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Resumo
O presente trabalho analisa como a dupla crise da atuao do poder judicirio
no Estado Democrtico de Direito, a crise estrutural do sistema judicial e a crise do paradigma dominante do conhecimento, a cincia, conforme apresentadas
por Santos1, abrem as possibilidades de novas formas de regulao dos conflitos.
Nesta perspectiva, busca-se apresentar a mediao, conforme proposta apresentada
Warat2, como um instrumento transformador das relaes sociais, na medida em
que possibilita o surgimento de novos espaos democrticos de reafirmao de uma
cidadania ativa e elaborao de um direito emancipatrio que possibilite uma plena
democratizao do acesso justia. Apresenta-se assim uma ponte terica entre a
crise e as percepes de Santos quanto transio paradigmtica e as propostas de
Warat de outra subjetividade.
Rsum
Le prsent document examine comment la double crise de la performance du pouvoir judiciaire dans un Etat Dmocratique de Droit, la crise structurelle du systme
judiciaire et la crise du paradigme dominant de la connaissance, la science, telle que
prsente par Santos, augmenter les possibilits de nouvelles formes de rglement
des conflits. Cette perspective, nous cherchons fournir une proposition de mdiation comme Warat, comme un instrument pour transformer les relations sociales, car
elle permet lmergence de nouveaux espaces dmocratiques dune raffirmation de la
citoyennet active et le dveloppement de un droit dmancipation permettant une
1 SANTOS, 2007a.
2 WARAT, 2001.
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1. Introduo
O presente trabalho visa, a partir de um curto, porm tortuoso, esforo terico, discutir as novas possibilidades de resoluo de conflitos que
emergem da dupla crise enfrentada pela atividade jurisdicional do Estado,
conforme apresentada por Boaventura de Sousa Santos: a crise estrutural
do Poder Judicirio e a crise paradigmtica do prprio direito. Debate este
que tem contribudo para ampliar a discusso dos mecanismos de suposta
regulao social.
O desgaste da estrutura do judicirio que no consegue atender a
demanda popular, seja no campo quantitativo quanto qualitativo, d impulso ao surgimento de instrumentos de resoluo de conflitos a margem da
estrutura estatal, dentre eles a mediao. Este mecanismo, por sua vez - na
perspectiva emancipatria de Luis Alberto Warat tem o poder de, a partir
da ressignificao de interesses contrapostos, prover uma maior participao
social na administrao da justia, inclusive propiciando o surgimento de
maneiras diversificadas e cada vez plurais de apaziguamento social.
Neste sentido, teremos aqui a pretenso desafio de apresentar
a complementaridade das ideias de Boaventura de Sousa Santos e Luis
Alberto Warat na propositura de um novo modelo de gesto dos conflitos
alicerado numa maior emancipao e autonomia dos indivduos enquanto coletividade.
2. O contexto da crise
O desenvolvimento histrico do Estado Moderno em sua atual feio
de Estado Democrtico do Direito levou a um deslocamento do centro de
decises do poder legislativo (Estado Liberal) e executivo (Estado Social) para
o judicirio (Estado Democrtico de Direito).
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STRECK, 2001.
Ibid, 2001.
SANTOS, 2007b, p. 16.
Ibid, p. 10, 19.
CAPPELLETTI, 1992, p. 87-88.
SANTOS, 2007b, p. 42.
