma re remunerao do fundo do comrcio do shopping center. Alm do que, outros entendem que a res sperata considerada luvas, pois se garante um prazo mnimo da durao da futura locao. Neste sentido, afirma Ladislau Karpat: Assim, o interessado em locao de espao situado em Shopping Center, necessitar de um cuidado especial. Ao aderir a um empreendimento, momento em que normalmente ocorre o pagamento de LUVAS, dever exigir um prazo contratual locativo de, no mnimo, cinco anos. Este prazo conferir-lhe-, mais tarde, o direito renovao da locao, caso assim deseje, evitando um possvel despejo abrupto e rpido no vencimento do contrato. Evidentemente, faz-se a idia de que todas as vezes que h o pagamento de LUVAS, no incio da locao, o locatrio ter, em contrapartida, um contrato locativo com prazo de 5 (cinco) anos. Todavia, no o que ocorre na prtica. Alguns Shopping Centers, pertencentes a proprietrios menos tradicionais, vm adotando a prtica de cobrana de LUVAS, no momento da adeso ao empreendimento, o que ante a nova legislao em vigor, perfeitamente legal. No concedem, todavia, ao locatrio um prazo contratual de 5 (cinco) anos, na tentativa de cobrar, na renovao da locao, novamente LUVAS, o que o estatuto inquilinrio veda. que a cobrana de LUVAS no incio da locao tornou-se legal, continuando
59 SCARTEZZINI, Ana Maria Goffi Flaquer. O shopping center e o abuso do poder econmico, Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo. So Paulo, v.6, n.11, jun/2003, p. 110. 30
proibida tal prtica no momento da renovao, ante a expressa disposio contida no art. 45. 6061
Quando se trata da natureza jurdica da res sperata entendida como luvas, cabe-se ressaltar que a ilegalidade das luvas est na cobrana desta remunerao na renovao de contrato. Portanto, o autor pretende argumentar que lcita esta cobrana, quando realizada anteriormente ao contrato de espao em shopping center, porm, para que isto no seja ilegalmente realizado, existe a necessidade de que no futuro, o contrato tenha um prazo igual ou superior a 5 (cinco) anos. Ao contrario, Caio Mario da Silva Pereira manifesta-se acerca desta material: A outra uma forma de captao de recursos em que o empreendedor recebe dos futuros usurios, ou futuros lojistas, quantias com que contribuem durante a fase da construo, at o momento em que a edificao se completa e aberta utilizao efetiva. J tive ensejo de estudar esta modalidade de investimento, eliminando, desde logo, a figura da luva, proibida no art. 29 do Dec.24.150, de 20/4/34, pois que se no trata de pagamento antecipado de aluguel, nem de benefcios especial ou extraordinrio, j que esta uma etapa pr-locatcia, no sujeita ao imprio da lei que disciplina o renovamento dos contratos de locao. 62
Assim, o empreendedor oferece aos candidatos a lojistas todos os estudos acerca da viabilidade econmica e social do shopping center, o que, em contrapartida, obriga-se ao pagamento da res sperata at que o empreendimento seja edificado, alegando ser esta contraprestao apenas uma segurana de reserva de uma das lojas l localizadas. Muito embora, ainda existe a teoria de que a natureza jurdica da res sperata entendida como fundo comercial do shopping center.
60 Art. 45 da LI: So nulas de pleno direito as clusulas do contrato de locao que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que probam a prorrogao prevista no art. 47, ou que afastem o direito renovao, na hiptese do art. 51, ou que imponham obrigaes pecunirias para tanto. 61 KARPAT, Ladislau. Shopping centers: manual jurdico, 2 ed. Rio de Janeiro: Zahar, p. 102- 103. 62 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Shopping center: organizao econmica e disciplina jurdica, Revista dos Tribunais. So Paulo, n. 580, fev/1984. p.19. 31
Esta teoria assim entendida pelo fato de, em um mesmo empreendimento estarem reunidas inmeras lojas e demais atrativos do pblico que gera um equilbrio ao shopping center, ocasionando-lhe um adicional, tanto no pblico alvo, quanto na credibilidade do empreendimento. Este, contudo, considerando os demais aspectos peculiares que envolvem o shopping center, torna-se algo essencial, pois visa a credibilidade e confiana do empreendimento que se instala objetivando um enriquecimento tanto da cidade, no qual ser sediado, quanto dos comerciantes.
2.2 CESSO DO CONTRATO FIRMADO ENTRE O EMPREENDEDOR E O LOJISTA DE SHOPPING CENTER Uma peculiaridade imposta por uma das clusulas constantes no contrato firmado entre o empreendedor e o lojista de shopping center a que veta o lojista de ceder, transferir, sublocar ou emprestar a outrem, sem espao neste empreendimento, salvo se for expresso consentimento do empreendedor, sob pena de resciso do respectivo contrato. A aludida clusula, cuja qual faz estas proibies ao lojista, possui justificativa, conforme aduz Cludia Santos: Justifica-se porque este no um mero investidor imobilirio. No benefcio geral ele seleciona os lojistas, evita, quando possvel, a proliferao de comerciantes do mesmo ramo ou os limita, estuda a melhor colocao do espao de cada um, balanceando os braos do centro com atrativos especiais, trabalha para o aumento geral da produtividade e da receita dos locatrios, at porque dela depende, administra e fiscaliza o estabelecimento cuida de sua publicidade, segurana, etc. 63
Tendo em vista que, trata-se de um contrato personalista 64 , torna-se legtima a incluso desta clusula nestes contrato, haja vista que, em benefcio estabilidade do empreendimento e das circunstncias do negcio,
63 SANTOS, Cludio. A locao de espao em shopping centers, Revista dos Tribunais. So Paulo. n. 680, jun/1992, p. 20. 64 Para a realizao deste contrato, torna-se condio sine qua non para a sua realizao o conhecimento de ambas as partes das qualidades do locador e locatrio. 32
qualquer modificao na relao contratual das partes poder promover um prejuzo comercial de difcil soluo, causando a conturbao harmnica do estabelecimento, bem como, a integralidade do mesmo. Esta clusula contida nos contratos entre empreendedor e lojista de shopping center diferencia-se da cesso de locao simples, vez que neste contrato, a respectiva clusula se torna ineficaz, proibida de pleno direito, em face da fundamental diferena entre ambos os contratos, qual seja, o regime jurdico existente entre as partes em um deles totalmente diferente do outro, pois cada um possui sua identidade prpria, o qual resultam conseqncias relevantes. Muito embora exista uma vasta corrente doutrinria que julga ser licita esta clusula, outra parte dela, assim como Ladislau Karpat, argumenta ser ela nula, conforme segue: Considero tambm, como quase toda a corrente doutrinria, nula a clusula que probe a cesso da locao nos Shopping Centers, mas no nula aquela que condiciona a cesso anuncia do empreendedor. Preserva-se assim a liberdade contratual, restrita apenas pelos limites legais impostos, mantendo a proteo legal ao Ponto Comercial, respeitando o direito do empreendedor- locador que tem o dever legal de proteger o seu empreendimento. 65
Contudo, uma vez aceita esta clausula no contrato, do livre e exclusivo arbtrio do locador a deciso sobre o assunto, de forma lcita tal interferncia quanto a cesso, podendo atravs, de motivos graves, opor-se a esta transferncia da titularidade da utilizao do imvel, tendo em vista que a clusula pretende proteger no apenas o interesse pessoal do contratante, mas tambm o interesse da pluralidade de locatrios do empreendimento. Tambm se questiona a validade desta clusula quando trata da alterao de mais da metade capital social do locatrio, da transferncia do controle administrativo desta ou ainda do caso de falecimento de um dos scios, o que ocasiona a transferncia seus herdeiros. Tais questionamentos
65 KARPAT, Ladislau. Shopping center: manual jurdico, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.69 33
so formas de alterao e substituio, direta ou indireta, dos scios da pessoa jurdica locatria. Outrossim, quando o empreendedor pretender a alienao do imvel locado, segue a mesma regra das locaes em geral, conforme reza o art. 27 66 da Lei do Inquilinato, sendo que este, pretendendo vender o imvel utilizado pelo lojista, dever oferecer as mesmas condies com as quais oferecer ao terceiro interessado, vez que o lojista goza do direito de preferncia na aquisio do imvel frente ao terceiro interessado. Caso o empreendedor no cientificar o lojista da sua pretenso de venda ou cesso daquele espao, este poder reclamar perdas e danos, segundo dispe o art. 33 67 mesma lei.
2.3 AO RENOVATRIA Com o objetivo de amparar a enorme valorao do fundo do comrcio do shopping center, constitudo, principalmente, pelo trabalho do locatrio no empreendimento, juntamente com a necessidade de permanncia deste num local certo e fixo, o que inspirou os legisladores a criarem condies do lojista ter direito renovao do contrato de locao firmado com empreendedor do shopping center. O direito a ao resguardado pela Lei do inquilinato, cujo art. 52 pargrafo 2, estabelece que este contrato tenha sido realizado de forma escrita e com prazo determinado de no mnimo 05 (cinco) anos, ou que os contratos realizados sucessivamente e sem interrupes, somem no mnimo o aludido tempo.
66 Art. 27 da LI. No caso de venda, promessa de venda, cesso ou promessa de cesso de direitos ou dao em pagamento, o locatrio tem preferncia para adquirir o imvel locado, em igualdade de condies com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negcio mediante notificao judicial, extrajudicial ou outro meio de cincia inequvoca. Pargrafo nico. A comunicao dever conter todas as condies do negcio e, em especial, o preo, a forma de pagamento, a existncia de nus reais, bem como o local e horrio em que pode ser examinada a documentao pertinente 67 Art. 33 da LI. O locatrio preterido no seu direito de preferncia poder reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando o preo e demais despesas do ato de transferncia, haver para si o imvel locado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no Cartrio de Imveis, desde que o contrato de locao esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienao junto matrcula do imvel. Pargrafo nico. A averbao far-se- vista de qualquer das vias do contrato de locao, desde que subscrito tambm por duas testemunhas. 34
Relevante se faz abordar que tendo o lojista direito de renovao compulsria do contrato, o contrato ora renovado no est sujeito anlise pelo juzo, de sua validade ou de suas clusulas, devendo ser observado apenas a continuidade da relao contratual locatcia, porm, mantendo integralmente a estrutura originria do contrato. Assim, quando se prope a ao renovatria, busca-se apenas a renovao do contrato firmado, e no a discusso acerca das clusulas inseridas, as quais devero ser discutidas em ao prpria, bem como, o aluguel, principal ponto controvertido nestes espaos, que dever ser abordado em sua respectiva ao revisional. Porm, neste momento o empreendedor utiliza-se da condio de superioridade que possui sob o lojista, conforme alega Mario Cerveira Filho: A prtica comercial ensina-nos que, nessas condies, o empreendedor, aproveitando-se desse momento propcio, altera as condies contratuais primitivas, majorando o valor do aluguel e aditando clusulas que desfavorecem aquele que est adquirindo o ponto comercial, prejudicando, com esse procedimento, a negociao entre o lojista que est cedendo e o terceiro interessado na aquisio. 68
Agindo dessa forma, o empreendedor prejudica sua negociao, sendo que no momento da renovao do aluguel, deve-se permanecer as clausulas estabelecidas no contrato primitivo, contudo, se houver necessidade de alguma alterao, ambas as partes devem estar de acordo, pois o lojista ter o direito de question-las via ao revisional. E em relao ao direito ao renovatria, Caio Mrio da Silva Pereira manifesta-se da seguinte maneira: No obstante, a composio do shopping center, a atividade, a eficincia, o tratamento, a qualidade da mercadoria, a variedade da mesma, o arranjo do mostrurio, todo um conjunto atribudo s qualidades do usurio firma o seu conceito, atrai e cultiva clientela
68 CERVEIRA, Mrio Filho. Aes renovatrias e revisionais em shopping center, So Paulo: Saraiva, p. 85. 35
e concorre para, independentemente dos fatores logsticos materiais, criar elementos imponderveis que permitem a uma clientela certa procurar aquela loja e no outra, no obstante a aparente igualao de todas no conjunto. Apesar de todo o esquema padronizado do shopping center e das campanhas publicitrias que o projetam como um todo, jurdico aludir ao fundo de comrcio, ligado atividade de um lojista, merecedor de proteo. 69
Sendo assim, objetivando resguardar o fundo de comrcio constitudo pelas atividades desenvolvidas por todos os locatrios de espaos em shopping center, criou-se o direito renovao do contrato, pelo prazo mnimo de 05 (cinco) anos, independente do prazo estipulado no contrato anterior, o que, quase sempre, o mesmo prazo contratual. So requisitos bsicos para a propositura da ao renovatria: sua propositura dentre o 01(um) ano, no mximo, 06(seis) meses, no mnimo, anteriores a data do trmino do contrato; contrato escrito e de prazo determinado; o lojista estar explorando a mesma atividade comercial, a pelo menos, 03(trs) anos ininterruptos; o lojista dever provar ainda o cumprimento integral de suas obrigaes assumidas no contrato; declaraes dos fiadores aceitando tal renovao, se forem os mesmos, se forem outros, sua qualificao completa, comprovando, desde logo sua idoneidade financeira, atravs de certides forenses, e conforme for o caso, certides imobilirias junto ao Registro de Imveis competente, atestando a qualidade de proprietrios; e, a indicao, clara e precisa, das condies oferecidas para a renovao do aluguel, no que diz respeito ao valor do aluguel, tanto no concernente ao valor mnimo como ao percentual. 70
Outra discusso levantada pela doutrina o motivo justificado pelo empreendedor quando este no aceita a renovao, alegando, ele mesmo, utilizar o espao. Contudo, para pacificar os diferentes argumentos dos estudiosos nesta rea, a prpria Lei do Inquilinato assim expe, em seu art. 52,
69 PEREIRA,Caio Mrio da Silva. Shopping centers: organizao econmica e disciplina jurdica, Revista dos Tribunais. So Paulo, n. 580, fev/1984, p. 24. 70 CERVEIRA, Mrio Filho. Aes renovatrias e revisionais em shopping center,So Paulo, Saraiva, 2003, p. 20-21. 36
pargrafo segundo, dispe que o locador no pode recusar a renovao do contrato argumentando que o imvel ser utilizado por ele prprio.
