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HISTRIA DO DIREITO - 2 FREQUNCIA

RESUMOS DAS MATRIAS

INTRODUO
A diviso histrica do direito portugus em perodos tem sido encarada a partir de critrios
diversos. De acordo com o pensamento do Prof. Almeida Costa (tese adoptada no curso),
distinguem-se, desde os alvores da nacionalidade at poca presente, trs ciclos bsicos: a) o
perodo da individualizao do direito portugus; b) o perodo do direito portugus de inspirao
romano-cannica; c) o perodo da formao do direito portugus moderno. O perodo da
individualizao do direito portugus, decorre da fundao da nacionalidade (concretamente
do ano em que D. Afonso Henriques se intitulou rei), aos comeos do reinado de Afonso III, isto ,
desde 1140 at 1248; independncia poltica de Portugal no correspondeu, de imediato, uma
autonomia do direito; assiste-se, por isso, neste perodo, introduo lenta das fontes tipicamente
portuguesas. O perodo do direito portugus de inspirao romano-cannica, inicia-se em
meados do sculo XIII prolongando-se at segunda metade do sculo XVIII; corresponde-lhe a
fora da penetrao do chamado direito comum (ius commune); subdivide-se em dois perodos:
a poca da recepo do direito romano renascido e do direito cannico renovado (direito comum) e
a poca das Ordenaes. O perodo da formao do direito portugus moderno , tem o seu
comeo com o consulado do Marqus de Pombal (associando-se esta viragem jurdica a dois
importantes factos: a Lei da Boa Razo, em 1769 e o da Estatutos da Universidade, em 1772), at
actualidade; subdivide-se em trs perodos: a) a poca do jusnaturalismo racionalista; b) a poca
do individualismo (tambm designada por poca liberal); c) a poca do direito social.
I - PERODO DA INDIVIDUALIZAO DO DIREITO PORTUGUS
Inicia-se com a fundao da nacionalidade, em 1140, prolongando-se at ao reinado de D. Afonso
III. uma fase caracterizada pela continuao bsica do quadro jurdico estabelecido, ou seja,
pela ascendncia das fontes do direito leons (recorde-se que Portugal resulta do
desmembramento do Reino de Leo), que se mantiveram em vigor nos primrdios da
nacionalidade; alguns exemplos dessas fontes: 1 - Cdigo Visigtico: as aluses a este
normativo encontram-se em algumas citaes anteriores e posteriores nacionalidade, e, tanto
podem dizer respeito a meras reminiscncias ou frmulas eruditas dos tabelies no tradutoras de
uma verdadeira aplicao daquela fonte, como, pelo contrrio, serem testemunhos de vigncia
efectiva dos seus preceitos; o ambiente jurdico da poca era propcio a tais discrepncias; as
referncia a esta fonte comeam a escassear a partir do incio do sculo XIII, devendo-se tal
ocorrncia, oposio de preceitos consuetudinrios locais e, sobretudo, medida que a
legislao geral e a eficcia do direito romano-cannico se foram incrementando. 2 - Leis
dimanadas das Crias e dos Conclios: outras fontes de direito anteriores nacionalidade que
se mantiveram no territrio portugus (destacam-se a Cria de Leo em 1017 e os Conclios de
Coiana em 1055 e Oviedo em 1115); Cria, filiao da Aula Rgia visigtica, era um rgo
auxiliar do rei que tinha, por isso, um carcter eminentemente poltico; os Conclios
caracterizavam-se pela sua natureza eclesistica; contudo, os altos dignitrios da Igreja, no raras
vezes, tinham assento nas Crias, o que se percebe facilmente face s circunstncias da poca. 3
- Forais de terras portuguesas anteriores independncia: tambm continuaram a ter eficcia,
depois da fundao da nacionalidade, os forais outorgados pelos monarcas leoneses (exemplos:
S. Joo da Pesqueira, Penela, Paredes, Ancies, Santarm, Linhares) a algumas localidades que
se vieram a transformar em territrio portugus; recorda-se a definio de foral ou carta de foral,
como o diploma concedido pelo rei, ou por um senhorio laico ou eclesistico, a determinada terra,
contendo normas que disciplinam as relaes dos povoadores ou habitantes, entre si, e destes
com a entidade outorgante; o foral representa a espcie mais significativa das chamadas cartas
de privilgio, distinguindo-se das cartas de povoao, justamente, por se dirigirem a um

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destinatrio concreto; primeiramente, observa-se documentos muito rudimentares, que se baseiam
fundamentalmente em contratos agrrios colectivos, onde avulta o intuito de povoar o que est
ermo, ou, to-s, atrair mo-de-obra para locais j habitados - so as cartas de povoao (so
uma espcie de contratos de adeso); Alexandre Herculano adopta, a respeito desta matria,
uma posio restritiva do conceito de foral; na sua perspectiva, apenas se qualifica de forais, os
diplomas que conferem existncia jurdica a um municpio, indiciada que seja, por uma qualquer
magistratura prpria e privativa; Paulo Mera, contesta este ponto de vista, desvalorizando a
questo das magistraturas municipais; daqui se conclui, que o contedo dos forais so variveis
podendo disciplinar diferentes matrias: liberdades e garantias das pessoas e dos bens dos
povoadores; impostos e tributos; composies e multas devidas pelos diversos delitos; imunidades
colectivas; servio militar; encargos e privilgios dos cavaleiros vilos; nus e provas judiciais;
aproveitamento de terrenos comuns; citaes, arrestos e fianas; em suma, incluem-se
principalmente normas direito pblico. O costume: conservou entre ns a sua vigncia anterior; o
direito privado, designadamente, tinha como fonte principal ou quase exclusiva o costume, que
prosseguia a linha das normas consuetudinrias leonesas; o conceito de costume, nesta poca,
era utilizado em sentido muito amplo ou residual; isto , abrange todas as fontes de direito
tradicionais que no tenham carcter legislativo; incluem-se as sentenas da Cria Rgia
(posteriormente designadas costumes da Corte), de juzes municipais, de juzes arbitrais
(nomeados por acordo das partes) cujas decises revestiam precedentes vinculativos e pareceres
de juristas consagrados.
NOTA:
- Diviso dos forais de acordo com Alexandre Herculano: concelhos rudimentares - apenas
existem magistrados ou fiscais; concelhos imperfeitos - j existe um magistrado judicial (so
imperfeitos atendendo forma de apresentao e estruturao de rgos do municpio);
concelhos perfeitos ou completos - magistratura colegial d dois ou mais juzes (estes declaram
a existncia do direito e possuam capacidade coerciva).
Ao lado destas antigas fontes de direito, herdadas como se referiu do Estado leons, comearam
a surgir outras tipicamente portuguesas, se no quanto ao seu contedo, pelo menos, do ponto de
vista formal (e a penas formal, na medida de em que ainda no se pode falar de uma identidade
cultural e, muito menos ainda, de uma conscincia jurdica - a autonomia material surgiria,
apenas, com as Ordenaes). A elas se deve a progressiva individualizao ou
autonomizao do sistema jurdico do nosso pas. A saber: 1 - Leis gerais dos primeiros
monarcas: os primrdios da nacionalidade no permitiram aos monarcas (certamente mais
preocupados com problemas decorrentes da consolidao da independncia, da definio dos
limites territoriais e aces de fomento), dispensar muito tempo a matrias legislativas
conducentes, de imediato, constituio de uma personalidade relevante ao direito portugus;
contudo, sabe-se por via indirecta (referncia em bulas papais) da existncia de uma lei de D.
Afonso Henriques; de igual modo relativamente a Sancho I; com Afonso II surge a legislao
laboral e comea a desenhar-se a tendncia de o monarca sobrepor as leis aos preceitos
consuetudinrios que se considerem inconvenientes; tais disposies apresentam uma certa
ligao e sistematizao, no formando, contudo, um corpo legislativo unitrio - so, todavia, um
conjunto de preceitos organizados com algum mtodo; aqui se inclui uma norma, na qual se
consagra uma soluo para dirimir conflitos surgidos entre o direito cannico e as leis do Reino em
que se d primazia ao primeiro. 2 - Forais: compensando a escassez de leis gerais, abundam
nesta poca, as fontes de direito local, onde assumem particular relevncia os forais e as cartas
de povoao; tal facto tem uma explicao lgica: as preocupaes de conquista e de
povoamento das terras constituam, em ltima anlise, uma defesa contra as investidas
sarracenas e as ameaas leonesas - os forais e as cartas de povoao so, sem dvida, at
Afonso III, uma das mais importantes fontes de direito portugus. Concrdias e concordatas: so
acordos efectuados entre o rei e as autoridades eclesisticas, comprometendo-se, reciprocamente,
a reconhecer direitos e obrigaes relativos ao Estado e Igreja; distinguem-se aqueles dois
conceitos da seguinte forma: as concrdias derivam de negociaes entre o rei e as autoridades
eclesisticas nacionais; as concordatas (ainda hoje assim se denominam) implicam negociaes
com o Papa.

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Resulta do exposto, que o direito portugus, at meados do sculo XIII, teve uma base
consuetudinria e foraleira; por outro lado, o esforo de fomento social e econmico conduzia
difuso de fontes de direito local, assumindo relevo, as cartas de povoao e os forais. Trata-se
assim, de um sistema jurdico rudimentar, altamente influenciado por uma amlgama de culturas,
donde se destacam os preceitos do chamado direito romano vulgar (em virtude da permanncia
romana na Hispnia), de influncias cannicas (indirectamente, por via da legislao romana
posterior a Constantino, directamente, na poca medieval), costumes germnicos (influncia de
Suevos e de Visigodos), influncia rabe e outras, como a franca, motivada principalmente pelas
colnias estabelecidas no solo peninsular. Acresce uma referncia ao empirismo que presidia
criao jurdica, orientada, no mbito do direito privado, fundamentalmente, pelos tabelies,
atravs dos contratos e outros actos que elaboravam, no existindo, via de regra, preceitos gerais
individualizadores dos vrios institutos - so as chamadas escrituras tabelinicas, redigidas de
acordo com a vontade concreta dos outorgantes que modelam os negcios jurdicos.
Impe-se uma aluso aos contratos de explorao agrcola e indstrias conexas, visto que
constituam uma das traves mestras da vida econmica e social medieva; destacam-se duas
importantes modalidades: a enfiteuse (mais tarde tambm designada por aforamento ou
emprazamento), que consistia num contrato pelo qual se operava a repartio, entre os
contraentes, daquilo a que a cincia do direito chamaria mais tarde domnio directo e domnio
til de um prdio; o primeiro pertencia ao senhorio e traduzia-se essencialmente na faculdade de
receber do forerio ou enfiteuta, a quem cabia o domnio til, uma penso anual (foro ou cnon),
em regra consistindo numa parte proporcional dos frutos que o prdio produzia; este instituto teve
uma vasta importncia para o cultivo das terras ainda no arroteadas ou insuficientemente
produtivas, visto que caracterizava o negcio o encargo assumido pelo agricultor de aplicar
diligente esforo no seu aproveitamento; entre as faculdades compreendidas no domnio til do
enfiteuta contava-se a de alienar a respectiva posio a terceiro, com ou sem direito de
preferncia do senhorio; a complantao, derivava igualmente das mesmas necessidades
econmico-sociais e jurdicas; contudo, o trabalho e a propriedade da terra equilibram-se de modo
diverso; o proprietrio de um terreno cedia-o a um agricultor para que o fertilizasse, em regra, com
a plantao de vinhas ou de outras espcies duradouras; uma vez decorrido o prazo estabelecido,
que variava de quatro a oito anos, procedia-se diviso do prdio entre ambos, geralmente em
partes iguais.
Alm destes institutos, que se dirigiam explorao agrcola ou a indstrias conexas,
desenvolveram-se, um pouco mais tarde, outros dois negcios que, embora tendo igualmente a
terra por objecto, desempenharam uma relevante funo de crdito ou financeira. A saber: o
contrato de compra e venda de rendas (mais tarde denominado por censo consignativo), ao
abrigo do qual, o proprietrio de um prdio, carecido de capitais, cedia a uma pessoa que deles
dispusesse, em compensao de determinada soma para sempre recebida, o direito a uma
prestao monetria anual imposta como encargo sobre esse prdio; o negcio representava uma
forma de investimento que teve funo anloga ao emprstimo a juros, sem que fosse proibido
pela usura; o penhor imobilirio, que previa a transmisso do prdio pelo proprietrio-devedor ao
seu credor com vrios objectivos: desde o de pura funo de garantia e de compensao da
cedncia do capital, at ao de lhe proporcionar o reembolso progressivo da dvida, que se ia
amortizando com o desfrute do prdio.
NOTA:
- ao desenvolvimento destes dois institutos (compra e venda de rendas e penhor imobilirio) no
foi estranha a proibio cannica e civil da usura ou mtuo oneroso.

II - PERODO DO DIREITO PORTUGUS DE INSPIRAO ROMANO-CANNICA

1. POCA DA RECEPO DO DIREITO ROMANO RENASCIDO E DO DIREITO CANNICO
RENOVADO (DIORITE COMUM)
1.1. O direito romano justinianeu desde o sculo VI at ao sculo XI

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Entra-se neste perodo num ciclo da histria jurdica portuguesa profundamente influenciada pela
revitalizao do direito romano justinianeu, que se inicia em Itlia ainda durante o sculo XI;
marco relevante desta poca, sem dvida alguma, o novo interesse terico e prtico pelas
colectneas do Corpus Iuris Civilis; a este fenmeno se atribui o nome de renascimento do
direito romano. Esta designao no inteiramente pacfica, porquanto a terminologia
renascimento faz pressupor que o direito romano justinianeu tenha deixado, em absoluto, de ser
conhecido, estudado e aplicado (o direito justinianeu vigorou sempre no Imprio do Oriente e ter
sobrevivido em alguns locais do Ocidente). As colectneas justinianeias chegaram ao mundo
ocidental por volta do sculo VI, sendo conservadas e at analisadas nos centros de cultura
eclesistica; contudo, isto no significa que durante os primeiros sculos medievos, tenham
conseguido uma divulgao notria ou alcance efectivo. , justamente para assinalar o contraste
entre essa modesta difuso ou indiferena, e o interesse decisivo que o seu estudo, j com
antecedentes no sculo XI, assume do sculo XII em diante, que se explica e mesmo justifica a
qualificao de renascimento do direito romano; o ponto de partida de uma longa e diversificada
evoluo que conduziria cincia jurdica moderna.
1.2. Pr-renascimento do direito romano
As causas conducentes ao renascimento do direito romano inserem-se num quadro complexo de
antecedentes; evoquemos algumas dessas causas:
a) a restaurao do Imprio do Ocidente, o chamado Sacro Imprio Romano-Germnico,
cujo sistema jurdico encontrava as suas razes no direito romano justinianeu; sob a gide da
Igreja, operou-se, no s essa renovao poltica, mas tambm a aplicao do direito das
colectneas justinianeis s matrias temporais; o direito romano justinianeu vai, a partir da morte
de Carlos Magno, assumir um relevante papel no robustecimento da posio imperial perante o
Papado; o perodo das querelas volta da questo do Estado, da sua funo social e das formas
de governo e da orgnica interna da prpria Igreja;
b) o universalismo da f e do esprito de cruzada, que unifica os homens acima das fronteiras,
da raa e da histria; a exaltao da romanidade, entre os sculos XI e XII, em consequncia da
interpretao crist do mundo, associada a um progresso geral da cultura;
c) a influncia dos factores econmicos, traduzida no aumento geral da populao, o xodo do
campo, as potencialidades de uma economia citadina com o seu carcter monetrio, a sua
indstria, o seu comrcio, as novas classes sociais; em suma, colocavam-se ao direito questes
de redobrada complexidade.
Em concluso, podemos afirmar, que motivos de natureza poltica, religiosa, cultural e econmica,
apontavam para o incremento do estudo do direito romano justinianeu; neste contexto, forma-se
uma dinmica que se aceleraria no sculo XII com os juristas bolonheses. Na Pennsula Ibrica, a
recepo do direito romano renascido atrasou-se relativamente generalidade da Europa; os
esforos e os sintomas pr-renascentistas do direito romano, reconduzem-se essencialmente
Itlia, o que se compreende, dado que noutras regies ocidentais, o direito justinianeu nunca tivera
promulgao oficial, o que o tornava desconhecido.
1.3. Renascimento propriamente dito do direito romano com a Escola de Bolonha ou dos
Glosadores
O verdadeiro renascimento do direito romano, isto , o seu estudo sistemtico e a divulgao, em
largas dimenses, da obra jurdica justinianeia, inicia-se apenas no sculo XII, com a Escola de
Bolonha. Deve-se a Irnrio, o grande mrito de autonomizar o ensino do direito (at ento
misturado no conjunto da disciplinas que compunham o saber medieval, nomeadamente a lgica
e a tica), nas tambm estudar os textos justinianeus numa verso completa e originria,
superando os extractos e os resumos da poca precedente. A Escola de Bolonha no nasceu logo
como uma Universidade; limitou-se a constituir um pequeno centro de ensino baseado nas
preleces de Irnrio (a candeia do direito, conforme seu cognome); deste modo, ia formando
discpulos e o seu prestgio transps as fronteiras de Itlia, o que fez atrair inmeros estudantes
dos mais variados locais; assim nasce a Universidade, que se veio a tornar no plo europeu de
irradiao da cincia jurdica. A Escola de Bolonha recebe, tambm, as designaes de Escola
Irneriana e de Escola dos Glosadores; a primeira homenageia o fundador, enquanto a segunda
deriva do mtodo cientfico ou gnero literrio fundamental utilizado por Irnrio e seus sequazes,
que era a glosa.

