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A Logica Das Provas em Materia Criminal PDF
A Logica Das Provas em Materia Criminal PDF
em Matria Criminal
TRADUO DE J. ALVES DE S
2. EDICO
LISBOA
LIVRARIA CLSSICA EDITORA
1927
A SANTA MEMRIA
DE
MINHA MAE
Angiola de Nataristefani
Junto de quem a minha vida lo doce, da
uma doura qna nunca mais se encontra e da
qual tda a recordao para mim um exemplo
a uma inspirao de bem.
PREFCIO1
Prefcio
Prefcio
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Prefcio
dades jurdicas, examina para esse fim a prova nas suas varias
espcies, que o autor distingue nitidamente em objectiva, subjectiva e formal; subdistinguindo, como racional, a primeira em
directa e indirecta, a segunda em real e pessoal, emquanto que a
terceira, concernente as formas da prova, resume-as tdas nas trs
categorias de testemunhal, documental e material.
para augurar qne uma obra to meditada e de um valor no
comum, encontre entre ns um digno acolhimento, e tal, qne at o
seu jovem aator tenha de ser recompensado, assim como
reconfortado nos seus srios e doutos estudos futuros.
E. BRUSA.
INTRODUO
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Introduo
Introduo
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Introduo
Introduo
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Introduo
Lgica judicial, Arte judicial, Processo: eis a trilogia racionalmente decrescente, que conduz a um juzo justo.
Referindo-nos particularmente ao juzo penal, tentamos neste
livro um prospecto da Lgica judicial: scincia rdua e importante, sem a qual o direito de punir nas mos da sociedade no
seria mais que um aoute nas mos de um louco.
Se o tempo e os cuidados urgentes da vida nos permitirem,
tentaremos, em outro livro, o desenvolvimento da arte judicial;
e em um terceiro livro tentaremos talvez mesmo, finalmente, um
estudo sbre o Processo penal positivo, coordenando-o sob os
princpios j expostos, de Lgica e de Arte judicial.
Giovinazzo (Prov. di Bari), janeiro, 1894.
PRIMEIRA PARTE
Estados de esprito relativamente ao
conhecimento da realidade
PREMBULO
Sendo a prova o meio objectivo pelo qual o esprito humano
se apodera da verdade, a eficcia da prova ser tanto maior,
quanto mais clara, ampla e firmemente ela fizer surgir no nosso
esprito a crena de estarmos de posse da verdade. Para se conhecer, portanto, a eficcia da prova, necessrio conhecer como a
verdade se refletiu no esprito humano, isto , necessrio conhecer qual o estado ideolgico, relativamente coisa a verificar, que
ela criou no nosso esprito com a sua aco.
Conseguintemente, para estudar bem a natureza da prova, 6
necessrio comear por conhecer os efeitos que ela pode produzir
na conscincia, e para ste conhecimento necessrio saber antes
de mais nada os estados em que pode encontrar-se o esprito,
relativamente ao conhecimento da realidade. Conhecendo, portanto,
qual dstes estados de conhecimento se induziu na conscincia
pela aco da prova, obter-se h a determinao do valor intrnseco desta.
O estudo dos vrios estados de esprito, relativamente ao
conhecimento da realidade, o objecto desta primeira parte do
livro.
Relativamente ao conhecimento de um determinado facto, o
esprito humano pode achar-se em estado de ignorncia, de dvida
ou de certeza.
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certeza perde-se por isso durante o caminho. Em seguida veremos os rros a que isto conduz. Por agora, urge afirmar que,
admitida a natureza subjectiva da certeza, quando se queira
determinar lgicamente as suas espcies, no deve recorrer-se se
no a critrios subjectivos: se a certeza um estado da alma
humana, nesta que devem procurar-se as determinaes especficas daquela: procedendo de modo diverso, desnatura-se a
certeza.
Mas, em particular, quais sero em tal matria os critrios
que conduzem determinao das espcies?
Considerando a certeza em si, como estado da alma, ela
simples e indivisvel; e portanto sempre idntica a si mesma.
No podem por isso deduzir-se os critrios diferenciais, determinantes das espcies, da natureza intrnseca da certeza: a certeza,
como tal, sempre e para todos, a crena na conformidade entre
a noo ideolgica e a verdade ontolgica; sempre e para todos,
por outros termos, a posse que se cr ter da verdade.
Mas o esprito humano pode chegar a esta posse que se cr
ter da verdade por caminhos diversos. E parece-nos que nestes
diversos caminhos pelos quais o esprito humano chega conquista da certeza, devem pdr-se de lado os critrios subjectivos, a que necessrio recorrer para determinar as suas vrias
espcies.
Vejamos como o esprito humano chega crena de possuir
a verdade.
Ns no possumos a verdade emquanto no existe no esprito a sua percepo; e dentre as vrias faculdades do esprito
humano uma h cuja funo indispensvel para a percepo da
verdade, seja de que natureza fr. Esta faculdade a inteligncia.
Mas a inteligncia umas vezes chega por si s posse da
verdade, outras necessita do auxlio dos sentidos.
As verdades, consideradas subjectivamente, emquanto ao
modo como o esprito se apodera delas, dividem-se por isso, em
primeiro lugar, em duas grandes categorias: a verdade cuja posse
o esprito adquire pela simples percepo intelectiva, a verdade
puramente inteligvel; a verdade cuja posse o esprito no pode
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adquirir sem o concurso dos sentidos, nos limites desta necessidade a verdade sensvel.
Mas no basta: continuemos na anlise.
A inteligncia, dissemos, faculdade indispensvel para a
percepo da verdade de qualquer natureza, qner seja puramente
inteligvel, quer sensvel. Mas para chegar verdade, a inteligncia tem duas funes diversas: a intuio e a reflexo. por
isso bom considerar estas duas funes intelectivas, tanto relativamente s verdades inteligveis, quanto s sensveis, para determinar as vrias espcies de certeza que delas derivam.
Comecemos por considerar as duas sobreditas funes intelectivas relativamente s verdades inteligveis.
Como a verdade em geral a conformidade da noo ideolgica com a realidade, dizemos, por isso, que a crena da percepo desta conformidade a certeza. Ora referindo-nos em
especial verdade puramente inteligvel, a certeza, esta opinio
de ter a verdade, pode, antes de tudo, derivar da sua percepo
imediata: o caso da intuio pura, o caso da intuio, primeira
funo intelectiva, em relao intelectiva, em relao s verdades
puramente inteligveis: tem-se em primeiro lugar a realidade
ideolgica que Be afirma; e a certeza que se tem, filha da evidncia ideolgica, e certeza intuitiva puramente lgica.
Outras vezes a verdade puramente inteligvel no se percebe
por via imediata: chega-se a ela por intermdio da outra realidade ideolgica presente na nossa mente. Esta outra verdade percebida directamente, fazendo-nos conhecer a verdade que procuramos e que no percebemos directamente, constitui a sua
demonstrao, e d-nos a sua certeza. A funo do intelecto que
neste caso nos conduz de uma verdade conhecida a uma ignota,
a reflexo; e o meio com que a reflexo conduz o nosso esprito de uma a outra verdade sempre o raciocnio. A verdade
que chegamos a conhecer, revela-se-nos sob a luz de uma verdade
mais geral: a luz das verdades mais gerais que se expande
sbre as particulares, fazendo-as conhecer. Ora, quando se trata
do conhecimento de verdades puramente inteligveis, a verdade
geral que as demonstra, percebe-se directamente; e desta, por
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assim, os raios das verdades gerais, e concentr-los sbre as verdades particulares, o raciocnio. Dissemos que, tratando-se de
verdades paramente inteligveis, a verdade geral, que as demonstra, percebida directamente, e desta por deduo se extrai a
verdade particular que se quer verificar; e ste precisamente o
mtodo evolutivo das scincias abstractas. Tambm dissemos que
quando se trata da verificao de factos particulares, stes, devido
a sua materialidade e contingncia, no podem deduzir-se evolutivamente de verdades puramente inteligveis.
Ora, passando a falar particularmente da reflexo relativamente s verdades sensveis, observaremos que, mesmo tratando-se destas, para concluir, por via do raciocnio, qualquer coisa
sbre um facto particular, h sempre necessidade de uma verdade
mais geral de que se parta. No emtanto, esta verdade mais geral,
para concluir sbre verdades sensveis, no pode ser uma verdade puramente intelectual, pois que, como dissemos, das verdades puras da razo no podem deduzir-se as contingncias fsicas:
de que natureza ser pois esta verdade? Qual portanto o mtodo
que segue a inteligncia para concluir sbre factos particulares?
Na grande e indefinida variedade dos factos fsicos e morais,
existem analogias no modo de ser e de actuar das coisas e dos
homens. Tdas estas analogias, observadas sbre o ponto de vista
das causas que as produzem, constituem as que se chamam leis
naturais: leis fsicas e leis morais. Se estas conformidades se
observam ao contrrio sob o ponto de vista da harmonia da sua
existncia, constituem o que se chama ordem, que se concretiza
no constante, ou no modo ordinrio, de ser e de actuar da natureza. Ora, quando se trata de chegar por via mediata ao conhecimento de verdades sensveis, a reflexo deriva precisamente
desta verdade geral, que, sob um ponto de vista, se chama lei
natural, e sob outro, ordem; verdade geral que no uma verdade puramente da razo, mas uma verdade experimental, por
isso que o esprito humano sobe para ela por induo da considerao das vrias contingncias particulares no percebidas
directamente. Estas leis naturais, a que a reflexo chega por
induo, e que resolvem tdas, concretamente, no modo de sr e
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que existe entre afirmante e afirmao, uma relao de veracidade. Quando pois, na afirmao directa de pessoa, se estabeleceu pelo trabalho do raciocnio a relao de veracidade entre a
pessoa que atesta e a afirmao, a relao de conformidade entre
a afirmao e a coisa atestada uma consequncia natural, espontnea, que no requer trabalho algum activo da inteligncia.
sob o ponto de vista da relao entre afirmao e coisa
afirmada, relao que na prova material indirecta afirmada
por trabalho do raciocnio, e que na prova pessoal directa afirmada naturalmente, sem esfro algum lgico, sob ste aspecto
que o indcio foi considerado pelos tratadistas como uma prova
artificial, e o testemunho foi considerado como uma prova natural; coisa que, sempre sob ste aspecto, s verdade emquanto
se considera o indcio em relao com o testemunho directo,
como melhor veremos em lugar prprio.
Repitamos, concluindo: fonte da certeza histrica a afirmao directa de uma pessoa, e a certeza histrica difere da
certeza lgica em que na primeira o raciocnio dirige-se unicamente ao esclarecimento e determinao da relao entre a pessoa
que afirma e a afirmao, e na segunda, ao contrrio, dirige-se
principalmente ao esclarecimento e estabelecimento da relao
entre a afirmao e a coisa afirmada; na primeira a coisa provada est em imediata conexo com a prova, e a mente, de um
modo natural, sem esfro, passa dama para a outra; na segunda,
ao contrrio, por meio de trabalho do raciocnio que se passa
da prova coisa provada.
3. Certeza fisico-histrico-lgica, ou simplesmente histrico-lgica.
Esta certeza resulta da concomitncia das duas certezas
precedentes; verifica-se quando a afirmao de uma pessoa tem
por objecto uma afirmao indirecta de uma coisa, isto , quando
o facto material que serve para indicar o delito ou o delinquente
no imediatamente percebido na sua materialidade pelo juiz,
mas , ao contrrio, afirmado pela testemunha. Neste caso, depois
de ter percebido imediatamente, por via dos sentidos, a palavra
atestado da testemunha, de cuja palavra, articulada ou escrita,
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se tem por isso certeza fsica, necessrio passar por isso por meio
de trabalho do raciocnio determinao da veracidade da
testemunha, a qual veracidade acreditada por um trabalho de
reflexo constitui em especial a certeza histrica; e passar finalmente, por meio de ontro trabalho do raciocnio, determinao
da relao probatria, que o facto afirmado pela testemunha, tem
com o delito que por le se quer determinar: e ste outro trabalho
do raciocnio constitui em especial a certeza lgica. Eis porque
chamamos a esta certeza fsico-lgico-histrica, que tem por fonte
a prova pessoal indirecta, isto , a afirmao indirecta, de uma
coisa, como contedo da afirmao de uma pessoa.
Eis, pois, determinadas as espcies e subespcies, em qne
classificamos a certeza. No h prova possvel que no encontre o
seu lugar em alguma das classes por ns designadas. Com efeito,
uma prova s pode ser rial ou pessoal: a prova rial e a prova
pessoal s podem pois ser directas ou indirectas. Ora, considerando
estas vrias espcies probatrias, vemos que elas se subordinam,
todas, nossa classificao da certeza: a prova rial directa fonte
de certeza fsica; a prova rial indirecta fonte de certeza lgica
(no sentido de fisico-lgica); a prova pessoal directa fonte de
certeza histrica; a prova pessoal indirecta fonte, finalmente, de
certeza histrico-lgica. Qualquer que seja a prova encontra o seu
lugar natural em uma das classes por ns designadas; esta a
luminosa contra-prova da exactido da nossa classificao.
Mas se ns, partindo de uma noo subjectiva da certeza, do
conceito da certeza como estado de alma, temos procedido
determinao das suas espcies com critrios igualmente subjectivos, no assim, digamo-lo, que se tem feito geralmente. Tem-se
procedido, geralmente, determinao das espcies de certeza sob
o critrio objectivo das verdades, que podem ser objecto dela.
Atendendo a que existem verdades necessrias, como a da inferioridade da parte ao todo, verdades constantes como a da maleabilidade do ouro, e verdades eventuais como a da conquista que
Csar fz das Glias, com stes mesmos trs critrios da necessidade, da constncia e da eventualidade, faz-se distino da cer-
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Disse-se: se a certeza metafsica consiste na verdade necessria presente ao esprito, esta certeza deve ser maior que qualquer outra; e se a certeza fsica consiste na verdade constante
presente ao esprito, esta certeza ser menor que a certeza metafsica, e maior que a certeza eventual. Ora, tal consequncia
errnea, como errnea a premissa. A certeza um estado de
alma simples e indivisvel, e no entanto sempre igual e idntico
a si prprio. A certeza consiste na crena da conformidade entre
a prpria noo ideolgica e a verdade ontolgica: e portanto ou
se cr nesta conformidade entre a prpria noo ideolgica e a
verdade ontolgica, e se tem igualmente a certeza, ainda mesmo
que se trate de verdade necessria, constante ou eventual; ou
no se cr, e no se tem certeza de modo algum. Fazer comparaes sbre a quantidade das vrias certezas no razovel; a
certeza, estado simples e indivisvel da alma, sempre igual,
qualquer que seja a verdade objectiva a que se refira. Quem
percebeu bem pessoal e directamente o lacto eventual da facada
vibrada por Tcio sobre Gaio, quem percebeu pessoal e directamente o facto eventual de uma rocba que destacando-se da montanha se precipita no vale, est to certo desta verdade eventual,
quanto o est de que a parte inferior ao todo, verdade necessria e por isso de ordem suprema entre as verdades.
A natureza diversa das verdades em que se cr, no induz
a diferenas de quantidade na certeza, como estudo determinado
da alma; um tal estado de alma no tem mais nem menos;
sempre idntico e igual a si prprio. necessrio porm observar que, em um momento psicolgico e ideolgico diverso da
certeza concreta, pode, considerando em abstracto as vrias
espcies dela, afirmar-se, relativamente, uma maior ou menor
possibilidade de rro: o que no o mesmo. Eu me explico:
quando consideramos separadamente trs pareceres, podemos
encontrar, sob o ponto de vista da espcie a que sses pareceres
pertencem, que o primeiro mais capaz de rros que o segundo,
e o segundo que o terceiro. Mas atendei bem; eu disse: considerando-os em abstracto; e aqui que est o ncleo do problema, pois que, em concreto, quando chegamos certeza de
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CAPITULO II
Certeza emquanto ao sujeito, e
convencimento judicial
As nossas investigaes, at aqui, teem-se encaminhado a
determinar e analisar a natureza e as espcies da certeza. Voltemos agora as nossas investigaes para a determinao do sujeito
da certeza.
Esta segunda investigao muito mais fcil que a pri-meira:
quando se tenha j determinado a natureza da certeza, a
determinao do sujeito no mais do que uma simples deduo
lgica.
Ao darmos a noo de certeza vimos que ela consiste em um
estado da alma; e s com isto temos determinado o sujeito. Se a
certeza tem uma natureza subjectiva, o sujeito natural da certeza
no , nem pode ser, seno o esprito do julgador. Por virtude de
uma simples deduo, poder-se-ia obter sem necessidade de
qualquer outra investigao, sob o ponto de vista racional.
Mas o movimento histrico gradualmente ascendente da
humanidade conduziu, em matria probatria, preponderncia da
substncia das provas, com critrios fixados pela lei, determinando
em que condies probatrias se deve estar certo, e em quais no:
obtiveram-se assim as provas legais. E falei das pro-
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vas legais como de um progresso histrico, porque elas substituram as ordalias e os duelos judicirios,, sistema probatrio
barbaramente taumatrgico, atingido pelos anteu do quarto
conclio de Latro. Assim, se bem que o sistema do livre convencimento seja historicamente mais antigo, no entanto as provas legais, para o tempo em que floresceram, foram realmente
um progresso; e ste progresso foi tanto mais benfico quanto
certo que elas foram substitudas ao processo inquisitorial, tornando-se assim um correctivo ao arbtrio judicial, temvel em tal
forma de processo.
O aparecimento histrico das provas legais levou os crticos
a falar de certeza legal, como se existisse na lei um segundo
sujeito possvel da certeza. E eis porque no podemos agora
dispensar-nos de falar da certeza relativamente a um duplo
sujeito.
Se a certeza em matria criminal se confia conscincia
autonmica do juiz, em que ela deve produzir-se como na de
qualquer outro homem racional, e com os mesmos critrios livres,
apenas subordinados s leis eternas da razo, tem-se a certeza
natural, a certeza do homem, que podemos designar com o nome
de certeza moral; especificao respeitante, para ns, sem equivoco ao sujeito da certeza, tendo ns, na classificao deduzida
da sua natureza, abolido semelhante nomenclatura.
Se a certeza, pois, se faz apenas consistir em certas condies predeterminadas pela lei, e impostas ao esprito do juiz,
tem-se a certeza legal, uma certeza que se busca no no esprito do juiz, mas nos critrios legislativos.
Esta certeza legal, legislativamente, pode ter uma compreenso maior on menor. Pode em primeiro lugar, no admitir
de modo algum os critrios livres do juiz, que, desta forma, julgando, se verifica as condies probatrias para a imputabilidade
determinada pela lei, deve condenar, e, se as no encontra, deve
absolver; oerteza esta que completamente legal.
A lei pode, em segundo lugar, deixar ao juiz uma determinada aplicao do seu livre critrio, e tem-se a certeza parcialmente legal.
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objecto. 0 objecto, pois, das provas leva a concluir contra a certeza legal.
Por outro lado, as realidades contingentes que funcionam
como prova, so tambm s determinveis emquanto s espcies,
e no estudo e na determinao destas espcies que consiste
precisamente a crtica criminal. Mas se as realidades contingentes
que funcionam como prova se consideram quanto sua individualidade, elas j no so determinveis, pois que a sua individualidade, como a individualidade de qualquer realidade contingente, indefinidamente varivel na sua concretizao. Ora,
surgindo a certeza no da prova especfica, mas da prova individual, portanto indeterminvel como a prova de que provm.
O sujeito das provas tambm leva por isso a concluir contra a
certeza legal.
