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FACULDADE DE DIREITO
DEPARTAMENTO DE DIREITO PROCESSUAL
FORTALEZA
2010
FORTALEZA
2010
Dr.
Mrcio
Augusto
de
Aprovada em:____/____/_______
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________
Prof. Dr. Mrcio Augusto de Vasconcelos Diniz (Orientador)
Universidade Federal do Cear
_________________________________________
Prof. Dr. Juvncio Vasconcelos Viana
Universidade Federal do Cear
_________________________________________
Prof. Dr. Marcelo Lima Guerra
Universidade Federal do Cear
AGRADECIMENTOS
RESUMO
RIASSUNTO
Tratta dellammissione e della valutazione della prova peritale nel processo civile. Parte dal
concetto di prova, dalla specificazione del suo oggetto, dallo studio della sua ammissibilit e
dal rapporto esistente tra prova e verit nel contesto processuale. In un secondo momento,
attraverso lapprezzamento descritivo dei diversi sistemi di valutazione di prove, lavora con
lespansione del concetto del diritto alla prova, enunciando esso come diritto alla valutazione
motivata dei mezzi di prova disponibili. Studia lammissibilit della perizia nel diritto
brasilianno e nel diritto comparato, abbordando la difficolt generata dallevoluzione della
scienza e la sua crescente immersione nel processo e espressando linfluenza dellesercizio
risponsabile dellammissione della prova sul giudizio di valutazione richiesto nella decisione
finale. Descrivendo sotto una perspettiva realistica il principio secondo il quale il giudice non
ha lobbligo di adottare il lodo del perito, affronta i problemi originati dallincapacit del
giudice di apprezzare razionalmente il valore del lavoro del perito. In momento finale, inizia
la discussione sulla consistenza dellapprezzamento della prova peritale, legandola al dovere
di motivazione nel giudizio di valutazione di questa prova. Conclude che sia laccoglimento
che il rifiuto del lodo impongono la giustificazione razionale della posizione adottata dal
giudice, dovendo essere evitata, da una parte, lutilizzazione del principio del libero
convincimento del giudice come strumento retorico senza qualsiasi contenuto, e, da unaltra,
ladesione alle ragioni del perito senza una verificazione autonoma e razionale delle premesse
e delle conclusioni impiegate dal perito.
Parole chiave: Valutazione della prova. Prova peritale. Libero convincimento. Obbligo di
motivazione.
SUMRIO
1
INTRODUO ............................................................................................................ 9
2
2.1
2.2
2.3
2.4
12
12
13
17
20
3
DA EVOLUO DOS SISTEMAS DE APRECIAO DAS PROVAS E DO
DIREITO PROVA ASSOCIADO AO DEVER DE MOTIVAO ............................. 25
3.1 Sistema das provas legais ............................................................................................ 25
3.2 Sistema da livre convico ........................................................................................... 27
3.3 Sistema da persuaso racional ou do livre convencimento motivado ..................... 28
3.3.1 O direito prova sob a perspectiva de sua valorao fundamentada ............................. 33
4
4.1
4.2
4.2.1
4.2.2
4.2.3
37
37
40
43
46
48
5
DA VALORAO DA PROVA PERICIAL LUZ DO DEVER DE
FUNDAMENTAO DAS DECISES ............................................................................. 55
5.1 O princpio da no-adstrio ao laudo: uma viso realista ...................................... 55
5.2 Da valorao racional da prova pericial .................................................................... 62
6
1 INTRODUO
por todos sabido que, quando o horizonte cultural do juiz no basta para nortear
a apreciao dos enunciados fticos propostos pelas partes, a ele compete nomear
especialistas, cuja funo ser a de lhe fornecer dados confiveis sobre matrias de fato cuja
definio deve preceder o raciocnio final a ser adotado.
A formao de um juzo tcnico ou cientfico autnomo, mais prximo da
realidade dos fatos do que aquele desenvolvido pelo magistrado, gera para este, contudo, uma
sria dificuldade: apreciar o trabalho do perito e dar a ele o valor que merea luz dos
elementos constantes nos autos, atendendo a um padro aceitvel de racionalidade.
Dessa dificuldade nasceu, na prtica, a frequente invocao do princpio da noadstrio ao laudo pericial1 como elemento retrico, que, associado meno do princpio do
livre convencimento motivado, compe a fundamentao tida por muitos juzes como
suficiente para justificar a rejeio do parecer elaborado pelo experto.
A ideia a originar o trabalho aqui apresentado partiu da anlise de uma deciso
proferida sob a lgica acima mencionada. Nela, a apreciao do laudo deu-se de modo
irracional, no tendo havido, por parte da Desembargadora relatora, a honestidade intelectual
que se exige de um magistrado no momento de valorao das provas.
Chamado o especialista a analisar as chances mdicas de o bito de uma criana
ter sido causado pela existncia de uma bactria nas dependncias de um hospital, no pudera
ele, com base em conceitos cientficos, afirmar a existncia de relao de causalidade entre
conduta, ainda que omissiva, protagonizada pelo hospital, e a fatalidade sentida pelos
genitores. O parecer do perito estabelecera, ainda, a alta chance de que as condies de sade
da prpria me, diabtica, houvessem contribudo fortemente para o falecimento do recmnascido.
No havia nos autos, ademais, qualquer meio de prova capaz de demonstrar a
existncia do liame de causalidade, estando cercada de dvidas a tese exposta pela parte
promovente. Esse contexto levou o juzo de primeiro grau, que possuiu mais ntimo contato
com as partes e as provas, a julgar improcedente a demanda, diante do reconhecimento da
ausncia de provas dos fatos alegados.
O tribunal, contudo, julgando a apelao interposta pelos requerentes, nos termos
do voto da relatora, reverteu o provimento de primeira instncia, rejeitando as concluses do
1
Este princpio est ilustrado no art. 436 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual o juiz no est adstrito
ao laudo pericial, podendo formar a sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos.
10
perito com base em dois grandes pilares: a desqualificao do laudo elaborado pelo perito,
que foi chamado de tendencioso; e a invocao do princpio do livre convencimento
motivado. A julgadora ignorou a parcela do laudo em que se encontrava referncia ao quadro
clnico da genitora.
Ali no se constatava que houvesse, no entanto, como prev o art. 436 do CPC,
outros elementos ou fatos provados nos autos, capazes de conduzir, por si s, ao
convencimento pela responsabilidade do hospital. Qualquer que fosse o contedo do princpio
da no-adstrio ao laudo, a aplicao dada pelo tribunal quele caso certamente ocorrera com
equvoco, e isso foi suficiente para despertar nossa curiosidade.
O interesse em desenvolver este trabalho teve sua origem, assim, no
questionamento, gerado por experincia prtica, acerca dos limites do princpio da noadstrio, levando-nos ao objetivo de, atravs de um estudo geral do direito das provas,
compreender melhor a relao entre juiz e perito, observando com cuidado o contedo da
motivao exigida do juiz para a rejeio ou mesmo para o acolhimento do laudo pericial
como fator preponderante em sua deciso.
No primeiro captulo, tratamos de conceitos bsicos e gerais sobre a prova, como
seu conceito e objeto, as nuances de sua admissibilidade, alm da relao entre a atividade
probatria e a averiguao da verdade no processo.
Em momento posterior, passamos breve recapitulao dos caracteres formadores
dos principais sistemas de apreciao de provas conhecidos, cuidando, ao final, do sistema a
que se vincula o direito brasileiro.
Nesse segundo captulo, inseriu-se no contexto do sistema da persuaso racional o
que, com base em COMOGLIO, FERRI e TARUFFO2, aqui denominamos direito valorao
fundamentada da prova, noo que ultrapassa a perspectiva meramente instrumental do direito
prova apontada tradicionalmente pela doutrina, tendo em conta a agregao do exerccio de
valorao probatria ao dever constitucional de motivao das decises.
A compreenso do direito prova como garantia de que os meios produzidos
sejam racional e motivadamente valorados permite que se aborde, mais adiante, a apreciao
do laudo pericial j baseada na noo de que a boa valorao de uma prova pressupe uma
razovel motivao, o que no se mostra to simples quando compete ao juiz ponderar o valor
do trabalho de um especialista3.
2
2006, p. 420.
Trata-se da conscincia, no ignorada em outros ordenamentos, como o espanhol (v. AROCA, p. 354-355), de
que o dever de motivao das decises tem seu alcance potencializado quando o juiz rejeita as concluses do
3
11
laudo pericial.
4
Esse equilbrio se torna cada vez mais delicado medida que evolui a cincia, como se tratar mais adiante
neste trabalho: Com a evoluo das provas cientficas, o art. 436 do CPC, pelo qual o magistrado no est
adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos,
merece uma interpretao que, ao mesmo tempo, preserve a autoridade do juiz e contemple o conhecimento
tcnico necessrio para que a deciso judicial se legitime socialmente (CAMBI, p. 234).
12
At os dias atuais, tem-se por ousada qualquer tentativa de inserir a prova num
rtulo fixo, uma vez que, quer descrito em sentido vulgar, quer sob ptica jurdica, ao
vocbulo sempre imanente alguma polissemia. O estudo desse conceito, assim, tem aqui
finalidade puramente ilustrativa.
Na linguagem comum, como sinaliza CARNELUTTI5, concebe-se a prova, regra
geral, como o controle da verdade de uma proposio, i.e., como elemento que se presta a
legitimar informao previamente fornecida sobre a qual paire alguma inexatido.
Essa concepo no de todo inaplicvel ao mbito processual. Se se considera
que os fatos aqui j excepcionados os notrios, ou mesmo os que legalmente se presumem
verdadeiros somente devem ter sua ocorrncia reconhecida quando comprovados nos autos,
no seria equivocado interpretar a prova como o controle que se tem dos fatos dispostos em
juzo, sejam eles alegados pelo autor ou pelo ru. Mas seria insuficiente.
Por essa razo, a classificao do conceito vai muito alm da simples visualizao
da prova sob o enfoque de seu sentido comum, sendo certo que a simplria definio de que
consistiria ela na mera representao de fatos passados6 tambm j se encontra superada7.