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Os Glosadores estabeleceram uma diviso das vrias partes do Corpus Iuris Civilis (a quem
prestam um respeito sagrado) diferente da originria (ver nota abaixo); esta diviso deveu-se, por
um lado, ao facto, das colectneas justinianeias no terem sido conhecidas ao mesmo tempo, e,
por outro lado, variedade e amplitude muito diversas dessas colectneas, pelo que a diviso
tambm se justificava a fim de facilitar o seu ensino em cadeiras autnomas.
A glosa, como j se referiu, constituiu o principal instrumento de trabalho dos juristas da Escola
dos Glosadores; a glosa consistia num processo de exegese textual j antes utilizado em
domnios culturais estranhos ao direito, que de incio se cifrava num pequeno esclarecimento
imediato, via de regra, numa simples palavra ou expresso, com o objectivo de tornar inteligvel
algum passo considerado obscuro ou de interpretao duvidosa; eram ntulas ou apostilas to
breves que se inseriam entre as linhas dos manuscritos que continham os preceitos analisados chamavam-se por isso, glosas interlineares. Com o decurso do tempo, estas interpretaes
tornaram-se mais completas e extensas: passaram a referir-se tambm, no apenas a um trecho
ou a um preceito, mas a todo um ttulo; escreviam-se por isso, nas margens dos textos - da
adveio a designao de glosas marginais.
As glosas constituram apenas um ponto de partida. Ao lado destas, os Glosadores consoante a
sua preferncia e o seu flego, dedicavam-se a outros meios tcnicos a que se d breve conta: as
regulae iuris ou generalia e brocarda (princpios ou dogmas jurdicos fundamentais), os casus
(meras exemplificaes de incio, exposies interpretativas mais tarde), as dissensiones
dominorum (entendimentos de autores diversos sobre questes jurdicas), as quaestinoes (as
diversas opinies, favorveis e desfavorveis, de certos problemas jurdicos controversos), as
distinctiones (anlise dos vrios aspectos em que o tema jurdico em apreo podia ser
decomposto) e as summae (abordagem completa e sistemtica dos temas, apenas ao alcance do
Glosadores mais famosos, superando a littera que tinha representado o seu primitivo objecto de
estudo).
Um aspecto determinante, a propsito do mtodo de trabalho dos Glosadores, o respeito
sagrado que tinham pelo Corpus Iuris Civilis; estudaram-no com uma finalidade prtica: a de
esclarecer as respectivas normas de forma a poderem aplic-las s situaes concretas;
deslumbrava-os a perfeio tcnica dos preceitos da colectnea justinianeia, que consideravam a
ltima palavra em matria legislativa; o papel do jurista, nesta perspectiva, deveria reduzir-se ao
esclarecimento de tais preceitos com vista soluo das hipteses que superasse e muito menos
contrariasse as estatuies a contidas; neste esforo interpretativo, (os Glosadores) nunca se
conseguiram desprender suficientemente da letra dos preceitos romanos, chegando a construes
inovadoras. neste ltimo contexto que se lhes dirigem algumas crticas: atribui-se-lhes uma
profunda ignorncia nos domnios filolgico e histrico; desconheceram as circunstncias em que
as normas do direito romano haviam surgido, e isso, levou-os, por vezes, a interpretaes
inexactas ou manuteno de realidades desfasadas com os novos tempos; compreende-se que
assim tenha sucedido, se recordarmos a sua grande preocupao de estudar os textos justinianeus
genunos e as dificuldades de penetrao do sentido desses textos.
A Escola dos Glosadores teve o perodo ureo no sculo XII. A partir do sculo XII, comearam a
ser visveis os sinais de decadncia; as finalidades a que se haviam proposto estavam
esgotadas; j no se estudava directamente o texto da lei justinianeia, mas glosa respectiva;
faziam-se glosas de glosas. o legado cientfico acumulado por geraes sucessivas de juristas
vem a ser compilada na Glosa Ordinria, Magna Glosa ou apenas Glosa; Acrsio, um dos
expoentes mximos deste movimento, o seu autor; procedeu a uma seleco das glosas
anteriores relativas a todas as partes do Corpus Iuris Civilis, conciliando ou apresentando
criticamente as opinies discordantes mais credenciadas; da em diante, as cpias do Corpus Iuris
Civilis apresentam-se acompanhadas da glosa acursiana; a importncia desta obra reflecte-se no
facto de ser aplicada nos tribunais dos pases do Ocidente europeu ao lado das disposies do
Corpus Iuris Civilis; entre ns, constituiu fonte subsidiria de direito conforme disposio expressa
nas Ordenaes. Com a Magna Glosa encerra-se um importante ciclo da cincia do direito; vai
seguir-se-lhe um perodo de transio para uma nova metodologia que se inicia verdadeiramente
no sculo XIV; os juristas deste perodo intermdio recebem a designao de ps-acrursianos ou
ps-glosadores.
NOTA:
- Diviso do Corpus Iuris Civilis adoptada pelos Glodadores:

1 - Digesto Velho - Livros I a XXIII, mais os dois primeiros ttulos do Livro XXIV
2 - Digesto Esforado - Livros XXIV (desde o ttulo III9 at ao Livro XXXVIII
3 - Digesto Novo - Livro XXXIX a Livro L (fim do Digesto)
4 - Cdigo (codex) - nove livros
5 - Volume Pequeno - trs livros.
1.4. Difuso do direito romano justinianeu e da obra dos Glosadores
Dois importantes motivos esto na origem da difuso do direito romano justinianeu e da obra dos
Glosadores: a permanncia de estudantes estrangeiros em Bolonha e a fundao de
Universidades nos vrios Estados europeus. A fama de Irnrio e seus continuadores expandiu-se
rapidamente; Bolonha tornou-se, em pouca dcadas, o centro para onde convergia um nmero
avultado de estudantes oriundos de diversos pases europeus, muito dos quais eram j
possuidores de uma razovel formao jurdica; de volta s suas terras, e graas especializao
obtida em Bolonha, no raras vezes, atingiam posies cimeiras no campo do ensino ou da vida
jurdica; em concluso, pode-se afirmar com segurana, que a introduo do direito romano
renascido nos vrios pases europeus, mais do que a imposies dos poderes pblicos, foi
sobretudo atravs da aco de juristas de formao universitria adquirida em Bolonha, que
encontrou o seu veculo difusor. Todavia, um outro facto concorreu decisivamente para a difuso
romanstica; se inicialmente, era necessrio ir a Itlia fazer a aprendizagem jurdica, pouco a
pouco, ela tornou-se possvel nos diversos pases europeus; com efeito, assiste-se durante os
sculos XII e XIII, criao progressiva de Universidades, onde se cultivam os ramos do saber
que ento constituam o ensino superior; entre estes, figurava o direito cannico e o direito romano
das colectneas justinianeias; saliente-se a propsito, que nesta altura a designao Universidade
no tinha ainda o significado actual de escola superior, mas sim o de corporao de mestres e
escolares; a origem das Universidades dspar: as primeiras surgiram espontaneamente, como
que consuetudinariamente (ex consuetudine); outras resultaram de um desmembramento ou
separao de uma outra (ex secessione); finalmente, outra ainda, encontra a sua gnese, na
iniciativa de um soberano (ex privilegio). A Pennsula Ibrica no constituiu excepo a este
princpio; eram indicadores de introduo do direito romano renascido, j nos finais do sculo XII,
as regies hispnicas que tinham maior contacto com o resto da Europa - seria o caso da
Catalunha; contudo, e em bom rigor, apenas ao longo do sculo XIII, que o movimento
romanstico atingiu verdadeiramente os pases aqum-Pirenus; em Portugal, no obstante o
conhecimento dos textos dos Glosadores por parte de alguns colaboradores dos nossos primeiros
reis (Mestre Alberto, chanceler de Afonso Henriques, o Mestre Julio e o Mestre Vicente, so disso
exemplo), por fora de algum relacionamento com a Itlia e a Frana, no se pode ainda falar de
um novo surto jurdico ou de uma recepo efectiva da romanstica e da canonstica medievais;
esta recepo do direito romano renascido foi, portanto, um movimento progressivo e moroso;
mais rpido e eficaz nos meios prximo da corte e dos centros de cultura eclesistica do que nos
pequenos ncleos populacionais; para que se possa falar de efectiva recepo do direito romano
renascido, torna-se necessria a prova de que este tenha entrado definitivamente na prtica dos
tribunais e do tabelionato, que exercia influncia concreta na vida jurdica do pas.
1.5. Factores de penetrao do direito romano renascido na esfera jurdica hispnica e
portuguesa
Importa agora referir alguns elementos determinantes na penetrao do direito romano renascido
nos estados Peninsulares; de um modo geral, a recepo desse direito fez-se a partir das mesmas
causas verificadas noutros pases europeus, assumindo desde logo particular relevncia, as j
aludidas presenas de estudantes peninsulares em Bolonha e a criao de universidades; citemos
ento, sucintamente, essas causas:
a) Estudantes peninsulares em escolas jurdicas italianas e francesas e jurisconsultos
estrangeiros na Pennsula - existem testemunhos de uma presena significativa (desde os
comeos do sculo XIII) de estudantes peninsulares, com predomnio de eclesisticos, em centros
italianos e franceses do ensino de direito (as preferncias, contudo, recaiam na Universidade de
Bolonha); dentro destes legistas e canonistas, vulgarmente apelidados de letrados, atinge
particular notoriedade um jurista portugus: Joo de Deus; estes letrados, semelhana do que
acontecia com alguns famosos jurisconsultos estrangeiros que ascendiam, muitas vezes, a

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chanceleres e conselheiros dos monarcas, acabavam por ocupar lugares destacados do ensino, na
carreira eclesistica e na poltica;
b) difuso do Corpus Iuris Civilis e da Glosa - naturalmente, que os estudantes quando
regressavam do estrangeiro, traziam consigo, via de regra, os textos relativos disciplina que
cultivavam; compreende-se deste modo, a enorme difuso e multiplicao do Corpus Iuris Civilis e
da respectiva Glosa; tal ocorrncia, veio a revelar-se como um instrumento determinante e
histrico no incremento do direito comum;
c) ensino do direito romano nas Universidades - o surto universitrio no tardou a espalhar-se
Pennsula; entre ns, sabe-se que foi no tempo de D. Dinis que surgiu o Estudo Geral (discutese a data exacta da sua criao, que deve ter ocorrido entre 1288 e 1290); a sede da Universidade
foi transferida diversas vezes entre Lisboa e Coimbra, mas o que importa salientar que os cursos
jurdicos ocuparam desde o comeo uma posio destacada no mbito do nosso Estudo Geral
(recorde-se a bula do Papa Nicolau IV, de 9 de Agosto de 1290, que confere nossa Universidade,
a possibilidade de licenciar em direito cannico e direito civil, podendo os diplomados ensinar em
toda a Cristandade);
d) legislao e prtica jurdica de inspirao romansitica - releva-se a importncia da
influncia do direito comum nas leis e noutras fontes jurdicas nacionais, bem como, ao nvel da
prtica jurdica, com particular incidncia no domnio tabelinico.
e) obras doutrinais e legislativas de contedo romano - enquadram-se no movimento global
de difuso romanstica peninsular, algumas obras jurdicas, de ndole doutrinal e legislativa,
inicialmente escritas em castelhano e posteriormente traduzidas para portugus, o que revela a
sua importncia, inclusive como fontes subsidirias; salienta-se o Fuero Real, que basicamente
consistiu numa compilao das normas jurdicas municipais baseada em preceitos do Cdigo
Visigtico, e, as Siete Partidas, que constituram uma exposio jurdica de carcter enciclopdico,
essencialmente inspirada no sistema de direito comum romano-cannico.
1.6. Escola dos Comentadores
Durante o sculo XIV desenvolveu-se uma nova metodologia jurdica - a Escola dos
Comentadores, assim chamada porque os seus representantes utilizavam o comentrio como
instrumento de trabalho caracterstico; semelhana do que ocorreu com os Glosadores a
respeito da glosa. Dois aspectos explicam o aparecimento desta nova orientao do pensamento
jurdico: a decadncia da Escola dos Glosadores e o prestgio e a generalizao do mtodo
dialctico ou escolstico; esta nova filosofia, caracteriza-se, antes do mais, por uma aberta
utilizao da dialctica aristotlica no estudo do direito: os novos esquemas de exegese dos textos
legais so agora acompanhados de um esforo de sistematizao das normas e dos institutos
jurdicos muito mais perfeito do que o dos Glosadores; encara-se a matria jurdica,
predominantemente, de uma perspectiva lgico-sistemtica e no, sobretudo, exegtica; para
tanto, articulam-se parmetros analticos, filolgicos e sintticos; a atitude do Comentadores foi de
grande pragmatismo - voltaram-se para a dogmtica dirigida soluo dos problemas concretos;
em vez de estudarem os prprios textos romanos, aplicaram-se, de preferncia, s glosas e,
depois, aos comentrios sucessivos que sobre elas iam sendo elaborados; ao lado de tais
elementos, socorreram-se de outras fontes, designadamente de costumes locais, dos direitos
estatutrios e do direito cannico, chegando assim, criao de novos institutos e de novos ramos
de direito; o perodo mais criativo dos Comentadores decorre dos comeos do sculo XIV aos
meados do sculo XV, e, tem em Brtolo o seu mximo intrprete; assim como Irnrio simboliza o
sculo XII e Acrsio o sculo XIII, Brtolo o jurisconsulto mais famoso do sculo XV, quer pela
sua extensa produtividade, quer pela influncia que exerceu; os seus comentrios adquiriram
prestgio generalizado, tornando-se, no raras vezes, fonte subsidiria de direito no ordenamento
jurdico de vrios pases europeus (em Portugal, as Ordenaes determinaram a sua aplicao
supletiva ao lado da Glosa de Acrsio).
Os aspectos bsicos da metodologia dos Comentadores foram a utilizao dos esquemas mentais
dialcticos ou escolsticos, o afastamento crescente da estrita letra dos textos justinianeus,
interpretados ou superados de maneira desenvolta, a utilizao de um sistema heterogneo de
fontes de direito e o acentuado pragmatismo das solues. Tudo isto contribuiu decisivamente
para um avano significativo da cincia jurdica e a sua maior conformidade s necessidades da
poca; daqui resultaram os alicerces de instituies e novas disciplinas que no tinham assento no

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direito romano: direito comercial e martimo, direito internacional privado, direito civil, direito penal
e direito processual.
Ao longo da segunda metade do sculo XV, inicia-se o declnio dos Comentadores; o seu mtodo
escolstico tinha permitido descobrir o verdadeiro esprito (ratio) dos preceitos legais; no
entanto, logo que se passou a um emprego rotineiro, conduziu estagnao e mera repetio de
argumentos e de autores; segue-se um perodo de uso e abuso do princpio da autoridade e o
excesso de casusmo; os juristas perderam a preocupao da originalidade, limitando-se agora, a
enumerar e citar, a propsito de cada problema, no s todos os argumentos favorveis e
desfavorveis a determinada soluo, mas tambm a lista de autores num e noutro sentido - a
opinio comum ou mesmo a opinio mais comum, assim obtida, era considerada a exacta.
1.7. O direito cannico e a sua importncia
Abordou-se at agora o problema do renascimento do direito romano e da correspondente
recepo em Portugal. Cabe de seguida, aludir renovao simultnea verificada no mbito do
direito cannico e influncia que exerceu entre ns.
1.8. Conceito de direito cannico
Entende-se por direito cannico, o conjunto de normas jurdicas que disciplinam as matrias da
competncia da Igreja Catlica; entre outras designaes que tem recebido, destaca-se a de
direito eclesistico; as fontes de direito cannico, quanto ao seu modo de formao, podem ser de
duas espcies; a saber:
a) Fontes de direito divino - constitudas pela Sagrada Escritura (Antigo e Novo Testamento) e
pela Tradio (ensinamentos e preceitos de Jesus Cristo no consignados por escrito, mas s
transmitidos oralmente);
b) Fontes de direito humano - s fontes atrs citadas, acrescentou-se o costume (influncia
romana), j pertencente aos modos de formao do direito humano; so inmeras, a partir do
sculo IV, as normas jurdico-cannicas derivadas das fontes de direito humano: os decretos ou
decretais dos pontfices romanos (quanto forma podem ser bulas, breves, etc.); as leis ou
cnones dos conclios ecumnicos; os diplomas emanados de autoridades eclesisticas infraordenadas (bispos, superiores de ordens religiosas); concrdias ou concordatas (acordos entre o
monarca e a Santa S; a doutrina e a jurisprudncia, integradas, respectivamente, pela obra
cientfica dos canonistas e pelas decises da jurisdio eclesistica.
1.9. O direito cannico anteriormente ao sculo XII
Em geral qualificado como perodo do direito cannico antigo; a uma primeira fase caracterizada
pela quase exclusividade das chamadas fontes de direito divino, seguiu-se o progresso do
costume e das outras fontes de direito humano; no admira, que a breve trecho, se sentisse a
necessidade de colectneas que reunissem e sistematizassem essas normas; exemplos mais
importantes: os Capitula Martini (563) e a Collectio Hispana, tambm conhecida por Collectio
Isidoriana (633); esta ltima, mandada elaborar pelo Concilio de Toledo, recebeu mais tarde
aprovao oficial do Papa Alexandre III para a Igreja hispnica; continha normas dos conclios
peninsulares, entre os quais se contam os de Braga que assim passaram ao Decreto Graciano; o
desenvolvimento do direito cannico postulava uma crescente necessidade do seu estudo.
1.10. Movimento renovador do direito cannico
Verifica-se a partir do sculo XII em diante uma grande renovao na esfera do direito cannico;
representa um facto histrico paralelo ao incremento dado ao estudo do direito romano, que
encontra idnticas ou aproximadas causas justificativas; no se afigura, contudo, considerar
correcto que existiu um renascimento canonstico (qualificativo j objecto de reticncias
relativamente ao direito romano), dado que, em boa verdade, nunca houve qualquer quebra de
continuidade na evoluo jurdico-cannica, ou seja, o direito da Igreja sempre conheceu uma
linha de progresso; nesta poca, ocorre to-s um impulso de transformao normativa e
dogmtica que, ao lado do sucedido com o direito romano justinianeu, teve os seus pressupostos
no sculo XI; dois vectores caracterizam, de facto, a renovao canonstica:
a) Colectneas de direito cannico - tendncia para a uniformizao e centralizao deste
sistema jurdico - o Decreto de Graciano, eleborado por volta de 1140, significa um marco
importante na evoluo do direito cannico: Joo Graciano, monge e professor em Bolonha,

