Marcel Medon Santos - A REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA ANTITRUSTE PARA CONDUTAS ANTICONCORRENCIAIS

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A REGRA-MATRIZ DE INCIDNCIA ANTITRUSTE

PARA CONDUTAS ANTICONCORRENCIAIS
Marcel Medon Santos *
CONTENT AND LOGICAL STRUCTURE OF THE ARTICLE 20
OF STATUTE 8.884/94 (ANTITRUST LAW)
ABSTRACT
RESUMO
CARACTERSTICA
MARCANTE DO
INTERDISCIPLINARIDADE.
NAS
DIREITO
DA
CONCORRNCIA
ANLISES DE CONDUTAS LESIVAS
ORDEM ECONMICA, EXISTE A NECESSIDADE DE APLICAO DO
DIREITO
SOBRE UM SUPORTE FTICO GERALMENTE COMPOSTO POR FATOS

ECONMICOS.
POR
ESSA RAZO, A EVOLUO DOUTRINRIA E
JURISPRUDENCIAL DA MATRIA APONTA UM APROFUNDAMENTO DA
CINCIA ECONMICA NA IDENTIFICAO JURDICA DAS

NO ENTANTO, NO ATUAL ESTGIO DE
EVOLUO DOS ESTUDOS DA MATRIA NO BRASIL, VERIFICA-SE POUCA
UTILIZAO DA
CONDUTAS ANTICONCORRENCIAIS.
CLAREZA A RESPEITO DOS PAPIS E DOS NVEIS DE ATUAO DE CADA

DISCIPLINA.
ESTE
ARTIGO PROCURAR FACILITAR ESSA VISUALIZAO,
DIREITO
CONCORRENCIAL PARA REPRESSO A CONDUTAS LESIVAS ORDEM
ECONMICA, IDENTIFICANDO OS CRITRIOS QUE A COMPEM E
PERMITINDO, COM ISSO, A LOCALIZAO DOS TERMOS QUE VIABILIZAM
DISSECANDO A ESTRUTURA LGICA DA NORMA JURDICA DE
A NTITRUST L AW IS ITS
T HE ANALYSIS OF ANTICOMPETITIVE
STRIKING FEATURE OF
INTERDISCIPLINARITY .
CONDUCTS GENERALLY REQUIRES THE IMPLEMENTATION OF
L AW ON A FACTUAL SUPPORT COMPOSED OF ECONOMIC FACTS .

T HEREFORE , THE DEVELOPMENT OF DOCTRINE AND CASE LAW
INDICATES A DEEPENING OF THE USE OF E CONOMIC S CIENCE
IN THE LEGAL IDENTIFICATION OF ANTICOMPETITIVE CONDUCTS .
H OWEVER , IN THE CURRENT STAGE OF THE STUDIES IN
B RAZIL , THERE IS LITTLE CLARITY REGARDING THE ROLES OF
THE L AW AND THE E CONOMICS IN THIS TASK . T HIS ARTICLE
SEEKS TO MAKE THIS VIEWING EASIER , DISSECTING THE
LOGICAL STRUCTURE OF THE B RAZILIAN A NTITRUST LEGAL
STANDARD FOR ANTICOMPETITIVE CONDUCT , IDENTIFYING
THE CRITERIA THAT COMPOSE IT , AND ALLOWING THEREBY
THE LOCATION OF THE TERMS THAT ENABLE THE USE OF
A UTILIZAO DO INSTRUMENTAL ECONMICO NA TAREFA DE DIZER O
ECONOMIC INSTRUMENTS AND LEGAL PRUDENCE IN THE
DIREITO NOS CASOS DE CONDUTAS ANTICONCORRENCIAIS.
ANALYSIS OF ANTICOMPETITIVE CONDUCTS .
PALAVRAS-CHAVE
D IREITO DA C ONCORRNCIA , CONDUTAS ANTICONCORRENCIAIS ,
NORMA JURDICA , ESTRUTURAS LGICAS , REGRA - MATRIZ DE
INCIDNCIA , S UPORTE FTICO .
KEYWORDS
A NTITRUST L AW , ANTICOMPETITIVE CONDUCTS ,
STANDARDS , LOGIC STRUCTURES , MATRIX RULE
FACTUAL SUPPORT .
LEGAL
OF INCIDENCE ,
1. INTRODUO
Como sabido, tem sido crescente a utilizao dos conceitos da Cincia Econmica
na anlise de infraes ordem econmica. O avano da utilizao do instrumental
microeconmico faz-se cada vez mais importante para conferir maior preciso possvel ao descobrimento da verdade pelo julgador antitruste em sua atividade de aplicar
o Direito aos casos concretos.
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No entanto, embora o estudo de base microeconmica venha avanando, no se
observa a mesma evoluo quanto pesquisa sobre os limites jurdicos de abrangncia da aplicao da norma de Direito da Concorrncia para condutas
anticoncorrenciais. Com isso, no raro, vem-se os operadores do Direito da
Concorrncia distanciando-se da percepo de que a base para a aplicao da teoria
microeconmica nos casos concretos exatamente a existncia de uma norma jurdica, que, como em qualquer outro ramo do Direito, requer a compreenso dos
elementos que compem sua estrutura lgica e da fenomenologia da incidncia de
seus conceitos aos conceitos dos casos concretos.
Como resultado dessa compreenso parcial, observa-se uma tendncia mistura
de entendimentos acerca dos nveis de atuao do Direito e da Economia nas anlises, prejudicando, inclusive, a tarefa de aplicao da lei aos casos concretos.
O que se pretende demonstrar neste trabalho, a partir de uma identificao dos
elementos constitutivos da norma de defesa da concorrncia para condutas anticoncorrenciais, inserta no artigo 20 da Lei 8.884, de 11.06.1994, que Direito e
Economia atuam em nveis lgicos diferentes e no-conflitantes. Para tanto, sero
utilizados, como ferramenta, conceitos e metodologia de anlise consagrados em
outros ramos da Cincia Jurdica, que certamente j foram objeto de mais estudos
jurdicos do que o Direito da Concorrncia no Brasil.
Acredita-se, com isso, contribuir para deixarem-se mais claros os limites de
abrangncia da aparentemente amplssima norma que prev as hipteses de condutas lesivas ordem econmica.
Este trabalho inicia com uma reviso doutrinria acerca da estrutura lgica das
normas jurdicas de comportamento, de carter sancionador. Em seguida, analisamse os fundamentos constitucionais e o contedo da norma jurdica de defesa da
concorrncia para condutas anticoncorrenciais. Por fim, passa-se a aplicar a metodologia de anlise lgica realizada na parte inicial norma jurdica de Direito da
Concorrncia para condutas lesivas ordem econmica.
2. CONCEITO DE REGRA-MATRIZ DE INCIDNCIA

2.1 PREMBULO
A expresso regra-matriz de incidncia, que ser utilizada neste trabalho, extrada da teoria exposta por Paulo de Barros Carvalho, em seu Curso de direito tributrio.
Nessa obra, o autor descreveu com profundidade e clareza a estrutura lgica das normas jurdicas, em especial das normas tributrias, e analisou a fenomenologia de
incidncia normativa.
Como a base das lies do eminente professor pode ser aplicada em qualquer ramo
do Direito, pretende-se visualizar e analisar, da mesma forma, a estrutura lgica da
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norma de Direito de Defesa da Ordem Econmica, inserta no artigo 20 da Lei 8.884,

de 1994, para condutas anticoncorrenciais e a fenomenologia de sua incidncia.
Para fins de simplificao, sero utilizadas como sinnimas expresso defesa da
ordem econmica as expresses antitruste e defesa da concorrncia, uma vez que
no representam prejuzos correo do que se pretende expressar.
2.2 A COMPLETUDE DAS NORMAS E A SANO
Relevante iniciar o estudo proposto fazendo referncia s duas principais correntes
de pensamento acerca da completude das estruturas lgicas das normas jurdicas.
De um lado, h os chamados sancionistas, que atribuem grande importncia ao
papel desempenhado pela sano no Direito. Para Hans Kelsen, precursor e principal autor dessa corrente, a norma jurdica completa tem uma estrutura dplice,
formada por uma norma primria e uma norma secundria. A norma secundria a
que prev um fato e prescreve uma determinada conduta humana. A norma primria a que prev o descumprimento da prescrio da norma secundria,
prescrevendo, para tanto, a sano (MELLO, 1999, p. 31).1 Para alguns autores,
como Lourival Villanova, norma primria deve ser a norma que prescreve o comportamento e a norma que prescreve a sano deve ser a norma secundria. Carlos
Cossio, aceitando a estrutura dplice apregoada por Kelsen, mas evitando a polmica sobre a correo da nomenclatura de normas primrias e normas secundrias,
denomina as normas que prescrevem as condutas de endonormas e as que prescrevem sanes, de perinormas.
De outro lado, h a corrente dos no-sancionistas, que defendem ser a norma
jurdica uma proposio completa sempre que preveja um fato e prescreva um preceito a ele correspondente. Segundo esse pensamento, por ser dotada de ambos os
elementos, a norma que prescreve a sano outra norma jurdica completa. Para
os defensores dessa idia, como Pontes de Miranda, Von Tuhr e Larenz, a incompletude da norma estaria relacionada falta de meno ao fato ou ao preceito
(MELLO, 1999, p. 32).
Pode-se afirmar que essa discusso ganha maior relevncia quando se estudam as
normas jurdicas sem sano, que estabelecem princpios, procedimentos, criao de
rgos e a forma como as normas devem ser criadas, transformadas ou expulsas do
sistema jurdico. Segundo Paulo de Barros, tais normas so intituladas normas de
estrutura. Estas no sero tratadas neste estudo, por no apresentarem pertinncia
com o tema proposto. J as normas de conduta, que sero aqui examinadas, esto
diretamente voltadas conduta das pessoas, nas suas relaes de intersubjetividade
(CARVALHO, 1999, p. 174). Para as ltimas, a presena da sano exerce papel
vital. Os seres humanos, a quem se destinam as normas jurdicas, podem cumprir os
deveres estabelecidos nas prescries legais ou podem proceder em sua desobedincia, incorrendo, conseqentemente, nas chamadas sanes. O ordenamento jurdico,
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com intuito de regular a vida em sociedade, garante o cumprimento de suas ordens,
por meio da estipulao de medidas coercitivas, que afetam a propriedade ou a liberdade das pessoas. Da por que, ao criar uma prestao jurdica, concomitantemente
o legislador enlaa uma providncia sancionatria ao no-cumprimento do referido
dever (CARVALHO, 1999, p. 343).
A norma de Direito da Concorrncia, inserta no artigo 20 da Lei 8.884/94,
evidentemente uma norma de comportamento, de carter sancionador, na medida
em que disciplina a conduta dos agentes econmicos em seu proceder nos mercados,
prescrevendo punies para as hipteses de violao que prev. Tal qual ocorre com
as demais normas de carter sancionador, as normas de Direito da Concorrncia que
estabelecem as proibies ou as condutas desejveis, em conformidade com o
Direito, no se encontram escritas. Adota o legislador, nesse particular, uma linguagem elptica, omitindo-se a referncia expressa conduta desejada, que, no entanto,
de ser considerada parte integrante da norma (MELLO, 1999, p. 30).
Segundo Marcos Bernardes de Mello:
[...] o prprio Kelsen reconhece no ser necessrio que esteja a proibio ou
a imposio da conduta desejada (para cuja transgresso se estabelece a sano)
explicitamente expressada na formulao legislativa da norma, uma vez que
constitui pressuposto necessrio de sua incidncia.
Assim, tanto em sua formulao legislativa, com linguagem elptica, como em