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possibilidade de uma inverso paradigmtica na epistemologia ocidental. Segundo Boaventura de Sousa Santos:
Todo o conhecimento implica uma trajectria, uma progresso
de um ponto ou estado A, designado por ignorncia, para um
ponto ou Estado B, designado por saber. As formas de conhecimento distinguem-se pelo modo como caracterizam os dois
pontos e a trajectria que conduz de um ao outro.13
O conhecimento-regulao uma trajetria entre um estado de ignorncia, o caos, para um estado de saber, a ordem. Por sua vez o conhecimento-emancipao progride da ignorncia, o colonialismo, para o saber,
designado pela solidariedade. A relao dinmica entre as formas de conhecimento e a prevalncia da lgica da racionalidade cognitivo-instrumental
permitiu o domnio da regulao sobre a emancipao e a recodificao desta ltima sobre os termos da primeira. Quanto a esta questo Boaventura de
Sousa Santos afirma que:
Assim, o estado de saber no conhecimento-emancipao passou a estado de ignorncia no conhecimento-regulao (a
solidariedade foi recodificada como caos) e, inversamente, a
ignorncia no conhecimento-emancipao passou a estado de
saber no conhecimento-regulao (o colonialismo foi recodificado como ordem).14
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Babilnia. Deve-se recordar que o monismo jurdico estatal bastante recente no mundo ocidental e que a resoluo privada dos conflitos sempre
constituiu a regra ao longo da histria.15
Dito isto, faz-se necessrio ressalvar que o impulso dado aos meios
alternativos, em especial a mediao, possibilita no s uma melhor soluo do ponto de vista procedimental, como tambm material, como
afirma Cappelletti:
Primeiro, h situaes em que a justia conciliatria (ou coexistencial) capaz de produzir resultados que, longe de serem de
segunda classe so melhores, at qualitativamente, do que os
resultados do processo contencioso. A melhor ilustrao ministrada pelos casos em que o conflito no passa de um episdio
em relao complexa e permanente; a, a justia conciliatria,
ou conforme se lhe poderia chamar a justia reparadora
tem a possibilidade de preservar a relao tratando o episdio
litigioso antes como perturbao temporria do que como ruptura definitiva daquela;16
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imitam condutas, reproduzem certos gestos, com pouca ou nenhuma percepo de seus significados e alcances.23
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Diferentemente de uma perspectiva acordista da mediao que concebe o acordo como o fim ltimo do processo em que o mediador trabalha
a busca do consenso, como o mercador negociando a mercadoria, a mediao transformadora se preocupa na construo de uma relao dialgica
que possibilite o entendimento de sentidos, a partir da determinao da
autonomia dos indivduos.
4. Democratizao da justia e pluralismo jurdico
Um outro ponto de inflexo da teoria waratiana que a difere de grande
parte das concepes vigentes de mediao a sua desvinculao do direito
positivo. Valoriza-se aqui a autodeteminao dos indivduos enquanto sujeitos
ativos do conflito e capazes de livremente conceber-lhe soluo, construindo
concretamente uma justia cidad e participativa. Radicaliza-se aqui o que foi
relativizado por Cappelletti:
A componente normativa do direito no negada, mas encarada como um elemento, e com grande freqncia no o principal, do direito. O elemento primrio o povo, com todos os
seus traos culturais, econmicos e psicolgicos.27
Abre-se aqui, de modo concreto, a possibilidade de um verdadeiro pluralismo jurdico, a partir do uso alternativo do direito ou da aplicao de outro
modo de regulao das relaes comunitrias diverso do ordenamento estatal.
Segundo afirmao de Antnio Carlos Wolkmer:
Trata-se de explorar, mediante o mtodo hermenutico (interpretao de cunho libertrio), as contradies e as crises do
prprio sistema oficial e buscar formas legais mais democrticas
superadoras da ordem burguesa estatal.28
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A escolha entre as distintas alternativas interpretativas deve estar voltada para o alcance social que a aplicao do sentido normativo assim possa
ter, visto que nem todos os sentidos se prestam organizao da comunidade, alguns inclusive podendo levar prpria desagregao social.30 Busca-se
deste modo a legitimao do direito pelo discurso e pala sua possibilidade
de consenso social.
A afirmao ideolgica liberal da [...] igualdade de todos os cidados
perante a lei passou a ser confrontada com a desigualdade da lei perante os
cidados.31 Deste modo, percebe-se que quanto mais caracterizadamente
uma lei protege os interesses populares e emergentes, maior a probabilidade de que ela no seja aplicada.32 No se deve esquecer a grande afinidade
quando no identidade dos intrpretes e aplicadores do direito com os
detentores do poder poltico e econmico, o que faz com que pretenses que
consubstanciem interesses, valores e vises antagnicas tenham poucas probabilidades de desfavorecer os extratos dominantes da sociedade.33
A autoridade judiciria manifesta-se como poder de violncia simblica, na medida em que utiliza de um discurso forjado de tcnica e neutralidade
para legitimar a dominao, perante os dominados, internalizando-a, sem o
recurso expresso violncia fsica ao menos inicialmente.34
Assim, a luta pelo direito perpassa tanto a efetividade daquilo que j foi
conquistado, quanto sua prpria mudana enquanto instrumento de transformao social.