Em suma, a prova tem um objecto e um sujeito. O objecto
da prova concreta em matria criminal a individualidade
criminosa que se quere provar; o sujeito da prova so a coisa e
a pessoa que fazem a prova. Sendo o delito concreto, ou individualidade criminosa, se assim se lhe quere chamar, variabilssimo, resulta que a prova tem um objecto variabilissimo em
matria criminal. A coisa e a pessoa que constituem a prova so
por sua vez tambm realidades contingentes e variveis at ao
infinito na sua individualidade; resulta daqui que o sujeito da
prova em matria criminal tambm , em concreto, variabilissimo. A certeza, no entanto, s criada no esprito pela percepo da relao intercedente entre o sujeito, que faz a prova,
e o objecto provado; e como estes dois termos so individualmente variabilssimos, variabilssima individualmente tambm
a sua relao, e por isso variabilssima a certeza que a viso
delas. E digo variabilssima a certeza sempre debaixo do ponto
de vista das suas origens; porque, emquanto a si mesma, sabemos
que, consistindo a certeza em um estado simples da alma,
sempre idntica a si mesma.
Parece-me assim claramente demonstrada a irracionalidade
de tda a prvia determinao do valor das provas individuais e
concretas, e assim a irracionalidade de tda a certeza legal; com
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a diferena de que a certeza Malmente legal totalmente irracional, e as certezas parcialmente legais so parcialmente irracionais: relativamente a elas a racionalidade termina onde comea
o limite legal.
A certeza legal um rro lgico que se resolve em um rro
juridico, pela condenao que obriga a infligir a quem se tem
por inocente, e pela impunidade que obriga a conceder a quem
se tem por culpado. E ste rro jurdico, por sua vez, converte-se
em um rro poltico, devido perturbao que origina na conscincia social, constituda espectadora da condenao fatal do
inocente e da absolvio fatal do delinqente. Basta que se repercuta na conscincia social o eco de uma nica condenao, reconhecida injusta e no obstante infligida ao inocente; basta que
se repercuta na conscincia social o eco de uma nica absolvio, reconhecida injusta e no obstante concedida ao delinqente,
para que tda a f na justia humana se desvanea e no fique
mais nos coraes, ao nome da justia, seno um sentimento de
receio e de desnimo.
Falando das provas em geral, voltaremos ainda a falar das
provas legais. Mas sob o aspecto de noo da certeza podemos
pr ponto.
Posta de parte a certeza legal, resta-nos smente dizer
alguma coisa em particular a respeito da certeza moral, emquanto
se integra prpriamente no que ns chamamos convencimento
judicial.
Dissemos que a certeza a crena na conformidade entre a
noo ideolgica e a realidade ontolgica. Agora, necessrio
observar que em matria criminal as relaes de conformidade
entre uma noo ideal proveniente de provas que, em rigor, so
sempre, sejam como forem, imperfeitas, e o facto criminoso que
se quere verificar; estas relaes, dizia, j no so absolutas; no
se referem a verdades da razo evidentes, mas a verdades de
facto sempre contingentes. E no entanto, como vmos, a certeza
em matria criminal susceptvel de rro, admitindo, assim, a
possibilidade do contrrio. Quem diz: estou certo, no faz maia
do que afirmar as grandes, mas no absolutas, relaes de con-
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teza. O primeiro a conscincia de ura juzo sem o receio de engano. O segando um juzo verdadeiro ou falso, com o qual se pensa, que o nmero
dos motivos a favor de certo juzo suficiente. Resulta daqui que um homem
pode julgar que uma dada proposio certa, tendo ao mesmo tempo um
sentimento de incerteza, relativamente a ela. GALLUPPI, Elementi di filosofia, vol. iv, cap. v.
Disse que esta distino entre sentimento e juzo anloga, e no idntica, minha, porquanto ste sentimento de quo fala GALLUPPI um sentimento no raciocinado, mas instintivo, em quanto que o convencimento
racional, de que eu falo, o convencimento esclarecido pela vontade, proveniente do exame atento dos motivos sbre que se funda a certeza.
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CAPTULO III A
probabilidade em relao com a certeza
Tem sido dito por alguns tratadistas, e repetido por qusi
todos, que a certeza em matria criminal apenas probabilidade.
Eis uma afirmao que falsa sob o ponto de vista da lgica, e
perniciosa sob o ponto de vista do direito: uma afirmao
que funciona como um narctico sbre a conscincia do magistrado, adormecendo-lhe aquele sentido de actividade, que a
garantia da justia, por isso que faz sentir viva a necessidade
das investigaes para se chegar verdade com certeza.
Que diriam os senhores tratadistas, se lessem numa sentena: Tcio condenado a tal pena, por ter provvelmente
cometido tal crime? Os proclamadores da premissa insurgir-se-iam contra a concluso lgica: a costumada fatalidade a que
conduz uma premissa que no verdadeira. Para radicar nos
espritos esta premissa falsa, contriburam escritores de alto
valor, alguns dos quais no hesitaram, at, em colocar no princpio do seu tratado de lgica judiciria o ttulo equivoco de
Lgica das Probabilidades, sem pensarem na funesta confuso,
que por esta forma se vem a criar ou a acreditar.
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E nste caso no se deixa de estar em face da certeza, porque se est sempre diante da afirmao da conformidade entre a
noo ideolgica e a realidade ontolgica; e se no obstante existem, na nossa percepo, motivos divergentes da crena, que se
no harmonizam com a unidade objectiva da verdade, mas antes
com a multiplicidade objectiva do provvel, no necessrio deduzir, por isso, que na nossa afirmao existe antes probabilidade,
que certeza: foi esta deduco, creio eu, que conduziu em rro
os tratadistas; ou, pelo menos, nesta deduo que est a nica,
explicao scientfica do seu engano ao afirmarem a identidade
entre probabilidade e certeza.
Se os tratadistas tivessem reflectido e analisado um pouco
melhor, teriam visto que a existncia de motivos divergentes da
crena, contrapostos ao mesmo tempo aos motivos de crr, tanto
em caso de probabilidade como de certeza, no era seno uma
simples e dbil analogia entre a probabilidade no seu aspecto
objectivo e a certeza na sua limitao subjectiva, que d uma
aparncia multplice a um objecto nico; analogia que no devia
levar concluso da sua identidade.
E a luz teria vindo fcil e clara de considerar igualmente,.
na integridade subjectiva, tanto a certeza como a probabilidade..
Para sermos exactos, repitamo-lo, sempre no nimo de quem
julga, sempre subjectivamente que devem ser consideradas a
certeza e a probabilidade; porque uma e outra s teem natureza
subjectiva.
E j no h, j o dissemos, quem pretenda, considerando
assim a certeza, destac-la com um corte ntido da verdade. Deus
nos defenda! no nos queiramos lanar, de cabea para baixo,
em pleno pirronismo. Admitamos que a certeza provm do influxo
objectivo da verdade; mas digamos que, comquanto derive da
verdade, no a verdade: no mais que um estado da alma,
que pode por vezes, devido nossa imperfeio, no corresponder verdade; e contudo de natureza subjectiva, como a probabilidade. Em suma, no julgamos dever separar o que no
existe separado, a certeza e a verdade, mas no julgamos tampouco dever confundi-las: distinguimo-las.
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E o que dissemos quanto certeza, repetimo-lo para a probabilidade. Tambm no entendemos considerar a probabilidade
como separada das realidades percebidas que em ns a produzem.
Deus nos livre disso! no nos queremos julgar embalados nos
braos de um perptuo delrio fantstico. Admitamos que a probabilidade deriva de dados objectivos, mas digamos que a probabilidade no consiste nesses dados: consiste antes naquele estado
de alma que produzido pela sua percepo; e tem, por isso, uma
natureza subjectiva, como a certeza. Tambm aqui no queremos
separar e no queremos confundir: distinguimos.
Pode, por isso, falando-se da certeza e da probabilidade,
consider-las sob o ponto de vista objectivo; mas smente no
sentido de se estudar uma das suas relaes; no no sentido de se
estudar a sua natureza. O estudo da relao pode tambm trazer
luz para o estudo da natureza; mas a relao de um ente nunca
constituir tda a natureza do ente. E quem troca a simples
relao, conquanto importante, pela natureza de um ente, falseia
fundamentalmente o seu conceito.
Em um tratado sbre a lgica da crena, s pode atender-se
certeza e possibilidade, emquanto uma e outra se apresentam
conscincia de quem se dispe a crr.
Posto isto, se os sobreditos escritores tivessem analisado
melhor a natureza subjectiva da certeza e da probabilidade, teriam
achado imediatamente a diferena entre elas.
Em que consiste subjectivamente a probabilidade? Consiste
na percepo dos motivos convergentes e divergentes, julgados
todos dignos, na proporo do seu diverso valor, de serem levados
em conta.
Eis como j fcil estabelecer a diferena entre a probabilidade de um lado, e a certeza com motivos divergentes do outro.
A probabilidade atende aos motivos convergentes e divergentes, e
julga-os todos dignos de serem tomados em conta, se bem que
mais os primeiros, e menos os segundos. A certeza ao contrrio
acha que os motivos divergentes da afirmao no merecem
racionalmente considerao, e por isso afirma. Esta afirmao
apresenta-se ao esprito humano como correspondendo
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estudo das vrias espcies de verdades, que podem ser o contedo da ideia geral presente nossa mente, cujo oposto para
ns incrvel, necessario proceder a esta investigao, levando
nicamente em conta as verdades que teem o consenso universal.
Se existe um incrvel absoluto que tenha o direito de se apresentar como tal conscincia, s pode encontrar-se no oposto de
verdades geralmente consentidas; porquanto desde que uma verdade admitida por uns e negada por outros, o seu oposto ser
incrvel para uns, e crvel para outros, e os primeiros podero
ser vencidos pelas razes dos segundos e passar, naturalmente, a
tomar como crvel o que primeiro tinham por no crvel. O incrvel absoluto, se o h, que se apresente como tal conscincia
humana, s pode consistir, repetimo-lo, no oposto de verdades
geralmente aceitas. Psto isto, duas categorias de verdades h,
bem distintas, que teem o consenso geral da humanidade.
A humanidade, em primeiro lugar, percebe dois modos de
ser constantes e nunca mudveis das coisas e dos homens, e
induz dles leis naturais. Estas leis so verdades geralmente
aceitas, sempre que se referem a factos de observao comum;
mas no sendo estas leis para ns seno ideias experimentais,
resultantes da soma das observaes particulares, segue-se que,
apenas se nos apresenta uma observao de espcie diversa, a lei
muda lgicamente: estas verdades no so assim necessriamente
imutveis. A assero da existncia de um homem da altura de
dez metros incrvel, por que a soma das observaes particulares leva a tomar como lei natural, nunca mudada, a altura
humana inferior a dez metros. Mas nada de intrnseco se ope a
crr que amanh se descubra uma raa de gigantes em uma ilha
perdida no Oceano, onde os homens tenham, todos, mais de dez
metros de altura. Qual seria a consequncia? Que a lei mudaria,
e o incrvel desapareceria por sua vez. ste incrvel no pois
imutvel: um incrvel relativo ao estado dos conhecimentos.
Outra categoria de verdades h que so evidentemente imutveis
por um princpio de razo. So as verdades apodcticas da
conscincia; e o contrrio delas sempre absolutamente incrvel.
Poder por ventura mudar-se alguma vez a verdade do que os
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SEGUNDA PARTE
Da prova em geral
CAPITULO I
Prova e regras genricas probatrias
A prova pode considerar-se sob um dplice aspecto: pode
considera-se quanto sua natureza e sua produo, e quanto
ao efeito que produz sbre o esprito daqueles perante quem
produzida. Sob ste segundo aspecto resolve-se na certeza, na
probabilidade e na credibilidade, assuntos tratados na parte geral
precedente, sob o primeiro aspecto, isto , o da sua
natureza e da sua produo, que ns consideraremos a prova
em todo o resto dste livro, comeando aqui por consider-la em
geral, para passar depois a consider-la nas especialidades derivadas do sujeito, do objecto e da forma que a prova pode ter.
Como as faculdades perceptivas so a fonte subjectiva da
certeza, as provas so por isso o modo de apreciao da fonte
objectiva, que a verdade. A prova , portanto, sob ste aspecto,
o meio objectivo por que a verdade chega ao nosso esprito; e
como o esprito pode, relativamente a um objecto, chegar por
meio das provas tanto simples credibilidade, como probabilidade e certeza, existiro assim provas de credibilidade, provas de probabilidade e provas de certeza. A prova, em geral,
portanto a relao concreta entre a verdade e o esprito humano
nas suas determinaes especiais de credibilidade, de probabilidade e de certeza.
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Psto isto, podem os considerar a prova referindo-nos principalmente certeza, que a oica base legtima da condena
o judicial; e considerando-a assim, a prova a relao con
creta entre a verdade objectiva e a sua certeza subjectiva.
E como a certeza encontra a sua perfeio na convico racional,
que se resolve na conscincia da certeza sentida e segura, por
isso, em concluso, pode dizer-se que a prova a relao parti
cular e concreta entre a verdade e o convencimento racional.
evidente, portanto, que a relao entre o esprito convicto e a
verdade se individualiza na prova intermdia.
I Abro aqui um parntesis. Ns falamos da prova como sendo
uma coisa sempre diversa da verdado que procuramos. Como
pode ser isso? No h verdades que se revelam por si mesmas?
E da realidade criminosa, que se revela na sua forma imediata
ao esprito do julgador, no se fala talvez em critica criminal,
como uma espcie de prova? E pois um rro da crtica criminal
falar-se de prova, quando a prpria verdade, sem intermedirios, que se apresenta ao esprito que a rocolhe? A verdade percebida directamente , ou no , prova? Em crtica criminal,
considerando tdas as vias pelas quais a verdade pode chegar
ao esprito, tdas estas vias compreendem-se no nome gen-rico
das provas, incluindo-se nela tambm imprpriamente o caso de a
prpria verdade se apresentar directamente percepo do juiz.
E ns tambm, no seguimento dste tratado, entre as outras
provas falaremos tambm daquela espcie de prova que consiste
na prpria verdade procurada, que se apresenta directamente ao
esprito. Mas, para nos justificarmos, a ns e aos ontros,
necessrio observar que a verdade investigada, que em juzo penal
a do facto criminoso, revelando-se ordinriamente em via
imediata e directa smente em parte: se esta parte, emquanto a
si mesma, mais que prova em sentido prprio, a prpria
evidncia da verdade, pois, quanto s outras partes da verdade,
no percebidas em si mesmas, uma verdadeira prova. E uma
parte da verdade investigada que, emquanto se apresenta
imediatamente percepo relativamente a si mesma, serve por
vezes para provar as outras partes da verdade que se quere veri-
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que consiste em que a sua voz deve chegar ao nimo do juiz sem
ser alterada por influxo algum estranho sua natureza. Da
algumas regras relativas s prvas.
A) Em primeiro lugar, para que a voz das provas chegue
inalterada ao nimo do juiz, necessrio que as provas se apresentem, tanto quanto possvel, de uma maneira imediata ao juiz,
para que le possa examin-las directamente, e no atravs da
nvoa das impresses de outras pessoas, ou atravs das expres-ses
equvocas de outras coisas.
A coisa ou a pessoa que servem de prova, devem, tanto
quanto possvel, apresentar-se directamente perante os olhos do
juiz: esta a regra da originalidade das provas. A prova no
original, no sendo prpriamente uma prova, mas a prova de uma
prova, fonte menos pura de certeza.
O ser oral a prova no seno uma aplicao parcial da regra
geral da originalidade das provas; no mais que a perfeio
formal da originalidade relativamente afirmao pessoal, por
isso que a manifestao natural e originria do pensamento
humano a palavra articulada. E a palavra articulada a
manifestao natural e originria do pensamento humano, pois
que o prprio pensamento tem como forma natural a palavra,
como instrumento de reflexo. E da palavra que se serve a
reflexo para determinar a ideia que tem em vista; e por isso as
ideias vo-se determinando como palavras pensadas. A expresso
externa, originria e natural, do pensamento humano, por isso a
palavra articulada. Mas o ser oral a prova, s por si, no fixa todo
o conceito da originalidade da afirmao pessoal; serve
simplesmente para excluir aquela espcie de inoriginalidade, que,
como depois veremos, prpriameete uma originalidade menos
perfeita, e que deriva das formas sucessivas de manifestao do
pensamento humano; formas sucessivas que consistem, em geralr
na representao da palavra articulada, e em particular, na
representao por meio da escrita. A palavra articulada a
representao perfeitamente original do pensamento; a palavra
escrita a representao perfeitamente original da palavra
articulada, mas no do pensamento: ora, o ser oral a prova
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esta circunstncia, ste facto, j no uma violao da sua liberdade subjectiva, j no prejudicar a verdade; , ao contrrio,
colocar o esprito da tstemunha em condies de prestar servio verdade. H pois uma sugesto que no contrria aos
fins da justia, uma sugesto licita, que determinada pelo duplo
fim do auxlio da memria e do auxlio da inteligncia da tstemunha, uma sugesto lcita que, dirigindo-se a despertar as recordaes adormecidas, ou a afastar divagaes inteis, serve para
o triunfo da verdade. Mas para que a sugesto tendente a stes
dois fins sirva ao triunfo da verdade, necessrio que se apresente quer com a forma realmente e substancialmente dubitativa, quer com a forma afirmativa directa e explcita.
A sugesto ilcita auxilia sem mostrar auxiliar: nisto est
principalmente a sua natureza insidiosa. bom que se saiba se
a tstemunha fz uma afirmao por iniciativa sua e por sua
lembrana espontnea, ou se por um incitamento, que a chamou
ao assunto, ou lhe despertou as recordaes adormecidas; bom
saber-se tudo isto, para o levar em devida conta. E para sse fim,
bom, como veremos, que nas inquiries escritas as respostas
da tstemunha sejam precedidas das preguntas formais do magistrado que intrroga.
Isto emquanto sugesto licita.
Mas ordinriamente a sugesto apresenta-se como uma violao da liberdade subjectiva da tstemunha, e por isso ilcita.
A sugesto ilcita pode ser de trs espcies: violenta, fraudulenta
e culposa. A sugesto violenta sugere as respostas por meio do
temor, a fraudulenta por meio do engano originado pelo dolo do
intrrogante, a culposa por meio do rro originado pela negligncia do intrrogante.
ro
gado arrastado a responder de um dado modo porque teme:
a violncia que lhe sugere a resposta, a violncia nas suas
vrias formas, a comear pela tortura da idade mdia, e a acabar
pela carranca feroz e pela voz grossa de alguns dos instrutores
dos nossos dias. Em face da tortura, o intrrogado era acometido
pelo trror do sofrimento fsico, pelo trror de uma pena corpo-
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convivncia social. 0 magistrado civil obrigado por isso a atribuir os direitos a um dos contendores. Mas devido prpria
natureza dos direitos privados, no pode pronunciar-se a favor de
uma das partes, sem se pronunciar contra a outra, por isso,
qualquer que seja a convico a que se chegou per allegata et
probata, necessrio condenar uma parte para dar o direito
outra, e emitir assim uma sentena qualquer. A necessidade pois
de se pronunciar, resolvendo-se na necessidade de condenar
algum pronunciando-se, obriga na condenao civil a con-tentar-se
com uma certeza fictcia, correspondente a uma verdade mais
convencional, que real.
Em matria penal, porm, comquanto em face do argido
steja a sociedade como contendente, a deciso a favor do acusado
no contra a sociedade; ao contrrio em seu favor, pois que
de intersse social que no se condene seno o delinqente
indubitvelmente verificado tal. O juiz no por isso colocado na
alternativa de condenar algum para absolver o acusado, ou de
condenar o acusado para salvar os direitos de outrem; e aquir no
levamos em conta os intersses civis do que se diz ofendido,
porquanto stes intersses so acessrios no julgamento penal, e
le poderia ainda faz-los valer no juzo civil, quando se lhe feche
o caminho no prprio juzo penal.
No julgamento penal, pois, deve pronunciar-se sempre a
absolvio emquanto se no alcana a certeza substancial da
criminalidade; smente nste caso que a sentena a favor do
acusado seria em prejuzo da sociedade.