sua expresso integral a norma penal contm, sempre, uma norma primria e uma
norma secundria (MELLO, 1999, p. 30-31).
Quando o legislador prev como conduta reprovvel pelo Direito, por exemplo,
abusar de posio dominante, estabelecendo as penas para a violao, est proibindo o abuso de posio dominante e deixando claro (porm no expresso em texto)
que a conduta desejvel seria o no-abuso de posio dominante. Apesar de o texto
da norma apenas prever o fato abuso de posio dominante e prescrever a pena, a
proibio de tal conduta ou a estipulao da conduta desejvel, contrria a tal violao, apesar de implcita, est obviamente presente na estrutura lgica da norma
jurdica em comento. Em termos didticos, portanto, a regra referida, em sua completude, deve ser assim entendida: (1) proibido abusar de posio dominante; (2)
se algum abusar de posio dominante, dever ser punido com penas previstas nos
artigos 23 e 24 da Lei 8.884/94. Como visto, apesar de apenas estar escrita a segunda proposio na Lei 8.884/94, inegvel que a primeira esteja presente, ainda que
de forma implcita.
Tomando-se mais uma vez por base a metodologia de Paulo de Barros, podem-se
identificar, analogamente, dois tipos de normas de Direito Antitruste. As normas em
sentido amplo e as em sentido estrito. A norma antitruste em sentido estrito descreve
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os fatos que violam a ordem econmica, estipula os sujeitos da relao jurdica e estabelece as sanes. A essa norma ser atribuda a denominao de regra-matriz de
incidncia antitruste.
A norma jurdica que prev o controle de atos de concentrao tambm pode ser
considerada norma antitruste em sentido estrito. No entanto, neste trabalho, ser
focalizada apenas a regra antitruste para condutas anticoncorrenciais, propondo-se
uma interpretao do texto2 do artigo 20 da Lei 8.884/943 . As demais normas presentes na Lei de Defesa da Ordem Econmica, sejam as que definem princpios ou
que fixam quaisquer outras providncias, so as normas antitruste em sentido amplo,
que no constituem objeto da presente anlise, tambm por no se relacionarem
diretamente com o tema proposto.
2.3 SUPORTE FTICO E HIPTESE
Muitas so as formas para denominao do evento desencadeador da incidncia normativa e para denominao de sua previso abstrata no plano normativo. As discusses
em torno do tema revelam defensores das expresses situao-base, pressuposto de
fato, suporte ftico, fato imponvel, hiptese de incidncia, fato gerador.4
Aqui, ser adotada a metodologia de separao do que previso normativa,
abstrata, existente no mundo das idias, e do que fato concreto, existente no
mundo dos fatos.
A parte da regra-matriz que prev abstratamente o fato e todas as suas caractersticas e circunstncias, que, se implementados, desencadearo o fenmeno da incidncia,
a hiptese. Essa parte da regra de incidncia de Direito da Concorrncia em sentido
estrito ser denominadaneste trabalho, de hiptese antitruste.
a hiptese antitruste, pois, que define, de forma abstrata, quais dos incontveis
fatos da realidade sero considerados fatos jurdicos, aps a incidncia do conceito
da regra jurdica. J ao conjunto dos acontecimentos no plano dos fatos que sejam
previstos pela hiptese de uma norma jurdica , independentemente do fenmeno
da incidncia, a doutrina denomina suporte ftico.5
importante ficar claro que hiptese e suporte ftico referem-se a conceitos
que se encontram em regies ontologicamente distintas, no havendo, portanto, que
confundir ambos.
2.4 ESTRUTURA DA NORMA JURDICA EM NVEL LGICO
Em termos de estrutura lgica, a doutrina considera que a hiptese localiza-se no
antecedente ou descritor da norma, isto , no campo de previso descritiva abstrata dos fatos objeto de sua incidncia. O estudo da hiptese permite dividi-la em
trs critrios: critrio material, critrio temporal e critrio espacial.
Sobre o critrio material (Cm), Paulo de Barros, em seu Curso de direito tributrio,
reproduz lio de sua obra Teoria da norma tributria, afirmando tratar-se do encontro
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de expresses genricas designativas de comportamentos de pessoas, sejam aqueles que
encerram um fazer, um dar ou, simplesmente, um ser (estado). O critrio material,
nesse contexto, sempre composto de um verbo mais seu complemento.6
Critrio temporal (Ct), por sua vez, a previso do momento do acontecimento do fato previsto na hiptese. com esse acontecimento que automaticamente se
considera ocorrido o fenmeno da incidncia. Por fim, critrio espacial (Ce)
aquele que define o lugar do acontecimento do fato previsto na hiptese. Nem sempre existe registrado na hiptese, textualmente, o local do fato previsto. Sendo
assim, nesses casos, deve-se entender o critrio espacial como qualquer local de
ocorrncia do fato previsto, dentro do mbito de validade territorial da Lei.
J no conseqente ou prescritor, dentro da estrutura lgica da norma jurdica, localiza-se a prescrio dos efeitos jurdicos que o acontecimento propagar aps
a incidncia. Isto , ocorrido o fato descrito na hiptese, sobre seu conceito incide o
conceito da norma jurdica, tornando-o fato jurdico e irradiando os efeitos jurdicos. Assim, o conseqente da norma aquele em que se localiza a previso dos
efeitos jurdicos, como a instaurao da relao jurdica, o nascimento de direitos e
deveres correlatos. Dois so os critrios componentes do conseqente: critrio pessoal e critrio quantitativo.
no critrio pessoal (Cp) que se localiza a relao jurdica. Nos exatos termos do magistrio de Paulo de Barros (1999, p. 201):
[...] para a Teoria Geral do Direito, relao jurdica definida como
o vnculo abstrato, segundo o qual, por fora da imputao normativa,
uma pessoa, chamada de sujeito ativo, tem o direito subjetivo de exigir
de outra, denominada sujeito passivo, o cumprimento de certa prestao.
Na relao jurdica, pois, correlato ao direito do sujeito ativo existe um dever do

sujeito passivo. No caso de normas de carter penal ou administrativo-sancionador
de aplicao exclusiva pelo Estado, diz-se haver no propriamente um direito do
Estado de punir, mas sim um dever-poder.7
O critrio quantitativo (Cq) aquele em que se localiza a previso da constrio patrimonial ou de liberdade do sujeito passivo. No caso das normas de natureza
penal ou administrativo-sancionadora que fixam sanes pecunirias, geralmente o
critrio quantitativo composto de uma base de clculo e uma percentagem a ser
aplicada sobre ela, podendo tambm ser uma quantia determinada, prevista em lei.
H, ainda, normas que prevem sanes de carter no pecunirio, como a imposio de obrigaes de fazer ou de no-fazer ou qualquer outra forma de constrio
patrimonial ou de liberdade.
Pode-se construir o seguinte esquema grfico para resumir a estrutura lgica da
norma jurdica de carter sancionador:
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Norma Jurdica de Carter Sancionador
Ct =
Cm =
Ce =
MOMENTO DO
ACONTECIMENTO
DO FATO
VERBO +
COMPLEMENTO
LOCAL DA
OCORRNCIA
DO FATO
Cp =
Cq =
RELAO JURDICA:
SUJ. ATIVO + SUJ. PASSIVO
BASE DE CLCULO + PERCENTAGEM;

OU QUANTIA FIXA; OU OBRIGAO
DE FAZER OU DE NO FAZER;
OU QUALQUER OUTRA CONSTRIO
PATRIMONIAL OU DE LIBERDADE
Em resumo, toda vez que ocorrem determinados fatos da realidade, cujo conceito compe o conceito da hiptese de uma regra jurdica, opera-se a entrada
desses fatos no plano jurdico. A operao lgica que propicia tal entrada denominada pela Cincia Jurdica incidncia,8 sendo a operao lgica inversa
denominada subsuno.9
No momento em que ocorre um fato e sobre seu conceito incide o conceito de
uma regra jurdica, nasce o fato jurdico, do qual se irradiam efeitos jurdicos. A
etapa ps-incidncia denomina-se eficcia jurdica.10 Na lio de Pontes de
Miranda: o que se produz no mundo do Direito como decorrncia dos fatos jurdicos (PONTES DE MIRANDA, 1954, p. 4). Ou, ainda, a eficcia jurdica provm
da juridicizao dos fatos (PONTES DE MIRANDA, 1954, p. 17). , pois, a eficcia jurdica (ou eficcia do fato jurdico) o nascimento das relaes jurdicas, com
seus inerentes direitos e deveres subjetivos. A instaurao de uma relao jurdica
caracterizada pela formao de um vnculo entre dois elos subjetivos. Logo, diz-se
haver o liame subjetivo ou vnculo de imputao dentica.
No caso de fato regulado pela norma jurdica antitruste para condutas, desencadeiam-se, como efeitos jurdicos, o nascimento da relao jurdica entre o Estado e
o particular, caracterizada pelo dever do Estado de exercer o jus puniendi, do qual
titular monopolista, e o dever do particular de coadunar-se sano.
3. A NORMA JURDICA ANTITRUSTE PARA CONDUTAS ANTICONCORRENCIAIS

Estabelecidas as bases metodolgicas para uma anlise da estrutura de normas jurdicas de carter sancionador, passa-se agora a analisar a norma jurdica antitruste
para condutas anticoncorrenciais, com suas peculiaridades.
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3.1 SUPORTE FTICO E HIPTESE
Nos termos do artigo 20 da Lei 8.884/94, o suporte ftico da regra jurdica antitruste completa-se com a ocorrncia de determinados atos, que produzem ou podem
produzir certos efeitos. Esses atos, com a incidncia, passam a ser considerados
fatos jurdicos ilcitos,11 dando ensejo ao nascimento da relao jurdica entre o
Estado e o particular, caracterizada pelo dever daquele de aplicar as punies previstas nos artigos 23 e 24 do mesmo diploma legal.
As normas jurdicas em questo, portanto, so resumidas de acordo com o
seguinte enunciado, como qualquer outra norma de carter punitivo: completado
o suporte ftico, satisfaz-se a previso contida na hiptese, incidindo o conceito
da norma inserta no artigo 20; com a incidncia, os fatos passam a ser considerados fatos jurdicos ilcitos; dados os fatos jurdicos ilcitos, deve ser aplicada a
punio, legitimada pelo nascimento da relao jurdica entre o Estado e o particular infrator.
Ocorre que, diferentemente de muitos ramos do Direito, que lidam com acontecimentos razoavelmente certos e determinados no tempo e no espao, o Direito de
Defesa da Ordem Econmica cuida predominantemente de fatos inseridos em situaes dinmicas, que requerem uma anlise do contexto econmico especfico em que
esto inseridos e uma boa dose de previsibilidade acerca de situaes futuras.
Esse aspecto tenta o intrprete, na busca por conferir um vis jurdico a uma
previso normativa sobre fatos predominantemente econmicos, a enveredar pela
controvertida teoria dos fatos jurdicos simples e complexos, disseminada no
Direito Tributrio. A tendncia do intrprete, nesse contexto, seria considerar os
fatos previstos pela regra-matriz de incidncia antitruste como pertencentes aos da
segunda categoria.
Paulo de Barros (1999, p. 188-189), em contexto de crtica, descreve essa teoria da seguinte forma:
Os fatos geradores seriam instantneos, quando se verificassem e se esgotassem
em determinada unidade de tempo, dando origem, cada ocorrncia, a uma
obrigao tributria autnoma. Os continuados abrangeriam todos os que
configurassem situaes duradouras, que se desdobrassem no tempo, por
intervalos maiores ou menores. Por fim, os complexivos nominariam aqueles
cujo processo de formao tivesse implemento com o transcurso de unidades
sucessivas de tempo, de maneira que, pela integrao dos vrios fatores,
surgiria o fato final.
No entanto, para o autor, no existem hipteses simples ou complexas, pois esses

predicados so atribuveis a eventos do mundo fsico exterior. As hipteses normativas, so conceitos abstratos do plano das idias, permitem a decomposio dos
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acontecimentos da realidade em unidades. O exerccio de abstrao possibilita cindir