2.4 ASSOCIAO DOS LOJISTAS A Associao dos lojistas uma sociedade civil, sem fins lucrativos, que possui personalidade autnoma, devendo seu registro ser realizado junto ao Registro Civil de Pessoas Jurdicas, entendendo-a como elemento da organizao de um shopping center. Esta associao composta por lojistas e empreendedores do shopping, tendo como objetivo primordial o de dar a publicidade ao empreendimento. Ao adentrar ao shopping atravs de contrato realizado junto ao empreendedor, o lojista obriga-se a ser parte integrante desta associao, assumindo assim a responsabilidade de fazer o recolhimento, estipulado pelo Estatuto da mesma, de cerca de 10% (dez por cento) do aluguel, o qual dever ser destinado ao Fundo de Promoes, encarregado da campanha publicitria a ser realizada por este rgo, para a divulgao do empreendimento. Tambm deve fazer parte desta associao o empreendedor, que por sua vez, possui interesse, tanto quanto ao lojista, na divulgao do shopping center. Acerca desta matria, cuja qual faz meno a associao dos lojistas, Maria helena Diniz justifica a finalidade da existncia deste elemento organizacional dentro de um shopping center: A associao dos lojistas pessoa jurdica de direito privado, sem intuito lucrativo, que tem por finalidade: cultivar relaes entre pessoas fsicas e jurdicas locatrias de lojas do shopping, promovendo entre elas um intercmbio de informaes e experincias; estabelecer normas disciplinadoras das atividades comerciais de seus associados; realizar estudo ou pesquisa e servio de utilidade para os associados; praticar atos que beneficiem os interesses dos associados; amparar os interesses dos associados perante rgos pblicos ou entidades de direito privado; cooperar com rgos de identidades afins para obteno de maior unidade da ao no tratamento dos assuntos relativos comercializao em shopping center; promover a divulgao das 37
atividades do shopping, utilizando para tanto os recursos referentes ao Fundo de Promoo do shopping center. 71
Portanto, com a necessidade de amparar os interesses dos lojistas do shopping, criou-se as associaes de lojistas, para que assim, tivessem maior representatividade perante diversos rgos em determinadas situaes, e tambm, perante o empreendedor, apesar deste ser tambm um associado e ter seus interesses protegidos quando dizem respeito ao conjunto do empreendimento. Destarte, sendo que a Associao dos Lojistas um rgo que constitui-se juntamente com o shopping center, frisa-se que o responsvel pela formulao de seu Estatuto, o prprio empreendedor, vez que ainda, no h lojistas que o contemplem, os quais vm a integr-lo somente aps sua aderncia junto ao shopping. Esta associao possui um Estatuto prprio que o regulamenta, sendo que costumeiramente dispe sobre: a) as duas categorias de associados, os scios-titulares, caracterizada pelo direito ao voto que o lojista possui e, pela obrigao principal deste contribuir para o Fundo de Promoes; e, os scios-colaboradores ou honorrios, sendo aqueles que possuem algum interesse no desenvolvimento do empreendimento, por exemplo, as empresas que fornecem produtos aos lojistas, assim so consideradas, pois so engajados nos objetivos da associao; b) encontra-se tambm como clusula comum nestes estatutos a que prev as penalidades aos seus associados que cometeram infraes junto associao, dentre ela cabendo desde a suspenso das atividades sociais durante certo prazo at a expulso deste quadro associativos; e. c) a que prev as finalidades da associao, dentre elas a promoo e o amparo s pessoas integrantes do shopping center, defender e representar os interesses dos associados; realizar estudos de interesse desta associao; e, promover a divulgao deste empreendimento. 72
71 DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos, 5 ed. So Paulo: Saraiva, p. 44. 72 GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Cdigo de defesa do consumidor na relao entre lojista e empreendedor de shopping center, p. 54. 38
Ademais, para a promoo da divulgao do shopping atravs das campanhas publicitrias, a associao deve conjugar seu senso de organizao, profissionalismo e principalmente a criatividade, para que assim realize uma atividade coerente ao empreendimento. Sendo assim, nesta seara, leciona lvaro de Villaa Azevedo: Resta evidente que a referida Associao, administrando esse Fundo, deve preocupar-se em manter slida propaganda e promoes que, realmente, solidifiquem o prestgio do centro comercial e aumentem o desejo de sua freqncia por seus clientes. 73
No obstante, todas as atribuies da associao anteriormente citadas, o estatuto prev ainda que este rgo administre o fundo de promoes que origina-se, conforme afirma Rubens Requio: No meu modo de entender, a origem do Fundo de Promoes Coletivas no resultante do contrato de locao do centro, mas constitui uma criao da Associao de Lojista, a quem compete angariar suas contribuies e administr-lo, em proveito coletivo dos lojistas. Da por que tambm o empreendedor deve para ele contribuir, pois as atividades decorrentes da propaganda e das promoes vo se refletir no prestgio do nome do centro comercial, aumentando sua produo, da qual participa o locador. 74
Ainda, cabe ressaltar que, a criao da associao dos lojistas valida somente aps a inaugurao do shopping center, ou seja, aps o efetivo funcionamento das lojas, pois sem elas estarem em atividade, no justifica-se a permanncia deste, vez que visa a divulgao deste centro.
2.4.1. Fundo de Promoes Conforme dito anteriormente, a Associao de Lojista possui, dentre outras, a atribuio de administrar do Fundo de Promoes, o qual
73 AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral dos contratos tpicos e atpicos, So Paulo: Atlas, p. 168 74 REQUIO, Rubens. Consideraes jurdicas sobre os centros comerciais (shopping centers) no Brasil, Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 571, maio/1983, p. 29. 39
possui caractersticas prprias, mesmo no possuindo personalidade. Sobre o assunto, manifesta-se Gladston Mamede: Em fato, ao passo que a Associao de Lojistas uma pessoa jurdica, vale dizer, um sujeito personalizado de direitos e deveres, o fundo de promoo no possui personalidade: um capital destacado, reconstitudo ms a ms a partir da contribuio do lojista e do empreendedor, e que possui finalidade especfica. 75
O fundo de promoes foi criado para a associao o administrar, utilizando-o para a realizao de promoes atravs das campanhas publicitrias, divulgando o shopping center, assim como os lojistas que ali trabalham e desenvolvem sua atividade comercial, beneficiando assim, tanto o lojista da loja ncora, como o proprietrio da loja satlite, das lojas de menor porte, assim como o empreendedor e os fornecedores que, por livre arbtrio, resolvem fazer parte. E, caso o lojista venha questionar a destinao dos recursos de fundo de promoes, este poder notificar a administrao deste, para que esclarea suas dvidas, porm, caso no haja resposta a esta notificao, ou haja uma resposta incompleta, o lojista ter o direito de impetrar ao de prestao de contas para que possa suprir as suas dvidas quanto a destinao correta, conforme prevista no estatuto da associao. Concluindo, este fundo a fonte financiadora das campanhas publicitrias do shopping center, tendentes a divulgar e promover o empreendimento, beneficiando todos ali que atuam, como lojistas, empreendedores ou at mesmo, os fornecedores de produtos s lojas.
2.5. NORMAS GERAIS COMPLEMENTARES As Noras Gerais Complementares constitui um instrumento que complementa o contrato realizado entre o empreendedor e o lojista que adentra no shopping center onde, no momento em que assina este contrato,
75 MAMEDE, Gladston. Contrato de locao em shopping center: abusos e legalidades, Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 133. 40
obriga-se a aceitar este, no desconfigurando qualquer relao contratual entre as partes. Este documento contempla as obrigaes e deveres dispostos no contrato, com o objetivo nico de no prolongar muito o contrato primitivo, evitando que este, se torne extenso, e, demasiadamente minucioso. Para melhor definir, Rubens Requio contempla: Mas como inmeros problemas e pormenores influem na constituio e no funcionamento do centro comercial, o empreendedor lana mo de um documento aditivo do contrato de locao, ao qual denomina de Normas Gerais Complementares de Locao dos Sales Comerciais situados no Centro Comercial, regulando obrigaes, sob o prisma da locao, desde a construo do imvel e sua destinao; modificaes do projeto de construo; projetos e obras; utilizao dos sales comerciais; as reas de circulao e uso comum e dos servios; o aluguel; a fiscalizao do aluguel apurado com base nas vendas brutas; os encargos e despesas decorrentes da locao; a garantia das exigncias dos Poderes Pblicos; a cesso, sublocao ou emprstimo dos sales comerciais; o regulamento interno e a associao dos lojistas. 76
Sendo assim, o lojista obriga-se aceitar os princpios que regem o funcionamento da empreendimento; acatar as disposies ali constantes; reconhecer a locao e se associar Associao dos Lojistas que objetiva o lucro comum. 77
de extrema importncia, lembrar que, este instrumento compe um contrato bilateral e sinalagmtico, porm, considerado por inmeros doutrinadores um contrato standard, ou seja, um contrato que foi elaborado uma nica vez, e que aproveitado por todos os lojistas que adentram ao empreendimento, no havendo qualquer individualizao entre um locatrio e outro.
76 REQUIO, Rubens. Consideraes jurdicas sobre os centros comerciais (shopping centers) no Brasil, Revista dos Tribunais, n. 571, mai/1983, p. 27. 77 CERVEIRA, Mrio Filho. Shopping Center: direitos dos lojistas, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 86. 41
Para obter o maior esclarecimento referente as normas gerais complementares via judicial, o lojista no poder impetrar ao declaratria, porm, se assim desejar, dever provar seus direitos, demonstrar seu interesse processual e comprovar seus prejuzos, alm de convencer o nobre julgador, declarar que as clusulas contidas nas respectivas normas so ilegais. Ainda, as aludidas normas gerais complementares tendem a facilitar as negociaes entre o lojista e o empreendedor, pois feita com o objetivo nico beneficiar esta relao negocial, demonstrando de forma clara os direitos e obrigaes de ambas as partes, apesar de nem sempre haver disposies acerca das obrigaes do empreendedor, como citado anteriormente.
2.6. REGIMENTO INTERNO Com a finalidade nica de evitar qualquer conflito entre os envolvidos nas relaes de shopping center, bem como para delimitar os limites de atuao de cada um destes, criou-se o Regimento Interno do empreendimento, considerado por muitos como um verdadeiro regulamento da vida do empreendimento. 78
No momento em que o lojista adere ao shopping center, necessrio que conhea o Regime Interno, dentre os demais instrumentos, como o contrato e a normas gerais complementares, pois nele esto contidas as limitaes dirias que vir a sofrer no empreendimento, como por exemplo, na sua liberdade de exercer a atividade comercial escolhida. Caso o lojista venha descumprir uma das clusulas contidas no Regimento Interno, este poder ter como penalidade o pagamento de multa ou mesmo a sua conseqente resciso do contrato com o empreendedor, vez que complementa o contrato e as normas gerais complementares, no que estes forem omissos.
