AUTORIDADE JUDICIAL

TERCEIRA VARA CRIMINAL

CANOAS/RS

Processo n: 008/21100080417;
Objeto: defesa preliminar art. 55, 1, Lei 11343/2006

ALEXANDRE THOMAZ, j qualificado nos autos do processo

em epgrafe, vem, por seus procuradores, atuando em
ADVOCACIA VOLUNTRIA, respeitosamente, nos moldes do
art. 55, 1, da Lei 11343/2006, apresentar sua DEFESA
PRELIMINAR, com os fatos e fundamentos que passa a expor:

de la piel para dentro empieza mi exclusiva jurisdiccin. Elijo

yo aquello que puede o no cruzar esa frontera. Soy un estado
soberano, y la lindes de mi piel me resultan mucho ms
sagradas que los confines polticos de cualquier pas.
Annimo apud Escohotado, Aprendiendo de las drogas, p. 7.

I. ACERCA DA DEFESA E DOS DEFENSORES DEFESA MANIFESTO

1. Os defensores signatrios deste articulado foram procurados por

Alexandre Thomaz em razo da vinculao que possuem com o movimento
antiproibicionista brasileiro. Isso porque, partindo dos objetos de pesquisa e das
construes tericas que redundaram em inmeros artigos acadmicos, livros,
encontros, palestras e dilogos sobre o assunto1, e chegando prxis, os defensores
1

Em razo disso, as anlises acerca dos custos do proibicionismo citadas nesta pea no sero referenciadas,
pois todas extradas das seguintes obras, de autoria dos defensores signatrios: CARVALHO, Salo de.
Poltica Criminal de Drogas no Brasil. Estudo criminolgico e dogmtico. RJ: Lumen Juris, 2010.
1

consideram-se militantes da causa antiproibicionista e de seu objetivo primordial: a

paz, ou seja, o fim da guerra s drogas, e a conseqente busca de polticas mais
inteligentes e efetivas do que a atualmente adotada, responsvel por incrveis custos
do ponto de vista da segurana pblica.

2. Nesse contexto, os defensores tm contribudo sempre que possvel

desconstruo da war on drugs, tanto acadmica e politicamente, quanto no palco
judicial, impetrando, por exemplo, os trs Habeas Corpus2 vitoriosos, que garantiram
a liberdade de expresso e a realizao das Marchas da Maconha em Porto Alegre, nos
anos de 2008, 2009 e 2010 (em brilhantes decises da juza Laura de Borba Maciel
Fleck e dos Desembargadores Mario Rocha Lopes Filho e Nereu Giacomolli). No ano
de 2011, tendo em vista a consolidao da posio jurisprudencial de que a
liberdade de expresso no pode ser considerada o delito (inconstitucional) de
apologia s drogas -, bem como em razo da deciso do Ministro Celso de Mello na
ADPF 187 que declarou constitucional o ato, em ao proposta pelo Ministrio
Pblico Federal -, no foi necessrio impetrar o writ, tendo a manifestao ocorrido
sem qualquer incidente.

3. Por tais motivos, os defensores aceitaram prontamente o mnus de

defender voluntariamente a causa de Alexandre Thomaz, e, reflexamente, a causa de
todos aqueles que sofrem com a equivocada poltica proibicionista.

4. O objetivo produzir espcie de defesa-manifesto, retomando a verve da

militncia jurdica, de maneira a aproveitar a chance proporcionada por este caso
paradigmtico, em busca de um juiz Magnaud, disposto a ultrapassar a exegese
burocrtica e o paleopositivismo, ou seja, disposto a mirar a complexidade do caso em
anlise a partir de lentes radicalmente democrticas. Trata-se de politizar no bom
sentido o debate, superando o mito da dicotomia entre direito e poltica (criminal)
de maneira a contribuir para uma das lutas mais importantes do sculo XXI: a busca
pela desconstruo dos preconceitos e mitos proibicionistas e por uma nova poltica
MAYORA, Marcelo. Entre a cultura do controle e o controle cultural: um estudo sobre prticas txicas na
cidade de Porto Alegre. RJ: Lumen Juris, 2011.
2
Tambm foram impetrantes do Habeas Corpus as advogadas Mariana Garcia e Mariana Weigert.
2

de drogas, no mais fundada no paradigma blico de inspirao norte-americana, cujo

evidente fracasso consensual entre os estudiosos do tema.

5. Por tais motivos, a defesa conta com o apoio do Instituto Brasileiro de

Cincias Criminais, do Instituto de Criminologia e Alteridade e de diversos coletivos
antiproibicionistas do Brasil.

II. SNTESE DO DRAMA E DE SUA INCLUSO SIMPLIFICADORA NO

CDIGO CRIME-PENA (OU, SNTESE DA DENNCIA)

6. No ano de 2002, o ru em realidade, mais uma vtima da equivocada e

estpida poltica de guerras s drogas - foi acometido de um cncer,
especificamente de neoplasma maligno (linfoma), conforme diagnstico do mdico
oncologista (doc. 1).

Ato contnuo, aps as intervenes cirrgicas pertinentes,

iniciou a quimio e a radioterapia, tendo sido realizadas diversas sesses do

tratamento (doc. 2).

7. Desnecessrio salientar, por evidente, os enormes efeitos colaterais

gerados por esse tipo de procedimento, motivo pelo qual, em dado momento, o ru
no tinha mais foras para suport-lo. Com extrema dificuldade de continuar a luta
contra a doena, Alexandre Thomaz procurou tambm tratamento psiquitrico. O
psiquiatra que lhe atendeu, em acordo com a filosofia da psiquiatria contempornea
medicalizao da existncia logo lhe receitou um medicamento, que no obstante
ser uma droga que gera estados alterados de conscincia bastante mais fortes que
os da maconha no rotulado como droga, mas como psicofrmaco. Apesar de no
ser chamado de droga, droga, e pesada. O medicamento receitado foi o Tranquinol
(doc. 3). O Tranquinol um ansioltico, tranqilizante de alta potncia, que possui
tambm timo efeito sedativo, de modo que pode auxiliar no sono. Seus efeitos duram
12h e os efeitos colaterais so bastante relevantes, pois seu uso pode gerar sensao
de tontura e vertigem. Alm disso, a droga psicofrmaco vencedor, que no foi
demonizado e taxado de ilcito tambm gera dependncia fsica, de maneira que na
3

abstinncia o consumidor pode sentir irritabilidade, insnia, tonteiras, enjo, dores

de cabea, cansao e dores musculares.

8. O remdio receitado pelo psiquiatra, no entanto, no ajudou Alexandre

Thomaz, pois acabou somando mais qumica ao j potente tratamento rdio e
quimioterpico pelo qual estava passando. Nesse contexto, orientado por mdicos
oncologistas - que possuem o dever primordial de salvar vidas Alexandre tomou
conhecimento da possibilidade de utilizar a cannabis como forma de diminuir
sensivelmente os efeitos colaterais decorrentes de tal tratamento. Tomou
conhecimento, em verdade, daquilo que hoje mundialmente aplicado em pases que
no seguem o fundamentalismo anti-certas-drogas (tendo em vista que algumas
drogas, como o lcool, so louvadas em comerciais no horrio nobre, estrelados pelo
treinador da seleo brasileira e por variado cardpio de artistas decadentes). Ou
seja, pases que no deixam que preconceitos e vises absolutamente ultrapassadas
obstaculizem a verdadeira busca pela sade pblica, que s pode ser fundada no
objetivo primordial de diminuir o sofrimento. Nesse sentido, vale salientar que
diversos pases, como Israel, por exemplo, possuem programas estatais de
distribuio de maconha para casos semelhantes ao de Alexandre Thomaz, sujeito
vitorioso que, nesse palco, taxado de ru.

9. O ru nada mais fez, em verdade, do que exercer o direito fundamental de

dispor do prprio corpo, de cuidar da sua sade da forma que melhor lhe aprouver,
de consumir o que bem entender, enfim, de exercer a autonomia pessoal e a
liberdade, que deveriam ser garantidas no mbito de um Estado Democrtico de
Direito. Um Estado que pretenda regular os hbitos da populao ser sempre um
Estado autoritrio. O sujeito tem o direito de se autolesionar (tatuagens e piercings),
de se arriscar (automobilismo), de lutar ferozmente at fazer o adversrio desmaiar
(lutas de vale-tudo), de comer alimentos gordurosos que notadamente so
perniciosos sade e, inclusive, de se suicidar: evidente, portanto, que deve ter o
direito de autogesto farmacolgica, ou seja, de poder gerir a si mesmo, de fazer as
prprias escolhas, a partir de uma relao responsvel com todas as substncias que
j existem e com as que ainda sero inventadas na face da Terra. O Estado no pode,
4

de forma alguma, confiscar tal direito, e ns no podemos nos contentar com tal
confisco.3 A ideia de sade no pode estar centrada apenas nos conceitos da medicina
estabelecida, mas deve abarcar tambm as formas da medicina alternativa, e,
sobretudo, as opes personalssimas do cidado.

10. Aps o diagnstico do linfoma, Alexandre Thomaz resolveu mudar de

vida e de hbitos. Foi viver em um stio, onde passou a plantar seus alimentos, para
alimentar-se de maneira orgnica. Alm disso, passou a plantar a cannabis, de modo a
sustentar a produo do seu remdio que se mostrou bastante mais adequado que a
droga receitada pelo psiquiatra - sem necessitar comprar as substncias adulteradas
que so vendidas no mercado ilegal, por aqueles jovens pobres que acabam presos ou
mortos rapidamente, os meros serviais do narcotrfico que formam a massa da
nossa populao carcerria e das notcias do tipo 10 mortos em confronto com a
polcia, que sequer chocam nossa sociedade brutalizada: os mortos eram
traficantes.4
11. Desta forma, com a ajuda da cannabis, suportou o tratamento quimio e
radioterpico, tendo obtido sucesso na luta contra o cncer. No entanto, nesse tipo de
patologia no h cura completa (o tumor sempre pode retornar), motivo pelo qual
Alexandre optou por manter os hbitos que salvaram sua vida.