4. Em matria civil, trata-se de direitos particulares e
determinados que entram em questo: cada um pode, por isso,
prevenir-se contra as agresses possveis aos prprios direitos.
Quem no se previne com provas, um descuidado, e peor para le:
jus civile vigilantibus scriptum est. No se tendo munido de
provas a verdade real do prprio direito, fica-se por isso obri-gado
a ver triunfar a verdade formal contrria, resultante das provas
produzidas.
Em matria penal, ao contrrio, em primeiro lugar a inocncia um facto negativo e indeterminado, que no pode rodear-se
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CAPTULO II
Classificao fundamental das provas deduzida
da sua natureza
O esprito humano, se, colocado em face de uma ideia geral,
pode alcanar com um golpe de vista as suas linhas gerais, direi
assim, constitutivas da sua estrutura genrica, no consegue com
igual facilidade perceber as linhas diferenciais, constitutivas das
espcies contidas naquela ideia. necessrio que sntese inicial
suceda a anlise, para que a luz da ideia geral se derrame sbre as
espcies. a analise que, concentrando sucessivamente o lume da
inteligncia sbre cada uma daquelas partes de que se compe um
todo intelectual, faz com que cada uma destas partes se torne
transparente ao esprito; e por isso, da clara e determinada viso
das partes tomadas singularmente, passa-se em seguida sua viso
complexa, harmnicamente clara e determinada, naquela luz
meridiana da inteli-gncia meditativa, que a sntese final.
No sendo a scincia mais que um sistema harmnico de
conhecimentos claros e determinados, e no vindo a clareza e a
determinao seno da anlise, segue-se que esta a grande e
paciente operria da scincia. Chamemo-la, pois, a trabalho.
Comecemos pela classificao das provas, para podermos
estudar cada uma das suas classes.
Mas qual o critrio com que devemos proceder a esta diviso das provas? Lembra-me aqui uma criana minha conhecida,
que querendo tomar conhecimentos mais completos relativamente
sua boneca, aplicou-lhe uma forte martelada reduzindo-a a
fragmentos; era ste tambm um mtodo analtico; mas infelizmente as partes no mais foram reconhecveis, e o todo no mais
pde ser reconstruvel. Pois bem, senhores, escritores h, capazes
destas anlises "infantis tambm na scincia; h esctitores,
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CAPITULO III
Classificao acessria das provas derivada dos
seus fins especiais
A finalidade suprema e substancial da prova a verificao
da verdade; e qualquer que possa ser a espcie da verdade que se
quere verificar, ela s actua como finalidade sbre a natureza
substancial da prova pelo seu lado genrico de verdade, e no pelo
seu lado especfico, consistente nesta ou naquela verdade
determinada: qualquer que seja a verdade a verificar, a prova,
como tal, no a reflectir no esprito, seno como verdade e
emquanto verdade; seja qual fr, por outros trmos, a natureza
da verdade especfica a que a prova se refere, a natureza da prova
conserva-se sempre a mesma.
No seria por isso lgico estabelecer uma classificao fundamental e metdica das provas, deduzindo-a da diversa natureza
das verdades que se querem verificar por meio delas.
, porm, necessrio observar que, de facto, no juzo penal,
perante as provas destinadas a estabelecer a certeza da criminulidade, desenvolvem-se as provas destinadas a combat-la, estabelecendo a crena na inocncia; e falo de certeza no primeiro
caso e de crena no segundo, porquanto a acusao no tem nada
de provado se no conseguiu estabelecer a certeza da criminalidade, ao passo que a defesa tem tudo provado se conseguiu
abalar aquela certeza, estabelecendo a simples e racional credibilidade, por mnima que seja, da inocncia.
Por isso, emquanto, conforme costuma fazer-se geralmente,
em crtica criminal podem as provas ser consideradas nicamente sob o ponto de vista principal da capacidade ou da incapacidade que teem de gerar a certeza da criminalidade, como a
afirmao dessa certeza que conduz legitimamente condenao,
tambm por isso a negao de uma tal certeza que conduz
legitimamente absolvio; atendendo porm a que no
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corroboradoras so chamadas a fortalecer a credibilidade vacilante de uma prova dirimente, mesmo que no sejam provas
de certeza, podem ter sempre a sua eficcia no julgamento
penal: basta, ao lado da hiptese da no credibilidade, fazer
acreditar a hiptese da credibilidade de uma prova dirimente,
para que esta possa ter, nos devidos casos, o seu valor judicial,
bastando a simples dvida para justificar a afirmao da inocncia.
Quanto pois s provas infirmativas, se so chamadas para
enfraquecer a f de uma prova incriminatria, no necessrio
que sejam de certeza; basta mesmo serem de simples credibilidade para poderem ter, nos devidos casos, uma eficcia judicial.
Basta mesmo produzirem a mnima dvida racional sbre a credibilidade das provas incriminatrias, para que estas j no
possam servir de base legitima condenao. Se, pois, as provas
infirmativas so chamadas para enfraquecer a f de uma prova
dirimente, necessrio ento que sejam provas de certeza: no
basta a simples dvida para tirar todo o valor a uma prova dirimente; , ao contrrio, necessria a certeza.
Todos stes preceitos sbre a diversa fra que, para terem
eficcia judicial, devem encontrar-se nas provas, conforme so
incriminatrias ou dirimentes, e conforme corroboram ou infirmam uma incriminatria ou uma dirimente, todos stes preceitos no so mais que a aplicao de um s e mesmo princpio; basta a simples dvida para justificar a afirmao da
inocncia, necessria a certeza para justificar a afirmao da
criminalidade.
E isto basta quanto exposio da classificao das provas,
derivadas do fim a que se destinam.
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CAPITULO IV O
onus da prova
Antes de o esprito humano se encontrar, relativamente ao
conhecimento de um facto, no estado de dvida, ou de probabilidade, ou de certeza; antes de percorrer esta escala ascendente
psicolgica que conduz posse luminosa da verdade, pode o
esprito humano achar-se naquele estado negativo e tenebroso que
se denomina ignorncia.
Se ao esprito que ignora se apresentam duas asseres
contrrias, relativas ao facto ignorado, necessrio; se se quere
percorrer aquela escada ascendente do conhecimento, de que a
dvida o primeiro degrau, e a certeza o ltimo, necessrio
comear por impor a obrigao da prova a uma ou outra
daquelas afirmaes contrrias.
Mas poder isto fazer-se arbitrriamente? No; h afirmaes que teem direito a obter f, antes de qualquer prova em
contrrio; deve existir um princpio da razo, que determine, por
um lado, ste direito a ter f antes do desenvolver das provas, e
que determine, por outro a obrigao contrria da precedente
produo das provas.
A investigao e o exame dste princpio de razo: eis o problema de ordem geral que vamos tratar relativamente s provas.
Snpozemos que se apresentam duas afirmaes contrrias.
Ora, quando estas duas afirmaes se consideram antes que
qualquer prova, extrnseca a elas, venha fazer prevalecer a credibilidade de uma ou de outra, no possvel julg-las seno
segundo a sua natureza intrnseca, e segundo as presunes de
credibilidade que se acham ligadas a esta sua natureza; se, portanto, da considerao das duas afirmaes em si mesmas resulta
uma ser mais crivei do que a outra, lgico e natural que,
devendo impor-se a obrigao da prova a uma delas, se imponha
que no traz consigo a presuno prevalente de credibilidade.
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qui negat.
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inocncia, presuno negativa de aces e de omisses criminosas, presuno sustentada pela grande e severa experincia da
vida. O homem no maior nmero dos casos no comete aces
criminosas, o homem ordinriamente inocente; a inocncia por
isso presume-se. presuno da inocncia no portanto mais do
que uma especializao de grande presuno genrica, que
exposemos: o ordinrio presume-se. E como, pelo princpio
ontolgico, presumindo-se o ordinrio, o extraordinrio que
deve provar-se, segue-se da que, aberto o debate judicirio penal,
acusao que cumpre a obrigao da prova.
Relativamente ao princpio lgico, demonstrmos que le
deve sempre ceder ao princpio ontolgico no caso de conflito.
Mas conveniente observar que le, ordinriamente, ou concorre
harmnicamente com o primeiro, ou no tem influncia alguma na
matria. Aparte o caso raro de crimes de omisso, em virtude dos
quaia, como veremos, tem lugar o conflito entre os dois
princpios; nos crimes de comisso a afirmao do acusado no
mais que uma negao. Ora esta negao ordinriamente
substancial, e, freqentemente, indefinida, e em tais casos o
princpio lgico concorre com o princpio ontolgico para pr a
prova a cargo da acusao. Quando, pois, esta negao do argido
se apresenta formal e indefinida, achando-se ento em face da
afirmao implcita do acusado e da afirmao explcita do
acusador, tratando-se de duas afirmaes contrrias, o princpio
lgico no tem influncia alguma, e domina smente o princpio
ontolgico na determinao da obrigao da prova.
De todo o modo, qualquer que possa ser a iufluncia do
princpio lgico, le sempre acessrio quanto determinao da
obrigao da prova, devendo subordinar-se sempre ao princpio
ontolgico, que o principio supremo do onus da prova.
Mas o princpio ontolgico pe o onus da prova a cargo da
acusao, por isso que atende s duas afirmaes contrrias, a do
acusador e a do acusado, antes do desenvolver das provas.
Mas desde o momento em que o acusador reuniu as suas
provas para sustentar a sua assero, se o acusado, em contes-
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de todo o processo penal; e que por isso dizer-se que essa obrigao respeita ao -acusado ou ao acusador um modo de dizer
imprprio, extrado do direito civil 1.
Salvo o devido respeito ao perspicaz pensador, parece-nos
que le cae em um equvoco. Se se considera a prova no processo
de instruo, compreende-se que no possa falar-se de obrigao
de provar por parte do acusado ou do acusador; no perodo de
instruo obrigao do instrutor procurar cbegar verdade por
todos os meios, tanto com as provas favorveis, como com as
contrrias ao acusado; e no pois ao perodo instrutrio que se
deve referir o problema do onus da prova. Se atendemos prova
no momento em que sbre ela se baseia a sentena judicial de
condenao, compreende-se tambm que o juiz tenha a obrigao
da prova sbre que basear a sua deciso; e isto tambm
verdadeiro em matria civil, com a diferena de que em matria
civil basta a prova formal que induza certeza, ao passo que em
matria penal necessria a prova da certeza substancial. E o
problema do onus da prova no se refere por isso ao momento da
sentena do magistrado. Tudo isto se compreende. Mas quando se
fala em geral do onus da prova no julgamento penal, fala-se da
obrigao de a produzir em sustentao de uma dada afirmao.
Ora aberto o juzo penal, deve a haver sempre uma imputao de
crime, e conse-guintemente um acusador e um acusado, e portanto
uma afirmao acusadora e uma eventual afirmao defensiva; a
estas duas asseres que se refere o problema do onus da prova, e
tem em vista estabelecer qual das duas deve provar-se primeiro.
Nste caso nunca ser possvel dizer-se que a obrigao da prova
incumbe ao juiz que tem de julgar; o juiz, como tal, no afirma
coisa alguma; le deve julgar entre as vrias afirmaes e as
provas; e a sua obrigao, como juiz, no momento da produo das
provas, limita-se a colher tdas as provas que possam conduzir
verdade judicial, fim supremo de todo o processo.
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TERCEIRA PARTE
Diviso objectiva das provas
CAPITULO I Prova directa
e indirecta
A prova faz reflectir nicamente no esprito humano a verdade objectiva; por meio da prova que chegamos posse da
verdade. A coisa, ou a pessoa, que faz a prova, reverberando no
nosso esprito a sua relao com a verdade, faz-nos tambm perceber esta. Por isso na relao que a prova tem com a coisa
provada que assenta o contedo, ou o objecto da prova; contedo ou objecto que a sua substncia de prova. Parecer por
isso natural que, no estudo especial da prova, se tome para ponto
de partida a sua natureza objectiva: o critrio substancial da
prova.
Mas para que ste critrio substancial no se perca em
indeterminaes necessrio comear por precis-lo. Em que
consiste prpriamente ste critrio substancial e objectivo, a que
necessrio referirmo-nos, para a primeira classificao das
provas?
Sempre que se fala de substncia de provas, no se fala da
relao da prova com a verdade abstracta, ou com uma verdade
concreta qualquer que seja, cuja verificao no se tem em vista;
no: fala-se da relao determinada da prova concreta com a
verdade concreta que se quere verificar. As provas, portanto,
como tais, para se classificarem emquanto ao objecto, devem
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necessidade, em primeiro lagar, de avaliar a credibilidade subjectiva da prova e, depois, de avaliar a sua concluso objectiva.
Falemos em particular de cada uma destas avaliaes, principiando pela avaliao subjectiva.
Apresenta-se em juzo fazendo uma afirmao uma pessoa
ou uma coisa. necessrio comear por avaliar a credibilidade
dste sujeito pessoal ou real de prova; e a credibilidade consiste na relao entre o sujeito que afirma e a afirmao: relao de verdade ou de falsidade entre a pessoa que afirma e a
sua assero; relao de verdade ou de falsidade entre a coisa
que atesta e as suas atestaes possveis.
Falo de afirmao relativamente pessoa que afirma; e falo
de afirmaes possveis relativamente coisa que afirma; porquanto a afirmao pessoal sempre unvoca e determinada; ao
passo que a afirmao de coisa as mais das vezes polvoca e
indeterminada, excepto quando se trata de prova real-directa,
em que, atestante e assero se identificam, tornando-se unvocos, relativamente ao elemento directamente provado; caso de
prova real-directa em que a qualidade de polvoca s se mantm
relativamente aos elementos criminosos no provados directamente por esta prova, que, por isso, relativamente a tais elementos, sempre indirecta e conseguintemente polvoca.
Ora esta relao de veracidade ou de falsidade entre a
pessoa afirmante e a assero, esta relao de veracidade ou de
falsidade entre a coisa afirmante e o que ela atesta, esta credibilidade, em suma, do sujeito probatrio, tem sempre necessidade de ser igualmente avaliada pela razo, quer se trate de
prova directa ou indirecta.
Tanto no caso de a tessemunha dizer ter visto Tcio assassinando Caio, como no de a tstemunha dizer ter visto Tcio
fugindo em tempo posterior ao crime, tanto no primeiro caso de
prova pessoal directa, como no segundo caso de prova pessoal
indirecta, necessrio avaliar por meio da razo a credibilidade
da tstemunha; credibilidade derivada da sua veracidade ou falsidade; veracidade ou falsidade que consiste em ter-se, ou no,
a tstemunha enganado, e em querer, ou no, enganar; veraci-
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trado em um lugar pertencente ao acusado, pode ter sido colocado a, suponhamos, depois de ter sido manchado de sangue,
por malcia dum inimigo, ou por precauo do verdadeiro culpado. E assim por diante.
Mas porque que falando das modificaes da coisa, como
pertinentes avaliao subjectiva das provas reais, no levamos
em considerao seno a hiptese de alteraes maliciosas? Convm esclarecer aqui ste facto.
As coisas, devido sua natureza passiva, acham-se normalmente subordinadas s modificaes que lhes so impressas por
outras coisas ou pessoas; e justamente por isso, que as coisas
podem funcionar como prova. Tdas estas modificaes normais,
no introduzidas no intuito duma falsa afirmao, no alteram
a genuinidade nas coisas, e no devem por isso ser examinadas
pela avaliao subjectiva; entram no estudo objectivo da prova
real, porquanto com o estudo objectivo da prova real, com o
estudo do seu contedo, que deve examinar-se, se as modificaes aparentes esto, ou no, ligadas ao crime, e podem, ou no,
conduzir sua descoberta.
O que no 6 normal na vida das coisas, o que destri a
sua subjectividade natural, ou a sua genuinidade, se assim se
qnere dizer, a sua alterao, introduzida no intuito de produzir uma falsa afirmao, para que fique assim insidiado o
juzo de quem quere tirar, das coisas um argumento probatrio;
em suma, , numa palavra, a sua falsificao. Eis porque,
falando da avaliao subjectiva das coisas, falamos de alteraes
maliciosas, e no de alteraes casuais e no maliciosas.
Em vista do que temos dito sbre a veracidade da prova
real, v-se como a avaliao subjectiva das provas reais tem um
campo limitadssimo, e tem uma importncia muito menor que
a das provas pessoais. E a pouca importncia da avaliao subjectiva das provas reais parece mais clara, quando se atenda a
que o tomar conta das coisas em juzo, para as fazer funcionar
como prova, tem lugar qusi sempre imediatamente ao crime, e
que pela posse judicial imediata das coisas assegurada por um
lado a sua identidade, e por outro so elas subtradas s fceis
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Sob o ponto de vista probatrio, pois, como sob o da imputabilidade, o ponto de partida deve ser sempre o elemento objectivo.
De todo o modo, tanto o elemento objectivo, como os elementos subjectivos, devem ser igualmente certos, para que o crime
seja certo. Tda a prova portanto que tem por contedo imediato,
no todo ou em parte, quer o facto criminoso, quer a aco ou a
inteno criminosa, prova directa, mais ou menos parcial, do
crime. bom por isso lanar uma vista de olhos particular sbre
cada um dstes elementos, de cuja determinao depende a determinao das provas, emquanto ao seu contedo, como directas e
como indirectas.
I. FACTO CRIMINOSO
No h crime, sem um facto externo violador do direito. Todo
o crime tem por isso um duplo objecto: objecto material que a
coisa ou a pessoa sbre que recae a aco; objecto ideal,. que o
direito que sofre a violao. Resulta daqui uma dupla espcie de
factos: facto material, resultante da aco sbre as pessoas ou sbre
as coisas; facto ideal, resultante da aco sbre
o direito. Apresentemos as razes de cada um dstes factos.
Quanto ao jacto material, falando dle, no entendo j falar
do fim do delinqente. O facto material de que falo simplesmente
o efeito fsico da aco criminosa, em que se concretisa
objectivamente a figura fsica do crime e a sua essncia de facto;.
e ste efeito tsico pode coincidir com o fim do delinqente, como o
cadver, no homicdio por dio, e pode ser nicamente um
simples. meio, tambm criminoso era si mesmo, relativamente ao
fim ltimo a que se prope o delinqente, como o cadver, no
homicdio por lucro. necessrio porm observar que a materialidade-meio, produzida pela aco, no pode considerar-se como
constitutiva do jacto material seno emquanto pela sua gravidade
criminosa se considera como constitutiva da essncia de facto do
crime em questo: se assim no , a materialidade-meio deve ser
julgada como fazendo parte no do jacto, mas do outro elemento*
criminoso consistente na aco.
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6 actualmente gozado por ama pessoa-; e falo de gzo actual, relativamente ao direito, no em relao coisa a que o direito se
refere. Ora sob o ponto de vista do gzo actual, o homem tem
diversos direitos. Tem direitos inberentes essencialmente sua
natureza de homem, direitos que pela sua simples qualidade de
homem, lhe so atribudos como gzo actual e pessoal: tambm
o selvagem, em face do selvagem, tem sempre iguais direitos,
como, por exemplo, o de conservar a sua integridade pessoal.
O homem tem tambm direitos naturais sua qualidade de
membro de uma sociedade civil, direitos que, pela sua simples
qualidade de cidado, lhe so atribudos como gzo actual e
pessoal.
Os primeiros direitos, que denominarei direitos congnito-humanos, no teem que ser provados; a existncia de tais direitos, e a sua prova, est tda na natureza de homem do sujeito
em questo. Os segundos direitos, que chamarei congnito-sociais,
referindo-se ao indivduo como membro da sociedade, ou a tda
a sociedade, tambm no teem necessidade de prova particular;
a existncia dstes direitos, e a sua prova, est tda, para os
direitos individuais, na natureza, que tem o ofendido, de membro da sociedade civil, e para os direitos colectivos, na natureza
da prpria sociedade civil constituda.