78 MAMEDE, Gladston. Contrato de locao em shopping center: abusos e legalidades, Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 114 42
Contudo, na maioria dos casos, estes Regimentos so considerados abusivos, pois trazem em seu corpo uma srie de atribuies privilegiadas aos empreendedores, enquanto que, aos lojistas traz apenas obrigaes, conseqentemente, no respeitando a autonomia de vontade daqueles que vem a contratar junto ao shopping center. Resta evidente que, os empreendedores ofendem um principio clssico e fundamental para a permanncia do Direito, qual seja, o principio da liberdade de contratar. Assim, se o empreendedor pretender alterar unilateralmente este regimento interno, este estar cometendo uma ilegalidade, ou seja, tal ato torna-se nulo, pois deles fazem no s o proprietrio ou administrador do shopping, mas tambm o lojista, que ao adentrar no empreendimento, possui tanto direito quanto este, no que diz respeito s possveis alteraes que quaisquer contratos que este venha assinar em conjunto com aquele. Infere-se que, para a perfeita manuteno do shopping center, bem como das relaes entre o empreendedor e os lojistas, o Regimento Interno torna-se essencial vez que complementa vrias disposies contidas no contrato e nas normas gerais complementares.
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Captulo 3 A APLICABILIDADE DAS RELAES CONTRATUAIS ENTRE O LOJISTA E O EMPREENDEDOR DE SHOPPING CENTER
3.1. CONTRATO DE SHOPPING CENTER ANTE O REGIME CIVILISTA O contrato civilista teve vrias definies, sendo que conforme a teoria contratual clssica o simples pacto realizado entre as partes, no tinha fora vinculante entre ambas, alm do que, com influncia do Direito Romano, os contratos no continham disposies gerais, vez que os estudiosos tinham conhecimento somente em alguns tipos de contratos particulares. Sobre este assunto, comenta Silvio de Salvo Venosa: No Direito Romano, conveno e pacto eram conceitos equivalentes e significavam o acordo de duas ou mais pessoas a respeito de um objeto determinado. O simples acordo, conveno ou pacto, porm, no bastava para criar uma obrigao juridicamente exigvel. O simples pacto no criava a obrigao. Essa noo, que vem do Direito clssico, atinge a poca de Justiniano. Para que se exteriorizassem vista dos interessados. A solenidade dava fora s convenes. Cada uma dessas convenes, sob certas formalidades, constitua um contractus. No conhecia, portanto, o Direito Romano uma categoria geral de contrato, mas somente alguns contratos em particular. 79
O contrato durante a atividade do Estado Liberal era pactuado sem qualquer interveno do Estado, ou seja, as partes interessadas pactuavam conforme lhes era conveniente, sem necessitar cumprir qualquer disposio estatal, vez que nem existia. Todavia, todos os acontecimentos do sculo passado e conforme dito anteriormente, o contrato passou a ter uma teoria contempornea, conforme conceitua Rogrio Marrone de Castro Sampaio: Modernamente,
79 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos, 3ed. 2 vol. So Paulo: Atlas, 2003, p. 365. 44
entende-se por contrato negcio jurdico (espcie de ato jurdico) bilateral que tem por finalidade gerar obrigaes entre as partes. Sob esse aspecto, portanto, o acordo de vontades a que chegam as partes tem objetivo certo, efeito este antevisto pelas partes (intuitu negocial) que se consubstancia na criao, modificao ou extino de direito. 80
Neste novo contexto, o contrato considerado o negcio jurdico em que as partes envolvidas expem suas vontades, desde que em conformidade com a ordem econmica, os princpios da funo social do contrato e o da boa-f, sumariamente, visto que os demais princpios tambm so aplicados todos os contratos. Para conceituar, assim aduz Caio Mario da Silva Pereira: Aqui que se situa a noo estrita de contrato. um negcio jurdico bilateral, e de conseguinte exige o consentimento; pressupe, de outro lado, a conformidade com a ordem legal, sem o que no teria o condo de criar direitos para o agente; e, sendo ato negocial, tem por escopo aqueles objetivos especficos. Com a pacificidade da doutrina, dizemos ento que o contrato um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Dizendo-o mais sucintamente, e reportando-se noo que demos de negcio jurdico, podemos definir contrato como o acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurdicos. 81
Portanto, ao formar-se um contrato, necessrio a exteriorizao da vontade de ambas as partes contratuais, sendo que, ao externarem estes desejos, formalizam a relao contratual. Neste sentido manifesta-se Fbio Ulhoa Coelho 82 quando diz que o contrato resulta da convergncia de negcios jurdicos unilaterais realizados entre as partes. O contrato nasce do vnculo existente entre as partes, surgindo do acordo de vontades, porm, antes de efetivar-se, dotado de uma
80 SAMPAIO, Rogrio Marrone de Castro. Direito Civil: contratos, 4 ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 17. 81 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, 10 ed. Vol. 3, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 02. 82 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil, vol 3. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 82. 45
proposta e aceitao, os quais, por si s, no so considerados negcios jurdicos. Porm, uma vez consentidas a proposta e a aceitao, efetivam-se os contratos e inicia-se a relao contratual entre as partes. Contudo, cabe ressaltar a importncia do estudo do contrato especfico de locao, vez que com o intuito primordial de proteger o locatrio de possveis abusos por parte do laador, e com a necessidade daqueles em alugar um imvel. O legislador criou a Lei do Inquilinato com o objetivo de incessantemente buscar o melhoramento das relaes contratuais locatcias. Sendo assim, o contrato de locao de imvel possui como caractersticas principais: a) bilateralidade, pois se origina obrigaes ambas as partes, e por isso, tambm um contrato sinalagmtico; b) onerosidade, sendo que gera direitos e deveres ambas as partes, comumente pecuniria, vez que no existe locao gratuita, se assim for a relao, caracteriza-se como comodato; c) comutatividade, pois as obrigaes de ambas as partes so previamente conhecidas; d) tipicidade, sendo que previsto por sua forma contratual; e) o contrato de locao no necessita de uma forma preestabelecida, portanto, um contrato no formal; f)tambm um contrato de trato sucessivo, vez que se prolonga no tempo; g) geralmente consensual, pois as partes, na maioria das vezes, chegam a um acordo referente aos direitos e obrigaes; h) este contrato pode ser de prazo determinado ou indeterminado. 83
Outra caracterstica primordial dos contratos de locao regidos pela Lei do Inquilinato, conforme argumenta Slvio de Salvo Venosa: Tal como no CDC, a Lei do Inquilinato comina com nulidade apenas clusulas dos contratos e no todo o negcio jurdico. Trata-se de nulidade parcial, porque evidentemente o legislador no pretende a nulidade da locao, eis que sua inteno justamente preservar sua manuteno. 84
Porm, nem todas as locaes so regidas por esta lei, algumas so regulamentadas pelo prprio Cdigo Civil, conforme dispe o art.
83 VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do inquilinato comentada: doutrina e prtica: Lei n 8.245, de 18-10-1991, 6 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 25-28 84 VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do inquilinato comentada: doutrina e prtica: Lei n 8.245, de 18-10-1991, 6 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 38. 46
1 85 da Lei do Inquilinato, como as locaes de imveis pblicos, vagas para estacionamento de veculos, espaos publicitrios, apart-hoteis, hotis residncia e os equiparados estes e o arrendamento mercantil. Conclui-se assim e, conforme as disposies legislativas, que somente regulam-se pela Lei do Inquilinato as locaes urbanas, conseqentemente, exclui-se as locaes rurais de qualquer gnero. Todavia, importante perceber a diferena e regulamentao regida pelo Cdigo Civil das Locaes regidas pela Lei do Inquilinato, vez que possuem peculiaridades relevantes concernentes a interpretao do contrato. No menos importante a caracterizao dos contratos, bem como, a conceituao para assim entender-se de forma mais clara a vontade das partes contratantes, e ajud-las, caso necessrio, a cumprir o que nele encontra-se disposto.
3.1.1. Caractersticas dos contratos civilistas Conforme dito, o contrato inicia-se atravs da proposta e da aceitao, onde, a partir de ento, o contrato realmente efetiva-se, constituindo-se atravs de instrumento, pblico ou particular, sempre com a assinatura de 2 (duas) testemunhas para que tenha validade, a obedincia das determinaes estabelecidas pela ordem pblica, e principalmente, necessrio que tenha uma equivalncia de obrigao entre as partes, um certo equilbrio, ocasionando assim a melhor qualidade do contrato, pois ento no ser necessrio qualquer interveno estatal para o equilbrio da situao. O contrato possui caractersticas prprias, conforme descreve Rogrio Marrone de Castro Sampaio:
85 Art. 1 da LI. A locao de imvel urbano regula-se pelo disposto nesta Lei. Pargrafo nico. Continuam reguladas pelo Cdigo Civil e pelas leis especiais: a) as locaes: 1. de imveis de propriedade da Unio, dos Estados e dos Municpios, de suas autarquias e fundaes pblicas; 2. das vagas autnomas de garagem ou de espaos para estacionamento de veculos; 3. de espaos destinados publicidade; 4. em apart-hoteis, hotis-residncia ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam servios regulares a seus usurios e como tais sejam autorizados a funcionar; b) o arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades. 47
Isto , em que pese a coincidncia de declaraes ou convergncias de vontades ser essencial ao aperfeioamento do contrato, este tem algumas caractersticas peculiares: 1. necessidade de o acordo de vontades ter por finalidades gerar obrigaes s partes e no simples regras de condutas, o que ocorre, por exemplo, com os acordos normativos; 2. plurititularidade consiste na co-participao de sujeitos de direito com interesses econmicos contrapostos. A contraposio essencial, no passando o contrato, assim, de uma composio (GOMES, Orlando. Contratos. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 11); 3. noo de parte como centro de interesses e no como pessoa fsica ou jurdica. Fato este que explicaria uma nica pessoa representando ambas as partes (autocontrato ou contrato consigo mesmo). 86
Necessrio se faz a aplicao de todas as caractersticas nos contratos, razo pela qual, gera maior segurana s partes e ao Estado quando verifica a consonncia dos contratos com os princpios a serem cumpridos, vez que intervm nas relaes privadas, de suma importncia o cumprimento de tais regras por ele impostas. Juntamente com estas caractersticas, para que realmente se efetive a relao contratual, necessrio o cumprimento de alguns pressupostos e requisitos, conforme dispe o art. 104 87 do Cdigo Civil, tais como a capacidade das partes, ou seja, para a realizao e validade do negcio jurdico, necessrio que as partes possuam capacidade absoluta para exercer atos da vida civil, conforme dispe o art. 5 88 do Cdigo Civil. Alm deste requisito, verifica-se a necessidade do objeto do contrato ser lcito possvel e determinado, isto , que o objeto da avena contratual deve ser lcito, conforme moral, ordem pblica e os bons costumes; deve tambm ser certo quanto a sua existncia ou, pelo menos, determinvel quanto aos fins almejado pelas partes. No cumprindo esta determinao, o
86 SAMPAIO, Rogrio Marrone de Castro. Direito Civil: Contratos, 4 ed. So Paulo:Atlas, 2002, p. 17-18 87 Art. 104 do CC. A validade do negcio jurdico requer: I agente capaz; II objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III forma prescrita ou no defesa em lei. 88 Art. 5 do CC. A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil. 48
contrato ser considerado nulo, conforme dispe o art. 166, inciso II 89 do Cdigo Civil. E por fim, devendo o negcio jurdico possuir forma prescrita ou no defesa em lei, significa dizer que este deve ser externado de alguma forma, podendo o contrato ser tpico ou atpico, ou que no possua, quando da sua constituio, qualquer restrio na lei. Tratando-se dos contratos tpicos e atpicos, juntamente com a multiplicidade de posicionamentos acerca da relao jurdica existente entre o empreendedor e o lojista de shopping center, necessrio se faz a diferenciao e indagao destes conceitos, aplicando-os ao tema em estudo. Destarte, em referncia aos contratos tpicos, argumenta Celso Marcelo de Oliveira: Os contratos tpicos ou nominados so aqueles que tm uma estrutura legalmente definida. So regulamentados nos seus principais aspectos por textos legais, tais como os contratos de compra e venda, a locao, o mtuo e o comodato. Segundo Maria Helena Diniz o nosso Cdigo Civil rege e esquematiza dezesseis tipos dessa espcie de contrato: compra e venda, troca, doao, locao, emprstimo depsito, mandato, gesto, edio, representao dramtica, sociedade, parceria rural, constituio de renda, seguro, jogo e aposta, e fiana 90 . Sendo assim, o contrato tpico aquele que encontra amparo legal que determine que as clusulas e condies obrigatrias sejam inseridas no respectivo contrato. Dispensando-se assim as excees, no h questionamentos quanto a sua natureza jurdica, muito menos, quanto s clusulas pr-determinadas na legislao prpria.