12. No dia 13 de dezembro de 2009, a Polcia Militar, aps denncia

annima, ingressou no stio de Alexandre, sem autorizao judicial. Na ocasio, os
Policiais Militares responsveis pela invaso destruram a residncia do ru,
conforme fotos de fls. 45/75, em atitude que extrapola qualquer nvel de legitimidade
da atividade policialesca no mbito de Estado Democrtico de Direito, mas
infelizmente normal no estado de exceo que a regra da poltica criminal de drogas
nesse sentido, basta referir os infelizmente comuns mandados de busca e apreenso
coletivos, que autorizam a polcia a entrar em todas as casas de dado territrio pobre,
o que um descalabro inominvel. Por tal motivo, o Delegado que presidiu o
Inqurito indiciou os policiais militares pelo delito de abuso de autoridade,
3

Conferir, por exemplo, Thomaz Szasz, Nuestro Derecho a las Drogas. Madrid: Editorial Anagrama, 2001.
5

entendendo que os policiais militares foram truculentos, tendo em vista que sem
ordem judicial, adentraram na casa provocando danos ao patrimnio do indiciado (p.
17).

13. O Ministrio Pblico, no entanto, optou por requerer o arquivamento do

caso quanto ao delito de abuso de autoridade, considerando normais os desmandos e
as violncias praticadas pelos policiais. A defesa tcnica, no entanto, no requer que
este juzo no acolha o arquivamento requerido pelo rgo acusador, pois no cr que
um problema estrutural como a violncia policial possa ser resolvido, tampouco
minorado, pela violncia institucionalizada chamada Direito Penal. O Direito Penal,
como se sabe exausto a partir do pensamento criminolgico, potencializa os
problemas que pretende resolver.

14. Ademais, o rgo persecutor decidiu denunciar Alexandre Thomaz por

trfico de drogas, nos moldes do art. 33, 1, II, da Lei 11343/2006, em razo dos
fatos j narrados. Interessante deciso, inexplicvel para aquele com capacidade de
praticar o importante exerccio de relativizao, de transformar o particular em
extico e o extico em particular. Possvel que os livros de histria que sero
publicados daqui a 100 anos digam o seguinte: em 2011, o Estado no permitia que
uma pessoa semeasse a terra e cultivasse uma planta, mas permitia que agentes estatais
entrassem na casa dos cidados e a destrussem, em nome de um ideal que na ocasio j
sabiam falido, qual seja o objetivo inalcanvel de abolir uma substncia natural da
face da terra5.

15. Posteriormente, foram tomadas as providncias burocrticas. O ru foi

citado e constituiu defensores, que agora apresentam a defesa preliminar.

16. Vale salientar, que o drama de Alexandre Thomaz alcanou a grande

mdia e a mdia alternativa, e foi contado em documentrio recm lanado, chamado
Cortina de Fumaa, dirigido por Rodrigo Macniven (ntegra do filme do pendrive em
4

A polcia do Rio de Janeiro, por exemplo, a que mais mata no mundo.

anexo). Por outro lado, o tema do uso teraputico e da legalizao da maconha est
consolidado cientifica e poltico-culturalmente, sendo defendido por inmeros
pesquisadores, bem como por personalidades polticas, como o ex-presidente
Fernando Henrique Cardoso, que tambm lanou documentrio sobre o assunto, com
o certeiro nome de Quebrando o Tabu.

17. A conduta de Alexandre Thomaz, de plantar seu remdio, subsumida no

cdigo crime-pena, lhe gerou a pesada imputao do delito de trfico de drogas.
Remdio que hoje considerado ilcito. Tal ilicitude, no entanto, no de modo algum
natural, mas conjuntural, ou seja, plenamente mutvel. A histria das drogas
milenar e a histria da proibio das drogas sequer completou um sculo e, ao que
tudo indica, j est em vias de extino. Na genealogia da proibio da maconha no
se encontrar nenhuma preocupao com a sade pblica, mas uma cruzada
moralista e puritana contra grupos sociais que usavam a substncia, os mexicanos
nos Estados Unidos e os negros no Brasil6. A proibio significou e ainda significa
uma inteligente estratgia estatal para controlar de perto a vida e os hbitos das
pessoas biopoltica, conforme Foucault nos lecionou.

18. Em nosso tempo, no entanto, os mitos proibicionistas derivados dos

preconceitos forjados por anos de campanhas difamatrias e por mentiras
incessantemente repetidas, no mais conseguem manter-se em p, tendo em vista a
facilidade da difuso da informao cientfica sobre o assunto, bem como das
vivncias dos usurios, o que est a contribuir para a desconstruo do tabu passo
fundamental desde o ponto de vista pacifista. nesses ares progressistas que a defesa
cr, com vistas a transformar o drama dos autos em leading case, do que pode
decorrer importantssima transformao social.

No obstante incomum no mundo jurdico e no formalismo que delimita rigidamente suas fronteiras e seu
horizonte de compreenso, o exerccio relativizador importantssimo para o despertar do pensamento
crtico.
6
Sobre o tema, conferir a monumental obra de Antonio Escohotado, Historia General de las Drogas. Madrid:
Espasa, 2008. Ver tambm o livro seminal de Howard Becker, chamado Outsiders. RJ: Jorge Zahar, 2008.
7

III. O USO TERAPUTICO DA CANNABIS E SUA CONSOLIDAO

CIENTFICA E POLTICO-CULTURAL O CULTIVO PARTICULAR COMO
ALTERNATIVA AO MERCADO ILCITO

19. Conforme ZAFFARONI, o resultado de um direito penal que desconsidera

os dados sociais ou seja, que se encerra em sua autolegitimao tautolgica no
um direito penal desprovido de dados sociais, mas sim construdo sobre dados sociais
falsos. Portanto, o que se pretende nesse tpico uma abertura metodolgica para a
construo terica interdisciplinar, de modo que os dados do mundo possam ser
includos no horizonte de projeo deste caso penal.

(i)

O uso teraputico da maconha

19. O neurocientista Renato Malcher-Lopes [bilogo pela Universidade de

Braslia e doutor em Neurocincias pela Universidade Tulane, em New Orleans, EUA;
ps-doutor em Neurofisiologia pela Ecole Polytechinique Fedrle de Lausanne
(Sua) e em Bioqumica Analtica, pelo laboratrio de espectrometria de massa da
EMBRAPA Recursos Genticos e Biotecnologia, autor do livro Maconha, Crebro e
Sade (http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4798269A1)], que gentilmente
aceitou contribuir como testemunha neste processo caso seja necessrio, o que
francamente no se espera escreveu recentemente artigo bastante didtico,
explicando para os leigos no caso, ns, juristas quais so os verdadeiros efeitos da
maconha para alm da mitologia -, bem como a potencialidade teraputica da
planta. Dada a importncia da matria para o caso em anlise, transcreve-se o artigo
na ntegra:
Como funciona o efeito da maconha no organismo em geral e no
crebro?
O principal componente ativo da maconha, o THC, se liga a dois tipos
principais de receptores: o CB1, mais proeminente no sistema nervoso
central, e o CB2, mais encontrado no resto do organismo. Esses receptores
so ativados por substncias produzidas por diversos tipos celulares,
incluindo os neurnios. Essas substncias so, por isso, chamadas de
canabinoides endgenos, ou endocanabinoides. So como maconhas
produzidas pelo nosso organismo.
8

Os endocanabinoides so protagonistas numa complexa rede de

mecanismos fisiolgicos, metablicos, sensoriais, comportamentais,
cognitivos e emocionais, que agem de forma integrada para manter a
homeostase (equilbrio do ambiente interno do organismo) em situaes
de normalidade e em situaes ps-estresse. Basicamente, o sistema
endocanabinoide, composto pelos endocanabinoides per si e seus
receptores, funciona como orquestrador de alteraes de ajuste a
flutuaes normais e, sobretudo, como coordenador de ajustes necessrios
ao retorno do organismo normalidade aps a adaptao aguda a algum
tipo de estresse. Por isso, o THC da maconha gera simultaneamente e de
forma mais intensa um conjunto grande de efeitos dos quais nosso prprio
organismo lana mo normalmente para lidar com flutuaes dirias e/ou
situaes adversas. Assim, a maconha causa sensao de relaxamento
psicolgico, relaxamento muscular e maior capacidade de introspeco
(aumenta o foco e a ateno em aspectos especficos e diminui a ateno
em aspectos dispersos do ambiente). Aumenta a percepo, a sensibilidade
e a apreciao ldica, esttica e hednica de todos os sentidos (olfao,
gustao, audio, tato, viso e propriocepo). Diminui a sensao de
dor, diminui a ansiedade. Aumenta a criatividade e dificulta o
pensamento objetivo, que substitudo por uma capacidade atpica de
integrao de ideias, conceitos e emoes de forma mais flexvel e
subjetiva. Melhora a capacidade de gerar imagens mentais. Reduz
transitoriamente a memria de curto prazo e, por isso, distorce a noo de
tempo. Aumenta o apetite, atrasa a sensao de saciedade e elimina
nuseas.
Os efeitos fisiolgicos do sistema endocanabinoide e, por conseguinte,
muitos dos efeitos da maconha so em grande parte resultantes da inibio
do chamado sistema nervoso autnomo simptico (que atua em situaes
de emergncia que demandam luta ou fuga) e pela ao estimuladora, ou
permissiva, que o THC exerce sobre o chamado sistema nervoso autnomo
parassimptico (que predomina em situaes de normalidade). Essa ao
sobre o sistema nervoso autnomo, em concerto com a ao dos
canabinoides sobre circuitos do sistema nervoso central, promove, por
exemplo, as sensaes de bem-estar e calma, relaxamento muscular,
reduo da dor, aumento do apetite e da mobilidade gstrica, reduo da
sensao de nusea, aumento do armazenamento de reservas nutricionais
(gordura e glicognio), atenuao da resposta imune e inflamatria, e a
estimulao da interao social e afetiva. Todos esses efeitos so
transitrios e reversveis. Em doses excessivas, ou quando abusada por um
longo perodo, muitos dos efeitos da maconha, mas nem todos, sero os
opostos dos descritos acima. Embora seja normalmente ansioltica, em
determinadas situaes, a maconha pode potencializar o mau humor e a
ansiedade, e eventualmente gerar estados paranoides moderados e
transitrios.