o que muitas vezes incindvel no mundo fsico exterior e isso ocorre com freqncia quando se trata de hipteses normativas.
A prpria descrio da fenomenologia de incidncia das normas jurdicas, feita
acima, desde a realizao do suporte ftico at a produo de efeitos jurdicos, como
se fosse uma seqncia de eventos em disposio cronolgica, claramente um exerccio de raciocnio abstrato. Em realidade, ocorridos os fatos previstos, tudo o que
foi descrito posteriormente se d automtica e simultaneamente, sendo, no entanto,
impossvel discorrer sobre tais ocorrncias sem descrev-las em seqncia, o que s
possvel em razo de um exerccio de abstrao.
Ora, o mesmo tipo de raciocnio, portanto, aplicvel s hipteses normativas,
entre elas, como no poderia deixar de ser, as hipteses antitruste. Relevante reproduzir o questionamento de Paulo de Barros: Porventura um acontecimento do
mundo social, econmico, poltico, histrico, fisiolgico ou jurdico pode independer de seus antecedentes integrativos? Certamente que no. Inexiste fato que
advenha do nada (CARVALHO, 1999, p. 177).
Sendo assim, no momento em que o legislador faz meno a determinados fatos
para compor o suporte ftico de uma norma, destacando-os do encadeamento factual seqencial ou mesmo concomitante em que estejam inseridos na realidade, est
deixando de considerar jurdicos todos os outros fatos do mesmo encadeamento. E
isso, por bvio, no significa que os fatos que compem a hiptese advenham do nada
no plano da realidade. Esses fatos, descartados da hiptese normativa, apenas no
apresentam relevncia para o direito de que se trata.
Paulo de Barros (1999, p. 190), arrematando a crtica doutrina dos fatos geradores simples, continuados e complexivos, afirma que:
O acontecimento s ganha proporo para gerar o efeito da prestao
fiscal, mesmo que composto por mil outros fatos que se devam conjugar,
no instante em que todos estiverem concretizados, na forma legalmente
estipulada. Ora, isso acontece num determinado momento, num especial
marco de tempo. Antes dele, nada de jurdico existe, em ordem ao
nascimento da obrigao tributria. S naquele timo irromper o vnculo
jurdico que, pelo fenmeno da imputao normativa, o legislador associou
ao acontecimento do suposto.
Se o chamado fato gerador complexivo aflora no mundo jurdico,
propagando seus efeitos, apenas em determinado instante, fora
convir em que, anteriormente quele momento, no h que falar-se
em obrigao tributria, pois nenhum fato ocorreu na conformidade
do modelo normativo, inexistindo portanto os efeitos jurdico-fiscais
prprios da espcie.
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Entende-se que a hiptese antitruste deve ser encarada de forma anloga.
Apesar da inegvel complexidade dos fatos anticoncorrenciais, a hiptese normativa s satisfeita com a ocorrncia completa daquele conjunto de fatos abrangidos
pela norma. O desafio do operador do Direito, ento, identificar o momento preciso da incidncia, em vista da formulao das hipteses antitruste em termos
evidentemente abertos.
O legislador, pois, exatamente no intuito de prever satisfatoriamente os fatos
juridicamente relevantes, utilizou uma formulao que leva o intrprete a analisar o
contexto econmico em que os fatos estiverem inseridos, bem como o dinamismo
prprio dos fatos econmicos. No basta, pois, em geral, que um fato ocorrido no
ambiente econmico apresente uma semelhana com uma descrio de um acontecimento esttico, que possa ocorrer no mercado (vide incisos do artigo 21 da Lei
8.884/94). Dever o intrprete considerar os efeitos, atuais ou potenciais, para o
mercado e para a coletividade, decorrentes da conduta (vide caput do artigo 21 e
artigo 20 do mesmo diploma legal).
para que seja possvel a previso adequada desses fatos que a tcnica legislativa
utiliza os chamados conceitos jurdicos expressados por termos indeterminados
(BRUNA, 2001, p. 148-149).12 Trata-se de conceitos exprimidos por termos abertos, ou seja, termos que apresentam pouca preciso ou alguma ambigidade,
devendo a sua significao ser atribuda pelo operador do Direito em cada caso examinado, sempre vinculado, no entanto, aos princpios que fundamentam a norma.13
A seguir, discorre-se sobre os princpios que fundamentam a norma concorrencial.
3.2 CONTEDO
3.2.1 PRINCPIOS E OBJETIVOS CONSTITUCIONAIS. AS POLTICAS DE DEFESA DA CONCORRNCIA
Para a interpretao do contedo da regra-matriz de incidncia antitruste para condutas anticoncorrenciais, faz-se necessrio recorrer aos princpios constitucionais
que lhe do fundamento.
O artigo 1, inciso IV, da Constituio Federal de 1988, estabelece a livre iniciativa como princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil. Especificamente
em relao ao domnio econmico, o princpio da livre iniciativa foi erigido como
um dos fundamentos da ordem econmica, conforme previsto no caput do artigo 170
da Carta Constitucional. Portanto, conforme a Constituio, o Brasil um pas regido pela economia capitalista, caracterizada pela liberdade de iniciativa.
Para o bom funcionamento de uma economia capitalista, no entanto, fundamental que outros princpios sejam observados, a fim de estabelecerem-se limites para o
exerccio da liberdade de iniciativa. A histria mundial rica em exemplos de que
uma economia capitalista sem regras mnimas estruturais e de disciplina comportamental entre os agentes econmicos autofgica, isto , leva prpria destruio
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do capitalismo, com efeitos desastrosos para o sistema econmico e para a dignidade

humana, em razo dos abusos e da explorao excessiva que podem ocorrer.
Sobre a preocupao com o bom funcionamento dos mercados e com a dignidade dos indivduos no campo econmico, encontram-se no texto constitucional,
estabelecendo os limites para o exerccio da livre iniciativa, os princpios da dignidade da pessoa humana e da valorizao do trabalho (incisos III e IV do artigo 1. e
caput do artigo 170), da livre concorrncia (inciso IV do artigo 170), da propriedade privada (inciso II do artigo 170), da funo social da propriedade (inciso III do
artigo 170) e da defesa dos consumidores (inciso V do artigo 170). Alm disso, a
Constituio estabelece expressamente que o Estado reprimir os abusos do poder
econmico ( 4. do artigo 173).
A livre concorrncia, nesse contexto, apresenta papel de destaque. Uma economia com livre concorrncia funciona com limites naturais e corretos para a liberdade
de iniciativa, evitando os abusos por parte de entes com poder econmico, sejam eles
privados ou pblicos. Com isso, protegem-se os indivduos da explorao excessiva
pelo poder econmico, preservando-se a propriedade privada e a liberdade de iniciativa tambm dos agentes que no detenham esse poder.
O princpio da livre concorrncia, no entanto, no confere um direito absoluto
de concorrer ou de permanecer no mercado. Sendo o Brasil um pas regido por uma
economia de livre mercado, a retirada do sistema competitivo de agentes econmicos puramente por razes de ineficincia em relao aos seus competidores, bem
como a existncia de limitaes naturais de ingresso de concorrentes em determinados mercados, no constituem causas ou efeitos da violao ao conjunto de
princpios que regem a ordem econmica.
importante observar que a aplicao desses princpios, alm de ter a finalidade de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social
(artigo 170, caput, da Constituio Federal), constitui-se em um meio para o alcance de determinados objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil,
expressos no artigo 3 da Carta Poltica: a construo de uma sociedade livre, justa
e solidria, a promoo do desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza e da
marginalidade, com a reduo das desigualdades sociais e regionais e a promoo do
bem de todos.
Para obteno desses resultados, a Constituio Federal, em seu artigo 174,
caput, estabelece que o Estado agente normativo e regulador da atividade econmica e deve exercer, na forma da lei, funes como as de fiscalizao,
incentivo e planejamento. Com base nas duas primeiras funes, o Estado estabelece polticas de defesa da concorrncia,14 visando produo e ao incremento
da eficincia econmica.
Ao estimular o funcionamento eficiente dos mercados, o Estado procura obter a
alocao tima dos recursos produzidos na sociedade. Atividades que consomem
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mais recursos do que o necessrio para satisfazer a demanda tendem a reduzir esses
gastos desnecessrios e vice-versa. Fornecedores so direcionados a competir, cumprindo a funo social de suas propriedades e gerando, inclusive, efeitos positivos
para o ambiente econmico e para a sociedade.15 Cria-se uma tendncia saudvel ao
aumento da produo e diminuio de custos e de desperdcio de recursos utilizados. Os preos dos produtos e servios tendem a diminuir, com uma melhora da
qualidade. Estimula-se, ainda, a inovao e o aumento da tecnologia. Para os consumidores, os produtos e servios ofertados tendem a se aproximar de seus desejos e
suas disponibilidades financeiras, trazendo-lhes bem-estar. Para os competidores,
permite-se um incremento do valor econmico dos bens ofertados.
Em razo da referida necessidade de reduo de custos que os agentes econmicos enfrentam em uma economia competitiva, aumenta a competio no
mercado de trabalho, estimulando os trabalhadores, tanto estabelecidos quanto
ingressantes, a aprimorar suas habilidades e contribuir da melhor forma com seus
empregadores, o que, alm de trazer ganhos privados para os trabalhadores e
empregadores, acaba tambm gerando um aumento da eficincia da economia, fortalecendo a competitividade das empresas e dos mercados e contribuindo para o
desenvolvimento nacional.
Um dos instrumentos utilizados pelo Estado para a consecuo de polticas de
defesa da concorrncia, especificamente na vertente fiscalizadora mencionada, a
prpria Lei de Defesa da Concorrncia,16 que possui dupla funo: viabilizar a
represso aos abusos do poder econmico cometidos, que produzem ou podem
concretamente produzir efeitos prejudiciais ordem econmica e, na medida em que
representa uma ameaa de punio, prevenir o sistema econmico de efeitos prejudiciais, desestimulando os comportamentos anticoncorrenciais.17 A preveno
torna-se mais eficaz medida que a aplicao da lei seja mais efetiva, tornando-se,
assim, uma ameaa crvel aos agentes detentores de poder econmico.
3.2.2 CONTEDO DO ARTIGO 20 DA LEI 8.884/94
Para a realizao de uma atividade justa e eficiente de identificao e represso aos
ilcitos concorrenciais, o aplicador do Direito Antitruste necessita munir-se de ferramentas que o tornem apto a buscar em suas anlises a aproximao da verdade
real.18 nesse ponto que se faz importante a utilizao dos conceitos e tcnicas de
microeconomia, que subsidiam o aplicador do Direito na delimitao do contexto
econmico, na identificao da racionalidade dos agentes envolvidos e das conseqncias (efeitos) dos fatos submetidos ao seu exame.
Tendo em vista os objetivos deste trabalho, no sero expostas as tcnicas de anlise antitruste para identificao dos ilcitos concorrenciais, como os requisitos
colocados pela tradicional anlise estrutura-conduta-desempenho (E-C-D). Apenas
procede-se a uma interpretao dos termos contidos no artigo 20 da Lei 8.884/94.
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Para tanto, deve-se ter em mente os princpios e objetivos constitucionais referidos anteriormente. Em acordo com referidos princpios, a Lei Antitruste, em seu
artigo 1, caput, estabelece que:
[...] esta lei dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem
econmica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa,
livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e
represso ao abuso do poder econmico.
Por sua vez, seu pargrafo nico dispe que a coletividade a titular dos bens
jurdicos protegidos por esta lei.19
Segundo a doutrina, para se verificar uma leso ordem econmica proveniente de uma conduta anticoncorrencial, os atos previstos no artigo 20 da Lei
8.884/94 devem ser submetidos a uma anlise de seu impacto sobre o bem-estar
social (SCHUARTZ, 2002, p. 98).20 A tcnica para aferir o impacto sobre essa
grandeza a constatao do efeito lquido produzido.21 Para qualquer conduta, a
soma dos efeitos negativos e positivos resultar no impacto causado sobre o bemestar. Por efeitos positivos, entende-se as eficincias para a economia,
provenientes da conduta e, por efeitos negativos, o desperdcio produzido com a
alocao ineficiente de recursos, alm do desestmulo inovao e ao desenvolvimento tecnolgico.
Segundo lio de Schuartz (2002, p. 98-99):
[...] uma determinada configurao econmica (ou mudana entre duas
configuraes) eficiente se e somente se os ganhos dos agentes econmicos
beneficiados por essa configurao (ou por essa mudana) so suficientes para
compensar as perdas dos agentes econmicos prejudicados pela mesma, isto ,
se e somente se o valor total desses ganhos maior ou igual ao valor total
dessas perdas. Posto dessa maneira, o conceito de eficincia (aqui denominada
de eficincia econmica, alocativa ou potencial de Pareto) ir servir como
instrumento de mediao entre a idia normativa de bem-estar social agora
despida das habituais conotaes tico-polticas e sua operacionalizao sob
forma de uma aplicao tecnicamente controlvel da legislao antitruste.22
O fato de a Lei de Defesa da Concorrncia prever, no 1 do artigo 20, que a

