RHDPP #3 - Jorge Silva Santos

REVISTA DE HISTRIA DO DIREITO E DO PENSAMENTO POLTICO
NMERO 3 | 2012

INSTITUTO DE HISTRIA DO DIREITO E DO PENSAMENTO POLTICO DA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE LISBOA
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A livre disposio mortis causa nas Ordenaes Afonsinas entre a tradio jurdica medieva e a recepo do Direito Romano (contributo para a histria do direito das sucesses portugus medieval)
Jorge Silva Santos
I 1. Apresentao do tema
I. conhecida a pluralidade de fontes que tero influenciado a elaborao das Ordenaes Afonsinas. Nos ttulos que se referem especificamente a institutos de Direito das Sucesses1 comum encontrar referncias ao Direito Romano. Mais: a terminologia utilizada revela, claramente, o conhecimento e a utilizao de conceitos romanos e, por fim, o contedo normativo desses ttulos apresenta similitudes com solues romanas2.
Relatrio elaborado no mbito do Seminrio de Histria do Direito Portugus do Curso de Mestrado em Cincias Histrico-Jurdicas (2004-2005) sob a Regncia do Professor Doutor Jos Artur Anes Duarte Nogueira. Assistente e Doutorando do Grupo de Cincias istrico-Jurdicas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. 1 Registam-se, os Ttulos 95 (Quando morre alguum homem abintestado sem parente, sua molher herda seus bens e assy o marid o aa mulher), 96 (De como a eixecuom dos testamentos nas cousas piadosas, a saber, dos residoos, somente perteece a El Rey ), 97 (Quando o Padre no testamento nom faz meenom do filho, e despooem soomente da tera de seus bees), 98 (De como herda o filho do piam a herana de seu Padre), 99 (Da filha, que se casa sem autoridade de seu Padre, antes que aja vinte cinco anos ), 100 (Em que caso poder o filho, ou filha exherdar o Padre, ou Madre), 101 (Em que caso poder o Irmo querellar o testamento de seu Irmaa), 102 (Em que caso poder o Irmo querellar o testamento de seu Irmaa ), 101 (Em que caso poder o Irmo querellar o testamento de seu Irmaa ), 102 (De como o Padre, ou Madre herdam ao filho, e nom o Irmaa), 103 (Do Testamento, que nom tem mais que cinquo testemunhas), 104 (Que nom aja lugar a Residoo, em quanto durar o tempo, que o testador assinou ao testamenteiro para distribuir seus beens), 105 (Se trazer o filho aa collaom o que gaanou na vida do Padre), 106 Da doaom que o Avoo faz ao neto, como deve seer trazida aa collaom), 107 (De como se ho de fazer as partiooens antre os Irmaas), 12 (De como a molher fica em posse, e Cabea de Casal depois da morte de seu marido ), 13 (Do homem casado, que d, ou vende algua cousa a sua barrega), 14 (Da doaom feita pelo marido aa molher, e pela molher ao marido, todos do Livro IV. 2 JOS JOO GONALVES PROENA, Natureza jurdica da legtima, in BFD, Suplemento IX, 1951, pp. 243-458, loc. de ref., p. 287, reportando-se genericamente aos Ttulos do livro IV sobre testamentos, afirma mesmo que numerosas so as leis que acusam servilismo impressionante ao Direito de Roma. Veremos, infra, que isso no conduz
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Paralelamente, afirma-se, h muito, a influncia determinante que a recepo do Direito3 Romano teve na actividade legislativa nacional a partir do reinado de D. Afonso III. Numa primeira leitura poder-se-ia, assim, supor a existncia de uma influncia determinante do Direito Romano na formao do ius proprium portugus das sucesses tardo-medieval. Uma leitura mais atenta, contudo, cedo permite detectar a presena de elementos no romanos. Mais: o compilador afonsino recolhe momentos normativos em que aquele Direito romano afastado em detrimento de outras solues. Percebe-se, assim, que no houve na eventual influncia exercida pelo Direito romano um acatamento cego ou subserviente. II. A ser assim, torna-se relevante, tanto para a histria do sentido e valor da recepo do Direito romano no ambiente jurdico portugus, como para a histria do Direito das Sucesses portugus determinar em que grau as solues romanas influenciaram a regulao do fenmeno sucessrio nas Ordenaes Afonsinas. Na sequncia do mote proposto pelo Prof. Doutor Duarte Nogueira para o Seminrio de Histria do Direito Portugus procuramos apurar se a influncia justinianeia nas Ordenaes Afonsinas ter efectivamente representado um corte com a herana jurdica medieva. A nossa ateno debruar-se- apenas sobre o modelo de sucesso necessria consagrado nas Ordenaes. Pelo que o objecto deste relatrio fica assim delimitado.
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o Autor a entender que em matria de sucesso necessria se verifique uma influncia absoluta e decisiva do Direito Romano. 3 Sobre o fenmeno da recepo do Direito Romano ver, numa perspectiva geral, entre tantos, SEBASTIO CRUZ, Direito Romano (Ius Romanum), I, 4. Ed., 1984..., pp. 94 e ss.; FRANZ WIEACKER, Histria do Direito Privado Moderno, 2. Ed., Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1980, trad. do original alemo intitulado Privatrechtgeschichte der neuzeit unter besonderer bercksichtigung der deutschen entwicklung , Gttongen, 1967, por ANTNIO MANUEL HESPANHA, pp. 129 e ss.; MRIO REIS MARQUES, Codificao e paradigmas da modernidade, Coimbra, edio do Autor, 2003, pp. 28 e ss.. Para a anlise do caso portugus ver RUY DE ALBUQUERQUE e MARTIM DE ALBUQUERQUE, Histria..., pp. 245 e ss. e 325 e ss. O ambiente cultural e o quadro em que se movem as profisses jurdicas no perodo que antecede e vive a recepo em Portugal traado por JOS ARTUR DUARTE NOGUEIRA, Sociedade e Direito em Portugal na Idade Mdia. Dos primrdios ao sculo da universidade (Contribuio para o seu estudo), Lisboa, Suplemento da RFDUL, 1994, pp. 195 e ss.. A recepo do direito romano nos restantes reinos penionsulares desenvolvidamente tratada por J OSE SANCHEZARCILLA BERNAL, Historia del Derecho, I, Instituciones Politico-Administrativas, Madrid, Dykinson, 1995, pp 377 e ss.. Note-se que, como afirma FRANZ WIEACKER, Histria..., p. 139, o que foi objecto de recepo das diferentes comunidades polticas europeias no foi o direito romano clssico (ento desconhecido na sua forma original); tambm no o direito histrico justinianeu como tal, mas o ius commune europeu, que os glosadores e, sobretudo, os conciliadores tinham formado com base no Corpus Iuris.
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2.
Contexto jushistoriogrfico do tema 2.1. A questo dos elementos formativos do ius proprium
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portugus
I. Enunciado o tema, logo se antev que a percepo exacta da influncia justinianeia implica, correlativamente, assimilar o modo como outros elementos formativos do Direito portugus possam ter sido exclusiva ou concorrencialmente determinantes para a construo da regulao sucessria afonsina4. Encontramo-nos, assim, em tema de elementos formativos do Direito portugus. A determinao da matriz do ius proprium portugus em matria sucessria insere-se, dado o contexto histrico em que este emerge, no seio de um debate maior, o dos elementos formativos5 dos direitos hispano-medievais, onde se discute a importncia tida pelos elementos germnico6 e romano nessa formao. A questo, tratada como fundamental desde os finais do sculo XIX, pelas historiografias portuguesa7, castelhana e alem8, apresentada, na obra de FICKER9 e de EDUARDO DE HINOJOSA10, como a afirmao do germanismo dos direitos medievais hispnicos posteriores invaso muulmana11. Nestes direitos seria possvel detectar traos comuns que permitem falar de um denominador comum. Esta unidade, porque centrada em instituies jurdicas desconhecidas ou combatidas12 pelo Cdigo Visigtico no pode resultar da sua aplicao, at porque esta foi
O facto, conhecido, de as Ordenaes terem, sobretudo compilado e declarado solues anteriores leva a que o arco temporal que prende a nossa ateno seja prolongado at reinados anteriores. 5 O sentido da expresso elementos formativos tratado por EDUARDO VERA-CRUZ PINTO, As origens do Direito portugus. A tese germanista de Tefilo Braga, Lisboa, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1996, pp. 339 e ss.. 6 Sobre as aporias da utilizao das expresses elemento germnico e direito germnico ver ALFONSO GARCIA-GALLO, La historiografia jurdica contempornea (observaciones en torno a la Deutsche Rechtsgeschichte de Planitz), in AHDE XXIV, 1954, pp. 605-634, loc. de ref. pp. 606 e ss.. Seria, para o autor, mais apropriado falar de elementos germnicos e direitos germnicos. 7 Essas investigaes so tratadas por RUY DE ALBUQUERQUE e MARTIM DE ALBUQUERQUE na sua Histria do Direito Portugus, I Volume, 11. Edio, Lisboa, Pedro Ferreira, 2004, pp. 444 e ss.. Para maiores desenvolvimentos, ver EDUARDO VERA-CRUZ PINTO, As origens do direito portugus.
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Indicaes bibliogrficas sobre a historiografia alem nesta matria podem ser encontradas em ALFONSO GARCIA-GALLO, La historiografia jurdica contempornea.... 9 Sobre el intimo parentesco entre el Derecho Godo-Hispanico y el Noruego-Islndico, Barcelona, Faculdad de Derecho de la Universidad de Barcelona, 1928, que traduo do original alemo, de 1888. 10 El elemento germnico en el Derecho espaol, Madrid, Centro de Estudios Historicos, 1915. Trata-se da traduo castelhana da publicao original alem, de 1910. 11 Para HINOJOSA, possvel afirmar a similitude do direito aplicado nos territrios correspondentes a Leo, Castela e Portugal. Cfr. El elemento germnico..., pp. 13 e ss.. 12 expresso de HINOJOSA, El elemento germnico..., p. 1.
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cessando. Notando que o seu contedo se assemelha ao do direito germnico-nrdico, os Autores vm afirmar que estas normas de origem consuetudinria tomam por base, precisamente, essa raiz comum. A coincidncia de contedos explica-se, assim, pela emergncia de elementos germnicos que persistiram pretensa aplicao do Liber durante o perodo ureo da monarquia visigtica13. A queda da monarquia visigtica, deixando as populaes locais entregues a si prprias, teria, assim, levado substituio14 da aplicao das normas romanizadas da Lex Visigtica, antes imposta, por aquelas que eram a marca das ancestrais prticas jurdicas germnicas e que, consuetudnariamente, foram sobrevivendo legislao visigtica15. II. Esta construo16, que se tornou dogma para alguns investigadores posteriores17, seria questionada por outra historiografia, sobressaindo
Recorremos sntese expositiva de GARCIA-GALLO, Historiografia..., p. 608. Para SANCHEZ-ALBORNOZ, Tradicin y derecho visigodos en Leon y Castilla, in CHE (Cuadernos de Historia de Espaa), XXIX-XXX, 1959, pp. 244-265, loc. de ref., p. 250, a tradio do liber no ter sido esquecida na hispania morabe e em algumas regies da hispania crist. Para o Autor, o recurso ao Liber na hispania crist refugiada nos horizontes pirenaicos seria nominal; consubstanciaria uma forma de manter a independncia face aos francos; no o meio de resolver problemas jurdicos para o que se recorreria, tambm a, tradio consuetudinria; para os morabes, na maioria de origem hispano-romana, seria uma forma de manter a sua identidade. J TOMS Y VALIENTE, Manual de Histria..., pp. 126 e ss. e SANCHEZ-ARCILLA BERNAL, Historia del Derecho..., pp. 290 e ss. defendem a manuteno da aplicao do Liber entre os morabes no oeste peninsular sob influncia muulmana e no reino asturo-leons, com resistncias, porm, das populaes de origem cantbrica (avessas s administraes romana e visigtica). Tambm LUS CABRAL DE MONCADA, A reserva hereditria no direito peninsular e portugus , I, Coimbra, Frana & Armnio, 1916, p. 205-206 defende esta aplicao morabe. Para alm de no ter sido esquecida logo aps as invases, afirma-se mesmo que esta tradio legislativa gtica seria transmitida, j miscigenada com a prtica aplicativa consuetudinria, ao Direito altomedieval. Discutindo a natureza substancial ou meramente translatcia das referncias legislao visigtica e ao formulrio visigtico nas fontes notariais e judiciais dos sculos X, XI e XII bem como as razes do seu declnio a partir da primeira metade do sculo XII, DUARTE NOGUEIRA, Sociedade e Direito..., pp. 106 e ss.. e 168 e ss.. Note-se que o Autor, cfr. pp. 174 e ss., duvida que esse declnio seja causado pela supremacia dos quadros jurdicos consuetudinrios-foraleiros, falando mesmo da hiptese de alguma complementaridade entre estes e a prtica aplicativa do liber. Ver ainda, com referncias bibliogrficas, PAULO MERA, Prefcio, in Estudos de Direito Hispnico Medieval, I, Coimbra, Acta Universitatis Conimbrigensis, 1952, p. VIII, n. 4. 15 Analisando esta pretensa contraposio entre a legislao visigtica e um eventual direito consuetudinrio latente na populao de origem germnica FRANCISCO TOMS Y VALIENTE, Manual de Histria del Derecho Espaol, 4. ed., Madrid, Tecnos, 2001 (9. reimpresso do original de 1983), pp. 108-109. 16 A presena do germanismo na tradio jurdica peninsular foi tambm tentada atravs do direito franco. A crtica de HINOJOSA, El elemento germnico..., p. 8, n. 2 e o entusiasmo germanista de estirpe gtica teve como efeito o esquecimento dessa via, explorada em oitocentos, durante a primeira metade do sculo XX. Mas o lume acende-se em 1947, tomando por combustvel a posse de ano e dia e a relevncia dos forais francos. A questo resumida por RUY DE ALBUQUERQUE e MARTIM DE ALBUQUERQUE, Histria..., I, pp. 448 e ss. e tratada desenvolvidamente por VERACRUZ PINTO, As origens..., sobretudo pp. 363 e ss.. Ver ainda MERA, Prefcio, in
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aqui o nome de ALFONSO GARCIA-GALLO18. Crtico dessa crtica se revelou, posteriormente, CLAUDIO SANCHEZ-ALBORNOZ19. Dessa discusso importa, para este relatrio, notar que se apresenta metodologicamente menos correcta a perspectiva de assumir a tradio germnica como fundamento e denominador comum dos direitos peninsulares20 pelo simples facto de existirem eventuais semelhanas com essa matriz. A argumentao exposta, por si s, no convence21. O mesmo se dir de qualquer tradio pr-romana ou romano vulgar. Deve-se, antes, admitindo a existncia de um caldo de cultura misto e plural resultante da convivncia, secular, entre a populao de origem germnica com a populao de cultura romana ou romanizada, desde a travessia do Danbio, at sedentarizao peninsular , procurar, sem
Estudos de Direito Hispnico Medieval, p. XI e ss.. ALEXANDRE HERCULANO, Histria de Portugal, IV, Lisboa, 1853, PP. 446-462 passara em revista os forais francos da Lourinh (1140-1185), Atouguia (1158), Villaverde (1168) e Azambuja (1200). A tese franca parece ser retomada por JAVIER ALVARADO PLANAS, El problema del germanismo en el derecho espaol. Siglos V-XI, Madrid, Marcial Pons, 1997, que suscitou recenso de ANTNIO PREZ MARTN, in AHDE LXVIII, 1998, pp. 572-574. De acordo com esta, JAVIER ALVARADO PLANAS considera, partindo da anlise de documentos e dos foros locais de regies correspondentes Catalunha, Astrias, Leo e Arago, que, desde o sculo VI at ao sculo XI, existem reduzidas manifestaes de germanismo podendo estas explicar-se devido a uma aplicao do Cdigo visigtico vulgarizada pela ausncia de exemplares e pela necessidade de adaptao a novas circunstncias scio-econmicas; essas manifestaes poderiam tambm resultar de interpolaes posteriores. O Autor conclui que, pese embora, nesta poca, a inexistncia de um ordenamento jurdico visigtico pleno e eficaz, as referidas manifestaes no resultam da emergncia de um ordenamento jurdico germnico que teria estado subjugado pelo anterior clima de aplicao efectiva do Cdigo. ALVARADO PLANAS prossegue, dizendo que somente a partir do sculo XI se verificam manifestaes significativas de germanismo nas fontes, sobretudos nas que respeitam a povoaes com forte presena de elementos francos. O Autor considera que esta manifestao do germanismo ocorre paralelamente difuso da ordem de Cluny e s peregrinaes de origem franca a Santiago de Compostela. 17 Vejam-se as referncias de GARCIA-GALLO, Historiografia..., p. 609. Trata-se de orientao que parece hoje ultrapassada. Cfr. TOMS Y VALIENTE, Manual de Histria..., pp. 108-109 e 130-132. 18 Cfr. GARCIA-GALLO, Historiografia..., p. 609-617. Note-se que no nos referimos, aqui, s teses do Autor 19 Para alm do j citado Tradicin y derecho visigodos en Leon y Castilla, in CHE (Cuadernos de Historia de Espaa), XXIX-XXX, 1959, pp. 244-265, onde procura demonstrar a improcedncia das teses que defendem, para o povo visigtico, a transformao e o desuso das tradies germnicas, como resultado da inevitvel romanizao provocada pela vivncia secular para c do limes do imprio romano, ver tambm Pervivencia y crisis de la tradicin juridica romana en la Espaa God a, in Settimane di Studio del Centro Italiano di studi sullAltto Medioevo IX Il passaggio dellAntichit al Medioevo in Occidente, 1961, pp. 128-199, e in Viejos y nuevos estudios sobre las instituciones medievales Espaolas, II, Madrid, 1976, pp. 1009-1065, que no pudemos consultar. 20 Tambm LVARO DORS e MANUEL PAULO MERA recusaram, criticamente, esta perspectiva. 21 Remetemos para a contra-argumentao exposta por GARCIA-GALLO, Historiografia..., p. 609-617 e para a ponderao da discusso a que se dedica TOMS Y VALIENTE, Manual de Histria..., pp. 108-109 e 130-132.