REDENTI adotou, para conceituar a prova, viso dicotomista8, bastante difundida
tambm na doutrina moderna, segundo a qual a prova pode ser observada sob ponto de vista
subjetivo, relacionado ao estado de convencimento do juiz diante da comprovao dos fatos
alegados, ou objetivo, quando a noo de prova se confundiria com o prprio conceito de
meio de prova9.
5
2003, p. 66.
SANTOS, 2009, p. 19.
7
FERRER BELTRN trata expressamente do equvoco nessa concepo, destacando que so comuns os casos
em que a prova se presta a demonstrar a ocorrncia de fatos presentes, ou mesmo futuros, a exemplo das
hipteses em que se discute o direito aos lucros cessantes (2007, p. 32/33).
8
Trata-se da distino, mencionada por COUTURE, entre prueba como verificacin e prueba como conviccin
(2005, p. 178-180).
9
Da un punto di vista che diremo soggettivo, la prova sar data dalla sintesi delle rilevazioni e delle induzioni
che il giudice ricavi, per la via dei sensi da prima e dell'intelletto di poi, da cose materiali o da episodii, atti o
fatti del processo (per esempio, conformazione de determinati oggetti, monumenti, documenti, testimonianze,
ecc.), in quanto determinino un suo convincimento quod factum. Bene spesso per si vedranno indicati com lo
stesso nome, ma presso in senso oggettivo rectius: mezzi di prova quelle stesse cose, episodii, atti o fatti,
6
13
Sobre este ltimo, MARTNEZ PINEDA que deve ser entendido como una accin,
una diligencia que se toma en cuenta para obtener un resultado que facilita, en el proceso, el
conocimiento del objeto de la prueba10.
Nas locues prova testemunhal, prova pericial, prova documental, por
exemplo, certo que se est diante de sentido objetivo do termo, no correspondendo a um
significado relativo convico do juiz.
Por outro lado, se o juiz, ao prolatar sentena, afirma que est suficientemente
provado nos autos que A emprestou determinada soma a B, h evidente referncia ao seu
estado de convencimento; sua anlise dos autos o levou a concluir que o fato emprstimo de
soma verdadeiro ou pelo menos verossmil, e que de sua existncia podero decorrer
efeitos no mundo jurdico.
Simples exemplos como os mencionados acima bem demonstram as diferentes
feies assumidas pela prova em contextos descritivos distintos, o que denuncia sua
indefinibilidade em forma sucinta.
Para COMOGLIO, FERRI e TARUFFO, a clssica bipartio conceitual ainda no
inteiramente satisfatria, razo por que os processualistas italianos cuidam de acrescer uma
terceira acepo, segundo a qual a prova designa anche i procedimenti con cui, muovendo
dal mezzo di prova, si giunge allindividuazione dei dati conoscitivi sui quali si fonda
laccertamento finale dei fatti11.
A despeito da existncia dos mais variados conceitos de prova no mbito jurdico,
TARUFFO defende no ser correto afirmar que a prova em sentido jurdico seja
ontologicamente diferente da prova na experincia comum e nos outros campos de estudo. A
especificidade da prova em sentido jurdico se atribuiria, na verdade, existncia de normas
com o papel de definir quais dos elementos cognoscitivos considerados probantes em outros
contextos no o so no contexto processual12.
dall'esame del quale si possa desumere un convincimento o almeno degli elementi od argomenti di convinzione.
(1949, p. 214-215).
10
2001, p. 80.
11
COMOGLIO; FERRI; TARUFFO, 2006, p. 420.
12
1992, p. 322 e ss.
14
13
15
A relevncia exigida de um fato secundrio, por sua vez, surge atendida quando
ele serve como premissa para uma inferncia que produz concluses lgicas a respeito de
um fato principal18.
Aos dois atributos anteriores, acresa-se o elemento de determinao. OS fatos
determinados, como definidos por DIDIER, so aqueles com caractersticas distintivas claras,
identificados no tempo e no espao. Essa regra se presta a esclarecer que o fato
indeterminado, ou indefinido, insuscetvel de prova19.
H determinados fatos, contudo, que no dependem prova. Na disciplina do art.
334 do Cdigo de Processo Civil, trata-se dos: notrios (inciso I); afirmados por uma parte e
confessados pela parte contrria (inciso II); admitidos, no processo, como incontroversos
(inciso III); fatos em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade (inciso
IV).
Os fatos notrios, segundo CAMBI, so acontecimentos geralmente conhecidos
ou que podem ser facilmente conhecidos por qualquer pessoa, a partir de uma normal
estrutura de informaes20. Eles integram o que LASERRA denominou patrimonio culturaletipo, ou patrimonio culturale efficace, cuja consistncia coincide con la somma delle
conoscenze, certe e pubbliche, comuni agli uomini prudenti che vivono al tempo della
decisione sul territorio nazionale21.
Importante destacar que a assuno de fatos notrios pelo juiz deve ser feita com
muita cautela. Como a noo de notoriedade um tanto aberta, podendo ser compreendida
com equvoco, necessrio que o fato admitido pelo julgador como notrio seja assim
declarado com antecedncia, privilegiando o contraditrio e a ampla defesa22.
A confisso, que tem natureza de meio de prova, ocorre, como define o art. 348
do CPC, quando a parte admite a verdade de um fato, contrrio ao seu interesse e favorvel ao
adversrio. Pode ser ela extrajudicial ou judicial (art. 348 do CPC), e esta ltima pode dar-se,
ainda, de modo espontneo ou provocado (art. 349 do CPC).
Cabe anotar que a independncia do fato confessado em relao s provas no
significa que a confisso gere sua imediata admisso como verdadeiro. Ganha-se, claro, em
simplicidade e rapidez na soluo do conflito, mas seguir cabendo ao juiz tomar ou no em
18
CAMBI, 2006, p. 307. A esse respeito, v. tambm TARUFFO, 1992, p. 338 ss.
BRAGA; DIDIER; OLIVEIRA, 2007, p. 26.
20
CAMBI, op. cit., p. 350.
21
LASERRA, 1957, p. 66.
22
Cfr. TARUFFO, 2008, p. 144-145; CAMBI, op. cit., p. 355.
19
16
conta a verdade desse fato para a adoo de sua deciso final, quando apreciado em conjunto
com os demais meios de prova23.
Os fatos admitidos, no processo, como incontroversos, independem de prova
precisamente pelas mesmas razes de economia processual que os fatos confessados (sobre os
quais paira a presuno de veracidade); falta-lhes, como queles, o requisito da controvrsia,
essencial componente do fato objeto de prova.
A verdade decorrente dos fatos admitidos como incontroversos, assim, to
relativa quanto aquela dos fatos confessados, de modo que a eficcia da admisso s ter
efeitos positivos se se sobrepuser eficcia dos outros elementos de juzo disposio do
magistrado.
Por fim, quando a lei prev que os fatos presumidamente verdadeiros independem
de prova, est-se diante de uma verdadeira inverso do nus probatrio24; que aqui, como na
situao dos fatos notrios, no se depende de qualquer atuao das partes em juzo ou fora
dele para que se presuma a existncia ou veracidade do fato, pois a lei j ter cuidado dessa
presuno.
Considerando-se a distino entre presunes relativas (iuris tantum) e absolutas
(iuris et de iure), deve-se pontuar que a inverso do nus somente se d com relao s
primeiras, na medida em que so elas que admitem a prova em contrrio25. No caso das
absolutas, prova nenhuma h de infirmar a eficcia intangvel atribuda previamente pela lei.
Tambm no depende de prova a negao, usualmente chamada de fato
negativo. A justificativa, aqui, a da impossibilidade de produo da prova. A negativa que
dispensa a prova, contudo, to-somente a de feio geral, globalizante26, e no a relativa,
que traga implcitas afirmaes de prova possvel27.
Como o nico modo de demonstrar alegaes desta natureza seria comprovar,
integralmente, a infinidade de afirmaes implcitas na negativa, a melhor compreenso de
que sua prova dispensvel, em face da impossibilidade ou exacerbada dificuldade de ser
feita.
23
17
Por fim, embora tambm ausente do art. 334 do CPC, por tratar-se de decorrncia
bvia do brocardo jura novit curia, tem-se que tambm no depende de prova o direito
comum, de cujo conhecimento o juiz se presume portador. As excees a essa noo esto
presentes no art. 337 do CPC, segundo o qual poder ser necessria a prova do direito se se
tratar de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, se o juiz o determinar.
Nesse caso, falar em prova do direito no correto, pois, como explana
DINAMARCO28, mesmo na hiptese do art. 337 do CPC o objeto da prova recair sobre fato o
fato consistente na existncia de um dado texto legal e o fato de ele estar em vigor , e no
sobre o direito propriamente dito.
El juez debe asumir como hiptesis de trabajo que los medios de prueba
ofrecidos lograrn el resultado esperado y previsto por la parte que los presenta al
definir su objetivo, esto es, el hecho que espera que demuestre cada medio de prueba
especfico. Posteriormente, el juez verifica si, partiendo de la suposicin de un
resultado positivo, el medio de prueba podra ofrecerle informacin til para
establecer la verdad de un hecho en litigio. Si la conclusin de este razonamiento
28
18
hipottico es afirmativa, entonces los medios de prueba son relevantes. Si, por el
contrario, la adquisicin de un medio de prueba parece ser intil para la
determinacin de cualquier hecho en litigio, entonces ese medio de prueba no es
relevante y no debera ser admitido31.
Essa projeo futura da eficcia do meio de prova para o esclarecimento dos fatos
est bem expressa no conceito de prova relevante presente nas Federal Rules of Evidence do
direito norte-americano. Valendo-se do parmetro de probabilidade e no de verdade ou
verossimilhana , especialmente caro aos juzes daquela nao, a Rule 401 do referido
estatuto afirma que prova relevante means evidence having any tendency to make the
existence of any fact that is of consequence to the determination of the action more probable
or less probable than it would be without the evidence.
A nica divergncia substancial entre os diferentes ordenamentos no que se refere
relevncia da prova diz respeito funo que se lhe confere: em alguns sistemas, mencionase a relevncia de modo inclusivo, no sentido de que toda prova relevante admissvel,
enquanto em outros privilegiam-se as normas de contedo primordialmente exclusivo, que
estatuem que as provas que no forem relevantes no so admissveis32.