maior eficincia do agente no caracteriza o ilcito previsto no inciso II (dominar
mercado relevante) no significa que os ilcitos previstos nos incisos I e III (limitar,
falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre iniciativa ou a livre concorrncia; e
aumentar arbitrariamente os lucros) dispensem a cogitao sobre os efeitos benficos das condutas que provocam tais efeitos.
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Isso porque, na realidade, as hipteses ali referidas, compostas por conceitos
expressados por termos abertos, referem-se aos efeitos preponderantes das condutas que os produziram. O legislador, nesses casos, destacou que as hipteses
concernem ao efeito lquido negativo ao bem-estar que a limitao, falseamento ou
prejuzo, sob qualquer forma, da concorrncia e aumento arbitrrio23 de lucros provoca. Portanto, para a autoridade antitruste decidir se uma conduta limitou, falseou
ou prejudicou de qualquer forma a livre concorrncia ou causou o aumento arbitrrio de lucros,24 dever verificar se a conduta produziu um prejuzo preponderante
ao bem-estar social.25
Interpretao diversa parece ir de encontro com a finalidade da Lei Antitruste,
que , como visto, proteger a ordem econmica, preservando ou mesmo promovendo o bem-estar social. Ora, se uma conduta, ainda que cause limitao concorrncia
ou aumento de lucros, possa causar ou tenha causado, em termos lquidos, maior eficincia para a economia, no h sentido consider-la ilcita no mbito antitruste, sob
pena de subverterem-se os princpios, valores e objetivos da ordem econmica.
Quanto ao inciso IV do artigo 20, da mesma forma, ao se referir a abuso de
posio dominante, partiu o legislador da premissa de que condutas economicamente abusivas provocam efeito lquido negativo para a sociedade.26 O mesmo pode ser
dito, como visto, quanto expresso aumentar arbitrariamente os lucros, do inciso
III: o lucro arbitrrio aquele obtido a partir da adoo de uma conduta economicamente lesiva sociedade.
Para a configurao de infrao ordem econmica, a conduta deve ter sido praticada por agente com aptido (ou capacidade) de produzir efeitos lesivos, tendo
o mercado condies estruturais favorveis de sofr-los, no havendo eficincias
que possam ser produzidas pela conduta, aptas a compensar ou superar os prejuzos
ao bem-estar social.
Frise-se, no entanto, que a ineficincia tambm pode ser produzida por condutas no-abusivas, podendo advir do mero exerccio regular do poder de mercado,
o que no se configura ilcito.
Admita-se, como exemplo, uma empresa que, em um mercado sujeito s liberdades de iniciativa e de concorrncia, eliminou concorrentes e conquistou posio
dominante exclusivamente por sua maior eficincia. Essa empresa procurar maximizar seu lucro, ofertando seu produto a um preo acima do custo marginal,27
conduta economicamente racional de um agente econmico que atue com perspectiva de lucro em um livre mercado.28
No entanto, o xito do intento mencionado (oferta consistente de bens a preos
acima do custo marginal) significa tambm uma reduo da quantidade ofertada a um
nvel inferior ao eficiente, uma extrao do excedente dos consumidores e uma perda
de bem-estar, em razo de um desperdcio de recursos (deadweight loss). No obstante a produo desses efeitos negativos, o agente atuou, em todos os momentos,
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estritamente conforme a racionalidade econmica e dentro das regras de livre mercado. Considerar ilcita tal conduta seria desestimular os agentes econmicos a
concorrer, subtraindo da sociedade os benefcios do processo competitivo.29 O
aumento de lucro proporcionado pela conquista de mercado o prmio para a maior
eficincia da empresa, que, ao adotar uma postura competitiva, gerou benefcios
sociedade. Da porque no h que falar, tambm nesse caso, em abuso do poder econmico ou, mais especificamente, em aumento arbitrrio de lucros.
As nicas hipteses de interveno do Estado em casos como esse seriam a regulao de mercado o que, no entanto, somente pode ocorrer nas situaes
constitucional e legalmente previstas , a coibio de atos praticados pelo agente
para afastar a entrada ou o crescimento de concorrentes e a advocacia da concorrncia.30 Das trs hipteses, apenas as duas ltimas coadunar-se-iam com a aplicao
da Lei de Defesa da Concorrncia.
A idia de abuso, arbtrio ou desvio da funo social da propriedade na Lei
Antitruste refere-se adoo de condutas que extrapolam a razoabilidade e a proporcionalidade em vista dos objetivos privados pretendidos, sacrificando valores
jurdicos ou econmicos do ordenamento jurdico e produzindo ou sendo capaz de
produzir concretamente, com isso, um resultado lesivo, traduzido por efeito lquido
negativo (ineficiente) para a sociedade.
Em nosso ordenamento jurdico, a hiptese de abuso de direito encontra-se
prevista no Cdigo Civil, que estabelece, em seu artigo 187, que tambm comete
ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
No mbito de proteo coletividade, os abusos ocorrem quando so ofendidos bens
jurdicos de interesse desta, em afronta a princpios maiores da Constituio. No
caso da defesa da concorrncia, so considerados abusivos os atos que violam os princpios da ordem econmica, acima mencionados.
Um agente econmico, em sua atuao no mercado, almejando aumentar seus
lucros, pode escolher um entre dois caminhos: (1) enfrentar a concorrncia pela eficincia, procurando reduzir custos e produzir em maior escala, baixando seus preos e,
mesmo assim, obtendo lucro, investindo no aumento da qualidade e procurando conquistar os consumidores ou adquirentes pela diferenciao de seu produto em relao
aos de seus concorrentes; ou (2) prejudicar a concorrncia e os consumidores por
meios artificiais, caracterizados por estratgias voltadas a eliminar concorrentes,
influindo nas estruturas e no funcionamento do mercado por meio de condutas como
o estabelecimento de acordos com empresas concorrentes, para diminuir a produo,
aumentar os preos e auferir maiores lucros, o estabelecimento de acordos com empresas verticalmente relacionadas para obter o fechamento aos concorrentes dos canais de
aquisio de insumos ou de distribuio dos produtos, a adoo de prticas que ensejem a elevao dos custos dos rivais, a oferta de produtos a preos predatrios etc.
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A deciso entre adotar uma ou outra postura envolve uma anlise de custo-benefcio. Os agentes econmicos maximizam seus interesses quando, entre as alternativas
que se lhes apresentam, escolhem as que lhes tragam os maiores ganhos a menores
custos, presentes ou futuros. Muitas vezes, competir vigorosamente investindo na eficincia representa para o agente econmico um alto grau de incerteza quanto
possibilidade, intensidade e ao momento do retorno dos investimentos realizados,
especialmente se o mercado for competitivo. De outra parte, pode ser mais cmodo
e lucrativo ao agente adotar uma estratgia prejudicial concorrncia, especialmente
se a perspectiva de seu xito for rpida e o risco de punio pelas autoridades antitruste e mesmo o montante da punio forem pequenos.31
Como j visto, quando um agente econmico adota uma postura competitiva,
baseada na eficincia, no apenas benefcios privados so produzidos, mas tambm
benefcios para toda a coletividade. Diferentemente, uma atuao em prejuzo da
livre concorrncia, apesar de trazer, como visto, alguns benefcios privados, acarreta tambm um custo social considervel.
Assim, para um mesmo resultado a apropriao de lucros , os agentes econmicos podem adotar condutas eficientes, desejveis luz do ordenamento jurdico,
com efeitos positivos sociedade, ou condutas lesivas ordem econmica, consideradas juridicamente reprovveis, porque desproporcionais e no-razoveis.
Incorrem esses agentes econmicos, nesse ltimo caso, em abuso, arbtrio ou
desvio da funo social da propriedade. Destarte, para a configurao do abuso
importa considerar se, para o mesmo fim, o agente econmico poderia ter se valido
de conduta menos onerosa, ou mesmo benfica, coletividade.
Sendo assim, como j adiantado acima, os diferentes efeitos previstos nos incisos
do artigo 20 da Lei 8.884/94 nada mais seriam do que instncias de um tipo genrico de infrao, definvel ento como produo efetiva ou potencial de efeito lquido
negativo sobre o bem-estar social (SCHUARTZ, 2002, p. 98). A essa assertiva acrescenta-se que, para a configurao da infrao, deve tambm estar presente o
componente jurdico do abuso, arbtrio ou desvio da finalidade social do poder
econmico, isto , a reprobabilidade da conduta em razo do ferimento razoabilidade e proporcionalidade dos meios utilizados para o alcance dos fins visados,
violando-se indevidamente outros valores maiores (econmicos ou no) da ordem
jurdica (BRUNA, 2001, p. 177).
Ao final de sua anlise, pois, o aplicador do Direito Antitruste deve responder se
a conduta examinada provoca ou pode concretamente provocar, abusivamente, efeito lquido negativo ao bem-estar social.32
a) Responsabilidade objetiva
Conforme regra geral do Cdigo Civil, a responsabilidade civil resultante de
atos ilcitos ser independente de culpa nos casos especificados em lei, ou quando
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a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,
risco para os direitos de outrem (pargrafo nico do artigo 927).
Analogamente ao dever de reparao originado pela responsabilidade civil pela
prtica de um ato ilcito, no Direito Administrativo Sancionador (assim como no
Direito Penal), a conseqncia jurdica para a prtica de um ato considerado ilcito
o dever de submisso sano que deve ser aplicada.
No caso das infraes ordem econmica, o artigo 20, caput, da Lei 8.884/94
expressamente dispensa a cogitao acerca da existncia de culpa. Portanto, para
apurao da responsabilidade em nvel administrativo pela infrao, a anlise da
conduta prescinde da constatao de negligncia, imprudncia ou impercia do
agente que a pratica. Importa apenas o nexo de causalidade entre o resultado lesivo
e o fato causador.
Isso porque, segundo a doutrina, aquele que disponha de um conforto oferecido
pelo desenvolvimento econmico ou exera uma atividade que gera utilidade ou
bem-estar deve suportar os riscos a que exponha os outros (PEREIRA, 2005, p.
663). A noo de culpa, portanto, desloca-se para a noo de risco da atividade
(PEREIRA, 2005, p. 663-664). Nesse sentido, a norma contida no j comentado artigo 187 do Cdigo Civil considera ato ilcito o exerccio de um direito que exceda
seu fim econmico ou social, que contrarie a boa-f e os bons costumes, sem cogitar a necessidade de identificao de qualquer elemento subjetivo.
Logo, sendo objetiva a responsabilidade do agente que lesou a ordem econmica, os efeitos previstos podem ou no advir de conduta culposa (ou mesmo dolosa)
do agente. A ausncia de tal elemento subjetivo, desse modo, no serve de escusa
para a violao.
b) No-exigncia de formalidades
O artigo 20 da Lei 8.884/94 expressamente dispensa formalidades para manifestao dos atos que considera anticoncorrenciais (atos sob qualquer forma
manifestados), porque os atos que interessam ao Direito da Concorrncia podem se
expressar sob as mais variadas formas, importando apenas os efeitos que so ou
podem ser produzidos nos mercados.
De negcios jurdicos formalizados a atos com efeitos meramente morais, basta
que produzam ou possam produzir os efeitos previstos nos incisos do artigo 20 para
serem sujeitos Lei 8.884/94. Portanto, mesmo documentos tidos por atos preparatrios de negcios jurdicos, que em geral no produzem efeitos para o Direito
Civil ou para o Direito Comercial, podem servir como prova para constatao de
infrao ordem econmica.33
Exigir, diferentemente, que os atos anticoncorrenciais devam ser sempre externados por meio de uma formalizao faria da Lei Antitruste letra morta. No seria
razovel presumir que os agentes em atuao anticoncorrencial, sujeitos a punies
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pelos efeitos de suas condutas no mercado, haveriam sempre de externar suas aes
de forma solene, seja registrando suas estratgias comerciais, seja formalizando
negcios jurdicos, com fora vinculante entre os envolvidos. Em muitos casos, como
nos cartis, os agentes envolvidos geralmente se preocupam mesmo em ocultar ao
mximo suas atitudes das autoridades.34
A norma jurdica antitruste, portanto, incide sobre fatos, e no necessariamente
sobre atos jurdicos ou negcios jurdicos, sob o ponto de vista do Direito Civil ou do
Direito Comercial, no se exigindo formalidades ou solenidades em sua realizao.35
c) Hiptese de potencialidade
Importante frisar, como adiantado acima, que o conceito da norma jurdica antitruste incide no somente sobre o conceito de atos que produzem efetivamente
efeitos lquidos lesivos i.A expresso atos [...] que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, conjugada com ainda que no sejam alcanados, do caput
do artigo 20 da Lei 8.884/94, institui claramente que atos com potencialidade de
produo lquida de efeitos lesivos tambm configuram infrao ordem econmica.
A hiptese contemplada em tais expresses a da prtica de atos que representem risco de desestabilizao da normalidade concorrencial, em prejuzo
coletividade. Apesar de dispensar a constatao emprica da produo lquida de efeitos negativos coletividade, a hiptese exige ao menos que haja possibilidade
concreta de sua produo, considerando-se a aptido (ou capacidade) do agente
econmico e condies estruturais de mercado favorveis.
Diante disso, importante observar que a hiptese constante das expresses
atos [...] que tenham por objeto e possam produzir no exige a presena de uma
inteno especificamente voltada provocao do resultado lesivo. Obviamente que
a deflagrao de uma inteno desse tipo tambm pode contribuir para a configurao do ilcito. No entanto, o que define a infrao a possibilidade concreta de
provocao de tal resultado, prevendo-se consistentemente a produo lquida de
efeito negativo.36
A expresso tenham por objeto no pode ser interpretada isoladamente, apartada das demais contidas no dispositivo, sob pena de autorizar-se a punio de agentes
econmicos simplesmente por possurem uma inteno de vencer a concorrncia.
Tratando-se de atos praticados no ambiente econmico, inteno geralmente
est associada noo de racionalidade econmica, que pode ser traduzida como
o intuito dos agentes econmicos de vencer a batalha concorrencial e prosperar,
adquirir poder econmico, auferir lucros. Essa inteno genrica, por si s, algo
presumivelmente lcito, por estar plenamente de acordo com o que se espera de um
agente econmico em um livre mercado.
A inteno s passa a ser um componente relevante do ilcito quando, externada por qualquer meio ou forma, seja especificamente direcionada a um resultado
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no-razovel e desproporcional, caracterizado pela produo, plenamente possvel