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procurou fazer uma sntese e compilao dos princpios e normas vigentes, numa perspectiva de
coordenar, harmonizar e esclarecer preceitos de diversas provenincias, agrupando-os de forma
sistemtica e no cronolgica ou geogrfica (preocupao de autonomizao do direito cannico
perante a teologia); seguiram-se as Decretais de Gregrio IX, que so uma colectnea de normas
pontifcias posteriores obra de Graciano, promulgadas pelo Papa em 1234, divididas em cinco
livros, que revogam as disposies cannicas subsequentes ao Decreto nela no includas; o
Decreto e as Decretais completavam-se, numa relao idntica ao que acontecia entre Digesto e
Cdigo, em sede de direito romano; continuaram a publicar-se numerosas epstolas pontifcias,
das quais se destacam o Livro Sexto ou Sexto de Bonifcio VIII (a designao deriva da sua
complementaridade relativamente s Decretais, que eram compostas por cinco livros) e as
Clementinas, editadas pelo Papa Clemente V, decorrido o Conclio de Viena (Frana), em
1311/1312, que se emanou a compilao dos cnones dele resultantes, acrescentados de
decretais prprias; encerram esta srie mais duas compilaes de ndole privada: por volta de
1500, deram-se estampa, pela primeira vez, as quatro colectneas atrs referidas, acrescidas
com os decretais posteriores a 1317, agrupando-as em seces distintas: numa, as de Joo XXII Extravagantes de Joo XXII, e noutras, as dos Papas subsequentes - Extravagantes Comuns. As
referidas colectneas de direito cannico, no seu conjunto, vieram a integrar o Corpus Iuris
Canonici, que corresponde ao complexo das obras jurdicas romano-justinianeias inseridas no
Corpus Iuris Civilis, tornou-se corrente a partir de 1580, quando Gregrio XIII aprovou a verso
revista de tais compilaes anteriores.
b) renovao da cincia do direito cannico - as colectneas de direito cannico organizadas
do sculo XII ao sculo XIV demonstram uma extraordinria actividade legislativa da Igreja.
Confrontam-se assim, dois ordenamentos de direito comum, isto , bsicos e de vocao
universal: o direito cannico e o direito romano; as relaes entre o Imprio e a Igreja, assinalam
nesta poca, o problema poltico nuclear, com evidentes reflexos sobre a relevncia a atribuir aos
dois sistemas normativos; esta querela desenvolvida entre canonistas e civilistas no se limitou ao
campo da especulao; envolveu, igualmente, aspectos prticos; todavia, a actualizao
normativa do direito da Igreja, pautou-se, essencialmente, pelos mesmos caminhos cientficos
percorridos pelos seguidores do estudo do direito romano; isto , a construo do direito cannico
teve lugar mediante o emprego sucessivo da metodologia dos Glosadores e do Comentadores;
dito de outro modo, os processos de exegese, em especial as glosas e os comentrios, que os
legistas utilizavam em face dos textos romanos foram transpostos para a interpretao das
colectneas de direito cannico, nomeadamente do Decreto e das Decretais; consoante os
canonistas se dedicavam primeira ou segunda dessas fontes, era-lhes dada, respectivamente,
a designao de decretistas ou decretalistas.
1.11. Penetrao do direito cannico na Pennsula Ibrica
A renovao legislativa e doutrinal do direito cannico no tardaria a difundir-se pela Europa;
desde cedo teve reflexos aqum - Pirinus; recorde-se que os peninsulares que se haviam
deslocado aos centros italianos e franceses de ensino do direito eram na sua maioria eclesisticos,
a quem as respectivas instituies proporcionavam grandes facilidades para incio ou
prosseguimento de tais estudos no estrangeiro; embora se dedicassem ao estudo do direito
romano, cuja dogmtica se lhes tornava necessria, orientavam-se, sobretudo, para o estudo do
direito cannico; longa a lista dos decretistas e dos decretalistas com o cognome de hispanos:
o caso paradigmtico (j anteriormente citado) de Joo de Deus; opera-se, igualmente, a uma
divulgao considervel dos textos de direito cannico, bem como, se inclui o ensino do mesmo
nas Universidades peninsulares;
este sistema jurdico aplicava-se, quer nos tribunais eclesisticos, quer nos tribunais civis ou
seculares - existia, de facto, uma organizao judiciria da Igreja, ao lado da organizao
judiciria do Estado; Importa, todavia, estabelecer algumas distines no mbito de aplicao do
direito cannico naquelas duas vertentes:
a) nos tribunais eclesisticos - o direito cannico, apresentava-se antes de tudo, como o
ordenamento jurdico prprio dos tribunais eclesisticos; a competncia destes fixava-se em
funo de dois fundamentos: em razo de matria, onde se integram as questes inerentes ao
matrimnio, aos bens da Igreja, aos testamentos com legados e demais benefcios eclesisticos,
e, em razo da pessoa, que determinava que certas pessoas apenas podiam ser julgadas por
estes tribunais (os clrigos, ainda que a contraparte no possusse a mesma qualidade);

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b) Nos tribunais civis - discute-se quanto a saber se alguma vez vigorou, entre ns, como fonte
imediata e mesmo prevalecente sobre o direito nacional; a opinio generalizada manifesta-se em
sentido afirmativo, com base numa deciso tomada por D. Afonso II, em 1211, no decurso da
Cria de Coimbra; em todo o caso, ainda que tenha sido, num primeiro momento, direito
preferencial, o sistema jurdico-cannico passaria, a breve prazo, ao plano de fonte subsidiria,
portanto, que s intervinha na ausncia do direito ptrio.
1.12. O direito comum
Designa-se direito comum (ius commune), o sistema normativo de fundo romano que
consolidou com os Comentadores e constitui, embora no uniformemente, a base da experincia
jurdica europeia at finais do sculo XVIII; alude-se, ainda, a direito comum romano-cannico, ou,
em paralelo, a direitos comuns (iura communia), o que salienta a relevncia deste segundo
elemento (ius canonicum); deste modo, a expresso, tanto se encontra usada, restritivamente,
para abranger apenas o sistema romanstico, como, num sentido amplo, que compreende tambm
outros segmentos integradores, muito em especial o cannico, mas no esquecendo o germnico
e o feudal; ao direito comum contrapunham-se os direitos prprios (iura propria), quer dizer, os
ordenamentos jurdicos particulares (direitos locais ou dos vrios Estados, normalmente
justificados por razes de natureza poltica e econmica); de um modo geral, durante os sculos
XII e XII, o direito comum, pelo menos num plano terico, sobreps s fontes que com ele
concorreram; nas centrias seguintes assiste-se a um perodo de aparente equilbrio, pois os
direitos prprios foram-se afirmando como fontes primaciais dos respectivos ordenamentos e o
direito comum tendeu a passar aos simples posto de fonte jurdica subsidiria; o termo desse ciclo,
d-se nos incios do sculo XVI com a independncia plena do ius proprium, que se torna a
exclusiva fonte normativa imediata, assumindo o ius commune o papel de fonte subsidiria
apenas merc da autoridade ou legitimidade conferida pelo soberano, que personificava o Estado.
1.13. Fontes do direito portugus desde os meados do sculo XIII at s Ordenaes
Afonsinas
a) Legislao geral transformada na vontade do monarca - importa agora, referir as fontes do
direito portugus deste perodo, ou seja, anterior s Ordenaes Afonsinas, que marcam a
autonomizao progressiva em face das ordens jurdicas dos outros Estados peninsulares. A partir
de Afonso III, parece existir uma supremacia das leis gerais no quadro das fontes de direito;
todavia, era ainda o costume que configurava o grande lastro jurdico da poca, no obstante a lei
passar a ter o predomnio entre os modos de criao dos preceitos novos - a est uma evidente
influncia romano-canonstica: os dois aspectos denunciam um nexo de reciprocidade; a
recepo, maxime, do direito romano justinianeu veio favorecer a actividade legislativa do
monarca, e, vice-versa, o desenvolvimento da legislao geral fomentou a divulgao dos
preceitos do direito romano e do direito cannico; o surto legislativo resulta grandemente da
autoridade rgia; a difuso dos princpios romanos do primado dos poderes pblicos ilimitados do
monarca nas esferas executiva, legislativa e judiciria, para isso muito concorreram; o caminho
da centralizao poltica, em que o rei polariza a criao do direito: a lei passa a ser no s um
produto da vontade do soberano, mas ainda a sua actividade normal - vive-se, nesta poca, o
apogeu das constituies imperiais (vid estud do Direito Romano - 1 semestre) - a lei a
vontade do monarca e ele est acima dela; a lei deixa de ser uma fonte espordica e transformase no modo corrente de criao de direito; o monarca passa a recorrer ao apoio tcnico de juristas
de formao romanstica ou canonstica; tornou-se frequente a utilizao de tabelies para dar
publicidade aos preceitos legais; consoante a importncia da lei, variava o seu prazo e a sua
periodicidade; tambm o incio da vigncia da lei no obedecia a um regime uniforme; prtica
corrente era a da aplicao imediata; contudo, conhecem-se diplomas em que se fixava uma
vacatio legis mais ou menos extensa;
b) Resolues rgias - tratavam-se de providncias legislativas tomadas pelo monarca
(independentemente das que ele proclamava nas Cortes), perante solicitaes ou queixas que lhe
eram presentes; sempre que continham normas a observar para futuro, estava-se perante
autnticas leis do ponto de vista substancial; apenas diferiam dos diplomas que o rei elaborava de
motu proprio pelo processo de formao;
c) Decadncia do costume como fonte de direito - face a estas circunstncias, fcil de
perceber a crescente perda de importncia do costume como fonte de criao de direito novo,

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plano em que cedeu a primazia lei; os jurisconsultos passam a considerar os preceitos
consuetudinrios, no j, apenas, na perspectiva de uma manifestao tcita do consenso do
povo, mas, tambm, como expresso da vontade do monarca; ou seja: se o rei no publica leis
contrrias ao costume, revogando-o, porque tacitamente o aceita.
d) Forais e foros ou costumes - a importncia dos forais manteve-se com D. Afonso III e D.
Dinis; contudo, a partir de D. Afonso IV, praticamente deixaram de se outorgar forais, em benefcio
de uma outra e relevante fonte de direito local: os foros ou costumes; d-se o nome de foros ou
costumes a certas compilaes medievais concedidas aos municpios ou simplesmente
organizadas por iniciativa destes; tratam-se de codificaes que estiveram na base da vida
jurdica do concelho, abrangendo normas de direito poltico e administrativo, normas de direito
privado, como as relativas a contratos, direitos reais, direito da famlia e sucesses, normas de
direito penal e de processo; so na verdade fontes de alcance muito vasto, que do incio a uma
nova era na codificao do direito peninsular, porquanto, no obstante as deficincias da tcnica
prprias da poca, j se procuram expor neles duma maneira completa e ordenada as normas de
direito consuetudinrio, fixando-as com preciso e dispondo-as num sistema; os elementos
utilizados na elaborao destas colectneas tinham provenincia diversa: ao lado de efectivos
preceitos consuetudinrios, encontram-se sentenas de juzes arbitrais ou de juzes concelhios,
opinies de juristas, normas criadas pelos prprios municpios a respeito de polcia, higiene e
economia, e at mesmo normas jurdicas inovadoras de natureza legislativa; convir observar que
os foros ou costumes se agrupam em famlias e que o estudo dessas reas jurdicas de fixao do
direito consuetudinrio medieval apresenta, sob vrios aspectos, grande interesse histrico;
e) Concrdias e concordatas - resta salientar que sempre persistiram mltiplos diferendos, entre
o clero e a realeza, aps a subida ao trono de D. Afonso III; da que aumentassem os acordos que
lhes punham termo, quer celebrados com as autoridades eclesisticas do Reino, quer
directamente com o Papado;
f) Direito subsidirio - apenas a partir das Ordenaes Afonsinas, o legislador estabeleceu uma
regulamentao completa sobre o preenchimento de lacunas; at ento, o problema era deixado
ao critrio dos juristas e dos tribunais; quando as fontes jurdicas portuguesas no forneciam
soluo para hipteses concretas, recorria-se em larga escala ao direito romano e ao direito
cannico, assim como ao direito castelhano; na generalidade, os juzes apresentavam-se no
preparados para um acesso directo s fontes romano-cannicas; da, que numa primeira fase, se
hajam utilizados textos de segunda mo, quer dizer, influenciados por essas fontes; assim se
explica, que circulassem no nosso pas, com o carcter de fontes subsidirias, certas obras de
provenincia castelhana; a aplicao supletiva destas obras apenas derivava da autoridade
intrnseca do contedo romano-cannico que lhes servia de alicerce; tanto assim, que a sua
utilizao abusiva (especialmente das Partidas), em detrimento dos preceitos genunos de direito
romano e de direito cannico, foi objecto, de protestos levados at ao rei. Entendia-se, em sntese,
que as fontes subsidirias se circunscreveriam ao direito romano e ao direito cannico, onde quer
que se contivessem; comearam, ento lentamente, a proceder-se traduo de alguns
importantes textos legislativos (as Decretais de Gregrio IX em 1359 e o Cdigo de Justiniano,
acompanhado da Glosa de Acrsio e dos Comentrios de Brtolo, em 1426); o monarca
determinou, inclusive, que se fizessem resumos interpretativos dos vrios preceitos, sempre que
se tornassem necessrios, com o objectivo de evitar discrepncias jurisprudenciais. No houve o
intuito de promover o direito romano a fonte imediata de direito, mas to-s de assegurar a sua
correcta aplicao a mero ttulo subsidirio; todavia, muitas tero sido as preteries indevidas
das normas jurdicas nacionais, bem como, tambm so frequentes, no mbito subsidirio, as
sobreposies de fontes indirectas s que proporcionavam o conhecimento genuno dos preceitos
romansticos e canonsticos.
NOTA:
- o direito castelhano no era reconhecido como direito subsidirio embora na prtica se
verificasse o recurso a esse direito castelhano.
1.14. Colectneas privadas de leis gerais anteriores Ordenaes Afonsinas
O progressivo acrscimo de diplomas avulsos tornava necessria a sua compilao: todas as
publicaes anteriores s Ordenaes Afonsinas apresentam o trao comum de no terem sido
objecto de promulgao; apenas duas chegaram at ns; o saber:

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a) Livro das Leis e Posturas - a mais antiga; a sua elaborao situa-se nos fins do sculo XIV
ou princpios do sculo XV; no se encontra nesta obra o propsito de coordenar a legislao, mas
apenas o de coligi-la; daqui se infere da ausncia de um plano sistemtico e da repetio de
alguns textos, em diversos lugares, com variantes significativas.
b) Ordenaes de D. Duarte - trata-se de uma colectnea privada que deriva o nome por que
conhecida do simples facto de ter pertencido biblioteca de D. Duarte, o qual lhe acrescentou um
ndice da sua autoria e um discurso sobre as virtudes do bom julgador.
1.15. Evoluo das instituies
Produziu-se nesta poca, uma crescente penetrao das normas e da cincia dos direitos romano
e cannico, com progressiva substituio do empirismo que predominava na vida jurdica da fase
precedente; mostram-se significativas as alteraes realizadas nos domnios do direito pblico e
na esfera do direito privado; a defesa da ordem jurdica torna-se encargo exclusivo do Estado;
verifica-se a ciso entre o direito civil e o processo criminal, sobrepondo-se, no segundo, o
sistema inquisitrio, ou seja, de actuao oficiosa, ao antigo sistema acusatrio; no mbito do
direito criminal, de acordo com uma progressiva publicizao, observa-se certa tendncia para o
predomnio das penas corporais, em detrimento das penas pecunirias, acentuando-se assim, o
seu fim repressivo; em sede de direito privado, verificam-se profundas modificaes nas
instituies familiares e sucessrias; despontam igualmente novas doutrinas, quer sobre contratos
e obrigaes, quer sobre os modos de aquisio da propriedade, a posse, a enfiteuse, as
servides, a hipoteca, o penhor e outros institutos; as influncias do direito cannico manifestamse tambm na famlia, mas so mais expressivas nos domnios da posse, do usucapio e do
direito e processo criminais.
NOTAS:
- por influncia do direito romano, surge a ideia dos recursos; os novos meios de tutela
(preferencialmente documentais) vo estimular o aparecimento dos recursos para instncia
jurdico superior.
2. POCA DAS ORDENAES
2.1. Ordenaes Afonsinas
Surgem na sequncia de insistentes pedidos formulados em Cortes, no sentido de ser elaborada
uma colectnea do direito vigente que evitasse as incertezas derivadas da grande disperso e
confuso das normas, com graves prejuzos para a vida jurdica e a administrao da justia. D.
Joo I viria a atender a esses pedidos, mas apenas em 1446/1447 (no possvel afirmar uma
data exacta), se procede publicao das Ordenaes, em nome de D. Afonso V (recorde-se que
os trabalhos duraram os reinados de D. Joo I e de D. Duarte, cabendo ao Infante D. Pedro,
regente na menoridade de D. Afonso V, o papel de grande impulsionador da concluso da obra);
difcil se torna precisar o incio da sua vigncia, dada a inexistncia na poca, de uma regra
definida sobre a forma de dar publicidade aos diplomas legais e o incio da correspondente
vigncia. Com as Ordenaes Afonsinas procurou-se, essencialmente, sistematizar e actualizar o
direito vigente; na sua elaborao, utilizam-se diversas espcies de fontes anteriores: leis
gerais, resolues rgias, concrdias, concordatas e bulas, inquiries, costumes gerais e locais,
estilos da Corte e dos tribunais superiores, e, ainda normas extradas das Siete Partidas e
preceitos de direito romano (leis imperais ou direito imperial), de direito cannico (santos
cnones ou decretal) e aluses ao direito comum. Quanto tcnica legislativa, empregou-se,
via de regra, o estilo compilatrio; isto , transcrevem-se na ntegra, as fontes anteriores,
declarando-se depois os termos em que esses preceitos eram confirmados, alterados ou
afastados; noutras passagens da obra (o Livro I, por exemplo), recorreu-se ao estilo decretrio ou
legislativo, que consiste na formulao directa das normas sem referncia s suas eventuais
fontes anteriores. Talvez por influncia dos Decretais de Gregrio IX, as Ordenaes Afonsinas
encontram-se divididas em cinco livros, correspondendo a cada um, certo nmero de ttulos, com
rubricas indicativas do seu objecto, e estes, frequentemente, acham-se divididos em pargrafos.
NOTA:

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- sistematizao das Ordenaes Afonsinas:

Livro I - 72 ttulos - regimento dos cargos pblicos.
Livro II - 123 ttulos - bens e privilgios da Igreja e direitos reais.
Livro III - 128 ttulos - processo civil, executivo e recursos.
Livro IV - 112 ttulos - direito civil (obrigaes, coisas, famlia, sucesses).
Livro V - 121 ttulos - direito e processo criminal.
As Ordenaes Afonsinas assumem uma importncia destacada na histria do direito portugus.
Constituem a sntese do trajecto que, desde a fundao da nacionalidade, ou, mais
aceleradamente, a partir de D. Afonso III, afirmou e consolidou a autonomia do sistema jurdico
nacional no conjunto peninsular; alm disso, representam o suporte da evoluo subsequente do
direito portugus; conforme se verificar, as Ordenaes que se lhes seguiram, a bem dizer,
pouco mais fizeram do que, em momentos sucessivos, actualizar a colectnea afonsina; no
apresentando, contudo, uma estrutura orgnica comparvel dos modernos cdigos e se encontre
longe de revelar uma disciplina jurdica completa, trata-se de uma obra que nada fica a dever
quando comparada com outras compilaes da poca elaboradas noutros pases europeus. A sua
publicao liga-se ao fenmeno geral da luta pela centralizao poltica; por outro lado,
perceptvel uma acentuada independncia do direito prprio Reino em face do direito comum,
subalternizado no posto de fonte subsidiria por mera legitimao da vontade do monarca. As
Ordenaes Afonsinas oferecem investigao histrica, um precioso auxiliar, no sentido de
melhor conhecer certas instituies, pelo menos de um modo to completo e em aspectos que
escapam nos documentos em avulso da prtica.
2.2. Ordenaes Manuelinas
Duraram pouco tempo as Ordenaes Afonsinas. J em 1505 se advogava a sua reforma. Com
efeito, nesse ano, D. Manuel encarregou trs destacados juristas da poca (Rui Boto, Rui da Gr e
Joo Cotrim), de procederem actualizao das Ordenaes do Reino, alterando, suprimindo e
acrescentando o que entendessem necessrio. Dois motivos, se apresentam geralmente, como
justificativos desta deciso de D. Manuel: a introduo da imprensa, em finais do sculo XV, em
diversas vilas e cidades do pas, facilita a difuso da obra, o que a concretizar-se, afigurava-se
lgico que apenas ocorresse aps uma cuidada reviso da colectnea; por outro lado, admite-se
que um reinado pautado por momentos altos na gesta dos descobrimentos, estimulasse D. Manuel
a ligar o seu nome a uma reforma legislativa de vulto. Depois de algumas atribulaes prprias de
um empreendimento desta natureza, a edio definitiva das Ordenaes Manuelinas acaba por ter
lugar em 1521 (ano em que morre D. Manuel), impondo-se, atravs de Carta Rgia de 15 de
Maro de 1521, e a fim de evitar possveis confuses, a total destruio, num prazo de trs
meses, das anteriores colectneas (esta destruio refere-se s vrias fases por que passou a
elaborao desta obra, e, no s Ordenaes Afonsinas), sob pena de multa e degredo. Estas
Ordenaes Manuelinas conservam a estrutura bsica dos cinco livros, integrados por ttulos e
pargrafos; a distribuio das matrias semelhante da colectnea afonsina, assinalando-se,
todavia, algumas diferenas de contedo (exemplos: a supresso dos preceitos aplicveis aos
Mouros e aos Judeus, que entretanto tinham sido expulsos do pas, assim como das normas
autonomizadas nas Ordenaes da Fazenda, a incluso da disciplina da interpretao vinculativa
da lei, atravs dos assentos da Casa da Suplicao e algumas importantes alteraes produzidas
em matria de direito subsidirio); no se pode falar de uma profunda e radical alterao do direito
portugus, mas to-s, meros ajustamentos de actualizao; em termos formais, a obra marca um
importante progresso de tcnica legislativa, que se traduz, sobretudo, no facto de os preceitos se
apresentarem sistematicamente redigidos em estilo decretrio, ou seja, como de normas novas
se tratasse; a esta vantagem corresponde um menor interesse para a reconstituio do direito
precedente.
2.3. Coleco das Leis Extravagantes de Duarte Nunes do Lio
A dinmica legislativa acelerada, tpica da poca, teve como efeito que, a breve prazo, as
Ordenaes Manuelinas se vissem rodeadas por inmeros diplomas avulsos; estes no s
revogavam, alteravam ou esclareciam muitos dos seus preceitos, mas tambm dispunham sobre
matrias inovadoras; a isto acresciam as interpretaes vinculativas dos assentos produzidos na
Casa da Suplicao: eis as fundadas razes que estimulavam a imperiosa elaborao, pelo

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menos, de uma colectnea que constitusse um complemento sistematizado das Ordenaes,
permitindo a certeza e a segurana do direito. Coube ao Cardeal D. Henrique, regente na
menoridade de D. Sebastio, a escolha de Duarte Nunes do Lio, data procurador da Casa da
Suplicao e possuidor de larga experincia, com vista organizao de um repositrio do direito
extravagante que vigorava fora das Ordenaes Manuelinas. A colectnea (que ficou conhecida
por Coleco das Leis Extravagantes de Duarte Nunes do Lio), compe-se de seis partes e
disciplina matrias vrias tais como, os ofcios e os oficiais rgios, as jurisdies e os privilgios,
os delitos, a fazenda real e uma lei importante de D. Joo III sobre os trmites dos processos nos
tribunais; a verso final da obra, em lugar de procurar transcrever textualmente as leis e os
assentos, optou por efectuar resumos ou excertos da essncia dos diversos preceitos, permitindo
assim, uma consulta mais cmoda; claro que os preceitos resumidos valiam, doravante, com o
sentido que se continha na sua verso sinttica. O legislador bem podia alterar o contedo dos
textos condensados, mas autolimitou-se; a preocupao de fidedignidade dos extractos,
insistentemente repetida no alvar de aprovao, indicava o caminho para solucionar as dvidas
interpretativas que surgissem: seria o da consulta dos originais.
2.4. Ordenaes Filipinas
A Coleco das Leis Extravagantes no passou de uma obra intercalar. Impunha-se, igualmente,
uma reformulao das Ordenaes Manuelinas. Foi assim, de um modo natural, que Filipe I, alis
na sequncia de outras providncias tomadas na esfera do direito (destaque para a substituio da
Casa do Cvel, que funcionava em Lisboa, pela Relao do Porto, a que o monarca concedeu
regimento e para uma lei de reformao da justia), incumbiu alguns juristas renomados, entre
1583 e 1585, de iniciarem os trabalhos preparatrios conducentes actualizao da colectnea
Manuelina; acrescia uma razo de natureza eminentemente poltica: relevar o respeito de Filipe I
pelas instituies portuguesas, empenhando-se na sua actualizao dentro da tradio jurdica do
Pas. Neste contexto, apenas no reinado de Filipe II, atravs da Lei de 11 de Janeiro de 1603,
iniciam a sua vigncia (as Ordenaes Filipinas), constituindo o mais duradouro monumento
legislativo operativo em Portugal (entre ns, apenas foram integralmente revogadas pelo Cdigo
Civil de 1867, e, no Brasil, isso apenas sucederia em 1 de Janeiro de 1916). As Ordenaes
Filipinas conservam a estrutura tradicional dos cinco livros, subdivididos em ttulos e pargrafos;
mantm, igualmente, o contedo dos livros. Procedeu-se, via de regra, reunio, num nico corpo
legislativo, dos dispositivos manuelinos e dos muitos preceitos subsequentes que se mantinham
em vigor; a introduo de algumas normas de inspirao castelhana, (poucas, diga-se em abono
da verdade), no permitem que se retire o carcter predominantemente portugus das
Ordenaes Manuelinas; merece destaque, contudo, a mudana das matrias relativas ao direito
subsidirio do Livro II para o Livro III, o que deixa entender uma nova filosofia de enquadramento
das questes inerentes ao problema da integrao das lacunas, sem que tal ocorrncia, tenha
revestido qualquer modificao intrnseca nos respectivos critrios de preenchimento. Acresce
referir, uma modificao de contedo relevante: nas Ordenaes Filipinas, pela primeira vez, se
inclui um conjunto de preceitos sobre o direito de nacionalidade (os naturais do Reino, de acordo
com esses novos preceitos, no se determinam, exclusivamente, por recurso aos conhecidos
critrios do princpio do territrio - ius soli e do princpio do sangue - ius sanguinis, mas tambm
pela conjugao de ambos, porventura, com predomnio do primeiro). As Ordenaes Filipinas
foram confirmadas e revalidadas por D. Joo IV, em Lei de 29 de Janeiro de 1643, na sequncia
de um genrico sancionamento de toda a legislao promulgada durante o governo castelhano.
Os compiladores filipinos tiveram, sobretudo, a preocupao de rever e coordenar o direito
vigente, reduzindo-se ao mnimo as inovaes; pretendeu-se assim, uma simples actualizao das
Ordenaes Manuelinas; s que o trabalho no foi realizado mediante uma reformulao
adequada dos vrios preceitos, mas apenas aditando o novo ao antigo; da subsistirem normas
revogadas ou cadas em desuso, verificarem-se frequentes faltas de clareza e, at, contradies
resultantes da incluso de disposies opostas a outras que no se eliminaram. A ausncia de
originalidade e os restantes defeitos mencionados receberam, pelos fins do sculo XVIII, a
designao de filipismos; essas imperfeies encontram difcil explicao fora da ideia de um
respeito propositado pelo texto manuelino (propsito j atrs manifestado em relao ao respeito
de Filipe I pela tradio jurdica portuguesa); bastar recordar os juristas que, seguramente,
participaram nos trabalhos preparatrios para reconhecermos a sua capacidade de realizao de
obra isenta, ao menos, de alguns dos graves inconvenientes assinalados.

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2.5. Legislao extravagante. Publicao e incio da vigncia da lei.

A colectnea filipina ver-se-ia, sem demora, alterada ou complementada por um ncleo importante
e extenso de diplomas legais avulsos: a chamada legislao extravagante; saliente-se, antes do
mais, que o conceito de lei utilizado nesta poca, num sentido muito mais amplo do que aquele
que se lhe atribui no direito moderno (basta pensar, que ainda se ignorava o princpio da
separao dos poderes); ao tempo, qualificava-se a como lei, de um modo geral, toda e qualquer
manifestao da vontade soberana destinada a produzir alteraes na ordem jurdica
estabelecida; espcies de diplomas que vigoravam na poca:
a) Cartas de lei e alvars: eram os mais importantes, na medida em que passavam pela
chancelaria rgia; quanto ao formulrio, as cartas de lei comeavam pelo prprio nome do
monarca (exemplo: Dom Manoel per graa...), ao passo que os alvars continham a simples
expresso Eu ElRei...; alm disso, criou-se a prtica de, na assinatura, aparecer,
respectivamente, ElRei ou apenas Rei; no que respeita durao, deviam promulgar-se em
carta de lei as disposies destinadas a vigorar mais do que um ano e atravs de alvar as que
tivessem vigncia inferior; desde sempre, contudo, foram-se sucedendo as excepes a estes
princpios, pelo que no tardou o aparecimento dos chamados alvars de lei, alvars com fora de
lei ou em forma de lei.
b) Decretos: so menos relevantes do que as figuras anteriores; no se iniciam pelo nome do
monarca; dirigiam-se, as mais das vezes, a um ministro ou ao tribunal, pelo que, via de regra,
terminavam com uma expresso endereada ao destinatrio; no obstante, visarem em primeira
anlise, determinaes respeitantes a casos particulares, como o decurso do tempo, acabariam
por conter alguns preceitos inovadores.
c) Cartas rgias: constituam verdadeiras cartas, isto , epstolas dirigidas a pessoas
determinadas, que comeavam pela indicao do destinatrio, mas cujo formulrio variava
consoante a sua categoria social; terminavam como os alvars (o monarca assinava-as somente
com Rei).
d) Resolues: os diplomas em que o monarca respondia s consultas que os tribunais lhe
apresentavam, normalmente acompanhadas dos pareceres dos juzes respectivos; embora
visassem casos especficos, tendencialmente viram a ter aplicao analgica.
e) Provises: os diplomas que os tribunais expediam em nome e por determinao do monarca;
levavam assinatura dos secretrios de Estado de que dimanavam; as que eram subscritas pelo
prprio monarca, por vezes, confundiam-se com os alvars quanto ao seu valor legislativo; neste
sentido, tomavam o nome de provises reais ou provises em forma de lei.
f) Portarias e avisos: tratavam-se de ordens expedidas pelos secretrios de Estado em nome do
monarca; distinguiam-se, entre si, pelo facto de as portarias serem diplomas de aplicao geral;
ao passo que os avisos de destinavam a um tribunal, a um magistrado, a uma corporao ou at a
um simples particular.
No que respeita publicao e incio da vigncia da lei, as Ordenaes Afonsinas no
expressam qualquer norma nesse sentido, no obstante essa ser uma das atribuies do
chanceler-mor; as Ordenaes Manuelinas abordaram directamente a questo, atribuindo ao
chanceler-mor, a competncias para a publicao das leis, bem como, para o envio dos traslados
respectivos aos corregedores das comarcas; esta incumbncia, foi confirmada por D. Joo III
atravs de um novo regimento da chancelaria-mor; as Ordenaes Filipinas limitaram-se a repetir
o preceito. Durante largo tempo, manteve-se a prtica das cmaras promoverem a transcrio, em
livros expressamente destinados para o efeito, os diplomas gerais e os de interesse local; do
mesmo modo, os tribunais dispunham de livros prprios para o registo das leis.
Somente pelo finais de 1518 (Alvar de 10/12/1518), se providenciou acerca do incio da vigncia
das leis: estas teriam eficcia, em todo o Pas, decorridos trs meses sobre a sua publicao na
chancelaria e independentemente de serem publicadas nas comarcas; o preceito transitou para as
Ordenaes Manuelinas, mas reduzindo-se o prazo de vacatio legis a oito dias quanto Corte;
entendia-se, que nos restantes diplomas (ou seja, os no submetidos chancelaria), a sua
vigncia comeava na data da sua publicao; as Ordenaes Filipinas conservaram estes
prazos; recorde-se que, pela chancelaria, apenas passavam as cartas de lei e os alvars; acrescia
uma dificuldade visvel: o conhecimento efectivo das leis no Ultramar; da que se estabelecesse, a