89 Art. 166 do CC. nulo o negcio jurdico quando: [...] II for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; [...] 90 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria geral dos contratos: tratado de direito bancrio, Campinas: LZN, 2002, p. 108. 49
Quanto aos contratos atpicos, comenta Adalgiza Paula Mauro: Os contratos atpicos esto diretamente ligados ao progresso, dinmica das relaes econmicas da vida moderna. Nascem das necessidades de adequao de interesses variados, no enquadrveis nos modelos legais pr-estabelecidos, cabendo, por conseguinte, s partes, o assentamento dos direitos e das obrigaes dele decorrentes. Em regra, basta para sua validade que as partes sejam capazes, o objeto do contrato seja lcito, possvel e suscetvel de apreciao econmica. 91
Entrementes, conclui-se que os contratos atpicos possuem como caracterstica primordial a consensualidade e a autonomia de vontades, razo pela qual as partes determinam sua validade, bem como suas condies. Este tipo de contrato algo extremamente moderno, ocasionado pelo progresso da sociedade, o qual, infelizmente, o positivismo no consegue alcanar. H tambm os chamados contratos mistos, referindo-se queles contratos em que as partes criam regras, porm, com o auxlio e utilizao simultnea de contratos tpicos. Neles, encontram-se caractersticas prprias de determinados contratos tpicos, bem como dos contratos atpicos, sendo, por vezes, parcialmente regulamentado em lei. 92
Referindo-se aos contratos de locao, fala-se na sua tipicidade, conseqentemente, regido pela Lei do Inquilinato. A Lei do Inquilinato, dentre seus 90 artigos, tratou dos shoppings centers apenas nos arts. 52, 2 e 54, o que completamente insuficiente quando se trata de tal empreendimento, o que torna a relao do empreendedor e lojista ainda mais complicada de ser realizada. Para ilustrar, importante destacar o comentrio de Gildo dos Santos:
91 MAURO, Adalgiza Paula, Contratos atpicos: limites legais e dogmticos para criao uma nova perspectiva a partir do Cdigo Civil, Revista Jurdica Consulex. Braslia, v. 9, n. 192, jan/2005, p. 50. 92 AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral dos contrato tpicos e atpicos, So Paulo: Atlas, 2002, p. 131-134. 50
De qualquer modo, a regra revelou a preocupao do legislador em deixar claro que a locao de espao em shopping center est submetida nova lei de locao urbana, apesar de o respectivo contrato conter clusulas atpicas para um mero ajuste locatcio, mas que, nem por isso, o afastam de uma locao, em que pese a insistncia dos empreendedores na tentativa de descaracteriz-lo como de locao. 93
Em referncia a aplicao da Lei do Inquilinato nestas relaes, a opinio de Silvio de Salvo Venosa favorvel, quando entende s-la aplicvel, porm operando com certas restries, pois considera ser um contrato de locao especial, seno vejamos: Nessa relao existe o cunho locacional, o qual, no entanto, no o nico, e nem sempre o preponderante. Parte da doutrina nega a existncia de uma locao nesse negcio. A Lei do Inquilinato, contudo, expressa em abranger ao menos parte dessa relao jurdica. Outra no pode ser a soluo tendo em vista a presena do art. 54 e do 2 do art. 52. [...] Desse modo, no se podem transplantar pura e simplesmente os clssicos princpios do microssistema da Lei do Inquilinato para essa modalidade de arrendamento. 94
Destarte, Caio Mrio da Silva Pereira 95 , destaca como elementos da locao a coisa cujo uso cedido, o preo ajustado e o acordo de vontades para a realizao deste negcio. Seu entendimento encaixa-se perfeitamente ao contrato realizado entre o empreendedor e lojista do shopping e ainda, mesmo que o contrato de locao das lojas de shopping center possua caractersticas prprias, no faz dele um contrato de natureza diferente do de locao. Portanto, alega que este contrato se enquadra ao de locao, embora tenha caractersticas prprias, dentre elas, destaca-se o aluguel fixo e percentual, 13 aluguel, fiscalizao de balano mensal da loja, a
93 SANTOS, Gildo dos. Locao e despejo: despejo: comentrios Lei 8.245/91. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004., p. 54. 94 VENOSA, Silvio de Salvo. Alguns aspectos da locao nos shopping centers, Revista Literria de Direito. So Paulo, v. 7, n. 41, jul/2001, p. 19-20 95 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Shopping center: lei aplicvel locao de unidades, Revista dos tribunais. So Paulo, n. 596, jun/1985, p.9. 51
possibilidade do administrador/locador se envolver em assuntos pertinentes loja, como decorao e promoes. Outros doutrinadores posicionam-se na defesa de que este um contrato atpico misto. Neste sentido, confirma lvaro Villaa Azevedo: Acontece que, como deixei claro, o elemento tpico, quando somado com outro elemento tpico, ou, mesmo, atpico, desnatura-se, compondo-se esse conjunto de elementos um novo contrato, uno e complexo, com todas as suas obrigaes formando algo individual e indivisvel. 96
Nesta mesma seara, contempla Orlando Gomes: Por esses e outros traos inusitados no contrato proteiforme de locao, inclina-se o investigante para coloc-lo na rea dos contratos inominados ou atpicos, e, nestes, na subcategoria dos contratos mistos, assim entendidos os contratos sem autonomia dogmtica, sua estrutura engloba elementos tpicos de dois ou mais contratos nominados. 97
E quanto a natureza atpica mista deste contrato, aduz Maria Helena Diniz: H um modus vivendi peculiar no shopping center que no ter personalidade jurdica, por ser uma organizao resultante de atos e idias, que redundam em contratos diversificados, que, por sua vez, se fundem numa unidade econmica e jurdica, transformando-se num s contrato sui generis, atpico e misto. No haver coligao de contratos,mas apenas unidade econmica e pluralidade jurdica 98
Estes doutrinadores alegam ser este contrato assim considerado, por haver uma mescla de elementos de contrato de locao, bem
96 AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria Geral dos contratos tpicos e atpicos. So Paulo: Atlas, 2002. p. 178. 97 GOMES, Orlando. Traos do perfil jurdico de um shopping center, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 12. 98 DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos, 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 51. 52
como clusulas livremente pactuadas entre as partes, conforme possibilita o art. 54 99 da Lei do Inquilinato. Contudo, este entendimento se faz relevante frente aos vrios conceitos trazidos baila, pois afirma ser o shopping center uma instituio desprovida de personalidade jurdica, porm, que se funde numa nica unidade, tanto econmica, quanto jurdica. Conseqentemente, gera um contrato s, um contrato no disciplinado pela legislao brasileira, porm, admitido no direito ptrio, por ser algo que tem como prevalncia, a liberdade de contratao das partes, gerada atravs da autonomia de cada um. Por conseguinte, entende que a lei do Inquilinato, somente aplicvel aos contratos de shopping para proteger o fundo de comrcio, porm, se este no for conflitante com as clusulas livremente pactuadas. Porm, diferentemente desse entendimento e favorvel no aplicao da Lei do Inquilinato nos contratos de shopping center, posiciona- se Rubens Requio:
99 Art. 54 da LI. Nas relaes entre os lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecero as condies livremente pactuadas nos contratos de locao respectivos e as disposies procedimentais previstas nesta Lei. 1. O empreendedor no poder cobrar do locatrio em shopping center: a) as despesas referidas nas alneas a, b e d do pargrafo nico do art. 22; e b) as despesas com obras ou substituies de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se e obras de paisagismo nas partes de uso comum. 2. As despesas cobradas do locatrio devem ser previstas em oramento, salvo casos de urgncia ou fora maior, devidamente demonstradas, podendo o locatrio, a cada 60 (sessenta) dias, por si ou entidade de classe exigir a comprovao das mesmas. Art. 22 da LI.O locador obrigado a: I entregar ao locatrio o imvel alugado em estado de servir ao uso a que se destina; II garantir, durante o tempo da locao, o uso pacfico do imvel locado; III manter, durante a locao, a forma e o destino do imvel; IV responder pelos vcios e defeitos anteriores locao; V fornecer ao locatrio, caso este solicite, descrio minuciosa do estado do imvel, quando de sua entrega, com expressa referncia aos eventuais defeitos existentes; VI fornecer ao locatrio recibo discriminado das importncias por este pagas, vedada a quitao genrica; VII pagar as taxas de administrao imobiliria, se houver, e de intermediaes, nestas compreendidas as despesas necessrias aferio da idoneidade do pretendente ou de seu fiador; VIII pagar os impostos e taxas, e ainda o prmio de seguro complementar contra fogo, que incidam ou venham a incidir sobre o imvel, salvo disposio expressa em contrrio no contrato; IX exibir ao locatrio, quando solicitado, os comprovantes relativos s parcelas que estejam sendo exigidas; X pagar as despesas extraordinrias de condomnio. Pargrafo nico. Por despesas extraordinrias de condomnio se entendem aquelas que no se refiram aos gastos rotineiros de manuteno do edifcio, especialmente: a) obras de reformas ou acrscimos que interessem estrutura integral do imvel; b) pintura das fachadas, empenas, poos de aerao e iluminao, bem como das esquadrias externas; c) obras destinadas a repor as condies de habitabilidade do edifcio; d) indenizaes trabalhistas e previdencirias pela dispensa de empregados, ocorridas em data anterior ao incio da locao; e) instalao de equipamentos de segurana e de incndio, de telefonia, de intercomunicao, de esporte e de lazer; f) despesas de decorao e paisagismo nas partes de uso comum; g) constituio de fundo de reserva.(grifou-se) 53
No centro comercial no vejo organizao jurdica deste tipo. Os contatos que surgem em torno da organizao no se fundem, nem resultam num novo contrato. Eles apenas se congregam, ou melhor, se coligam, a fim de disciplinar o empreendimento comum. Cada um reconhece com a sua individualidade jurdica prpria, embora unidos por laos econmicos de interesses entre seus componentes 100 . Sendo assim, impossvel tratar-se de contratos atpicos sem se falar em liberdade de contratar, pois nestes contratos, atravs da autonomia da vontade, as partes pactuam conforme lhe interessem, objetivando o benefcio de ambos, conforme dita o art. 54 da Lei do Inquilinato. Nestes casos, nota-se que a liberdade de contratar torna-se ampla, vez que no existe lei especfica para regulamentar este empreendimento. Neste sentido, comenta Adalgiza Paula Mauro: De fato, uma liberdade desmedida, pode levar a abusos e injustias, ao arbtrio, sobreposio do mais forte, pois certo que nem sempre as partes esto em p de igualdade numa determinada situao, como evidncia do exemplo clssico do fornecedor em face do consumidor. Assim, a resistncia criao de contratos atpicos est no potencial lesivo da liberdade exacerbada, na constatao da existncia de casos em que a decantada autonomia de vontade, de um s, restando ao outro contratante apenas o receio do impacto sombrio que o princpio do pacta sunt servanda pode ter em sua vida. Como se v, seria mesmo, a inverso de valores 101 . Tendo em vista a existncia deste fenmeno, inmeras injustias e exageros so causados, o que no caso em tela, na maioria das vezes , realizado por parte do empreendedor quando impe ao lojista os contrato que o mesmo deve assinar, pois caso haja alguma manifestao negativa a respeito das condies impostas nestes contratos, e o mesmo queira aderir-los, existir outro lojista que aceitar tais condies e far parte do empreendimento.