Ademais, indispensvel destacar que, embora a averiguao da relevncia de um
meio de prova dependa de uma avaliao hipottica de sua utilidade ao conhecimento da
verdade, essa valorao preliminar no possui, em princpio, qualquer vinculao com a
valorao definitiva a ser exercida na deciso que aprecia as provas. Em outras palavras, o
fato de se ter concludo previamente que um dado meio de prova poderia ser til boa
soluo do litgio no o impede de ser excludo do conjunto de elementos de juzo que
sustentam a deciso final.
H quem afirme, contudo, que a prova impertinente (irrelevante) no poderia ser
rejeitada in limine. Na teoria de COUTURE33, o defeito de impertinncia somente poderia ser
analisado em sentena definitiva, aps permitida a incorporao da prova ao processo.
Tributando, desde logo, o necessrio respeito s lies desse ilustre processualista,
entendemos, no entanto, que essa teoria comete o deslize de retirar das mos do juiz o poder
de controlar a fase de admisso das provas, atribuindo-o integralmente frieza da lei.
Basta se imaginar um processo em que uma das partes, interessada em ganhar
tempo, arrola um sem-nmero de testemunhas para demonstrar diversos fatos que em nada
31
2008, p. 39.
TARUFFO, 1992, p. 340 e ss.
33
2005, p. 196.
32
19
1992, p. 339.
Sobre as normas que regulam a admissibilidade da prova pericial, v. item 4.2 deste trabalho, infra.
36
CAMBI, op. cit., p. 33. Cfr. tambm REICHELT, 2009, p. 285; COUTURE, 2005, p. 195.
37
Cfr. TARUFFO, 1992, p. 338. Ver tambm TARUFFO, 2008, p. 37 ss.
38
1992, p. 337 ss. Em sentido contrrio, defendendo que o juzo de relevncia deve ser posterior ao de
admissibilidade, CAMBI (op.cit., 266 ss.).
35
20
bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis
para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa), nota-se que o processo
civil brasileiro filiou-se linha da atipicidade.
Exemplo de prova atpica de grande utilizao a prova emprestada, sem
qualquer espcie de regulamentao legal, mas j amplamente estudada pela doutrina.
Consiste a prova emprestada no aporte aos autos de documentao de prova produzida em
outro processo, como um laudo pericial ou um termo de depoimento testemunhal39.
Saliente-se que, embora o Cdigo Civil de 2002 tenha promovido verdadeiro
retrocesso na matria, construindo ali rol exaustivo de meios de prova, de lgica contrria
do Cdigo de Processo Civil, o certo que a realidade forense no se deixou afetar pelo
legislador material, permanecendo a tradicional disciplina ampliativa dos meios de prova.
Dessa abertura do sistema processual somente podem advir benefcios. Como
observa CAMBI, ela permite que o direito processual civil seja influenciado pelos avanos
cientficos e tecnolgicos, possibilitando a verificao mais exata e verossmil dos fatos que
servem de base para que as partes possam convencer o juiz de que tm razo40.
Que a verdade que se busca no processo por meio das provas no possui natureza
absoluta, concluso h muito alcanada pela doutrina41. TARUFFO destaca que no se trata
sequer de uma especificidade do direito processual, pois a verdade absoluta no seria
alcanvel em nenhum domnio do conhecimento humano42.
A eterna incognoscibilidade da verdade se atribui, em primeiro lugar, ao fato de
que, para ser enunciada, ela precisa ser percebida, e os contornos dessa percepo so dos
mais complexos:
39
21
Se a verdade somente pode ser procurada atravs e se apresentar atravs dos sentidos
e da inteligncia, compreende-se logo, precrios como so aqueles, insuficiente
como esta, a relatividade que deve presidir conformidade da noo ideolgica
com a realidade43.
43
22
[...] il tramite tra i discorsi che si fanno nel processo e gli accadimenti del mondo
reale: un film mostra ci che acccaduto; una registrazione fa sentire ci che
stato detto; un testimone veritiero narra ci che ha visto o sentito nel mondo dei
fatti reali. Attraverso questo tramite il giudice ricostruisce la realt dei fatti
rilevanti per la decisione49.
49
23
53
Em sua obra-me sobre o direito das provas, TARUFFO dedica merecidas crticas concepo segundo a qual
a funo da prova seria observada por um prisma retrico-persuasivo, em que a parte buscaria sobretudo
convencer o juiz da proposio a ela favorvel, independentemente da persecuo da verdade (1992, p. 323 ss.).
V. tambm Id., 2002a, p. 295 ss.
54
Isto ocorre, por exemplo, quando, no processo civil norte-americano, concede-se competncia ao jri, nos
procedimentos orais, para decidir sobre matria de fato, permitindo que a boa oratria dos advogados manipule
inteiramente o valor probante de documentos j existentes nos autos (SOARES, 2000, p. 117).
55
ARRUDA ALVIM, 2005, p. 392-393.
56
TARUFFO, 2008, p. 238.
57
Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo
do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.
58
Art. 462. Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito
influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no
momento de proferir a sentena.
24
59
25
O sistema de tarifamento das provas foi marcado pela estrita vinculao do juiz a
valores predeterminados para cada espcie, qualidade e quantidade de prova. Prevalente no
direito probatrio europeu aproximadamente entre os sculos XIII e XVIII, esse sistema
possua um formato consentneo com o perfil do conhecimento humanstico daqueles tempos:
No havia na figura do magistrado uma exata funo judicante62, pois seu mister
era mais precisamente o de um matemtico, responsvel por calcular as provas produzidas por
cada parte e chegar ao saldo determinante do resultado da demanda63.
61
26
64
1992, p. 374. MANDRIOLI pontua, ainda, que o tarifamento de provas no era de todo ilgico, se se leva em
conta o grau de credibilidade que se podia atribuir aos juzes nos tempos em que ele vigia. (2004, p. 109)
65
LASERRA, 1957, p. 42.
66
1954, p. 144.
67
GRECO, 2003-2004, p. 246.
68
COUTURE, 2005, p. 220-221.
69
A menudo, en las crticas ms bien superficiales que se dirigen a este sistema, se olvidan sus beneficios, para
recordar solamente el dao; no se advierte que el balance del sistema de la prueba legal es el mismo balance del
sistema de las normas jurdicas materiales, del cual aqul es el hijo primognito (1944, p. 472-473).
70
AMARAL SANTOS, [19--]a, p. 376 ss.
27
71
28
77
29
81
30
88
31
Para que essa garantia no se perca no vazio, preciso que seu sentido seja
compreendido em carter substancial:
At 1988, no havia disposio constitucional consagrando o dever de motivao das decises, omisso
criticada por BARBOSA MOREIRA em clssico escrito sobre o tema (1980a, p. 92-95).
98
Cfr. DINAMARCO, 2000b, p. 1080.
99
HC 68.202, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6/11/1990, DJ de 15/03/1991.
100
NERY JUNIOR, 2009, p. 286.
101
2006, p. 522.
102
REDENTI, 1949, p. 217.
103
Seu convencimento pessoal, mas a certeza que o embasar deve, tambm, ser de forma a induzir a certeza
de todos aqueles que so capazes de raciocinar, ainda que medianamente. (SILVA, 1991, p. 123)
104
DINAMARCO, 2004, p. 107.
32
DE
julgador possa tomar cada uma das premissas do proferidor da deciso, conferi-las e
controlar premissas e concluses107.
fundamental pontuar que a exigncia de motivao ser to mais importante
quanto maior for a dose de liberdade conferida ao juiz na apreciao de uma dada matria108.
Exemplo disso que ocorrer sensvel intensificao do dever de fundamentao quando se
estiver diante de conceitos jurdicos indeterminados (interesse pblico, boa-f,
verossimilhana das alegaes etc.)109.
Assim ser tambm no juzo de valorao probatria, quando o dever de motivar
crescer na mesma proporo da liberdade que se conferir ao juiz para a apreciao das
provas: ser menor o grau de fundamentao exigido quando a lei prescrever valor a um
determinado meio de prova110, e maior quando for livre a apreciao que se permite dos meios
produzidos.
So os caracteres essenciais do sistema da persuaso racional, notadamente o
dever de fundamentao das decises, que nos conduzem ao interesse de interpretar o direito
105
33
prova para alm de uma garantia meramente instrumental, como se tratar no tpico seguinte
deste trabalho.
111
34
No ser a crtica de prova por prova; no ser o exame de cada meio de prova
produzido. Mas ser a justificao das razes que levaram o juiz a dar eficcia a
estas ou quelas fontes probatrias, nas quais assentou a convico a respeito do fato
controvertido. [...] vista das mais variadas e contraditrias provas por vezes,
expor os motivos por que reconhece valor nestas ou naquelas ou porque a todas
rejeita, usando para isso da liberdade condicionada que lhe concede a lei. Expor os
motivos, porm, de forma que possam os litigantes perceber a legitimidade de sua
convico121.
El derecho a la prueba slo adquiere sentido si todas las pruebas practicadas son
tomadas en consideracin en la sentencia, de modo que si una prueba o es valorada
se est negando el derecho. La valoracin de la prueba corresponde al tribunal, pero
todas las pruebas deben ser valoradas [] No se trata de explicar todo el
razonamiento lgico que lleva desde el medio de prueba hasta la conclusin de dar
114
2006, p. 38.
tambm o que enuncia TARUFFO: En el terreno de la admisin de las pruebas, que las partes tengan el
derecho a probar un hecho significa que tienen la faculdad de presentar todos los medios de prueba relevantes y
admisibles para apoyar su versin de los hechos en litgio.(2008, p. 57, grifo nosso).
116
FERRER BELTRN, 2007, p. 56.
117
Ibid., p. 40.
118
DENTI, 2004, p. 52.
119
2008, p. 19-20.
120
2006, p. 35-36. V. tambm TARUFFO, 1995, p. 271.
121
AMARAL SANTOS, [19--]a, p. 435-436.
115
35
por probado un hecho, pero s de hacer patente el medio de prueba al que se ha
concedido credibilidad y por qu122.
36
37
127
38
tcnicos ou cientficos cuja definio deve preceder o raciocnio final a ser adotado na
deciso131.