Quando se fala portanto de prova particular do direito,
necessria para a prora do crime, j no se fala de direitos congnitos, quere humanos quero sociais.
Mas alm dstes direitos congnitos, direitos h cujo gzo
pessoal e actual provm de relaes particulares estabelecidas
entre uma pessoa e outra, ou entre uma pessoa e uma coisa: so,
stes, os direitos adquiridos. Ora, quando se trata da violao,
quere consumada quere tentada, de um dstes direitos, necessrio ter provado a existncia de facto da relao particular geradora do direito, para poder dizer que o direito um estado violado, e que um crime foi cometido. Por exemplo, a aco sbre
a coisa, em geral s tem imputao quando ofenda uma pessoa
individual ou colectiva, a pessoa que segundo a linguagem exacta
da escola clssica se chama o paciente do delito; e eis a razo
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supervenincia do facto criminoso, como conseqncia da prpria aco. A previso de coisa certa identifica-se, por isso, com
a vontade aplicada ao mesmo acto; existe sempre dolo determinado, tanto para a tentativa, como para o crime consumado.
Mas quando, ao contrrio, a previso do facto como de
uma coisa incerta, resultam ento da conseqncias mais importantes para a tentativa do que para o crime consumado;
ento s se manifesta o dolo indeterminado, e esta espcie de
dolo s se concilia com o crime consumado. A indeterminao
do dolo destri a imputabilidade da tentativa, ao passo que no
faz seno enfraquecer a do crime consumado. Pelo que respeita
ao crime consumado, esta distino de dolo determinado e indeterminado tem apenas um valor de simples graduao do dolo,
ao passo que ao contrrio, quando se trata de tentativa, esta
distino tem o valor de admisso ou excluso da imputabilidade. E compreende-se a razo.
Perante o facto criminoso verificado, natural que, t-loprevisto como coisa certa ou incerta, no tem uma tal importncia que exclua a imputabilidade. A imputao radica-se,
de certo modo, no facto material produzido pela aco, bastandoa sua simples previso para se afirmar o dolo do agente.
Mas quando se trata de tentativa, o facto criminoso noexiste, ou pelo menos no existe o facto criminoso correspondente
ao maior fim criminoso que se imputa; a imputao radica-se
totalmente no elemento moral, isto , na inteno, que para ser
imputvel, deve conseguintemente ser bem determinada. E a
vontade excedente aco, que se imputa na tentativa; e esta
vontade, para ser imputada, deve dirigir-se explicitamente ao
crime que se pretende imputar em razo da tentativa. Conseguintemente, se o dolo indeterminado, no h mais que falar
de tentativa; existir uma aco no imputvel, ou uma aco
imputvel pelo que , e no pelo que podia ser, pelo que produzia, e no pelo que podia ter produzido.
Todos vem daqui a grande importncia da prova subjectiva
da inteno na tentativa.
E eis a razo porque falamos do facto, da aco e da inten-
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CAPTULO III
Prova Indirecta em especial, sua natureza e
classificao
Se o homem s podesse conhecer pela prpria percepo
directa, seria bem pobre o campo dos seus conhecimentos; pobre
no mundo das ideias, pobre no mundo dos factos. Para que um
facto possa ser percebido directamente, necessrio a coincidncia de lugar e de tempo entre le e o homem que o deve perceber.
Ora, o homem simplesmente um ponto na amplido ilimitada do
espao; no mais que um tomo fugitivo, no infinito desenvolverse do tempo. grande massa dos acontecimentos passa-se fora da
esfera das nossas observaes directas; e so por isso bem poucos
os factos que ns podemos conhecer pela viso directa de nossos
olhos.
Supre isto, em parte, a viso directa dos outros, que nos
referem o que perceberam: o conhecimento de cada um serve-se,
por isso, do de todos. Mas isto tambm nem sempre possvel, e
existe uma multido de coisas que se escapam no s nossa
percepo, mas tambm s dos outros que poderiam referi-las.
Dever o homem renunciar ao conhecimento destas coisas, e permanecer nas trevas? Felizmente, no. Entre uma coisa e outra
existem fios secretos e invisveis aos olhos do corpo, mas visveis
aos do esprito; fios tnues que so o meio providencial por que
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fenmenos morais particulares da conscincia, e destas observaes particulares passamos ao conceito do moral ordinrio, isto ,
a regra do modo de pensar e de actuar ordinrio dos homens,
verdade geral de que nos servimos como premissa para outras
espcies de raciocnios. Conseguintemente da observao particular
de cada homem, subimos por induo ao princpio geral, de que o
homem obra ordinriamente com um fim; examinando em seguida
uma dada aco, conclumos que o agente deve t-la praticado com
um dado fim.
Lgicamente s o raciocnio que chamamos experimental
pode funcionar como argumento probatrio indirecto.
Procuremos agora examinar a natureza ontolgica dste
raciocnio probatrio, isto , a natureza das verdades que podem
ser o seu contedo.
O raciocnio um juzo deduzido de dois outros juzos; cada
um dstes juzos expresso por meio de uma proposio: maior,
menor e concluso. Na primeira das premissas, que se chama
maior, assenta-se o juzo mais geral, ou seja o princpio em que se
contm a ilao que se procura extrair com a concluso; a
segunda das premissas, que se denomina menor, no mais que
um juzo que declara essa continncia. V-se daqui que a natureza
do raciocnio determinada pelo juzo contido na maior;
porquanto, de um lado, a concluso se acha contida naquele
mesmo juzo, e do outro, a menor s serve para declarar essa
continncia.
Para estudar conseguintemente a natureza ontolgica do
raciocnio, basta, como se fz relativamente ao estudo da natureza
lgica, estudar um nico juzo, o juzo expresso na maior. Se para
apurar a natureza lgica do raciocnio probatrio, atendemos ao
juzo contido na maior, em relao ao modo como se apossa do
esprito; para apurar agora a natureza ontolgica, devemos
considerar o mesmo juzo em relao d verdade a que se refere.
Ora, relativamente verdade, que o seu contedo, quais as
espcies de que pode ser ste juzo constitutivo da maior? A
resposta acha-se compreendida na questo geral e metafsica da
reduo dos primitivos juzos.
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Sendo a natureza de todo o raciocnio determinada pela natureza do juzo contido na maior, e como o juzo contido na maior
s pode ser de duas espcies, segue-se que o raciocnio em geral
s pode ser de duas espcies: raciocnio analtico, em relao .
identidade; raciocnio sinttico, em relao causalidade.
E em particular, o raciocnio, como argumento probatrio
indirecto, que sob o ponto de vista lgico s pode ser, como anteriormente se viu, experimental, sob o ponto de vista ontolgico
pode ser, como depois se viu, de duas espcies: argumento probatrio relativamente identidade, argumento probatrio relativamente causalidade.
seguintemente no princpio de contradio, e resolvendo-se ste por sua vez
no princpio de identidade, segue-se tambm que o principio do conhecimento
se rednz ao princpio de identidade.
3. O princpio de substncia reduz-se tambm ao de identidade, pois
que a qualidade supe a substncia, por isso que tda a qualidade no seno
o modo de ser da substncia. s qualidades so a substncia decomposta nas
suas modalidades, so, direi assim, as aparncias da substncia. Todo o modo
de ser da substncia deve supor consequentemente a substncia, de outra
forma supor-se hia o nada, e seria, por isso, modo de ser e modo do nada, ao
mesmo tempo e sob a mesma relao, o que impossvel devido ao mesmo
princpio de contradio que se resolve no princpio de identidade.
4. E pelo mesmo princpio de identidade, pois que o ser o ser, uma
coisa ou no .
Eis, como, o princpio, de contradio, o de conhecimento, o de substncia, e o de excluso do trmo mdio, se reduzem todos les ao princpio
de identidade.
Vejamos agora os outros dois juzos:
5. O princpio da razo suficiente reduz-se ao de causalidade, porquanto o que causa emquanto produz, razo emquanto explica.
6. O princpio de finalidade, por ltimo, reduz-se tambm ao de causalidade, porque sempre o fim que determina a natureza do meio-, a natureza do meio , assim, uma conseqncia ou um efeito por assim dizer da
natureza do fim. Os filsofos, chamando, ao princpio de finalidade, princpio
das causas finais, mostraram concordar no que afirmamos.
Eis, pois, os outros dois princpios, o da razo suficiente e o de finalidade, reduzidos, por sua vez, ao princpio de causalidade.
Concluindo, temos portanto razo para dizer que os verdadeiros juzos
primitivos e supremos so dois: o princpio de identidade e o de causalidade.
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O estado destas duas especialidades do argumento probatrio deve conduzir, segundo o nosso parecer, a duas classes da
prova indirecta: prova indirecta era relao de identidade, em
cuja prova assentamos especial e prpriamente o que se chama
presuno; prova indirecta em relao de causalidade, em cuja
prova assentamos especial e prpriamente o que se chama indicio.
Determinemos estas noes.
Admitamos que na maior do raciocnio probatrio, quando
se atribue uma qualidade a um sujeito, existe relao de identidade, pois que todo o ser compreende na sua totalidade tambm
os seus atributos, e entre o atributo e o ser existe, sempre, por
isso, identidade parcial.
Posto isto, sempre que, a propsito de argumentao indirecta, na maior do raciocnio probatrio se est em face da atribuio de uma qualidade a um sujeito, o raciocnio leva a uma
presuno prpriamente dita.
Quando, por isso, na maior do raciocnio probatrio, se atribui uma causa a um efeito, ou vice-versa, o raciocnio indicativo; isto , raciocnio que conduz a um indcio
prpriamente dito.
Posto isto, para nos no perdermos em abstraces,
vejamos como se raciocina a propsito de presuno e como a
propsito de indcio.
Comecemos por uma presuno qualquer. Pela observao
dos vrios indivduos constitutivos de uma espcie, sobe-se indutivamente afirmao de um determinado predicado daquela
determinada espcie, e conseguintemente na maior de um raciocnio diz-se, por exemplo: os homens so ordinriamente inocentes. Na menor afirma-se a continncia do indivduo na espcie, afirma-se o facto indirectamente probatrio (que chamarei
facto presuntivo), como pertencente quela espcie; diz-se o argi
do um homem. Na concluso, atribui-se ao acusado o que na
maior se atribui a todos os homens, o ser ordinrio a inocncia, e
conclui-se: portanto o argido ordinriamente inocente; ou
por outros trmos: o acusado portanto provvelmente
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at prova em contrrio. Ora, tanto nste caso, como no de qualquer outro raciocnio presuntivo, a compreenso do particular no
geral, a continncia do indivduo na espcie, uma percepo de
consenso comum: compreendido por todos intuitivamente: e eis
porque se cr tambm completamente intil enunciar a proposio que afirma esta continncia, e se omite a menor como a maior.
ste raciocnio presuntivo, como qualquer outro, costuma reduzirse, por isso, na linguagem comum, simples concluso, e
enuncia-se, nicamente, com as palavras: o argido presu-me-se
inocente.
J assim no , relativamente menor do raciocnio indicativo. No raciocnio indicativo, a menor afirma em primeiro
lugar tda a verificao de ura efeito particular, para atribuir-lhe
em seguida a causa que na maior se atribui ao efeito especfico,
em que por intuio se compreende o efeito particular. Por isso,
depois de trmos enunciado na maior do raciocnio que a fuga,
primeira suspeita, ordinriamente causada pela conscincia do
crime, passa-se na menor a afirmar a fuga do acusado, para poder
depois concluir que le tem a conscincia da sua criminalidade, e ,
conseguintemente culpado. Na menor dste raciocnio admite-se,
por isso, sempre em primeiro lugar um facto particular, a que se
quer atribuir uma dada causa; trata-se sempre de afirmar ou
verificar um efeito particular, e todos vem que no pode omitir-se
a menor nste caso. No s necessrio enunciar a menor; mas,
mais ainda, necessrio prov-la; necessrio provar que aquele
dado facto particular que se considera como efeito, de onde se
quer subir ao conhecimento da causa, que aquele dado facto, que
constitui o material do indcio, se tenha verificado.
Conseguintemente, na enunciao do raciocnio indicativo, se
permitido omitir a maior, nunca pode permitir-se a omisso da
menor; necessrio dizer, pelo menos: o acusado fugiu, logo ru.
Nste caso sucede o mesmo que no raciocnio indicativo; no se
pretende deduzir a causa do efeito, mas o efeito da causa: a
menor, em vez de conter a afirmao de um facto particular que
se considera como efeito, deve conter a afirmao de um- facto
particular que se considera como causa.
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Isto no muda nada: ser sempre igualmente necessrio enunciar e provar ste facto particular causal, se quere concluir-se a
sua relao com um outro facto que se considera como seu efeito. I
A diversa natureza, portanto, como ns a determinamos, do
raciocnio presuntivo e do indicativo explica-nos a diversa maneira
como costuma enunciar-se a presuno e o indcio; coisa que
serve de contraprova verdade do que afirmamos. Mantenhamos,
pois, as nossas noes como as determinamos sob o ponto de
vista da classificao; o desenvolvimento particular de cada uma
das classes esclarecer e completar melhor o nosso pensamento.
necessrio agora fazer um passo para trs. Comeamos
nste captulo por determinar a natureza lgica do argumento
probatrio, e vimos que se parte sempre de uma ideia geral,
conhecida, pela qual, supondo um facto particular conhecido, se
chega ao conhecimento de um facto particular ignoto; procuramos determinar que espcie de ideia geral serve de premissa s
provas, e vimos que pelo argumento probatrio s pode permitir-se uma ideia geral experimental.
Agora que determinamos tambm a natureza ontolgica do
argumento probatrio, e aa classes em que conseqentemente se
divide a prova indirecta, julgamos oportuno tornar a considerar
a natureza lgica especial da ideia geral de onde se parte, para
poder em seguida referi-la a cada uma das classes da prova
indirecta, presuno e ao indcio.
Qual a regra lgica, pela qual o esprito humano se
acha no direito de tirar de factos gerais uma concluso
particular? Deu-se um crime: os factos gerais da criao que
ligao podem ter com esta individualidade criminosa, que
chamamos delito?
No grande e indefinido acervo dos factos fsicos e morais,
existem conformidades no modo de ser e de actuar fsico e moral
da natureza. Tdas estas conformidades, atendidas sob o ponto
de vista da causa que as produz, constituem as que chamamos
leis naturais, leis fsicas e leis morais.
Se, ao contrrio, atendermos a estas mesmas conformidades
sob o ponto de vista da sua harmnica coexistncia, constituem
o que. se chama a ordem, que se concretiza no facto constante,
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infalveis; pois que as diversas casualidades do esprito, e principalmente o influxo do livre arbtrio, produzem anomalias contrrias
lei: pode por conseguinte, relativamente a facto internos da
conscincia, haver leis para o maior nmero dos casos, e no para
todos os casos; leis morais de probabilidade, e no de certeza. Por
outros trmos, a propsito de fenmenos morais, tomados como
reveladores de outro facto, s possvel colocarmo-nos sob o ponto
de vista do que ordinrio para a espcie, e no do que
constante. O dio feroz de Tcio para com Gaio, nunca poder,
como causa em relao ao efeito, indicar com cer-teza em Ticio o
assassino de Caio. O prazer mal dissimulado por Ticio plo
assassinato de Caio, tambm no poder, como efeito em relao
causa, indicar com certeza em Ticio o assassino de Caio.
Emquanto s coisas materiais, conveniente distinguir.
Comecemos por consider-las como efeito revelador da causa, para
passar depois a consider-las como causa reveladora do efeito.
Uma coisa material pode ser, como efeito, reveladora de um
facto causal, quer pelas modificaes nela introduzidas, quer pelas
modalidades naturais que lhe so prprias.
As modificaes introduzidas nas coisas materiais resol-vem86, como veremos ao falar das provas reais, nas modalidades
extrnsecas de alterao ou de locomoo das coisas. Ora, podendo, tanto a alterao como a locomoo, ser determinadas, quer
pela livre aco de qualquer homem, quer pela possvel influncia
mltplice de mil coisas sbre uma, segue-se que estas modalidades
introduzidas nas coisas no podem referir-se a leis infalveis, ao
revelarem a sua causa; podendo apresentar anomalias. Elas podem
referir-se a leis para o maior nmero de casos, no para todos os
casos; a leis fsicas de probabilidade, no de certeza. Noutros
trmos, a propsito de modificaes materiais, tomadas como
reveladoras de um dado facto causal, no podemos colocar-nos
seno sob o ponto de vista do que ordinrio, e no do que
constante.
Mas as coisas, por vezes, fazem pensar, j no na causa de
uma modificao sua; mas fazem pensar na sua causa, devido ao
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formas de prova, tdas elas, que podem ter um contedo tantodirecto, como indirecto, e que, por isso, principalmente, no so
tomadas em conta, e no teem importncia, seno emquanto se
apresentam com um contedo directo.
O pobre leitor consciencioso, que tem por hbito ler meditando, quando se encontra em face de tais contradies, expostas
com uma grande desenvoltura como verdades no contestadas e
no contestveis para pessoa alguma, fica, primeira vista,
desorientado: no sabe se h de suspeitar do autor, de si, ou da
razo humana. O autor fica com a melhor; e o pobre leitor, as mais
das vezes, induzido a suspeitar de si; e pensa que nas ideias
scientficas h lados que le no sabe atingir. V ento na-scincia
uma Deusa misteriosa, que s se revela aos seus sacerdotes, uma
Isis que no se desvela perante os olhos profanos; e sente-se
profano e no admitido no templo. s vezes, porm, em lugar de
se prostrar nesta humilde dvida de si mesmo, o leitor envolve
numa s dvida, o que peor, o autor, a si e a todos, e perde a f
na razo humana, pelo menos no que respeita scincia. O melhor
partido o mais raro; o de atribuir ao autor, o que lhe de atribuir:
a sua contradio; e o mais raro por isso que o mais fatigante,
obrigando no s a vr em que est lgica e genticamente o rro;
mas a fixar, em seu lugar, a verdade, de um modo determinado e
racional. Duvidar sempre mais fcil que afirmar, quando se
quere assentar na dvida; e por isso ao lado da dvida
investigadora, da dvida que no descansa, da dvida dos espritos
fortes, dvida que se resolve na tendncia para a afirmao
racional, h outra espcie de dvida: uma dvida inerte, que no
tende a coisa alguma, e em que se adormenta a grande massa dos
espritos fracos, uma dvida que filha natural da inrcia do
pensamento, e que constitue a scincia cmoda dos indolentes.
Mas a quem escreve em matria scientfica no se consente
semelhante preguia. Tem obrigao de apurar e de combater os
rros dos escritores que o precederam; os que se lhe seguirem,
combatero os seus. O campo dos rros vai-se, assim, restringindo,
e o das verdades alargando, e a razo humana, por um progresso
incessante, vai-se aproxi-
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Quanto aos factos internos da conscincia, vmos bem claramente, que les, quer como causa, quer como efeito, s podem
dar lugar a indcios contingentes. til, por isso, smente,
falar de novo sbre a eficcia probatria possvel dos factos
externos.
O facto externo que serve de coisa indicadora, se se apresenta como potncia causal, s pode provar o seu efeito de um
modo mais ou menos provvel; nunca de um modo certo; porque
no campo das coisas contingentes, causas (no sentido de simples
potncias causais) que devem produzir necessriamente um dado
efeito, no existem. Tda a causa finita tem necessidade de
determinadas condies, no s extrnsecas mas intrnsecas, e
nem tdas elas perceptveis para ns, para produzir um efeito;
na falta das quais a causa potenciai fica infecunda. No campo
das coisas finitas poder apenas afirmar-se, depois da observao
das particularidades, que uma dada potncia causal produz um
dado efeito no maior nmero dos casos, e no em todos os casos ,s poder afirmar-se a relao ordinria da causa para o efeito,
e no a relao constante; e o indcio que dela deriva s poder
ser um indcio contingente.