100 REQUIO, Rubens. Consideraes jurdicas sobre os centros comerciais (shopping centers) no Brasil, Revista dos Tribunais. So Paulo, n. 571, mai/1983.p. 17. 101 MAURO, Adalgiza Paula O. Contratos atpicos: limites legais e dogmticos para criao uma nova pesquisa a partir do Cdigo Civil, Revista Jurdica Consulex. Braslia, v. 9, n. 192, jan/2005.p. 50. 54
Em referncia a interpretao destes contratos, cabe salientar as ponderaes descritas por Rogrio Marrone de Castro Sampaio: Com base neste proceder, formularam a doutrina e a jurisprudncia algumas regras de interpretao, dentre as quais destacam-se as seguintes: 1. deve-se ter em vista a comum inteno das partes e os fins econmicos que as levaram a contratar; 2. o contrato deve ser interpretado contra o prprio estipulante que, podendo ser claro, no o foi; 3. interpreta-se sempre de maneira menos onerosa para o devedor; 4. as clusulas de um contrato interpretam-se em harmonia e no isoladamente; 5. se um contrato seguido de outro, modificando-o em parte, devem ambos ser interpretados como um todo; 6. deve-se levar em considerao a conduta das partes, principalmente nos contratos de execuo diferida; 7. as clusulas duvidosas interpretam-se em favor de quem se obriga; 8. quando determinada clusula tem sentido ambguo, a interpretao deve ser feita no sentido de torn-la eficaz; 9. havendo conflito entre duas clusulas, a contradio prejudicar o outorgante e no o outorgado; 10. entre clusulas impressa e clusula datilografada, prevalecer a segunda. 102
A interpretao dos contratos deve objetivar o alcance da verdadeira declarao de vontade das partes, razo pela qual, levando-se em considerao as regras de interpretao dos contratos descritos acima,de forma simplificada ser obtido a melhor forma de resoluo do contrato. Conforme dispe o art. 113 do Cdigo Civil, os contratos devem ser interpretados segundo a boa-f e os bons costumes. Os contratos devem ter sua formao segundo dispe o art. 427 a 435 103 do Cdigo Civil, sendo que uma vez oferecida a proposta,
102 SAMPAIO, Rogrio Marrone de Castro. Direito Civil: contratos, 4 ed. So Paulo: Atlas, 2002.p. 34-35. 103 Art. 427 do CC. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso. Art. 428 do CC. Deixa de ser obrigatria a proposta: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao 55
proponente se obriga a mant-la e cumpri-la, exceto quando houver uma proposta. No menos importante salientar que o contrato reputar-se- celebrado no local onde foi realizada a proposta. Concernente prova da realizao do contrato, onde os contratantes dispem meio que comprovem a existncia da relao jurdica contratual, sendo eles: confisso, documento, testemunha, presuno, percia, translados e certides, ou mesmo escritos em lngua estrangeira. 104
O desfazimento das relaes contratuais pode ocorrer atravs de sua extino, encontrado quando o contrato se resolve por ter sido integralmente cumprido, porm, pode ocorrer a extino do contrato de forma anormal, ou seja, quando o contrato desfeito em funo da alterao na sua execuo ou mesmo quando antecipado o seu cumprimento 105 . Esta forma anormal de extino pode ser feita atravs da resilio ou a resoluo. A primeira encontrada quando as partes, por mtua vontade, resolvem desfazer o vnculo contratual, segundo o art. 472 106 do Cdigo Civil. A inexecuo involuntria de umas das partes seja ela por caso fortuito ou fora maior, uma forma de resoluo do vnculo contratual. Por sua vez, conceituando resoluo, assim descreve Orlando Gomes, citado por Silvio de Salvo Venosa: Resoluo , portanto, um
semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente. Art. 429 do CC. A oferta ao pblico equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrrio resultar das circunstncias ou dos usos. Pargrafo nico. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgao, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada. Art. 430 do CC. Se a aceitao, por circunstncia imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunic-lo- imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos. Art. 431 do CC. A aceitao fora do prazo, com adies, restries, ou modificaes, importar nova proposta. Art. 432 do CC. Se o negcio for daqueles em que no seja costume a aceitao expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se- concludo o contrato, no chegando a tempo a recusa. Art. 433 do CC. Considera-se inexistente a aceitao, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratao do aceitante. Art. 434 do CC. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida, exceto: I - no caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III - se ela no chegar no prazo convencionado. Art. 435 do CC. Reputar-se- celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. 104 AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral dos contratos tpicos e atpicos, So Paulo: Atlas, 2002. p. 52-53. 105 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos, 3 ed. vol. 2. So Paulo: Atlas, 2003. p. 499. 106 Art. 472 do CC. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato. 56
remdio concedido parte para romper o vnculo contratual mediante ao judicial 107 . Ou seja, quando no contrato h uma disposio expressa pelas partes que o descumprimento de uma de suas clusulas gera, automaticamente, a resoluo do contrato. Esta clusula chamada de clusula resolutria expressa. Outra forma de resoluo contratual, no menos importante, quando ocorre o inadimplemento antecipado, isto , quando se constata, de plano, a insolvncia do devedor, ocasionando a impossibilidade antecipada do cumprimento das obrigaes inicialmente acordadas. Portanto, o contrato nasce, cresce, desenvolve-se e extingue-se, via de regra, pela vontade das partes, cabendo excees esta assertiva, tendo s partes o arbtrio de acordarem acerca da realizao do negcio jurdico de acordo com as regras impostas pelo poder pblico, bem como, a realizar de forma beneficente ambas os contratantes, possibilitando uma equiparao de obrigaes e direitos, para que assim, no ocorra maiores dificuldades na execuo do contrato. Sendo assim, de fundamental importncia a observao dos princpios contratuais anteriormente expostos, gerando maior segurana s partes contratantes e ao Estado Social, que possui interesse na preservao benfica desta relao.
3.2. O CONTRATO DE SHOPPING CENTER SOB O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 em seu art. 5, inciso XXXII 108 , declara que o Estado dever defender os direitos do consumidor, na estipulada na lei. Sendo assim, com o advento desta Constituio, o consumidor passou a possuir um direito fundamental, ou seja, a proteo dos interesses econmicos do consumidor, atravs do equilbrio
107 apud VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos, 3 ed. vol. 2. So Paulo: Atlas, 2003. p. 502. 108 Art. 5 da CF. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindos e aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos temos seguintes: [...] XXXII o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. 57
contratual entre este e o fornecedor de produtos ou servios, ou mesmo, atravs do controle de clusulas abusivas. Conseqentemente, o consumidor considerado como um agente protegido de forma especial, ou seja, por lei prpria para a defesa de seus interesses. Sendo o direito do consumidor um direito fundamental bsico, assim disposto constitucionalmente, todo cidado brasileiro que for considerado um consumidor poder exigir do Estado uma proteo efetiva. A Constituio Federal identificou o consumidor como sendo o sujeito economicamente mais vulnervel, vez que possui um direito individual constitucional. Ressalta-se que ao proteger e dar ao Estado este dever protegendo de forma eficaz, a Constituio limitou o direito da livre iniciativa, assim disposta no art. 170 109 da mesma, porm desde que tal limitao seja em funo dos direitos do consumidor. Como resultado esta proteo constitucional e com a exigncia de uma lei especial que protegesse, criou-se a Lei 8.078/90, o Cdigo de Defesa do Consumidor 110 . Com isso, o direito brasileiro passou a contar com uma nova ramificao de sua cincia, qual seja, o direito do consumidor, que possui como objetivo principal proteger todos os consumidores, bem como, os equiparados a estes, dando amparo s relaes contratuais abusivas, imposta por uma das partes. Outrossim, o Estado busca compatibilizar os consumidores e fornecedores viabilizando a necessidade de desenvolvimento tecnolgico e econmico aos cidados brasileiros, tutelados por este novo direito. Destacando a importncia dos contratos, aduz Claudia Lima Marques:
109 Art. 170 da CF. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] V defesa do consumidor; 110 BRASIL. Cdigo de Defesa do Consumidor. Lei n 8.078/90, de 11 de setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias. 58
O contrato o instrumento de circulao das riquezas das sociedade, hoje tambm instrumento de proteo dos direitos fundamentais do consumidor, realizao dos paradigmas de qualidade, de segurana, de adequao dos servios e produtos no mercado brasileiro. Estes paradigmas concretizam no s a nova ordem econmica constitucional (art. 170, V, da Constituio Federal), mas tambm os mandamentos constitucionais de igualdade entre os desiguais (art. 5 da Constituio Federal), de liberdade material das pessoas fsicas e jurdicas (art. 5 c/c art. 170, V, da Constituio Federal) e, em especial, da dignidade deste sujeito quanto pessoa humana (art. 1, III c/c art. 5, XXXII, da Constituio Federal) 111
Com o advento do capitalismo, os contratos passaram a ter maior valor, vez que possui como principal objetivo a circulao de riquezas. Porm, o Estado busca resguardar a parte contratual mais frgil concedendo-lhe direitos constitucionais resguardados. E, dando nfase aos contratos de consumo, de forma sucinta, dispe Cludia Lima Marques: Atualmente, denomina-se contratos de consumo todas aquelas relaes contratuais ligando um consumidor a um profissional, fornecedor de bens ou servios. Esta nova terminologia tem como mrito englobar a todos contratos civis e mesmo mercantis, nos quais, por estar presente em um dos plos da relao um consumidor, existe um provvel desequilbrio entre os contratantes. Este desequilbrio teria reflexos no contedo do contrato, da nascendo a necessidade do direito regular estas relaes contratuais de maneira a assegurar o justo equilbrio dos direitos e obrigaes das partes, harmonizando as foras do contrato atravs de uma regulamentao especial 112 . Portanto, contata-se a relao de consumo quando uma das partes caracterizada como consumidor, seja no conceito stricto sensu ou mesmo quando equiparado este, podendo ser uma pessoa fsica ou jurdica. O art. 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor 113 , consta que a pessoa jurdica
111 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes contratuais, 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 213. 112 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes contratuais, 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 p. 252. 113 Art. 2 do CDC. Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou 59
tambm pode ser assim considerada e adentrar numa relao de consumo, estando ela no plo vulnervel e hipossuficiente da relao contratual, desde que prove tal situao. Quando se trata dos princpios fundamentais contratuais, importante a lio de Ruy Rosado de Aguiar Jnior: Os princpios fundamentais que regem os contratos deslocam seu eixo do dogma da autonomia da vontade e do seu corolrio da obrigatoriedade das clusulas, para considerar que a eficcia dos contratos decorre da lei, a qual sanciona porque so teis, com a condio de serem justos. [...] O primado no da vontade, da justia, mesmo porque o poder da vontade de uns maior do que o de outros e nos contratos de adeso, como o caso dos estudos, mnimo o componente de vontade do aderente para estabelecer o contedo da avena 114 . Com esta nova concepo de contrato, juntamente com a aplicabilidade dos princpios contratuais, o Cdigo de Defesa do Consumidor passa a controlar com maior efetividade o equilbrio das partes e a equidade aplicada aos contratos firmados. Tratando-se das definies das partes dos contratos de consumo, verifica-se que o art. 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor traz a definio de consumidor, pois considerada a parte primordial nesta relao negocial, pois sem ele, a relao consumerista jamais existir. Todavia, o conceito de consumidor no interpretado unicamente, apesar de estar definido em lei, vez que a doutrina e a jurisprudncia dividem-se em duas correntes para defini-lo, quais sejam: a escola subjetiva ou finalista; e, a escola objetiva ou maximalista. A teoria subjetiva ou finalista trata o consumidor stricto sensu, como destinatrio final ttico e econmico do bem ou servios,
servio como destinatrio final. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. 114 AGUIAR Jr., Ruy Rosado de. A boa-f na relao de consumo, Revista do Direito do consumidor. So Paulo, n. 12, 1995.p. 21. 60
independentemente deste ser pessoa fsica ou jurdica, ou seja, o bem ou servio adquirido deve ser utilizado para uso pessoal, e no profissional. Nesta diapaso, Ftima Nancy Adrighi 115 relata os pressupostos desta teoria, quais sejam: a) o consumidor deve ser aquele que ultima a atividade econmica com a retirada, do bem ou servio, de circulao, com a finalidade de consumir para a necessidade pessoal; b) o consumidor deve retirar o bem ou servio de circulao permeado atravs do critrio econmico; e, c) a figura de destinatrio final ser considerada restritivamente, devendo o consumidor da teoria subjetiva ser o destinatrio final ttico e econmico. Concordando com esta teoria, Claudia Lima Marques argumenta: Em resumo e concluindo, concordamos com a interpretao finalista das normas do CDC. A regra do art. 2 deve ser interpretada de acordo com o sistema de tutela especial do Cdigo e conforme a finalidade da norma, a qual vem determinada de maneira clara pelo art. 4 do CDC. S uma interpretao teleolgica da norma do art. 2 permitir definir quem so os consumidores no sistema do CDC. Mas alm dos consumidores strictu sensu, conhece o CDC os consumidores-equiparados, os quais por determinao legal merecem a proteo especial de suas regras. Trata-se de um sistema tutelar que prev excees em seu campo de aplicao sempre que a pessoa fsica ou jurdica preencher as qualidades objetivas de seu conceito e as qualidades subjetivas (vulnerabilidade), mesmo que no preencha a de destinatrio final econmico do produto ou servio 116 . Portanto, os aderentes teoria subjetiva determinam que o conceito de consumidor deve ser interpretado stricto sensu, bem como, o consumidor deve ser o destinatrio final ftico e econmico do bem ou servio, utilizando-se para o consumo prprio, no tendo qualquer relao com a profisso que exerce, ou que o ajude na obteno de lucros.
115 ANDRIGHI, Ftima Nancy. O conceito de consumidor direito e a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, Revista de direito renovar. Rio de Janeiro, n. 29, mai.-ago./2004.p. 2-4. 116 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes contratuais, 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p. 240. 61
Por outro lado, tratando-se da teoria objetiva ou maximalista, manifesta-se Ftima Nancy Andrighi da seguinte maneira: No influi na definio de consumidor o uso privado ou econmico-profissional do bem, porquanto quem adquire ou utiliza, bem ou servio, com vistas ao exerccio de atividade econmica, sem que o produto ou servio integre diretamente o processo de produo, transformao, montagem, beneficiamento ou revenda, o faz na condio de destinatrio final, ainda que meramente ftico, o que caracteriza o conceito de consumidor. 117
Nesta teoria, o consumidor e a situao de destinatrio final so interpretados objetivamente, ou seja, a questo da destinao final dever ser meramente ftica, ou seja, desde que o consumidor adquira o bem com o intuito de utiliz-lo para uso pessoal ou profissional, pois este tira o bem de circulao, pouco importando a necessidade de ser suprida. A pessoa jurdica no considerada consumidor, via de regra, porm, aplicando-se esta teoria, esta deve demonstrar vulnerabilidade ou hipossuficincia frente ao fornecedor, para que possa assim ser considerado. Curioso citar a posio do Superior Tribunal de Justia frente a conceituao de consumidor, qual seja, a da teoria objetiva ou maximalista, no entanto, considerando o consumidor como o destinatrio final ftico, no necessitando que este seja econmico, o que pressupe um conceito jurdico de consumidor, enquanto a teoria subjetiva parte do conceito econmico deste 118 . Portanto, verifica-se que a prpria lei consumerista, em seu art. 29 119 , prev equiparaes ao consumidor stricto sensu, o que denota grande conflito na interpretao destas pessoas, vez que questiona-se se estes indivduos, mesmo que primariamente tenha realizado um contrato de natureza civil, possa ser equiparado como consumidor pela interpretao deste artigo.