Onde o THC metabolizado e qual seu caminho no organismo aps

isso?
O THC metabolizado no fgado e seus subprodutos so eliminados na
urina. Por causa de sua natureza gordurosa, o THC associa-se a reservas
9

endgenas de gordura e pode permanecer em baixas quantidades por

muitos dias no organismo.

Por que motivo a maconha causa fome? Essa uma reao fsica ou
psicolgica?
O THC da maconha ativa de forma mais potente um sistema que
normalmente ativado no crebro quando estamos em jejum. Esse sistema
aumenta a antecipao e a sensao prazerosa de comer. Aumenta tambm
o tempo e a quantidade de comida ingerida para que tenha lugar o
estabelecimento da saciedade. Tambm aumentada a capacidade e
velocidade de processamento de alimentos pelo sistema digestivo. A
maconha atua sobre os mesmos mecanismos e, portanto, aumenta a
vontade de comer, a capacidade de comer muito e a sensao prazerosa do
gosto e da textura dos alimentos, sobretudo os mais palatveis (ricos em
carboidratos e gorduras).

Em outros pases do mundo usa-se a maconha de forma teraputica.

Para que doenas e fins ela usada?
A maconha pode ser usada para reduo de diversos sintomas
desconfortveis associados ao mal-estar de muitas doenas. Ela mais
utilizada para eliminar a nusea (quimioterapia), diminuir a dor (dores
centrais graves que no respondem a analgsicos comuns, enxaqueca,
dores em membros-fantasma, etc.), aumentar o apetite (caquexia, anorexia
nervosa), melhorar o estado de humor, reduzir espasmos musculares
(esclerose mltipla, clicas), reduzir presso intraocular (glaucoma),
reduzir convulses (epilepsia, ttano, etc.), diminuir a ansiedade e
aumentar o sono (insnia). A maconha tambm pode ser utilizada para
reduzir efeitos da sndrome de abstinncia de drogas altamente viciantes
como o crack.

A maconha medicinal vendida em que formato?

A maconha pode servir como fonte de princpios ativos isolados ou ser
usada in natura. O uso de princpios ativos isolados tem a vantagem de
atuar de forma mais especfica quando se deseja evitar efeitos
desnecessrios. J a maconha in natura vantajosa para estados
multissintomticos. A vantagem da inalao dos componentes da maconha
via vaporizadores (que aquecem a planta sem produzir fumaa txica) est
na rapidez do efeito e na adequao da dose pelo prprio paciente ao
mnimo necessrio para a obteno do efeito desejado. Entretanto, o uso da
maconha in natura ser mais consistente se esta provier de linhagens
padronizadas, com baixa variabilidade de composio relativa e
concentrao de princpios ativos.

10

O efeito da maconha medicinal semelhante ao efeito da droga

consumida em formato de cigarro?
A maconha fumada como cigarro ter efeitos semelhantes aos da maconha
inalada por meio de vaporizadores, porm essa incluir na fumaa muitos
dos mesmos componentes txicos do tabaco. Assim, para finalidades
medicinais, a maconha deve ser utilizada por meio de vaporizadores, mas
no fumada.

Alguns mdicos defendem que a maconha deve ser evitada de

qualquer jeito, porque prejudicaria os neurnios e causaria mais
cncer que o cigarro comum. Outros defendem a descriminao,
alegando que a maconha traz mais benefcios que malefcios. Afinal,
na sua opinio, quem est com a razo?
Aqueles que dizem que a maconha deve ser evitada a qualquer custo
esto mal informados sobre a excelente relao custo-benefcio do
uso da maconha em muitos casos onde ela mais eficiente e benigna
que os remdios industrializados. Existem na populao indivduos mais
suscetveis a determinados efeitos adversos, como a precipitao de surtos
psicticos, mas esses so minoria. De qualquer modo, importante frisar
que a maconha no deve nunca ser abusada, mas, mesmo que for abusada,
ainda ser muito menos prejudicial do que quando comparada com o abuso
de remdios vendidos corriqueiramente nas farmcias e utilizados em
hospitais, como antidepressivos, opioides (morfina), barbitricos,
ansiolticos, entre outros. Tambm importante lembrar que a maconha
medicinal produz os mesmos efeitos psicotrpicos e alteraes transitrias
da memria de curto prazo. Portanto, o uso crnico, ainda que controlado,
deve ser evitado, avaliando-se, claro, em cada caso, a relao custobenefcio. Hoje em dia, com a fartura de dados clnicos sobre o uso
medicinal da maconha, opor-se intransigentemente explorao do
seu potencial teraputico , em minha opinio, uma atitude mais
prxima da negligncia do que da cautela mdica.

Queria fazer um adendo s respostas: No existe nenhum estudo

cientifico demonstrando que o uso exclusivo da maconha cause cncer. Isto
uma especulao que assumiu aparncia de verdade por ter sido repetida
na mdia por pessoas sem preocupao com o rigor cientfico. Mas o melhor
no arriscar e utilizar os vaporizadores que produzem a chamada
"fumaa fria" da maconha, que no contm os produtos txicos da queima e
rica em canabinides altamente anticancergenos.
(artigo publicado em 23 de setembro de 2010, disponvel em
http://idmed.uol.com.br/saude-emocional/maconha-como-ela-age-noorganismo-e-seu-uso-como-remedio.html. Os grifos so nossos.

11

20. O neurocientista, cujo currculo dispensa qualquer comentrio, e que por

isso mesmo aqui contribui como perito, explana diversas questes de importncia
fundamental para este caso penal. Diz Renato que a maconha pode ser usada para
reduo de diversos sintomas desconfortveis associados ao mal-estar de
muitas doenas. Ela mais utilizada para eliminar a nusea (quimioterapia).

21. Refere tambm que aqueles que dizem que a maconha deve ser
evitada a qualquer custo esto mal informados sobre a excelente relao custobenefcio do uso da maconha em muitos casos onde ela mais eficiente e
benigna que os remdios industrializados.

22. E, por fim, desfere crtica certeira ao obscurantismo proibicionista: hoje

em dia, com a fartura de dados clnicos sobre o uso medicinal da maconha,
opor-se intransigentemente explorao do seu potencial teraputico , em
minha opinio, uma atitude mais prxima da negligncia do que da cautela
mdica.

23. Estamos diante, portanto, da tentativa de superar uma espcie de

fundamentalismo, de obscurantismo, que so as nicas categorias que conseguem
simbolizar a esquizofrenia anti-certas-drogas de nosso tempo, consubstanciada na
cena hipcrita do pai que xinga o filho de maconheiroenquanto balana os gelos do
sua primeira dose diria de whisky.

24. O potencial teraputico da maconha e fundamentalmente seu potencial

teraputico quanto aos efeitos colaterais da quimioterapia matria j consolidada
no mbito cientfico. Desnecessrio aqui citar todos os pesquisadores e todas as
pesquisas sobre o assunto, pois a expertise de Renato Malcher-Lopes j supre tal
ponto. A defesa tcnica contar tambm - se necessrio, o que no esperamos com o
depoimento de Dartiu Xavier, coordenador do Programa de Orientao e
Atendimento a Dependentes da Escola Paulista de Medicina, um dos maiores
12

especialistas

brasileiros

no

tema

(http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4787797T9).

25. O tema est to candente, que a Sociedade Brasileira de Neurocincia, em

julho do ano passado, divulgou manifesto em favor dos estudos acerca do potencial
teraputico da canabbis, como forma de contribuir para o dilogo sobre o assunto.
Transcreve-se trecho da carta:

Na dcada de 1990, pesquisadores identificaram receptores capazes de

responder ao tetrahidrocanabinol (THC), princpio ativo da maconha, na
superfcie das clulas do crebro. Essa descoberta revelou que substncias
muito semelhantes existem naturalmente em nosso organismo, permitiu
avaliar em detalhes seus efeitos teraputicos e abriu perspectivas para o
tratamento da obesidade, esclerose mltipla, doena de Parkinson,
ansiedade, depresso, dor crnica, alcoolismo, epilepsia, dependncia de
nicotina etc. A importncia dos canabinides para a sobrevivncia de
clulas-tronco foi descrita recentemente pela equipe de um dos signatrios,
sugerindo sua utilizao tambm em terapia celular.
Em virtude dos avanos da cincia que descrevem os efeitos da maconha no
corpo humano e o entendimento de que a poltica proibicionista mais
deletria que o consumo da substncia, vrios pases alteraram, ou esto
revendo, suas legislaes no sentido de liberar o uso medicinal e recreativo
da maconha. Em poca de desfecho da Copa do Mundo, oportuno
mencionar que os dois pases finalistas, Espanha e Holanda, permitem em
seus territrios o consumo e cultivo da maconha para uso prprio. 7

26. Diversos pases, que j superaram o fundamentalismo aqui combatido e

que esto preocupados em oferecer aos cidados, sobretudo queles acometidos por
alguma doena, o mximo bem-estar, possuem programas estatais de distribuio de
maconha. Nesse sentido, o caso mais conhecido o de Israel, cujo exemplo do enorme
sucesso do programa foi mostrado pela TV Globo, no Fantstico de 06 de dezembro
de 2009 (ver em http://www.youtube.com/watch?v=SJx2IqUF5FE&feature=related).
Conforme o psiquiatra israelense responsvel pelo programa, o tratamento por meio
da maconha deve ser usado principalmente para pacientes com cncer, que esto
submetendo-se quimioterapia. Alm de Israel, vale citar os programas de alguns
estados norte-americanos, do Canad e da Suia.
7

Conferir em http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/766461-cientistas-fazem-carta-pro-maconha.shtml.
Acesso em 13 de setembro de 2011.
13

27.

Por ocasio do Inqurito Policial, o prprio ru juntou diversos

documentos que comprovam o vasto uso teraputico da maconha (fls. 84 a 102). As

respeitadas revistas Galileu, Scientific American e Mente Crebro recentemente
publicaram dossis sobre o tema (doc. 4). Dada a enorme divulgao dos dados
cientficos no obstante a manuteno da estratgia proibicionista de
desinformao e contrainformao o tema j vem encontrando legitimao polticocultural. Da porque alguns polticos j conseguem timidamente pois devem
respeitar a lgica do populismo punitivo para no perder votos apresentar algumas
propostas progressistas.
28. No caso em anlise, os argumentos expostos evidenciam o equvoco da
imputao por trfico de drogas, considerando que o cultivo de Alexandre Thomaz foi
realizado evidentemente para seu consumo pessoal e teraputico.