Voltemos ao indcio era que o facto indicativo se apresenta
como efeito. Uma coisa material pode lembrar outra, como sua.
causa, ou pelas suas modificaes formais, ou pelas suas modalidades substanciais.
Vimos que as modificaes formais, reveladoras de uma
dada cansa, se concretizam na alterao e na locomoo. Ora,
podendo a alterao e a locomoo das coisas, derivar naturalmente no s de mil casualidades, mas tambm de mil manifestaes possveis do livre arbtrio do homem, nunca revelam a
sua causa de um modo determinadamente constante. Em vista
de uma alterao ou locomoo, como prova indirecta, s poder
afirmar-se a relao ordinria entre efeito e causa; s poder
afirmar-se que no maior nmero dos casos, aquele dado facto
que se considera como efeito, deriva daquele outro facto que se
considera como causa. O indicio que da deriva no pode, por
isso, ser seno contingente. As mancbas de sangue encontradas
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mil, le sempre tomado como probante e vice-versa como provado, se no certo, no pode aceitar-se de modo algum.
E
a razo desta regra evidente. O indcio uma coisa
conhecida, que consiste no facto indicativo, a qual serve para
indicar uma incgnita, que consiste no facto indicado; ora no
pode dizer-se prpriamente conhecido seno o que certo. Podemos acaso afirmar que uma coisa nos conhecida, no tendo
sequer a certeza da sua existncia? Se a existncia do facto indicativo, se nos apresentasse como simplesmente provvel, aquela
existncia real no seria para ns seno uma incgnita, e por
isso teremos um incgnito que indica outro incgnito. Que ensinamento nos poderia dar a lgica?
2. Como o indcio deve ser provado de um modo certo,
segue-se que o indcio no pode, em geral, ser provado com
outros indcios, porque, falando genricamente, os indcios so
contingentes e no podem por isso dar a certeza do que teem
em vista provar.
Para se admitir a possibilidade de um indcio bem provado
por outro, necessrio referir-se hiptese de que o indcio probante seja necessrio.
3. E como um indcio no pode, em geral, provar outro
indcio, segue-se que a distino dos indcios em mediatos e
imediatos no admissvel, a no ser que se no queira referir
a classe dos indcios mediatos hiptese de um indcio necessrio probante de indcio no necessrio. S nste sentido que a
distino dos indcios em mediatos e imediatos se pode sustentar.
Mas fora desta hiptese, o indicio mediato deve ser rejeitado da
lgica das provas, porquanto se no resolve em um outro, seno
em uma cadeia mais ou menos extensa de indcios, o ltimo dos
quais, que deve provar o delito, incerto no s no seu contedo,
mas tambm na sua subjectividade probatria, e no tem por
isso valor algum.
Estas trs regras precedentes referem-se natureza subjectiva do indcio: derivam da considerao do facto indicativo e do
modo como deve constar, isto , da considerao do valor do
indcio como provado. As regras seguintes referem-se pelo con-
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para indicar nenhum dles individualmente. Os motivos comuns-pessoais teem o valor probatrio de fracos indcios, de indcios
simplesmente verosmeis; pois que, comquanto consistam em uma
intensidade particular da paixo que se considera como causa do
delito, intensidade particular verificada como sendo prpria de
uma dada pessoa, mesmo para quem conhece o corao humano,
e sabe o rpido e espontneo desenvolvimento que as paixes
podem ter em todos os homens, apresenta-se sempre ao esprito
a hiptese de que aquela mesma intensidade de paixo possa
facilmente encontrar-se tambm em outra pessoa, em que se acharia assim, por sua vez, a paixo causadora do delito. Todos compreendem como isto enfraquece a determinao causal do indcio
comum-pessoal. Indcios de uma probabilidade mais concludente
so, ao contrrio, os motivos pessoais, pois que consistem em uma
relao concreta e exclusivamente individual de uma dada pessoa.
No intil aqui observar que se os motivos para delinquir, como provas da criminalidade, no teem valor algum, ou
teem um valor mais ou menos fraco que os indcios, a ausncia
verificada de motivos tem, ao contrrio, um valor decisivo como
prova da inocncia.
Se se no admite um motivo criminoso no acusado relativamente ao delito que se julga, a sua aco no pode ser considerada como aco humana, porquanto o homem tem sempre um
fim nas suas aces; e, se no pode considerar-se como aco
humana, desaparece tda a responsabilidade, e no se pode por
isso pronunciar legitimamente uma condenao.
Ser, portanto, necessrio apresentar sempre uma prova particular do motivo para delinqir? Tambm aqui, a resposta se
acha ligada nossa classificao precedente; e aparece uma nova
ordem de corolrios.
Quando um crime explicado por um impulso comum, no
necessrio verific-lo por meio de uma prova especial, como
existente no acusado; basta a simples presuno para se admitir
a sua existncia nle. Suponhamos que se provou contra Ticio a
materialidade de um furto, ser acaso necessrio provar, com
uma prova especial, que le tinha em vista o lucro? No, o
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desejo do lucro comum a todos os homens, e a simples presuno basta para o fazer admitir em Ticio, cuja aco material de
furto se verificou. Se, ao contrrio, apropriao material da coisa
alheia perpetrada por Ticio, se quisesse atribuir o intento de se
reapoderar do que seu ou de fazer um dano; resolven-do-se,
stes, em motivos pessoais, ento que seria necessrip prov-lo
de um modo especial, antes de condenar por se ter feito justia ou
pelo dano produzido. E nste ponto, chamo a ateno do leitor
sbre stes exemplos apresentados, para lhe fazer observar como a
diferena do mvel pode resolver-se em diferena substancial do
crime: a prpria apropriao material de uma coisa pode ser um
furto, uma readquisio, ou dano produzido, segundo o diverso
motivo que guiou a aco. E proseguindo, supo-nhamos ainda, que
se verificou a materialidade de um estupro, atribudo a Ticio: Ser
acaso necessrio, com uma prova especial, provar nle um fim
libidinoso? De modo algum! a lascvia um impulso comum; e
basta por isso a simples presuno para se admitir a sua existncia
em Ticio, cuja aco material do estupro se provou. Se, ao
contrrio, se quisesse atribuir mate-rialidade do estupro,
suponhamos, o fim de infligir uma vergonha, ste fim resolvendose em um impulso pessoal, ento, que seria necessria uma prova
especial para o fazer constar. Em conclusp: o mvel comum do
crime no tem necessidade de uma prova especial.
Passemos agora verificao dos mveis do crime comunspessoais. Vimos que stes teem um valor probatrio, que os simplesmente comuns no teem, e por tanto os primeiros dintin-guemse dos segundos, como factos probatrios. Observaremos, agora,
que, relativamente quela verificao do impulso necessrio para
condenar, os comuns-pessoais confundem-se com os simplesmente
comuns; porquanto, ainda que fsse necessrio uma dada fra,
no comum, de mvel, para o crime que se julga, contudo,
atendendo ao fcil e tcito desenvolvimento que as paixes podem
ter em todos os homens, presume-se sempre que aquela tal fra
necessria se tenha unido paixo daquele acusado, cuja aco
material criminosa se acha por outro modo provada.
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dificaes das coisas ou das pessoas; e est nisso a sua ilegitimidade: na perturbao do legtimo modo de ser das coisas ou das
pessoas, calcaudo o direito da pessoa relativamente a si mesma,
relativamente s outras pessoas, ou relativamente s coisas.
Mas dissemos que havia outra maneira pela qual o efeito pode
fisicamente indicar a sua causa: pode indic-la pelas modificaes
produzidas. Para que uma nova realidade entre materialmente na
coexistncia de outras realidades, necessrio uma espcie de
adaptao fsica da primeira no meio das outras, ou em prejuzo
das outras. Todo o facto em geral, e todo o delito em especial, no
curso da sua realizao material no espao, vai de encontro s
outras realidades existentes, produzindo-lhes
modificaes
fsicas. Estas modificaes s podem ser de duas espcies:
alterao emquanto ao modo de ser, alterao emquanto ao lugar de
ser, alterao e locomoo. Eis a grande fonte das provas reais
directas e indirectas.
Emquanto a alterao e a locomoo teem lugar sbre o
sujeito passivo da consumao 1, realizando o facto criminoso,
teem-se as provas directas. O cadver, a ferida, a casa incendiada, e coisas semelhantes, so provas directas por alterao. A
pessoa sequestrada, encontrada na priso arbitrria de um
particular, a coisa roubada, achada na casa do ladro, e outras
que tais, so provas directas por locomoo. Aqui no temos
que nos ocupar de provas directas; mas devemos chamar, mais
uma vez, a ateno do leitor para uma verdade j desenvolvida
em lugar prprio. O elemento criminoso, constitutivo da prova
directa emquanto a si mesmo, pode funcionar como prova indirecta
relativamente aos outros elementos do delito. Consequentemente as
modalidades apresentadas, quer pelo cadver, quer pela ferida,
quer pela casa incendiada, podem ser um indicio do assassino,
da pessoa que feriu e do incendirio. Conseguinte-mente o lugar
que serviu de crcere arbitrrio e privado, ou de
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trepidao do seu esprito, que lhe faz ver um perigo desconhecido em tda a palavra sua; cala-se, devido ao abatimento
em que cai, e que lhe faz crr intil tda a defeza, sentindo-se
fraco em face de uma acusao formidvel; por vezes o acusado
emudece devido ao espanto, outras, devido clera.
Pode tambm o inocente ter sido levado ao silncio por um
sentimento nobilssimo: despreza a sua salvao, para evitar a
condenao, ou mesmo a simples ignomiuia, de uma pessoa que
ama. Francisco Magenc foi acusado de assassnio, e recusou justificar-se, limitando-se a dizer: eu estou inocente. Os tribunais
do departamento de Gers condenaram-no. E condenaram um
nobre corao, porquanto Francisco Magenc estava inocente, e
tinha-se calado para que seu pai no fsse condenado, que era o
verdadeiro assassino 1.
Quem h que no conhea a triste histria do nobre veneziano Antonio Foscarini? Tdas as noites encontrava-se com sua
amante numa casa prxima do palcio do embaixador de Espanha.
Surpreendido de noite, disfarado, naquelas imediaes, foi
acusado de maquinaes secretas com o embaixador estrangeiro:
crime de morte na Repblica de Veneza. Podia justificar-se,
nomeando a bela senhora que o acolhia naquelas entrevistas
nocturnas; podia justificar-se, mas cobrindo de ignomnia o nome
da sua amante. Preferiu calar-se; foi condenado pelo conselho
dos Dez; e foi estrangulado no crcere.
Antes de passar adiante, conveniente observar que a contumcia como indcio de criminalidade, entra no indcio do
silncio, de que uma forma especial. O que contumaz no se
esconde, no escapa; limita-se a no se apresentar no julgamento
a que foi legitimamente chamado. A contumcia no poderia
levar concluso do delito, se no se visse nela, a vontade do
que contumaz de calar por sua parte a verdade aos juzes. Em
vez de se apresentar e conservar-se calado, o contumaz cala-se
no se apresentando; uma maneira como qualquer outra, de se
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O delinqente pode portanto, para ocultar a verdade, encaminhar a sua aco sbre as coisas em geral, afim de alterar as
suas aparncias reveladoras, e tem-se ento o outro grave indcio
da adulterao das coisas, que, naturalmente, pode ser adulterao
emquanto ao modo ou emquanto ao lugar das coisas.
O acusado a cujo respeito conste ter encoberto, destrudo ou,
alterado o corpo de delito, lanando ao mar, deformando os queimando um cadver; o acusado a respeito de quem conste ter lavado
s escondidas com as prprias mos um casaco ensanguentado; o
acusado de quem conste ter queimado ou alterado um escrito
acusador; o acusado de quem conste ter levado insidiosamente para
casa alheia um objecto respeitante ao delito, que se achava em sua
casa; o acusado de quem conste ter lanado a um poo a arma
homicida; d sempre um grave indcio, contra si, querendo com a
adulterao das coisas, ocultar a verdade do seu delito.
Indcio grave, a adulterao das coisas; mas necessrio no
esquecer, que ela pode tambm ser inspirada ao inocente, pelo
receio de ser injustamente indicado como ru das fatais aparncias
das coisas: motivo infirmante, ste, que deve ser tomado em
devida conta, segundo os casos.
Temos at aqui falado da ocultao da verdade ao juiz, como
meio mediato para escapar pena. Mas pode tambm o
delinqente recorrer a um meio menos mediato. Sentindo no
poder sustar a verdade nas suas origens, julgando que ela deve
fatalmente chegar at ao juiz, pode o delinqente dirigir a sua
aco sbre o esprito dste, afim de que se faa surdo s vozes da
verdade, ocultando-a sociedade, no acusando ou no condenando. E eis o gravssimo indicio da corrupo do magistrado,
indcio derivado tambm do temor da pena.
H finalmente um meio prpriamente imediato para evitar a
pena, outro meio que se resolve em outro indcio. O delinqent
e, no pensando em sustar na sua marcha triunfante a verdade,
aquela verdade que comea pelas provas e termina na justa
aplicao da pena, tenta furtar-se execuo material da prpria
pena e esconde-se.
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No tenta ocultar a verdade para que a pena no se pronuncie, tenta, ao contrrio, ocultar a sua pessoa, para que a pena
se no aplique.
Eis o ltimo indcio derivado do temor da pena: indcio da
ocultao da prpria pessoa, indcio que pode concretisar-se na
fuga, ou na simples ocultao em um abrigo secreto, ainda que
seja sbre o prprio local do delito.
conveniente acentuar aqui que a palavra ocultao,
empregada na linguagem jurdica, se reduz nicamente ocultao da pessoa, e forma com ela um nico e mesmo indcio: a
ocultao no exprime, com efeito, mais que o estado de facto
da ocultao da pessoa.
O indcio da ocultao da pessoa no sempre um indcio
muito concludente de criminalidade. O inocente tambm foge ou
se esconde por uma natural hesitao de esprito, ou pela conscincia da sua fraqueza em face da formidvel potncia de uma
acusao; especialmente, se sabe que, para se defender, tem de
combater contra um preconceito, contra um partido, contra um
fanatismo religioso ou poltico. O inocente tambm foge ou se
esconde, por temer vexaes judiciais, no obstante a inocncia;
e ste motivo infirmante, ter tanto mais fra, quanto maia
vexatrio fr o processo, quanto maior fr a fra preponderante
concedida acusao, quanto mais arbitrrios forem os juzes,
quanto mais ameaadoras forem as prises preventivas, tormento
dos inocentes e dos rus.
Temos falado at aqui dos indcios derivados prpriamente
do temor da pena. Tratemos agora dos indcios provenientes do
remorso, que o segundo sentimento, como dissemos, que deriva
da conscincia do delito cometido, considerado como um mal.
A propsito do remorso, como de qualquer outro vestgio
moral, no atenderemos por agora s manifestaes conscientes e
voluntrias do acusado que equivaleriam a uma prova directa,
mas sim s manifestaes involuntrias e inconscientes. H sinais
fsicos da pessoa, que revelam o sentimento interno: so stes
sinais fsicos, que examinaremos aqui, como factos indicativos da
criminalidade.
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o seu autor: ao contrrio, esta espcie de satisfao no se manifesta ordinriamente seno da parte de quem alheio ao crime.
Para o verdadeiro delinqente, a satisfao de se ter alcanado
o fim criminoso, nunca pode ser to plena e violenta, que rompa
involuntriamente em ditos ou factos que a revelem; porquanto
uma tal satisfao sempre resfriada e amargurada, nle, pelo
grave perigo de uma condenao: a mais elementar e comum
prudncia ensinar-lhe h por isso a esconder a sua satisfao.
E ste em concluso, um indcio, a que se no pode dar
um grande valor.
Falamos, assim, do temor da pena, do remorso e da satisfao, como de sentimentos derivados da conscincia acusadora,
e que servem mais ou menos para a indicar, por meio das suas
exteriorizaes, como o efeito indica a causa, constituindo os
vrios indcios de efeito dos vestgios morais.
O leitor deve ter visto, que, nste rpido estudo, nos temos
referido sempre ao presumido autor do crime. Ora, parte o
remorso, que um sentimento pessoal incomunicvel, tanto o
temor da pena como a satisfao do delito so sentimentos em
que podem tomar parte terceiros. Pode-se ter e manifestar o
temor, no s pela pena que ameaa a sua pessoa, mas tambm
pela pena que ameaa a pessoa querida de um parente, de uma
amante, de um amigo. Pode participar-se vivamente nos amores
e nos dios de uma pessoa querida, que se reconhece autora de
um crime, tomar manifestamente parte ha satisfao de se ter
alcanado o fim criminoso.
Tudo isto verdade; mas igualmente verdade que as
manifestaes de tais sentimentos por parte de um, no podem
legitimamente ser reveladoras da criminalidade a cargo de outrem. Mesmo que o parente, a amante ou o amigo do argido
se mostrem satisfeitos: que tem isso ? Aquela sua satisfao pode
ser sempre pessoal; no h razo para que deva acreditar-se
em uma participao na satisfao do delinqente. O parente, o
amigo, a amante, comquanto tentem subornar as tstemunhas,
ou entrar em transaco com o ofendido, ou adulterar as provas
reais, ou corromper os juzes em favor do argido: que se con-
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CAPTULO IV Provas
indirectas juris et de jure
A lei procurando determinar a fra probatria de algumas
provas indirectas, ou lhes atribui um valor tal que impe a f at
prova em contrrio, ou atribui-lhes tal valor que impe a f no
obstante tda a prova em contrrio. Com uma denominao
genrica, chamando presuno tda a prova indirecta, os antigos
jurisconsultos chamaram presunes tantum juris, s primeiras, e
presunes juris et de jure, s segundas.
Na verdade, esta nomenclatura no elegante; mas est de
tal forma radicada na linguagem comum scientfica, que deve
aceitar-se, como nomenclatura convencional.
Emquanto presuno legal juris tantum, no vale a pena
tratar dela em especial; uma prova legal, como qualquer outra,
contra a qual basta a reprovao geral que recai sbre as provas
legais.
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juris et de jure; porquanto a certeza criminal, para ser legtima, deve ser substancial e no formal.
Hoje em dia, devido aos progressos da scincia, o nico
campo em que podem florescer as provas indirectas juris et de
jure, o das provas em matria civil.
Mas se elas so admissveis em matria civil, isso
devido antes considerao do direito, que do facto; as
provas juris et de jure em matria civil teem a sua razo de ser
no tanto na sua eficcia probatria real e substancial, quanto nos
motivos sociais que aconselham a dar-lhes um valor absoluto. Com
efeito, lancemos uma vista de olhos s provas concretas juris et
de jure, em matria civil.
A lei civil determina uma categoria de incapazes para receberem por doao ou por testamento. Ora, as doaes e as disposies testamentrias a favor de alguns parentes dsses tambm
se reputam, por presuno juris et de jure, feitas em fraude da
lei, considerando-as como relativas aos incapazes por interposta
pessoa do parente; coisa que verdade no maior nmero de
casos. Mas se essa matria civil, por uma presuno juris et de
jure, se afirma dever isso reputar-se verdade, no s no maior
nmero dos casos, mas sempre, no j por uma iluso da
lgica das provas; no. A lgica das provas civis no pode deixar de reconhecer que a liberalidade a favor de um parente do
incapaz, tambm pode, em algum caso especial, ser feita de boa
f, sem ideia de defraudar a lei e de fazer a transmisso para o
incapaz. Mas emquanto a lgica das provas reconhece isto, a
lgica do direito julga melhor afirmar irrefutvelmente, para
todos os casos, a presuno de fraude lei, quer seja para cortar a questo, quer para no se achar sempre em frente da fcil
afirmao de boa f, que obrigaria prova difcil da vontade de
defraudar a lei. Eis como a presuno juris et de jure de fraude
lei, que anula a liberalidade a favor do parente do incapaz,
no tem a sua razo de ser na eficcia probatria real e substancial da presuno, mas sim no clculo das utilidades sociais.