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partir de 1749, que as leis apenas se tornassem obrigatrias para os territrios ultramarinos depois
de publicadas nas cabeas das comarcas.
2.6. Interpretao da lei atravs dos assentos
O problema da interpretao da lei com sentido universalmente vinculativo para o futuro foi
disciplinado por um diploma da segunda dcada do sculo XVI; os seus dispositivos incluram-se
nas Ordenaes Manuelinas e passaram s Ordenaes Filipinas; a interpretao autntica da
lei constitua uma faculdade do monarca; conhecem-se numerosos diplomas interpretativos de
preceitos anteriores; tambm era frequente o rei presidir s reunies dos tribunais e logo a decidir
as dvidas interpretativas que se levantavam; na origem do referido diploma (Alvar de
10/12/1518) de D. Manuel I, que confere tais funes Casa da Suplicao, encontra-se o facto
de se ter perdido o uso do soberano presidir a essas sesses dos tribunais superiores, em virtude
da complexidade crescente da administrao, onde se analisam as vrias modalidades de
assentos; determinou-se, igualmente que, surgindo dvidas aos desembargadores da Casa da
Suplicao sobre o entendimento de algum preceito, tais dvidas deveriam ser levadas ao regedor
do mesmo tribunal; este convocaria os desembargadores que entendesse e, com eles, fixava a
interpretao que se considerasse mais adequada; o regedor das Casa da Suplicao poderia,
alis, submeter a dvida a resoluo do monarca, se subsistissem dificuldades interpretativas; as
solues definidas eram registadas no Livro do Assentos e tinham fora imperativa para
futuros casos idnticos; surgem deste modo, os assentos da Casa da Suplicao como
jurisprudncia obrigatria; trata-se do antecedente histrico dos assentos dos tribunais que esto
na cpula da organizao judiciria, maxime do Supremo Tribunal de Justia. A Casa da
Suplicao era o tribunal do Reino que acompanhava a Corte, mas acabaria por se fixar em
Lisboa; na mesma cidade funcionava a Casa do Cvel, que constitua uma segunda instncia,
competente para conhecer dos recursos das causas cveis de todo o Pas, ressalvadas as
sentenas proferidas no local onde se encontrasse a Corte e cinco lguas em redor, cuja apelao
iria ao tribunal da Corte, assim como para conhecer dos recursos das causas criminais
provenientes de Lisboa e seu termo; com vista a descentralizar os tribunais de recurso, Filipe I,
em 1582, indo ao encontro de solicitaes anteriores, deslocou a Casa do Cvel para o Porto,
transformando-a na Relao do Porto; a nova Casa de Relao do Porto funcionava como
tribunal de segunda instncia, quanto s comarcas do Norte, e, matria crime; e o mesmo se
verificava em matria cvel, excepto se o valor da causa ultrapassasse determinado montante
(alada), hiptese em que existiria possibilidade de recurso para a Casa da Suplicao; mantinhase assim, alguma subalternidade da Relao do Porto perante a Casa da Suplicao; em todo o
caso, esse tribunal ficou com grande autonomia face s comarcas do Norte, pelo que os
desembargadores da Relao do Porto se arrogaram o direito de proferir tambm assentos
normativos, embora nenhum texto legal lhes atribusse tal competncia; daqui resultaram naturais
confuses e contradies interpretativas; esta prtica viria estender-se s Relaes criadas no
Ultramar; isto , todas elas passaram a tirar assentos interpretativos. Apenas no sculo XVIII se
ps cobro a este abuso; a chamada Lei da Boa Razo, de 18 de Agosto de 1769, estabeleceu
que s os assentos da Casa da Suplicao teriam eficcia interpretativa.
2.7. Estilos da Corte. O costume
As Ordenaes indicam, como fontes de direito nacional, ao lado da lei, os estilos da Corte e o
costume; nunca se apurou uma doutrina rigorosa quanto distino destas duas fontes de direito,
tanto que mais que apresentavam o trao comum de ambas se alicerarem no uso, ou seja, serem
fontes de natureza no legislativa; para certos autores, o costume resultava da colectividade, ao
passo que o estilo seria introduzido pela prtica de entidades pblicas, nomeadamente pelos
rgos judiciais; segundo outra corrente, que se baseava na matria disciplinada, os estilos
circunscreviam-se aos aspectos de processo (praxe de julgar), deles se autonomizando os
costumes, em sentido prprio, de direito substantivo, que pudessem surgir no mbito do tribunal
(contedo da deciso). Entre ns, o conceito de estilo adquiriu o sentido generalizado de
jurisprudncia uniforme e constante dos tribunais superiores; devia obedecer aos seguintes
requisitos: 1) no se apresentar contrrio lei; 2) tivesse prescrito, quer dizer, possusse uma
antiguidade de dez anos ou mais; 3) fosse introduzido, pelo menos, atravs de dois actos
conformes de tribunal superior (alguns autores sustentam a ideia de serem necessrios trs actos
judiciais).

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O costume constituiu a fonte predominante do sistema jurdico dos comeos da nacionalidade,
vindo a ceder essa posio lei a partir do sculo XIII; contudo, as Ordenaes a ele se referem
expressamente; determinada a sua observncia a par da lei e dos estilos das cortes; isto , o
costume mantinha a eficcia de fonte de direito, tanto se fosse conforme lei (secundum legem),
ou para alm desta (praeter legem) ou se a contrariasse (contra legem). Todavia, importa
observar algumas alteraes produzidas ao longo de sucessivos textos; as Ordenaes Afonsinas
limitam-se a consagrar a vigncia do costume do Reino antigamente usado; as Ordenaes
Manuelinas, estabelecem uma nuance: por um lado, releva-se a validade dos costumes locais no
mesmo plano dos costumes gerais; por outro lado, restringem a observncia do costume, local ou
geral, como fonte imediata de direito, aos casos em que a doutrina romanstica e canonstica
admitisse a sua vigncia (o legislador aproximou-se dos fundamentos e dos requisitos de validade
que a cincia jurdica da poca estabelecia em relao ao costume); nada pacficos se
apresentavam os requisitos de validade da fora vinculativa do costume; a doutrina canonstica,
aceitava a existncia de um costume contrrio lei, desde que se respeitasse os preceitos da
ordem pblica; duas questes que estacavam no mbito desses requisitos de validade: a da
antiguidade, exigia-se, em regra, um perodo de durao igual ou superior a dez anos, excepto se
o costume fosse contra legem, para que o canonistas apresentavam o prazo mnimo de quarenta
anos, e a do nmero dos actos necessrios demonstrao da sua existncia, sobre a qual
variavam as opinies entre um e dez actos, mostrando-se mais seguida a que se contentava com
dois actos, maxime de natureza judicial.
2.8. Direito subsidirio
Entende-se por direito subsidirio, um sistema de normas jurdicas chamadas a colmatar as
lacunas de outro sistema; ser direito subsidirio geral ou especial, consoante se preencham
lacunas de uma ordem jurdica na sua totalidade, ou to-s de um ramo do direito ou simples
instituio; o problema do direito subsidirio encontra-se ligado ao das lacunas e mesmo ao das
fontes do direito; o seu relevo encontra-se dependente de dois pressupostos: por um lado, a
ausncia, tanto de um sentido de verdadeira autonomia dos diversos ordenamentos jurdicos,
como da pretenso de uma auto-suficiente totalidade unitria de regulamentao jurdica do
domnio ou campo do direito a que o ordenamento se destina; por outro lado, a possibilidade, em
coerncia com o pressuposto anterior, de remeter o julgador para quaisquer ordenamentos
jurdicos disponveis. Destes pressupostos, resultou durante largo perodo de tempo (praticamente
at ao sculo XIX), que os juzes, perante a imperfeio ou a insuficincia dos sistemas jurdicos
nacionais, sempre pudessem recorrer a um direito subsidirio, ou um qualquer direito pressuposto,
ou mesmo, a uma outra fonte formal de direito, no sentido de ultrapassar as lacunas, em claro
prejuzo do seu contributo pessoal para a constituio de direito por via integrativa.
Os postulados poltico-jurdicos e cientfico-matemticos que animaram o pensamento do sculo
XIX, no se compatibilizam com aquela atitude passiva dos juzes; exige-se agora, dogmtica
jurdica, o enfrentamento directo e explcito do problema das lacunas; isto , no apenas o
problemas dos meios, dos critrios e dos mtodos do seu preenchimento, mas o problema das
lacunas em si mesmo; concorda-se, universalmente hoje num ponto: o problema s pode ser
resolvido atravs da interveno constitutivamente integrante do julgador; ou seja, sempre o
julgador ter uma relativa liberdade integradora, j que haver que dar resposta jurdica aos casos
de verdadeira lacuna mediante uma deciso normativamente a constituir para alm dos dados
formais do direito. Neste quadro, lcito dizer-se que o problema das lacunas, em bom rigor, s
surge actualmente; quer dizer, esgotadas que sejam as possibilidades directas ou indirectas
(remissivas) de aplicao imediata de um prvio direito constitudo, de uma fonte formal de
direito. O problema, enquanto problema especfico, apresenta-se hoje em funo dos limites e da
autonomia completa dos ordenamentos jurdicos; aqum desses limites, o que pode surgir a
remisso normativa intra-sistemtica de um sector ou parte diferenciada do sistema jurdico global
para outro sector ou parte do mesmo sistema, que com o primeiro tem particulares relaes no
seio do sistema global em que ambos participam, com vista a suprir assim as formais carncias
prescritivas, seja voluntrias ou involuntrias, do parcial e dependente ordenamento remetente nisto se cifra o actual relevo do direito subsidirio. Daqui se infere, que a importncia do
direito subsidirio aumenta medida que se recua no tempo; ou seja, o seu relevo
particularmente sentido nos ordenamentos que vigoravam em pocas em que a escassez e a
imperfeio, eram as notas dominantes desses ordenamentos jurdicos; assim se justificavam as

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frequentes investidas a ordenamentos estrangeiros; este facto, desempenhou, todavia, um
importante factor de aproximao jurdica e cultural dos povos, que bem se revelam na histria do
direito portugus.
Analisemos, agora algumas fontes de direito subsidirias segundo as Ordenaes Afonsinas:
nas colectneas afonsina que se estabeleceu, entre ns, um quadro sistemtico das fontes de
direito; no mesmo plano das leis do reino, aparecem os estilos da Corte e os costumes
antigamente usados: eram estas as fontes imediatas. Apenas quando a elas no se pudesse
recorrer, se tornava lcito o uso do direito subsidirio, cujas principais fontes eram:
1) Direito romano e direito cannico este direito representava o primeiro recurso possvel, na
impossibilidade de utilizao das j referidas fontes imediatas: aplicavam-se normas do direito
romano, sempre que as questes revestiam um carcter temporal, excepto se da sua aplicao
resultasse pecado; no mbito do direito cannico, integravam-se as questes de natureza
espiritual, e, ainda, as questes de raiz temporal conducentes ao pecado.
2) Glosa de Acrsio e opinio de Brtolo - na impossibilidade de solucionar a questo atravs
dos direitos romano e cannico, devia atender-se Glosa de Acrsio e, em seguida, opinio de
Brtolo ainda que outros doutores se pronunciassem de modo diverso.
3) Resoluo do monarca - sempre que, atravs dos sucessivos elementos indicados, no se
conseguisse disciplina para o caso omisso, impunha-se a consulta ao rei, cuja estatuio valeria,
de futuro, para todos os feitos semelhantes; este mesmo procedimento era solicitado, quando a
hiptese considerada, no envolvendo matria de pecado, nem sendo disciplinada pelos textos de
direito romano, tivesse solues diversas no direito cannico e nas glosas e doutores das leis.
Vejemos agora, algumas alteraes introduzidas pelas Ordenaes Manuelinas e pelas
Ordenaes Filipinas: os preceitos afonsinos sobre o direito subsidirio passaram
fundamentalmente s Ordenaes Manuelinas e destas para as Ordenaes Filipinas; contudo,
sofreram ampla remodelao: desde logo, e como j se referiu anteriormente, assume particular
importncia, a incluso da matria no livro dedicado ao direito processual; esta transposio
significa que o problema do direito subsidirio deixou de ser disciplinado a propsito das relaes
entre a Igreja e o Estado, deslocando-se para o mbito do processo; conforme cita Braga da Cruz,
detecta-se a, a ruptura da ltima amarra que ligava a questo do direito subsidirio ideia
anterior de um conflito de jurisdies entre o poder temporal e o poder eclesistico, simbolizados,
respectivamente, pelo direito romano e pelo direito cannico.
Todavia, as mudanas substanciais aparecem logo nas Ordenaes Manuelinas; a vigncia
subsidiria do direito romano justificada pela sua autoridade intrnseca e no por qualquer
espcie de submisso do Reino portugus ao Imprio; basicamente, so duas as diferenas
essenciais de contedo que separam, no mbito do direito subsidirio, as Ordenaes Manuelinas
e as Ordenaes Filipinas do precedente texto afonsino: 1) quanto aplicao dos textos de
direito romano e de direito cannico, deixa-se de referir a distino entre problemas jurdicos
temporais e espirituais; apenas se consagra o critrio do pecado, que fornecia o nico limite
prevalncia subsidiria do direito romano sobre o direito cannico, qualquer que fosse a natureza
do caso omisso; 2) a respeito da Glosa de Acrsio e da opinio de Brtolo, cuja ordem de
precedncia se conserva, estabelece-se o requisito de a comum opinio dos doutores no
contrariar essas fontes; relativamente a Brtolo, a restrio seria definida to-s pelos autores que
tivessem escrito depois dele.

NOTA.
- Alguns autores, perante a filtragem exercida pela comum opinio dos doutores em relao
Glosa de Acrsio e opinio de Brtolo, entenderam que aquela, constitua, em si mesma, uma
fonte subsidiria; isto , na ausncia de direito nacional, de direito romano e de direito cannico,
caberia recorrer opinio comum, antes da Glosa de Acrsio e da opinio de Brtolo.
No obstante a clareza patenteada pelo legislador, no sentido de hierarquizar as fontes de direito,
a verdade que ao longo de praticamente trs sculos (at reforma pombalina), a vida jurdica

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portuguesa pautou-se por alguma confuso, gerada na maior parte das vezes, pelo uso e
abuso das fontes subsidirias: no raro o direito ptrio era substitudo pelo direito romano,
designadamente pelo prevalecimento da regra hermenutica (odiosa limitanda, favorabilia
amplianda) de que as regras jurdicas do Pas deveriam receber interpretao extensiva ou
restritiva, consoante se apresentassem conformes ou no a esse direito; abusava-se da opinio e
comum e chegou-se, inclusive, a recorrer ao direito castelhano, que se encontrava fora das fontes
de direito subsidirias.
2.9. Reforma dos forais
A anlise que tem vindo a ser feita, relativamente s fontes de direito, no ficaria completa sem
uma aluso aos forais (importantes e antigas fontes de direito local); fcil ser de perceber, que a
dinmica da vida jurdica, ao longo do perodo das Ordenaes, os tornaram profundamente
desactualizados e mesmo obsoletos; o progressivo robustecimento do poder do rei e a
uniformizao jurdica, alcanada atravs da legislao geral, iam determinando o declnio das
instituies concelhias, bem ntido ao longo do sculo XV; os forais perdiam o alcance anterior,
transformando-se em meros registos dos tributos dos municpios; uma parte do seu contedo
estava revogada pela legislao geral; as referncias a pesos, medidas, e moedas tinham cado
em desuso; a actualizao das prestaes, merc da desvalorizao monetria, originava
incertezas e contrariedades. Perante este quadro, e aps sucessivas solicitaes a diferentes
monarcas, concluiu-se em 1521, uma profunda reforma dos forais, imposta por D. Manuel I; deste
modo surgem os forais novos ou manuelinos, por contraposio aos forais velhos, que eram os
anteriores; os forais, alis em nmero reduzido, concedido depois da reforma de D. Manuel I so
chamados de novssimos.
2.10. Humanismo jurdico
sabido que o Humanismo e a Renascena constituem dois fenmenos marcantes da evoluo
do esprito europeu: restaurao dos textos da antiguidade clssica, seguiram-se transformaes
gerais nos campos das artes, das cincias, da cultura e da filosofia; estiveram subjacentes
motivos polticos, religiosos, sociais e econmicos. No mbito do humanismo renascentista incluise, tambm, uma natural reviso crtica da cincia do direito: essa nova mentalidade enforma a
orientao da chamada Escola dos Juristas Cultos, Escola dos Jurisconsultos Humanistas; Escola
Histrico-Crtica e, ainda, Escola Cujaciana. A ecloso desta nova directiva do pensamento
jurdico prende-se a dois factos essenciais: o progresso do humanismo renascentista j referido
e a decadncia da obra dos Comentadores (verificada durante a segunda metade do sculo
XV).
A no preparao e o menosprezo dos Comentadores quanto aos aspectos histricos provocaram
viva censura dos espritos cultos da poca; a deselegncia do seu estilo no se tornava menos
chocante. Eis o quadro em que surgiu o humanismo jurdico quinhentista; esta nova corrente viria
a desenvolver-se sob diversas tendncias: desde as filiolgico-crticas, at que reivindicava a
liberdade e autonomia do jurista na exegese da lei, portanto perante a opinio comum ou a
interpretao mais aceite; em qualquer caso, o postulado bsico reportava-se ao livre exame das
fontes romanas. Esta atitude representou uma viragem profunda em face do pensamento dos
Comentadores. Comeou a encarar-se o direito romano como uma das vrias manifestaes da
cultura clssica. Trs nomes esto intimamente ligados corrente humanista: o italiano Alciato, o
francs Bud e o alemo Zasio. Entre ns, Antnio de Gouveia, natural de Beja e que cedo fez
os estudos em Paris. Tendo Itlia como ponto de partida, em Frana que a Escola Humanista
conhece a sua mxima expresso; na Universidade de Bourges que Alciato inaugura o ensino do
direito romano segundo a nova metodologia (1527/1532), que o humanismo jurdico conseguiu
incremento decisivo. A poca de Cujcio (1522/1590) corresponde ao apogeu da Escola
Humanista; nascido em Toulouse, depressa se torna a referncia jurdica do sculo; marca a sua
extensa obra, uma rigorosa exegese histrica e filolgica do direito romano, de que resultou a
consequente relativizao deste. Contudo, nem mesmo em Frana o humanismo jurdico
conseguiu um triunfo absoluto sobre o bartolismo; um pouco por toda a Europa se levantaram
vozes crticas Escola Huamanista; iria assistir-se, do sculo XVI ao sculo XVII, a um debate
entre o mtodo jurdico francs (mos gallicus) e o mtodo jurdico italiano (mos italicus); tem-se
destacado que os humanistas se envolveram demasiado na especulao pura e que, por isso,
construram, sobretudo, um direito terico, de tendncia erudita, enquanto os processos dos