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preconceitos dogmticos, (i) o que se apresenta como resultado dessa influncia germnica, (ii) o que manifestao da tradio romanista vulgarizada incorporada na legislao visigtica (iii) os elementos que resultam da evoluo dessa tradio miscigenada. III. Os estudos elaborados em sede de elementos formativos permitem, ento, perceber que para a percepo dos elementos determinantes na formao dos institutos sucessrios regulados nas Ordenaes Afonsinas imprescindvel ter noo do modo como o direito romano, o direito visigtico e o direito hispnico de ndole foraleira e consuetudinria resulte este de um ressurgimento das prticas jurdicas germnicas ancestrais22, do influxo franco23, da vulgarizao do direito visigtico, da vulgarizao do direito romano24, ou de uma miscigenao entre estas vulgarizaes, ou, finalmente, do encontro de todas estas foras25 trataram a livre disposio mortis causa do patrimnio e, correlativamente, a sucesso necessria.
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Sem prejuzo do que desenvolveremos no texto sempre se ter que notar, agora, que a tentativa de demonstrao desse germanismo se centrou noutros elementos que no os do fenmeno jussucessrio. Essa ausncia notada quando os autores discutem os elementos que identificam como gernnicos no direito consuetudinrio gtico contrrio Lex Visigothorum. Cfr. HINOJOSA, El elemento..., pp. 7 e ss. e 18 e ss., SANCHEZ-ALBORNOZ, Tradicin y derecho visigodos..., p. 251 e ss.. Na cultura historiogrfica portuguesa, tinha-se j assistido a esse esquecimento no debate entre a afirmao da corrente germanista, por TEFILO BRAGA e a sua refutao romanista, por JLIO DE VILHENA. Cfr., com indicaes bibliogrficas, RUY DE ALBUQUERQUE e MARTIM DE ALBUQUERQUE, Histria..., I, pp. 444 e ss. e VERA-CRUZ PINTO, As origens..., sobretudo pp. 265 e ss.. Note-se, contudo, que existiria um aspecto a explorar. SCHULTZE sustentava que o beispruchrecht enquanto reflexo da solidariedade familiar radicava na sippeneigentum, a propriedade familiar que caracterizaria o direito germnico originrio. Ver, sobre esta tese, GUILHERME BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade e o regime jurdico do patrimnio familiar, I, Braga, Livraria Cruz, 1941, pp. 155 e ss.. O Autor no aceita a construo de SCHULTZE, considerando, antes, que o sistema da autorizao dos parentes um produto da prpria poca. Voltaremos ao tema. Note-se ainda que CABRAL DE MONCADA, A reserva hereditria..., I, p. 213 e ss.. defende que o ocaso da tradio visigtica a que pode assistir-se nos sculos VIII e ss. permitir o regresso da cultura jurdica pr-visigtica. 23 Veremos que se encontram nos forais francos referncias ao fenmeno sucessrio que HERCULANO, Histria..., indica como ausentes de outros forais peninsulares. Sobre a indicao de HERCULANO, h que notar, contudo, as ressalvas que MERA, Prefcio, in Estudos de Direito Hispnico Medieval, p. XI, n. 19, lhe dirige. Essas disposies so analisadas por GAMA BARROS, Histria da administrao pblica em Portugal nos sculos XII a XV, VI, 2. ed., revista por TORQUATO DE SOUSA SOARES, Lisboa, 1945, pp. 382 e ss.. 24 Ver VERA-CRUZ PINTO, As origens..., pp. 359 e ss.. 25 Salientando que o Direito alto-medieval teve uma gnese marcada pelo encontro destas culturas, onde a tradio romano-vulgar difundida pelo Liber se vai moldando necessria adaptao a novas realidades atravs de uma criao normativa consuetudinria onde no pode ser esquecida uma eventual originalidade, TOMS Y VALIENTE, Manual de Histria..., pp. 132-134 e SANCHEZ-ARCILLA BERNAL, Historia del Derecho, pp. 291-292. Para a crtica de vises exclusivistas ver ainda VERA-CRUZ PINTO, As origens..., pp. 377 e ss..
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Sem essa cognio, a presena de elementos romanos, gticos ou hispano-consuetudinrios das disposies afonsinas passar despercebida. 2.2. Segue: O elemento romano: Direito romano vulgar e
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Direito Justinianeu
I. Para a percepo devida do sentido da tradio romana nas fontes importa ainda ter noo da presena, em momento muito anterior ao da recepo justinianeia, de um direito romano-vulgar na peninsula. Interessa aqui perceber de que modo a vulgarizao26 do direito romano levou adaptao das solues romanas e se as instituies visigticas so ou no marcadas por essa vulgarizao. Interessa, ainda, perceber de que modo a tradio romana que nasce nessa vulgarizao influencia o nosso direito medieval II. Trata-se de aspecto muito salientado num segundo momento da obra de PAULO MERA27. Na sequncia de trabalhos de COLLINET, ERNEST LEVY e RICCOBONO, o Autor vai debruar-se sobre o direito visigtico vendo nele papel fulcral na transmisso do cabedal jurdico romano. Papel que no esmoreceu com a queda visigtica, como demonstram documentos notariais posteriores onde pode ser vista uma prtica consuetudinaria de adaptao de regras romanas j antes vulgarizadas28. , conforme demonstram os estudos do Autor, cabedal que se projecta no Direito Hispnico Medieval29. Este apresenta-se nitidamente marcado pela tradio romana. O que se no deve ser confundido com a explicao pelo direito romano vulgar de tudo o que no se mostrar conforme ao Direito germnico30, no pode deixar de ir reduzindo aos seus justos limites a contribuio do direito germnico31.
Sobre a vulgarizao do Direito romano, com especial ateno ao ambiente peninsular, ver RUY DE ALBUQUERQUE e MARTIM DE ALBUQUERQUE, Histria..., I, pp. 436 e ss, PAULO MERA, A tradio romana no nosso direito medieval, in BFD LVIII, 1982, pp. 41-68, loc. de ref., pp. 54 e ss., TOMS Y VALIENTE, Manual de Histria..., pp. 94-95 e SANCHEZ-ARCILLA BERNAL, Historia del Derecho, pp. 140 e ss.. 27 Cfr., enquanto depsito de orientaes metodolgicas, o Prefcio, in Estudos de Direito Visigtico, Coimbra, Acta Universitatis Conimbrigensis, 1948, pp. VII-XIX, Prefcio, in Estudos de Direito Hispnico Medieval, I, pp. VII-XXVII e, com maiores desenvolvimentos substanciais, A tradio romana..., pp. 41 -68. 28 Ver Prefcio, in Estudos de Direito Hispnico Medieval, p. VIII, n. 5. 29 Tambm SANCHEZ-ARCILLA BERNAL, Historia del Derecho, pp. 290 e 303, considera a difuso do direito visigtico, consubstanciado na pervivncia aplicativa do Liber aps a queda visigtica como meio que transmite ao direito altomedieval hispnico a sua feio romano-vulgar. 30 Ver Prefcio, in Estudos de Direito Hispnico Medieval, p. X, n. 14. 31 A tradio romana..., p. 52. Na p. 60 MERA afirma que a contribuio do direito germnico para o nosso direito medieval foi insignificante.
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Importa, por isso, ter presente a importncia desta tradio para no confundir, nas fontes que preparam as Ordenaes Afonsinas, direito hispano-romano com o direito justinianeu. 2.3. A determinao da matriz do ius proprium portugus
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em matria sucessri
A afirmao da vivncia de um ius proprium portugus em sede de Direito das Sucesses implica a existncia de um regime tendencialmente global, previsto em fontes de aplicao territorial geral, de onde resulte alguma uniformidade de regime. Esta, ainda que programtica, surge to somente com as Ordenaes Afonsinas. Ora, a tentativa de identificar, a propsito de cada instituto, os elementos formativos determinantes para as solues consagradas nessas Ordenaes apresenta, tambm no que respeita ao Direito das Sucesses, as dificuldades resultantes de, na elaborao das Ordenaes, se ter procedido a um esforo de sntese entre a disperso normativa existente no reino. certo que a passagem de um direito popular para um direito de juristas32 se iniciara, entre ns, ao longo do sculo XIII. Mas o esforo de compilao de fontes de origens diversas e de alterao de alguns contedos normativos acentua esse esforo de reduo dogmtica. Isto, para registar que a investigao nesta matria, como noutras de natureza similar, poder, to somente, enunciar similitudes e procurar esboar evolues. Descobrir as razes que justificam, na referida sntese, as opes tomadas pelo legislador tarefa que, salvo indicaes auto-justificativas declaradas nas prprias fontes (e mesmo assim...), nos parece mais complicado.