(ii) o cultivo caseiro

29. O cultivo caseiro (growroom) prtica adotada atualmente no mundo

inteiro, e apresenta incrveis vantagens, sobretudo no que tange diminuio das
violncias vinculadas diretamente economia clandestina das drogas (homicdios
praticados por ou contra policiais; homicdios decorrentes de disputas por pontos de
venda de drogas; homicdios decorrentes de acerto de contas; circulao de armas,
conseqncia bvia da economia clandestina das drogas; superlotao carcerria;
corrupo policial, etc.).

30. No Brasil, o coletivo Growroom (http://www.growroom.net/), dedica-se

a auxiliar aqueles usurios que no desejam adquirir a substncia no mercado ilcito.
Um dos slogans do Growroom e dos milhares de growers espalhados pelo mundo
afora , justamente, grower no traficante. Isso porque, aquele que pratica o
cultivo caseiro, na imensa maioria dos casos, no se dedica venda da substncia.

31. Nesse sentido, o cultivo caseiro, longe de configurar um problema a ser

combatido, uma das principais solues que devero ser adotadas nos prximos
14

anos para lidar com a questo do controle da produo e da circulao da maconha.

Alguns institutos que j esto refletindo sobre o que deve ocorrer depois da guerra
s drogas8, consideram que o cultivo caseiro uma das melhores opes, pois evita a
mercantilizao e a conseqente fetichizao da substncia transformada em
produto, tal como ocorre com o lcool e com o cigarro.

32. No caso em anlise, temos uma impossibilidade natural de que

Alexandre Thomaz fosse vendedor de maconha. que a seu cultivo era praticado
em pequena escala e ao ar livre. Deste modo, seria impossvel produzir quantidade
que lhe gerasse qualquer tipo de lucro, principalmente se levarmos em conta os
custos do cultivo caseiro. No clima gacho, a planta cultivada ao ar livre s floresce no
vero, de maneira que invivel que esse tipo de cultivo dedique-se venda.
Alexandre Thomaz, sem dvida, tinha por objetivo exclusivo abastecer a si mesmo,
motivo pelo qual estamos diante da inegvel presena do especial fim de agir exigido
pela lei: para consumo pessoal.

IV. A NECESSIDADE DE DESCLASSIFICAO PARA A HIPTESE DE POSSE

PARA CONSUMO (ART. 28, 1, Lei 11343/2006) INEXISTNCIA DE QUALQUER
INDCIO ACERCA DA MERCANCIA EVIDENTE CARACTERIZAO DO ESPECIAL
FIM DE AGIR, PARA CONSUMO PESSOAL

33. Se absolutamente diferenciadas as sanes e os tratamentos penal,

processual penal e penitencirio dos crimes de trfico e de porte para consumo,
necessrio definir chaves de interpretao constitucionais que permitam caracterizar,
com o mximo de preciso possvel, tais desvios punveis, intentando reduzir os
custos e os danos causados pela vagueza da estrutura criminalizadora.

34. Os problemas de interpretao derivam das formas de construo da

tipicidade penal em ambos os delitos, da disparidade entre as quantidades de penas
previstas e da inexistncia de tipos penais intermedirios com graduaes
Vale a leitura do relatrio After the war on drugs: tools for debate, da Transform Drug Policy
Foundation. Disponvel em www.tdpf.org.uk.
8

15

proporcionais entre os dois modelos ideais de condutas (comrcio e uso pessoal) que
representam o sustentculo do sistema proibicionista (art. 28 e 33 da Lei 11.343/06).
Assim, entre o mnimo e o mximo da resposta penal verifica-se a existncia de zona
cinzenta intermediria cuja tendncia, em decorrncia dos vcios advindos do
dogmatismo jurdico e da expanso do senso comum punitivo, a de projetar a
subsuno de condutas dbias em alguma das inmeras aes punveis presentes nos
18 (dezoito) verbos nucleares integrantes do tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas,
assim como foi a tradio incriminadora durante o longo perodo de vigncia da Lei
6.368/76.

35. Importante mencionar, portanto, que o tipo do art. 33 da Lei 11.343/06

prev as mesmas condutas do revogado art. 12 da Lei 6.368/76, dado que justifica a
preocupao com a definio de critrios para o juzo de tipicidade. Do contrrio,
eventos de natureza no especificamente identificveis como hipteses de comrcio
ilegal podem acabar recebendo os rgidos efeitos penais, processuais e punitivos do
trfico de entorpecentes. A doutrina, quando da vigncia da lei pretrita, alertava
que as hipteses previstas no art. 12 so to amplas que facilmente se poderia enquadrar por
analogia

tanto o traficante de fato, como o passador e

o viciado, e

at mesmo

o experimentador9. A Lei de Entorpecentes, em matria de elaborao de tipos penais

intermedirios entre as hipteses de comrcio e porte pessoal, inovou apenas em

relao ao sujeito que oferece, eventualmente e sem finalidade de lucro, droga para
consumo compartilhado (art. 33, 3). No entanto, em tal modalidade de conduta
assim como as aes de entrega a consumo ou fornecimento gratuito, que
permanecem incriminadas junto s modalidades de comrcio ilegal , o entendimento
geral da jurisprudncia era o da necessidade de desclassificao para o consumo
pessoal face excessiva sano.

36. Desta forma, percebe-se como notria a timidez do legislador, no apenas

por olvidar a necessidade de descriminalizao de algumas modalidades de condutas,
como por deixar de efetivamente diferenciar aes substancialmente diversas em
relao leso ao bem jurdico tutelado v.g., a distino entre comrcio atacadista e
9

ROCHA, Txicos, p. 150 (grifos originais).

16

varejista; o reconhecimento de figuras privilegiadas como o comrcio de subsistncia;

o fornecimento para consumo compartilhado etc.
A Finalidade do Agir como Critrio Necessrio de Identificao das Condutas Previstas
nos Arts. 28 e 33, caput, da Lei 11.343/06

37. Ao comparar as elementares tpicas do art. 28 e do art. 33 da Lei de Drogas,

percebe-se que em relao aos elementos objetivos do tipo, ou seja, s circunstncias
que permitem identificar empiricamente a conduta para que se estabelea o juzo
prvio

de

incriminao,

existe

espantosa

similitude,

quando

no

plena

correspondncia. Processo idntico em relao aos verbos nucleares.

38. Segundo o art. 33 da Lei 11.343/06, constitui crime, entre outras treze
modalidades de

condutas,

adquirir,

ter

em

depsito,

transportar,

trazer

consigo ou guardar drogas. Ao estabelecer as hipteses de consumo pessoal, o art. 28

define como incurso em crime o sujeito que (...) adquirir, guardar, tiver em depsito,
transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar (...). V-se absoluta correlao
dos verbos do art. 28 com as hipteses previstas no art. 3310. O diferencial entre as
condutas incriminadas, e que ser o fator que deflagrar radical mudana em sua
forma

de

processualizao

punio,

exclusivamente o

direcionamento/finalidade do agir (para consumo pessoal), segundo as

elementares subjetivas do tipo do art. 28.
39. Na dogmtica tradicional que se debruou sobre a antiga Lei de Drogas,
tendncia refletida de forma praticamente unssona na jurisprudncia dos Tribunais,
havia ntida diferenciao entre o agir doloso previsto no art. 12 e aquele definido no
art. 16, entendimento que deve permanecer em face da identidade entre os tipos
novos e os revogados. Assim, no tipo de injusto do art. 28 da Lei 11.343/06, o dolo
10

Na Lei 6.368/76, havia correlao de apenas trs modalidades de condutas (adquirir, trazer
consigo ou guardar substncia entorpecente), em face de o tipo do art. 16 definir como crime adquirir,
guardar ou trazer consigo, para uso prprio, substncia entorpecente ou que determine dependncia
fsica ou psquica, sem autorizao legal ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
17

no apenas pressupe o conhecimento de que a substncia adquirida, guardada,

depositada, transportada ou trazida seja droga idnea e capaz de causar dependncia
fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar (em caso contrrio ocorreria erro de tipo11), como requer a vontade
especfica, o particular fim de agir para uso prprio: para incidncia do art. 16,
portanto, as condutas adquirir, guardar e trazer consigo s podem ser praticadas
quando a finalidade exclusiva seja o uso prprio e no seja ela desviada pelo
fornecimento a terceiro 12; h um segundo elemento subjetivo do tipo contido na
finalidade da conduta (para uso prprio). A presena dessa tendncia interna
imprescindvel tipicidade do fato a ttulo do crime do art. 16. Ausente, a conduta se
enquadra no delito do art. 1213.

40. No que diz respeito ao art. 33, por no existir referncia especfica
intencionalidade da ao, estaria caracterizado o delito independentemente de sua
destinao ao comrcio ilcito, sendo prescindvel, inclusive, a mercancia e a
efetivao da entrega (traditio) da droga, segundo consolidou a jurisprudncia14 .