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Comentadores levaram a um direito prtico, quer dizer, utilizao do sistema romano com o
esprito jurdico de encontrar solues para os casos concretos; esta sntese do contraste das duas
escolas , pelo menos, tendencialmente exacta. Cumpre, desta forma, o humanismo jurdico um
ciclo efmero; no venceu os critrios enraizados; contudo, lanaram-se inegveis sementes que
o iluminismo viria a frutificar.
2.11. Literatura jurdica
Este captulo no precisa de ser estudado profundamente. O Dr. Vieira Cura sugeriu uma leitura
superficial das pginas 320 a 327.
Houve juristas portugueses que aceitaram com maior ou menor evidncia os rumos do
humanismo jurdico; tiveram, contudo, uma aco irrelevante no quadro nacional, tanto na ptica
da construo cientfica, como da realidade prtica. No que diz respeito orientao humanista
que reivindicava fundamentalmente a liberdade e a autonomia interpretativa dos textos,
reconhece-se que no conseguiu uma sorte muito diversa: os seus reflexos em Portugal foram
espordicos.
Os principais jurisconsultos portugueses do perodo que vai desde o sculo XVI aos meados do
sculo XVIII costumam sistematizar-se em trs categorias: civilistas, canonistas e os cultores
do direito ptrio (podiam ser comentadores, casustas e praxistas).
2.12. O ensino do direito
a) Antes de D. Joo III o ensino jurdico em Portugal recua fundao do Estudo Geral
dionisiano; a confirmao da bula pontifcia de 9 de Agosto de 1290, j alude obteno dos
graus acadmicos em direito cannico e direito romano. Tanto D. Joo III como D. Manuel I
procuraram melhorar o nvel dos nossos estudos superiores, chamando s ctedras da
Universidade alguns professores estrangeiros de nomeada e proporcionando subsdios pecunirios
aos estudantes que pretendessem deslocar-se aos centros culturais de alm - fronteiras: em 1431
aparecem j expressos os graus universitrios de bacharel, licenciado e doutor: os primeiros,
depois de concluda a instruo preparatria da Gramtica e da Lgica, cursavam durante trs
anos, defendendo, seguidamente, em acto pblico as concluses; se pretendessem a
licenciatura (o grau acadmico mais difcil de obter) estavam obrigados a uma frequncia
complementar de quatro anos, antes de se submeterem aos respectivos exames; a colao do
grau de doutor, era uma acto essencialmente solene onde as provas tinham reduzida importncia.
b) Instalao da Universidade de Coimbra a Universidade foi definitivamente fixada em
Coimbra por D. Joo III no ano de 1537; a razo decisiva teve a ver com a profunda reforma do
ensino universitrio iniciada pelos dois monarcas que o precederam; impunha-se organizar, um
ensino digno da poca renascentista; exoneraram-se os professores que no apresentavam
mritos para leccionar na Universidade, passando para Coimbra aqueles que apresentavam
reconhecidos crditos para tal; por outro lado, atraram-se inmeros mestres estrangeiros
consagrados nos seus pases (relevo para o prestigiado canonista Martn de Azpilcueta, arrancado
Universidade de Salamanca); confiaram-se, ainda, algumas ctedras a portugueses que se
tinham notabilizado no estrangeiro (Manuel da Costa, Aires Pinhel e Heitor Rodrigues, todos
diplomados em Salamanca).
c) Organizao dos estudos jurdicos segundo os Estatutos Velhos - na sequncia de
vrias modificaes, os Estatutos Manuelinos, relativos legislao universitria, mantiveram-se
at ao ano de 1598, altura em comearam a vigorar os Estatutos Filipinos, tambm denominados
Stimos Estudos, que viriam a ser, sucessivamente, confirmados por Filipe II (1612) e D. Joo IV
(1653); este esquema vai manter-se at 1772 (ano da Reforma Pombalina e dos consequentes
Estatutos Novos), o que, por contraposio, os fez conhecer por Estatutos Velhos. A Faculdade
de Cnones compreendia sete cadeiras maiores e duas menores (catedrilhas). Na Faculdade de
Leis, por sua vez, as oito cadeiras nela integradas correspondiam s diferentes partes em que os
Glosadores dividiram as compilaes justinianeias; a ctedra prima era destinada ao Digesto
Esforado. O esquema de ensino, de raiz escolstica, era fundamentalmente o mesmo nas duas
Faculdades: o professor lia os passos do Corpus Iuris Canonici ou do Corpus Iuris Civilis, e, em
seguida, comentava-os, expondo as opinies e os argumentos considerados falsos e os
considerados verdadeiros, refutando, depois, aquelas razes contrrias, sempre estabelecendo
confronto com outros textos e concluindo, finalmente, pela interpretao tida como mais razovel;
viva-se o imprio absoluto dos autores consagrados, que definiam a opinio comum.

21

2.13. A segunda escolstica. Seus contributos jurdicos e polticos

A especulao filosfica sobre o direito e o Estado apenas se tornou disciplina autnoma, entre
ns, pelos fins do sculo XVIII; tradicionalmente, tinha lugar em conjunto com a filosofia geral, a
teologia e, inclusive, o direito cannico; tanto no nosso pas, como em Espanha, eram os telogos
e os canonistas que, via de regra, se dedicavam a tais problemas. O ciclo que decorre do
Renascimento ao Iluminismos apresenta-se como uma tpica fase de transio em matria de
filosofia do direito e do Estado; nele se verifica o progresso das ideias humanistas, das quais as
ltimas ilaes viriam a ser tiradas pelo pensamento setecentista; assim sucedeu com
jusracionalismo da chamada Escola do Direito Natural, que predominou, essencialmente, na
Holanda, Inglaterra e Alemanha.
O pensamento jurdico aqum-Pirenus assim influenciado pela neo-Escolstica ou Segunda
Escolstica; correspondeu necessidade de repensar a compreenso crist do homem e da
convivncia humana, portanto, envolvendo o direito e o Estado, em face da conjuntura do tempo,
que patenteava candentes aspectos polticos, sociais e econmicos, ao lado das ideias humanistas
e da reforma religiosa; durante este perodo, os estudos de filosofia jurdica e poltica atingiram um
incremento notvel na Pennsula; os telogos espanhis construram uma obra de grande
significado - da a corrente que se denomina Escola Espanhola de Direito Natural; nesse
movimento, participaram igualmente vrios pensadores portugueses de vulto, no sendo de todo
excessivo, falar-se numa Escola Peninsular de Direito Natural, que teria repercusses na Europa
transpirenaica. Esta corrente caracterizou-se, antes de tudo, pela sua posio jusnaturalista;
reafirmaram-se o direito e o Estado metafsica e ontologicamente alicerados numa
concepo teocnctrica; e, a partir da existncia de tal ordem jurdica superior, os
telogos-juristas aferem o direito positivo. Trouxeram importantes contributos para a edificao
ou o desenvolvimento de diversos sectores, desde a teoria do Estado e a cincia jusinternacionalista at ateno dispensada ao direito penal e celebrao de categorias
dogmticas modernas do direito privado; no plano da tica econmica, discutiram problemas
como os da usura, da troca e do preo justo. Merece destaque o impulso dado para a criao do
direito internacional pblico recorde-se a polmica que opunha os defensores da doutrina da
liberdade de navegao (mare liberum) aos seguidores da teoria do monoplio dos pases que
abriram essas novas rotas (mare clausum) - questo particularmente cara a Portugal; os
descobrimentos suscitaram uma multiplicidade de questes actuais, mormente a da liberdade dos
mares (j referida), a da legitimidade da ocupao dos territrios descobertos ou conquistados e a
da condio jurdica dos respectivos habitantes - assim se criaram as bases tericas do direito das
gentes.

III - PERODO DA FORMAO DO DIREITO PORTUGUS MODERNO

1. POCA DO JUSNATURALISMO RACIONALISTA
1.1 Correntes do pensamento jurdico europeu
Antes de se apreciar as influncias do ciclo pombalino mo direito portugus, importa reter o
quadro das orientaes filosficas e jurdicas que marcavam os horizontes europeus:
a) Escola Racionalista do Direito Natural - referiu-se j, que a Europa, durante os sculos XVI e
XVII, conheceu duas linhas de pensamento, no s influentes nas reas da filosofia jurdica e
poltica, mas tambm, no direito internacional pblico: a Escola Espanhola do Direito Natural,
tambm conhecida por Segunda Escolstica, que, predominantemente se desenvolveu na
Pennsula Ibrica e a Escola do Direito Natural ou Escola Racionalista do Direito Natural, que teve
o seu assento privilegiado na Holanda, Inglaterra e Alemanha. Hugo Grcio (1583/1645)
geralmente considerado o fundador do jusnaturalismo moderno; profundamente influenciado
pela Segunda Escolstica, representou a ponte de passagem das correspondentes concepes
teolgicas e filosficas para o subsequente jusnaturalismo racionalista; tinha por si o futuro
iluminista que se aproximava. O novo sistema de direito natural, agora desvinculado dos

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pressupostos metafsico-religiosos, vem a ser construdo atravs de contributos de vrios autores:
Hobbes e Locke, em Inglaterra, Pudendorf, Thomasius e Wolff, na Alemanha. Pudendorf,
revela-se mesmo, no s como o primeiro grande sistematizador do direito natural ( a positivao
do direito natural), mas ainda como o representante mais caracterstico da poca de transio do
jusnaturalismo grociano para o iluminismo setecentista. Com estes autores, chega-se ao direito
natural racionalista, isto , produto ou exigncia., em ltima anlise, da razo humana;
considera-se que, tal como as leis universais do mundo fsico, tambm as normas que disciplinam
as relaes entre os homens e comuns a todos eles so imanentes sua prpria natureza e
livrmente encontradas pela razo, sem necessidade de recurso a postulados teolgicos. O direito
natural racionalista teve uma larga influncia na cincia jurdica positiva.
b) Uso Moderno - relacionada com o jusracionalismo, surgiu na Alemanha donde irradiou para
outros pases europeus, uma nova metodologia do estudo e aplicao do direito romano
conhecida por usus modernus pandectarum - significa, dentro da linha evolutiva do direito
alemo, a passagem da Escola dos Comentadores para a Escola Histrica. Pode afirmar-se que o
usus modernus traduz o reflexo da penetrao das ideias jusracionalistas no campo do direito ;
influncia que se faz sentir em dois planos, correspondentes a outras tantas fases que convm
distinguir nesta poca: na primeira delas, as ideias jusracionalistas s indirectamente se
repercutiram na vida jurdica; isto , levaram de imediato, ampliao do campo da actividade
legislativa, conforme ao intervencionismo que marcou o Despotismo Esclarecido; o fenmeno
traduziu-se num esforo de adaptao do direito romano, no ocorrendo, todavia, qualquer
alterao de estilo de exposio e no mtodo exegtico-analtico herdado dos Comentadores;
apenas desde os finais do sculo XVII se verifica a influncia do jusracionalismo ao nvel da
doutrina e da prtica do direito; como trao comum s duas fases, defendia-se o princpio de que
no Corpus Iuris Civilis, se devia distinguir o que se conservava direito vivo daquilo que se
mostrava obsoleto; dito de outro modo: importava separar as normas susceptveis de uso
moderno, ou seja, adaptadas s exigncias do tempo, das que correspondiam meramente a
circunstncias romanas peculiares; na segunda fase, tal aferio da actualidade dos preceitos
romansticos beneficiou do refinamento terico da referncia do direito natural racionalista; isto ,
tinha-se agora em conta o direito ptrio, que integrava o ordenamento vigente ao lado dessas
normas susceptveis de prtica actualizada.
Do exposto, decorre a ntima ligao do usus modernus Escola Racionalista do Direito Natural,
que no podem, evidentemente, confundir-se. A ltima constituiu uma escola filosfica e de
jurisprudncia teortica, ao passo que o primeiro consubstanciou uma orientao terico-prtica
ligada vida concreta. Esta afirmao particularmente exacta a respeito da segunda fase do
usus modernus. Resta acrescentar, que entre ns, no se pode falar de duas fases do uso
moderno; com efeito, os seus reflexos, em Portugal, apenas se fizeram sentir de forma
significativa durante a segunda delas, pelo que, tendencialmente, se identifique o usus modernus
com a penetrao do jusracionalismo no universo jurdico portugus.
c) Jurisprudncia Elegante - surge na Holanda durante o sculo XVII, apesar da grande difuso
do usus modernus; o nome de jurisprudncia Elegante advm da preocupao de rigor das
formulaes jurdicas e dos cuidados da expresso escrita dos seus adeptos; juristas notveis,
como Voet, Noodt e Westenberg, continuaram a estudar o direito romano dentro do mtodo
histrico-crtico; de algum modo, pode-se afirmar que esta corrente, combinava as finalidades do
usus modernus com as tendncias puras do humanismo jurdico.
d) Iluminismo - corrente que abrange a generalidade da Europa durante o sculo XVIII e que vai
influenciar o ciclo pombalino; desenvolve-se, em termos polticos, sob a gide das monarquias
absolutas que configuravam o Despotismo Esclarecido ou Ilustrado; entre ns, corresponde
basicamente aos reinados de D. Jos e D. Maria I. o Iluminismo foi um perodo voltado para uma
compreenso do mundo, tendo o homem como o seu elemento central, ainda de todo no
despido da ideia de transcendncia, e contudo julgando-se j plenamente senhor dos seus
destinos; assistiu-se a uma hipertrofia da razo e do racionalismo; assim aconteceu, quer nas
reas das cincias naturais, quer nos domnios da filosofia especulativa e da cultura, quer nos
universos tico, social, econmico, poltico e jurdico. Verifica-se o desenvolvimento de um
sistema naturalstico das cincias do esprito; tudo se alicera na natureza e tem a sua validade
aferida pela razo do indivduo humano, ou seja, por uma razo subjectiva e crtica. A sua
influncia no domnio da filosofia jurdica vai definir novas posies teorticas: uma vincada
concepo individualista-liberal fundamenta a sua compreenso do direito e do Estado; na base

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colocam-se os direitos originrios e naturais do indivduo; so, afinal, as ltimas consequncias
do Renascimento que as mais recentes concepes jusnaturalistas tinham acentuado. A esta
explicao ideolgica acrescentam-se condies polticas que concorreram no mesmo sentido: as
lutas religiosas dos sculos XVI e XVII, que despertaram um sentimento de liberdade de
conscincia, a Revoluo Inglesa de 1688, que conduziu a um governo liberal e parlamentar,
assim como os aspectos econmicos que prenunciaram a revoluo industrial e o capitalismo
moderno.
e) Humanitarismo derivam do Iluminismo algumas correntes humanitaristas que se vo
reflectir, predominantemente, no mbito do direito penal (Montesqieu e Voltaire, em Frana,
Beccaria e Filangeri, na Itlia, so exemplos vivos desta corrente); dois aspectos bsicos a
realar: por um lado, quanto ao contedo do prprio direito penal, que deveria desvincular-se de
todos os pressupostos religiosos, alis de harmonia com a nova compreenso do direito e do
Estado a partir de um contrato social, reduzindo-se funo exterior de tutela dos valores ou
interesses gerais necessrios vida colectiva; afirmava-se a ideia de necessidade ou utilidade
comum como critrio delimitador do direito penal, por oposio a uma axiologia tico-religiosa. De
acordo com este primeiro aspecto, as sanes criminais passam a ter como fundamento
predominante, j no um imperativo tico, mas uma pura ideia de preveno e defesa da
sociedade; isto , as penas justificavam-se no como castigo pelo facto passado, mas antes como
um meio de preveno geral (que visa intimidar a generalidade das pessoas) e de preveno
especial (que visa agir sobre o prprio delinquente, intimidando-o ou reeducando-o). Acrescentese ainda, que a aco preventiva do direito penal teria de fazer-se dentro dos limites da justia e
do respeito pela dignidade da pessoa humana; directamente associado a estes princpios, surge a
exigncia de proporcionalidade, por um lado, entre a pena e a gravidade do delito, e, por outro
lado, a postergao das antigas penas corporais ou infamantes e a sua substituio pela pena de
priso; partia-se do postulado da liberdade humana como primeiro de todos os bens sociais,
devendo, pois, a sano criminal traduzir-se numa limitao desse mesmo valor; por outro lado,
e relativamente ao processo penal, h a assinalar novas posies: do sculo XII ao sculo XVIII,
ocorre uma prevalncia sempre mais acentuada do processo oficioso em confronto com o
processo baseado na iniciativa das partes; a partir das transformaes iluministas, em sede de
justia criminal, comea uma poca que, embora, cronologicamente reduzida, se reveste de
enorme significado para o processo penal, no s no aspecto do pensamento jurdico-filosfico e
poltico, mas ainda do ponto de vista da formao dos sistemas legislativos e jurisprudenciais
modernos; observa-se, em resumo, o trnsito de um processo de estrutura inquisitria para um
processo de inspirao acusatria.
1.2. Reformas pombalinas respeitantes ao direito e cincia jurdica
As correntes acabadas de referir tiveram capital influncia nas chamadas reformas pombalinas; a
polarizao dessas doutrinas, adquiriu maior clareza e acentuou-se no meio portugus, atravs
dos estrangeirados - qualificao atribuda aos letrados e cientistas nacionais que, pela sua
permanncia alm fronteiras, conheciam a mentalidade e as novas correntes de pensamento que
percorriam a Europa - destaque especial para Lus Antnio Verney. Contudo as suas advertncias
e sugestes no encontraram eco de imediato; apenas mais tarde, se viriam a revelar importantes
nas transformaes operadas no domnio da cincia jurdica pelo governo do Marqus de Pombal.
Estas alteraes, alcanaram fundamentalmente trs vertentes: modificaes legislativas
pontuais, a actividade cientfico-prtica dos juristas e o ensino do direito. No que diz respeito ao
primeiro daqueles aspectos, operaram-se efectivamente alteraes substanciais de mltiplos
institutos: processo necessrio sempre que houve preceitos expressos a revogar ou se quiseram
introduzir modificaes rpidas e completas; algumas dessas providncias trouxeram um
progresso significativo e permaneceriam; outras, todavia, viriam a revelar-se efmeras (exemplo:
os diplomas que disciplinaram em moldes inteiramente novos a matrias da sucesso
testamentria, legtima e legitimaria). Mais relevantes, sem dvida, se mostraram as providncias
adoptadas nos outros dois planos: o da cincia do direito, enquanto voltada para a interpretao,
integrao e aplicao das normas jurdicas; e o da formao dos juristas. Foram atendidos pela
Lei da Boa Razo e pela reforma da Universidade, consubstanciada nos Estatutos Novos.