II A livre disposio mortis causa nos Direitos Romano, Visigtico, Muulmano e Hispano-Medieval A LIVRE DISPOSIO MORTIS CAUSA NO DIREITO ROMANO 3. A afirmao e a limitao do princpio de livre disposio mortis causa 3.1. A afirmao da liberdade de testar I. O Direito Romano conheceu, desde os comeos da Repblica33, o princpio da absoluta liberdade de disposio mortis causa34. a soluo
Sobre este processo ver EDUARDO VERA-CRUZ PINTO, As origens..., 344 e ss.. Para a poca anterior cfr. INOCNCIO GALVO TELLES, Apontamentos para a histria do direito das sucesses portugus, Lisboa, Sep. da RFDUL XL, 1963, pp. 52-62., MAX
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que se estabelece na Lei das XII Tbuas (V, 4-5), onde se afirma a excepcionalidade da successio ab intestata. O chamamento em Roma verificar-se-ia, assim, em regra, ex testamento (no era aceite o pacto sucessrio), cuja existncia afastaria as regras da sucesso ab intestato previstas nessa Lei35. Apenas na hiptese de is de cujus successione agitur falecer sem ter exercido esse direito que a afectao do seu patrimnio seria determinada por esse regime. O de cujus tinha, por isso, atravs do recurso ao testamento36, visto como uma
KASER, Direito Privado Romano, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1999, pp. 366 e ss., JUAN IGLESIAS, Derecho Romano, 15. ed., Barcelona, Ariel, 2004, pp. 370-371, CARLOS PAMPLONA CORTE-REAL, Da imputao de liberalidades na sucesso legitimria , Lisboa, Centro de Estudos Fiscais, 1989, pp. 105 e ss.. 34 INOCNCIO GALVO TELLES, Apontamentos..., pp. 63 e ss., JUAN IGLESIAS, Derecho Romano, p. 371 e ss.., MAX KASER, Direito Privado Romano, pp. 368-369., PAMPLONA CORTE-REAL, Da imputao..., pp. 110 e ss.. Os Autores notam contudo que as leis 3 e 4 da Tbua 5 no so claras na afirmao desse princpio, porquanto parece resultar que essa vontade teria que ser exercida em conformidade com a lei. A romanstica tem, ainda, assim, entendido a vigncia deste princpio. 35 Sobre o regime da sucesso ab intestata e a respectiva evoluo, ver INOCNCIO GALVO TELLES, Apontamentos..., pp. 187 e ss., JUAN IGLESIAS, Derecho Romano, p. 418 e ss.. e MAX KASER, Direito Privado Romano, pp. 372 e ss.. Sucintamente, pode dizer-se que a evoluo do regime da sucesso intestada marcada, atravs do trabalho aplicativo do pretor, pela substituio da relao agnatcia, dominante na Lei das XII Tbuas, pela cognatcia como elemento determinante da vocao sucessria. Na Lei das XII Tbuas (Tbua 5) so referidas, no caso de morte ab intestato, trs classes de sucessveis. A primeira constituda pelos sui heredes, i.e., aqueles que em vida do de cujus se encontravam sob a sua potestas e que, pela morte deste, se tornam sui iuris, i.e., pessoas que no se encontram sujeitos a nenhuma potestas familiar; nestes, encontramos, nomeadamente os filhos e a mulher sujeita a manus marital, distribuindo-se a herana por cabea, sem privilgio de masculinidade ou primogenitura, mas respeitando as estirpes, no caso de os netos representarem os pais; A segunda classe composta pelos agnatus proximus, atribuindo-se a estes o ius familiae habendae. Por fim, na falta de agnados, seriam chamados os gentiles. Esta hierarquizao no perduraria. Os direitos sucessrios dos gentiles deixam de ser salvaguardados no final da Repblica, devido pouca importncia que a gens ento assume na organizao jurdico-poltica da cives romana. Tais direitos iro transfigurarse, passando para a esfera jurdica do prprio Estado. Fruto do labor interpretativo do pretor, verifica-se a substituio da relao agnatcia, at ento dominante, pela cognatcia como aspecto relevante na vocao sucessria ab intestato. O que resultou de julgar-se injusto que os filhos emancipados fossem afastados da sucesso e de que a me casada sem manus no sucedesse ao filho se no na ultima classe do ius civile. O ius praetorium vai reconhecer essas situaes alterando, desse modo, a composio e a hierarquia dos sucessores legtimos. Segue-se, depois, um conjunto de legislao, onde se destacam o senatus consultum Tertulianum e o senatus consultum Tertulianum. O quadro legal da vocao sucessria ab intestata vigente no perodo post-clssico, de moldes algo confusos, completa-se com vrias constituies imperiais. Ser Justiniano, atravs das novelas 118 (do ano de 543) e 127 (datada de 548) 35, a ordenar um novo modelo de regras para a sucesso ab intestata, onde somente so consagrados como herdeiros legtimos parentes consaguneos, pela seguinte ordem: a) descendentes; b) ascendentes, irmos germanos e respectivos filhos (no netos nem bisnetos); c) irmos unilaterais e filhos respectivos e d) outros parentes consaguneos. Na falta de colaterais, os bens so deixados ao cnjuge sobrevivo atravs da aplicao da bonorum possessio unde vir et uxor. Na falta deste, o fisco receber o patrimnio do de cujus. 36 Para uma primeira noo de conceito e formas de testamento ver JUAN IGLESIAS, Derecho Romano, p. 396 e ss..
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declarao formal da vontade do de cujus atravs do qual pode nomear herdeiros, plena liberdade de atribuir o seu patrimnio a quem entendesse, independentemente da existncia de qualquer relao familiar com essa pessoa ou com terceiros que entendesse preterir. Para esse efeito teria que, no testamento, instituir37 como sua herdeira a pessoa a quem pretendia atribuir parte ou a totalidade do seu patrimnio. Ser atravs desta exigncia de instituir herdeiros que surgir uma primeira limitao a essa plena liberdade de testar. Vejamos. 3.2. A limitao quanto forma de manifestao da
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vontade: sucesso necessria formal

I. Embora reconhecendo ao sui iuris o direito de deixar os seus bens a quem entendessequisesse, o ius civile antigo exige que, no seu testamento, paralelamente quela instituio de herdeiro(s), o sui iuris afastasse expressamente os heredes sui da sucesso. Trata-se, assim, de uma limitao que opera na forma como o testamento deve ser redigido. Fala-se, por isso, de uma sucesso necessria formal que pode ser reduzida ao brocardo sui heredes aut instituendi sunt aut exheredandi38. No caso dos filhos essa deserdao teria que ser feita nominatim enquanto que para as filhas e restantes descendentes poderia efectuar-se inter ceteros, sem necessidade de qualquer designao individual. A liberdade de testar estava, deste modo, limitada pela exigncia da deserdao expressa. Simplesmente, como essa deserdao no tem que ser justificada, o sui iruis mantm, materialmente, a liberdade de dispor dos seus bens como entender. Se preterisse, no seu testamento, os sui heredes, no os instituindo nem deserdando, o testamento seria considerado total ou parcialmente invlido consoante o sui heredes que fosse preterido39 3.3. A limitao quanto ao contedo da vontade: sucesso
necessria material
I. O cumprimento de exigncia quanto forma como a vontade deve ser formulada no testamento facultava ao sui iuris afastar da sua sucesso todos os parentes fossem eles gentlicos, agnatcios ou mesmo cognatcios. Ora, a evoluo sentida na realidade socio-familiar romana, que leva a uma maior valorao dos laos cognatcios, ter conduzido,
O testamento iniciava-se com esta instituio. Para a forma de redaco desta instituio ver MAX KASER, Direito Privado Romano, p. 385. 38 Ver, sobre a sucesso necessria formal, INOCNCIO GALVO TELLES, Apontamentos..., pp. 65 e ss., JUAN IGLESIAS, Derecho Romano, pp. 424-425, MAX KASER, Direito Privado Romano, pp. 391-392., PAMPLONA CORTE-REAL, Da imputao..., pp. 113-114. 39 Cfr. bibliografia citada na nota anterior.
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j numa fase avanada da Repblica, a um ambiente propcio ao surgimento de limitaes quanto ao teor da vontade do de cujus. A ideia de sucesso necessria material tornava-se presente e era exigida pela nova conscincia jurdico-familiar40. Esta limitao do teor da vontade do de cujus fundamenta-se na ideia da afeio natural sentida pela famlia mais chegada. pretendida liberdade de testar absoluta vai ser oposto um officium pietatits, que ter de ser respeitado pelo testador. H no seio de determinados familiares uma expectativa reflexo daquele officium que no pode ser quebrada. Isto, por se formar nos mores romanos a convico de que a relao familiar fundamenta, moralmente, o dever de deixar a esses familiares uma parte do patrimnio. Omitido esse dever de respeito, i.e., no sendo devida e suficientemente considerados no testamento os familiares mais prximos, ser possvel a impugnao do testamento atravs da querela inofficiosi testamenti: No sendo o officium observado, aqueles familiares poderiam, num prazo de cinco anos, impugnar o testamento, dirigindo-se contra os herdeiros institudos pelo de cujus no testamento, alegando a inoficiosidade que o caracterizaria. II. A fixao dos familiares que tinham o direito a herdar e o quantum desse direito, i.e., a determinao dos legitimrios e da respectiva legtima, foi sendo efectuada, caso a caso, pela jurisprudncia tendo, posteriormente, sido fixada legislativamente. Existe uma dificuldade na apreciao do cumprimento ou da omisso desse officium pietatits, at por se tratar de uma determinao mais moral e social do que jurdica. Considera-se que o de cujus, em observncia do referido officium, no pode deixar esses familiares numa situao econmica menos prpria, na misria; ter, antes, que lhes conferir uma poro de bens que lhes permita viver dignamente. Estabelece-se, assim, o instituto da legtima, cujo desrespeito permitiria a impugnao do testamento. Acresce que, no final da Repblica, o labor jurisprudencial cria situaes tpicas que legitimam a deserdao. Fora desses casos no era j admitido ao testador deserdar, ou seja, no instituir como herdeiros, esses familiares mais prximos. Tal deserdao sem justa causa era considerada indcio de que o de cujus no estaria na posse das suas faculdades mentais, de onde o testamento ser tido por nulo por falta de vontade.
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O sentido e o modo de concretizao desta sucesso necessria material, que sumariamos no texto, pode ser acompanhado com maiores desenvolvimentos em GALVO TELLES, Apontamentos..., pp. 65 e ss., JUAN IGLESIAS, Derecho Romano, pp. 425 e ss., MAX KASER, Direito Privado Romano, pp. 394 e ss., PAMPLONA CORTE-REAL, Da imputao..., pp. 118 e ss..
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Seria atravs da inventio aplicativa e concretizora do referido officium que se estabeleceria o quantum da legtima e a identificao dos legitimrios. Herdeiros legitimrios, i.e., aqueles que poderiam impugnar o testamento por inoficioso, seriam, num primeiro momento, os descendentes, os ascendentes e os irmos, germanos e consanguneos (se no mesmo todos os colaterais); A legtima, provavelmente por influncia da Lex falcdia, de 40 a.C.41, que limitava a trs quartos a poro do patrimnio que podia ser legada, estabeleceu-se, desse modo, em um quarto a quarta debita portionis42 teria que ficar para os herdeiros legitimrios. III. Este modelo de sucesso necessria material, consagra, como vemos, o instituto da sucesso legitimria enquanto forma de limitao da liberdade de disposio mortis causa do de cujus. Tal sistema no ficaria imutvel. A evoluo do direito clssico ditada or constituies imperiais e a operao densificadora de Justiniano iria trazer inovaes. A partir de Constantino43, de entre os colaterais apenas os irmos germanos e consaguneos podem impugnar o testamento. Mas apenas na eventualidade de terem sido preteridos por uma persona turpis. Justiniano, atravs da Novela 115, do ano de 542, conclui a evoluo do direito romano em matria de sucesso legitimria: A quarta debita portionis enquanto portio legitima, converte-se em um tero do patrimnio quando o nmero de filhos no excedesse quatro e em um meio caso excedesse esse nmero. Mantm-se os descendentes, ascendentes e irmos, germanos e consaguneos, como herdeiros legitimrios, sendo que os irmos apenas poderiam impugnar a vontade testamentria do de cujus caso o herdeiro institudo fosse pessoa indigna. As causas de deserdao so, uma vez mais, tipificadas. IV. Estavam, assim, construdas as regras da sucesso legitimria. Notese, contudo, que as regras sujeitas vulgarizao ocidental post-clssica incluam, ainda, uma quota disponvel de trs quartos e limitavam, j, os direitos legitimrios dos irmos aos casos em que fossem preteridos a favor de pessoas indignas. ponto que importa salientar para a que a eventual presena romana no direito hispnico medieval possa ser devidamente identificada.
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Cujo texto pode ser consultado em RAFAEL DOMINGO (coord.), Textos de Direito Romano, Navarra, Aranzadi, 2002, p. 257. Ver, sobre o regime falcdio, Gaio, 2, 224227. 42 Similar quarta falcdia. 43 Cfr. Cd. Th. 2, 19, 1 e 3 e C. 3, 28, 27
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A LIVRE DISPOSIO MORTIS CAUSA NO DIREITO VISIGTICO 4. Antecedentes: O Direito germnico I. O direito sucessrio, enquanto reflexo da organizao social da famlia e da relao que esta exerce com a propriedade44, condicionado pela realidade em que se insere e pretende ordenar. No limite, num local espao-temporalmente determinado que seja caracterizado pela existncia de uma famlia patriarcal em que a propriedade familiar e colectiva no existe direito sucessrio. A transmisso mortis causa, como a inter vivos, implica a modificao subjectiva numa situao jurdica, ou seja, na respectiva titularidade. Logo, no existe direito das sucesses nos sistemas jurdicos em que exista somente propriedade colectiva, ou seja, quando nenhum individuo , por si s, titular de uma fraco ainda que abstracta ou ideal de um direito. Nesses casos, a morte de um dos proprietrios no afecta a titularidade jurdica desse direito, no existindo qualquer modificao subjectiva. O direito pertencente ao grupo mantm-se na sua titularidade independentemente da composio desse grupo ter-se alterado por fora da morte de um dos membros. No direito germnico original essa a situao que o investigador encontra. Mesmo numa fase, posterior entrada no Imprio Romano, em que a propriedade estava j configurada como sendo passvel de apropriao privada, era, ainda, concebida como familia. Ora, erguendo-se a organizao social germnica sobre a Sippe45, que rene os parentes consaguneos de determinada pessoa, agrupamento de carcter simultaneamente agrcola, religioso e guerreiro46 que gozava de autoridade penal sobre os seus membros; exercia a tutela dos incapazes e das mulheres; intervinha nos casamentos; exercia a vingana de sangue; recebia ou pagava o wergld; segundo os casos, prestava juramento; e gozava at de direitos hereditrios47, no se coloca, enquanto existirem tais parentes, leia-se, enquanto persistir a existncia da Sippe, o problema da sucesso na titularidade jurdica. Num patamar inferior da sippe, encontravam-se j, as vrias famlias compostas por um chefe da casa hansvater e os seus descendentes.
Ver GUILHERME BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade, pp. 1 e ss. e GALVO TELLES, Apontamentos..., pp. 6 e ss.. CABRAL DE MONCADA, A reserva hereditria..., I, p. VIII, afirma que Considermos assim o direito sucessrio em geral como o prolongamento e a emanao da comunidade ou compropriedade familiar primitiva, a expresso das transformaes simultneas da famlia e da propriedade, e a instituio legitimria como a esfera em que, dentro dele, lutaram com mais violncia e por mais tempo a ideia comunitria dos direitos do primeiro daqueles institutos com a ideia de liberdade individual.
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Ver, sobre a famlia germnica, BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., pp. 149 e ss. e GALVO TELLES, Apontamentos..., pp. 35 e ss. 46 GALVO TELLES, Apontamentos..., p. 35. 47 RIAZA, in AHDE VIII, 1931, p. 502, apud BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., pp. 150.