Lembra Cezar Bitencourt que existem elementos normativos especiais da ilicitude, normalmente
representados por expresses como indevidamente, injustamente, sem justa causa, sem licena da
autoridade entre outros, que, (...) embora integrem a descrio do crime, referem-se ilicitude e, assim
sendo, constituem elementos sui generis do fato tpico, na medida em que so, ao mesmo tempo,
caracterizadores da ilicitude (BITENCOURT, Erro de Tipo e Erro de Proibio, p. 95). A polmica quanto
possibilidade de classificao desta modalidade de erro como de tipo ou de proibio instaurou-se a
partir do posicionamento de Welzel, visto entender que a expressa referncia antijuridicidade
compreende elementos do dever jurdico, devendo ser tratado como erro de proibio. A corrente,
porm, minoritria, sobretudo a partir da concepo cerrada da tipicidade e da ideia do tipo como
garantia. Assim, na esteira de Muoz Conde, Bitencourt em sntese, como o dolo deve abranger todos
os elementos da figura tpica, e se as caractersticas especiais do dever jurdico forem um elemento
determinante da tipicidade concreta, a nosso juzo, o erro deve ser tratado como erro de tipo
(BITENCOURT, Erro..., p. 97) e Luiz Flvio Gomes quando o tipo possui requisitos normativos (coisa
alheia, mulher honesta etc.) ou requisitos que fazem expressa referncia antijuridicidade da conduta
(indevidamente, sem justa causa, sem licena) fica difcil saber se estamos diante de um erro de tipo ou
um erro de proibio (...). A resposta no pode ser outra seno a de que estamos diante de um erro de
tipo (GOMES, Erro de Tipo e Erro de Proibio, p. 137) sustentam que a anlise do erro de tipo, no
caso de referncia a estes elementos sui generis da ilicitude, deve prevalecer do erro de
proibio. Desta forma, em caso de o agente realizar a conduta, desconhecendo, porm, ser a
substncia entorpecente ou capaz de causar dependncia fsica ou psquica, inegvel a presena do
erro.
12 GRECO FILHO, Txicos, p. 119.
13
JESUS, Lei Antitxicos, p. 105.
14 Sobre a ampla tendncia jurisprudencial neste sentido, conferir FRANCO & STOCCO, Leis Penais
Especiais e sua Interpretao Jurisprudencial, pp. 3.131-3.132
11

18

41. Embora ciente da histrica ausncia de maiores conflitos doutrinrios e

jurisprudenciais no que tange configurao genrica do dolo nas hipteses do art.
12 da Lei 6.368/76 e fatalmente do art. 33 da Lei 11.343/06 segundo Fragoso, p.ex.,
o elemento subjetivo que informa o delito o dolo genrico, ou seja, a vontade livre e
consciente de praticar qualquer das aes incriminadas, sabendo o agente que atua sem
autorizao legal ou regulamentar15 , o presente articulado prope reler as formas
de averiguao do elemento subjetivo, procurando encontrar formas de clausura do
referido tipo, tendo em vista os efeitos patolgicos de sua porosidade. A proposta se
justifica em decorrncia dos custos produzidos pela excessiva punio de condutas
com escassa danosidade social ou com reprovabilidade sensivelmente menor do que
aquelas relacionadas ao comrcio ou produo ilegal de drogas, notadamente com o
radical acrscimo na quantidade de pena trazido pela legislao.

42. A anlise dos verbos nucleares do art. 33 da Lei de Entorpecentes

possibilita visualizar a significativa diferena entre as aes de importar,
exportar, remeter, produzir, fabricar, vender e expor venda em relao s de adquirir,
oferecer, preparar, fornecer gratuitamente, ter em depsito, transportar, trazer
consigo, guardar e entregar a consumo. Todavia, apesar da distinta leso ao bem
jurdico supostamente tutelado (sade pblica), a quantidade de pena imposta
idntica: recluso de 05 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa. Quando da
vigncia do antigo estatuto, notava Delmanto que um dos maiores defeitos do art. 12
estabelecer a punio de condutas que podem ser praticadas por outras pessoas que
no os verdadeiros traficantes de drogas. A no exigncia do propsito de comrcio ou
fim de lucro (o art. 12 pune o fornecimento ainda que gratuito) d margem a punies
que sero injustas, se a lei no for aplicada com prudncia nesse particular.16 O

15

Apud FRANCO & STOCCO, Leis..., p. 3.150.

16

Prossegue Delmanto sustentando que punir-se, com as mesmas graves penas tanto o traficante
profissional que ganha a vida s custas daquele comrcio, como o usurio que cede ou passa a outro,
ocasionalmente, parte do txico que adquiriu no seria justo. Observa-se que faltou no elenco das
punies da Lei de Txicos, uma capitulao intermediria entre o trfico do art. 12 e o porte para uso do
art. 16. Como natural, a falha levou a jurisprudncia criao de forte corrente no sentido de que a
cesso ou diviso espordica de txicos entre amigos ou companheiros, enquadra-se na punio prevista
pelo art. 16 (para uso prprio), no configurando o crime mais grave do art. 12 (DELMANTO, Txicos, p.
18).
19

diagnstico ainda mais trgico em decorrncia da densificao da punibilidade s

figuras do art. 33, caput e 1 da Lei 11.343/06.

43. Para que se possa dar a real dimenso do problema, necessrio ter
presente os consensos jurisprudenciais no que dizia respeito aos danos gerados pela
punibilidade indiscriminada de condutas notadamente diferenciadas em termos de
ofensividade social, mas que por opo

poltico-criminal eram previstas

conjuntamente no art. 12 da Lei 6.368/7617. Com a nova lei o problema persiste,

agravado pelo aumento da resposta penal.

Importante, de forma exemplificativa, apresentar algumas decises que refletem o cotidiano da

jurisprudncia da Lei 6.368/76:
Desimporta se o agente no chegou a vender o txico, pois trazer consigo, j delito consumado,
segundo uma das normas mltiplas que contm o art. 12 da lei respectiva (TJRS, AC 68.305.178-3, Rel.
Milton dos Santos Martins, RJTJRS 107/59 FRANCO & STOCCO, Leis..., p. 3.141).
Incide nas sanes do art. 12 da Lei 6.368/76, no s quem vende, expe venda, oferece ou
fornece, ainda que gratuitamente, mas tambm quem traz consigo substncia entorpecente ou que
determine dependncia fsica ou psquica (TJSC, AC Rel. Tycho Brahe, JC 22/543 FRANCO &
STOCCO, Leis..., p. 3.141).
Nos delitos da lei de txicos a conduta trazer consigo, por si s, somente se enquadra no art. 16 da
Lei 6.368/76 quando tiver por finalidade exclusiva o uso prprio do entorpecente; assim, verificando-se
que este se destina a terceiro, caracteriza-se o trfico, independentemente da habitualidade, da
quantidade ou ainda, o repasse ser a ttulo gratuito (TAPR, AP 88.942-0, Rel. Nrio Ferreira, j.
26.03.1998, RT 756/671 FRANCO & STOCCO, Leis..., p. 3.141).
Para a incidncia do art. 16 da Lei 6.368/76 (posse de entorpecente), as condutas adquirir,
guardar e trazer consigo s podem ser praticadas quando a finalidade exclusiva seja o uso prprio da
droga. Assim, havendo o fornecimento desta a terceiro, caracteriza-se o trfico, ainda que o acusado
tenha cedido gratuitamente a substncia entorpecente (TJSP, AC 72, Rel. Jarbas Mazzoni, RT 651/263
FRANCO & STOCCO, Leis..., p. 3.138).
A ausncia de prova quanto comercializao da maconha no desconfigura o crime previsto no
art. 12 da Lei 6.368/76. Adquirir ou guardar a substncia txica, bastam sua tipificao, pois, nem
sempre necessria a finalidade comercial (TJBA, HC 293/81, Relator Oliveira e Souza, Bahia Forense
18/173 FRANCO & STOCCO, Leis..., p. 3.142).
A partir da Lei 6.368/76, quando praticado o art. 12, erroneamente alguns aplicadores do direito
se referem s expresses trfico ou traficante, quando na verdade so 18 os ncleos do tipo, contidos no
caput do art. 12, descrevendo condutas que podem ser praticadas de forma isolada ou seqencial.
Algumas poderiam configurar atos preparatrios de outras e estas, por sua vez exaurimento de
anteriores. A inteno do legislador, porm, de dar a proteo social mais ampla possvel(Vicente Greco
Filho, Txicos, Saraiva, p. 72). No interessa examinar, pois, se o contedo da erva estava em poder do
acusado para venda ou facilitao de consumo. O que o legislador probe que algum tenha substncia
entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao legal ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar (TACRIM-SP, AC 174.809, Rel. Geraldo Pinheiro FRANCO &
STOCCO, Leis..., p. 3.145).
17

20

44. O quadro proibicionista, portanto, gera situaes no muito diversas

daquelas visualizadas no revogado art. 281 do Cdigo Penal18 ou do tipo penal do art.
290 do Cdigo Penal Militar19, os quais fixam com a mesma sano a resposta penal
para o trfico e para o porte.

45. Em havendo tratamento penal/punitivo paritrio em situaes cuja

extenso da leso ao bem jurdico tutelado diferenciada, a Constituio impe, como
mecanismo corretivo, ponderao a partir do postulado da proporcionalidade.

Critrio Dogmtico de Correo da Desproporcionalidade e a Definio da

Tipicidade (Subjetiva) das Condutas

46. A Constituio de 1988 explicitou os princpios da lesividade (art.

5, XXXV) e da proporcionalidade (art. 5, LIV), estabelecendo parmetros
interpretativos para realizar juzos de invalidade das leis e dos demais atos dos
Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Os critrios de deslegitimao formal
(juzo sobre a vigncia) ou substancial (juzo sobre a validade), contudo, apenas criam
possibilidades diagnsticas, ou seja, ferramentas de identificao das patologias do
sistema. Aliados anamnese, imprescindvel estabelecer mecanismos de correo dos
atos violadores dos direitos e das garantias fundamentais.

47. Em decorrncia dos efeitos deflagrados pela incriminao indistinta das

inmeras condutas previstas no art. 33 da Lei de Drogas, alguns critrios sero

18

Previa o caput do art. 281, redao dada pela Lei 5.726/71: Importar ou exportar, preparar,
produzir, vender, expor venda ou oferecer, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depsito,
transportar, trazer consigo, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma, a consumo substncia
entorpecente, ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacrdo com
determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso, de 1 (um) a 6 anos e multa de 50 (cinqenta) a 100
(cem) vzes o maior salrio-mnimo vigente no Pas. Contudo, o 1, inciso III, estabelecia penas
idnticas para quem, indevidamente, traz consigo, para uso prprio, substncia entorpecente ou que
determine dependncia fsica ou psquica.
Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depsito, transportar,
trazer consigo, ainda que para uso prprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo
substncia entorpecente, ou que determine dependncia fsica ou psquica, em lugar sujeito
administrao militar, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena
- recluso, at cinco anos (art. 290, CPM).
19

21

propostos como instrumentos de efetivao do modelo dogmtico-crtico, cujo

objetivo central a reduo dos custos da punitividade.