A atuao das partes no procedimento previsto para a prova pericial envolve
essencialmente a indicao de assistentes tcnicos e a formulao de quesitos (art. 421 do
CPC), e a argumentao a ser por elas desenvolvida gravitar em torno do trabalho produzido
pelo perito, sustentando-se, quando houver, na opinio dos assistentes tcnicos indicados, os
quais, segundo previso expressa, so de confiana da parte, no sujeitos a impedimento ou
suspeio (art. 422 do CPC).
Os pareceres dos assistentes, alm disso, por expressarem viso tcnica acerca da
mesma matria objeto da percia, so uma alternativa ao acolhimento ou rejeio do laudo.
Estando o juzo diante de pareceres dos assistentes tcnicos e do laudo, sua convico acerca
dos fatos objeto de percia poder se justificar com base na preponderncia de qualquer
deles132.
O objeto da prova pericial, como ensina AROCA, pode referir-se a fatos (quando a
finalidade ser a de adquirir certeza sobre fatos ou mesmo valorar fatos e circunstncias
alegadas pelas partes), a mximas de experincia (quando se fornecero ao juiz informaes
que lhe permitiro apreciar com segurana os fatos relevantes para a deciso) ou produo
de prova sobre prova (quando se pretenda valorar outro meio de prova ou buscar conhecer seu
contedo e sentido)133.
Nas hipteses em que o perito atua fornecendo ao juiz dados gerais, consistentes
nas mximas de experincia, a funo do experto ampliar o horizonte cultural do juiz,
permitindo-lhe valorar os fatos e provas sob a luz do que habitualmente ocorre no campo
tcnico ou cientfico relacionado causa.
131
A posio neutra ocupada pelo perito na relao processual levou a doutrina a questionar se a percia poderia
ser qualificada como meio de prova. Entendemos, sob o amparo de AMARAL SANTOS ([19--]b, p. 37), que
essa discusso no tem razo de ser, pois no so inconciliveis as concepes da percia como instrumento do
juzo e tambm como meio de prova. TORNAGHI, em sentido contrrio, defende que, mesmo nos sistemas em
que a nomeao do perito incumbe a cada parte, ainda assim a percia seria exclusivamente um instrumento do
juiz, e no um meio de prova (1976 apud PESTANA DE AGUIAR SILVA, 2003, p. 280).
132
Nesse sentido, o julgado do Superior Tribunal de Justia: EMPREITADA. ACOLHIMENTO DO PARECER
OFERECIDO PELO ASSISTENTE-TCNICO EM DETRIMENTO DO LAUDO OFICIAL.
FUNDAMENTAO EXAUSTIVA DA SENTENA, MANTIDA EM SEUS TERMOS PELA SUPERIOR
INSTNCIA. ARTS. 458, II, E 535, II, DO CPC. ALEGAO DE OFENSA AO PRINCPIO DO
TRATAMENTO IGUALITRIO DAS PARTES. INOCORRNCIA. - No desatende aos ditames dos arts. 458,
II, e 535, II, do CPC, o julgado que se reporta cabal e exaustiva motivao expendida pelo decisrio de 1 grau.
- Imprequestionamento do tema alusivo ao art. 125, I, da lei processual civil. - Mera pretenso de reexame de
matria probatria no enseja o recurso especial. Smula n 07-STJ. Recurso especial no conhecido. (REsp
172.300/SP, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 13/04/1999, DJ 23/08/1999,
p. 129)
133
AROCA, 2005, p. 311-315.
39
134
40
las relaciones jurdicas y los conocimientos de los jueces son ms insuficientes para
establecer la certeza de los hechos137.
137
41
prova pericial dedica-se, tanto quanto aos demais meios de prova, um conjunto
particular de normas no Cdigo de Processo Civil, as quais vo desde a delimitao das
hipteses de indeferimento da percia at a delineao do procedimento a ser para ela adotado.
Quando aqui se fala de admissibilidade da prova pericial, est-se fazendo
referncia, a um s tempo, aos parmetros legais de admisso da percia e tambm queles
relacionados ao prprio perito, por gozarem de equivalente grau de importncia.
No obstante convivamos com um sistema em que impera a liberdade de
convencimento, atribuindo o juiz aos diversos meios de prova valores condizentes com a
realidade perceptvel dos autos e com sua convico, seria ingnuo no reconhecer que o
resultado da prova pericial tem um potencial de influenciar a deciso da causa bastante
superior ao que possuem os demais meios de prova.
Essa espcie de prova, afinal, tem sua origem numa presuno de ignorncia por
parte do magistrado. O juiz, que se presume conhecedor do direito, age aqui como inquiridor
de um especialista, com o escopo de compreender pontos de fato que somente este pode
elucidar. evidente que a apreciao das razes dadas pelo experto no pode guardar total
semelhana com a anlise dedicada valorao de qualquer outro meio de prova.
Casos h, verdade, em que a complementao que se pretende com a percia
no capaz de fornecer uma concluso diretamente ligada soluo da controvrsia judicial,
o que se d, v.g., quando o papel do perito meramente o de tornar clara a natureza de um
fato dependente da anlise tcnica, sem o qual o juiz no pode passar apreciao dos demais
aspectos do litgio. Nesse casos, improvvel que o juiz encontre alguma dificuldade em
adotar raciocnio independente do resultado da percia.
O problema se evidencia, contudo, quando o perito emite juzo prprio (tcnico, e
no jurdico, como j se viu) sobre o objeto da percia, e desse juzo decorre logicamente a
concluso acerca da questo jurdica em litgio. Aqui o julgador precisar esforar-se melhor
para desenvolver uma valorao racional da prova tcnica ou cientfica produzida.
A realidade que esse juzo valorativo da prova pericial somente poder ser
exercido qualitativamente se, ao momento da apreciao conjunta das provas, j estiverem
fora da mente do julgador quaisquer dvidas acerca de elementos componentes do juzo de
admissibilidade.
42
141
43
2006, p. 244-245.
Se outra prova no existir, e a prova pericial for indicada para o caso, no pode o juiz deixar de determinar
seja ela realizada, porque embora possa aplicar 'regras de experincia tcnica', h ressalva com relao percia,
segundo preceitua o art. 335, do Cdigo de Processo Civil. (SILVA, 1991, p. 124)
146
COMOGLIO; FERRI; TARUFFO, 2006, p. 488.
145
44
ruolo di apprenti sorcier che spesso interpreta, magari inconsapevolmente,
improvvisandosi esperto in campi in cui esiste una conoscenza scientifica
specializzata dovrebbe anzitutto esercitare una penetrante analisi critica sui limiti
della propria personale scienza, ricorrendo allausilio di esperti anche in aree del
sapere che in passato non erano considerate come tali147.
Essa evoluo do conhecimento, para TARUFFO, implica que o juiz deva recorrer
cada vez menos aos seus prprios conhecimentos (scienza privata) e cada vez mais aos
conhecimentos especializados (scienza degli scienziati)148.
TARUFFO assinala, contudo, que, nesse processo de aferio da natureza dos
conhecimentos necessrios apreciao do fato, duas situaes opostas, mas igualmente
danosas, devem ser evitadas: por um lado, indesejvel que o julgador se considere sempre
infinitamente capaz de julgar sem o auxlio de peritos, ou porque reputa suficientes os seus
prprios conhecimentos, ou porque ignora a existncia de campos tcnicos ou cientficos
apropriados para a averiguao do fato, ou ainda porque desconfia excessivamente da
credibilidade de qualquer cincia; por outro lado, tambm temerria a situao do juiz que
admite irresponsavelmente a produo da prova pericial, permitindo que esta se manifeste
atravs de mtodos cientificamente pobres ou pouco confiveis149.
Vive-se, ento, um fenmeno de aparente contradio, mas cuja lgica
irreprochvel: o juiz que tem uma mais ampla gama de conhecimentos, em vez de supor-se
capaz de apreciar cada vez mais fatos, deve, na realidade, recorrer cada vez mais funo do
perito, pois sua vasta cultura certamente implica que ele, mais do que o juiz inserido no
padro cultural mdio, esteja mais informado acerca da existncia de ramos cientficos e
tcnicos prprios para cada espcie de fatos que lhe submetida.
O crescimento do perfil cultural dos juzes, assim, longe de neutralizar a expanso
da cincia, soma-se a esta para criar uma realidade processual nas quais sempre menor o
risco de que sejam proferidas decises com base em mximas de experincia tcnica quando o
correto deveria ter sido submeter o fato apreciao do perito.
A norma do inciso II exclui a admisso da percia quando for ela desnecessria em
vista de outras provas produzidas. Como alerta CAMBI, trata-se de hiptese a ser verificada
com cautela, uma vez que o juiz, no momento de tomar essa resoluo, s conta com provas
preconstitudas, e uma desnecessidade erroneamente declarada pode ocasionar o
cerceamento de defesa150.
147
TARUFFO, 2005, p. 6.
Ibid., p. 6.
149
2008, p. 291-292.
150
CAMBI, 2006, p. 245-246.
148
45
Estamos de acordo com BRAGA, DIDIER JR. E OLIVEIRA151 quando estes afirmam
que o mencionado dispositivo, por ser da mesma ordem, porm mais amplo, que o do art. 427
do CPC, torna prescindvel a presena deste ltimo no texto legal.
Nesse caso, ainda que o fato merea, por sua natureza, a submisso realizao de
percia, a existncia de outros elementos por si s capazes de formar a convico do juzo a
esse respeito permite ao juzo dispensar, de logo, a prova pericial.
preciso, no entanto, que as partes ajam com extrema ateno perante o juzo de
necessidade exercido pelo juiz; h casos em que somente a prova pericial capaz de atestar
ou manifestar a percepo de uma dada realidade, no podendo outros meios de prova
verdadeiramente suprir o contedo da percia.
Pode isso ocorrer quando a percia seja capaz de atestar um enunciado ftico
principal, ao passo que as demais provas somente tenham aptido para demonstrar enunciados
secundrios, que simplesmente induzem existncia do principal.
Nessas situaes, caso o juiz aja equivocadamente, cerceando o direito prova em
sua feio instrumental, cabe parte interessada manejar o devido recurso de agravo,
demonstrando ao juzo (para uma possvel retratao) e ao tribunal a imprescindibilidade da
realizao de percia.