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Ora, a propriedade familiar, primeiro sobre bens mveis, depois tambm sobre os de raiz, transitou para esta famlia que se emancipara da respectiva sippe. A propriedade da sippe foi, ento, sendo fragmentada, afectando-se determinados conjuntos de bens a circulos mais estreitos de parentes, crculos esses constitudos em torno de cada hansvater. Passou-se, assim, da propriedade da sippe (a sippeneigentum), para a propriedade domstica (hansgemeinschaft)48. Mas a propriedade, mantm-se colectiva. Nenhum dos familiares, nem mesmo o vater, tinha direito a um dos bens ou a uma quota ideal no patrimnio. Por isso mesmo, afirma BRAGA DA CRUZ49, as disposies mortis causa eram desconhecidas em direito germnico, e, morte do Hansvater, os bens da comunidade deviam ser forosamente herdados pelos membros sobrevivos da hansgemeinschaft. II. A esta situao inicial suceder-se- a fragmentao da propriedade. De propriedade colectiva passar para compropriedade em que os membros da famlia sabem que so titulares de uma parcela ideal do patrimnio familiar, parcela essa que, aps uma partilha efectiva se concretiza em propriedade individual50. O primeiro momento desta evoluo verifica-se atravs de um acordo de partilha entre os membros da comunidade familiar (abschichungsvertrag), que se verifica pela morte do vater ou no momento do casamento e consequente emancipao dos filhos: No caso da filha, pela necessidade de constituir o dote; no caso dos filhos, pela necessidade de constituir um novo lar. As quotas atribudas aos filhos, determinadas por acordo entre os familiares, correspondem s que receberiam, pela morte do vater, se se conservassem, at essa data, sob o seu mundio. O prprio vater teria direito a uma quota no momento em que o ltimo filho se emancipasse. Ora, num segundo momento, foi reconhecido ao hansvater o direito de, livre e unilateralmente, designar os termos da partilha, determinando a sua quota parte e a dos seus filhos. Estava quebrada a ideia de hansgemeinschaft. Ao reconhecer-se a legitimidade dessa partilha unilateralmente fixada, atibua-se-lhe a vantagem de escolher os bens sobre os quais passava a ser proprietrio exclusivo. Isso permitiria que deles pudesse dispor; inter vivos ou mortis causa. Reconhecia-se, assim, ao vater a titularidade,
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Sobre este processo ver, desenvolvidamente, BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., pp. 151 e ss. e GALVO TELLES, Apontamentos..., pp. 77 e ss. 49 O direito de troncalidade..., pp. 151. 50 O desenvolvimento desta questo, que se sumaria no texto, pode ser visto em BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., pp. 152 e ss. e GALVO TELLES, Apontamentos..., pp. 78 e ss..
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individual e exclusiva, de uma freiteil51, concretizao da quota que teria sobre a propriedade familiar: Concretizada essa quota, a sua quota, o vater assume sobre ela exclusivos poderes de disposio. Sobre o restante patrimnio, existe um wartrecht (expectativa hereditria irretirvel) que se encontra na titularidade dos filhos; mas sobre a freiteil poder dispor como entender. Apenas se no o fizer se verificar a sua sucesso pelos filhos. Pode, assim, concluir-se que a fragmentao da propriedade familiar ter conduzido, primeiro, ao surgimento da sucesso ex lege como forma de determinar a sucesso, em que o wartrecht abrange a totalidade do patrimnio, para, depois, reconhecida a possibilidade de o vater assumir a propriedade exclusiva da sua quota, ter emergido a sucesso voluntria que abrangeria os bens integrantes dessa freiteil. III. A determinao do quantum da freiteil conheceu, segundo SCHULTZE52, trs configuraes: a) A fixao em um tero da herana, ou da herana mobiliria, independentemente o nmero de filhos o montante da quota de livre disposio: o caso dos direitos franco slico, franco ripurio, normando e anglo-saxo; b) A consagrao de uma quota varivel em funo do nmero de filhos, correspondendo o montante da freiteil diviso do patrimnio pelo nmero de filhos mais um, o vater. A este pertencer, assim, uma quota idntica que pertencer a cada filho. Adoptam esta soluo, a sul,
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A expresso resulta da aglutinao de frei livre, com teil parte. Sobre a origem da freiteil ver BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., pp. 303 e ss. e GALVO TELLES, Apontamentos..., pp. 83 e ss. INDICAM-SE COMO fontes da consagrao da existncia da freiteil a influncia da igreja e do direito romano. A igreja, muito na sequncia do pensamento de Santo Agostinho, valorizava a partilha dos bens com os institutos pios, Para os germanos isso s seria possvel atravs da limitao do wartrecht sobre o patrimnio familiar, cujo domnio (herrschaft) pertencia ao vater. A freiteil teria, assim, comeado por ser uma seelteil, i.e, a parte (teil) destinada salvao da alma (seel). a tese de SCHULTZE. J BRUNNE defendera ter a freiteil origem na totenteil, ou seja, a parte (teil) dos bens que seria depositada junto do cadver do morto (toten). Discute-se, tambm, se a freiteil ter tido alguma influncia suscitada pela convivncia com os cidados de origem romana. Estes viviam j numa fase de difuso do ideal cristo que levaria a contemplar os filhos com uma portio maior do que a que lhes estava reservada legitimariamente. O choque entre a tradio familiar, germnica, e a tradio individualista consagrada nas fontes romanas seria, assim, atenuada, pela prtica efectiva desse direito. Note-se, apud BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., p. 307, que SCHULTZE identificou na lex burgundiorum a designao do wartrecht dos filhos atravs das expresses debita portio e legitima portio, o que de algum modo indicia a valia desta influncia romana. Pronuncia-se a favor da primazia desta influncia romana, LUIS GARCIA DE VALDEAVELLANO, La cuota de libre disposicin en el Derecho hereditrio de Len e Castilla en la Alta Edad Media (Notas e Documentos), in AHDE IX, 1932, pp. 129-176, loc. e ref., pp. 141 e ss., que merece a concordncia de BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., p. 309, n. 465.
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os direitos lombardo, bvaro, alamano e burgundo e, a norte, os direitos dinamarqus, jutlands, do oeste escandinavo e frsio do norte53; c) A adopo do modelo do dzimo substancial a favor da igreja, correspondendo, aqui, a freiteil a um dcimo dos bens para deixar igreja. Trata-se de soluo vigente no direito islands e em alguns direitos escandinavos setentrionais. IV. Podemos, ento, concluir que o direito germnico acaba por reconhecer a livre disposio mortis causa sobre a parte do patrimnio familiar que afectada nica e exclusivamente ao de cujus. O que implica a necessria sucesso sobre a parte do patrimnio que , apesar de idealmente fraccionada atravs do referido abschichungsvertrag, ainda familiar. Nota-se, ainda, que, ao contrrio do que sucedia no Direito Romano, apenas os descendentes so tutelados por estas regras que impem a sucesso na titularidade jurdica desse patrimnio. 5. Livre disposio mortis causa e Wartrecht no Cdigo de Eurico I. A romanizao a que os visigodos se sujeitaram desde a sua penetrao no espao romano at sua instalao na pennsula ter conduzido a uma vincada mutao da sua estrutura scio-familiar. Esta j patente no Cdigo de Eurico, que revela uma organizao jurdicosocial claramente distanciada do modelo comunitrio anterior. Os fragmentos 32 e 336 permitem conhecer a prtica testamentria de feio romana54, os fragmentos 286 a 304 e 305 a 319 testemunham a frequncia de vendas e doaes: H todo um comrcio jurdico que permite ver o desaparecimento da propriedade domstica sob a pulsao vibrante da propriedade individual55. II. Esta metamorfose permite perguntar se se mantm o essencial da sucesso necessria germnica, ou, inversamente, se o hansvater assumiu, agora, uma plena liberdade de dispor antes limitada pelo wartrecht dos filhos56. A doutrina tem salientado que a livre disposio mortis causa
Tem sido considerado cfr. BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., p. 309, com indicaes bibliogrficas que o direito visigtico ao determinar um freiteil fixo de um quinto estaria a tipificar este sistema generalizando a ideia de que um casal possui normalmente quatro filhos e que, partilhando com eles per capita, o pai fica com direito a um quinto . 54 Essa prtica analisada por PAULO MERA no seu Sobre o testamento hispnico no sculo VI, in Estudos de Direito Visigtico, Coimbra, Acta Universitatis Conimbrigensis, 1948, pp. 105-120. 55 Seguimos BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., pp. 328 e ss.. e GALVO TELLES, Apontamentos..., pp. 87 e ss.. e 56 Colocam a questo BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., p. 329 e GALVO TELLES, Apontamentos..., p. 88.
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claramente reconhecida pelo Cdigo de Eurico. A questo est em saber se esta sucesso voluntria ou no admitida sem quaisquer restries. A resposta pergunta tem sido condicionada, primeiro, pela interpretao dos fragmentos 336 e 319 do Cdigo de Eurico e, subsequentemente, com a articulao destes fragmentos com a lei Dum inlicita de Chindasvindo que ser inserida no Cdigo Visigtico (cfr. IV, 5, 1)57. Vejamos. O fragmento 336 afirma que na sucesso daquele que morre sem testamento so chamados os netos se os filhos j tiverem morrido. De onde poderia resultar que os descendentes s sucedem se e na medida em que a disposio testamentria no afastar essa sucesso. Estar-se-ia, assim, a afastar a imperatividade da sucesso pelos descendentes, tornando-a suplectiva da vontade do de cujus ou, antes, a prever to somente a sucesso ex lege, sem tratar o contedo da vontade, ou seja, sem consagrar uma plena liberdade de testar? Por sua vez, o fragmento 319 afirma que a viuva de conduta honesta pode manter e dispor dos bens que lhe foram doados pelo marido. Questiona-se se esta faculdade seria sempre possvel, mesmo em detrimento da expectativa jurdica dos filhos, ou como seria afirmado no Cdigo Visigtico to somente no caso de no haver filhos. III. A questo adensa-se em face da referida lei Dum inlicita, de Chindasvindo, em que, ao determinar-se que o montante do wartrecht dos filhos corresponde a quatro quintos da herana paterna, declara-se revogada a disposio daquela lei pela qual era lcito aos pais e aos avs transmitir a pessoas estranhas todos os seus bens sem atender aos direitos hereditrios de filhos e de netos58. A partir deste texto discute-se que disposio seria essa que permitia deixar a totalidade dos bens a uma pessoa estranha. Tratar-seia do primitivo direito visigtico, que se conservava como direito consuetudinrio59, de uma anterior lei de Eurico que permitia maior liberdade do que o sistema de wartrecht supra descrito60, de uma outra lei euriciana que confirmaria a prtica romana generalizada da liberdade de
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A questo tratada desenvolvidamente por GAMA BARROS, Histria..., VI, pp. 499 e ss., BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., pp. 330 e ss.. e GALVO TELLES, Apontamentos..., pp. 87 e ss. que transcrevem os textos legais. Ver ainda PAMPLONA CORTE-REAL, Da imputao..., pp. 149 e ss.. 58 BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., pp. 330 59 a tese defendida por FICKER, para quem esse direito visigtico primitivo consagrava uma plena liberdade de dispor. Cfr. BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., pp. 330-331, n. 513. 60 opinio de BRUNNER, seguida por SCHUPFER, UREA, RUBIO. Cfr., com indicaes bibliogrficas, BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., pp. 330-331, n. 513.
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testar61, do prprio princpio que afirmara essa liberdade62, princpio esse que, afirmada no Brevirio uma quase absoluta liberdade de deserdao, regularia a populao hispano-romana63. 6. Consagrao de um wartrecht e livre disposio da freiteil a partir de Chindasvindo I. De uma forma ou de outra, sabe-se que, pelo menos a partir de Chindasvindo, o direito visigtico estabelece, com eficcia territorial, regendo godos e romanos, em um quinto a freiteil, beneficiando o wartrecht sobre a restante herana somente os descendentes64. Aqueles que, antes, compartilhavam com o vater a propriedade sobre os bens domsticos sero, agora, os titulares daquela expectativa hereditria. Esta soluo ser confirmada por Recesvindo. Em lei posteriormente acolhida no Cdigo Visigtico (IV, 2, 20), o monarca reafirma a plena liberdade de testar que pode ser exercida por aquele que no tiver descendentes e afasta expressamente a possibilidade de qualquer ascendente ou colateral impugnar essas deixas testamentrias. Estes apenas seriam, assim, herdeiros do de cujus se for essa a sua vontade ou de acordo com as regras da sucesso ex lege65.
o que defende ZEUMER. Cfr. BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., p. 332, n. 513. 62 Tese proposta por NINO TAMASSIA. A referncia, no texto de Chindasvindo, a lei devia entender-se num sentido lato. Cfr. BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., p. 332, n. 513. 63 Opinio defendida por CRDENAS, GEORGES DE LACOSTE, GAMA BARROS, SCHULTZE, CABRAL DE MONCADA e BRAGA DA CRUZ. Cfr. com indicaes bibliogrficas e desenvolvimentos, BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., pp. 330335. Para esta orientao tratava-se de generalizar populao romana os princpios que regiam os visigodos. 64 BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., p 335 afirma que se pode ver aqui a homenagem anterior tradio da propriedade domstica. Notamos, no entanto, que a aceitar-se a influncia romana na configurao desta Wartrecht possvel ver uma conciliao entre aquela hangemeinschaft e esta tradio romana ocidental. H data da instalao gtica na pennsula assistira-se a dois momentos. Um de ordem legislativa, com a restrio constantina da posio legitimria dos irmos; o outro de natureza aplicativa traduzia-se na praxis de beneficiar os filhos em relao ao que o direito romano clssico estabelecera. A tradio romana que influenciara os costumes germnicos ter sido, assim, sobretudo, a de conceder aos filhos, sobretudo se no mesmo somente a estes, direitos sucessrios irrevogveis. Talvez se possa ver na manuteno exclusiva dos descendentes como titulares desta expectativa sucessria inatingvel uma fuso das duas realidades. Conjecturamos, ainda, que a relevncia prtica da sucesso por ascendentes seria diminuta. At pelo modo como a emancipao do mundio paterno marcava a constituio de uma nova famlia. 65 Sobre as regras da sucesso legtima na legislao visigtica consultem-se GALVO TELLES, Apontamentos..., pp. 205 e ss., BRAGA DA CRUZ, A sucesso legtima no Cdigo de Eurico, in Obras Esparsas, I, Estudos de Histria do Direito, Direito Antigo, Coimbra, Acta Universitatis Conimbrigensis, 1979, pp. 31-109. Muito sumamente refira-se que perante a inexistncia de manifestao de vontade de testar sucedero ao defunto os herdeiros legtimos de acordo com a classe a que pertencessem. Os sucessveis de cada classe s so chamados na falta de sucessveis das classes precedentes j que a
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Ao wartrecht dos descendentes abrange todo o patrimnio do vater data da sua morte, no sendo relevante a sua natureza mvel ou imvel. Precisamente por se referir ao momento dessa morte, escapam ao wartrecht as alienaes onerosas. Trata-se de soluo resultante da lei IV, 5, 1 contida no Cdigo66. Dentro da wartrecht e, portanto, sem afectar a freitel, Chindasvindo vai instituir a melhora, que consistia numa quota de um dcimo da parte indisponvel, i.e., da parte sobre a qual incidia a wartrecht; o vater podia, assim, dispor da dcima parte desses quatro quintos para melhorar a situao de algum dos descendentes. Na formula ervigiana do Cdigo Visigtico, resultante da reviso de 681, esta melhora foi aumentada para um tero.