48. A anlise detalhada permite apontar como principal mecanismo corretivo

da desproporcionalidade do tipo penal do art. 33, pargrafo primeiro, II, da Lei de
Entorpecentes a especificao da conduta (especial fim de agir) naquelas figuras
que igualmente aparecem incriminadas no art. 28, pargrafo primeiro, ou seja, as
condutas de semear, cultivar ou colher ps de maconha.

49. Conforme o consenso dogmtico e jurisprudencial explanado, notadamente

no que se referia ao problema do art. 12 da Lei 6.368/76 no superado com a nova
legislao, no seria requisito para a caracterizao das condutas previstas no art. 33,
da Lei 11.343/06 o fim de mercancia da substncia entorpecente20 . O elemento
subjetivo que caracteriza o crime seria o dolo genrico. Contudo, como igualmente
exposto, as modalidades comissivas de semear, cultivar ou colher, alm de previstas
no art. 28 (soft crimes), encontram-se presentes junto s modalidades de trfico.

50. Assim, do que se depreende da dogmtica penal, a nica forma de

diferenciao entre as condutas seria a comprovao do objetivo para consumo
pessoal (art. 28). Em no ficando demonstrado este especial fim de agir, qualquer
outra inteno, independente da destinao comercial, direcionaria a subsuno da
conduta ao art. 33, decorrncia da generalidade, abstrao e universalidade do dolo.
Cria-se, em realidade, espcie de zona gris de alto empuxo criminalizador na qual
situaes plurais so cooptadas pela univocidade normativa. Esta situao, inclusive,
Neste sentido, exemplificativamente, salutar apontar alguns julgados paradigmticos:
O crime de trfico ilcito de entorpecentes no exige o dolo especfico, contentando-se, entre
outras, com a conduta tpica de ter em depsito, sem autorizao (STF, HC 70.344, Rel. Paulo Brossard,
RTJ 149/521 FRANCO & STOCCO, Leis..., p. 3.150).
Para a configurao do delito previsto no art. 12 da Lei 6.368/76, na forma de manter em depsito
ou trazer consigo, no se exige qualquer especial fim de agir (STJ, HC 11.669, Rel. Flix Fischer, j.
14.03.2000, DJU 10.04.2000, p. 105 FRANCO & STOCCO, Leis..., p. 3.151).
O tipo do art. 12 da Lei 6.368/76, mormente nas formas trazer consigo ou transportar
congruente, bastando o dolo genrico e prescindindo de qualquer outro elemento subjetivo diverso do
animus de traficar para que se configure o delito em questo. O agente que, chamado para transportar
droga, coloca-a no veculo e logo aps abordado por policiais, consumou o crime de trfico de
entorpecentes (STJ, RESP. 142.971, Rel. Jorge Scartezzini, j. 14.09.1999, DJU 25.10.1999, p. 114
FRANCO & STOCCO, Leis..., p. 3.151).
20

22

no invariavelmente potencializa na jurisprudncia tendncia inverso do nus da

prova, recaindo ao ru o dever de provar durante a cognio a especial finalidade de
agir21, eximindo a acusao do dever processual imposto pela Constituio, qual seja,
confirmar, exausto, todas as hipteses narradas na denncia e efetivamente
apresentar as evidncias que permitem concluir no ser a ao direcionada ao uso
prprio ou compartilhado.

51. Prope-se, portanto, como critrio interpretativo de correo da

desproporcionalidade no tratamento punitivo de condutas objetivamente idnticas,
mas dspares no que tange ofensividade ao bem jurdico, a necessidade de
especificao dos elementos subjetivos de ambos os tipos penais, seja do art. 33 como
do art. 28 da Lei 11.343/06. O raciocnio deve ser realizado de forma negativa,
invertendo-se os rumos tradicionais da doutrina e da jurisprudncia dominantes.
Desta forma, em havendo especificao legal do dolo no art. 28 da Nova Lei de
Drogas (especial fim de consumo pessoal), para que no ocorra inverso do
nus da prova e para que se respeitem os princpios constitucionais de
proporcionalidade e de ofensividade, igualmente deve ser pressuposto da
imputao das condutas do art. 33 o desgnio mercantil. Do contrrio, em no
havendo esta comprovao ou havendo dvida quanto finalidade de
comrcio, imprescindvel a desclassificao da conduta para o tipo do art. 28.

52. A jurisprudncia, mesmo de forma tmida, traou hipteses que

possibilitam aberturas no cerrado entendimento sobre o tema: no pode ser acusado
de trfico de maconha aquele que eventualmente a transporta, sem prova de sua

21

Neste sentido, guisa de exemplificao:

Comprovadas de forma induvidosa a autoria e materialidade do delito de trfico de entorpecentes,
no h de se falar em desclassificao para o crime do art. 16 da Lei 6.368/76, se o acusado no
comprovou que a substncia apreendida era destinada a seu prprio e restrito uso (TJSP, AC 277.6833/3, Rel. Debatin Cardoso, j. 23.09.1999, RT 772/568 FRANCO & STOCCO, Leis..., p. 3.145).
inteiramente procedente a ao penal que atribui infrao ao art. 12 da Lei 6.368/76 ao agente
preso em flagrante na posse de droga ilcita de substncia txica, acondicionada em invlucros plsticos,
em pequenas quantidades, sendo inadmissvel a desclassificao para o art. 16 da referida lei, se no foi
produzida prova idnea para evidenciar a finalidade exclusiva de uso prprio, especialmente quando os
elementos probatrios tendem a convencer que o ru dedicava-se venda da droga, caracterizando a
traficncia (TAPR, AC 84.521-4, Rel. Luiz Cezar de Oliveira, RT 733/683 FRANCO & STOCCO, Leis...,
p. 3.147).
23

condio de traficante ou de relacionamento com quem pratica o trfico.22 Neste

sentido deciso do STJ, a qual, em decorrncia da importncia, tem-se como
paradigmtica:
Se o acrdo reconheceu a inexistncia de indcio de prova de
destinao comercial da maconha apreendida na residncia do ru e, por isso,
desclassificou o delito de trfico para o de uso, conferiu ao tema interpretao
razovel, insusceptvel de reviso em sede de recurso especial, onde no tem
espao para reexame de provas.
(...) Sustenta o recorrente que a lei no exige a comprovao da
mercancia da droga, bastando para a configurao do delito o ato de adquirir
ou guardar a substncia.
O tema, todavia, no se exaure de modo to simples e exige uma
compreenso sistemtica da lei regente.
certo que o tipo complexo do art. 12 da Lei 6.368/76 contempla, dentre
as diversas condutas criminosas, o ato de guardar ou ter em depsito substncia
entorpecente.
Todavia, o mesmo diploma legal, em seu art. 16, prev como crime de
menor gravame o ato de guardar ou trazer consigo, para uso prprio, a referida
substncia, causadora de dependncia fsica ou psquica.
Assim, ambas as condutas em sua expresso vernacular, configuram
crimes diferentes. No crime previsto no art. 12, o ato de guardar tem por
finalidade o fornecimento da droga a terceiros, ao passo que, no tipo do art. 16,
guarda-se para consumo prprio.
Assim, pela interpretao sistemtica da Lei 6.368/76, no se pode
compreender o tipo guardar substncia entorpecente sem que se investigue a
destinao da conduta.
Tribunal a quo, em face do quadro ftico, entendeu como no
demonstrado o crime do art. 12 da lei de Txicos, desclassificando-o para o tipo
inscrito no art. 16, ambos da referida Lei. Acentuou o Tribunal que inexistia nos
autos prova da destinao da substncia entorpecente para traficncia
verberando, noutra passagem, que no se fez uma prova sequer; de que ele
houvesse comercializado a erva com terceiros.23

Os Equvocos na Configurao da Tipicidade do Trfico de Entorpecentes:

Objetificao dos Elementos Subjetivos

53. As dificuldades de definio dos requisitos configuradores da tipicidade do

art. 33 da Lei de Drogas no se resumem, porm, discusso dos elementos
22

TJMG, AC 13.891, Rel. Iracy Jardim, RF 275/305 FRANCO & STOCCO, Leis..., p. 3.147.

STJ, RESP. 115.660, Rel. Vicente Leal, j. 05.08.1997, JSTJ e TRF 101/368, RJ 241/106 e RT 747/637
FRANCO & STOCCO, Leis..., p. 3.146/47.
23

24

subjetivos (dolo). Para alm do problema da identificao do fim do agir, diversa

interrogao exsurge: se existem descries de condutas empricas idnticas nos
tipos do art. 28 e 33, quais os critrios concretos (circunstncias do tipo objetivo) de
diferenciao a serem utilizados?

54.

A questo

colocada

complexa,

revelando,

em

determinadas

circunstncias, verdadeiras aporias. Todavia no pode deixar de ser enfrentada,

sobretudo quando os critrios que utilizados geralmente pelos operadores do direito
(jurisprudncia) quando da incidncia da Lei 6.368/76 parecem estar amplamente
dissociados dos comandos constitucionais.

55. A definio do juzo de tipicidade do art. 12 ou do art. 16 da Lei 6.368/76,

nos casos de aquisio, guarda ou porte, invariavelmente foi resolvida na
jurisprudncia nacional a partir de critrio objetivo: quantidade de droga apreendida.
Em alguns casos, o histrico de dependncia, os antecedentes criminais, o local de
apreenso ou a forma de acondicionamento do produto ganhava relevncia.

56. As formas de definio advinham da extenso interpretativa auferida pelo

art. 37, caput, da Lei 6.368/76, que estabelecia que para efeitos de caracterizao dos
crimes definidos nesta Lei, a autoridade atender natureza e quantidade da
substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao criminosa,
s circunstncias da priso, bem como conduta e aos antecedentes do agente. O
direcionamento do comando normativo atingia as autoridades policiais, exigindo,
conforme o pargrafo nico do referido artigo, justificativa dos motivos que levaram
definio a autoridade dever justificar, em despacho fundamentado, as razes que a
levaram classificao legal do fato, mencionando, concretamente, as circunstncias
referidas neste artigo, sem prejuzo de posterior alterao da classificao pelo
Ministrio Pblico ou pelo juiz (art. 37, pargrafo nico, Lei 6.368/76). Logicamente,
a imputao inicial no vinculava o juzo posterior realizado pelo agente acusador ou
pelo magistrado. Porm a aplicao do art. 37 da antiga Lei, desvinculada do contexto
constitucional, fortalecia sistemas penais com forte inspirao em modelos de

25

responsabilidade

penal

objetiva

com

tendncia

inquisitria,

face

ao

enclausuramento do juiz pela predefinio realizada no inqurito pela autoridade

policial.