O inciso III, enfim, trata da inadmissibilidade da percia quando a verificao for
impraticvel. O conceito aberto e envolve uma variedade de situaes, que vo, como
exemplifica CAMBI, desde a ausncia de conhecimentos cientficos especializados no local em
que o processo se desenvolve at a impraticabilidade econmica da diligncia152.
Cumpre assinalar que sempre recomendvel que o juiz, quando em dvida
acerca da utilidade, necessidade ou praticabilidade da percia, procure ouvir especialistas a
respeito dessa questo, para decidir com mais segurana acerca do cabimento da medida153.
Mencione-se, por fim, que o Superior Tribunal de Justia j se pronunciou pela
necessidade de reabrir a fase instrutria quando as instncias inferiores houverem decretado
erroneamente a desnecessidade da percia. Sendo essencial deciso a produo da prova
pericial, dela no se pode prescindir, ainda que as partes no tenham se insurgido em tempo:
Processo civil. Previdncia privada. Fundao SISTEL. Alegado esvaziamento das
reservas de contingncia e das reservas especiais do Plano PBS. Hiptese em que se
alega que tais reservas foram rateadas e indevidamente utilizadas para distribuio,
em dinheiro, de benefcios aos participantes do Plano PBS que optassem por migrar
151
46
para o Plano Viso. Consequente necessidade de se promover substancial aumento
das contribuies dos que no fizeram a migrao de planos, a fim de repor o
equilbrio atuarial. Matria de prova.
Determinao de percia. Confirmao, pelo perito, de seu desconhecimento acerca
das tcnicas necessrias para promover clculo atuarial. Questo reputada
meramente acessria pelo Tribunal. Reforma do acrdo recorrido. Devoluo dos
autos origem para complementao da percia.
- Na hiptese em que o prprio perito confirma seu desconhecimento acerca das
tcnicas necessrias realizao de clculos de avaliao atuarial, e considerando-se
que a questo assume grande importncia para a deciso da lide, torna-se necessria
a nomeao de profissional especializado nessa rea do conhecimento, para que
complemente o laudo pericial entregue.
- A ausncia de impugnao tempestiva da nomeao do perito pelo autor deve ser
relativizada em determinadas circunstncias. No possvel exigir das partes que
sempre saibam, de antemo, quais so exatamente as qualificaes tcnicas e o
alcance dos conhecimentos do perito nomeado.
- dever do prprio perito escusar-se, de ofcio, do encargo que lhe foi atribudo, na
hiptese em que seu conhecimento tcnico no seja suficiente para realizar o
trabalho pericial de forma completa e confivel.
Recurso conhecido e provido para o fim de determinar a reabertura da fase
instrutria com a nomeao de novo perito especializado em clculos atuariais154.
154
REsp 957.347/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe
28/04/2010
155
Cfr. TARUFFO, 2005, p. 9.
156
Op. cit., p. 241.
47
O art. 424, I da lei processual prev, ainda, que o perito pode ser substitudo
quando carecer de conhecimento tcnico ou cientfico, o que somente refora o contedo dos
dispositivos do art. 145. Caso o juiz no promova a substituio, assiste parte prejudicada o
direito de buscar, nas instncias superiores, a nomeao de novo perito, como j decidiu o
Superior Tribunal de Justia:
157
2006, p. 240.
REsp 773.192/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/02/2006, DJ
06/03/2006, p. 386.
159
Precedentes do STJ: AgRg no Ag 500.602/MG, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA,
julgado em 16/11/2004, DJ 06/12/2004, p. 286; REsp 68.692/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR,
QUARTA TURMA, julgado em 24/10/1995, DJ 18/12/1995, p. 44583; REsp 36.390/SP, Rel. Ministro
158
48
Cresce a concepo de que a percia pode ser realizada tanto por pessoa fsica
como por pessoa jurdica160. Com as novas tecnologias e o surgimento de equipes
especializadas para cada campo tcnico ou cientfico, a percia feita por pessoa jurdica, em
muitos casos, ter ainda mais condies de transmitir uma percepo confivel dos fatos ao
juiz.
No basta, claro, que a lei regule as condies a serem preenchidas pelo
especialista, pois ao juiz compete, em carter final, encontrar o profissional mais habilitado
para ocupar a funo. No obstante, normas dessa natureza so extremamente louvveis, pois
demonstram alguma dedicao do legislador a controlar o grau de confiabilidade da prova
pericial a ser produzida, dando ao juiz condies de exercer sua valorao com maior
segurana.
49
A doutrina e a jurisprudncia conferiram, ento, a alcunha de gatekeeper ao juiz, para ilustrar sua funo de
guardio, que abre ou fecha a porta de acesso da cincia ao processo, conforme se trate de cincia vlida ou
cincia ruim (TARUFFO, 2005).
164
a regra presente em trecho da Rule 706, alnea a das Federal Rules of Evidence: []The court may
appoint any expert witnesses agreed upon by the parties, and may appoint expert witnesses of its own
selection[].
165
TARUFFO, 2008, p. 91.
166
Ibid., p. 92. V. tambm LECLERC, 2007, p. 6 ss.
167
Cfr. LECLERC, 2007, p. 7-8.
168
293 F. 1013 (D.C. Cir. 1923)
169
Para mais sobre a organizao judiciria dos EUA, v. SOARES, 2000, p. 82-94.
50
170
51
abuso de discricionariedade destes na referida admisso. Esse caso atribuiu maior margem de
atuao para os juzos de primeira instncia.
Do terceiro caso, Kumho Tire, Ltd. V. Charmichael176, julgado em 1999, veio a
ampliao dos efeitos do caso Daubert a um maior nmero de situaes. A Suprema Corte
estendeu a funo de gatekeeper do juiz tambm aos casos em que a percia (expert testimony)
no se referisse necessariamente aos conhecimentos cientficos especficos tratados nos
precedentes anteriores, aplicando-se, dali em diante, indistintamente a qualquer espcie de
conhecimento que se pretenda manifestar no processo atravs de expert witnesses177.
Tambm do caso Kumho surgiu a relevantssima colocao de que os critrios
mencionados no caso Daubert foram meramente ilustrativos, e no exaustivos, devendo ficar
a admisso da expert witness dependente das circunstncias particulares do caso concreto, a
ser reconhecidas pelo juiz178.
A influncia da trilogia Daubert foi o fator preponderante para a emenda da Rule
702 das Federal Rules of Evidence. Essa norma, que se referia to-somente espcie de
qualificao (por conhecimento, habilidade, experincia, treinamento ou educao) admitida
como legtima para a presena da expert witness, foi alterada, em 2000, para agregar certas
condies, contendo at hoje o seguinte formato:
52
certamente mais desejvel do que um tratamento omissivo da questo. Antes atribuir parcial
discricionariedade ao juiz do que lha atribuir inteiramente.
Na prtica processual francesa, onde o perito auxiliar do juzo, como no Brasil,
o foco do problema da admisso da prova pericial transfere-se da cincia, tcnica ou mtodo
empregados para a competncia do perito. O processo seletivo substancialmente retirado das
mos do juiz e centrado em procedimentos preparatrios, que atestam a qualificao do perito
antes que ele seja chamado a atuar em juzo.
Elaboram-se, naquele pas, relaes de peritos previamente avaliados e tidos como
aptos a atuar em processos180, o que facilita o trabalho dos juzes de buscar um profissional
adequado; embora no estejam os julgadores obrigados a escolher algum da lista, esta
certamente oferece maior vantagem, pois os especialistas que a compem j iniciam sua
participao no processo gozando de uma certa presuno de credibilidade.
Uma vez exercida, pelas Comisses competentes, essa atividade prvia e, para
algumas especialidades, peridica de triagem dos profissionais preparados e confiveis para
atuar em juzo, resta ao julgador apenas verificar aspectos como a independncia e a
imparcialidade do perito181. o que destaca LECLERC:
Hence, as long as a scientific expert is registered on a list and shows the competence
required by the legal provisions, he is presumed to be dependable enough to have a
say in the trial. Consequently, during the trial, the competence of the expert is hardly
discussed, for he is already deemed scientifically competent. Therefore, the expert
might only be challenged for the same reasons that the judge would be: he might be
challenged for being biased or for entertaining a special relationship with one of the
182
parties .
180
53
183
Art. 61 (Consulente tecnico) Quando e necessario, il giudice puo farsi assistere, per il compimento di
singoli atti o per tutto il processo, da uno o piu consulenti di particolare competenza tecnica. La scelta dei
consulenti tecnici deve essere normalmente fatta tra le persone iscritte in albi speciali formati a norma delle
disposizioni di attuazione al presente codice.
184
2005, p. 8.
185
2004, p. 157.
186
Com efeito, as nicas condies bastante vagas, de fato para inscrio do profissional no albo dei
consulenti tecnici, constantes no art. 15 das Disposizioni di Attuazione, so a especial competncia tcnica
(uma quase repetio da genrica disposio do art. 61 do Cdigo), a conduta moral e poltica exemplar e a
inscrio nas repectivas associaes profissionais. Trata-se visivelmente de parmetros que no asseguram a
verdadeira competncia dos profissionais que atuaro em juzo.
187
TARUFFO, 2005, p. 8-9.
188
A abertura nomeao de pessoas no necessariamente qualificadas academicamente guarda semelhana,
assim, com o regramento estadunidense, que, como se viu, busca ampliar as possveis fontes da qualificao do
especialista (knowledge, skill, experience, training, or education). Ambos superam a viso tradicionalista e
fechada da lei brasileira, que somente possibilita a atuao de perito sem ttulo oficial no caso da inviabilidade
territorial de sua nomeao (art. 145, 3 do CPC).
189
[] 1. Cuando sean necesarios conocimientos cientficos, artsticos, tcnicos o prcticos para valorar hechos
o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrn aportar al proceso el
dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley,
que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.
54
olvidando, claro, de garantir a identificao, para os fins legais, das pessoas fsicas
envolvidas no trabalho (art. 340.3 da LEC).
Nessa matria, a lei processual portuguesa foi mais alm: no s previu a
atribuio da percia a pessoas jurdicas (estabelecimento, laboratrio ou servio oficial
apropriado), como deu preferncia a esta modalidade, reservando a nomeo de perito
individual para quando no for possvel ou conveniente a realizao da percia por uma das
mencionadas instituies (art. 568.1 do CPC portugus190).