concretamente, de efeito lquido negativo coletividade.
Nesse ponto, no se alegue que sempre que a prtica no tenha causado efeitos
de fato porque estes no teriam condies de ocorrer. A refutao a essa assertiva
advm exatamente da conjugao das expresses tenham por objeto ou possam produzir com ainda que [os efeitos previstos nos incisos I a IV] no sejam alcanados,
porque no se pode olvidar da possibilidade da ocorrncia de eventos imprevisveis
ou mesmo da existncia de circunstncias alheias vontade do agente e estranhas ao
funcionamento regular dos mercados, que frustrem a produo dos efeitos, no obstante a verificao de sua potencialidade.37
Em concluso, para se constatar a infrao ordem econmica caracterizada pela
potencialidade, deve-se verificar se o ato examinado, sob qualquer forma manifestado, independentemente de culpa do agente e, ainda que no produza os efeitos
lesivos, praticado por agente com aptido de caus-los, tendo o mercado condies estruturais favorveis de sofr-los, no havendo eficincias decorrentes do
prprio ato que compensem ou superem os prejuzos potenciais verificados.38
3.3 ESTRUTURA LGICA
De acordo com a diviso metodolgica proposta inicialmente, compem a
estrutura lgica da norma jurdica em sentido estrito a hiptese, ou antecedente, e o conseqente.
3.3.1 HIPTESE OU ANTECEDENTE
Esta parte da norma jurdica, como visto, composta pelos critrios material,
temporal e espacial. nesta parte que os conceitos e tcnicas de microeconomia
so utilizados.
a) Critrio material
Pode-se identificar, na hiptese ou antecedente da regra-matriz de incidncia
antitruste para condutas anticoncorrenciais, seu critrio material como prtica de
ato que produza ou possa concretamente produzir, efetiva ou potencialmente, de
maneira abusiva, independentemente de culpa, efeito lquido negativo sobre o bemestar social. Como visto, as formas pelas quais se externe a prtica do ato que produz
ou possa produzir tal efeito no interessam para o Direito Antitruste.
b) Critrio temporal
O critrio temporal identifica o momento em que uma conduta coloca em
risco a ordem econmica (hiptese de potencialidade), de acordo com os moldes
descritos acima, ou efetivamente provoca o prejuzo descrito (hiptese de danos
concretos). Neste ltimo caso, os prejuzos concorrenciais podem ser permanentes,
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prolongando-se no tempo. De qualquer modo, o momento da incidncia a prtica
do ato que representa o risco ou produz efetivamente o efeito lesivo.
c) Critrio espacial
Dentro do critrio espacial est previsto qualquer mercado relevante,39 abrangido pela validade territorial da Lei 8.884/94, no qual se desenvolva a prtica.
Como j visto, os ditames constitucionais relativos proteo da ordem econmica devem nortear-se pelos princpios e objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil, que, por sua vez, formada pela unio indissolvel dos Estados
e Municpios e do Distrito Federal. Alm disso, em nvel infraconstitucional, o artigo 1., caput e pargrafo nico, da Lei 8.884/94, estabelece que a titular da proteo
livre iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e beneficiria da represso ao abuso do poder econmico a coletividade.
Por sua vez, dispe o artigo 2., caput, do diploma legal mencionado: aplica-se esta
lei, sem prejuzo de convenes e tratados de que seja signatrio o Brasil, s prticas
cometidas no todo ou em parte no territrio nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos.
Da interpretao sistemtica da Lei e dos dispositivos da Constituio referentes
ordem econmica extrai-se que o regramento antitruste brasileiro incide sobre
danos, potenciais ou efetivos, a algum mercado relevante no Brasil ou parte de mercado relevante localizada no Brasil.40 A coletividade a que se refere o pargrafo
nico do artigo 1 da Lei Antitruste a coletividade do territrio nacional, porque
no tem a Lei 8.884/94 a finalidade de tutelar a regularidade do funcionamento concorrencial de mercados mundiais nem a coletividade de outros pases.
A conjugao das expresses prticas cometidas no todo ou em parte do territrio nacional e ou que nele produzam ou possam produzir efeitos, portanto,
abrange somente as prticas que, realizadas no Brasil ou no exterior, produzam ou
possam produzir efeitos em face da coletividade no Brasil.
3.3.2 CONSEQENTE
Ocorrido o fato que satisfaz a hiptese ou antecedente normativo, sobre seu conceito incide o conceito da norma jurdica antitruste, passando a ter destaque o
conseqente normativo. Compem o conseqente, como visto, os critrios pessoal
e quantitativo da norma jurdica.
a) Critrio pessoal
No critrio pessoal encontra-se a relao jurdica entre o Estado e o particular
infrator, ligados que esto pelo vnculo abstrato de imputao dentica. Ao dever
do Estado de punir corresponde o dever do particular de submeter-se sano.
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b) Critrio quantitativo
No critrio quantitativo, encontra-se a previso da constrio patrimonial ou
de liberdade do sujeito passivo. Os artigos 23 e 24 da Lei 8.884/94 prevem
multa, correspondente a um percentual aplicado a uma base de clculo, ou um
valor determinado, 41 publicao da condenao em jornal, proibio de contratar
com instituies financeiras oficiais e participar de licitao tendo por objeto
aquisies, alienaes, realizao de obras e servios, concesso de servios pblicos, junto Administrao Pblica Federal, Estadual, Municipal e do Distrito
Federal, bem como entidades da administrao indireta, por prazo no inferior a
cinco anos, inscrio no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor, recomendao aos rgos pblicos competentes para que seja concedida licena
compulsria de patentes de titularidade do infrator, no seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam
cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsdios pblicos e a ciso
de sociedade, transferncia de controle societrio, venda de ativos, cessao parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providncia necessrios para
eliminao dos efeitos nocivos ordem econmica. 42
3.3.3 ESQUEMA GRFICO
Ante todo o exposto, pode-se construir o seguinte esquema grfico para retratar a estrutura lgica da norma jurdica de defesa da ordem econmica para
condutas anticoncorrenciais:
Norma Jurdica Antitruste para Condutas Anticoncorrenciais

Ct =
Cm =
Ce =
MOMENTO DA
PRTICA DO ATO
PRATICAR ATO QUE PRODUZA

OU POSSA CONCRETAMENTE
PRODUZIR, EFETIVA OU
POTENCIALMENTE, DE MANEIRA
ABUSIVA, INDEPENDENTEMENTE
DE CULPA, EFEITO LQUIDO
NEGATIVO SOBRE O BEMESTAR SOCIAL
MERCADO RELEVANTE
NO BRASIL OU PARTE DE
MERCADO RELEVANTE
LOCALIZADA NO BRASIL
Cp =
Cq =
ESTADO + INFRATOR
ARTS. 23 E 24 DA LEI 8.884/94 (BASE DE

CLCULO + PERCENTAGEM; OU QUANTIA FIXA;
OU OBRIGAO DE FAZER OU DE NO FAZER;
OU QUALQUER OUTRA CONSTRIO
PATRIMONIAL OU DE LIBERDADE PREVISTA)

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3.4 INCIDNCIA E EFEITOS JURDICOS
Em resumo, ao escolher, alm de outros acontecimentos, alguns atos para compor o
suporte ftico da norma, o legislador nada mais fez do que selecion-los para consider-los, toda vez que possam concretamente produzir, ou que produzam de fato,
efeitos negativos sociedade, que no sejam compensados ou compensveis, ou
superados ou superveis por efeitos benficos (sobre seu conceito incidindo, portanto, o conceito da norma jurdica mencionada), como fatos jurdicos ilcitos.
Da mesma forma que em qualquer ramo do Direito, a partir do acontecimento
desses fatos, passando a ser considerados fatos jurdicos ilcitos, irradiar-se-o os
efeitos jurdicos, como, in casu, a instaurao da relao jurdica, consistente no nascimento do dever do Estado de punir os infratores, mediante constrio em seu
patrimnio ou liberdade.
4. CONCLUSES
Os princpios constitucionais da ordem econmica, previstos no artigo 1, inciso IV,
artigo 170, caput e incisos II, III, IV,V e artigo 173, 4., da Constituio Federal de
1988, orientam-se para a realizao dos objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil, previstos no artigo 3 da Carta Poltica.
Para cumprimento desses objetivos, o Estado, em seu papel de fiscalizao das
atividades econmicas, previsto no artigo 174, caput, da Constituio, formula e executa polticas de defesa da concorrncia, visando produo de eficincias
econmicas, benficas para o sistema econmico do Pas e para o bem-estar social, o
que contribui para a consecuo dos objetivos fundamentais referidos.
A Lei de Defesa da Concorrncia, na vertente de fiscalizao, um dos instrumentos para realizao dessas polticas. Quanto mais efetiva sua aplicao, mais ela
tende a se tornar uma ameaa crvel de punio aos agentes econmicos, que, com
isso, so desestimulados a adotar comportamentos anticompetitivos. Com isso, a
Lei contribui para estimul-los a competir, produzindo eficincias, benficas no
s para os consumidores e os prprios agentes econmicos, como tambm para
toda a sociedade.
Para cumprimento da tarefa de persecuo dos ilcitos conconcorrenciais por
parte das autoridades, o legislador, com intuito de definir satisfatoriamente as hipteses antitruste, valeu-se de conceitos jurdicos expressos por termos abertos ou
indeterminados. A razo disso a complexidade caracterstica dos fatos que constituem infraes ordem econmica, seja por estarem inseridos em situaes
dinmicas, que requerem certa previsibilidade de situaes futuras, seja porque
requerem uma investigao do contexto econmico de que fazem parte.
Para determinao da existncia ou no de infrao ordem econmica, deve o
aplicador do Direito examinar se a conduta, externada por qualquer meio ou forma,
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provoca ou pode concretamente provocar, abusivamente, independentemente de