117 ANDRIGHI, Ftima Nancy. O conceito de consumidor direito e a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, Revista de direito renovar. Rio de Janeiro, n. 29, mai.-ago./2004. p. 6. 118 ANDRIGHI, Ftima Nancy. O conceito de consumidor direito e a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, Revista de direito renovar. Rio de Janeiro, n. 29, mai.-ago./2004 p. 1-15. 119 Art. 29 do CDC. Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas. 62
Neste sentido, manifesta-se Cristiane Paulsen Gonzalez concordando com o entendimento de Cludia Lima Marques: Categoricamente sustenta que, no dispositivo em voga, foram superados os estritos limites da definio jurdica de consumidor, o que entendemos por destinao final; assim, expe o art. 29 como pronto para atingir, independente de avaliaes, a relao entre profissionais, entre fornecedores e entre agentes econmicos, na esfera contratual e de prticas comerciais, porm, desde que presente a vulnerabilidade, princpio sine qua non para a proteo do direito do consumidor 120 . Sendo assim, cabe esclarecer a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor de produtos e servios, conforme dispe o art. 4, inciso I do Cdigo de Defesa do Consumidor, vez que se trata de uma condio de inferioridade da parte contratual considerada ou equiparada a consumidor, frente ao fornecedor superior este. A vulnerabilidade pode ser tcnica ou ftica. A primeira a pessoa, fsica ou profissional liberal, frente uma instituio bancria ou financeira, o qual, de plano verifica-se esta condio em relao s duas. A vulnerabilidade ftica encontrada quando uma parte contratual possui uma extrema superioridade ftica frente ao parceiro contratual 121 . Portanto, pessoa fsica sempre presumida a vulnerabilidade, porm, a pessoa jurdica, deve ser provada vez que se analisa todas as relaes que estas possuem, alm de verificar-se a condio de inferioridade econmica, jurdica, ftica e tcnica de uma parte contratual frente outra. Com efeito, analisa-se a situao demonstrada do art. 51 122
do Cdigo de Defesa do Consumidor, vez que trata das clusulas considerados
120 GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Cdigo de defesa do consumidor na relao entre lojistas e empreendedores de shopping center, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.p. 144. 121 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes contratuais, 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 290-291. 122 Art. 51 do CDC. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: I impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos. Nas relaes de consumo entre o fornecedor e o 63
abusivas, pois muitas vezes o fornecedor utiliza-se da condio de vulnerabilidade do consumidor inclui no contrato clusulas que beneficiam a ele prprio. Portanto, a parte lesada pela clusula abusiva contidas neste contrato equiparada a consumidor, contanto no caput deste artigo o mesmo trata de fornecedor, vez que num contrato s existe fornecedor quando a outra parte caracterizada como sendo o consumidor, dos bens ou servios comercializados por aquele. Sendo assim, o conceito de fornecedor muito mais abrangente que o de consumidor, vez que este possui certos privilgios nas relaes de consumo. Importante ressaltar que o fornecedor deve exercer atividade habitual dos produtos ou servios comercializados. Importante ento destacar o conceito de fornecedor em trs espcies por Marcos Roberto Socoowski Brito, conforme vejamos: Em relao ao tipo, podemos classificar os fornecedores em trs espcies: o real, que aquele que fabrica, constri efetuando todas as atividades da cadeia produtiva de um determinado bem de consumo; O aparente, que aquele que assume perante o consumidor o papel de fornecedor real, mesmo sem de fato s-lo,
consumido-pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis; II subtraiam ao consumidor a opo de reembolso da quantia j paga, nos casos previstos neste Cdigo; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade; V (Vetado); VI estabeleam inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor; VII determinem a utilizao compulsria de arbitragem; VIII imponham representante para concluir ou realizar outro negcio jurdico pelo consumidor; IX deixem ao fornecedor a opo de concluir ou no o contrato, embora obrigando o consumidor; X permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variao do preo de maneira unilateral; XI autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrana de sua obrigao, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o contedo ou a qualidade do contrato, aps sua celebrao; XIV infrinjam ou possibilitem a violao de normas ambientais; XV estejam em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor; XVI - possibilitem a renncia do direito de indenizao por benfeitorias necessrias. 1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou equilbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso. 2A nulidade de uma clusula contratual ab usiva no invalida o contrato, exceto quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo a qualquer das partes. 3 (Vetado); 4 facultado a qualquer consumidor ou entidad e que o represente requerer ao Ministrio Pblico que ajuze a competente ao para ser declarada a nulidade de clusula contratual que contrarie o disposto neste cdigo ou de qualquer forma no assegure o justo equilbrio entre direitos e obrigaes das partes. 64
inclusive assumindo toda responsabilidade sobre eventuais danos e prejuzos oriundos do produto (25); e por fim temos o fornecedor presumido que aquele que assume esta posio em razo da importao de um determinado servio ou ainda no caso de ser impossvel a identificao do fornecedor real, incluindo-se nesta espcie os importadores, os comerciantes e varejistas 123 . Nesta classificao, importa ressaltar o fornecedor real que por muitas vezes, no efetivamente tido como fornecedor, porm, considera-se assim pelo fato de aparentemente estar exercendo uma relao de consumo, bem como, aquele fornecedor presumido, quando o fornecedor real no pode ser claramente identificado. Claudia Lima Marques expe a questo da relao entre os iguais e desiguais, seno vejamos: Interessante notar que os novos estudos europeus, sobre a vulnerabilidade, enquanto noo, procuram distingui-la de sua fonte ou base filosfica, a igualdade ou desigualdade entre sujeitos. Isto porque, a igualdade uma viso macro, do homem e da sociedade, noo mais objetiva e consolidada, onde a desigualdade se aprecia sempre pela comparao de situaes e pessoas, como fizemos acima: aos iguais, trata-se igualmente, aos desiguais, trata-se desigualmente para alcanar Justia. J a vulnerabilidade filha deste princpio, mas noo flexvel e no consolidada, que apresenta traos de subjetividade, que a caracterizam: a vulnerabilidade no necessita sempre de uma comparao entre situaes e sujeitos 124 . Sendo que as relaes entre os iguais so caracterizadas pela equivalncia de condies de conhecimento, financeiras e tcnicas das partes contratuais. Porm, a relao entre as partes desiguais aquela em que claramente manifesta-se a submisso de uma para com a outra.
123 BRITTO, Marcos Roberto Socoowski. A importncia da boa-f como norma de conduta e instrumento de harmonizao entre as partes na relao de consumo. Disponvel em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4271>. Acesso em: 19 de out. de 2008. 124 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes contratuais, 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p. 269. 65
No menos importante analisar-se estas relaes para que assim alcance o objetivo to esperado, o de proteo s partes contratuais desiguais que ocupam a condio de inferioridade de uma parte para com a outra. Outrossim, cabe ressaltar que no existe qualquer relao de consumo se no houver em um plo o consumidor, stricto sensu ou aquele equiparado a este, e no outro plo o fornecedor, em qualquer de suas classificaes, conforme citado acima. Analisando-se os contratos de adeso como sendo aqueles contratos em que uma das partes elabora o contrato, e a outra, apenas aceita sem haver qualquer discusso e tratativa das condies ali expostas. Portanto, nestes contratos, a parte que resolve aderir este contrato totalmente prejudicada, vez que em momento algum pode expressar sua vontade, o que gera rompimento, principalmente, do contrato da boa-f. Para conceituar o contrato de adeso, segue os ensinamentos de Salvo de Silvio Venosa: o tpico contrato que se apresenta com todas as clusulas predispostas por uma das partes. A outra parte, o aderente, somente tem a alternativa de aceitar ou repelir o contrato. Essa modalidade no resiste a uma explicao dentro dos princpios tradicionais de direito contratual, como vimos. O sentimento manifesta-se, ento por simples adeso s clusulas que foram apresentadas pelo outros contratantes. H condies gerais nos contratos impostas ao pblico interessado em geral. Assim o empresrio que impe a maioria dos contratos bancrios, securitrios, de transporte de pessoas ou coisas, de espetculos pblicos, etc. Isso no significa que, por exceo, esse empresrio, em situaes excepcionais, deixe de contratar, sob a forma tradicional, um seguro, um financiamento bancrio ou o transporte de determinada pessoa ou coisa. No , no entanto, a regra geral. Para o consumidor comum, no se abre a discusso ou alterao das condies gerais dos contratos ou das clusulas predispostas. Enquanto houver adeso ao contrato, as condies gerais dos contratos no ingressam no mundo jurdico 125 .
125 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos, 3 ed. vol. 2. So Paulo: Atlas, 2003.p. 382. 66
O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 54 126
define a questo dos contratos de adeso, bem como presta diretrizes concernentes interpretao destes, e dispe que quando houver clusulas que implicarem em limitao ao direito do consumidor, devero ser redigidas de forma a possibilitar ao consumidor de claramente identific-la. Os contratos de adeso devem ser interpretados conforme sua regra geral, qual seja, quando seu contedo no for de clara interpretao, este ser realizado de forma mais favorvel ao aderente 127
Todavia, indiscutvel o prejuzo ocasionado a parte aderente, vez que tm seus direitos limitados, alm do que, nos contratos de adeso, quase que em sua totalidade, so encontrados clusulas abusivas, vez que o fornecedor dos produtos e servios, lhe beneficia, limitando os direitos do consumidor e aumentando seus deveres, em grau de total desproporcionalidade.
3.21. Caractersticas dos Contratos Consumeristas Em se tratando da nova concepo dos contratos num Estado Social e protecionista, cujo qual interfere nas relaes contratuais entre indivduos para proteger a parte inferior, manifesta-se da seguinte maneira Cludia Lima Marques: Esta viso dinmica e realista do contrato uma resposta crise da teoria das fontes dos direitos e obrigaes, pois permite observar que as relaes contratuais durante toda a sua existncia (fase de execuo), mais ainda, no seu momento de elaborao (de tratativas) e no seu momento posterior (de ps-
126 Art. 54 do CDC. Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo. 1A insero de clusula no formulrio no desfigura a natureza de adeso do contrato. 2Nos contratos de adeso admite-se clusula resolutria, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no 2do artigo anterio r. 3Os contratos de adeso escritos sero redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis, de modo a facilitar sua compreenso pelo consumidor. 4 As clusulas que implicarem limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso. 5(Vetado) 127 GOMES, Rogrio Zuel. Teoria contratual contempornea: funo social do contrato e boa- f, Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 68. 67
eficcia), fazem nascer direitos e deveres outros que os resultantes da obrigao principal. Em outras palavras, o contrato no envolve s a obrigao de prestar, mas envolve tambm uma obrigao de conduta! A relao contratual nada mais do que um contato social, um contato na sociedade que une, vincula pessoas, contato onde necessariamente no se pode esquecer ou desrespeitar os deveres gerais de conduta, os deveres de atuao conforme a boa-f e conforme o direito. Estes deveres de conduta (Verhaltenspflichten) obrigam-nos a todos, todos os dias, nas relaes extracontratuais e muito mais, nas relaes contratuais 128 . (grifo no original) Destarte que os contratos consumeristas vieram a surgir aps o advento da teria contratual contempornea, onde o legislador buscou a efetivao da proteo do consumidor, vez que muitas vezes a parte vulnervel ou hipossuficiente em uma relao contratual. Sendo assim, a relao de consumo tratada como uma relao efetiva entre consumidor e fornecedor, objetivando a satisfao de ambas as partes, porm, sem prejudicar qualquer um dos plos contratuais. Para conceituar esta relao de consumo, importante salientar as consideraes de Marcos Roberto Socoowski Brito: Definem-se relaes de consumo como aquelas que ocorrem entre dois entes, o consumidor (individual ou coletivo), sendo este necessariamente o destinatrio final e um fornecedor de produtos e servios. Tal relao visa a satisfao das necessidades ou desejos dos consumidores, consubstanciando-se num vnculo jurdico entre as partes, gerador de obrigaes tais como de cooperao probidade, lealdade, boa-f e, principalmente por parte do fornecedor, o zelo sade, segurana do consumidor frente aos produtos e servios prestados, bem como da efetiva e eficaz preveno e reparao de todo e qualquer dano patrimonial ou moral sofrido pelo consumidor em decorrncia desta relao jurdica 129 .