Assim, pois, quando em matria civil se faz depender a
propriedade ou a validade de um acto, de uma presuno juris
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e especfica organizao das provas em matria penal e em matria civil. Mas nste sentido a oposio no seria sria; e no
deve por isso entender-se por esta forma.
Os que contestam esta opinio entendem dever dizer que
uma e mesma coisa no podem provar-se por dois modos diversos segundo as diversas jurisdies, e que quando para verificao de uma relao jurdica se afirmou como suficiente em
matria civil uma dada prova, esta mesma prova no pode, relativamente verificao daquela mesma relao, considerar-se
insuficiente em matria penal.
Ora isto verdade; mas dada uma determinada condio,
que os adversrios no tomam em considerao. Isto verdade
no caso de que a declarao da suficincia da prova civil, no
seja substancialmente contrria ao fim probatrio penal. E justamente ste o caso das provas indirectas que se denominam juris
et de jure em matria civil. Em matria civil, como vimos, so
elas declaradas tais no j nicamente por razes de eficcia
intrnseca probatria, mas por razes de direito e por clculo de
utilidade social; consideraes acessrias, estas, que no teem o
mesmo valor em matria criminal. Em matria civil aquelas provas so declaradas absolutas por isso que em matria civil s se
procura alcanar uma certeza artificial, correspondente a uma
verdade formal e hipottica; mas o fim probatrio penal a certeza natura], correspondente a verdade real e efectiva da criminalidade. Eis porque as provas indirectas que so juris et de
jure para a atribuio dos direitos em matria civil, no podem
j ser tais relativamente aplicao da pena em matria criminal.
Em matria penal no pode afirmar-se a criminalidade, se
ela se no apresenta como uma criminalidade real e efectiva.
Ora a prova civil indirecta juris et de jure, no a expresso
da verdade real e efectiva; e portanto no pode servir de base a
uma condenao.
Vejamo-lo em um caso concreto, afim de aparecer mais claramente a verdade que afirmamos. Tomemos uma prova indirecta
juris et'de jure, e transportemo-la do campo civil para o criminal.
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satisfazer-se com uma pena infligida por fra de uma fico jurdica: em tal caso, julgaria vtima o condenado, e delinqente a lei.
Mas se sustentamos que a prova civil juris et de jure no
pode valer em prejuzo do argido, necessrio porm acrescentar que ela deve valer em seu favor. Compreende-se a razo
disto. Se pela condenao se recusa o valor juris et de jure
prova legal civil, porque a condenao ocorre rigorosamente
verificao da criminalidade efectiva, verificao que se no efectua pela prova civil. Mas, para a absolvio, j no existe esta
dificuldade: para absolver basta a simples dvida. As provas
civis juris et de jure esto substancialmente em contradio
com a justia penal para a condenao, e por isso so rejeitadas;
no esto substncialmente em contradio para a absolvio, e
por isso so aceitas. Isto relativamente aos princpios superiores
da organizao das provas.
E esta mesma tese sustentada relativamente ao direito
escrito, quando no tenha aceitado nem rejeitado expressamente
as provas civis juris et de jure. Para a legitimidade da condenao no basta que ela tenha sido proferida seeundum jus]
scriptum; deve ter sido tambm secundum justitiam. Ora, condenando por fra de uma prova indirecta juris et de jure, no
se tem a certeza de proceder secundum justitiam. Vice-versa,
deve pronunciar-se a absolvio, e legitimamente proferida,
quando se apresenta conforme tambm ao simples jus scriptum.
Uma vez, por isso, que a prova indirecta juris et de jure, estabelecida pelas leis, favorvel ao acusado, no pode postergar-se,
para condenar, sem emitir uma condenao arbitrria, calcando
uma norma geral probatria que o Cdigo de direito penal no
rejeitou expressamente.
Analisemos um caso concreto referente a esta segunda
Parte da nossa tese.
Referindo-nos mesma hiptese precedente, em que Semprnio reputado como filho legtimo de Ticio, pelo indcio
juris et de jure do matrimnio, suponhamos que Semprnio
roubou ao seu presumido pai, e que ste, no existindo aco
penal por furto entre filho e pai, quer provar que Semprnio no
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seu filho, afim de ser punido. Poder Ticio ser admitido a fazer
prova? No: ter contra si a relao civilmente inimpugn-vel da
filiao: pater is est quem justae nuptiae demonstrant. A lei civil
reconhece como prova inimpugnvel da filiao o-legitimo
matrimnio; no permitido insargir-se contra esta disposio
absoluta, no expressamente rejeitada pela lei penal, para infligir
uma pena que seria arbitrria e contra a lei.
Concluindo, sendo a verdade real e efectiva o fim supremo
do julgamento penal, no podem existir provas indirectas juris et
de jure; e as provas indirectas juris et de jure estabelecidas em
matria civil podem '(e devem, nos casos adequados) ter eficcia
em favor do argido, mas nunca podem t-la contra le.
E s no fim do julgamento, que, mesmo em matria penal, se
encontra uma prova indirecta juris et de jure que deve ser
reconhecida, dentro de certos limites, como legtima perante a
scincia: a presuno de verdade que surge do julgamento
definitivo. O julgamento definitivo, devido s garantias no meio
das quais se desenvolve, presume-se verdadeiro, por uma presuno juris et de jure, que o torne inatacvel. No esta uma
simples presuno de verdade material, intrnseca ou extrnseca;
mas uma presuno de verdade ideolgica, que consiste em
presumir absolutamente, que o que se julgou conforme verdade objectiva: res judicata pro veritate habetur.
Esta presuno em vez de ser contrria ao fim da justia,
antes necessria para a realizao daquele fim. Dando-se largo
campo a tdas as provas no decurso do julgamento; permitin-do-se
provar tudo o que se quer a favor da prpria inocncia; necessrio
comtudo que se feche uma vez ste debate entre o acusado e a
sociedade, de modo que se no permita pr mais em dvida a
inocncia do acusado absolvido, por um lado, e a criminalidade do
acusado que foi condenado, por outro. Se a justia penal no
tivesse uma sentena final, segura e definitiva, sombra da qual
se faa repousar a conscincia social, ela em vez de um
instrumento de tranqilidade, tornar-se ia, ao contrrio, uma causa
contnua de perturbao.
Mas, tambm aqui, necessrio por isso distinguir. Se as
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QUARTA PARTE
Diviso subjectiva das provas Prova real
Prova pessoal
PREMBULO
Falando das provas em geral, dissemos que no possvel,
quer emquanto ao sujeito, quer emquanto forma, determinar
a natureza das provas, no as referindo, como a um ponto fixo,
conscincia sbre que so destinadas a operar; conscincia,
que em juzo penal a do juiz com a faculdade plena de julgar,
isto , do juiz que pode absolver e condenar; por outros trmos,
do juiz dos debates finais. Ora o sujeito da prova no pode em
concreto apresentar-se perante o juiz, como perante qualquer
outra pessoa, seno por uma forma particular, que a forma da
prova. Comquanto se trate de afirmao de pessoa ou de coisa,
nunca ser possvel, em concreto, apresentar-se perante o juiz
um sujeito da afirmao, isolado de uma determinada forma de
afirmao: a pessoa que afirma nunca poder apresentar-se
conscincia do juiz, seno emquanto exterioriza a sua afirmao
pela forma do tstemunho ou do documento, que so as duas
nicas espcies formais da afirmao pessoal; a coisa que afirma
no poder, mesmo como tal, apresentar-se perante o juiz, seno
quando exteriorize a sua afirmao na forma de prova material,
que a nica espcie formal da afirmao de coisa.
For isso, se por um lado s se pode, na prova concreta conceber um sujeito de prova, emquanto se revela por uma determinada forma de prova; por outro, quer o sujeito, quer a for ma
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nelas, e do modo como, pelos efeitos sofridos, as coisas e as pessoas o podem revelar; e sob ste ponto de vista distinguimos as
provas em reais e pessoais. Mas necessrio observar que todo o
facto deve considerar-se, no s como uma causa relativamente
aos seus efeitos, mas tambm como um efeito relativamente s
suas causas. Todo o facto, alm de produzir efeitos, tem uma
causa que o produziu, causa fsica ou moral; e esta causa, considerada no seu modo natural de ser e de potncia causal, pode
conduzir o pensamento afirmao do facto como seu efeito. Ora,
importante observar que se as provas, emquanto so uma
conseqncia do facto provado se distinguem em reais e pessoais,
so, ao. contrrio, sempre reais emquanto consistem em uma
causalidade do facto. E sempre, e sem excepo, prova real a que
resulta da percepo das modalidades de um sujeito (seja ste uma
coisa ou uma pessoa), emquanto que as modalidades so
percebidas e consideradas no como vestgios prpriamente ditos,
isto , no como efeito, mas sim como reveladores de uma
eficincia causal no sujeito, fsico ou moral, a que se ligam; como
reveladores, no sujeito, de uma eficincia causal que faz pensar no
facto como em um efeito. Do conseguintemente lugar a uma
prova real no s as modalidades da coisa reveladora de uma
eficincia causal na prpria coisa material a que se referem, mas
tambm as modalidades de esprito humano, que nle revelam a
causalidade do facto: nste ltimo caso, comquanto se trate de
modalidades simplesmente morais, a prova que delas deriva no
consiste, porm, j em uma afirmao pessoal, mas em um estado
de alma, considerado, em si mesmo, como uma realidade de facto,
considerado como uma coisa causadora daquela coisa causada, que
o facto que se pretende verificar. ste estado de esprito, que se
considera como causa, admitamos, de um delito, no sendo
possvel perceber-se directamente pelo prprio esprito,
percebido atravs da materialidade de um facto externo, que o
manifste; e ste facto externo poder ser at a palavra da prpria
pessoa, em cujo esprito se afirma a causa moral do delito. Ora,
necessrio observar que nesta ltima hiptese pode dar-se o caso
de que, por meio da palavra, a
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conscientemente praticados como factos, so comtudo inconscientemente emitidos como revelao do esprito interno: todos
stes factos, voluntrios e involuntrios, por isso que so chamados a funcionar como prova e como revelao inconsciente do
esprito interno, constituem provas reais; e provas reais desta
espcie so por isso as que ns, sob o ponto de vista do juzo
penal, classificamos sob o ttulo de indcios de efeito dos vestgios morais do delito.
prpria palavra, que essencialmente destinada a exprimir
as manifestaes conscientes da alma, no pode considerar-se
como prova pessoal, quando no seja destinada conscientemente a
revelar a alma. Sempre que uma exteriorizao inconsciente do
esprito, ela no pode ser seno uma prova real. No smente o
esfregar das mos da Lady Macbeth, para fazer desaparecer
aquela mancha que nelas depositra o remorso; no smente
aquele esfregar das mos, que tinha uma natureza de prova real;
mas tambm os seus terrveis desvarios de somniloqua. Ela no
apresentava, para quem a escutava, seno uma prova real, mesmo
quando, olhando a sua pequena mo sanguinria de rainha,
exclamava:
Qui sempre odor di sangue!
Lassa! tutti i profumi dell' Arabia
Giammai lenir questa piccola mano
Non potranno. >
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diata, na pessoa. Mas que se conclui disto? As modificaes espirituais, como as materiais, so, do mesmo modo, inconscientemente apresentadas pelos seus respectivos sujeitos percepo
do juiz.
Suprima-se a diferena acessria da manifestao, derivada
da diversa natureza dos sujeitos, pela qual o sujeito espiritual
tem necessidade de exteriorizar as suas modificaes, para as tornar perceptveis, e o sujeito material apresent-las h j patentes e exteriorizadas; e, parte esta diferena, tero a mesma
natureza de prova: modificaes tdas elas inconscientemente oferecidas pelos prprios sujeitos percepo, e que entram por isso
na classe das provas reais. Sem a conscincia, no h seno coisa,
mesmo na parte espiritual da pessoa; e a manifestao inconsciente do fenmeno espiritual, por parte da pessoa-sujeito, no se
reduz seno a uma evoluo fatal do prprio fenmeno, que se
resolve em uma prova real.
Mas no s quando inconscientemente articulada ou escrita
que a palavra constiti ama prova real: nem tda a palavra
consciente uma prova pessoal. A palavra consciente, para ser
uma prova pessoal, deve apresentar-se como sendo destinada a
fazer f da verdade dos factos por ela afirmados; e s prova
pessoal emquanto se apresenta como tal.
Vimos j anteriormente que o motivo para delinquir, considerado como indicio causal do delito cometido, no seno uma
prova real; observamos tambm que a existncia dsse motivo
pode ser conscientemente revelada pela prpria pessoa em cujo
esprito se afirma; e mostramos que nesse caso se obter uma
prova pessoal da existncia do motivo causador, mas que o
motivo causador como prova do delito cometido uma prova
real: e a razo est prpriamente em que a suposta palavra consciente de uma pessoa no se apresenta como destinada a fazer f
da verdade dos factos por meio dela afirmados, seno emquanto
existncia do motivo, e no j emquanto relao dsse motivo
com o delito cometido. Eis porque essa prova se apresenta no
como uma prova real pura, mas como um mixto de prova pessoal e real, e prpriamente como uma prova pessoal que tem por
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de uma das nossas premissas. Ns, atendendo a que ao conhecimento de um facto, que j no existe, se pode chegar pela considerao das suas causas e dos seus efeitos; do exame dos efeitos
em sentido generalssimo, do exame dos vestgios morais e reais
que o facto deixa atrs de si, deduzimos que, havendo simplesmente dois sujeitos possveis de prova, a pessoa consciente ou a
coisa inconsciente, as provas, sob o ponto de vista do sujeito, se
dividem em pessoais e reais. Apraz-nos agora considerar de novo
como que um facto, que j no existe, pode ser revelado pelas
suas causas e pelos seus efeitos.
Relativamente ao que o facto indica, ligando-se-lhe como
causa a efeito, no necessrio falar em particular, mais desenvolvidamente. Uma coisa s pode revelar o seu efeito pelo seu
modo natural de ser. O estilete triangular, que se apresenta como
indcio causal relativamente ferida que apresenta o ofendido, s
aparece como causa dsse efeito, devido ao seu modo natural de
ser, e no por uma modificao que tenha sofrido.
Emquanto aos efeitos do facto, dissemos que les se resolvem em vestgios morais e vestgios reais.
Emquanto aos vestgios morais, tambm nos no parece
necessrio gastar mais palavras. J dissemos, que les nascem da
percepo do facto por parte do esprito humano, e se concretizam nas impresses mnemnicas, que se conservam no esprito de uma pessoa: quando estas modificaes do esprito interno,
so reveladas conscientemente pela pessoa, teem-se as provas
pessoais; e quando, pois, so inconscientemente reveladas, tem-se
aquela categoria particular de provas reais, por ns designada
pela denominao de provas reais psquicas.
E conveniente por isso, detrmo-nos um pouco na considerao dos vestgios fsicos, isto , dos efeitos reais corpreos, que
o facto deixa atrs de si.
Um efeito pode fisicamente revelar a sua causa, quer pela sua
modalidade natural, quer por alteraes produzidas na sua
modalidade.
Deixando de parte o caso, que demonstramos ser rarssimo,
de uma coisa revelar a sua causa pela sua modalidade natural,
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soa fsica que o escreveu, segue-se que esta pode impugnar a sua
autenticidade, fazendo aparecer assim a necessidade da identificao tambm para esta espcie de prova pessoal.
E limitar-nos hemos a esta caracterstica generalssima da
identificao material do sujeito das provas, pois que o desenvolvimento desta matria nos faria sair do nosso campo, conduzindo-nos para o da arte criminal.
CAPITULO II
Presena em juzo do sujeito Intrnseco da
prova: Originalidade
Atendendo a que, em concluso, se no pode materialmente
apresentar a figurar como prova em juzo seno uma pessoa ou
uma coisa, dividiram-se por isso as provas em pessoais e reais,
precisando o contedo destas classes com as determinaes que a
razo aconselha. Ora, esta diviso subjectiva das provas, refere-se
ao sujeito que a prova pode apresentar considerada extrinsecamente, na forma em que se pode concretizar em juzo. Mas a
prova tambm pode ser considerada por outro modo; pode ser
considerada intrinsecamente, na substncia probatria do seu contedo. Ora, o sujeito da prova intrnseca, nem sempre coincide
com o sujeito da prova extrnseca; e se a simples apreciao do
sujeito da prova extrnseca, conduz diviso das provas em pessoais e reais, a considerao ulterior do sujeito da prova intrnseca, leva a sua diviso em originais e no originais.
Ticio, como pessoa consciente, vem expor em juzo a scena
do delito, como lhe foi narrada por Caio, que a viu com seus olhos.
Considerando extrnsecamente o depoimento de Ticio, vemos que
uma afirmao que tem por sujeito uma pessoa, e prpriamente
a pessoa de Ticio, que vem depor material e conscientemente em
juzo, e tanto basta, para se considerar esta afirmao como afirmao de pessoa, como prova pessoal. Mas se considerarmos esta
afirmao de Ticio intrinsecamente, na substncia probatria do
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por scincia prpria, a presena dste sujeito intrnseco espiritual, que d originalidade a esta forma de afirmao de pessoa.
Mas sempre uma originalidade menos perfeita; por isso que o
sujeito da prova no se acha presente na sua ntima comunho de
esprito e de corpo; acha-se apenas ideolgicamente presente na
sua parte espiritual.
Esta segunda maneira de originalidade, determinada pela
presena da pessoa moral desligada da pessoa fsica, consideramola relativamente ao escrito, que a mais perfeita das formas
permanentes de manifestao do pensamento. Mas no quer isto
dizer, que seja esta a nica forma possvel de exteriorizao permanente da afirmao de pessoa; no, outras h; o marco de
pedra, as insgnias dos brazes, um monumento sepulcral, uma
cruz colocada no lugar onde se sepultou um homem, com quanto
formas defeituosas de afirmao pela indeterminao do seu significado, so, comtudo, tdas elas formas permanentes da afirmao
de pessoa; porquanto em todos os casos supracitados no significa
isso que as coisas modificadas, no com o fim de afirmao,
tenham por si mesmo uma significao reveladora, hiptese em
que se trataria de afirmao de coisa; trata-se, ao contrrio, de
coisas modificadas com o fim de afirmaes; a coisa no mais
que um meio de que se serve conscientemente a pessoa para
produzir duradouramente uma determinada afirmao. E, por isso,
a segunda maneira de originalidade da afirmao de pessoa referese, portanto, no s ao escrito, mas tambm a tdas aquelas
formas menos perfeitas de afirmao, que consistem na
exteriorizao e fixao do pensamento em uma materialidade
permanente qualquer, diversa do escrito.
Em quanto afirmao no original de pessoa, dissemos, que
ela no prpriamente uma prova, mas a prova de uma prova.
Quando Ticio vem afirmar no as suas percepes do facto que se
quer verificar, mas as percepes de Caio, que por ste lhe foram
narradas, a verdadeira prova do facto a afirmao de Caio; e a
afirmao de Ticio no atesta o facto, mas atesta ao contrrio, a
prova que serve para o atestar; no , portanto, prova
relativamente quele facto, mas prova de prova. A prova
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A Lgica das Provas em Matria Criminal
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sentido genrico reproduz a originalidade, h assim diversas especialidades : a cpia, em sentido genrico, pode apresentar-se como
uma reproduo material completa, e tem-se a cpia em sentido especfico; pode apresentar-se como reproduo material,
na parte que se refere a um dado objecto, e tem-se o extracto,
material; ou pode apresentar-se, finalmente, como uma reproduo ideolgica, quer no todo quer em parte, e temos o extracto
ideolgico. Quando, pois, a reproduo do escrito original tenha
sido feita em lngua diversa, tem-se a traduo: cpia em sentido especfico, extracto material, ou extracto ideolgico, do original, em lingua diversa da original.
Eis mencionadas, por esta forma, e determinadas as espcies
de originalidade da prova pessoal.