culpa do agente, efeito lquido negativo ao bem-estar da coletividade no Brasil.
Para identificar essas infraes e punir aqueles que as cometem, as autoridades
antitruste devem utilizar a teoria microeconmica, que se constitui em ferramenta
fundamental para delimitao do contexto econmico em que as condutas dos agentes so praticadas, alm de possibilitar a identificao dos efeitos benficos ou
prejudiciais ao bem-estar da sociedade. Serve, ainda, para estabelecer as previses
mais provveis sobre esses efeitos, de acordo com a racionalidade dos agentes econmicos e as condies estruturais dos mercados.
A teoria econmica, portanto, indispensvel para conferir maior preciso s
autoridades antitruste na busca da verdade real, possibilitando-lhes emitir decises
jurdicas, consistentes (i) no reconhecimento da incidncia ou no do conceito da
norma jurdica antitruste ao conceito do fato examinado, (ii) na declarao de que o
particular ou no infrator da Lei, reconhecendo-se a existncia ou no da relao
jurdica entre o Estado e o particular e, (iii) no caso do reconhecimento da relao
jurdica, na aplicao da punio, que ocorre mediante constrio do patrimnio ou
da liberdade do infrator. Com isso, permite-se uma aplicao do Direito da
Concorrncia direcionada a atingir da melhor forma os objetivos constitucionais pertinentes ordem econmica.
: ARTIGO APROVADO (12/09/2007) :
RECEBIDO EM
18/03/2007
NOTAS
* Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP). Especialista em Direito da
Concorrncia pela Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas de So Paulo (DIREITO GV). Ex-Coordenador-Geral
de Assuntos Jurdicos e Ex-Diretor do Departamento de Proteo e Defesa Econmica da Secretaria de Direito
Econmico (MJ). Advogado em So Paulo e Braslia.
1 Para Kelsen, a sano exerce papel fundamental no Direito, da por que, para o autor, a sano comporia a norma
primria. No entanto, em obra publicada aps a sua morte, Allgemeine theorie der normen, Kelsen parece ter esboado uma
reviso dessa nomenclatura, invertendo-a. (MELLO, 1999, p. 29, nota 21)
2 Segundo Eros Roberto Grau (2005, p. 23/26), a norma ou regra jurdica o produto da interpretao, sendo
incorreto afirmar que se interpretam normas jurdicas: O que em verdade se interpreta so os textos normativos; da
interpretao dos textos resultam as normas. Texto e norma no se identificam. A norma a interpretao do texto
normativo. Ou ainda: Repetindo: as normas resultam da interpretao, que se pode descrever como um processo
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intelectivo atravs do qual, partindo de frmulas lingsticas contidas nos textos, enunciados, preceitos, disposies,
alcanamos a determinao de um contedo normativo.
3 Tem havido, em algumas ocasies, certa dificuldade na distino entre condutas anticoncorrenciais e atos de
concentrao, uma vez que o artigo 54, caput, pertinente ao controle de atos de concentrao, refere-se aos mesmos
efeitos produzidos pelos atos previstos pelo artigo 20, incisos I e II, da mesma Lei 8.884/94, referente a condutas
anticoncorrenciais. Contribui para essa dificuldade a inexistncia de imposio pelo mesmo artigo 54 da Lei Antitruste,
de apresentao prvia dos atos ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade), j que efeitos (lesivos ou no)
desses tipos de atos podem ser produzidos concretamente antes de sua submisso autoridade antitruste. Sem qualquer
pretenso de esgotar esse assunto, uma vez que se trata de tema para outro estudo, pode-se exemplificar, grosso modo,
como atos de concentrao aqueles previstos no 3. do artigo 54 da Lei 8.884/94, isto , fuso ou incorporao de
empresas, constituio de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societrio
resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado
faturamento bruto anual no ltimo balano equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais). Por outro
lado, podem ser citados como exemplos de condutas os cartis, a venda casada, a prtica de preos predatrios, o
estabelecimento de acordos entre empresas que se mantm independentes, verticalmente relacionadas, para obteno do
fechamento dos canais de distribuio de produtos ou aquisio de insumos, entre outras hipteses exemplificativamente
previstas nos incisos do artigo 21 da Lei 8.884/94.
4 Carvalho, 1999, p. 170. Segundo Marcos Bernardes de Mello (1999, p. 37-38): A expresso suporte fctico
com que Pontes de Miranda traduziu a alem Tatbestand foi utilizada inicialmente no Direito Penal, e trazida para o
Direito privado por Tohl, segundo depoimento de Cammarata. O conceito, conforme demonstra Pontes de Miranda no
prefcio do seu Tratado de Direito Privado, de aplicao universal na Cincia Jurdica, no sendo privativo de um
determinado ramo do Direito. Tanto isso verdade que nos diversos campos jurdicos o vemos empregado muitas vezes
disfarado por outras denominaes, como pressuposto de incidncia, tipificao legal, tipo legal, hiptese de incidncia. No
Direito Tributrio, emprega-se a expresso fato gerador, embora com muita impropriedade, como mostramos em nossa
Contribuio do Estudo da Incidncia da Norma Jurdica Tributria, pg. 34, porque na verdade o fato gerador da obrigao
tributria o fato jurdico, portanto, o suporte ftico depois da incidncia, j juridicizado, e no o suporte ftico apenas.
Entre os autores italianos est difundido o uso do termo fattispecie proposto por Betti e entre os autores de lngua
espanhola a expresso supuesto de hecho.
5 Paulo de Barros no utiliza essa expresso em seu Curso de direito tributrio. Extramo-la das obras de Pontes de
Miranda (1954) e de Marcos Bernardes de Mello (1999).
6 Esse ncleo, ao qual nos referimos, ser formado, invariavelmente, por um verbo, seguido de seu
complemento. Da por que aludirmos a comportamento humano, tomada a expresso na plenitude de sua fora
significativa, equivale a dizer, abrangendo no s as atividades refletidas (verbos que exprimem ao) como aquelas
espontneas (verbos de estado: ser, estar, permanecer etc.). O autor, entretanto, logo em seguida, pondera:
estimaramos melhor considerar os procedimentos humanos em consonncia com a teoria clssica dos movimentos, de
origem aristotlica, que os divide em trs categorias bsicas: movimentos voluntrios, involuntrios e reflexos. A cada
qual corresponderia um grupo de verbos, denotadores dos diversos comportamentos. Nesse quadro imenso, qualquer
forma de manifestao estar certamente contida, possibilitando a livre escolha do objeto da disciplina jurdica. O autor,
ainda, faz uma ressalva para o fato de que no so admissveis verbos impessoais, como haver, ou verbos sem sujeito, como
chover. (CARVALHO, 1999, p. 180-181).
7 Celso Antnio Bandeira de Mello (1998, p. 587) assim explica referido conceito: [...] a Administrao
exerce funo: a funo administrativa. Existe funo quando algum est investido no dever de satisfazer dadas
finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las.
Logo, tais poderes so instrumentais ao alcance das sobreditas finalidades. Sem eles, o sujeito investido na funo no
teria como desincumbir-se do dever posto a seu cargo. Donde, quem os titulariza maneja, na verdade, deverespoderes, no interesse alheio. Quem exerce funo administrativa est adstrito a satisfazer interesses pblicos, ou seja,
interesses de outrem: a coletividade. Por isso, o uso das prerrogativas da Administrao legtimo se, quando e na
medida indispensvel ao atendimento dos interesses pblicos; vale dizer, do povo, porquanto nos Estados
Democrticos o poder emana do povo e em seu proveito ter de ser exercido. Tendo em vista este carter de
assujeitamento do poder a uma finalidade instituda no interesse de todos e no da pessoa exercente do poder , as
prerrogativas da Administrao no devem ser vistas ou denominadas como poderes ou como poderes-deveres.
Antes se qualificam e melhor se designam como deveres-poderes, pois nisto se ressalta sua ndole prpria e se atrai
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ateno para o aspecto subordinado do poder em relao ao dever, sobressaindo, ento, o aspecto finalstico que as
informa, do que decorrero suas inerentes limitaes.
8 Quando o suporte ftico suficiente ocorre, a regra jurdica incide. Pontes de Miranda (1954, p. 17). A
incidncia , assim, o efeito da norma jurdica de transformar em fato jurdico a parte do seu suporte fctico que o Direito
considerou relevante para ingressar no mundo jurdico (MELLO, 1999, p. 58).
9 Adverte Karl Engisch (2001, p. 95) acerca da inadequao tcnica da expresso subsuno do fato norma,
visto que a subsuno, por tratar-se de operao lgica, somente opera-se entre iguais. Por isto, segundo o autor, o correto
afirmar que o conceito do fato subsume-se ao conceito da norma jurdica: A um conceito apenas pode ser subsumido um
conceito. [...] So, portanto, subsumidos conceitos de factos a conceitos jurdicos. No mesmo sentido, Paulo de Barros
Carvalho (1999, p. 173): A subsuno, como operao lgica que , s se opera entre iguais.
10 Djalma Bittar, citando lio de Jos Souto Maior Borges, assevera: A eficcia jurdica a produo de efeitos
jurdicos, constituindo-se em irradiao do fato jurdico depois da incidncia no suporte ftico. (BORGES apud
BITTAR, 1993, p. 66). Marcos Bernardes de Mello (1999, p. 58) chama a ateno para a distino entre eficcia da
regra jurdica e a eficcia do fato jurdico: preciso, portanto, considerar que h a eficcia da norma jurdica (chamada
eficcia legal), de que resulta o fato jurdico, e a eficcia jurdica que decorre do fato jurdico j existente. Neste
sentido, Pontes de Miranda (1954, p. 56) enftico: A incidncia da regra jurdica a sua eficcia; no se confunde
com ela, nem com a eficcia do fato jurdico; a eficcia da regra jurdica a sua incidncia; a do fato jurdico, irradiase, a juridicizao das conseqncias dele, devido incidncia. Cada regra de direito enuncia algo sobre os fatos
(positivos ou negativos). Se os fatos, de que trata, se produzem, sobre eles incide a regra jurdica e irradia-se deles
(feitos com a incidncia, jurdicos) a eficcia jurdica. J aqui esto nitidamente distinguidos apesar da confuso
reinante na cincia europia: a eficcia da regra jurdica, que a de incidir, eficcia legal (da lei), eficcia jurdica,
mera irradiao de efeitos dos fatos jurdicos. Seria erro dizer-se que a regra jurdica que produz a eficcia jurdica;
a eficcia jurdica provm da juridicizao dos fatos (incidncia da regra jurdica sobre os fatos, tornando-os jurdicos).
Os fatos a que a regra jurdica se refere so ditar o dado fctico, da regra jurdica. No direito, como em outras cincias,
o fato pode ser mltiplo, complexo ou simples. A morte fato simples, como o nascimento o ; o suporte fctico
suficiente ocorre, a regra jurdica incide; a conduta humana, de tal maneira que trata o fato se no houvesse incidido.
Sem regra jurdica, e sem fato, ou fatos, sobre os quais ela incida, no h fatos jurdicos e, pois, efeitos jurdicos. Da
no se conclua que todo efeito tenha de ser efeito da lei e do fato. Toda eficcia jurdica eficcia de fato jurdico,
portanto, da lei e do fato, e no da lei ou do fato.
11 Nesse sentido, perfeitamente aplicvel ao Direito Antitruste a lio de Geraldo Ataliba (1999, p. 65), relativa
ao Direito Tributrio, quanto no-importncia da classificao do fato, por outros ramos do Direito, como ato jurdico;
a norma jurdica sempre incidir sobre um fato: [...] a melhor doutrina unnime na afirmao da tese segundo a qual
o fato imponvel um fato jurdico e no um ato jurdico. Isto quer dizer: se a lei colocar como aspecto material da
hiptese de incidncia um fato que para os outros ramos do direito voluntrio, para o direito tributrio esse fato ser
fato jurdico simplesmente, sendo indiferente sua classificao como fato voluntrio ou no. Em outras palavras: para o
direito tributrio irrelevante a vontade das partes na produo de um negcio jurdico. Tal vontade relevante, para
os efeitos privados (negociais) do negcio. Para o direito tributrio a nica vontade relevante, juridicamente, a vontade
da lei, que toma esse negcio (ou ato unilateral privado) como fato, ao coloc-lo, como simples fato jurdico, na h.i.
[hiptese de incidncia].
12 Eros Roberto Grau (2005, p. 231-232) lana reserva expresso conceitos jurdicos indeterminados, defendendo
que, em realidade, indeterminados so os termos (expresses lingsticas) que exprimem os conceitos jurdicos: Este
ponto era e continua a ser, para mim, de importncia extremada: no existem conceitos indeterminados. Se indeterminado
o conceito, no conceito. O mnimo que se exige de uma suma de idias, abstrata, para que seja um conceito que seja
determinada. Insisto: todo conceito uma suma de idias que, para ser conceito, tem de ser, no mnimo, determinada; o