57. Parece, contudo, no ser mais admissvel a utilizao destes critrios,

notadamente pelo aumento do hiato de punibilidade entre os tipos referenciais do
trfico e do porte para consumo prprio. A barreira a ser superada a forte tendncia
da interpretao retrospectiva que perpassa a jurisprudncia nacional, ou seja, a
disposio dos Tribunais e da doutrina de interpretar o novo contexto legislativo com
o olhar do velho, enclausurando qualquer possibilidade de mudana. Ademais, o 2
do art. 28 da nova Lei de Drogas reproduz a mesma lgica do art. 37 da Lei 6.368/76,
dado que parece evidenciar as dificuldades de superao da objetificao dos
critrios para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender
natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se
desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos
antecedentes do agente (art. 28, 2, Lei 11.343/06).

58. que definies desta natureza acabam por destoar da prpria lgica do
sistema dogmtico da teoria constitucional do delito, substancialmente porque
intentam absolutizar critrios objetivos de forma a induzir a esfera subjetiva do tipo. A
partir de conjunturas fticas que caracterizariam os elementos objetivos
(circunstncias de tempo, local e forma de agir) ou de caractersticas pessoais do
autor do fato (antecedentes e circunstncias pessoais e sociais), so projetados dados
de imputao referentes integralidade da tipicidade, olvidando seu aspecto mais
importante, o elemento subjetivo.

59. A perspectiva dogmtica no direito, visando sempre procurar instrumentos

e mecanismos para estabilizar os julgamentos, na incessante busca do (ilusrio)
sonho positivista/legalista da segurana jurdica (previsibilidade e padronizao das
decises), forjou na doutrina e na jurisprudncia ntida tendncia de criao de
frmulas resolutivas calculveis, mormente no que se convencionou chamar de hard
cases (casos complexos), cujo exemplo significativo pode ser verificado nas questes
26

envolvendo a tipificao das condutas relativas s drogas ilcitas. As construes

normativas e dogmticas podem servir apenas como indicativos, mas nunca
como fundamento tarifado de juzos ou de decises, isto , de forma alguma podem
proliferar-se

como standards motivacionais

ou

reproduzir-se

como

critrios

jurisprudenciais de justificao do ato de imputao e de deciso.

60. Neste quadro, os dados apresentados como idneos classificao da

conduta pela autoridade judicial previstos no art. 28, 2 da Lei de Entorpecentes,
tais como quantidade, local e antecedentes, podem apenas sugerir e indiciar a
incidncia dos tipos penais do art. 33 ou do art. 28. Nunca, porm, definir o juzo de
imputao como se tais critrios fossem nicos e exclusivos, exatamente por se tratar
de elementos objetivos do tipo.24 Como referido, a diferenciao entre condutas deve
ser estabelecida a partir da finalidade, qual seja, uso prprio ou compartilhado ou
mercancia.
61. Frise-se, porm, que cabe ao agente acusador o nus da prova de que as
circunstncias empricas indiciadoras so congruentes com o animus de
comrcio em caso de imputao de trfico de entorpecentes. Em no havendo
prova robusta ou restando esta dbia, imperativa a desclassificao para o caput do
art. 28 da Lei de Drogas.25

A jurisprudncia majoritria, amparada na regra do art. 37 da Lei 6.368/76, invariavelmente

absolutizou os critrios objetivos do tipo, extraindo deles os elementos subjetivos (dolo). Neste
sentido, como exemplo:
Para a consumao do crime previsto na Lei 6.368/76, art. 12, suficiente a prtica de uma das
aes previstas na norma penal incriminadora. A expressiva quantidade e variedade de entorpecentes
apreendidos em poder do recorrido caracteriza o animus de traficar. Precedentes desta Corte (STJ,
RESP. 163.545, Rel. Edson Vidigal, j. 24.11.1998, DJU 01.02.1999, p. 226 FRANCO & STOCCO, Leis..., p.
3.151).
Para a caracterizao do crime de narcotrfico, como em relao aos demais punidos na Lei
6.368/76, atender-se- natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e condies em que
se desenvolveu a ao criminosa, s circunstncias da priso, bem como conduta e aos antecedentes do
agente, tal como dispe o art. 37 da referida lei (TJRS, Rel. Rubens Rebelo Magalhes, RJTJRS 74/11
FRANCO & STOCCO, Leis..., p. 3.193).
24

Em relao desclassificao quando inexistente prova inequvoca do comrcio de entorpecentes, a

jurisprudncia apresenta importantes precedentes:
TXICO. INEXISTNCIA DE PROVA CABAL DE TRAFICNCIA. Desclassificao para o delito
previsto no art. 16 da Lei 6.368/76 e a absolvio de uma das acusadas frente fragilidade probatria
(TJRS, 1a Cmara Criminal, Apelao-Crime 70000739052, Rel. Marcel Esquivel Hope, j. 17.05.2000).
25

27

62. No caso em anlise os todos os vetores apontam para a hiptese de posse

para consumo. O cultivo era realizado ao ar livre e em pequena escala, de modo que a
quantidade de flores efetivamente consumveis era nfima. Ademais, na apreenso
policial, foram encontrados pouqussimos ps. Portanto, considerando a natureza e a
quantidade da substncia, evidente a presena do especial fim de agir (para
consumo pessoal).

63. A anlise do local e das condies em que se desenvolveu a ao s

pode conduzir para a mesma concluso. Os ps de maconha foram encontrados no
stio que at hoje a residncia de Alexandre Thomaz (doc. 5), em casa
absolutamente comum, de morador que ali vivia pacata e bucolicamente. Alm disso,
no foi encontrada na residncia nada que pudesse sequer servir de indcio acerca da
mercancia, como dinheiro, instrumentos para acondicionamento ou armas. Pelo
contrrio: na residncia a polcia encontrou apenas os indcios dos hbitos simples de
um cidado comum, pacfico e trabalhador.

64. O ru publicitrio, e trabalha h muito tempo no mesmo local, conforme

carteira de trabalho em anexo (doc. 6). Seus rendimentos e sua forma de vida so
totalmente compatveis com a atividade financeira que exerce, bem como
completamente incompatveis com a de um traficante de drogas. Para comprovar o
alegado, o ru renuncia expressamente ao sigilo fiscal, juntando no presente
momento as declaraes de imposto de renda dos ltimos quatro anos (doc. 7). Abre
mo tambm do sigilo bancrio, de modo que, caso este juzo entenda pertinente,
pode requerer os extratos de Alexandre Thomaz. Assim, as circunstncias sociais e
pessoais tambm contribuem para reforar que o ru cultivou os ps para prprio
consumo. fundamental ressaltar, outrossim, que o ru no possui antecedentes.

TXICO. TRFICO DE ENTORPECENTE. Fragilidade probatria a ensejar a absolvio de um dos

acusados e desclassificao para uso do ru confesso (TJRS, 1 Cmara Criminal, Apelao-Crime
70002390144, Rel. Marcel Esquivel Hope, j. 17.10.2001).
28

66. Por fim, o caso ainda apresenta especificidade absolutamente relevante,

pois o incio do cultivo ocorreu em razo da doena de Alexandre, de modo que o
consumo era pessoal e teraputico, conforme a argumentao j desenvolvida.

66. Sendo assim, imperativa a desclassificao para a hiptese de cultivo para

consumo (art. 28, pargrafo 1, Lei 11343/2006), sobretudo considerando a enorme
disparidade existente entre os apenamentos previstos para os tipos em comento, e a
conseqente incrvel injustia que decorre da imputao equivocada. Deste modo,
aps a desclassificao, devem os autos ser remetidos ao Juizado Especial Criminal
competente.

V. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE EM BUSCA DE UMA

DECISO PARADIGMTICA INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAO
DO CONSUMO
67. Operada a desclassificao, a defesa tcnica ainda postula que este juzo
realize o controle difuso de constitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade
do delito do art. 28, pargrafo primeiro, da Lei 11343/2006, nos termos dos diversos
precedentes que j existem sobre o tema.

68. O sustentculo legitimante da criminalizao do consumo dispe que se

trata de crime de perigo abstrato, que tem por finalidade a tutela do bem jurdico
sade pblica.

69. Contudo, para alm das teorizaes desvinculadas da realidade, o uso de

drogas (pode ser) conduta autolesiva, de modo que viola, no mnimo, os princpios
da ofensividade, da igualdade e da intimidade e da vida privada.

70. Viola evidentemente o princpio da ofensividade (art. 5, XXXV, CF),

justamente porque pune a autoleso, em ato que no atinge terceiros. O princpio da
igualdade tambm frontalmente violado, tendo em vista que a diferenciao entre
drogas lcitas (lcool, por exemplo) e ilcitas (maconha, por exemplo), no obedece
29

nenhum critrio cientfico vlido, mas realizada ao bel-prazer do legislador.

Tambm est em desacordo com os princpios da intimidade e da vida privada,
princpios que tm a importante funo de instrumentalizar o postulado da
secularizao, ou seja, a separao entre direito e moral. O indivduo deve ter plenos
poderes para decidir sobre seus atos, desde que no afete a terceiros.