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vocao destes determina a excluso das classes seguintes. O direito visigtico conheceu quatro classes de sucessveis legtimos: Os descendentes, os ascendentes, os colaterais, e, em circunstncias especficas, o cnjuge sobrevivo. Dentro das classes, a vocao era feita de acordo com o princpio da proximidade do grau. Verifica-se, assim, uma preferncia de classes e uma preferncia de graus. Excepo quele princpio reside no direito de representao embora talvez possa ser vista como aplicao indirecta do mesmo princpio. Este ter como efeito a repartio por estirpes. Caso o falecido no tivesse descendentes seriam chamados os ascendentes. Nestes casos vigorava, ainda que de forma mitigada, o princpio da troncalidade, que consistia na ideia de regresso dos bens prprios do falecido ao tronco da sua famlia de onde esses bens provinham. Reverso de raiz a raiz. Pelo que, na titularidade de tais bens deveriam suceder apenas os ascendentes do lado da famlia em que tais bens tinham origem. Estas regras, consagradas pelo Cdigo Visigtico, foram procedidas de algumas particularidades. Assim, no Cdigo de Eurico, no se verifica uma igualdade condio entre filhos e filhas na sucesso. Pese embora a igualdade de classe e de grau, as filhas tinham a capacidade sucessria reduzida; a filha que tivesse contrado casamento sem autorizao, seria afastada da sucesso; caso tivesse professado em alguma ordem religiosa, fazendo voto de castidade65 ou no se verificando qualquer caso de desero, a filha concorrer em iguais condies com os irmos no que respeita ao quantum da herana, mas sendo mera usufruturia das terras que lhe couberem, e nua proprietria dos restantes bens. Mas se a descendncia do de cujus for exclusivamente constituda por mulheres, estas repartiro entre si, como proprietrias pelas, todos os bens. Para Braga da Cruz isto demonstra que a limitao no visava minorar a capacidade sucessria das mulheres, mas antes privilegiar a masculinidade. Na ausncia desta, a regra careceria de aplicao por no se verificar a sua ratio. A consagrao da plena igualdade dos sexos quanto capacidade sucessria surgida no CV, ter sido uma influncia romana em detrimento dos costumes germnicos. Note-se que a plena capacidade sucessria dos descendentes era, ainda, limitada pela afirmao, nos captulos 321 e 322, de um direito de usufruto, na titularidade do progenitor sobrevivo, sobre uma certa parte da herana materna ou paterna; direito que tinha contornos mais extensos no caso da sucesso da me. Discute-se se abrangia ou no as doaes inter vivos. Sobre o contedo das regras de sucesso necessria no Cdigo Visigtico ver BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., pp. 335 e ss.., e ss.. e GALVO TELLES, Apontamentos..., pp. 87 e ss. que transcrevem os textos legais. Ver ainda PAMPLONA CORTE-REAL, Da imputao..., pp. 149 e ss..
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A LIVRE DISPOSIO MORTIS CAUSA NO DIREITO MUULMANO 7. Questo prvia A secular presena muulmana na pennsula permite questionar pela eventual influncia que as disposies67 sucessrias muulmanas tenham tido no Direito Hispnico Medieval. Procuremos ento sumariar o modo como a sucesso voluntria regulada no Direito muulmano68. 8. Limites disposio mortis causa no Direito Muulmano 8.1. Existncia de limites A doutrina tem salientado que as fontes muulmanas, reconhecendo embora a liberdade de dispor de bens mortis causa, consagram o direito da famlia a parte da herana. o que transparece do Cap. II, Vers. 176, Cap. IV, Vers. 8 e ss. e Cap. V, Vers. 13 e 14. Conclui-se, assim, pela existncia de limites. Importa conhecer o seu contedo. 8.2. Quantum disponvel A tradio recolhida na sunna (captulos XLIII e XLIV) permite apurar que, no obstante a referncia, no Coro, a quotas diversas que se aplicariam em diferentes circunstncias, a quota disponvel se fixou num tero. 8.3. Herdeiros necessrios O restante patrimnio ficaria para os descendentes, ascendentes e outros parentes. Tambm reconhecido ao cnjuge sobrevivo capacidade sucessria necessria69. Concorrendo todos, o patrimnio dividir-se- entre estes, o que parece demonstrar a ideia de generosidade com cada elemento da famlia e no a preocupao com a sobrevivncia da famlia em si. Cabral de Moncada, conclui, por isso, que existem notas de individualismo que afastam este direito da realidade germnica, mesmo
No vamos tratar aqui a questo da natureza destas disposies que depende, como se sabe, da possibilidade de qualificar esta ordenao a convivncia humana como Direito. Qualficao essa que, porque numa perspectiva romana, i.e., laica do fenmeno pode encontrar dificuldades vrias. O tema explorado na manualstica e em obras monogrficas relativas cultura jurdica muulmana. 68 Seguimos CABRAL DE MONCADA, A reserva hereditria no direito peninsular e portugus , I, Coimbra, Frana & Armnio, 1916, pp. 195 e ss.. 69 Como nota CABRAL DE MONCADA, A reserva hereditria..., I, p. 206 a quota que lhe seria atribuda variava em funo de se tratar da mulher ou do marido e do nmero de filhos. Fala-se a este respeito de lei de unidade e viuvez.
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na sua feio visigtica, mais romanizada. O que teria dificultado a influncia deste direito no espao cristo. A
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MEDIEVAIS
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Consideraes prvias: A disperso poltica e normativa nos sculos VIII-XII I. A queda da monarquia visigtica toledana70 levou, primeiro, fragmentao do poder poltico que se pretendia uno e, mediata e posteriormente, num processo que apenas se sedimenta num lapso de tempo secular, criao de novas comunidades polticas autnomas, como fenmeno de resistncia e reaco invaso muulmana71. No campo jurdico, a consequncia desta fragmentao poltica foi a diversificao jurdica. O facto de os reis Hispnicos suportarem o auxlio da nobreza militar e da hierarquia eclesistica na reconquista e defesa de territrio bem como a sua fidelidade com a concesso de terras, que inclua o poder efectivo sobre as mesmas, e aceitarem a existncia de ncleos jurdicos autnomos em torno de urbes que resultam da povoao da terra reconquistada na zona de fronteira, povoao que feita atravs de migraes de populaes de diferentes origens tnicas, culturais e geogrficas conduz, num processo que se projecta at aos sculos XII-XIII, ao surgimento de mltiplas ordens jurdicas72. E que marcaria, assim, de forma indelvel, os direitos hispanicos alto-medievais. II. A teoria germanista exposta por HINOJOSA procurou, sabemo-lo j, explicar essa construo atravs da emergncia de uma tradio jurdica anterior ao liber iudiciorum consentnea com as prticas jurdicas ancestrais germnicas que, agora, se soltava, consuetudinariamente, em virtude da extino da fora aplicativa do Cdigo. Seria essa base histrica comum que permitiria o surgimento de pontos comuns nos mltiplos direitos ento criados. O Liber, afirmavam, caira, sobretudo no espao territorial que tinha, desde finais do sculo V, sido ocupado
Para uma enunciao das razes jurdico-polticas que contribuiram para esse desmoronamento ver TOMS Y VALIENTE, Manual de Histria..., pp. 113-114. 71 A movimentao e as circunstncias que marcam este processo podem ser vistas em TOMS Y VALIENTE, Manual de Histria..., pp. 115 e ss. e, com especial ateno ao ncleo castelhano-leons, SANCHEZ-ARCILLA BERNAL, Historia del Derecho..., pp. 207 e ss. 72 Acompanhamos TOMS Y VALIENTE, Manual de Histria..., pp. 116 e ss.. Note-se, com o Autor, que o Direito de cada comunidade peninsular espao-temporalmente determinada ir depender do modo como foi povoada, por quem foi povoada e com que tipo de regime jurdico concreto se estruturou essa povoao. A economia da exposio no nos permite aprofundar este ponto.
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pela populao visigtica73, em desuso, em consequncia da fora viva dessa tradio germnica. Trata-se de uma viso que tem sido recusada74. No espao peninsular ocidental o que mais nos interessa o Cdigo manteve a sua vigncia entre os morabes75, que o conservaram como direito prprio, impedidos como estavam, dada a sua no converso, de observar o direito muulmano. Ora, salientamos, com TOMS Y VALIENTE76, que o Direito de cada comunidade peninsular espao-temporalmente determinada ir depender do modo como foi povoada, por quem foi povoada e com que tipo de regime jurdico concreto se estruturou essa povoao. Ao deslocarem-se para norte, involuntariamente com Afonso I, ou voluntariamente, seja para se refugiarem da opresso muulmana que se verifica na segunda metade do sculo IX, seja atrados por vantagens econmico-sociais vigentes nas comunidades repovoadoras de terras de fronteira, recm conquistadas pelos reinos cristos, como sucede na regio de extrema durii77, estes cristos de origem hispano-gtico-romana levam consigo a cultura jurdica visigtica. Esta presena a norte de uma populao que vivera ou conhecera a tradio jurdico-poltica visigtica a somar-se comunidade hispano-goda que logo no sculo VIII acorrera ao extremo setentrional peninsular ter contribuido para que uma minoria aristocrtica de origem gtica que liderava essa comunidade se assenhoreasse vencendo as resistncias da comunidade de origem cantbrica da sociedade asturiana, fazendo desta, atravs da mitologia gtico-crist erigida em torno do Liber e da Hispana, a herdeira histrico-poltica de Toledo78. Importa ento perceber que, para o perodo que vamos sumariar de seguida, parece fazer sentido que, em Leo, Galiza, Portocale e
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SANCHEZ-ALBORNOZ, Tradicin y derecho visigodos..., p. 263. So exemplos desta orientao que se soltou, aps Garcia-Gallo, das correntes germanistas, TOMS Y VALIENTE, Manual de Histria..., pp. 126 e ss. e SANCHEZARCILLA BERNAL, Historia del Derecho..., pp. 290 e ss., cuja exposio acompanhamos no texto. 75 Sobre a comunidade morabe e o papel desempenhado por esta na passagem da Baixa para a Alta Idade Mdia ver JOS MATTOSO, Identificao de um pas. Ensaio sobre as origens de Portugal.1096-1325, I, Oposio, 2. ed., Lisboa, Editorial Estampa, 1985 , pp. 313 e ss. 76 Manual de Histria..., p. 119. 77 Sobre o ermamento e a repovoao do vale do Douro ver NUNO ESPINOSA GOMES DA SILVA, Histria do Direito Portugus, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 2000, pp. 108 e ss., TOMS Y VALIENTE, Manual de Histria..., pp. 120-1226 e ss. e SANCHEZARCILLA BERNAL, Historia del Derecho..., pp. 209 e ss.. 78 Tratando o modo como a monarquia asturiana viveu, intencionalmente, a reconstruo dessa mitologia, SANTOS M. CORONA GONZLEZ, El orden constitutivo del reino de Asturias (718-910), in AHDE LXX, 2000, pp. 9-35.
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Coimbra79, a base da evoluo jurdica ocorrida tenha sido a romanovulgar transposta para o Liber mas aplicada num outro contexto, o da necessria adaptao a novas realidades, adaptao que, dada a disperso poltica, ser plural, porque potencialmente diversa em funo da circunstncias concretas de cada comunidade onde no podem ser esquecidos eventuais cunhos originais redundando, assim, necessariamente, em disperso normativa80. II. Percebe-se, assim, que a pluralidade normativa implicar, para a correcta percepo dos antecedentes do Direito sucessrio afonsino, a anlise da evoluo do que sucedeu no espao leons, castelhano, aragones, navarro e catalo, de modo a surpreender possveis fluxos determinantes das solues consagradas. tarefa que no pode ser feita procurando, nas afinidades encontradas, momentos de um movimento geral; como se cada comunidade tivesse pensado e reflectido sobre um sistema de sucesso; como se tivesse procedido comparao entre as realidades. Mas pode-se, a partir da anlise casustica, tentar configurar a existncia de influncias comuns nas regras adoptadas.
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10. A suposta extino da livre disposio mortis causa nos direitos hispnicos medievais medievais atravs da afirmao do sistema de laudatio parentum / Beispuchsrecht; o surgimento da reserva hereditria I. Como se sabe, a doutrina tem salientado que, a partir do final do sc. IX81, mas sobretudo ao longo do X e afirmando-se no XI, surgiu uma nova modalidade de sucesso necessria, rectius, de um instituto que implicava o fim da sucesso voluntria. Tratava-se da laudatio parentum / Beispuchsrecht82. Afirma-se que esta nova figura, surgiria como uma reaco prtica comum, de ignorar o wartrecht seja totalmente, deixando a totalidade dos bens a no descendentes, seja parcialmente, deixando aos descendentes uma parte inferior a quatro quintos. Fala-se, a este respeito, de uma evoluo de sentido individualista83.