mnimo que se exige de um conceito que seja determinado. Se o conceito no for, em si, uma suma determinada de idias,
no chega a ser conceito.
13 Eros Roberto Grau (2005, p. 233), como visto acima, aps fazer importante reserva expresso conceitos
jurdicos indeterminados, assim explica o que se entende pela indeterminao comentada: Podemos, todavia, de modo
amplo e sumariamente, mencionar que so tidos como indeterminados os conceitos cujos termos so ambguos ou
imprecisos especialmente imprecisos , razo pela qual necessitam ser completados por quem os aplique. Neste sentido,
so eles referidos como conceitos carentes de preenchimento com dados extrados da realidade. Os parmetros para tal
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preenchimento quando se trate de conceito aberto por impreciso devem ser buscados na realidade, inclusive na
considerao das concepes polticas predominantes, concepes, essas, que variam conforme a atuao das foras sociais
[Forsthoff 1973: 17-18]. Quando se trate de conceito aberto por ambigidade seu preenchimento procedido tambm
mediante a considerao do contexto em que inserido o que, de qualquer forma, no deve obscurecer a verificao de
que, sempre, da participao no jogo de linguagem no qual inserido o termo do conceito que decorre a possibilidade de o
compreendermos, procedendo ao seu preenchimento. Como observei anteriormente, ainda que ambguas e imprecisas,
as palavras e expresses jurdicas (= os termos dos conceitos) expressam significaes sempre determinveis.
14 Sobre o papel das polticas de defesa da concorrncia, discorre Elizabeth Farina (2005, p. 37): Desde os
primrdios da Cincia Econmica, a concorrncia tem sido considerada como o motor da transformao e do
desenvolvimento econmico. Se na Escola Econmica Neoclssica a concorrncia que garante a eficincia alocativa do
sistema, para Schumpeter ela prov incentivo inovao e garante a eficincia dinmica. Para North a concorrncia
estimula o aprendizado favorecendo o desempenho econmico atravs do tempo. A est a principal justificativa fornecida
pela Cincia Econmica para as polticas de defesa da concorrncia: proteger e mesmo intensificar a fora competitiva,
que se supe constituir o mecanismo mais eficaz para alcanar a eficincia produtiva, o vigor da inovao tcnica e a
criao de novos produtos. Maria Tereza Leopardi Mello e Mario Luiz Possas (2002, p. 136-137) tambm discorrem
sobre a finalidade social da defesa da concorrncia: A poltica de defesa da concorrncia tem por finalidade garantir a
existncia de condies de competio, preservando-se e/ou estimulando a formao de ambientes competitivos com
vistas a induzir, se possvel, maior eficincia econmica como resultado do funcionamento dos mercados. [...] A esta
altura, cabe indagar por que se esperam da concorrncia resultados positivos do ponto de vista social. A resposta s pode
ser encontrada no mbito da teoria econmica: a concorrncia deve ser defendida porque gera ainda que no
exclusivamente, e nem sempre eficincia no funcionamento dos mercados. essa sua finalidade social espera-se que
agentes concorram por meio da busca de maior eficincia que lhes propicie vantagens competitivas. Direito e economia
na anlise de condutas anticompetitivas.
15 A Cincia Econmica denomina externalidades os efeitos de uma ao que afeta no apenas os indivduos
participantes dessa ao. Quando a ao de um indivduo impe custos a outros, h externalidade negativa. Quando uma
ao de um indivduo gera benefcios a outros, ocorre externalidade positiva. Exemplo clssico de externalidade negativa
a poluio ambiental provocada por indstrias e automveis e de externalidade positiva, a plantao de rvores. Cf.
Eduardo Andrade e Regina Madalozzo (2002, p. 86-87) e Pindyck e Rubinfeld (2006, p. 555-558). Conforme lio de
Fbio Nusdeo (2001, p. 152), tais custos e benefcios circulam externamente ao mercado, no sendo apropriados pelos
participantes da ao que os gera e restam no compensados, e a eles o mercado no consegue imputar um preo. As
externalidades representam uma falha de mercado e sua presena resulta em ineficincia, porque, no caso das positivas,
os incentivos para a prtica das aes que as geram so insuficientes e, por essa razo, tais aes acabam sendo praticadas
menos do que o socialmente desejvel e, no caso das negativas, as proibies ou incentivos contrrios so insuficientes ou
inexistentes, resultando em mais prticas do que o socialmente desejvel. O Direito pode e deve atuar para internalizar
os custos e benefcios externos nas prprias unidades produtoras, de modo a contribuir para o incentivo aos
comportamentos socialmente benficos e para o desestmulo daqueles socialmente indesejveis.Veja-se, a respeito, Fbio
Nusdeo (2001, p. 158-160).
16 Paula A. Forgioni (2005, p. 193-194), destacando o papel da lei antitruste como instrumento para a realizao
de polticas pblicas, afirma: Tendo-se em mente os objetivos da Lei Antitruste, aparece clara, conjuntamente com o
aspecto instrumental desse tipo de norma, sua aptido para servir implementao de polticas pblicas, especialmente
de polticas econmicas entendidas como meios de que dispe o Estado para influir de maneira sistemtica sobre a
economia. Ou seja, o antitruste j no visto apenas em sua funo de eliminao dos efeitos autodestrutveis do
mercado, mas passa a ser encarado como um dos instrumentos (ou meios, conforme a terminologia utilizada por Jos
Francisco Camargo) de que dispe o Estado para conduzir o sistema.
17 Com a defesa da concorrncia, reprime-se a tentativa, por parte dos agentes, de relaxar as presses
competitivas a que esto submetidos; a lei busca evitar que se utilizem de meios artificiais para ganhar o mercado i.e.,
meios no baseados na maior eficincia, que falseiem a concorrncia. (MELLO; POSSAS, 2002, p. 137).
18 O princpio da verdade real fundamenta predominantemente o processo penal e o processo administrativo. Por
esse princpio, o juiz no se restringe s provas produzidas pelas partes, devendo dar seguimento instruo por inrcia
da parte e mesmo determinar, ex officio, a produo de provas para descobrir, tanto quanto possvel, a verdade. Cf. Julio
Fabbrini Mirabete (1998, p. 44). J pelo princpio da verdade formal, predominante no Processo Civil, o juiz decide a lide
nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a
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iniciativa da parte (artigo 128 do Cdigo de Processo Civil) e aprecia as provas atendendo aos fatos e circunstncias
constantes dos autos (artigo 131 do Cdigo de Processo Civil).
19 Calixto Salomo Filho (2003, p. 61-94) identifica trs interesses protegidos pela Lei Concorrencial: o interesse
dos consumidores, o interesse dos concorrentes e o interesse institucional da ordem concorrencial, sendo este ltimo o
objeto imediato da tutela legal. O autor entende ser mais adequada a identificao do interesse imediato protegido em
razo de seu objeto (interesse institucional da ordem concorrencial) do que em razo de seus sujeitos (interesses difusos).
20 Jorge Fagundes (2003, p. 114), discorrendo sobre o bem-estar e a poltica econmica, afirma que o objetivo de
qualquer organizao econmica, incluindo o sistema econmico como um todo, o de satisfazer as necessidades e
desejos dos indivduos, de modo que possvel e mesmo desejvel julgar a performance econmica do sistema ou
organizao em termos dessa meta.
21 Como se ver na nota 32, infra, nada obsta que a produo desse efeito, em alguns casos e presentes algumas
condies, passe a ser presumida.
22 No debate terico sobre a aplicao dos conceitos de Direito e Economia para a formulao de polticas pblicas
e para a aplicao da Lei de Defesa da Concorrncia, destacam-se algumas concepes de eficincia econmica. O
conceito de timo de Pareto refere-se situao de equilbrio em que impossvel melhorar o bem-estar de um
indivduo sem que seja piorado, ao mesmo tempo, o de outro. No critrio de eficincia de Kaldor-Hicks ou potencial de
Pareto, mencionado, admite-se a existncia de indivduos ganhadores e indivduos perdedores. Segundo esse critrio,
uma mudana de configurao econmica eficiente quando os ganhos obtidos pelos indivduos ganhadores compensam
(ou mesmo superam) as perdas dos indivduos perdedores. Veja-se, a respeito, Daniel K. Goldberg (2006, p. 28-45).
23 O adjetivo arbitrrio, constante do inciso III do artigo 20, por si s j contm a idia de que se trata de lucro obtido
por meio de atuao abusiva, lesiva ordem econmica e que, portanto, extrapola os benefcios dos ganhos de eficincia.
24 Para Calixto Salomo Filho (2003, p. 86-87), o aumento dos lucros s pode ser considerado arbitrrio, e,
portanto, s pode constituir ilcito independente, quando decorrente da explorao de uma situao de monoplio. [...]
O aumento arbitrrio dos lucros s se caracteriza em presena de poder no mercado, pela simples razo de que a
arbitrariedade s se configura quando o aumento dos lucros decorre do aproveitamento de posio dominante no mercado
(seja ela monopolista ou oligopolista). O fato de a dominao dos mercados e o aumento arbitrrio dos lucros aparecerem
na nova lei em incisos separados (II e III) do art. 20 no significa que possam ter configuraes independentes. Veja-se,
tambm, nota 29, infra.
25 Como se ver na nota 32, infra, nada obsta que essa produo preponderante de efeitos negativos, em alguns
casos e presentes algumas condies, passe a ser presumida.
26 Srgio Varella Bruna (2001, p. 177), conceituando abuso de poder econmico, adiciona ao elemento econmico
(apropriao de excedente) o elemento jurdico (desvio da funo social do poder econmico), in verbis: [...] tem-se por
abuso do poder econmico o exerccio, por parte de titular de posio dominante, de atividade empresarial
contrariamente a sua funo social, de forma a proporcionar-lhe, mediante restrio liberdade de iniciativa e livre
concorrncia, apropriao (efetiva ou potencial) de parcela da renda social superior quela que legitimamente lhe caberia
em regime de normalidade concorrencial, no sendo abusiva a restrio quando ela se justifique por razes de eficincia
econmica, no tendo sido excedidos os meios estritamente necessrios obteno de tal eficincia, e quando a prtica
no represente indevida violao de outros valores maiores (econmicos ou no) da ordem jurdica.
27 O termo marginal, em Economia, refere-se diferena resultante de uma unidade adicional de algo. Cf. Fbio
Nusdeo (2001, p. 33-34/240-242). Custo marginal, por isso, refere-se ao custo de produzir uma unidade a mais de um
bem. Cf. Pindyck e Rubinfeld (2006, p. 185). Em um mercado perfeitamente competitivo, um vendedor procura igualar
o preo do produto ao custo marginal; se produzir menos do que a quantidade correspondente a esse ponto, no lucrar
tanto quanto poderia; se produzir mais, o custo ser superior receita obtida com a quantidade a mais. Nessa situao,
nenhum vendedor ou comprador em particular so capazes de influenciar o preo do produto, que dado pelo mercado.
J na situao de monoplio, dada a falta de alternativas para os consumidores, fixar o preo do produto acima do custo
de produzir uma unidade a mais no significar uma reduo significativa das vendas. Portanto, nesse caso, em comparao
com um mercado competitivo, o vendedor provoca maior escassez, eleva o preo do produto, lucra mais em detrimento
dos consumidores e gera para a sociedade um desperdcio de recursos. Para uma explicao detalhada sobre o processo
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de formao dos preos no mercado nas situaes mencionadas e seus efeitos, Pindyck e Rubinfeld (2006, p. 287 et seq.)
e Srgio Varella Bruna (2001, p. 17-35).
28 Ocorre que a existncia de um mercado contestvel evita esse exerccio exacerbado de poder. A presena de
baixas barreiras entrada de novos concorrentes, baixo grau de diferenciao de produtos e altas elasticidades cruzadas
da oferta e da demanda evitam que o agente econmico eleve em demasia o preo de seu produto. Caso o agente, no
entanto, insista em elevar o preo nessas condies, poder ocasionar a entrada de novos concorrentes no mercado (a
concorrncia, antes desse fato, encontra-se em estado potencial) ou um movimento de substituio, pelos consumidores,
do produto por ele ofertado por produtos similares. Para uma explanao sobre mercado contestvel e concorrncia
potencial, veja-se Paula A. Forgioni (2005, p. 334-341). Para a conceituao de barreiras entrada, veja-se Srgio Varella
Bruna (2001, p. 57) e Hovenkamp (2005, p. 39). Para a conceituao de produtos diferenciados e homogneos, veja-se
Pindyck e Rubinfeld (2006, p. 222/377). E para a conceituao de elasticidades preo e cruzada da oferta e da demanda,