As leis de vrios pases, como se v, tm procurado, cada uma a seu modo,
regular a admisso da percia e do perito, ainda que no sejam todas igualmente eficientes
nessa empreitada. Os critrios e
190
ARTIGO 568. [...] 1. A percia requisitada pelo tribunal a estabelecimento, laboratrio ou servio oficial
apropriado ou, quando tal no seja possvel ou conveniente, realizada por um nico perito, nomeado pelo juiz de
entre pessoas de reconhecida idoneidade e competncia na matria em causa, sem prejuzo do disposto no artigo
seguinte.
55
56
concluso da prova pericial191, inserindo-se no mesmo dispositivo a sutil ressalva de que ele,
para isso, funde sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos.
As regras lgicas e racionais que norteiam o juzo de valorao das provas valem
igualmente para a apreciao da prova pericial ou de qualquer outra. O laudo visto em
conjunto com os demais elementos de prova, e no sob o enfoque privilegiado de um parecer
vinculante.
O parecer do perito, como bem destaca THEODORO JNIOR192, no uma sentena,
e sim uma fonte de informao para o juiz. A este que caber sempre a necessria
apreciao jurdica do fato, aps a respectiva anlise tcnica pelo especialista nomeado193. Na
mesma linha est a lio de AMARAL SANTOS:
O perito no o juiz dos fatos a que se refere a sua atividade pericial e seu
pronunciamento a esse respeito no vincula nem pode vincular o juiz da causa. Na
verdade, o juiz no pode delegar atribuies jurisdicionais ao perito, nem aceitar
passivamente as concluses e a opinio deste, devendo apreciar o laudo com
liberdade intelectual e justificar suas concluses195.
No nos cabe erigir qualquer crtica aos ensinamentos j muito bem expostos pela
boa doutrina, pois no se questiona ser louvvel a existncia do princpio da no-adstrio.
Pretendemos, contudo, dentro de parmetros possveis, abordar uma feio mais realista do
problema.
que a beleza de se enunciar que o juiz, como peritus peritorum, no se vincula
ao parecer pericial, transforma-se drasticamente quando se levam em conta as diversas
dificuldades prticas relacionadas ao desconhecimentos de reais parmetros de controle pelo
juiz na valorao dessa prova.
191
A conhecida mxima segundo a qual judex peritus peritorum, responsvel pelo poder de crtica ao laudo e
realizao de nova percia (CPC, arts. 436-437), no pode ser entendida isoladamente, sem conscincia de sua
ligao ao poder de livre convencimento, tambm inerente ao exerccio da funo jurisdicional.
(DINAMARCO, 2000a, p. 465)
192
2005, p. 519.
193
CIRIGLIANO, 1966, p. 348.
194
[19--]b, p. 319.
195
2003, p. 237.
57
THEODORO JNIOR199, por sua vez, afirma que h duas situaes em que o juiz
poder divergir do parecer pericial: quando carecer de fundamentao lgica ou quando
outros elementos de prova do processo o conduzirem formao de convico diversa
daquela apontada pelo perito.
Considerando-se que o vcio de fundamentao questo puramente formal,
capaz de retirar do laudo credibilidade sem que seja necessrio ingressar na anlise do mrito
tcnico ou cientfico, e que o sustento em outros elementos de prova do processo questo j
prevista na segunda parte do art. 436, a diviso de THEODORO JNIOR simplesmente enuncia
que, alm da condio j prevista em lei, o laudo pode ser rejeitado, em qualquer caso,
quando padea de um defeito de fundamentao.
196
2006, p. 488.
2008, p. 96-97.
198
CAMBI, 2006, p. 233.
199
2005, p. 520.
197
58
200
REsp 1004078/SE, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em 17/04/2008,
DJe 19/05/2008.
59
imvel a indenizar a irm da vtima, no obstante a percia feita no inqurito.
Motivao do acrdo. Regularidade.
- , em princpio, vedado ao julgador simplesmente desconsiderar um laudo pericial
regularmente produzido, que conclui pela inexistncia de defeitos na obra, para
valorar a declarao de um trabalhador, dada imprensa, de que a runa da
construo era previsvel. No h arbtrio, porm, se o Tribunal fundamenta de
maneira adequada sua opo.
- O laudo pericial que concluiu pela inexistncia de culpa foi produzido fora dos
autos, por ocasio do inqurito policial que apurou os indcios de crime na runa da
obra. Disso decorre que tal laudo acaba por se identificar, quanto origem
extraprocessual, com a declarao prestada pelo trabalhador imprensa. Ambos so
elementos colhidos sem o crivo do contraditrio, tendo fora probante mitigada.
- Se a declarao do trabalhador, alm disso, compatvel com o contedo do laudo,
no h qualquer vcio na sua valorao pelo Tribunal 'a quo'. O laudo concluiu que o
acidente foi causado por desgaste progressivo do solo no qual se apoiava a viga que
sustentava a obra, e que tal desgaste era imprevisvel. O trabalhador, por sua vez,
declarou ter notado, uma semana antes do acidente, que o solo no qual a viga se
apoiou se apresentava frgil.
A imprevisibilidade do desgaste do solo, no momento em que a obra foi projetada,
no incompatvel com a observao, feita posteriormente, de que tal desgaste
estava a ocorrer. Ao contrario, a progressividade do defeito compatvel com essa
verso, do que decorre que, apesar da adequao do projeto inicial, a correta
fiscalizao da obra poderia ter prevenido o acidente, mediante a percepo de que
as condies do solo se alteraram. A valorao da prova pelo Tribunal, portanto, no
apresenta qualquer vcio de legalidade e sua reviso, nesta sede, implicaria ofensa
orientao contida na Smula 7/STJ.
- pacfica a jurisprudncia do STJ no sentido da responsabilizao pelo
proprietrio da obra solidariamente ao empreiteiro quanto aos danos decorrentes da
construo. Precedentes.
- A apurao da legitimidade foi estabelecida pelo Tribunal "a quo' mediante anlise
ftica da controvrsia, cuja reviso vedada pela orientao contida na Smula
7/STJ.
Recurso especial no conhecido201.
201
REsp 267.229/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acrdo Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 26/11/2008, REPDJe 28/11/2008.
202
A ementa do julgado destaca que a equivalncia de valor probante entre a declarao do trabalhador
imprensa e o laudo pericial produzido no inqurito se deve sua origem extraprocessual; parece-nos que essa
observao se presta, implicitamente, a corroborar a fora da prova pericial produzida em juzo diante dos
demais meios de prova. No caso mencionado, portanto, se ambos (a declarao do trabalhador e o laudo
pericial) houvessem sido produzidos nos autos, certamente seria mais difcil preterir a concluso do perito em
favor da declarao de um leigo.
60
pericial, acolhendo a tese de que o referido desgaste era previsvel, do que decorreu a
responsabilizao da construtora.
Dessa maneira, excluam-se tambm da problemtica do princpio da no-adstrio
as situaes em que os laudos periciais so aqueles de origem extraprocessual, como os que as
partes trazem ao processo por ocasio da inicial ou da contestao. No deve haver
controvrsia de que seu valor to relativo quanto o das demais provas.
A viso realista que se deve ter do princpio da no-adstrio recai, em verdade,
sobre aqueles casos em que a concluso da percia ordenada pelo juzo, embora formada sobre
fatos naturais, seja de um tal direcionamento que traga implcita tambm a soluo jurdica
para a questo.
Como bem relata AMARAL SANTOS, em alguns casos, segundo os fatos e tal a
espcie de percia, um laudo reto e bem elaborado, que torne claros os fatos, sem dvida
prepondera na deciso da causa pela influncia que exerce sbre o juiz203.
Se se pensa, por exemplo, na prova pericial para averiguao de um nexo de
causalidade necessrio configurao de responsabilidade civil, e se supe que o laudo tenha
constatado a contribuio direta do fato A para a ocorrncia do fato B, j presumindo que
formalmente o laudo no possua vcios, que margem de discricionariedade tem o juiz na
apreciao desse laudo?
Considere-se agora o oposto: o laudo pericial, tambm formalmente perfeito,
fundamentado e abrangendo todas as circunstncias necessrias boa apreciao da relao
entre o fato A e o fato B, conclui que no h entre eles relao clara, ou, ainda, que no h
meios de se determinar com segurana se houve a relao de causalidade entre ambos. Que
espcie de elementos e provas servir corroborao de uma convico do juzo contrria ao
laudo, para determinar a responsabilidade civil?
Em casos assim, como comum que a prova pericial seja a nica realmente apta a
fornecer uma percepo confivel acerca do enunciado ftico de que depende a deciso204,
ficcional falar na existncia de outros elementos ou fatos provados nos autos, pois o que
haver, quando muito, so provas de afirmaes secundrias ou marginais incapazes de
conduzir ao convencimento acerca do prprio fato principal.
preciso compreender que a ressalva presente no art. 436 ([...]podendo formar a
sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos) no foi ali colocada para
203
[19--]b, p. 321.
O prprio CPC contribui para esse fenmeno quando determina, em seu art. 400, que o juiz indefira a
inquirio de testemunhas a respeito de fatos que s puderem ser provados por documento ou exame pericial.
204
61
ornamentar a redao do artigo. O laudo conclusivo contra o qual no seja possvel opor
crticas de natureza formal no pode ser afastado sem que os tais elementos ou fatos
contrapostos ao parecer pericial sejam suficientes a infirmar o laborioso estudo do
especialista.
Se se considera, j no mbito das provas cientficas que se manifestam, no
processo, atravs da percia205 , que a evoluo da cincia torna cada vez mais confiveis as
tcnicas e os mtodos empregados pelos peritos, deve-se, no mesmo passo, admitir que a
expresso outros elementos ou fatos provados nos autos tem seu sentido constantemente
alterado.
Nesse contexto, imagine-se mais um caso, bastante comum: em uma Ao de
Investigao de Paternidade, embora haja depoimentos testemunhais dos quais se possa
presumir a existncia de alguma relao entre a me da criana e o ru ao tempo da
concepo, a prova pericial gentica, realizada por instituio de renome, com mtodos
reconhecidos internacionalmente, leva concluso (por probabilidade de mais de 99%) de que
no existe vnculo de paternidade. Nesse caso, caso o juiz esteja convencido, intimamente, de
que o ru o pai, ser racionalmente aceitvel que julgue procedente a demanda com base na
existncia de meros indcios de que a me e o ru mantiveram relaes sexuais
aproximadamente ao tempo da concepo?