128 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes contratuais, 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p. 183. 129 BRITTO, Marcos Roberto Socoowski. A importncia da boa-f como norma de conduta e instrumento de harmonizao entre as partes na relao de consumo. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4271. Acesso em: 19 de out. de 2008. 68
Portanto, obtendo-se uma relao de consumo, importante verificar a qualificao de cada parte contratual, bem como as vontades exteriorizadas por elas, alm de analisar-se o cumprimento, ou mesmo seu incio, e as obrigaes a serem cumpridas no decorrer do tempo de vigncia deste contrato. Efetivando o equilbrio contratual, assim declara Cludia Lima Marques: Efetivando, com o advento do CDC o contrato passa a ter seu equilbrio, contedo ou equidade mais controlados, valorizando-se o seu sinalagma 130 . Outrossim, quando se trata dos contratos de consumo, logo surge-se na mente a figura do consumidor, parte vulnervel e hipossuficiente frente ao fornecedor, pessoa de grandes condies financeiras. Alm da figura do consumidor e do fornecedor na relao de consumo, importante frisar as regras especficas que estes contratos apresentam conforme leciona Fbio Ulhoa Coelho: Quando o contrato de consumo, a autonomia privada balizada por regras especficas, das quais, como ilustrao, destaco as seguintes: i) no vale a clusula que impossibilite, restrinja ou libere o fornecedor de responsabilidade por vcios nos produtos ou servios, salvo se o consumidor pessoa jurdica (CDC, art. 51, I); ii) as informaes suficientemente precisas veiculadas por publicidade integram o contrato que vier a ser firmado entre fornecedor e consumidor (art. 30); iii) a reviso do contrato por onerosidade excessiva no depende da imprevisibilidade do fato superveniente, bastando a alterao das condies econmicas que dificultem de forma acentuada o adimplemento das obrigaes pelo consumidor (art. 6, V); iv) as multas moratrias relativas obrigao de o consumidor pagar o preo parcelado ou financiado do produto ou servio no podem superar 2% do valor da prestao (art. 52, 1); v) na hiptese de fornecimento de produto ou servios viciado, o consumidor, alm das aes
130 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes contratuais, 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 240. 69
redibitrias e estimatrias, tem tambm a alternativa de exigir o saneamento do vcio (arts. 18, 1, I, e 20, II). 131
Todavia, inmeros benefcios so dados aos consumidores quando realizam um contrato de consumo, ou mesmo quando ele assim no caracterizado de plano, pode vir a ser, desde que presentes a figura do consumidor e fornecedor de produtos ou servios. Nestes contratos, mais do que nunca, deve-se observar e cumprir todos os princpios contratuais anteriormente expostos, vez que, o intervencionismo estatal efetiva-se quando busca a proteo da parte vulnervel, alcanando todos os benefcios que esta deve ter, bem como, analisando-se cada falha ou abuso, por parte do fornecedor, quando da confeco do contrato. Entretanto, a interpretao das relaes de consumo deve ser analisada caso a caso, pois podem demonstrar grandes diferenas quando comparados a contratos que aparentemente seriam iguais. Sobre a interpretao destes contratos, argumenta Luiz Antonio Rizzato Nunes: No ser possvel interpretar adequadamente a legislao consumerista se no se tiver em mente esse fato de que ela comporta um subsistema no ordenamento jurdico, que prevalece sobre os demais exceto, claro, o prprio sistema da Constituio, como de reto qualquer norma jurdica de hierarquia inferior , sendo aplicvel s outras normas de forma supletiva e complementar. 132
Esta lei protetiva, traz inmeros benefcios s partes, pois age com o intuito de alcanar a verdadeira justia atravs da interpretao dos contratos de consumo. Tendo o Cdigo de Defesa do Consumidor prevalncia entre todas as outras leis, somente no quando frente Constituio Federal, vez que
131 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil, vol 3. So Paulo: Saraiva, 2005.p. 67. 132 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exerccios, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2005 p. 65. 70
possui supremacia dentre as leis esparsas, interpretado de forma prpria e autnoma, pois se trata de uma lei principiolgica.
3.3. A Natureza da Relao Contratual entre o Empreendedor e o Lojista de Shopping Center Os contratos realizados entre o empreendedor e o lojista muito questionado quanto sua natureza, vez que a doutrina divida no que tange a essa caracterizao. Sendo assim, por ser um contrato de cunho importantssimo para as partes que integram este empreendimento, cabe ao estudo, analisar, mesmo que de forma sucinta, a aplicabilidade da natureza civilista ou consumerista s relaes nele existente. Alguns doutrinadores 133 entendem ser este um contrato puro de locao comercial, ao contrrio de outros 134 , que de modo diverso, entendem como sendo um contrato atpico propriamente dito ou misto. Sendo assim, por no haver uma legislao especfica que trate dos shopping center, alguns doutrinadores julgam ser um contrato regulamentado pela Lei do Inquilinato, vez que nela consta, mesmo que em meros 2 artigos, a regulamentao aplicada aos shopping centers. Ao passo que outros entendem no ser este contrato regulamentado por qualquer lei, pois um contrato pactuado pelo livre acordo de vontade das partes e no existe uma forma especfica, sendo, portanto aplicado, quando necessrio, a analogia para suprir as dificuldades existentes. Enquanto no houver uma legislao que regulamente as relaes de shopping center, cabe a todos questionar o melhor entendimento das relaes existentes entre empreendedores e lojistas nestes empreendimentos que, no momento, necessitam de amparo jurdico para melhor defini-las.
133 Como Silvio de Salvo Venosa, Caio Mrio da Silva Pereira e Rubens Requio. 134 Conforme Mario Helena Diniz, Cristiane Paulsen Gonsalez, Orlando Gomes e Gladston Mamede. 71
Portanto, existe vrios questionamentos, principalmente quanto o nomen iuris deste contrato, o caracterizando como um contrato de locao propriamente dita, e segundo o doutrinador acima, aps a edio da Lei do Inquilinato, supriram todas as dvidas acerca da natureza jurdica desta relao. Para argumentar, expressa Paulo Henrique Wendt: Parte da Doutrina considerava que dadas as particularidades existentes nas relaes entre Empreendedor e Lojistas, tais como o aluguel percentual e a fiscalizao das vendas, entre outras, tais contratos classificariam-se como atpicos, por no se enquadrarem em nenhum dos tipos legalmente considerados. Outra parte, por sua vez, inobstantes as peculiaridades inerentes, classificava tais contratos como puramente de locao, lanando- o s formalidades previstas para tal espcie. Felizmente, com o advento da Lei 8.245/91 Lei de Locaes tal dicotomia fora expurgada de nosso cenrio jurdico, eis que tal legislao trazia em seu bojo, pela primeira vez, determinaes legais quanto formalidades inerentes aos Shopping centers 135 .
Sendo assim, os doutrinadores defendem ser a locao a natureza jurdica do contrato realizado entre o empreendedor e o lojista de shopping center alegam que este contempla todos os requisitos exigidos pela Lei do Inquilinato. No mesmo entendimento, manifesta-se Fbio Ulhoa Coelho 136 que alega ser um contrato tpico de locao, embora seja revestido de clusulas especiais para que entendam as caractersticas do empreendimento. Em contrapartida, manifestam-se doutrinadores entendendo ser este contrato atpico, vez que entendem no ser o contrato puramente de locao, pois no contempla todos os seus elementos deste.
135 WENDT, Paulo Henrique. Aspectos destacados dos shopping centers. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=611>. Acesso em: 20 de out de 2008. 136 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial, vol. 1. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2003.p. 114 72
Maria Helena Diniz argumenta: A moldura do contrato de locao no idnea para guarnecer a relao entre o empreendedor do shopping e o lojista. Este contrai obrigaes que no so prprias de um locatrio. [...] Duas outras clusulas do contractus mater retiram tal contrato do rol da locao, que so as referentes obrigao do lojista de contribuir para um fundo de promoes coletiva e ao dever de filiar-se associao, onde dever permanecer por ser condio imprescindvel para poder continuar exercendo atividades no shopping, por ser de grande importncia no conjunto das prticas necessrias ao funcionamento regular do shopping center. 137
Sendo assim, e dentre outras caractersticas peculiares como o pagamento da res sperata no momento em que o lojista adentra no empreendimento, o aluguel fixo e percentual, a fiscalizao do empreendedor na contabilidade do lojista, a submisso do projeto da loja ao empreendedor, entre outras, todas estas desqualificam a figura de locao. Assim, existe uma nova figura no direito brasileiro, apesar de conter semelhanas com a locao, se distingue por possuir elementos prprios, peculiaridades e natureza jurdica. Ainda, manifesta-se Alfredo Buzaid ao dar nomenclatura prpria a estes contratos: Aquele, que consiste em ceder o uso e gozo da coisa, por tempo determinado, no contrato de locao, embora at hoje assim tivesse sido cognominado. , a nosso ver, um contrato de estabelecimento, nomen iuris, que tomamos a liberdade de propor para qualificar a relao jurdica, pondoa em harmonia com a estrutura, o funcionamento e a organizao do shopping center. Ainda que nele conste a cesso de uso e gozo do imvel por tempo determinado, este elemento no fundamental, nem decisivo para configurar o contrato como locao, porque ele no autnomo, antes integrado num negcio jurdico, mas no tem o condo de determinar-lhe a natureza. Os contratos, que o shopping center celebra com o titular de unidade autnoma, tm outros elementos constitutivos. S a reunio de todos esses
137 DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos, 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 49-50. 73
elementos forma a sua unidade jurdica, idnea a qualificar a sua caracterstica e apta a atribuir-lhes legitimamente um nome 138 . Contudo, no qualificando o contrato como as de locaes fosse, o jurista, intrprete das normas oriundas do shopping center, evolui no entendimento dos diversos modelos jurdicos existentes, pois busca-se, atravs de estudos, aplicar por analogia e a interpretao dos contratos tpicos, naquilo em que for possvel. Portanto, nestas contrataes prevalece a aplicao dos princpios contratuais, fazendo-se uma mescla de contratos, atravs da manifestao da vontade dos contratantes. Porm, quando se interpreta estes contratos, deve o jurista obedecer simplesmente s normas de interpretao e, se necessrio, por analogia, aplicar regras semelhantes de outros contratos. Aderente natureza jurdica de contrato atpico misto, Matheus Carneiro Assuno comenta: Dessa forma, malgrados os abalizados entendimentos doutrinrios em contrrio, acreditamos ser a relao entre empreendedor e lojista um contrato atpico misto, formado por um elemento tpico, de natureza locatcia (obligatio dandi), e por elementos atpicos, representados por clusulas especficas, a serem analisadas oportunamente adiante 139 . Concernente a importncia da liberdade de contratar nestes estabelecimentos, considera Jos Ricardo Pereira Lira: Em suma, de forma simples e direta, a liberdade de contratar constitui, no Brasil e no mundo, o fundamento essencial do regime jurdico do shopping center 140 . Isto posto, relevante a importncia da liberdade contratar no caso dos shopping centers, pois sem ela as partes, lojistas e empreendedores, no teriam condies suficientes para realizar sua negociaes, por se tratar de algo novo e de relevantes peculiaridades para o mundo jurdico, econmica e social.
138 BUZAID, Alfredo. Estudo sobre shopping center. PINTO, Roberto Wilson Renault; OLIVEIRA, Fernando Albino de. Shopping center: questes jurdicas, doutrina e jurisprudncia, Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4271>. Acesso em: 22 de out. de 2008. p. 13. 139 ASSUNO, Matheus Carneiro. Apontamentos sobre os contratos de shopping center. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8292>. Acesso em: 24 out. 2008. 140 LIRA, Jos Ricardo Pereira. A liberdade de contratar e os shopping centers, Disponvel em: <http://www.abrasce.com.br/revista2006.htm>. Acesso em: 20 jul. 2008. p. 54. 74
Aps sanada certas dvidas acerca da natureza jurdica dos contratos entre empreendedor e lojista de shopping center, passa-se a analisar a relao jurdica-contratual existente entre as partes que compem este contrato, verificando-se a aplicabilidade da relao civilista ou consumerista. Para que possa concluir a jurdica natureza desta relao, necessrio se faz destacar algumas posies jurdicas acerca do regime civilista, uma vez publicada a Lei do Inquilinato para suprir as duvidas concernentes estes empreendimentos, embora seja considerado um contrato atpico misto. Contudo, para ser tratado pelo regime civilista, necessrio que as partes sejam equiparadas entre si, essa equiparao equivale tanto ao conhecimento quando aos aspectos tcnicos e financeiros, tratando-se, no entanto, de uma relao entre iguais. Porm, claro o desequilbrio contratual encontrado entre as partes relacionadas ao contrato de shopping center, que muito embora sejam pessoas jurdicas, possuem notvel diferena de conhecimento, tanto jurdico quanto tcnico, necessrio para discernir as clusulas que sejam benficas ou malficas para o futuro da negociao, ou mesmo, quando este no tem opo de negociar estas mesmas clusulas por se tratar de um contrato meramente de adeso, onde o empreendedor expe o contrato e aquele que tiver interesse em aderir, deve consenti-lo sem qualquer modificao dele. Quando se trata de contrato de adeso nas relaes locatcias, alega Silvio de Salvo Venosa: Doutro lado, quando o negcio da locao se inserir no conceito de contrato de adeso, seja o locador forncedor ou no, inelutvel que os princpios do art. 54 e seus pargrafos sero integralmente aplicveis, porque a Lei do Consumidor a nada mais fez do que trazer para o direito positivo aquilo que a doutrina h muito solidificara. Embora o contrato de adeso geralmente sirva para a contratao em massa, no inquilinato, com muita freqncia, existe a predisposio de clusulas exclusivamente pelo locador, ainda que pessoa natural, sem habitualidade no fornecimento desse servio. [...] E mais, ao se cuidar de contrato nesse nvel, as clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais 75
favorvel ao locatrio (art. 47 do CDC, dentre as disposies gerais de proteo contratual) 141 .