71. A jurisprudncia que reconhece a inconstitucionalidade da criminalizao

do consumo j foi sedimentada. Neste sentido, relevante argumentao desenvolvida
por Milton Santos em incidentes de inconstitucionalidade propostos em Recurso de
Apelao perante o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
No lcito ao Estado, dentro do sistema de liberdade democrtica, punir o
viciado, que , antes de tudo uma vtima. O art. 16 da Lei 6368/76, punindo
como infrator o viciado e doente, afronta a Constituio Federal, no que
respeita a liberdade individual quanto ao uso de estupefaciente. (TJRS,
Incidente de Inconstitucionalidade, AC 686062340, voto vencido Des. Milton
dos Santos Martins, RJTJRS 128/34)
A preliminar conhecida em suas razes. O art. 16 da Lei de Txicos tipifica
proceder de esfera individual, restrita pessoa, no interferindo com
outrem. , portanto, inconstitucional ao invadir e violar os direitos
fundamentais da pessoa. No o usurio que difunde o txico. Em vez de se
prender quem anda com quantidades nfimas para uso prprio, porque no
se encontram as plantaes de traficantes, aqueles que fazem as desgraas
dos outros. O usurio vtima, no criminoso, que ter sua vida arruinada
ainda mais, quando o Estado devia trat-lo como doente, dar-lhe
oportunidade de recuperao. (TJRS, Incidente de Inconstitucionalidade,
AC 687043661, voto vencido Des. Milton dos Santos Martins, RJTJRS
127/99)

72. Lcido, tambm, o parecer exarado pela representante do Ministrio

Pblico Aline Machado Xavier em relao inconstitucionalidade do crime tipificado
no art. 28 da Lei de Drogas:

30

O Ministrio Pblico, por este agente, vista do contedo destes autos,

requer o arquivamento do presente termo circunstanciado, pelas razes que
a seguir passa a deduzir.
indispensvel ao operador do Direito a lucidez de reconhecer que o
poder punitivo do Estado deve incriminar condutas to s na faixa dos
parmetros fixados pela Constituio Federal. Ademais que a aplicao do
Direito Penal, em nossa realidade, obriga observar prioridades na Poltica
Criminal.
O mestre Ren Ariel Dotti (in A Proteo Constitucional da
Intimidade e o art 16 da Lei de Txicos, Alberto Toron, Fascculos de
Cincias Penais, Fabris) pontificou:
As aes axiolgicas constitucionais devem ser respeitadas pelos texto
penais e orientar sua interpretao.
Com efeito, garantia do brasileiro a inviolabilidade da
intimidade e da vida privada. Limite a que se deve curvar o poder
legiferante do Estado. Este direito resguarda uma esfera da existncia
humana onde se preserva um mnimo de liberdade do individuo,
impenetrvel a comandos e proibies verdadeira zona de
imunidade.
Neste sentido lapidar o art. 19 da Constituio Argentina:
Ls aciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al
ordem y la moral pblica, ni prejudiquen a un tercero estn reservadas a Dios
y exentos de La autoridad de los magistrados.
Tanto assim, que o Magistrado da Suprema Corte Argentina Enrique
Petrachi asseverou: As aes privadas no se transformam em pblica pelo
fato de que o Estado decidiu proibi-las.
sabido que o art 16 da lei n.6.368/76 no pune o uso, tampouco o
vcio e diz respeito privacidade do individuo (embora acarrete
conseqncias de alimentao do emergente mercado do trfico), que no
fazem parte de sua objetividade. Contudo, as condutas que o tornam
possvel (adquirir, guardar e trazer consigo) so tipificadas. Assim, via
obliqua, o uso vem a ser punido. Contudo, a punio s subsiste se a
substncia entorpecente for apreendida, periciada e tiver sua natureza
txica confirmada. Vale dizer, estiver a materialidade assegurada.
Ora, a materialidade resume todo o tratamento penal a uma inslita,
questo de sorte. Esclarecedor a ponderao citada por Alberto Tron na
obra referida:
Uns instantes necessrios para consumir a droga no podem justificar
a incriminao da posse exterior da droga pelo toxicmano ou consumidor
(vale dizer, a posse de droga antes de ser consumida) por um lado, e a
impunidade da posse interna (depois que a droga j tenha sido consumida),
por outro lado(a partir de El Delito de trafico y consumo de Drogas, Pietro
Rodriguez, Barcelona, Bash, 1986, p.225)
Ademais, o caso de indagar-nos: qual o bem jurdico tutelado pelo
art 16 da lei de txicos?

31

Deveria a resposta apontar a incolumidade pblica, ou, mais

especificamente, a sade pblica (infrao de perigo). Todavia a realidade
assinala direo oposta.
Como assegura Maria Lucia Karan (in Estudos Jurdicos, n. 01, 91,
p.127), tais infraes exigem a expanso do perigo real coletividade. Ora,
mas se h de enxergar que as trs condutas encerradas pelo art 16 da lei
ungem-se a uma nica realidade: serem destinadas a uso prprio.
Deixemos claro, ento as coisas. Ou o legislador assume que o
dispositivo legal visa a proteo individual, ou adota uma postura
despenalizadora do art 16.
Feita a opo pela primeira alternativa, automaticamente, o
suicdio, o alcoolismo e a autoleso passaro a ser objeto de punio.
Retroagiremos a um arcaico Direito Penal de Carter, incriminando
comportamentos da vida privada, rasgando a Constituio, e usando a lei
para moldar os indivduos a um nico cdigo moral o que , em absoluto,
abominvel. Punir-se-, nesta escala, opes sexuais, religiosas, polticas,
etc. Admitir isso to tosco quanto pensar que a lei pune o estelionato para
fazer as pessoas confiveis, pune o furto para torn-las honestas, pune o
estupro para for-las a contrair o libido, etc.
O fornecimento de substancia entorpecente a terceiros encontra
perfeito subsuno no art 12 da Lei n. 6.368/76, porque, ineludivelmente,
traduz perigo sade pblica.
O art 16 da lei de txicos, nos exatos termos, no importa ofensa
sade pblica, quando muito traduz a possibilidade de autoleso pelo mal
que o consumo da droga pode acarretar ao usurio...Aberra de nossa
sistemtica jurdico-penal castigar algum porque no tendo, embora
produzindo ofensas externas, oferece a possibilidade de vir a fazlo.(Bernardino Gonzaga, in Entorpecentes Aspectos criminolgicos e
jurdicos-penais. Max limonad, 63/87).
Por fim, demonstrado o absurdo deste dispositivo legal, vale
lembrar o histrico voto do Desembargador Milton Dos Santos Martins na
apelao n. 686062340, da 3 Cmara criminal do TJRS:
Se no se quer reconhecer no consumidor de droga uma vtima e um
doente, como viciado, dando-lhe tratamento adequado, pelo menos h de se
reconhecer, ento a sua liberdade pessoal garantida pela Constituio (..).
Incrimina-se simples ato da esfera individual, puramente individual, que
respeita liberdade pessoal. O Direito, inclusive o penal, interpessoal,
norma, transubjetiva, cuida-se das relaes pessoais; no se viola a pessoa,
seu pensar seu agir que no interfere com as outras pessoas.
Agora, na vigncia da nova lei de txicos, a detida anlise de seu art
28 afasta qualquer dvida a respeito da descriminalizao da posse de
droga para uso prprio, no impondo qualquer tipo de priso, mas
cominando com sanes como advertncia, prestao de servios
comunidade e comparecimento a programas educativos o portador.
Ademais, prev que, em caso de descumprimento, sejam essas sanes
substitudas por admoestao verbal ou multa, Assim o legislador retira o
carter penal do antigo artigo 16 da lei n. 6.386/76, operando verdadeira
abolitio criminis.

32

A figura do porte de substncia entorpecente para uso prprio deixa

de encontrar enquadramento seja como crime, seja como contraveno.
Resulta, quando muito, num ilcito de natureza no penal, cujas sanes tm
corte marcadamente administrativo e remetem ao reconhecimento de que a
questo traduz um problema de sade pblica que deve ser enfrentado
inicialmente com medidas de preveno, respeitada a individualidade e
privacidade do indivduo.
Aline Machado Xavier

73. Por fim, ressalta-se que o Tribunal de Justia de So Paulo, por meio da 6
Cmara de Direito Criminal, em acrdo relatado pelo desembargador Jos Henrique
Rodrigues Torres, fundamentou posio no mesmo sentido na ora defendida:
1- A traficncia exige prova concreta, no sendo suficientes, para
comprovao da mercancia, denuncias annimas de que o acusado seria
um traficante. 2 O artigo 28 da lei 11343/06 inconstitucional. A
criminalizao primria do porte de entorpecentes para uso prprio de
indisfarvel insustentabilidade jurdico-penal, porque no h tipificao de
conduta hbil a produzir leso que invada os limites da alteridade, afronta
os princpios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida
privada e do respeito diferena, corolrio do princpio da dignidade,
albergados pela Constituio Federal e por tratados internacionais de
Direitos Humanos ratificados pelo Brasil. (Apelao Criminal n.
993.07.126537-3; Data do Julgamento: 31/03/08; Data de registro:
23/07/2008)

VI. PEDIDO

72. POSTO ISSO, requer-se:

a) A desclassificao para a hiptese do art. 28, pargrafo primeiro, da Lei

11343/2006.
b) A declarao de inconstitucionalidade da criminalizao do cultivo para
consumo, notadamente do art. 28, pargrafo primeiro, da Lei
11343/2006.
c) Caso necessrio, a oitiva das testemunhas abaixo arroladas.

33

VI. ROL DE TESTEMUNHAS

80.

Outrossim, caso necessrio, requer a intimao das seguintes

testemunhas, todas imprescindveis comprovao da hiptese defensiva.

1. Renato-Malcher Lopes
SHIN Qi 10, conjunto 06, casa 06
Lago Norte
Braslia-DF
Cep: 71525-060
2. Dartiu Xavier da Silveira Filho
Rua Florida, 320
Sao Paulo/SP
Cep: 04565-001
3. Douglas Senna Engelke
Rua Gandavo, 289, apto 1
Vila Mariana
So Paulo/SP
Cep: 04023-000
4. Renato Filev
Av. D. Pedro I, 141 apto. 10
Vila Monumento
So Paulo/SP
Cep: 01552-001
5. Lucio Scarparo
Av. Plinio Brasil Milano, 203, conj. 404
Porto Alegre/RS
6. Ari Salomo Thomaz
Rua So Sebastio do Ca, 541
Centro
Esteio/RS
7. Claudio Roberto Saldanha
Rua Andr Gonalves, 140
Bairro Nossa Senhora das.Graas
Canoas/RS
8. Gislaine Piazza Barbosa
Rua das Bromelias, 416
Bairro Moinhos de Vento
Canoas/RS
34

Pede deferimento
Porto Alegre, 15 de setembro de 2011.

SALO DE CARVALHO
OAB/RS 34.749

MARCELO MAYORA
OAB/RS 68.617

35