Emquanto prova real, mostramos como ela nunca pode
ser no original. As coisas s podem atestar emquanto, na sua
inconscincia, submetem as prprias materialidades probatrias
imediata observao do juiz; e, nesta hiptese, entende-se como
a prova real sempre original. Se, portanto, as coisas se submetam observao imediata de uma pessoa, diversa da do juiz, e
que a ste refere as impresses que recebeu das coisas, ento
relativamente ao juiz j se no tem uma prova real, mas pessoal; a voz das coisas falou pessoa, e esta transmite-a ao juiz.
A prova real, que s tal, em sentido especfico, emquanto se
apresenta em juzo como tal, s pode supr-se no original em
uma hiptese destruidora da sua natureza de prova real: supondo-a como contedo da afirmao de uma pessoa, j no h seno
uma prova pessoal. De tudo isto resulta no s que as provas
reais, como tais, so tdas originais, mas ainda, que as provas
pessoais so inferiores s provas reais. E so inferiores, porque
emquanto nas provas reais se tem sob os olhos a coisa que faz
a prova, que pode ser estudada nas suas modalidades reveladoras; nas provas pessoais, ao contrrio, a voz das coisas pode, por
rro da pessoa que faz a narrativa, chegar alterada ao ouvido do
juiz, ou, por dolo da mesma, chegar falsificada. Na afirmao de
pessoa, os sentidos do juiz no percebem seno a exterioridade
da prova, a voz ou o escrito; na afirmao original de coisas, ao
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maior possibilidade de rro, inerente multiplicidade das provas que fazem a afirmao, por isso que o tstemunho original,
no sendo seno um nico tstemunho, apresenta uma s categoria de suspeitas, as inerentes sua pessoa; ao passo que o
no original do primeiro grau apresenta duas, as inerentes a si,
e as inerentes tstemunha original, e o no original do segundo
grau apresenta trs, e assim por diante. No esta, dizamos, a
nica razo da inferioridade da prova no original: outra h.
A prova no original em juzo supe a prova original fora do
juzo. Ora, por um lado, quem faz uma declarao fora do
juzo, f-la, muitas vezes, leviauamente, sem pesar escrupulosamente as suas palavras; e isto, mais ou menos, segundo a pessoa
com quem fala. Por outro lado, fazendo uma declarao extra-judicial, a tstemunha original sabe no se encontrar em face
das graves penalidades do falso tstemunho, com que sabe defrontar-se quando se encontra na solenidade do debate pblico.
De tudo isto deduz-se uma maior facilidade de mentira na
tstemunha de origem. Emquanto tstemunha de ouvir dizer,
ela tem por isso em muitos casos a esperana de impunidade
no mentir. Sempre que a pessoa que afirma no originalmente
sabe, que por um motivo de fra maior, impossvel
intrrogar a tstemunha originria, ou ler o escrito originrio,
pode mentir sem receio; e precisamente nste caso de
impossibilidade da prova original, que a crtica criminal permite
basear-se comple-tamente na prova original. E assim que na
afirmao no original de uma pessoa, alm da maior
possibilidade de rro, proveniente da multiplicao das pessoas
que afirmam, por isso que tda a nova pessoa, que se
entremete na prova, trs comsigo outros tantos novos motivos
de suspeita quantos os que lhe so inerentes, alm dste
aumento numrico da possibilidade de rro, um aumento h
tambm, direi assim, intensivo, para a maior facilidade da
mentira por parte do que afirma originriamente, e do que
transmite essa afirmao.
Da reprovao geral das provas no originais, exceptuam-se
algumas provas escritas, que pela qualidade de quem as escreve,
|e pelas solenidades que acompanham o escrito, teem uma grande
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credibilidade, comquanto consistam em uma afirmao no original de uma pessoa. Mas, repetimo-lo, tratar aqui dessas especialidades probatrias seria inoportuno: ocupar-nos hemos delas
na diviso formal das provas.
Aqui, sob o ponto de vista geral, pode concluir-se afirmando
de novo que quando se pode obter uma prova superior, necessrio no se contentar com a inferior; e prova superior, relativamente ao sujeito, a prova real com referncia pessoal; a prova
pessoal original relativamente no original, a prova original
oral, em confronto com a escrita.
A produo da prova inferior s se explica em duas hipteses.
Justifica-se, em primeiro lugar, no caso de impossibilidade,
em sentido relativo, de prova superior: a melhor prova que pode
obter-se a inferior; e por isso aceita-se.
Justifica-se em segundo lugar, no caso de oportunidade de
confronto entre a prova superior produzida em juzo, e uma prova
inferior relativa. Tem-se em juzo uma prova real: levan-ta-se a
dvida sbre se ela teria sido alterada dolosamente por maldade de
um terceiro; e chama-se a depor sbre o estado da coisa quem a
tenha percebido em um momento anterior quele em que se
comea a suspeitar da falsificao da coisa. Tem-se uma
afirmao original e oral de uma pessoa: pode ser conveniente
confrontar esta declarao, que a tstemunha original faz em juzo,
com a declarao que ela fez oralmente a outras pessoas fora do
juzo, ou que escreveu, e foi lida por outras pessoas anteriormente
ao julgamento; e chama-se, ento, esta outra tstemunha, no
original, do facto, para declarar as palavras que ouviu ou leu da
tstemunha original que se apresentou em juzo. E no caso de
palavras lidas que so reproduzidas oralmente em juzo, referimonos hiptese de o escrito da tstemunha original j no existir,
ou que se no possa encontrar; pois que, se le existisse e fsse
possvel encontr-lo, ento dever-se ia produzir o prprio escrito;
e confrontar-se ia com o escrito, com esta forma menos perfeita de
afirmao original de pessoa, a declarao original
subjectivamente mais perfeita, que a tstemunha
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duplo tribunal, de que o juiz prpriamente dito deve ser a concretizao e o resumo.
Naturalmente, se bem que no originais, estas provas colhidas directamente por um juiz dlegado ou pelo juiz da causa,
podem ter uma altssima credibilidade; mas nem por isso podero
chamar-se originais. Naturalmente mesmo qnando estas provas
no originais, se quisessem considerar menos perfeitas, que as
relativas provas verdadeiramente originais que se poderiam obter,
necessrio atender a que, no obstante, a necessidade das coisas
obriga a que nos contentemos com o menos, quando o mais
arrasta consigo inconvenientes sociais superiores s vantagens.
QUINTA PARTE
DIVISO FORMAL DAS PROVAS
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2. Irreprodutibilidade material em sentido genrico (compreendendo a material em sentido especfico e a psicolgica), que
aquela que deriva do critrio da impossibilidade da reproduo
por condies, fsicas ou morais, inerentes pessoa que a afirma.
Assim, no caso de morte, de ausncia, ou de impossibilidade de
encontrar a pessoa que faz a afirmao, cuja declarao se acha
traduzida em um escrito; assim, no caso de lhe sbrevir incapacidade.
3. Irreprodutibilidade legal, que a que deriva do critrio legal, que atribui uma tal f a determinados escritos que
se no permite a produo de prova oral relativamente ao seu
contedo, seja por parte de quem fr, a no ser que se recorra a
um processo penal especial, como a arguio de falsidade.
stes critrios que aqui mencionamos rpidamente tero
de ser desenvolvidos em lugar prprio: era, em todo o caso,
necessrio mencion-los aqui, para determinar as suas noes.
Conseguintemente, para ns, documento a afirmao pessoal
consciente, escrita e irreprodutivel oralmente. Nesta definio
falamos nicamente da forma escrita; mas entende-se sempre,
que pode existir o documento em qualquer outra forma permanente : mencionando o escrito, que a forma ordinria, principal
e mais perfeita, do documento, entendemos compreender nle
subordinadamente tda a outra forma permanente, em que se
suponha exteriorizada a afirmao da pessoa.
A determinao da natureza do documento, como forma especfica em que se concretiza a prova pessoal, conduz directamente
determinao da outra forma especfica em que a prova pessoal
se pode concretizar, isto , determinao do que o tstemunho.
Se os extremos essenciais do documento so o escrito e a
irreprodutibilidade oral, segue-se que a afirmao da pessoa
no ser um documento, e ser portanto tstemunho, sempre
que se apresenta oral, ou pelo menos reprodutvel oralmente
perante o juiz do debate.
necessrio lembrar aqui uma observao feita por ns anteriormente ao falarmos das provas em geral, e que em seguida
repetimos mais vezes. necessrio no esquecer que, para classi-
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ficar exactamente as provas, necessrio, para nos no desorientarmos, ter sempre em vista dois pontos fixos qne a lgica nos
indica. Assim, para falarmos aqui nicamente da classificao
subjectiva e da formal, necessrio no esquecer que as provas
no podem, tanto relativamente ao seu sujeito como sua forma,
classificar-se por um modo estvel, quando se no refiram conscincia do juiz dos debates.
Se, ao classificarmos uma prova emquanto ao sujeito, a no
referirmos quela conscincia, nunca alcanaremos coisa alguma
de estvel na natureza pessoal ou real que lhe atribumos: o que
deriva da prova pessoal, emquanto conscincia do juiz, deriva
da prova real, para a conscincia da prpria pessoa que afirma,
que relata a sua percepo das coisas.
Se ao classificar uma prova emquanto forma se no tem em
vista a conscincia do juiz do debate, a mesma prova parecer-nos
h pertencer ora a uma classe formal, ora a outra: o que, segundo
os nossos critrios, documento relativamente ao juiz do debate, por
ter morrido a pessoa cujo depomento oral foi reduzido a escrito
pelo juiz instrutor, um verdadeiro depoimento oral relativamente
a ste ltimo.
Quisemos chamar memria stes critrios para explicar por
que que ns, falando da prova oral e da reprodutibilidade oral,
as referimos ao juiz do debate. E voltemos ao sujeito principal.
A afirmao pessoal , portanto, depoimento, quando se apresenta oral ou reprodutvel oralmente no debate pblico. Esta
reprodutibilidade oral, quando se toma como critrio da especificao do tstemunho, j no se considera como uma potencialidade estril: a reprodutibilidade oral tem o valor de fazer definir
como depoimento uma afirmao escrita, por isso que, 'em regra
geral, deve com efeito reproduzir-se oralmente no debate pblico,
devido quele princpio superior, por ns afirmado em outra parte,
segundo o qual nos no devemos contentar com uma prova em
forma inferior, quando lgicamente ela se pode obter em uma
forma superior. E que a forma oral , por isso, superior escrita,
ou a qualquer outra forma permanente, j o demonstramos em
outro lugar, e compreende-se fcilmente s por si.
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Prova tstemunhal
CAPITULO I
Prova tstemunhal, sua credibilidade abstracta e suas
espcies
A presuno da veracidade humana, inspirando f na afirmao de uma pessoa, faz com que ela seja procurada e aceita
como prova pessoal, do mesmo modo que a presuno da veracidade das coisas, inspirando f na afirmao de uma coisa, faz
com que ela seja procurada e aceita como prova real. Falando da
presuno em geral, referimo-nos a ambas estas presunes
particulares. Tornaremos a falar aqui da primeira, isto , da
presumida veracidade humana, reservando-nos para falar da
segunda a propsito da prova material, isto , da presumida
veracidade das coisas.
O fundamento, portanto, da afirmao de pessoa em geral, e
do tstemunho em especial, a presuno de que os homens
percebam e narrem a verdade, presuno fundada por sua vez na
experincia geral da humanidade, experincia que mostra como
em realidade, no maior nmero dos casos, o homem verdico:
verdico, por tendncia natural da inteligncia, que encontra na
verdade, mais fcil que a mentira, a satisfao de uma necessidade ingnita; verdico, por tendncia natural da vontade, a quem
a verdade aparece como um bem, e a mentira como um mal;
verdico finalmente, porque esta tendncia natural da inteligncia
e da vontade, fortificada no homem social no s pelo desprzo
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CAPTULO II
Carcter especfico da prova tstemunhal
Produo oral da prova, tua natureza e eu limites
O carcter fundamental do testemunho, aquele que o especifica como uma das formas particulares da afirmao de pessoa,
diferenando-o da outra forma particular chamada documento, o
carcter fundamental, repito, do testemunho assenta no facto de
ser oral; qualidade oral efectiva, em regra, ou mesmo simplesmente potencial, excepcionalmente: esta a forma essencial, sem
a qual a afirmao de pessoa no testemunho.
A qualidade de ser oral da afirmao de pessoa, como regra
probatria, no quer dizer que deva rejeitar-se do debate pblico
todo o escrito; mas sim, que tda a afirmao pessoal que se
apresente sob a forma escrita, deva reproduzir-se oralmente, sempre que seja capaz de tal reproduo.
A afirmao em forma escrita, que se no pode reproduzir
oralmente por razes lgicas, materiais, ou legais, documento.
A afirmao em forma escrita, reprodutvel oralmente, testemun
ho; e deve em regra geral reproduzir-se em forma oral efectiva,
pelo princpio supracitado da sua natureza oral.
Mas, para profundar bera as razes constitutivas do princpio da sua natureza oral, conveniente atender quilo em que
pode consistir a afirmao escrita, que reprodutvel oralmente.
Ora, esta pode ser de duas espcies, que convm considerar em
particular.
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Muitos doa inconvenientes analisados anteriormente a respeito dos escritos no originais, apresentam-se aqui tambm a
propsito dos escritos originais, excepto sempre, como natural,
os inconvenientes que na primeira espcie de escritos derivam da
interposta terceira pessoa de quem o escreve. Tanto para esta
segunda espcie de escritos, que supomos terem sido escritos pela
prpria pessoa que faz a afirmao, como para a primeira espcie
que consiste naqules que supomos terem sido escritos por um
terceiro; tanto para uma como para outra espcie, se o juiz descobre defeitos por inexactido e por deficincia do testemunho,
no pode repar-los por meio de oportunos intrrogatrios. Para
esta segunda espcie, como para a primeira, o juiz, confiando no
testemunho escrito, priva-se de tda a aglomerao de provas
indirectas que surge da forma como a tstemunha oral se comporta, e serve para acreditar ou desacreditar a sua credibilidade.
Finalmente, a tstemunha que, em lugar de vir depor oralmente no debate pblico, reduz a escrito o seu depoimento, tem
todo o tempo e tda a calma para poder reflectir e poder, querendo mentir, dar coerncia sua mentira sem o perigo de ser
perturbado e descoberto por um intrrogatrio perspicaz.
No h pois dvida que o escrito, comquanto seja tambm
uma forma original, sempre uma forma inferior oral; e por
isso pela regra probatria por ns estabelecida em outra parte,
pela regra da melhor prova, deve sempre procurar-se, tanto quanta
possvel, reproduzir oralmente, isto , na forma mais perfeita, a
prova que se apresenta por escrito, isto , por uma forma menos
perfeita.
Concluindo, todo o fundamento racional do princpio da natureza oral da prova encontra-se nas duas regras probatrias concordes, a da originalidade e a da melhor prova, regras probatrias, das quais a primeira se inclui na segunda, e nela se contm,
como todo o corolrio se compreende na sua premissa. E esta a
base do princpio de ser oral a prova: conveniente passar agora
ao estudo da sua extenso.
J nos referimos ao contedo do princpio da sua natureza
oral: segundo le, deve reproduzir-se oralmente todo o escrito
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1. QUEIXA OU DENNCIA
queixa e a denncia, por iaso que respeitam exposio
primitiva do crime cometido em prejuzo prprio ou alheio, constituem sempre o ponto de partida do julgamento criminal. por
isso que a arte criminal acha lgico admitir-se a leitura dles nos
debates pblicos; afim de que se saiba qual o ponto de onde se
parte na causa que se acha sub judice.
Por outro lado, os inconvenientes dos depoimentos escritos,
por meio dstes depoimentos particulares, reduzem-se a nada,
atendendo a que a palavra do queixoso ou do denunciante nunca
inspiram uma confiana ilimitada, tomando antes o aspecto de uma
acusao que de uma prova.
Mas poder acaso sob a forma e o ttulo de queixa e de
denncia fazer-se com que se admita a leitura de tudo o que se
quer? Sero elas uma espcie de bandeira protectora, apta para
cobrir o contrabando de quaisquer depoimentos escritos? natural,
lgico que assim no seja, e que deva existir um critrio para
determinar quando o seu contedo possa legitimamente ser
admitido leitura, e quando no. E eis aqui um dos casos em que,
na falta de melhor, se tem querido fazer valer como critrio
dirigente a distino bizantina da prova em especfica e genrica.
Disse-se, que a queixa ou denncia s podia ser lida quando no
respeitasse prova especfica. Mas, bom Deus! h crimes em que
no h que distinguir entre prova genrica e especifica: como
quereis que, quem se queixa por motivo de injrias verbais, separe
a pessoa que faz a injria da mesma injria? E, alm disso, que
razo h que autorize a ler a queixa indicativa da generalidade, e j
no a indicativa do especfico do crime? Ticio insultado, depois
agredido, finalmente ferido por Caio; apresenta a sua queixa e
narra tudo isto; parece-lhes lgico que se no deva ler a sua queixa,
por isso que largamente indicativa do especifico do crime? No
h razo no mundo que possa justificar uma tal determinao. Se o
processo prosseguia contra Gaio, precisamente pela queixa que o
indiciava segu-
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tanto, verdadeiros testemunhos escritos. Dever proibir-se a leitura dstes testemunhos escritos?
Os relatrios e os autos teem por fim a verificao de factos
que interessam justia punitiva. Ora, de um lado, os oficiais
que os redigem so muitas vezes obrigados a redigir mais de
um sucessivamente, e isto faz com que as recordaes precisas
dos factos possam facilmente apagar-se da memria, e confundir-se entre si; por outro lado, a matria das verificaes por
rezes to intrincada e complexa de detalhes, que torna cada vez
mais difcil a sua reproduo oral.
E isto to verdadeiro que nas legislaes positivas, atendendo precisamente a que a f nos autos e nos relatrios tanto
maior, quanto a sua compilao est mais prxima dos factos
verificados e das notcias colhidas, h disposies que mostram
claramente como a sua compilao deve ter lugar o mais rapidamente possvel, no esquecendo legislao alguma fixar
prpriamente um prazo taxativo, para alm do qual se deve
considerar como irregular a compilao do auto.
Por estas consideraes, portanto, que mostram como a
forma escrita garante melhor a exactido do depoimento, a arte
criminal julga conveniente admitir a leitura dos relatrios e dos
autos.
E atendendo a algumas destas consideraes admite tambm a leitura dos certificados. E digo a algumas destas consideraes, porquanto para os certificados, que servem em matria
penal, qusi j no h a complicao do contedo afirmado; les
versam qusi sempre sbre notcias simplssimas. Subsiste contudo, e tem antes cada vez mais importncia, a considerao da
sua multiplicidade, que torna difcil a sua fiel lembrana. Tendo
recebido uma dada notcia, e tendo-a inscrito no certificado, o
oficial pblico muitas vezes j se no recorda. Alm disso, a
mesma simplicidade de contedo do certificado anula o perigo
da facilidade de artifcios e mentiras, perigo inerente forma
escrita das afirmaes, que determina a proibir a sua leitura.
Finalmente, os simples certificados teem, em geral, to pouca importncia em juzo, que fazem com que se no receie da sua leitura.
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A arte criminal tem tido, por isso, boas razes para permitir a
leitura das participaes, dos autos e dos certificados.
E levanta-se aqui de novo a conhecida questo: devero stes
depoimentos escritos ler-se sempre e qualquer que seja o seu contedo? Ser verdade que se no deve admitir a sua leitura quando contenham indicaes especificas ? Combatemos j suficientemente esta
ltima opinio, e no julgamos ser necessrio combat-la novamente.
Os relatrios, os autos, os certificados devem poder sempre
ler-se, emquanto se mantenham dentro dos limites da sua natureza
especial, e na medida da competncia do oficial que os redige.