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A Lei da Boa Razo (apelo recta rcio do jusnaturalismo), de 18 de Agosto de 1769, apenas
receberia esta designao no sculo XIX, representava o dogma supremo da actividade
interpretativa e integrativa, estivesse cristalizada nos textos romanos, no direito das gentes ou nas
obras jurdicas e leis positivas das naes estrangeiras. Este diploma visou, no apenas impedir
irregularidades em matria de assentos e quanto utilizao do direito subsidirio, mas tambm
fixar normas precisas sobre a validade do costume e os elementos a que o intrprete podia
recorrer para o preenchimento das lacunas; analisemos as vrias solues que ela consagrou:
1) primazia do direito ptrio - isto , os diferendo submetidos a apreciao dos tribunais deviam
ser julgados, antes de tudo, pelas leis ptrias e pelos estilos da Corte; estes ltimos, que
constituam jurisprudncia a observar em casos idnticos, apenas valiam quando aprovados
atravs de assentos da Casa da Suplicao (o que significa uma perda de eficcia autnoma
relativamente a pocas anteriores);
2) assentos da Casa da Suplicao - passam a ter autoridade exclusiva, na medida em que a
Casa da Suplicao era o tribunal supremo do Reino; os assentos das Relaes apenas
alcanariam valor normativo, mediante confirmao daquele tribunal supremo; assim se ps
termos ao problema dos assentos contraditrios;
3) costume - para valer como fonte de direito tem de observar trs condies: ser conforme boa
razo, no contrariar a lei e ter mais de cem anos de existncia; o direito consuetudinrio, deste
modo, deixou de ser contra legem;
4) casos omissos - na ausncia de direito ptrio, representado pelas fontes imediatas atrs
indicadas, caberia recurso para o direito subsidirio: o direito romano apenas se aplicaria se fosse
conforme boa razo, ou seja, as suas normas seriam aplicadas, caso a caso, se mostrassem
concordes com a boa razo, que o mesmo que dizer, de acordo com a recta ratio
jusnaturalista; numa palavra, apresentar-se conforme boa razo, equivalia a corresponder aos
princpios do direito natural ou do direito das gentes, que contem verdades essenciais, intrnsecas
e inalterveis; deste modo, era fonte subsidiria, ao lado do direito romano seleccionado pelo
jusracionalismo, o sistema de direito internacional resultante daquela orientao; mais tarde, por
ocasio da promulgao do Estatutos Novos da Universidade, fixaram-se um conjunto de regras,
por via das quais, se aponta ao intrprete o critrio prtico de averiguar qual o uso moderno que
dos preceitos romanos em causa faziam os jurisconsultos das naes europeias modernas; desta
forma, o direito romano aplicvel subsidiariamente, reconduzia-se ao aceito nas obras doutrinais
da escola do usus modernus pandectarum, que, assim, adquiriam, entre ns, valor normativo
indirecto como fontes supletivas;
5) lacunas polticas, econmicas, mercantis ou martimas - determinava-se o recurso s leis
das Naes Crists, iluminadas e polidas; nestes casos, o direito romano era liminarmente
recusado, pois entendia-se, que pela sua antiguidade, se revelava inadequado disciplina de tais
recentes matrias;
6) direito cannico - relegado para os tribunais eclesisticos; deixou de se contar entre as
fontes subsidirias;
7) Glosa de Acrsio e opinio de Brtolo tambm se proibiu o uso em juzo da Glosa de
Acrsio, da opinio de Brtolo e da communis opinio; o legislador justifica tal medida, pelas
imperfeies jurdicas atribudas, tanto falta de conhecimentos histricos e lingusticos dos
referidos autores, como ignorncia das normas fundamentais de direito natural e divino.
Os novos Estatutos da Universidade mais do que a Lei da Boa Razo, so a reforma
pombalina dos estudos universitrios que, de um modo especial, reflecte a influncia das
correntes doutrinrias europeias dos sculos XVII e XVII. Em 1770, foi nomeada uma comisso,
denominada Junta de Providncia Literria, incumbida de dar parecer sobre as causas da
decadncia do ensino universitrio; esta comisso, apresentou, no ano seguinte, um relatrio
circunstanciado, com ttulo de Compndio Histrico da Universidade de Coimbra, onde se faz uma
implacvel crtica da organizao existente, recuperando-se, em larga medida, as advertncias de
Verney anteriormente manifestadas. Na parte que diz respeito Faculdade de Leis e de Cnones
(a que interessa aqui analisar), cuja autoria parece ser atribuda a Joo Pereira de Azeredo
Coutinho, essas crticas, dirigem-se fundamentalmente, para a preferncia absoluta dada ao
ensino do direito romano e do direito cannico, em evidente prejuzo do direito ptrio, para
o abuso que se fazia do mtodo bartolista e da opinio communis, o completo desprezo
pelo direito natural e pela histria do direito.

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Os novos estatutos da Universidade, tambm conhecidos por Estatutos Pombalinos, aprovados
em 1772, apresentaram relevantes inovaes. A saber: incluso de matrias novas (direito
natural, onde se fundiam o direito natural em sentido estrito, o direito pblico e universal e o
direito das gentes), a histria do direito e o ensino das instituies de direito ptrio; o ncleo
central dos cursos de Leis e de Cnones, continuou a ser constitudo, respectivamente, pelo
Corpus Iuris Civilis e pelo Corpus Iuris Canonici; inspirado pelas Universidades alems, adopta-se
um novo mtodo de ensino - sinttico-demonstrativo-compendirio, percursor de uma nova
orientao, com base na qual, se fornecia aos estudantes um conspecto geral de cada disciplina,
atravs de definies e da sistematizao das matrias numa linha de progressiva complexidade
(passavam-se de uma concluses para outras aps o total esclarecimento cientfico das suas
precedentes e como sua deduo); aos estudantes passaram a ser distribudos manuais
adequados sujeitos a aprovao oficial; traaram-se, minuciosamente os novos programas das
diferentes cadeiras, impondo-se aos professores a escola de jurisprudncia prefervel (no que diz
respeito aos direitos romano e cannico, o tradicional mtodo escolstico ou bartolista foi
substitudo pelas directrizes histrico-crticas ou cujacianas); as tradicionais postilas
(apontamentos manuscritos) foram substitudas por compndios breves, claros e ordenados. Em
suma a reforma pombalina, revolucionou o ensino jurdico portugus, colocando-o a par do que
melhor se fazia na Europa culta. No obstante, os progressos registados, estiveram, ainda assim,
longe de corresponder aos desejos dos reformadores; assim se compreendem algumas crticas
que foram surgindo, que no abalaram o prestgio das modificaes introduzidas, mantendo os
Estatutos Pombalinos at 1836.

1.3. Literatura jurdica

A sntese do que o jusracionalismo trouxe em matria de cincia e estudo do direito,
complementa-se com uma abordagem subsequente literatura jurdica. Um nome assume
particular importncia neste domnio: Pascoal Jos de Mello Freire dos Reis - apenas os seus
manuais (na sequncia do j aludido empenho dos poderes pblicos na elaborao de
compndios universitrios) foram oficialmente aprovados; as suas obras, formam um trptico
respeitante histria do direito ptrio, s instituies do direito ptrio (quatro livros que tratam
diferentes matrias: o direito pblico sob mltiplos aspectos, do direito das pessoas, em que se
inclui o direito da famlia, do direito das coisas, abrangendo o direito sucessrio, e das obrigaes
e aces) e s instituies de direito criminal. Mello Freire identificou-se com a corrente do usus
modernus; um profundo conhecedor da bibliografia estrangeira mais expressiva; todavia, a
variedade das matrias versadas prejudica, por vezes, a profundidade com que aprecia os temas;
no se discute, contudo, que foi um jurista de excepcional envergadura, que por si s, marcou
uma poca. Atribui-se-lhe a posio de percursor do nosso direito penal moderno influenciado pelo
pensamento iluminista e humanitrio. Outros jurisconsultos se revelaram na docncia
universitria: Ricardo Raimundo Nogueira e Francisco Coelho de Sousa Sampaio, ambos lentes
de Leis, so, porventura os mais destacados. A literatura jurdica da poca no se esgota nos
claustros da Universidade. Alguns cientistas prticos revelam-se na vida forense: Manuel de
Almeida e Sousa, geralmente conhecido por Lobo, em virtude de nessa pequena localidade das
Beiras ter aberto banca de advogado, a que acorriam consulentes de pontos distantes, teve o
mrito de decorrente de uma intensa interveno na vida prtica; Joaquim Jos Caetano Pereira
de Sousa, destacou-se na processualstica e no direito penal, alm de exercer advocacia na Casa
da Suplicao; o jurisconsulto mais importante fora do ensino universitrio foi Vicente Jos
Ferreira Cardoso da Costa, cujo perfeito conhecimento das codificaes estrangeiras, se revela na
obra que publicou, tendo em vista a elaborao, entre ns, de um Cdigo Civil.

1.4. O chamado Novo Cdigo. Tentativa de reforma das Ordenaes

Ficou conhecido por Novo Cdigo, o projecto decretado por D. Maria I, no sentido de se
proceder reforma geral do direito vigente, consequncia da necessidade de actualizao das
Ordenaes Filipinas. O principal propsito da Junta de Ministros criada para o efeito, consistia
em averiguar, no s as normas contidas naquelas Ordenaes e leis extravagantes que conviria

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suprimir por antiguidade, mas tambm as que vinham levantando dvidas de interpretao na
prtica forense e as que a experincia aconselhava a modificar; sugeria-se ainda, que se seguisse
a sistematizao bsica das Ordenaes, na medida em que a adopo de uma nova metodologia
poderia criar dificuldades aos julgadores, largamente familiarizados com a tradio arreigada.
Observam-se, contudo, considerveis divergncias no seio da Junta, quanto orientao dos
trabalhos preparatrios: uma preocupao relevante se nota nesta altura - a criao de partes
gerais antecedentes ao primeiro ttulo de cada matria, onde se deveriam indicar as regras
bsicas a ela pertinentes, acompanhadas das divises que parecessem oportunas. Mas o respeito
colectnea filipina e s Ordenaes em geral, em termos metodolgicos, inibiam a elaborao
de um cdigo semelhante aos que no estrangeiro iam sendo publicados, na sequncia natural do
pensamento Jusracionalista e Iluminista. Mello Freire, entretanto encarregado de proceder
reviso do Livros II e V das Ordenaes, elabora os projectos do Cdigo de Direito Pblico e do
Cdigo Criminal, que viriam a ser objecto de forte contestao por parte de um outro jurista
prestigiado - Ribeiro dos Santos - integrado na Junta de Censura e Reviso, com o propsito de
apreciar os projectos de Mello Freire. As divergncias decorrem, fundamentalmente, de
conotaes polticas (Mello Freire era prximo dos ideais absolutistas, enquanto Ribeiro dos
Santos se aproximava dos princpios liberais); esta polmica, denominada por formidvel
sabatina, constituiu um expressivo contributo para o estudo do pensamento poltico portugus
dos fins do sculo XVIII. Os projectos de Melo Freire, todavia, acabariam por no vingar,
fracassando, deste modo, igualmente, a tentativa de reformulao das Ordenaes Filipinas; para
isso, tambm concorreu o perodo de indefinio poltica vivida no pas - estava-se no ocaso do
Despotismo Esclarecido e os ideais da Revoluo Francesa ainda mal se avistavam entre ns.
2. POCA DO INDIVIDUALISMO
2.1. Aspectos gerais do individualismo poltico e do liberalismo econmico
A base de toda a construo ideolgica e filosfica do sculo XIX, sabido, assenta no princpio
de que o homem nasce dotado de certos direitos naturais e inalienveis, e que a exclusiva
misso do Estado, de raiz pacfica e sem fins prprios, a promoo e salvaguarda desses
direitos individuais e originrios; visto que tais direitos se reconduzem s diferentes formas que
pode revestir o direito de liberdade (religiosa, poltica, jurdica), logo resulta, em ligao ntima
ideia de liberdade de todos e como meio indispensvel para assegur-la, a ideia de igualdade; em
termos de poder, consagra-se ainda o outro princpio bsico, corolrio lgico daquele ponto de
partida: o princpio da soberania popular e nacional; com facilidade, se deriva pois, para
conceitos de governo representativo, de monarquia constitucional e parlamentar, de separao de
poderes e de constituies escritas. No sendo, alguns destes princpios, de todo originais (talvez
com as excepes da separao dos poderes e do parlamentarismo), foi, todavia, no sculo XIX
que alcanaram o carcter universalista e humano.
As novas coordenadas econmicas, por contraposio s teses mercantilistas e proteccionistas do
Estado Polcia, que viam no aumento do stock de metais preciosos, o meio de enriquecimento das
naes e dos indivduos, promovem, sem rodeios, o livre cmbio internacional; destacam-se trs
figuras: Adam Smith, Davi Hume e Stuart Mill.
2.2. Correntes do pensamento jurdico europeu
Analisemos as diversas correntes do pensamento jurdico europeu que se apresentam num
processo evolutivo marcado pelo mesmo ponto de partida: a reaco ao jusnaturalismo em
sentido teolgico:
1) Positivismo jurdico. Escola de Exegese - contrape-se ao jusnaturalismo clssico e no ao
jusracionalismo moderno, que o antecedeu e, at, influenciou; o positivismo jurdico caracterizase principalmente pela identificao do direito com a lei; esta materializa ou positiva o direito ideal
de inspirao racionalista; a ordem jurdica constitui um todo acabado; a sua plenitude atinge o
momento definitivo num conjunto de Cdigos modernos, sistemticos e completos; a identificao
da juricidade com a legalidade conduz negao do costume com fonte de direito, bem como,
implica a subalternizao da doutrina e da jurisprudncia; numa palavra - a criao do direito
um acto do Estado, em prejuzo das vias popular e cientfica. Expresso acabada, no plano
metodolgico, do positivismo jurdico a Escola de Exegese, de raiz francesa, que surge ligada ao