A realidade que o que antes poder-se-ia considerar como provado, para os
efeitos da segunda parte do art. 436, hoje talvez j no possa mais, notadamente quando uma
constatao dessa espcie precisa ser cotejada atentamente com o grau de segurana advindo
da prova pericial produzida.
O que se quer dizer que, quanto mais evolui a confiabilidade e preciso da prova
pericial, de natureza tcnica ou cientfica, mais verossimilhana (ou probabilidade) se deve
exigir dos outros elementos ou fatos pretensamente aptos a subtrair do laudo pericial um peso
preponderante na formao de um juzo definitivo.
Essa viso madura acerca dos limites discricionariedade do juiz quando se trata
de valorar uma prova de baixa suscetibilidade a falhas j foi absorvida pela jurisprudncia
superior brasileira:
Il punto di incontro tra la prova scientifica e la perizia dato dal fatto che nella acquisizione al processo di
questo tipo di prova interviene necessariamente il perito, sia che si tratti di ispezionare luoghi, cose o persone, sia
che si tratti di esaminare documenti. (DENTI, 2004, p. 155).
62
1. A FALIBILIDADE HUMANA NO PODE JUSTIFICAR O DESPREZO PELA
AFIRMAO CIENTIFICA. A INDEPENDENCIA DO JUIZ E A LIBERDADE
DE APRECIAO DA PROVA EXIGEM QUE OS MOTIVOS QUE APOIARAM
A DECISO SEJAM COMPATIVEIS COM A REALIDADE DOS AUTOS,
SENDO IMPOSSIVEL DESQUALIFICAR ESTA OU AQUELA PROVA SEM O
DEVIDO LASTRO PARA TANTO.
ASSIM, SE OS MOTIVOS APRESENTADOS NO ESTO COMPATIVEIS
COM A REALIDADE DOS AUTOS HA VIOLAO AO ART. 131 DO CPC.
2. MODERNAMENTE, A CIENCIA TORNOU ACESSIVEL MEIOS PROPRIOS,
COM ELEVADO GRAU DE CONFIABILIDADE, PARA A BUSCA DA
VERDADE REAL, COM O QUE O ART. 145 DO CPC ESTA VIOLADO
QUANDO TAIS MEIOS SO DESPREZADOS COM SUPEDANEO EM
COMPREENSO EQUIVOCADA DA PROVA CIENTIFICA.
3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE206.
206
REsp 97148/MG, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, Rel. p/ Acrdo Ministro CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/05/1997, DJ 08/09/1997 p. 42492.
63
A qualidade da percia vai depender, muitas vezes, da sua capacitao tcnicocientfica, capacidade sensorial, idoneidade, ou meios tcnicos adequados para
determinadas percias. Enfim, uma srie de fatores de ordem pessoal, ou material, ou
de ambas, simultaneamente, poder contribuir para o alcance de qualidade relativa,
superior ou inferior e, por via de conseqncia, tambm ter o julgador menor ou
maior margem para aferir valor na avaliao que fizer208.
207
208
64
En realidad, cuando se afirma que el juez deve realizar uma valoracin autnoma
acerca de la fiabilidad de la prueba cientfica no se pretende que deba transformarse
en un cientfico lo que evidentemente sera imposible y mucho menos que repita
los anlisis y experimentos que conforman la propia prueba cientfica. Lo que se
exige, en cambio, es que el juez sea capaz de valorar si est en el mbito de una
forma de conocimiento dotada de dignidad y validez cientfica, y si los mtodos de
investigacin y control tpicos de esa ciencia han sido correctamente aplicados en el
caso particular que debe juzgar212.
O juiz, assim, mesmo no sendo cientista, deve atuar, no entanto, com o rigor
deste213, agindo sob a conscincia de que da credibilidade da prova pericial depende
diretamente a justia de sua deciso.
Da a necessidade de que o laudo seja claro e bem fundamentado: da boa
explicitao de todos os passos na realizao da percia deriva a possibilidade de o magistrado
observar com mincia a segurana desse meio de prova.
209
2006, p. 969. tambm o que ensina TARUFFO: [] il giudice non ha bisogno di possedere tutte le nozioni
e le tecniche che occorrono allo scienziato per porre in essere la prova, dovendo egli piuttosto disporre di schemi
razionali che gli consentano di stabilire il valore della prova scientifica ai fini dellaccertamento del fatto.
(1992, p. 308).
210
[...] il controllo successivo sulle conclusioni del consulente tecnico, che il giudice pu e deve effettuare
prima di decidere, diviene assai difficile ed incerto quando la consulenza verta su aspetti tecnici particolarmente
complessi. (DENTI, 2004, p. 157).
211
Mesmo que toda essa tarefa de apreciao da prova cientfica, que se nos afigura aplicvel prova pericial de
maneira geral, exija do juiz um grau de conhecimento que supera o perfil cultural comum dos magistrados,
TARUFFO aponta ser razovel exigir tal qualificao do juiz atuante na sociedade moderna: Puede objetarse
que, de esta forma, se configura una tarea del juez de muy difcil cumplimiento, dado que requiere una
formacin cultural superior a la media que muchos jueces pueden no tener. Sin embargo, la respuesta simple es
que la funcin de decidir sobre los hechos nos es, y no puede ser, siempre sencilla y fcil. Puede suceder (de
hecho es muy probable) que el sentido comn no comprenda las nociones suficientes para permitir al juez
valorar adecuadamente las pruebas de la forma que se ha sealado. La nica consecuencia que se puede extraer
de ello es que la valoracin de la prueba cientfica es una actividad que transciende el sentido comn,
requiriendo del juez la capacidad de conocer la ciencia para realizar apropiadamente su funcin judicial. Claro
est que sera absurdo pretender que el juez sea omnisciente, pero parece razonable, en la sociedad actual, que el
juez disponga de una formacin epistemolgica bsica que le permita realizar una adecuada valoracin crtica de
la validez y fiabilidad de las pruebas cientficas. (2008, p. 295)
212
TARUFFO, 2008, p. 294.
213
GRECO, 2003-2004, p. 260.
65
Qualquer que seja a opo do julgador, certo que deve ser o resultado de uma
anlise crtica, visto que as suas razes devem ser devidamente expostas na
motivao da deciso tomada, no lhe sendo lcito mascarar os motivos que
conduziram concluso exposta, nem simplesmente fazer remisso idia de livre
apreciao da prova215.
A anotao feita pelo autor encontra razo de ser no fato de que leituras
equivocadas do art. 436 do Cdigo de Processo Civil podem conduzir a duas posturas
igualmente condenveis no que diz respeito valorao da prova pericial: a) a da rejeio
imotivada do laudo, quando o juiz o afasta invocando genericamente a liberdade de
214
215
66
67
216
68
PERICIAL. PRINCPIO DA LIVRE CONVICO DO JUIZ. ARTIGO 436 DO
CPC.
1. Hiptese em que a recorrente ajuizou ao de rito ordinrio contra o Estado do
Paran com fundamento no desequilbrio econmico-financeiro do contrato de
concesso de servio de transporte coletivo intermunicipal de passageiros gerado
pela sistemtica de clculo de tarifas.
2. O Tribunal local deu provimento ao apelo do Estado e reformou a sentena. A
insurgncia do presente recurso especial reside no afastamento das concluses de
laudo pericial pecha de ausncia de motivao pelo Tribunal de origem.
3. O Tribunal de origem no se restringiu s concluses do laudo pericial, tendo
como fundamento o procedimento adotado para a concesso de servio de transporte
pblico, que entende abranger duas fases. Na primeira fase se estabelece que as
tarifas seriam fixadas com espeque nas planilhas de custos apresentadas pelas
empresas concessionrias e pelo rgo pblico competente. Na segunda fase, o
Poder pblico fixaria definitivamente a tarifa, tendo por fundamento as referidas
planilhas. Nesta seara, o rgo julgador assentou que o caso dos autos no se tratava
de uma hiptese especfica de tarifa arbitrada aqum dos custos do servio prestado
para atender ao interesse pblico, mas, de uma hiptese de concesso com finalidade
lucrativa. Aduziu, ainda, que apesar da fixao da tarifa ter se dado em 1985, a
empresa concessionria somente se insurgiu em 20 de dezembro de 1989.
4. Quanto ao repdio do Tribunal a quo s concluses do laudo pericial, sob a
pecha de parcialidade, verifica-se que o julgador seguiu essa linha de
entendimento no tomando por fundamento somente a mera suspeita de
parcialidade por no conter o laudo, mas tambm por serem concluses
despidas de provas que permitissem chegar s razes que levaram a empresa
concessionria a entregar a linha Curitiba/Cascavel.
5. Em sntese, o Tribunal de origem rechaou as concluses do laudo pericial e
tal proceder encontra amparo nos artigos 131 e 436 do Cdigo de Processo
Civil, segundo os quais o julgador est autorizado a formar sua convico com
fundamento em outros elementos ou fatos provados nos autos.
6. Na espcie, o Tribunal formou sua convico no sentido de que os peritos
extrapolaram suas atribuies ante a ausncia de provas que os permitissem
tomar as concluses exaradas no laudo, visto que as questes referentes aos
dbitos de impostos, necessidade de contrair emprstimos e a entrega da
concesso de linha Curitiba/Cascavel, no tinham suporte probatrio que
permitisse concluir que decorreram da defasagem tarifria.
7. Agravo regimental no provido.218
AgRg no REsp 1092188/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
20/04/2010, DJe 05/05/2010, grifo nosso.
69
No caso acima ementado, que tratava de responsabilidade civil com base em erro
mdico, a deciso do tribunal estadual, corroborando a sentena, rejeitara o laudo pericial
favorvel ao mdico, e, tanto quanto a deciso de primeiro grau, invocara o livre
convencimento sem apresentar os outros elementos ou fatos provados nos autos em que se
sustentara para julgar contrariamente concluso do perito. Tratando-se de tpico exemplo de
uma aplicao substancialmente vazia do princpio do livre convencimento, o erro no
provimento jurisdicional atraiu sua reforma pelo Tribunal Superior.