J no na Castela povoada por cantbricos e bascos, dada a animosidade que tinham por uma tradio que no viveram e em que no se reviam. 80 O tema explorado por TOMS Y VALIENTE, Manual de Histria..., pp. 132-134 e SANCHEZ-ARCILLA BERNAL, Historia del Derecho, pp. 291-292.. 81 BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., pp. 56 e ss., Galvo Telles, Apontamentos..., pp. 97 e ss. 82 O contedo, natureza e modo de actuao deste instituto aprofundadamente tratado por BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., pp. 147 e ss. e Galvo Telles, Apontamentos..., pp. 98 e ss.. Fazemos no texto uma suma dos pontos essenciais referenciados pela doutrina. 83 BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., p. 185. GALVO TELLES, Apontamentos..., p. 97. Note-se que ver aqui a emerso do individualismo implica questionar de onde veio. Ora, radic-lo no direito romano vulgar afirma-se contrrio investigao de
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Os Autores explicam que as fontes documentais que nos chegaram permitem perceber que no decorrer dos sculos VIII e IX no era raro que o proprietrio de larga fortuna, no fito exclusivo da salvao da alma, dispusesse de todos os seus bens a favor dum mosteiro ou de alguma obra religiosa, deixando inteiramente deserdados os parentes84. Tambm o direito de troncalidade, j de si limitado na verso constante do Cdigo, cada vez mais desrespeitado. II. A prtica aplicativa era, assim, diversa da estabelecida no Liber85. Tal facto no deve causar estranheza: vivia-se um outro contexto. Em que o ambiente de guerra permanente, onde no existem manifestaes locais do poder central, onde, por tudo isso, se vive numa nsia universal de proteco. Neste novo contexto, percebe-se a necessidade do restabelecimento e fortalecimento da instituio familiar, que s ser possvel atravs da manuteno de um patrimnio afecto consistncia e subsistncia desta comunidade, patrimnio que fique imune aos devaneios egoistcos de cada um dos seus membros. Surge uma configurao finalstica da propriedade, que abrange, sobretudo, os bens imveis. o apego terra, nica coisa que resiste passagem da guerra. No significa isto o regresso a uma propriedade colectiva, familiar. A noo individual da propriedade mantm-se porque j entranhada na cultura jurdica gtica. Torna-se necessrio, por isso, um mecanismo que salvaguarde aquela finalidade. Assim, no se torna a propriedade inalienvel, mas afirma-se a necessidade de a transmisso destes bens, a ttulo gratuito ou oneroso, inter vivos ou mortis causa, depender da aprovao dos parentes86.
WEISS, supra referida, que teria demonstrado ser a prtica vulgarizada bem contrria a esse individualismo que as fontes romanas clssicas pareciam prever. E apenas seria justificvel onde predominasse a populao hispano-romana... O que no sucedia de igual forma por todo o espao da reconquista. V-lo como o ressurgimento de um direito consuetudinrio gtico de matriz germnica afigura-se impossvel, para alm de tudo o mais, por essa liberdade no existir nessa tradio. A afirmao de SANCHEZALBORNOZ (Tradicin y derecho visigodos..., p. 264) segundo a qual a populao gtica teria apreciado o regresso simplicidade e tradio das regras consuetudinrias de fundo germnico parece assim no poder-se aplicar ao mundo sucessrio, onde no se verifica imediato qualquer supervivncia de uma eventual tradio consuetudinria germnica. A capacidade atribuda por SANCHEZ-ALBORNOZ (Tradicin y derecho visigodos..., p. 253) ao direito privado de sobreviver numa comunidade apesar das transformaes culturais de monta que esta possa atravessar parece, aqui, estar posta de parte. 84 BRAGA DA CRUZ, O Direito de Troncalidade..., p. 158. 85 Mas bem diferente da tradio germnica originria... 86 HINOJOSA, El elemento..., p. 22, parece afirmar que esta concepo, a que chama familiar, dos bens hereditrios consequncia da emergncia das concepes germnicas anteriores ao Liber. Reconhecer-se- que h, aqui, claramente um reforo do papel da famlia na organizao social. Mas ver o regresso da ancestral famlia germnica esquecer que os laos jurdicos que entreteciam essa coeso familiar no
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Ainda que propriedade individual, a terra est adstrita famlia. So, por isso, os parentes mais prximos que sabem se uma eventual alienao ou no justificvel face s circunstncias familiares em que ocorre. III. Institui-se, assim, um direito de fiscalizao sobre as alienaes pretendidas pelos sujeitos que opera atravs da exigncia de aprovao. Esta dada atravs da interveno no acto de venda, outorgando os familiares ao lado do alienante, como meros confirmantes, ou atravs da roboratio, ou ainda pela mera assistncia ao acto de alienao; mas tambm pode ser prvia, ou consistir numa ratificao posterior. A ausncia da laudatio implicava a nulidade da alienao, uma vez que aquela era requisito de validade da mesma. Tratava-se de nulidade relativa porque sanvel pela confirmao, pelo decurso de tempo e apenas arguvel pelos familiares preteridos. Enquanto o wartrecht apenas tutelava os descendentes, e somente nos casos de transmisses a ttulo gratuito, o beispruchrecht salvaguarda igualmente ascendentes e colaterais independentemente da natureza gratuita ou onerosa dos negcios de disposio de bens imveis, i.e., os de maior valor. Os familiares condicionam, deste modo, toda e qualquer disposio mortis causa. A vontade do de cujus depender, sempre, da vontade dos familiares. Em bom rigor, so estes que decidem, ao recusar ou autorizar a alienao, se vo herdar ou no os bens de cada familiar. O beispruchrecht ter comeado por abranger bens imveis prprios e adquiridos. Mas a prpria teleologia da laudatio parentum que justifica que a famlia s possa vetar as transmisses de bens de origem familiar, ou seja, os bens prprios e no os bens adquiridos. O beispruchrecht evoluiu neste sentido, provavelmente por ter surgido, praxisticamente, o hbito de conceder a autorizao para as alienaes de bens adquiridos. Estes teriam sido adquiridos com o fruto do trabalho do de cujus; justificava-se uma maior liberdade de disposio sobre os mesmos. De todo o modo, essa tendncia apenas surge ao longo do sculo XI, passando a exigir-se somente a aprovao para a alienao de bens prprios. Nos documentos do sculo X, no se encontra essa diferena de regimes. Com o passar do tempo, comea ainda a ter-se por vinculativa a razoabilidade de permitir ao de cujus, sempre, dispor livremente de uma certa quota dos seus bens, i.e., sem ficar dependente da aprovao parental.
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so recuperados. Note-se que j Chindasvindo, como vimos, pretendera esta solidariedade ao postergar a prtica romana de no deixar bens aos descendentes.
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Tudo isto, porque, saliente-se, o direito de fiscalizar, controlando, as alienaes pretendidas est ordenado ao interesse da famlia. Que no atingido com as doaes pias que sejam razoveis nem com a doao de bens para o casamento e emancipao de um filho, nem com a livre disposio, repita-se, de bens adquiridos margem do corpo familiar. D-se, assim, a objectivao da laudatio. Dentro desses quadros fixados costumeira e localmente no j possvel a no concesso da autorizao, o que a torna desnecessria e invivel a impugnao da alienao com base na sua inexistncia. Mais do que preocupar-se com a (no) existncia de autorizao os juizes averiguariam, antes, se a alienao estava contida nos limites que, consuetudinariamente, se tornaram admissveis. IV. Esta fixao costumeira e local da quantidade e natureza dos bens cuja alienao est sujeita a laudatio, prepararia o surgimento da reserva hereditria87. Nesta, h uma certa parte do patrimnio do de cujus que se encontra reservada aos seus familiares88, no sendo, por isso, permitido ao de cujus dispor da titularidade dos mesmos. A reserva, que, tendencialmente, s se aplica aos bens imveis prprios, abrange por vezes as ganancias e no impede as transmisses inter vivos89; so dela beneficirios todos os familiares sucessveis.
Tambm aqui nos limitamos a sumariar os pontos essenciais para o objectivo desta investigao. O tema largamente tratado por CABRAL DE MONCADA, A reserva hereditria..., II, pp. 77 e ss., 212 e ss., BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., pp. 328 e ss., GALVO TELLES, Apontamentos..., pp. 111 e ss.. PAULO MERA, Sobre a chamada reserva hereditria, in Estudos de Direito Hispnico Medieval, II, Coimbra, Acta Universitatis Conimbrigensis, 1953, pp. 75-81 coloca crticas profundas ao modo como a perspectiva de CABRAL DE MONCADA e de BRAGA DA CRUZ se tero deixado seduzir excessivamente pela rserve coutumire franca. BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., pp. 311 e ss. trata este instituto consuetudinrio contrapondo as teses de LAPLANCHE que configura a reserva como um produto fruto do encontro da tradio germnica da solidariedade familiar com o ambiente de insegurana e instabilidade que precede o feudalismo s de SCHULTZE que a radica na evoluo vivida pelo Wartrecht franco que no fora esquecido. BRAGA DA CRUZ perfilha a opinio de LAPLANCHE. Sobre a rserve ver ainda, JOHN GILISSEN, Introduo Histrica ao Direito, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, trad. do original francs Introduction historique au droit, por ANTNIO MANUEL HESPANHA e MANUEL MACASTA MALHEIROS, pp. 692-693 e JEAN-PHILIPE LVY e ANDR CASTALDO, Histoire du droit civil, Paris, Dalloz, 2002, pp. 1290 e ss.., e 88 Note-se que neste crculo de familiares esto includos, para alm dos descendentes, os ascendentes e os colaterais; todos estes eram, na tradio visigtica, herdeiros legtimos. E ser essa a categoria que utilizada para a conformao dos parentes que podem ser reservatrios. Ora, por incluir ascendentes e colaterais, a reserva hereditria torna-se incompatvel com a manaria, i.e., o direito de o senhor da terra ficar com os bens daqueles que faleciam sem descendncia. O maninhdego acabaria, por isso, por desaparecer dos direitos locais.
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Estas seriam abrangidas pelo retracto familiar. A preferncia nas alienaes onerosas em vida seria forma suficiente de tutelar os interesses familiares.
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A diversidade poltico-normativa j referida e a origem consuetudinria do instituto leva a que, a partir dos sculos XI-XII, seja possvel detectar nos direitos locais diferentes experincias reservatrias que, normalmente conjugam a liberdade absoluta de dispor sobre os mveis e os adquiridos com a reserva total sobre os prprios ou uma quota disponvel maior nos adquiridos do que nos prprios90. A norte do Reino de Portugal possvel afirmar, tendencialmente, que foram utilizadas quotas diferentes para os bens prprios e os adquiridos isentos dessa reserva: um quinto para os bens prprios, tambm denominados por avoenga, e um tero para os adquiridos. V. Os Autores referem que a reserva hereditria acabaria por desaparecer ao longo do sculo XIV moldando-se a sucesso necessria nos quadros romanos da sucesso legitimria. Esta era avessa distino quantitativa em funo da natureza dos bens, e considerava apenas necessria a sucesso de descendentes e ascendentes. Antes de proceder anlise dessa transformao para os quadros romanos importa notar que a aplicao desta evoluo linear que ao esquecimento do freiteilrecht acrescenta a emergncia do beispruchrecht e a sua consequente transformao em reserva hereditria ao ocidente peninsular no est isenta de crticas. Vejamos. VI. Perante o contexto que os Autores formulam para o surgimento do beispruchrecht, parece-nos importante salientar dois aspectos que podem, parece-nos, questionar, no que respeita ao espao peninsular ocidental reconquistado, a amplitude da sua aplicao. Primeiro, importante no esquecer que o contexto em que os Autores se baseiam para a afirmao de uma nova organizao social, de um regresso comunidade familiar como forma de assegurar a tal nsia de proteco num ambiente de guerra, desordem e insegurana permanente , se pensarmos nos sc. X, XI e XII, sobretudo nestes ltimos dois, uma experincia que se vive, principalmente para l dos Pirinus91. Para c, sobretudo no extremo ocidente peninsular, o percorrer destes sculos traz, cada vez mais, o acentuar da reconquista, que ultrapassa, sucessivamente, o Minho, o Douro, o Mondego e o Tejo, enquanto a Oriente se mantm bem mais a Norte92.
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So referidos como exemplo desta diversidade os forais de Santarm (1095), Cernancelhe (1124), Freixo (1152), Urros (1182) e Santa Cruz (1225).
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A exposio de BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., pp. 187 e ss. e 343 elucidativa da aproximao ao meio franco. O mesmo se passa com o tratamento da matria do retracto familiar. Cfr. pp. 162 e ss.. 92 A evoluo da reconquista pode ser acompanhada em ALFONSO GARCA-GALLO, Atlas histrico-jurdico, Cidade do Mxico, Procuradura General e Justicia, 1997, p. 36.
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Depois, convm recordar que no obstante a escassez documental, a investigao histrico-jurdica tem encontrado fontes, datadas dos sculos VIII e IX onde se revela, paralelamente ao desrespeito do wartrecht, a continuidade da prtica romano-vulgar consagrada no Liber93. Mais, essa prtica mantm-se nos sculos X-XI94. Parece-nos, assim, que o sistema de beispruchrecht se espalhou entre ns, no pode ser entendida de forma generalizada, nem absoluta, no se tratando por isso de um fenmeno exclusivista. Ao lado desta forma de postergao da sucesso necessria ter-se- mantido, at ao surgimento da reserva hereditria, o modelo do freiteilrecht. Isto, conjecturamos, sobretudo a Ocidente. Tarefa importante a empreender seria, parece-nos, a identificao geogrfica das fontes de onde se retira a vigncia entre ns deste instituto95 procedendo sua comparao com as fontes que testemunham a continuidade da aplicao da lei Dum inlicita chindasvindiana. A resultar desse exerccio96 que teria que ser prolongado at aos sculos XII-XIII, para saber se em ambos os casos se evoluiu, e de que modo, para a reserva hereditria a coexistncia dos dois modelos, dificilmente se poder afastar a influncia do wartrecht naturalmente adaptado a novas circunstncias poltico sociais do surgimento da reserva. Se que, como questiona MERA97, essa reserva teve, entre ns, uma vivncia similar rserve franca. Note-se, alis, agora com o prprio BRAGA DA CRUZ98, que a regulamentao foraleira da reserva hereditria muito dspar e fragmentria. O que confirmado e at reforado pelo manancial documental conhecido. Ora, tal facto, para alm de, como afirmara GAMA BARROS99, impedir a afirmao da existncia de um direito comum e geral nesta matria , parece-nos, indcio significativo de uma gnese plural, em que vrios e sucessivos elementos jurdicos podem ter desempenhado papel de relevo.