De fato, o prprio exaurimento das estruturas centralizadoras do Estado possibilita o desenvolvimento de limitaes ao seu poder, abrindo oportunidade expanso de uma democracia de base que participe de maneira ativa
na tomada de decises, na soluo dos conflitos comunitrios e na perspectiva
de elaborao de uma justia cidad.
29 Ibid, p. 272.
30 FALCO, 2009, p. 3552.
31 SANTOS, 2008, p. 165.
32 Ibid, p. 178.
33 BOURDIEU, 2005, p. 242.
34 Ibid, p. 211, 243.
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O prprio fato de a mediao ser um procedimento no regulamentado dentro de nosso ordenamento jurdico, longe de ser concebido como um
prejuzo a sua prtica, possibilita uma maior flexibilidade em seu exerccio,
na medida em que garante a possibilidade de fluidez. Da advm o medo de
alguns de que a regulao desta atividade tramita no congresso nacional projeto de lei sobre a regulamentao do tema, Projeto de Lei n. 4.827-b/1998
possa sufocar muitas de suas principais caractersticas: seu carter no decisionista, e no autoritrio no tratamento de conflitos.35
Uma das mais significativas resistncias a sua larga utilizao o argumento segundo o qual a mediao no possui um arcabouo terico que possa
garantir a previsibilidade dos acordos e sua conseqente segurana jurdica.
Tal crtica carece de fundamento terico e representa um enfoque ideolgico
do problema, na medida em que pressupe a necessidade de o direito se manifestar enquanto tcnica cientfica na soluo de situaes-problema. Acredita-se, nesta perspectiva, que se possa extrair das regras jurdicas uma verdade
inconteste para a resoluo do conflito. Este posicionamento tem como base a
utilizao da filosofia do sujeito cognoscente que tem as normas e os fatos jurdicos como objeto de anlise, apartados do homem, e deles pode extrair uma
soluo objetiva para o caso concreto. O erro epistemolgico nesta abordagem
se d na premissa de desconsiderar o prprio direito enquanto linguagem e de
descartar a possibilidade de se utilizar desta ferramenta para construir solues
muito mais criativas e garantidoras da paz social.
5. A percepo de um novo sentido
Partindo do pressuposto da crise paradigmtica, conforme anteriormente exposta por Boaventura de Sousa Santos, Warat vai trabalhar em uma
verdadeira antecipao do futuro, daquilo que concebe enquanto sinais do
novo para a percepo de um paradigma emergente. Tais apontamentos circulam em torno de trs questes centrais: a ecologia, a cidadania e a subjetividade, as quais se encontram na base de toda uma discusso da ressignificao
das escalas individuais e coletivas.36
Deste modo, o autor argentino vai debater em torno do que convencionou chamar de ecocidadania, a qual define:
[...] como referncia globalizante de uma resposta emancipatria sustentvel, baseada na articulao da subjetividade em esta35 MORAIS, 2008, p. 152.
36 WARAT, 1994, p. 250.
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37 Ibid, p. 251.
38 Ibid, p. 252.
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Assim, a mediao emancipatria se transmuta de um mero procedimento de resoluo de conflitos para se converter em um verdadeiro instrumento de exerccio da cidadania, na medida em que possibilita a criao de
um direito inclusivo, rompendo com o normativismo jurdico estatal e possibilitando concretamente o surgimento de um direito plural, capaz de absorver
as expectativas de uma maior variedade de sujeitos sociais, em especial aqueles
oriundos de segmentos mais marginalizados da sociedade.
A mediao transformadora de Warat perfeitamente se coaduna com as
perspectivas apresentadas por Santos como uma nova poltica judiciria que
deve estar comprometida com a democratizao do direito e da sociedade.39
Pode ento o direito transformar a sociedade? Penso de forma otimista
a tal assertiva, na medida em que alm de guiar as coletividades na defesa daquilo que foi ao menos formalmente conquistado, o debate jurdico, enquanto manifestao do poltico, possibilita a ampliao do campo de luta pela
afirmao de identidades sejam elas individuais ou coletivas e a conquista
do reconhecimento e legitimao da pluralidade, em um verdadeiro exerccio
de emancipao da cidadania e democratizao da sociedade.
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