Portanto, sendo classificados estes contratos como o de adeso, aplicveis sero regras consumeristas, para que assim beneficie-se o inquilino/consumidor, e tambm, atravs de interpretao do contrato, que quando redigido de forma a gerar dvidas, tais questionamentos sero dirimidos em favor deste. Tratando-se dos contratos, em que se encontram as partes em desequilbrio, assim argumenta Cludia Lima Marques: No caso dos contratos, o problema o desequilbrio flagrante de foras dos contratantes. Uma das partes vulnervel (art. 4, I), o plo mais fraco da relao contratual, pois no pode discutir o contedo do contrato; mesmo que saiba que determinada clusula abusiva, s tem uma opo pegar ou largar, isto , aceitar o contrato nas condies que lhe oferece o fornecedor ou no aceitar e procurar outro fornecedor. [...] Este desequilbrio de foras entre os contratantes a justificao para um tratamento desequilibrado e desigual dos contratantes, protegendo o direito quele na posio mais fraca, o vulnervel, o que desigual ftica e juridicamente. Aqui os dois grandes princpios da Justia moderna (liberdade e igualdade) combinam-se, para permitir o limite liberdade de um, o tratamento desigual a favor de outro (favor debilis), compensando a fragilidade/fraqueza de um com normas protetivas, controladas da atividade do outro, e resultando no reequilbrio da situao ftica e jurdica 142 . Todavia, conclui-se pela aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor mesmo nas relaes locatcias, equiparando-se o inquilino ao consumidor, em funo de sua vulnerabilidade frente parte contratual adversa. Tangente ao empreendedor do shopping center, possvel a sua qualificao como fornecedor vez que desenvolve atividades de prestao de servio, conforme dispe o art. 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Tambm
141 VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do inquilinato comentada: doutrina e prtica, 6 ed. So Paulo: Atlas, 2003.p. 41. 142 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes contratuais, 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 268. 76
clara esta situao quando analisando a superioridade que exerce frente ao lojista/consumidor, atravs da reduo de impessoalidade deste, sendo que apenas mais um destinatrio da atividade econmica exercida no universo do shopping center, alm do que o lojista desconhece as particularidades tcnicas dos servios oferecidos e no raro, possui condio econmica inferior ao do empreendedor 143 . Manifesta-se Gladston Mamede: O empreendedor/administrador de shopping center um fornecedor de servios, antes de mais nada. Ele possui o conhecimento das estruturas administrativas e mercadolgicas para a concretizao de uma organizao desta envergadura e capaz de levantar o capital necessrio para fazer frente s exigncias do investimento. [...] Em contrapartida, por todos esses esforos e investimentos, possui o empreendedor a expectativa de se ver recompensado com o retorno do que investiu, alm de lucros que remunerem mais do que satisfatoriamente a sua iniciativa 144 . Contudo, uma vez caracterizado o empreendedor como fornecedor de produtos ou servios, embora equiparado, ora lojista interessado no desenvolvimento de suas atividades, clara a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor nestas relaes, pois trata-se da parte vulnervel s condies que so impostas. Gladston Mamede trata esta como uma relao de consumo imprpria, seno vejamos: Transpondo essas regras para a situao examinada neste livro, faz-se necessrio concluir existir uma relao de consumo imprpria na relao entre lojista e a administradora do shopping center. Afinal, para o empreendedor, grande capitalista, o lojista (exceto aqueles que se encaixam no conceito de lojas-ncoras) no mais do que um consumidor, entre tantos, de seus servios. Fora da proteo da lei e do Judicirio, nenhum poder tem esse
143 MAMEDE, Gladston. Contrato de locao em shopping center, So Paulo: Del Rey, 2000.p. 84. 144 MAMEDE, Gladston. Contrato de locao em shopping center, So Paulo: Del Rey, 2000.p. 81-82. 77
lojista contra o imprio do grande capital e das presses do empreendedor 145 . Ainda, importante destacar o entendimento de Cristiane Paulsen Gonzalez: Se a relao entre lojista de shopping center e empreendedor no se tipificasse como de consumo, tampouco fosse alcanada pela equiparao, considerando a omisso da legislao que lhe especfica, a identidade de circunstncias (desequilbrio, abusividade, etc.) e a ntida presena da vulnerabilidade, seria de qualquer forma abrangida pelo amparo do CDC, mas analogicamente 146 . Destarte, conclui-se que a relao existente entre o empreendedor e o lojista de shopping center na sua essncia de consumo, vez que este qualifica-se como consumidor, mesmo que equiparado, e o empreendedor enquadra-se na qualidade de fornecedor de servios, onde exerce uma relao clara de vulnerabilidade e hipossuficincia frente ao lojista, conforme os inmeros argumentos supracitados neste estudo.
145 MAMEDE, Gladston. Contrato de locao em shopping center, So Paulo: Del Rey, 2000.p. 88. 146 GONZALEZ, Cristiane Paulsen. Cdigo de defesa do consumidor na relao entre lojista e empreendedor de shopping center, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.p. 193. 78
CONSIDERAES FINAIS
As consideraes finais que seguem, tm por base a meta alcanada no presente trabalho, procurando uma exposio objetiva obedecendo a ordem exposta no sumrio. Shopping center um conjunto de lojas planejadas sob uma administrao nica; composto por lojas de diversos ramos do comrcio, como tambm por prestadores de servios; possuem lojas-ncoras, encarregadas de atrair o pblico ao empreendimento; oferece segurana, estacionamento e local coberto para fazer as compras e se divertir com tranqilidade; alm do que, possui peculiaridades concernentes aos contratos que o lojista assina ao adentrar no shopping. Sendo assim, o shopping center um empreendimento que atrai inmeras pessoas em funo da diversidade de produtos e entretenimento nele encontrados, gerando uma grande procura por parte dos lojistas, pois para muitos, fazer parte deste centro como se estivessem garantindo seu futuro. Porm, se no realizado com as observaes inerentes ele, pode ser um passo para o fracasso, pois passa a ter vrias despesas para conseguir se manter nele, alm do que, a concorrncia mais aferrada. Este empreendimento, alm de ser um grande centro de compras e entretenimento, tambm um poderoso centro de negcios, vez que nele giram investimentos fantsticos, ocasionando uma multiplicao da renda e de empregos. No shopping center h uma integrao entre pessoas de diferentes classes sociais, sendo que nele, todos se igualam, vez que tornam-se consumidores dos atrativos deste empreendimento. Os shopping centers possuem vrias peculiaridades, como a submisso do projeto da loja administrao do shopping para verificar se est de acordo com o restante das lojas nele integradas; a proibio do lojista em alterar seu ramo de comrcio enquanto fizer parte deste empreendimento, em funo do tenant mix ali exposto, que o estudo realizado sobre a melhor disposio das lojas, para que atraia-se mais os consumidores; o aluguel fixo e varivel, este sendo cobrado sobre o lucro mensal do lojista; a possibilidade do empreendedor fiscalizar o lucro do lojista ao final do ms, ferindo o sigilo fiscal e 79
contbil da empresa; e, o estacionamento, sendo que obrigatrio que todos os shopping centers o tenham, possibilitando uma maior comodidade aos clientes. Ao resolver adentrar ao shopping center, o lojista deve pagar ao empreendedor a res sperata, quantia esta cobrada com a justificativa de contribuio para o trmino da construo do empreendimento, pois sem ela, o empreendedor no conseguiria terminar esta grandiosa obra. O contrato que o lojista deve assinar para integrar o shopping center o contrato de locao, embora questionado seu nomem iuris, assim considerado, por no haver uma outra nomenclatura, porm, questionado se um contrato tipicamente locatcio ou um contrato atpico misto, vez que contm certos elementos de alguns contratos tpicos, assim como a prpria locao. Os lojistas, ao assinar este contrato, obrigam-se a assinar tambm as normas gerais complementares, a cumprir o regimento interno do empreendimento, bem como, a participar da associao de lojistas, onde tem por objetivo atuar na publicidade do empreendimento, atravs do fundo de promoes. Este empreendimento muito questionado em face da ausncia de uma legislao especfica que o regulamente, vez que o direito brasileiro omisso quanto as negociaes nele existentes, prevalecendo-se, no entanto, o livre acordo de vontades, mas sempre nos limites impostos por lei, no podendo ser cometido nenhum abuso, por qualquer uma das partes contratuais. Contudo, quando ocorre a equiparao do lojista a pessoa do consumidor e o empreendedor como fornecedor, encontra-se ali a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor nestas relaes, coibindo-se qualquer abusividade contida no contrato. Ainda, o estudo em anlise referiu-se esta concluso, juntamente com o alicerce de muitos doutrinadores, acabou-se por verificar a perfeita aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor nestas relaes, 80
porm, desde que expostas todas as questes anteriormente anotadas, como a relao de desigualdade de conhecimentos entre lojista e empreendedor. Portanto, atravs deste estudo sanadas foram as dvidas quanto ao shopping center, assim como os objetivos e hipteses apresentados no projeto de pesquisa, como a verificao da aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor nestas relaes, o estudo da abrangncia do conceito de consumidor exposto neste cdigo e, por fim, a supresso da lacuna existente no ordenamento jurdico brasileiro no que diz respeito este assunto, vez que, por analogia e por intermdio dos princpios contratuais, interpreta-se os contratos existentes entre o empreendedor e o lojista do shopping center. Isto posto, o trabalho exposto vem a contribuir para o estudo das relaes existentes no interior do shopping center, ajudando tanto o jurista que venha a julgar tais casos, bem como os lojistas e empreendedores, que de forma clara e sucinta, buscam sanar algum questionamento existente quanto a tal empreendimento.
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REFERNCIAS DAS FONTES BIBLIOGRFICAS
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econmico em dispor de local para estacionamento de veculos, pois atualmente este e fator o mais pondervel para angariar e atrair clientela. No se trata de contrato de deposito tal como regulado no cdigo civil, mas sim de assuno tcita do dever jurdico de guarda e vigilncia dos carros. precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e provido. Recurso Especial n 29198. Relator BRASIL. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Locao comercial Ao revisional conexa com ao de despejo c/c cobrana de clusula penal Julgamento simultneo Procedncia do pedido revisional e improcedncia dos pedidos desalijatrio e de cobrana Inconformismo Contrato de adeso Ofensa ao princpio da liberdade contratual Centro comercial Insero de clusula contratual estabelecendo restrio venda de produtos de terceiros Limitao comercial imposta somente a um lojista Abuso de direito e afronta a boa-f contratual Nulidade reconhecida Sentena mantida Recurso improvido. Aderindo ao contrato, o aderente no exterioriza autonomia e liberdade de contratar porque a adeso manifestao viciada. abusiva e, conseqentemente, nula - por abuso de direito e violao ao princpio da boa-f objetiva - a clusula contratual imposta somente a um lojista/locatrio integrante de centro comercial quando os demais no sofrem incidncia da mesma clusula, que estipula a comercializao exclusiva de produtos de fabricao prpria do lojista. Apelao Cvel n 02.018436-0. Relator: Desembargador Monteiro Rocha. Florianpolis, 18 de novembro de 2004. Disponvel em: http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/VerIntegraAvancada.do. Acesso em: 26 out. 2008. BRAVO, Maria Celina; SOUZA, Mrio Jorge Uchoa. O contrato no terceiro milnio. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2365. Acesso em 10 set. 2008. BRITTO, Marcos Roberto Socoowski. A importncia da boa-f como norma de conduta e instrumento de harmonizao entre as partes na relao de consumo. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4271. Acesso em: 19 de out. de 2008. 83
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