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Cfr. GARCIA DE VALDEAVELLANO, La cuota..., p. 131 e ss., PAULO MERA, Sobre a chamada reserva hereditria p. 79. Tambm BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., pp. 185 e 338 e GALVO TELLES, Apontamentos..., p. 97 reconhecem esta realidade. 94 Ver PAULO MERA, Sobre a chamada reserva hereditria p. 79. 95 Seria tambm importante aferir se a participao de familiares, nomeadamente de irmos e filhos, na celebrao destes actos jurdicos no poder ser vista como a manifestao de uma administrao da herana por partilhar, ou da tutela dos bens sobre os quais incide o wartrecht. 96 Que no pudemos fazer. 97 Sobre a chamada reserva hereditria p. 75. 98 BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., pp. 341 e ss.. 99 Histria da administrao pblica..., VI, 509 e ss., onde o Autor relata a diversidade de regulamentaes existente.
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II A LIVRE DISPOSIO MORTIS CAUSA NAS ORDENAES AFONSINAS Captulo I Os ttulos do livro IV relativos a livre disposio mortis causa 11. Ttulo 95. Quando morre alguum homem abintestado sem
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parente, sua molher herda seus bens e assy o marido aa mulher.

I. O Ttulo 95 do Livro IV das Ordenaes acolhe a resposta dada por D. Pedro a um captulo que lhe foi requerido pelo povo nas Cortes de Elvas de 1361. Nesse captulo, narra-se que em alguns lugares do reino, morrendo um dos cnjuges abintestado, e no sobrevivendo ao de cujus parentes at o dcimo grau, os almoxarifes tomam os bens para o Monarca por maninhos. Isto, quando h hy marido, ou molher daquelles, que assy morrem, que per direito devem de herdar seus bens. As populaes, descontentes com a prtica vigente vm, por isso, requerer a El Rei que instrua os seus almoxarifes no sentido de no tomarem os bens caso o de cujus tenha cnjuge sobrevivo. D. Pedro, querendo fazer graa e mercee ao seu Povo, ordena, em resposta ao Artigo, que os almoxarifes no prossigam com a prtica relatada. II. Adendo e declarando, o legislador afonsino, sublinhando a necessidade de o sobrevivo ser, efectivamente, marido ou mulher da pessoa falecida, vem reafirmar que pela morte de um dos cnjuges, abintestado, sem outro alguum seu parente, no aver que fazer em seus beens o nosso Almoxarife; porque segundo direito perteecem aaquele marido, ou molher, que ficar vivo (2) III. No texto, salientamos, para alm da utilizao da palavra abintestados100, dois factos. O captulo apresenta como justificao para a pretenso requerida em Cortes o facto de per direito dever o cnjuge sobrevivo herdar os bens do de cujus na falta de parente sobrevivo que tivesse com o falecido relao de parentesco at ao dcimo grau. Ao confirmar a validade da resposta dada em Cortes, o texto afonsino recorre igualmente a essa justificao. A soluo requerida ao Monarca idntica vigente no Direito Romano
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Que tendo origem romana, cedo foi includa na linguagem jurdica visigtica.
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12. Ttulo 97. Quando o Padre no testamento nom faz meenom do filho, e despooem soomente da tera de seus bees. I. Neste ttulo, transcreve-se uma lei de D. Joo I, na qual o monarca afirma ser costume dos Reinos que o Padre, ou a Madre podem tomar a tera de seus beens, e a destribuir, e fazer em ella seu herdeiro quem por bem teverem e que as outras duas partes som dos filhos seam muitos, quer poucos. Sucede que, por vezes, nos testamentos em que dispem dessa tera, a favor de terceiros, os autores da sucesso omitem qualquer meenom aos respectivos filhos, no os instituindo como herdeiros, nem os deserdando, o que se mostra contrrio ao Direito Cmuum, que exige uma dessas disposies alternativas; que, faltando a instituio ou a deserdao, fica o testamento per Direito nenhuum. De onde resultaria, face ineficcia do testamento, que a totalidade dos bens seriam partilhados pelos filhos. Perante a soluo diversa entre o costume e o Direito Comum e as grandes despesas da resultantes, D. Joo manda que valha o testamento ainda que os filhos no sejam institudos nem deserdados no mesmo, ca pois o Padre tomou a tera de seus beens em seu testamento, e sabia que tinha filhos, parece que as duas partes que as leixa a elles, postoque nom faa delles expressa meenon. II. Nos pargrafos 3 a 6 surgem vrios acrescentos, todos eles relativos no instituio ou deserdao dos filhos e ineficcia da institituio de terceiros como herdeiros da totalidade dos bens. Assim, no pargrafo 3, afirma-se que sendo manifestada a vontade de disposio da totalidade dos bens a favor de terceiros nom fazendo menom do filho, ou exherdando-o sem declarando a causa e razom lidema, por que assy exherdava, tal testamento ser nenhuu e de nenhuum vigor, quanto aa instituiom, ou desherdamento em elle feito101. No pargrafo 4, estabelece-se que se o motivo da deserdao constar do testamento, este ser vlido desde que o herdeiro institudo no mesmo prove a veracidade da causa alegada e que essa causa e razom era lidima e sofficiente. Se no provar, entom ficar o testamento nenhum, atribuindo-se ao filho toda a herana, com o encargo de pagar todolos legados no testamento contheudos. No pargrafo 5 estabelece-se que o testamento em que o Padre, ou a Madre, julgando que o seu filho legtimo era j morto, desposessem e hodenassem todos seus beens, e fazendo algum outro herdeiro, no
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Mas respeitando os legados contidos no texto.

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ter qualquer efeito caso o filho estivesse, afinal, ainda vivo. Note-se, que nesta situao os legados contidos no testamento ficam sem qualquer valor. Por fim, no pargrafo 6, o legislador afonsino prev que nas situaes em que so institudos herdeiros pessoas terceiras e o Padre ao tempo do testamento feito nom tinha algum filho lidemo, e depois lhe sobreveeo, ou o tinha, e nom era delle sabedor, e he vivo ao tempo da morte do Padre ou da Madre o testamento no ter nenhuma fora e vigor, o mesmo sucedendo aos legados nele pevistos. III. Dogmaticamente, reala-se, no texto, a controvrsia existente entre o Direito Romano e o Costume do Reino a propsito da disposio da quota disponvel sem indicao da posio sucessria dos filhos. O texto apresenta, parece-nos, uma tentativa de complementar as duas realidades, ou seja, a existncia de um costume que legitima a livre disposio da tera parte dos bens, para o qual no indicada provenincia romana, e a necessidade, que era conhecida no Reino, de, no testamento e de forma expressa, instituir ou deserdar os filhos. Sublinhe-se que esta exigncia quanto a uma meno testamentria aos direitos sucessrios dos filhos era uma soluo do Direito romano clssico, mantida na novela 115, do ano de 542102. Note-se, contudo, que os aditamentos afonsinos esquecem a questo da disposio da tera, tratando, aparentemente, apenas os casos em que, no testamento, o de cujus dispe da totalidade dos bens. Acrescente-se que nos pargrafos 5, 6 e 7 parece estar em causa to somente a formao consciente da vontade de dispor dos bens. 13. Ttulo 98. De como herda o filho do piam a herana de seu Padre. I. Neste ttulo, em que se transcreve uma lei de D. Dinis, estabelece-se a situao sucessria dos filhos de barregs103, diferenciando-se, consoante se trata de filhos de piam ou de cavalleiro104. Assim, os filhos que o piam ouver de barrega concorrem, na morte do pai, com os filhos ouver de sua molher. Na eventualidade de no haver filhos legtimos, i.e., frutos do casamento, os filhos nascidos fora do casamento herdarom toda a boa de seu Padre, salvo a tera parte,
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Trataremos, infra, o regime sucessrio no Direito Romano. No pargrafo 1 deste ttulo diz-se quando alguum homem he solteiro, e se tomou com huma manceba solteira. Mas todas as outras referncias so feitas barrega. Da leitura de VITERBO, Elucidrio..., II, pp. 22 e 381, parece-nos lcito supor que o texto utiliza as duas expresses com sinonmia. 104 Sobre o estatuto do piam e do cavalleiro ver JOS MATTOSO, Identificao de um pas... , I. este estatuto que parece explicar a distino de regime referida no texto.
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que [o Padre] pode dar per sua alma, assy de movel como de raiz, a outrem que quiser. J no caso dos filhos de Cavalleiro com barrega, aqueles nom herdarom nem partirom a boa105 de seu Padre com os outros filhos lidemos. Acrescenta a lei, que mesmo na falta de filhos legtimos os filhos de Cavalleiro com barrega no herdam os bens de seu pai, podendo este, nesses casos, dispor dos seus bens como entender. Na falta de testamento, os bens do cavaleiro falecido sero herdados pelos seus parentes mais chegados, repetindo-se que os filhos, que ouver de barrega, nom podem herdar os beens de seu Padre. A lei termina, afirmando que pode dar o Padre da tera de seu aver o que quiser, quer toda, quer della. Embora a formulao nos parea pouco clara, julgamos ser possvel ver aqui a afirmao de que o Cavalleiro poder, se assim o entnder, deixar a totalidade, ou parte da tera, a estes filhos ilegmos. II. No pargrafo 2, manda-se guardar a a dita Ley [...] segundo em ella he contheudo, e se sempre usou e praticou ataa o presente. III. Regista-se a utilizao da tera em legislao de D. Dinis, com um significado dogmtico claramente maturo e em circunstncias que permanecero, no essencial, inalterveis. Parece, no entanto, associar-se a tera ideia da salvao da alma. E esclarece-se que a tera abrange, indiferentemente, bens mveis e de raiz. O reconhecimento da capacidade sucessria dos filhos de piam com barregas parece indiciar a naturalidade e / ou a normalidade da instituio. A diferenciao de regime entre os filhos ilegtimos de piam e de cavalleiro pode, conjecturamos, configurar uma consequncia do status associado ao cavalleiro. 14. Ttulo 99. Da filha, que se casa sem autoridade de seu Padre, antes que aja vinte cinco anos. I. Este ttulo reproduz uma lei de D. Dinis que deserda a filha que sair ou casar antes dos vinte e cinco anos sem consentimento paterno ou materno estabelecendo de que nada vale a vontade do Padre ou da Madre de que a filha herde os seus bens. II. A legislao afonsina vem restringir o mbito de aplicao desta proibio, mandando que, na ausncia de outros filhos legtimos e/ou dos netos lidimos de cda huum delles, o Padre ou a Madre possam, se
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VITERBO, Elucidrio..., II, esclarece-se que boa significa bens.

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assim o entenderem, afastar esta causa de deserdao, possibilitando que a filha herde os seus bens. O legislador afonsino aproveita esta lei dionisina para, nos pargrafos 5 a 20 deste ttulo 99, estabelecer um catlogo de causas que legitimam a deserdao dos filhos. 15. Ttulo 100. Em que caso poder o filho, ou filha exherdar o Padre, ou Madre. No ttulo 100, o compilador afonsino recolhe as solues contidas nas Leix Imperiaaes em matria de causas legitimadoras da deserdao paterna ou materna 16. Ttulo 101. Em que caso poder o Irmo querellar o testamento de seu Irmaa. I. Tambm neste ttulo se recolhem elementos de Direito Romano. Acolhe-se, nomeadamente, a regra que permite a exherdar irmos, sem indicar qualquer justiicao, no podendo o Irmaa exherdado querellar o testamento. Mas excepcionam-se dessa regra geral as situaes em que o Irmaa testador em seu testamento fez herdeiro alguum, que seja infame de infamia, ou de feito, assy como se esse herdeiro instituido fosse reputado antre os bos por vil, e torpe, e de maaos custumes, por seer bebado, ou taful, ou de semelhante torpidade. De todo o modo, a possibilidade de querelar o testamento cessava se o Irmaa exherdado fosse assy torpe, ou infame como o herdeiro institudo. Era feita uma compensaom de huma infamia aa outra, o que permitia ficcionar que o herdeiro institudo no era infame, impossibilitando-se, desse modo, que o testamento fosse querelado. Para alm das situaes de infmia, a possibilidade de querelar o testamento era tambm vedada ao irmo deserdado que fosse achado por ingrato. Ingratido que era relevante nos casos em que o irmo deserdado maquinasse a morte do irmo testador, ou lhe ouvesse feita alguma acusaom criminal, ou lhe procurasse perda de seus bees ou da maior parte delles. II. O compilador afonsino no introduz alteraes fonte utilizada. III. Salientamos a contradio que parece resultar das normas constantes deste ttulo com as normas contidas no ttulo [..], na medida em que da consagrao deste ttulo parece manter-se um esquema de sucesso legitimria formal. Esta concepo romana sobre os direitos sucessrios dos irmos foi introduzida pelo legislador afonsino. Ela era conhecida e praticada
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anteriormente? Existiam casos de deserdao. Mas pode ver-se aqui a conciliao da realidade existente com as inovaes julgadas adequadas que o Direito Romano Justinianeu trazia. 17. Ttulo 102. De como o Padre, ou Madre herdam ao filho, e nom o Irmaa. I. No ttulo 102 reproduz-se uma Lei de D. Joo I sobre a posio sucessria dos pais e dos irmos do de cujus em que se trata a diferena de solues contidas no Direito Romano e no Costume do Reino. Assim, na situao em que o de cujus morre sobrevivendo-lhe um dos pais e os irmos, para o direito romano, o Padre vivo sucede igualmente com os Irmaas nos beens do filho meor, enquanto que para o Costume do Reino socede o Padre, ou a Madre, e nom os Irmaas. Em face das grandes contendas e despesas suscitadas por esta divergncia, o monarca foi aconselhado a fazer sobre esto Hordenaom, o que faz, nos seguintes termos: Acordamos, que se guarde o que se em este caso usa e costuma, segundo o dizer dos antigos, a saber, soceda o Padre, ou Madre, e nom os Irmaas: e que esto seja avudo por Hordenaom. II. Declarando a lei joanina, o legislador afonsino esclarece que ela tem lugar quando o de cujus morreu abintestado. Porque, podendo per direito, e tendo deixado testamento, aver elle necessariamente de leixar as duas partes delles [dos bens de que pode dispor]a seu Padre ou Madre, se o tever, e da tera parte poder hordenar e despoer, como lhe aprouver. De seguida, ultrapassando as fronteiras temticas gizadas na lei joanina, a declarao afonsina esclarece que se o de cujus tiver descendncia legtima, no aos seus pais, mas ao filho ou filha lidemo, e dhi pera jufo, que o de cujus ter que deixar dois teros dos seus bens, mantendo-se a plena liberdade sobre a tera. III. Note-se que a referncia ao Direito Romano surge atravs da expresso direito das autnticas. As fontes da soluo romana indicada na lei joanina, parecem, assim, ter sido as novelas 118 e 127. A soluo costumeira indicada como tendo chegado ao conhecimento do monarca atravs dos Doutores; mas na parte dispositiva feita referncia ao dizer dos antigos. Por fim, veja-se que a redaco adoptada na deciso tomada por D. Joo, parece indicar que se trata claramente da aceitao do costume ento vigente, costume que passa a a ser tido por lei.