O formato da deciso final proferida no STJ, no entanto, poderia ter sido mais
feliz ao expressar o problema da motivao exigida para a rejeio do laudo pericial. Mais
correto do que repetir a redao do art. 131 do CPC teria sido fazer constar na ementa a
afirmao de que vedado ao juiz rejeitar o laudo pericial que conclui pela inexistncia de
erro mdico quando no h outros elementos ou fatos provados nos autos para retirar a
fora probante do parecer do perito.
Embora uma tal redao fugisse tendncia dos tribunais brasileiros de
ornamentar as ementas com transcries literais da lei, o certo que, escrita da maneira acima
sugerida, estaria aquela Corte realmente cumprindo o papel de esclarecer o contedo da
motivao exigida para a rejeio do laudo: a explicitao dos outros elementos ou fatos
provados nos autos.
Se se observa a deciso sob o ngulo da teoria dos precedentes, tem-se que a
afirmao mormente quando outras provas no existem nos autos foi situada como mero
219
REsp 1078057/MG, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em
10/02/2009, DJe 26/02/2009, grifo nosso.
70
obiter dictum, quando deveria ter constitudo aspecto central do enunciado sinttico a constar
na ementa.
Na prtica, se um juiz de instncia inferior se dedicar a tentar extrair do julgado
do STJ uma norma a seguir para as suas decises, a vagueza e a impreciso do contedo do
precedente o levaro extrao da seguinte ratio decidendi: possvel julgar contrariamente
ao laudo pericial mesmo quando no haja outras provas nos autos, desde que apresentado
algum motivo para a rejeio daquele.
Uma mesma impresso tida quando se l a ementa do REsp 157.355/CE220 e do
AgRg no Ag 11.518/SP221, tambm apreciados pelo STJ, em que o Ministro Relator, aps
destacar que inexistem determinaes prvias para que o julgador d valor a esta ou quela
prova, enuncia que o princpio do livre convencimento motivado apenas reclama do juiz que
fundamente sua deciso, em face dos elementos dos autos e do ordenamento jurdico (grifo
nosso).
Mesmo o Superior Tribunal de Justia, como se constata, contribui para a
interpretao arbitrria que se tem atribudo ao princpio da no-adstrio ao laudo. Se se
pensa no efeito naturalmente multiplicador dos precedentes de um tribunal superior, percebese como nociva a viso que exclui da relao juiz-perito um estudo qualitativo dos motivos
passveis de utilizao pelo primeiro no afastamento da concluso alcanada pelo segundo.
certo, ainda, que o dever de fundamentao merece uma conceituao mais
precisa, que no se limite a repetir, com palavras distintas, o que a lei, abstratamente, j
prescreve. Dizer que o princpio ali tratado apenas reclama que se motive a deciso
postura que parece ignorar a natureza substancial desse dever.
b) A segunda grande concepo equivocada, consistente na ideia de que o laudo
pericial poderia ser acolhido e utilizado como fundamento exclusivo ou preponderante da
deciso sem a existncia de uma motivao para tanto, produz riscos equivalentes aos das
decises que rejeitam o parecer pericial injustificadamente.
Exige-se do especialista responsvel pela elaborao do laudo fundamentao
razovel, capaz de transmitir ao juiz a segurana que ele pode depositar no trabalho exercido
pelo perito.
220
71
[...] para o laudo influir e mesmo preponderar sbre o esprito do juiz, merc das
condies dessa pea e dos fatos e circunstncias constantes dos autos, mister que
o juiz o tenha lido, examinado, confrontado suas concluses com os fatos e demais
provas, enfim o tenha apreciado222.
222
[19--]b, p. 322.
REsp 908.239/MT, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2007, DJ
20/09/2007, p. 254.
223
72
teorizar o atendimento a esses critrios que o juiz os respeite, fornecendo fundamentos que
tornem aceitvel, de um ponto de vista lgico e jurdico, que ao resultado do trabalho do
perito tenha sido concedida ou negada credibilidade.
Ademais, racionalidade no juzo valorativo e dever de motivao so elementos
indissociveis. Se o julgador no logra expressar aquela por meio deste, isso somente pode
significar que de racionalidade no se tratava, mas de juzo intuitivo incompatvel com a
realidade dos autos, no sufragado pelo ordenamento jurdico.
Para que a prova pericial seja apreciada da maneira correta, pois, preciso que os
passos dessa apreciao estejam muito bem definidos. Quando a lei prescreve ao juiz o dever
de dar os fundamentos de sua deciso, parcela considervel dessa obrigao diz respeito
motivao incidente sobre o acertamento dos fatos, o que se faz com base nas provas
disponveis.
Se o julgador bem observa a qualificao do perito, o mtodo utilizado por este, a
credibilidade da tcnica ou cincia empregada, a lgica de premissas e concluses adotadas
pelo experto, e se exercita a comparao do grau de probabilidade ou de verossimilhana
advindo da prova pericial com aquele que sobressai dos demais elementos de prova, seja para
acolher o laudo, seja para rejeit-lo, e se tudo isto se pode visualizar na deciso, bastante
provvel que tenha havido a mencionada valorao racional da prova pericial.
73
6 CONSIDERAES FINAIS
74
75
de motivao nos casos de afastamento e de acolhimento do laudo, com base nos parmetros
colhidos fundamentalmente na doutrina especializada.
O resultado mais louvvel de toda a nossa pesquisa foi seguramente o de expandir
nosso foco em matria de direito probatrio, abrindo espao para outras investigaes
cientficas relevantes, s quais se pretende dedicar maior tempo e aprofundamento.
76
NDICE ONOMSTICO
DINAMARCO
A
AMARAL SANTOS
26,
28,
34,
33, 56, 67
56, 60, 71
AROCA
ARRUDA ALVIM
22,23
FERRER BELTRN
B
BARBOSA MOREIRA
34, 65
31, 32
BERIZONCE
64
FERRI
BERNSTEIN
50, 51
FURNO
BRAGA
26
CAMBI
G
GOUVEA
GRECO
GUERRA
24
14, 26, 29, 64
31
12, 26, 29
CAVALLONE
35
CINTRA
CIRIGLIANO
COMOGLIO
COUTURE
56, 76
H
HEINZERLING
50
I
IBEZ
21, 29, 34
25, 39, 56
LASERRA
15, 26, 29
LECLERC
49, 52
DENTI
MANDRIOLI
DIDIER
MARQUES
26
30
77
MARTNEZ PINEDA
MITIDIERO
13
REICHELT
35
S
SANTOS
N
NERY JNIOR
31
SILVA
SOARES
O
OLIVEIRA
38
25, 27, 30,
12
31, 43
23, 49
T
TARUFFO
R
REDENTI
19, 21, 65
12, 14, 31
THEODORO JNIOR
56, 57
78
REFERNCIAS
ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. 9. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005. v. 2.
BERIZONCE, R. O. Control judicial de la percia cientfica. In: FUX, L.; NERY JR., N.;
WAMBIER, T. A. A. (coord.). Processo e Constituio: estudos em homenagem ao professor
Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 963-969.
BERNSTEIN, D. E.; JACKSON, J. D. The Daubert Trilogy in the States. Jurimetrics, Vol.
44, 2004. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=498786>. Acesso em: 15 out. 2010.
______. Expert Witnesses, Adversarial Bias, and the (Partial) Failure of the Daubert
Revolution. Iowa Law Review, Vol. 93, p. 451-489, 2008. Disponvel em:
<http://www.law.uiowa.edu/documents/ilr/Bernstein.pdf>. Acesso em: 17 out. 2010.
BRAGA, P. S.; DIDIER JR., F.;OLIVEIRA, R. Curso de Direito Processual Civil. Salvador:
Jus Podivm, 2007, v. 2.
79
______. A prova civil: parte geral: o conceito jurdico da prova. Traduo de Amilcare
Carletti. So Paulo: Livraria e Editora Universitria de Direito, 2003.
______. Sistema de Derecho Procesal Civil. Volume II: composicin del proceso. Traduzido
para o espanhol por Niceto Alcal-Zamora y Castillo e Santiago Sents Melendo. Buenos
Aires: UTEHA, 1944.
COMOGLIO, L. P.; FERRI, C.; TARUFFO, M. Lezioni sul processo civile. Vol. 1: il
processo ordinario di cognizione. 4. ed. Bologna: il Mulino, 2006.
COUTURE, E. J. Fundamentos del derecho procesal civil. 4. ed. Buenos Aires: Julio Csar
Faira, 2005.
80
HEINZERLING, L. Doubting Daubert. Brooklin Journal of Law and Policy. Vol. XIV, n.1,
2006,
p.
65-83.
Disponvel
em:
<http://www.law.georgetown.edu/faculty/Heinzerling/Articles/Doubting_Daubert.pdf>.
Acesso em: 15 out. 2010.
______. Scientific expertise and judicial decision making: comparative insights. In: FERRER
BELTRN; J.; POZZOLO, S. (ed.). Law, Politics and Morality: European Perspectives
III. Ethics and Social Justice. Berlin: Duncker & Humblot, 2007. Disponvel em:
http://hal.archives-ouvertes.fr/. Acesso em: 10 out. 2010.
81
______. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974b. Tomo
IV.
SANTOS, G. A prova no processo civil. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009.
SILVA, C. A. da. nus e qualidade da prova cvel. Rio de Janeiro: Aide, 1991.
SOARES, G. F. S. Common Law: introduo ao direito dos EUA. 2. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000.
______. Considerazioni su prova e verit. In: ______. Sui confini: scritti sulla giustizia civile.
Bologna: il Mulino, 2002a, cap. XI, p. 277-304.
82
______. La prova dei fatti giuridici nozioni generali. Milano: Giuffr, 1992.
______. La prueba. Traduo para o espanhol de Laura Manriquez e Jordi Ferrer Beltrn.
Madrid: Marcial Pons, 2008.
______. Senso comune, esperienza e scienza nel ragionamento del giudice. In: ______. Sui
confini: scritti sulla giustizia civile. Bologna: il Mulino, 2002b, cap. V, p. 121-155.
THEODORO JNIOR, H. Curso de Direito Processual Civil. 43. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, v. 1.