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movimento codificador, maxime do Cdigo Civil napolenico. Os percursores desta Escola
entendem a lei, antes de tudo, como manifestao da vontade soberana; dada a sua rigorosa
imperatividade, devia-se interpret-la segundo um mtodo lgico-gramatical; assim se explicam,
no plano das fontes, a concepo estadista do direito e, no plano da normatividade jurdica, uma
concepo da lei com critrio jurdico exclusivo. Esta corrente sofre contestao dos seguidores
da livre investigao cientfica do direito e percursores da Escola Cientfica (Gny o mais
representativo); aduziam estes autores que, a reduo das fontes de direito lei, estabelecendo o
respeito absoluto pela mens legislatoris, alm de impedir as inovaes decorrentes de novas
fontes de direito, conduzia estagnao jurdica. Importa, todavia, reconhecer, que a interveno
da Escola de Exegese, se opera num perodo em que a defesa do legalismo ps-revolucionrio,
consubstanciado na codificao, se afigura como a prioridade a ter em conta.
2.3. Escola Histrica do Direito - a oposio ao direito natural clssico verificou-se tambm pelo
caminho do historicismo, ainda que se negasse, igualmente, a validade do direito natural
racionalista. A origem desta Escola simboliza a clebre polmica entre, por um lado, os defensores
da promulgao de um Cdigo Civil para toda a Alemanha (tem em Thibaut, o seu principal
representante), e, por outro lado, aqueles que no refutando, liminarmente, essa possibilidade,
faziam depender a sua elaborao de condies inatingveis ( Savigny quem mais se destaca
nesta linha de pensamento). A Escola Histrica situa-se no contexto alemo dos comeos do
sculo XIX. O sistema jurdico ento vigente nesse pas era constitudo por leis e costumes de
origem germnica, aplicando-se, a ttulo de subsidirio, o direito romano. Inicia-se dentro daquela
Escola, um dualismo de juristas, conforme o objecto dos seus estudos, com repercusses na
cincia do direito privado que chegam actualidade. De um lado, os romanistas, de que so
exemplo Hugo e Savigny, que se caracterizam pela preocupao de transformar em sistema
acabado o direito romano aplicvel na Alemanha, fora da sua gnese histrica. Do outro lado, os
germanistas, como Eichorn e Grimm, que, sob inspirao de forte sentimento nacionalista,
intentam edificar, em reas jurdicas diversas ocupadas pelos romanistas, como a comercialstica,
um sistema do direito alemo alicerado na investigao das razes tradicionais. A bifurcao
referida no impede, todavia, que se reconheam em ambas as tendncias os traos
fundamentais que conferem unidade a toda a Escola Histrica. A orientao desta Escola
contrape ao racionalismo o carcter necessariamente histrico do direito; ou seja, rompe com o
direito natural racionalista, ao abrigo do qual, o direito vale, do mesmo modo, para todas as
pocas e para todos os lugares. Para os defensores desta Escola Histrica, tal como a lngua e as
restantes expresses culturais, o jurdico resulta da criao espontnea da conscincia colectiva,
de uma manifestao do esprito do povo; cada ordenamento tem atrs de si uma tradio
histrica, reflecte as peculiaridades do povo respectivo, a evoluo da especfica realidade social.
Fcil de compreender, que um postulado que contrape a existncia de um direito natural
permanente no espao e no tempo, e, relevando especialmente o esprito de um povo, confira
supremacia ao costume, o estatuto de fonte de direito; a legislao, nascida atravs da mediao
da autoridade do Estado, deve inspirar-se ou ter como fonte o direito consuetudinrio.
2.4. Pandectstica. Jurisprudncia dos conceitos
Assinala-se com frequncia, que a Escola Histrica revela uma notria incoerncia entre o seu
programa e os resultados a que chegou; ou seja, por um lado, promove-se uma concepo do
direito como produto de um povo, e, por outro lado, admite-se a existncia de um direito
independente dessa conscincia colectiva (o direito romano, no caso); a linha mais influente
daquela Escola, seguida por Savigny e Hugo, dedicou-se elaborao de uma doutrina moderna
a partir do direito romano; para preservar a coerncia, entendiam os juristas seus defensores, que
a sua obra cabia no sentido amplo de conscincia colectiva. neste contexto que a Escola
Histrica chega formulao de um direito erudito e acaba na Pandectstica: o seu objectivo
consiste em reunir todo o universo jurdico de forma sistemtica e abstracta. Verifica-se na
Pandectstica, um certo retorno a um positivismo, aceitando-se um critrio prximo do
jusracionalismo; com simples perspectiva cientfica, procura-se edificar um sistema dogmtico
completo e fechado, onde se encontraria resposta para todos os problemas jurdicos, ignorando-se
a dinmica iniludvel das realidades poltico-econmicas, sociais e culturais. A Pandectstica alem
(a sistematizao germnica do direito civil constitui um verdadeiro smbolo deste movimento)
adoptou a aplicao de um mtodo sistemtico compreenso do direito, bem distante da

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casustica romana, deduzindo as solues individuais dos princpios a que as mesmas so
subsumveis; o fulcro reside na teoria das instituies; isto , as regras particulares podem
reconduzir-se a um nmero restrito de instituies, susceptveis de uma ndole mais sociolgica,
como o casamento e a famlia, ou mais tcnica, por exemplo, a obrigao e o direito real. Tal
reduo das normas a instituies constitui o meio adequado, no s para anlise e interpretao
do direito, mas tambm para a sua aplicao; ainda com base no esprito das instituies que se
podem preencher as lacunas da lei.
2.5. Transformaes no mbito do direito poltico
O primeiro sistema liberal portugus inaugurou-se, apenas, com a Revoluo de Agosto de 1820,
a que no foi estranho o levantamento espanhol que, em Janeiro desse mesmo ano, restabeleceu
a Constituio de Cdiz; o paralelismo entre os dois movimentos foi ao ponto de em Portugal se
ter pretendido aceitar a Constituio espanhola. Ficaram desde logo consagrados, o princpio da
soberania nacional e, como direitos individuais do cidado, a liberdade, a segurana e a
propriedade; o princpio da igualdade levou supresso de certos privilgios judiciais e do
privilgio das coutadas. Na esfera econmica, o Vintismo esteve longe de produzir uma autntica
transformao, limitando-se a pouco mais do que a esboar o sentido das reformas futuras. O
regime constitucional viria a ser abolido, na sequncia da Vilafrancada, substituindo-se a liberal e
a revolucionria Constituio de 1822 pela Carta Constitucional de 1826, outorgada por D. Pedro e
que reflecte um liberalismo de tendncia conservadora. Depois de um perodo estacionrio de dois
anos, o equilbrio rompeu-se, primeiro a favor dos contra-revolucionrios que detiveram o poder
de 1828 a 1834; aps 1834, a Conveno de vora-Monte restabelece a Carta Constitucional e
com ela a Revoluo continua a marcha interrompida; pela primeira vez se adoptam medidas
radicais destinadas a alterar a estrutura tradicional da sociedade portuguesa: uma nova
organizao administrativa, uma reforma judiciria e, ao lado destas, uma poderosa viragem fiscal
no sentido da liberdade econmica. Lanavam-se assim as bases da mudana, no s poltica,
mas tambm econmico-social do Pas. Ser, todavia. na segunda metade do sculo XIX, que se
assiste a uma intensa penetrao e desenvolvimento do capitalismo e das tcnicas modernas,
bem como aos progressos materiais notveis a que ficou ligada a obra de Fontes Pereira de Melo.
2.6. Transformaes no mbito do direito privado
A vitria das ideias liberais, em Portugal, no ocasionou no domnio privatstico reformas de vulto
comparveis s inovaes introduzidas nas esferas constitucional e administrativa ou noutro
ramos do direito pblico, como a organizao judiciria e o processo ou os direitos fiscal e
financeiro. No obstante algumas (poucas) alteraes no regime de uma ou outra instituio
jurdico-privada, estamos longe de se poder falar em transformao legislativa substancial; o
prprio Cdigo Comercial de 1833 pouco mais era de uma compilao de preceitos estrangeiros,
j entre ns recebidos, a ttulo subsidirio. A par desta passividade do legislador, verifica-se,
contudo, uma aprecivel evoluo das nossas instituies jurdico-privadas, graas obra da
doutrina e da jurisprudncia; recorde-se, a propsito, que nunca a vida legislativa portuguesa
esteve comprimida em legislao minuciosa; desde do sculo XII, que tivemos um movimento
legislativo valioso, nomeadamente a partir do sculo XV, com as Ordenaes Afonsinas; Porm,
tanto estas Ordenaes, como as que se lhe seguiram (Manuelinas e Filipinas), ficaram muito
longe de constituir um sistema completo, designadamente no mbito do direito privado, onde se
omitiam vrios institutos; igualmente nos diplomas avulso, no se encontrava satisfao imediata
das exigncias de tutela que a vida solicitava. Restava, assim, uma largussima margem para a
interveno do direito subsidirio estrangeiro. J no sculo XIX, o Liberalismo continuou a confiar
amplamente actividade doutrinal dos jurisconsultos a orientao do direito privado, sem mesmo
estabelecer novas regras de interpretao das normas jurdicas e de integrao das suas lacunas;
mantiveram-se formalmente em vigor as consagradas na Lei da Boa Razo, isto , a recta rcio
e o usus modernus eram ainda as directivas supremas da cincia jurdica. Simplesmente com
um sentido diferente: a boa razo passa a aferir-se pelo critrio do individualismo liberal e
a referncia inequvoca dos Estatutos da Universidade ao uso moderno, foi agora desviada,
constituindo agora o ponto de partida para a utilizao, a ttulo subsidirio, dos prprios Cdigos
estrangeiros da poca - entendia-se que se o legislador permitia averiguar o uso moderno das
naes nos escritos dos seus jurisconsultos, por maioria de razo deve ser procurado nas
suas leis. deste modo (forte apelo ao direito subsidirio), que lentamente, se vai introduzindo

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na ordem jurdica portuguesa, o preceituado nesses Cdigos individualistas, designadamente do
francs, do prussiano e do austraco, a partir dos quais, os nossos jurisconsultos procuravam
conciliar com o direito tradicional, a maior parte das vezes sem grande critrio filosfico, mas com
enorme mestria tcnica, alis qualidade bem patente nos juristas portugueses da poca. Eis a
razo, por que se diz , que o ciclo gentico do direito privado portugus se inicia pelos meados do
sculo XVIII; at a, um sistema jurdico assente nas Ordenaes e em numerosas leis
complementares; doravante, esse patrimnio jurdico de fundo escolstico seria, em dois tempos,
poderosamente resolvido e modificado: primeiro pelo jusracionalismo e, em seguida, pela corrente
individualista.
Nunca de mais realar, a extraordinria aco desenvolvida pela doutrina e jurisprudncia, nos
quase cem anos que mediaram entre a Lei da Boa Razo e o nosso primeiro Cdigo Civil. No foi
apenas ao nvel do pretexto do preenchimento de lacunas que os nossos jurisconsultos
conseguiram introduzir notveis alteraes no direito ptrio; pelo contrrio, a sua tarefa inovadora
e de substituio de doutrinas antigas comeava logo no prprio domnio da interpretao das
normas das Ordenaes ou das leis avulsas que se mantinham em vigor; no hesitaram, variadas
vezes, em se sobrepor a esses textos e definir solues antagnica s neles expressamente
consagradas, ou dando-os como desusados, ou defendendo, quando menos, a necessidade da
sua reforma. E assim se foi preparando o caminho, passo a passo, com vista a uma sntese oficial:
o Cdigo Civil de 1 de Julho 1867.
NOTA:
- a propsito da interpretao dos jurisconsultos desta poca, dar ateno especial ao exemplo do
Livro do Prof. Almeida Costa, largamente referido na aula pelo Prof. Vieira Cura, relativamente
ao princpio da instituio de herdeiro - paginas 400/401.
2.7. Publicao e incio da vigncia da Lei
Surgiram no sculo XIX importantes alteraes a respeito da publicao dos diplomas legais. A
publicao tornou-se mais eficaz quando, em 1824, se outorgou Rgia Oficina Tipogrfica de
Lisboa o exclusivo da impresso doa textos legais, ao mesmo tempo que se estabelecia nos
correios um centro de distribuio e envio das leis; porm, o facto decisivo da reforma do sistema
da publicao dos diplomas legais deu-se em 1833; extinta a velha Chancelaria-Mor do Reino,
determinou-se a publicao das leis no Peridico Oficial do Governo; esta inovao
proporcionava uma difuso mais rpida e segura das normas legais em todo o Pas; mantiveramse os prazos de vacatio legis contidos nas Ordenaes at 1841.
2.8. As codificaes
Durante todo o sculo XIX, mas j com precedentes desde os meados do sculo XVII, a Europa
assiste a um movimento codificador generalizado, traduzido na elaborao de amplos corpos
legislativos unitrios, obedecendo a uma orgnica mais ou menos cientfica e que condensavam,
autonomamente, as normas relativas aos ramos bsicos de direito, j ento individualizados. O
processo mostra-se complexo nas suas vrias determinantes (filosficas, ideolgicas, polticas,
econmicas e sociais); embora o movimento revele denominadores comuns, importa salientar, no
campo civilstico, duas orientaes, formal e substancialmente diferenciadas, cujos paradigmas
residem, justamente, nos Cdigos Civis Francs (1804) e Alemo (1900). Os Cdigos modernos,
so fundamentalmente inovadores, propem-se realizar uma verdadeira transformao jurdica,
com o escopo da modernizao, progresso e felicidade dos povos; dito de outro modo, em vez de
pura sntese do direito do passado, manifesta-se uma profunda inteno prospectiva (ao
contrrio da velha tradio do Corpus Iuris Civilis e das Ordenaes, que, basicamente
representavam perodos de sntese ou de estagnao da criatividade jurdica, na qual a principal
inteno consistia na mera organizao de repositrios actualizados de direito vigente). Na raiz do
movimento codificador, encontram-se vectores jusracionalistas e iluministas; havia que
estabelecer a nova ordem decorrente do direito natural racionalista, isto , daquele conjunto de
normas que traduziam valores imutveis que se tornava possvel atingir pela razo. Importa reter
uma diferena importante: em determinados pases as codificaes surgiram com o patrocnio do
Despotismo Esclarecido, ao passo que noutras foram consequncia da difuso das ideias oriundas
da Revoluo Francesa, onde o princpio da separao de poderes detinha um enorme relevo;
este postulado conduzia a que todo o direito se apresentasse como uma exclusiva criao do

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poder legislativo: daqui se traa o caminho do positivismo legalista o direito uma criao do
Estado, enquanto poder legislativo, e esse direito positivo transforma-se num dado indiscutvel; o
direito identifica-se com a lei e qualquer problema seria resolvido atravs do formalismo de uma
deduo lgica do sistema para o caso concreto; negava-se assim, ao julgador, qualquer
possibilidade mnima associada a uma funo criadora, transformando-se num autmato do
silogismo judicial; igualmente desta maneira, se relevavam os valores da certeza e segurana
jurdicas, tidos na altura como valores fundamentais.
Relativamente ao movimento codificador portugus importa reter dois cdigos: o Cdigo
Comercial de 1833, que se deve a Ferreira Borges; est dividido em duas partes: a primeira trata
do comrcio terrestre e a segunda trata do comrcio martimo; o Cdigo Civil de 1867, que
assentou no projecto de Antnio Lus Seabra, desembargador da Relao do Porto.
2.9. O costume
O Cdigo Civil de 1867 remeteu definitivamente o costume para o quadro das fontes
mediatas ou indirectas, isto , sem fora prpria; no fundo, confirma-se a tendncia iniciada com
a Lei da Boa Razo; contudo, vai mais longe, na medida em que no se consagra o direito
consuetudinrio como fonte subsidiria, recusando-se assim, a vigncia autnoma do costume
contra legem e praeter legem ou integrativo. Referimo-nos, obviamente, esfera civilista; no
mbito do direito internacional pblico e de algumas instituies regionais ou locais, subsistiram
hipteses de relevncia imediata do costume.
2.10. Nova perspectiva do direito subsidirio
A integrao das lacunas deslocada para o mbito exclusivo do direito interno. O primeiro
Cdigo Civil portugus ocupou-se do problema da interpretao e da integrao da norma
jurdicas (artigo 16). Em face de uma lacuna, devia recorrer-se, primeiramente, analogia, quer
dizer, disciplina estabelecida para situao semelhante; existiria analogia, sempre que a razo
substancial ou intrnseca de decidir fosse a mesma no caso omisso e num caso previsto em fonte
de direito vigente. Se no se encontrasse norma susceptvel de aplicao analgica a uma
situao digna de tutela jurdica, o legislador remetia para os princpios de direito natural.
Discutia-se agora, o alcance desta questo, em que confrontavam doutrinas jusnaturalistas
(entendiam o direito natural como algo de metajurdico, isto , situado para alm do direito
positivo) e positivistas (correspondia esta perspectiva, aos princpios gerais do direito, isto ,
prpria ordem jurdica legislada e positivada). Veio, mais tarde, a prevalecer uma terceira
interpretao: a da referncia aos princpios de direito natural, conforme as circunstncias do caso,
equivalia a confiar ao juiz a tarefa do preenchimento das lacunas, tendo em conta a soluo que
presumisse adoptada pelo legislador, se ele houvesse previsto o caso omisso.
Em suma, com o primeiro Cdigo Civil portugus, elimina-se em definitivo, o recurso a direito
subsidirio estrangeiro para a resoluo de casos omissos; tudo se vai, agora, passar no interior
do sistema jurdico portugus, onde se detectam direito subsidirios particulares, no sentido de um
ramo do direito ser chamado a preencher lacunas de outro ou de outros, como, por exemplo, o
direito civil em relao ao direito comercial.
2.11. Extino dos forais
Decreta-se em definitivo a abolio dos direitos foraleiros - Carta de Lei de 22 de Junho de
1846, na sequncia de um longo e aparatoso processo caracterizado por avanos e recuos.
2.12. O ensino do direito
A grande reforma dos estudos jurdicos produzida pelo triunfo do Liberalismo consistiu na criao
da moderna Faculdade de Direito, com resultante da fuso das duas Faculdades jurdicas
tradicionais: a Faculdade de Leis e a Faculdade de Cnones. Desde a Reforma Pombalina,
nomeadamente desde os Estatutos Novos de 1772, que j se prenunciava tal unificao. O
movimento liberal acrescentou uma significativa desvalorizao do direito cannico e eclesistico:
a unificao concorria assim para a subalternizao e reduo do ensino daquele ramo jurdico.