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18. Ttulo 107. De como se ho de fazer as partiooens antre os Irmaas. I. Neste ttulo reproduz-se uma lei de D. Afonso III relativa partilha dos bens do de cujus. Afirma-se, no pargrafo 1, que o cnjuge que ficar vivo deve dar partiom aos filhos do morto, se os ouver, quer sejam dambos, quer da parte daquelle, que for morto, se ham direito de herar naquelles beens, porque som filhos lidemos; ou a deve dar a outro herel qualquer, se hi filhos de beenom nom ouver, assy como a netos, ou Padre, ou Avoo; e se hi nom ouver alguuns destes hereeos em direita linha decendentes, ou sobintes, entom dar partiom o que ficar vivo aaquelle, a que o morto mandar em seu testamento, do que havia de dar partiom aas partes mais chegadas: e partir com estes per meo todalas cousas, que avia com seu marido, assy o movel, como a raiz
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Captulo II A livre disposio mortis causa nas Ordenaes Afonsinas: O regime e os seus elementos determinantes. 19. O Regime 19.1. Herdeiros legitimrios I. Conhecidas as disposies das Ordenaes Afonsinas que tratam a matria sucessria possvel afirmar que se trata de um sistema de sucesso legitimria106. II. As ordenaes estabelecem como herdeiros legitimrios, sequencialmente, os descendentes e os ascendentes. A hierarquia e as classes de legitimrios resultam do ttulo 102, na parte declarada pelo legislador afonsino.
Atendendo delimitao do nosso trabalho, no vamos desenvolver a sucesso legtima. Note-se, de todo o modo I. Como resulta da conjugao dos ttulos 98 e 95, so herdeiros legtimos, para alm dos descendentes e dos ascendentes os parentes at ao dcimo grau. Se no ttulo 98, que reproduz uma lei de D. Dinis, se fala de parentes mais chegados, j no ttulo 95, resposta de D. Pedro a capitulo requerido nas Cortes de 1361, se esclarece que o cnjuge sobrevivo pode per Direito, ficar com os bens do de cujus, caso este no tenha parentes at ao dcimo grau. De acordo com o ttulo 98, os filhos ilegtimos de pio tm a mesma capacidade sucessria que os filhos legtimos, sendo, por isso, herdeiros legtimos de seu padre; os filhos de Cavalleiros com barregas carecem de quaisquer direitos sucessrios. A questo dos direitos sucessrios dos filhos nascidos fora do matrimnio pode levantar algumas questes relativas influncia muulmana que no explormos. Para a relevncia sucessria da barregania ver GAMA BARROS, Histria..., VI, pp. 411 e ss., HINOJOSA, El elemento..., p. 23, CABRAL DE MONCADA, O casamento em Portugal na Idade Mdia, p. 51, n. 3 e p. 63 n. 2.
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O texto claro ao afirmar que o de cujus apenas tem que deixar duas partes dos seus bens aos ascendentes e aos descendentes, excluindo assim os irmos da categoria de herdeiros legitimrios. Quanto ordem, resulta de se afirmar que honde ha decendentes, nom herdam nem ham lugar os acendentes. No que respeita aos descendentes ilegtimos, parece haver uma contradio entre o ttulo 102 e o ttulo 98. Enquanto que no Ttulo 98107, em que nada se altera a disposio dionisina original, os filhos ilegtimos de piam tm igual capacidade sucessria que os filhos legtimos, no ttulo 102 feita referncia expressa aos filhos legtimos e apenas a esses, dizendo-se que deve leixar as duas partes de seus beens a esse filho ou filha, que ouver. 19.2. Legtima e quota disponvel. I. A legtima a receber pelos legitimrios de dois teros. Como resulta, respectivamente, do Ttulo 97, 1, e do 102, 2, in fine, a legtima no sofre qualquer variao (i) em funo do nmero de filhos ou do (ii) parentesco descendente ou ascendente que o herdeiro legitimrio vocado tinha com o de cujus. II. A quota disponvel de um tero. As referncias tera enquanto quota disponvel so uma constante das disposies coligidas no texto afonsino, surgindo em legislao de D. Dinis (ttulos 98, ), D. Joo (ttulos 97, ). A tera enquanto quota disponvel, como caracterstica da sucesso legitimria, abrange a totalidade dos bens do de cujus, independentemente de terem ou no origem familiar e de serem mveis ou de raiz (cfr. ttulo 98). 20. Os elementos determinantes do regime consagrado I. Perceber a razo da consagrao deste regime, implica regressar ao modelo de reserva hereditria que ter vigorado at aos sculos XIIIXIV. E daqui tentar detectar os motivos determinantes para a adopo da sucesso legitimria que permite a tera como quota disponvel. questo que tem ocupado a doutrina h muito108. Aqui, mais do que
O mesmo ttulo consagra a plena incapacidade sucessria dos filhos ilegtimos de cavalleiro. 108 Ver GAMA BARROS, Histria..., VI, pp. 509 e ss., CABRAL DE MONCADA, pp. 150 e ss., BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade..., pp. 360 e ss., GALVO TELLES, Apontamentos..., 118 e ss., PAULO MERA, Sobre a origem da tera, in Estudos de Direito Hispnico Medieval, II, pp. 15-70. Pronunciaram-se ainda sobre a questo VITERBO, JOS ANASTCIO DE FIGUEIREDO, JOO PEDRO RIBEIRO, MELLO FREIRE, SEABRA, LEVI MARIA JORDO, ARROIO e GONALVES PROENA
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sumariar argumentos e exposies, apontaremos alguns factos e aditaremos as conjecturas que nesta sede fomos formulando ao longo da investigao. II. Aponta-se que a transformao em Castela-Leo se deveu recuperao da legislao visigtica, com a traduo do Liber para romance. Este consagrava como nicos herdeiros forados os descendentes e reconhecia uma quota disponvel de um quinto. Esta soluo ter-se- imposto consuetudinariamente; foi afirmada no Fuero Real e seria consolidada pela recepo do direito romano. II. Para o espao portugus tm sido apontadas diferentes razes. Esquecendo a tese poltica, partilhada por LEVY MARIA JORDO e ANTNIO LUS DE SEABRA, aponta-se a tese econmica, proposta por CABRAL DE MONCADA), segundo a qual as razes que levaram ao surgimento da beispruchrecht e da reserva hereditria vo desaparecendo com o culminar da reconquista e o surgimento da comunidade poltica e da circulao econmica. J a tese jurdica BRAGA DA CRUZ109, GALVO TELLES110 entende que a alterao devida recepo, introduo e difuso do direito romano que se verifica, sobretudo, a partir de meados do sculo XIII. Mas reconhece que para essa alterao muito contriburam as vicissitudes econmicas descritas por CABRAL DE MONCADA. Ainda assim, a alterao para o sistema da sucesso legtimria seria, no o resultado de uma evoluo intrnseca motivada por razes de ordem econmica mas antes o resultado de uma importao das solues romansticas. III. Mas, a ser assim, implantado o sistema da sucesso legitimria de inspirao romana, qual a razo da consagrao da tera como quota disponvel em contradio com a determinao justinianeia que, na estrutura do sistema, influenciara, se no mesmo determinara, a adopo desse sistema de sucesso necessria em substituio da reserva hereditria? As respostas so conhecidas. Recordemos os factos. A soluo da tera como quota disponvel surge j nos costumes de Terena comunicados de vora, que datam de 1280, onde se afirma, primeiro, que todo o homem ou mulher que no tiver descendentes nem ascendentes no momento da morte, pode deixar a totalidade dos seus bens a quem lhe aprouver mas que, estabelece-se de seguida, s se
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O Direito de troncalidade..., pp. 365 e ss.. Apontamentos..., pp. 123 e ss..

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poder dispor da tera parte caso sobreviva descendncia ou ascendncia. Isto, numa poca em que D. Afonso III ordenara j que o marido e mulher no podero deixar ao outro, por morte, senom de ssa tera. O mesmo quantum , como vimos, utilizado por D. Dinis e D. Joo I, em leis que sero trazidas para as Ordenaes Afonsinas nos Ttulos 97 e 98 do Livro IV. E a soluo espalhou-se pelos ttulos 99, 100 e 101. Ora, como demonstrou PAULO MERA111, o uso da tera tornou-se comum na regio de Coimbra durante a primeira metade do sculo XII. Era igualmente admitida e utilizada em regies da estremadura e do alentejo nos sculos XII e XIII. Acresce que se encontra em alguns forais da Beira e da Estremadura a tera como quota devida igreja em caso de morte ab intestato. Isto, enquanto a norte prevaleciam ainda os vrios costumes locais prprios da reserva hereditria. H, assim, no sul e no centro do pais um costume, que MERA atribui a influncia rabe, a que dado preferncia por D. Joo I. Entende, ento, Mera que no pode exagerar-se o papel do Direito Romano; embora este seja predominante, no monopolizador. Se assim tivesse sido, afirma Mera, ter-se-ia implantado entre ns a legtima justinianeia, como aconteceu em Frana no pas de droit crit, e mesmo em algumas regies de direito costumeiro. Teramos a liberdade de testar como regra, e a legtima de um tero em certos casos, metade como officium pietatis. Ora, em vez disso o que ns vemos que se mantm um wartrecht de dois teros para os parentes na linha recta. IV. Julgamos que os factos do razo a MERA. Mas, conjecturamos, a tera no era um montante especialmente inovador para a tradio romano-vulgar. Os cidados de origem romana no eram obrigados a conceder aos filhos apenas a quarta debita portionis. Ora, FRIEDRICH VON WOESS112 demonstrou, como recorda BRAGA DA CRUZ113, que s duma maneira muito restrita lanavam mo da liberdade plena de testar que o direito lhes concedia; a quase totalidade da herana, em ateno de princpios de ordem moral, reservavam-na aos seus descendentes. J numa fase de difuso do ideal cristo, reservavam apenas uma parte menor para fins religiosos. A prpria igreja ter difundido a ideia de que a famlia no podia ser prejudicada. A prtica romana ocidental ter sido, assim, a de contemplar os filhos com uma portio maior do que a que lhes estava reservada legitimariamente. No ter existido, por isso, o choque entre a tradio familiar germnica e a tradio individualista consagrada nas fontes romanas.
Sobre a origem da tera. In Das rmische Erbrecht un die Erbanwrter, 1911, pp. 296 e ss.. 113 O direito de troncalidade..., p. 307
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Note-se, ainda com BRAGA DA CRUZ, que Schultze identificou na lex burgundiorum a designao do wartrecht dos filhos atravs das expresses debita portio e legitima portio, o que de algum modo indicia a valia desta influncia romana. certo que o sistema do wartrecht tutela somente os filhos enquanto a sucesso legitimria romana abrangia igualmente ascendentes e, at Constantino, irmos germanos e consaguneos independentemente da dignidade dos herdeiros instituidos. Mas, a aceitar-se a influncia romana na configurao desta Wartrecht percebe-se que, data da instalao gtica na pennsula se assistira a dois momentos. Um de ordem legislativa, com a restrio constantina da posio legitimria dos irmos, o outro de natureza aplicativa traduzia-se na praxis de beneficiar os filhos em relao ao que o direito romano clssico estabelecera. A tradio romana que influenciara os costumes germnicos ter sido, assim, sobretudo, a de conceder aos filhos, sobretudo se no mesmo somente a estes, direitos sucessrios irrevogveis. Mas a afirmao dos valores familiares e mesmo o exemplo romano no tornam estranha experincia jurdica peninsular a tutela legitimria dos ascendentes. Note-se como em alguns documentos compilados por MERA114, se mistura a tera com a referncia expressa a deixar-se dois teros para os filhos, meno claramente de feio visigtica. Recorde-se como o direito franco consagrara um tero para a freiteil. E um tero encontraremos de novo na rserve costumeira. Note-se ainda como os forais francos consagram um tero para a alma. E recordem-se os documentos coligidos por MERA115 onde a igreja reclama um tero dos bens. Junte-se por fim a convivncia morabe, i.e., da cultura que transportaria a experincia romano-vulgar-visigtica at ao Direitos peninsular ocidental. V. Perante estes factos, conjecturamos que tenha sido a freiteil e o wartrecht romano-vulgarizados que, sofrendo influncias mltiplas e aplicaes seculares dspares, que foram consagrados nas Ordenaes Afonsinas, aproveitando-se para o efeito a moldura dogmtica romana justinianeia, agora disponvel. As palavras de MANUEL PAULO MERA, parecem-nos, assim, clarividentes do que se ter passado entre ns nas vsperas das Ordenaes. Quando chegou a nossa vez de recebermos o direito romano culto, elaborado pelos glosadores sobre o Corpus Iuris Civilis, essa recepo no representou uma quebra da nossa continuidade tradicional, um enxerto postio de direito estrangeiro no tronco nacional, uma desnaturao do direito histrico, mas
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Sobre a origem a tera. Sobre a origem a tera.

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sim o encontro providencial de dois elementos afins, dos quais um veio trazer ao outro o cabedal da sua cincia, o apoio da sua tcnica e os imprescindveis quadros dogmticos116. Essa foi, de resto, a experincia vivida com os vrios institutos do Direito da Famlia, como ficou demonstrado pelos estudos de Mera nessa matria. Pensamos que o mesmo se passou com o Direito das Sucesses, rea to marcada pela regulao jurdica da famlia. Conclumos, afirmando que a recepo justinianeia no marcou um corte com a tradio medieva, ela prpria de feio romano-vulgar.
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A tradio romana..., p. 68
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parente, sua molher herda seus bens e assy o marido aa mulher.

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Mas respeitando os legados contidos no texto.

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VITERBO, Elucidrio..., II, esclarece-se que boa significa bens.

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O Direito de troncalidade..., pp. 365 e ss.. Apontamentos..., pp. 123 e ss..

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Sobre a origem a tera. Sobre a origem a tera.

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