veja-se Pindyck e Rubinfeld (2006, p. 30) e Fbio Nusdeo (2001, p. 230-235/255-256).
29 O artigo 21, inciso XXIV, da Lei 8.884/94 estabelece a hiptese de cobrana de preos excessivos como um
possvel ilcito antitruste. No entanto, a hiptese remete necessidade de constatao da presena ou potencialidade
de produo dos efeitos lesivos coletividade. Nesse sentido, vale reproduzir o voto do ex-Conselheiro do Cade
Lenidas R. Xausa: Contudo, o aumento abusivo de preos no seno um sintoma de uma prtica restritiva da
concorrncia. Esta sim merece a ateno deste rgo. No cabe ao Conselho punir o aumento de preos em si estas
medidas o governo por diversas vezes tentou operar, sempre com fracasso , mas t-lo como indcio de uma outra
conduta, esta sim passvel de sano. Trata-se por exemplo de aumento abusivo de preos em decorrncia de um abuso
de posio dominante ou da formao de um conluio. Nestes casos, o rgo de defesa da concorrncia deve punir o
abuso da posio dominante ou o conluio, utilizando o aumento abusivo de preos como mero indicador da conduta
antijurdica. Voto na Averiguao Preliminar n. 08000.000178/90, de 1. de outubro de 1997, Representante:
Revalino Vieira da Cunha, Representada: Golden Cross Assistncia Internacional de Sade S/C. In DOU de 16 de
outubro de 1997, Seo I, pg. 23385( Franceschini, 1998, p. 108). Veja-se, no mesmo sentido, o entendimento
reproduzido na nota 24, supra.
30 A Lei 8.884/94, em seu artigo 7., incisos X e XVIII, e em seu artigo 14, incisos XII, XIII e XIV, atribui poderes
de advocacia da concorrncia aos rgos Administrativos responsveis por sua aplicao. Uma das inmeras possibilidades
de utilizao desses poderes a recomendao a outros rgos Pblicos que adotem medidas em suas reas de
competncia de forma a promover ou incentivar a concorrncia. Como exemplo, pode-se mencionar a recomendao
Cmara de Comrcio Exterior (Camex) que reduza alquotas do Imposto de Importao, a fim de facilitar a entrada de
produtos no mercado interno e diminuir o poder do agente econmico dominante sobre os preos.
31 Nesse ponto, como j visto, uma eficaz aplicao da Lei de Defesa da Concorrncia representa um risco elevado
de condenao de prticas restritivas da concorrncia, reforando a perspectiva de que os agentes econmicos podem
incorrer em elevados custos caso decidam adot-las. Vide notas 15 e 17, supra.
32 Muito se discute sobre a possibilidade de condenaes de condutas per se ou sobre uma suposta necessidade de
utilizao da chamada regra da razo na anlise das condutas anticoncorrenciais luz do ordenamento jurdico
brasileiro. Costuma-se afirmar que, pela regra per se, basta a simples comprovao da prtica para se considerar
configurada a infrao. J pela regra da razo, para tanto, devem-se sopesar os efeitos negativos com eventuais efeitos
positivos que a prtica produza. No entanto, a adoo da regra per se no significa um abandono dessa ponderao entre
efeitos. A diferena que, na regra per se, a produo de efeitos lquidos negativos passa a ser presumida. Isto porque a
reiterao de condenaes de um mesmo tipo de prtica, cujas investigaes sempre apontam a presena de efeito
lquido negativo, somada a uma previso razoavelmente segura em geral fundamentada no direito comparado e na
doutrina econmica de que em tais casos mnima ou inexistente a probabilidade de produo lquida de efeitos
benficos, pode autorizar a dispensa da investigao prtica e comprovao desses efeitos. No texto da Lei 8.884/94 essa
possibilidade tambm albergada na expresso tenham por objeto ou possam produzir do caput do artigo 20 da Lei
8.884/94. A autoridade antitruste, baseada nessa expertise adquirida, passa a considerar que o ato analisado tem por
objeto ou produz efeitos lquidos negativos sem a necessidade de comprov-los, bastando para tanto apenas comprovar
a prtica do referido ato. Para efeitos prticos, o que ocorrer nesses casos ser apenas uma diminuio do nmero de etapas
de investigao, privilegiando-se o princpio da eficincia administrativa. Portanto, no atual sistema jurdico antitruste
brasileiro nada impede, a partir de uma evoluo jurisprudencial, a criao de regras per se. Corroborando o entendimento
de que regra per se e regra da razo distinguem-se pela quantidade de informaes requeridas para considerao da
prtica como uma infrao e que a regra per se promove uma diminuio do nmero das etapas de investigao,
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(Hovenkamp, 2005, Seo 5.6b, intitulada The exaggerated distinction between rule of reason and per se treatment,
p. 255-259) e Luis Fernando Schuartz (2002, item 2, intitulado O real significado da distino entre a regra per se e a
regra da razo, p. 111-118).
33 Com efeito, no caso, sero vedadas prticas ainda que no possam ser consideradas jurdicas, ou seja, ainda que
no produzam (ou possam produzir) qualquer efeito juridicamente vinculante, qualquer obrigao. Note-se que a
doutrina especializada chega at a colocar atos que produzam efeitos meramente morais, desde que restritivos da
concorrncia, como sendo vedados pela Lei Antitruste. Assim tambm, ainda que se trate de ato nulo de pleno direito,
invlido ou ineficaz, ou mesmo que no tenha chegado a existir no mundo jurdico, poder subsumir-se Lei Antitruste
brasileira, caso determine a incidncia de qualquer dos incisos do artigo 20 da Lei 8.884 de 1994 (Forgioni, 2005, p.
159-160). No mesmo sentido, quanto ao significado do termo acordo no artigo 81 do Tratado da Comunidade Europia:
a noo de acordos aqui usada em sentido amplo de forma a abranger quer os contratos [...] quer outros acordos,
mesmo que tcitos e no assinados, de onde derivem restries, incluindo por meio de sanes morais ou econmicas,
liberdade de agir ou decidir autonomamente de uma ou algumas das partes. Ficam assim includos quer os gentlemens
agreements, quer os cartis ou unies informais e mesmo os actos preparatrios de contratos futuros (SANTOS;
GONALVES; MARQUES, 1998, p. 372).
34 Nesse sentido, valiosas as palavras de Benjamin M. Shieber (1966, p. 88), sobre a dificuldade de encontrar provas
sobre o acordo de vontades em restrio da concorrncia: s vezes no existem provas diretas da concordncia de
vontades, ainda que o acordo em restrio da concorrncia seja notrio. A dificuldade em encontrar provas documentais
decorre do fato de raramente acontecer que conspiradores que visam praticar um abuso do poder econmico lavrem e
arquivem atas de suas reunies, tanto quanto provas testemunhais, pois evidente que no podemos esperar que os
participantes de acordo em restrio da concorrncia testemunhassem contra si e admitissem a existncia de tal acordo.
Freqentemente, negam eles a existncia de qualquer concordncia de vontades, e, portanto, a existncia de um acordo.
Mais recentemente, a Lei 10.129/2000 inseriu na Lei 8.884/94 os artigos 35-B e 35-C, que prevem a celebrao de
acordos de lenincia, como uma forma de estimular a confisso e a delao das atividades ilcitas por seus prprios
participantes. Com a celebrao desse acordo, os autores de infrao ordem econmica procuram obter a extino da
ao punitiva da Administrao Pblica ou a reduo de um a dois teros da penalidade aplicvel, bem como a extino
da punibilidade dos crimes correlatos, previstos na Lei 8.137/90.
35 Veja-se nota de rodap 11, supra.
36 Como visto na nota de rodap 32, supra, a referida produo lquida de efeitos, no caso da adoo da regra per
se, pode ser presumida.
37 Como exemplo, pode-se mencionar a hiptese de aplicao de medida preventiva pela Secretaria de Direito
Econmico (SDE) ou pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade) (artigo 52 da Lei 8.884/94), de forma
a evitar, cautelarmente, a produo efetiva de efeitos lesivos. Outro exemplo a hiptese em que trs nicas empresas
em um mercado, caracterizado por elevadas barreiras entrada de novos concorrentes, alto grau de homogeneidade do
produto e baixas elasticidades cruzadas da oferta e da demanda (vide nota de rodap 28, supra), resolvem reunir-se para
estabelecer um acordo informal de fixao de preos e quantidades de produo. Para tanto, trocam informaes
estratgicas sobre preos, quantidades produzidas e capacidade de produo. Ocorre que, antes do incio da
implementao do combinado, duas das empresas so adquiridas por grupos econmicos distintos, que no concordam,
por razes ticas ou mesmo comerciais, com a realizao do cartel e resolvem no dar incio execuo dos termos
acordados. Nesse caso, no obstante o cartel no tenha chegado a produzir efeitos concretos, no se pode negar que as
trs empresas, dado o contexto, colocaram concretamente em risco os princpios constitucionais relativos ordem
econmica ao terem se reunido para estabelec-lo, incorrendo, assim, em infrao ordem econmica. Destarte,
quaisquer documentos ou informaes (cf. exposto no item 3.2.2, b, supra) que demonstrem a ocorrncia e o contedo
de tal reunio, podero contribuir substancialmente para se provar a infrao.
38 Veja-se nota de rodap 36, supra.
39 Segundo Paula A. Forgioni (2005, p. 231), mercado relevante aquele em que se travam as relaes de
concorrncia ou atua o agente econmico cujo comportamento est sendo analisado. Para sua delimitao, identificamse duas dimenses, a material e a geogrfica. O mercado relevante geogrfico a rea onde se trava a concorrncia
relacionada prtica que est sendo considerada restritiva. (FORGIONI, 2005, p. 233). O mercado relevante material
(ou mercado do produto) aquele em que o agente econmico enfrenta a concorrncia, considerado o bem ou servio
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que oferece (FORGIONI, 2005 p. 241). Para o Cade, em sua Resoluo 20, de 09.06.1999: O mercado relevante
constitui o espao em suas dimenses produto ou geogrfica no qual razovel supor a possibilidade de abuso de
posio dominante. A tcnica utilizada pelos trs rgos administrativos do Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia (SBDC) no Brasil para delimitao de mercados relevantes em casos concretos o chamado teste do
monopolista hipottico, do qual a Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia (SDE/MJ) e a Secretaria
de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda (SEAE/MF), na Portaria Conjunta SEAE/SDE 50, de
1..08.2001, extraem a seguinte definio de mercado relevante: o menor grupo de produtos e a menor rea
geogrfica necessrios para que um suposto monopolista esteja em condies de impor um pequeno porm
significativo e no transitrio aumento de preos. No mesmo sentido, Portaria SEAE 70, de 12.12.2002 e Resoluo
CADE 20, de 09.06.1999.
40 A Constituio Federal, ainda, em outro dispositivo, estabelece que: Art. 219. O mercado interno integra o
patrimnio nacional e ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e scio-econmico, o bem-estar
da populao e a autonomia tecnolgica do Pas, nos termos de lei federal.
41 Art. 23. A prtica de infrao da ordem econmica sujeita os responsveis s seguintes penas:
I no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu ltimo exerccio,
excludos os impostos, a qual nunca ser inferior vantagem auferida, quando quantificvel;
II no caso de administrador, direta ou indiretamente responsvel pela infrao cometida por empresa, multa de
dez a cinqenta por cento do valor daquela aplicvel empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador.
III No caso das demais pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado, bem como quaisquer associaes
de entidades ou pessoas constitudas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade
jurdica, que no exeram atividade empresarial, no sendo possvel utilizar-se o critrio do valor do faturamento bruto,
a multa ser de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhes) de Unidades Fiscais de Referncia (Ufir), ou padro
superveniente. (Includo pela Lei n. 9.069, de 29.6.95).
Pargrafo nico. Em caso de reincidncia, as multas cominadas sero aplicadas em dobro.
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Marcel Medon Santos

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ANLISES DE CONDUTAS LESIVAS

ORDEM ECONMICA, EXISTE A NECESSIDADE DE APLICAO DO

SOBRE UM SUPORTE FTICO GERALMENTE COMPOSTO POR FATOS

ESSA RAZO, A EVOLUO DOUTRINRIA E

JURISPRUDENCIAL DA MATRIA APONTA UM APROFUNDAMENTO DA

CINCIA ECONMICA NA IDENTIFICAO JURDICA DAS

CLAREZA A RESPEITO DOS PAPIS E DOS NVEIS DE ATUAO DE CADA

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A UTILIZAO DO INSTRUMENTAL ECONMICO NA TAREFA DE DIZER O

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DIREITO NOS CASOS DE CONDUTAS ANTICONCORRENCIAIS.

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2. CONCEITO DE REGRA-MATRIZ DE INCIDNCIA

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