Suponhamos que, em vez de notificar ou verificar simplesmente aquilo que foi chamado a notificar ou verificar, o oficial,
que faz a participao ou redige os autos, insere a tudo o que
colheu de Ticio relativamente criminalidade de Caio. Suponhamos que, em vez de certificar simplesmente a boa ou m
conduta, notria, de Ticio, o Sndico comea a contar factos particulares de Ticio, como sendo-lhe conhecidos por scincia prpria, ou como lhe foram narrados por Caio. Em todos stes casos
existiria uma desnaturao dos actos; estar-se-ia portanto em face
de depoimentos escritos que no lcito ler.
Assim pois, se o Sndico redigisse um auto de visita domiciliria, se um juiz passasse um certificado de bom comportamento,
aquele auto e ste certificado, pela incompetncia dos oficiais que
os redigiram, no teem j a sua natureza especfica que autoriza a
sua leitura; e por isso se se quer usar dles, necessrio reproduzi-los oralmente como a generalidade dos depoimentos.
4. INTERROGATORIOS
Considerando que, quaisquer que sejam as respostas que o
acusado venha a dar no seu exame oral no debate pblico,
sempre interessantssimo saber, antes de mais nada, quais foram
as respostas anteriores, quando no se achava to bem preparado
para a defesa como se acha no momento em que tem de se apresentar no julgamento pblico, a arte judiciria julga por isso conveniente autorizar a leitura prvia dos intrrogatrios escritos.
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rentes ao sujeito do testemunho, sem as quais le no pode inspirar f alguma. Para que a tstemunha tenha direito a ser
acreditada, necessrio portanto: 1. que no se engane; 2. que
no qneira enganar.
A tstemunha que por condies intelectuais, ou sensrias,
fatalmente arrastada a no perceber ou falsa percepo,
uma tstemunha no idnea por deficiente percepo da verdade.
A tstemunha que por condies morais qusi fatalmente
levada a enganar, uma tstemunha no idnea, por deficiente
vontade de dizer a verdade.
Conseguintemente, tanto as tstemunhas que com certeza
ou qusi com certeza no sabem perceber a verdade, como as
que com certeza ou qusi com certeza no a querem dizer, so
tstemunhas no idneas.
So tstemunhas idneas, portanto, as que se supe saberem dizer a verdade, e quererem diz-la. Mas entre as tstemunhas idneas, algumas h que apresentam na sua qualidade pessoal uma razo para se suspeitar da sua veracidade, e por isso
so denominadas tstemunhas suspeitas: as outras que no apresentam razo alguma determinada de descrdito pessoal, so tstemunhas no suspeitas.
Principiemos por mencionar os casos de falta de idoneidade,
para passar em seguida aos casos de suspeio.
A primeira categoria de no idneas, j o dissemos,
determinada pela capacidade intelectual ou sensria.
Os mentecaptos, no sentido generalssimo de privao da
mente, tanto permanente como transitria, proveniente de alguma
causa, so tstemunhas no idneas, quer a privao da mente
se refira ao tempo da percepo dos factos sbre que so chamadas a depor, quer se refira ao tempo em que teve lugar o
depoimento. No possvel haver percepo sem o concurso da
inteligncia; e por isso esta uma causa de falta de idoneidade
absoluta, para qualquer matria, e em qualquer causa.
Por anloga razo, e do mesmo modo, no idnea o infante, entendendo esta palavra no seu rigor etimolgico, no sentido de que no fala com senso. Mas o que ser a verdadeira
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infncia? conveniente dizer uma palavra a ste respeito; porque a idade pode ser causa de simples suspeita, o que bem
diverso da falta de idoneidade; e necessrio no confundir
uma com outra, como freqentemente costuma fazer-se. A infncia como causa da no idoneidade, poder fixar-se na idade
menor de sete anos. Mas, a ste respeito, necessrio observar
que um limite fixo e fatal no o que possa obter-se de melhor.
parte as precocidades maravilhosas, como a de Heinecken Cristiano Enrico 1, fora de dvida que de criana para criana h
infinitas diferenas de desenvolvimento intelectual: h muitas
crianas precoces, como tambm h muitas de tardio desenvolvimento. Ora, seria prejudicial para a justia privar-se, por motivo
de idade, de uma tstemunha que talvez seja a nica possvel,
e que possa ser apta para produzir uma legtima certeza; como,
por outro lado, seria tambm prejudicial, como fonte de rros,
admitir-se a depor, como tstemunha idnea, quem de facto no
possui essa idoneidade. Portanto, no intersse da justia, em vez
de fixar um limite baixo de idade, como, admitamos, o de sete
anos, abaixo do qual seriam consideradas incapazes, e excludas
de depor; eu julgo antes melhor fixar um limite mais alto, como,
1
Criana admirvel pelas suas precoces e extraordinrias faculdades,
nascida em Lubeck em 1721. Diz-se que com a idade de um ano sabia de
memria os principais factos do Pentateuco, aos treze meses conhecia a histria do Antigo Testamento, aos dois anos e meio respondia sbre histria e
geografia. A lngua latina e a francesa eram-lhe familiares aos trs anos;
aos quatro anos foi apresentado perante a Crte e o Bei da Dinamarca, a
quem pronunciou uma alocuo. Sustentava-se apenas com o leite de sua
ama; procurou-se desmament-lo, mas morreu pouco tempo depois, a 27 de
Junho de 1725, com a idade de cinco anos; e, resignado como um sbio dos
tempos antigos, exortava a sua famlia a no se queixar.
Podem consultar-se a respeito dste fenmeno os jornais daquele tempo:
Memoires de Trvoux (Janeiro 1781), e a Vita escrita por SCHONEICH seu
preceptor; uma Dissertao de MARTINI, publicada em Lubeck no ano 1730,
e finalmente o tmo xvii da Biblioteca Germnica.
Veja-se na Enciclopdia Popolare Italiana: Heinecken Cristiano Enrico.
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neos, privando, assim, a justia de meios oportunos para o conhecimento da verdade. Por vezes entre os no idneos so muitas
vezes includas pelos tratadistas as tstemunhas simplesmente
suspeitas; ora, se se no devessem ouvir as tstemunhas devido a
uma simples suspeita, todos vem que a justia humana no teria
muitas vezes meio algum para chegar descoberta da verdade. S<5
devem excluir-se de depor as verdadeiramente tstemunhas
inidneas.
Passemos agora a tratar da segunda categoria das no idneas; das que o so por deficiente vontade de dizer a verdade.
So no idneas, por deficiente vontade de dizer a verdade,
tdas aquelas que por um dever moral so impelidas a escond-la.
Consideremos como causa de falta de idoneidade simplesmente o
impulso para mentir, consistente em um dever moral, pois que
qualquer outro impulso, no s no pode ter igual fra, mas
tambm, seja qual fr a sua fra, pode sempre contrapr--se-lhe a
coaco da lei, obrigando a depor sob a constante ameaa das
penas destinadas a punir o falso testemunho. A solidariedade social
incute em todo o cidado o dever de concorrer com os seus actos,
tanto quanto fr necessrio, para a conservao da tranqilidade
pblica, daquela tranquilidade pblica que perturbada pelo delito
e deve ser restabelecida pela pena. A apresentao, por isso, para
depor, sob o convite da justia, em matria criminal, um dever
cvico, exigvel. Daqui o direito do Estado, de obrigar a depor. Mas
ste direito deve suspen-der-se quando se encontre em face de um
dever moral que aconselhe a calar: o Estado no deve obrigar
imoralidade: civilis ratio naturalia jura corrumpere non potest. A
tstemunha que obrigada a calar-se por um dever moral, uma
tstemunha no idnea, que se no pode obrigar. Ora, h duas
classes de tstemunhas no idneas destas espcies: tstemunhas
no idneas por parentesco com o acusado, tstemunhas no
idneas por segrdo confidencial. Examinemos estas duas classes.
Os parentes do acusado, dentro de uma certa proximidade de
grau que compete lei positiva determinar, devido aos fortes
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levados, por um fio de lgica, a algumas dedues, que julgamos til expor.
Se a razo desta falta de idoneidade assenta em que o
impulso para mentir provm de um dever moral; quando ste
dever moral que aconselha a calar deixa de existir, deve cessar
tambm a no idoneidade e a consequente dispensa da tstemunha.
Analisemos os casos.
Repugna conscincia do parente depor contra o parente:
um sentimento natural que deve ser respeitado, e por isso o
parente excludo de depor, afim de o no colocar em luta
entre o sentimento natural que o impele a desculpar, e a verdade, que, eventualmente, pode impeli-lo a acusar. Mas se o
acusado confia em que lhe seria til, por um conhecimento especial dos factos, o testemunho de um seu parente; e se o afectuoso
parente, concordasse que o seu depoimento detalhado, incontestvel, eficaz, seria til ao acusado; ento porque deveria recusar-se
um tal depoimento? Dir-se hia talvez que a palavra do parente
a favor do acusado no pode ter grande valor, visto se supr inspirada no amor de famlia. E ainda que o seja: ser ela uma
causa de suspeita, que ser devidamente levada em conta; mas
nunca poder ser uma causa de excluso; nunca poder haver o
direito de expulsar da sala de justia uma tstemunha importante, que, no obstante as suspeitas, poder por condies intrnsecas de credibilidade do seu depoimento, inspirar f plena, e
fazer brilhar a verdade. O parente era lgicamente excludo de
depor, para no ser colocado na terrvel posio de uma luta
entre o dever moral e o dever legal; o parente era lgicamente
excludo de depor para no se dar sociedade o espectculo
eventual de um homem, que cai sob a espada da justia, impelido pela mo de um seu parente. Mas quando ste parente vem
dizer-vos: no h luta no meu esprito; o meu dever moral est
de harmonia com o dever legal; a verdade est em favor do meu
parente, e eu sinto a necessidade e o dever de a proclamar;
quando o acusado vem dizer-vos: estou certo de que o depoimento
do meu parente s me pode ser til, a verdade est em meu
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tambm a prostituio que rebaixa o corpo humano a um instrumento de trfico infame. E anlogo motivo de suspeita tambm o lenocnio, que duas vezes ignbil, especulando torpemente com uma torpe indstria.
Abaixo destas ou de outras espcies anlogas de qualidades
pessoais que revelara eminentemente a perda do senso moral, h
assim uma graduao indefinida e descendente de qualidades
pessoais, que revelam uma dada fraqueza de senso moral, autorizando a suspeita em um grau sempre e proporcionalmente menor.
Passemos agora aos motivos relativos que fazem suspeitar
que se quer enganar; motivos relativos que consistem nas relaes que a tstemunha tem com a causa.
O homem, geralmente falando, tem na conscincia, j o
dissemos, um obstculo poderoso contra a mentira: o senso
moral. Sem um motivo contrrio, subjectivamente mais forte, o
homem no saberia mentir, inclinar-se-ia respeitoso perante a
verdade. ste motivo contrrio encontra-o nas suas paixes: por
uma paixo, que fala alto no seu esprito, arrastado muitas vezes
a combater e por vezes at a vencer a repugnncia natural, que
tem pela mentira. nas paixes, portanto, que necessrio
procurar, sob o ponto de vista da vontade, os motivos de suspeita
da tstemunha.
Tdas as paixes humanas reduzem-se a duas fontes: o amor
e o dio. Sob estas duas bases capitais das paixes que por isso
se deve classificar a genealogia das suspeitas.
Principiando pelo amor, ste pode ter por objecto a prpria
pessoa ou outrem.
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Para a completa apreciao do testemunho no basta considerar as condies pessoais que, abstraindo mesmo do
testemunho concreto, fazem pensar que a tstemunha se engana,
ou que quer enganar; isto basta nicamente sob o ponto de vista
da
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assim, que deve ser levado em conta o juramento, fornulidade de que a arte criminal se tem ocupado muitssimo, para
determinar o seu modo e a sua utilidade; modo e utilidade, que so
julgados, no com critrios absolutos, mas com critrios deduzidos
da indole e da civilizao do povo, a que destinado um Cdigo
particular de processo.E assim, que deve ser levada em conta a
lembrana a fazer tstemunha antes de depor, das penalidades
com que ameaado o falso testemunho; lembrana que serve
para funcionar como obstculo contra a possvel vontade de enganar
que existisse nela.
assim, que tda a formalidade favorvel ao triunfo da
verdade, dever sempre ser levada em conta, para avaliar, em
mais ou em menos, o testemunho, na proporo do valor que a
arte criminal atribui a essa formalidade, e segundo essa formalidade foi ou no observada.
TTULO III
Avaliao do testemunho relativamente ao contedo
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sensvel, que actua por tal modo sbre os sentidos de todos que
gera normalmente iluses.
Quando o contedo do testemunho tem por objecto uma tal
matria, uma matria em que as iluses so comuns, necessrio tomar isso em conta na avaliao objectiva do testemunho,
lev-lo em conta para Do lhe atribuir um valor probatrio superior ao que merece.
No se ponha, pois, em dvida a existncia destas particulares matrias de sensao, que como as impresses que produzem, levam o esprito a rros, conduzindo-o a juzos errneos.
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prova daqules factos, uma prova que pode ter muitssimo valor,
uma prova que sempre fraca, porquanto se produz sem as vantagens e as garantias que so inerentes natureza judicial da
prova. H sempre, nesta espcie de testemunho, duas categorias
de motivos infirmantes a que deve atender-se: os que podem
referir-se primeira tstemunha, e os que podem referir-se
segunda. E a soma das fraquezas dos depoimentos crescer proporcionalmente, medida que crescem os graus de no originalidade ; como quando se trata de um ouvir dizer de segando, de
terceiro ou de quarto grau. E a soma destas fraquezas crescer
indefinidamente, se o ouvir dizer se perde em origens indeterminadas e annimas.
9. Mostramos como, atendendo-se ao contedo do testemunho,
nle se notam razes intrnsecas que conduzem ao aumento,
diminuio ou extino do seu valor probatrio.
Mas o valor probatrio do testemunho, tambm o dissemos,
pode perder ou adquirir fra, no s por razes intrnsecas, mas
tambm por razes extrnsecas ao contedo. Vejamo-lo:
Tem lugar um testemunho. O contedo dste testemunho,
considerado em si mesmo, no apresenta razo alguma de descrdito; mas considerado, ao contrrio, em relao ao contedo
de outro testemunho, proveniente da mesma ou de outra
tstemunha, pode, sob ste aspecto extrnseco, perder de valor
probatrio, ou tambm adquiri-lo: perder, pela contradio do
testemunho que se avalia, com outro da mesma ou de outra tstemunha; adquiri-lo, pela natureza contste do testemunho que se
avalia, com outro da mesma ou de outra tstemunha.
Principiemos por considerar a contradio de um depoimento
com outro depoimento da mesma tstemunha.
A tstemunha que percebeu a verdade, e que pretende afirmla, no varia nos seus sucessivos depoimentos, porquanto a
verdade sempre a mesma. Quando, ao contrrio, se mente,
ento so naturais as variaes, porquanto nas mentiras se
guiado pela imaginao, e a imaginao varivel pela sua prpria natureza. Eis porque a contradio entre o contedo de um
depoimento e o do precedente, desacredita o valor do depoimento.
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damente verificado em juzo, impossvel legitimar-se uma condenao. Ainda que sejam mil as tstemunhas a afirmar simplesmente, sem mais, que Ticio matou um homem, esta afirmao
indeterminada nunca poder ter fra para dar a certeza do
homicdio de Ticio, e nunca poder, por isso, servir legitimamente de base a uma condenao. O homicdio de Ticio nunca
poder provar-se pela simples afirmao: Ticio matou um homem.
E necessrio que se prove que homem le matou, porque, onde e
quando o matou. ento que o facto do delito se apresentar
perante a conscincia dos julgadores com aquelas determinaes
com que se realizou no mundo dos factos; ento smente que
poder ser legtima a condenao. O juiz, deve, no conjunto das
provas, encontrar resposta a tdas aquelas perguntas que foram
retinidas por uma velha frmula da seguinte maneira:
Quis? quid? bi? quibus auxiliis? cur? quomodo? quando?
O testemunho que se apresenta com um contedo indeterminado, no pode dar a segurana de uma percepo real dos
factos; por isso que os factos concretos, sendo determinados, s
podem ser realmente percebidos como factos materiaes atravs
das suas determinaes materiais, e s podem perceber-se como
factos morais atravs das determinaes morais.
7. O contedo do testemunho, conforme dissemos, adquire
valor probatrio pela determinao dos factos afirmados. Mas a
determinao dos factos afirmados seria nula se se no determinasse tambm como, quando e onde que aqules factos foram
percebidos pela tstemunha. A tstemunha deve apresentar a
razo da sua scincia, disseram os prticos; e dar a razo desta
scincia consiste precisamente em determinar o como, o quando e
o onde da prpria percepo.
O testemunho tem tanto de valor probatrio, quanto de
exactido tem a percepo dos factos afirmados. Ora, quando se
no sabe como a percepo teve lugar, no pode ter-se f na sua
exactido. Ou a determinao do como, do onde, do quando da
percepo no provoca dvida alguma a seu respeito, e ento o
testemunho exercer tda a sua eficcia probatria; ou faz sur-
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prova daqules factos, uma prova que pode ter muitssimo valor,
uma prova que sempre fraca, porquanto se produz sem as vantagens e as garantias que so inerentes natureza judicial da
prova. H sempre, nesta espcie de testemunho, duas categorias
de motivos infirmantes a que deve atender-se: os que podem
referir-se primeira tstemunha, e os que podem referir-se
segunda. E a soma das fraquezas dos depoimentos crescer proporcionalmente, medida que crescem os graus de no originalidade; como quando se trata de um ouvir dizer de segundo, de
terceiro ou de quarto grau. E a soma destas fraquezas crescer
indefinidamente, se o ouvir dizer se perde em origens indeterminadas e annimas.
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Veja-se, em seguida a esta Seco, o cap. viii: Limite probatrio
derivado do corpo de delito.
* Veja-se, em seguida a esta Seco, o cap. ix: Limites probatrios
derivados das regras probatrias civis.
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CAPTULO IV
Tstemunho de terceiro
Ao determinarmos as varias espcies de testemunho, no princpio desta Seco, falamos de testemunho adventcio in facto,
e de testemunho escolhido post factum. Chamamos ao primeiro,
testemunho comum, por isso que prestado por um homem
qualquer que se encontrava eventualmente presente ao facto, que
se quer verificar; chamamos ao seguudo, testemunho pericial,
por isso que prestado por pessoas determinadas que pela sua
especial percia so escolhidas para fazerem f de condies particulares de facto, no perceptveis para o comum dos homens.
Como pois, relativamente a qualquer facto, o testemunho
pode ser feito por pessoas estranhas ao proprio facto, ou por
pessoas que tomaram nle parte activa ou passiva, assim, relativamente quele facto particular que se chama delito, temos o
testemunho subdividido ainda em testemunho de terceiro, que
a pessoa estranha ao delito, testemunho do ofendido, que a
pessoa passiva do delito, testemunho do argido, que a suposta
pessoa activa do delito. Torna-se-nos agora obrigatrio fazer uma
referncia a cada uma destas espcies do testemunho comum.
Principiemos, aqui, pelo testemunho de terceiro.
Aquele que
cometeu o delito, e quem o sofreu, no so tstemunhas
imparciais; e por isso a crtica criminal d maior importncia ao
testemunho de terceiro, como sendo a fonte mais rica e pura da
certeza em matria criminal.
O terceiro, que vem tstemunhar sbre o delito, pode ser
uma pessoa qualquer, e tem-se um testemunho que eu chamo
ordinrio; pode ser tambm, ao contrrio, uma pessoa revestida
de uma qualidade pblica, que lhe confere uma competncia
especial para a verificao dos factos que atesta, e tem-se um
testemunho que chamo oficial, para o distinguir do primeiro.
O testemunho do terceiro, portanto, pode ser testemunho ordinrio oficial.
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Veja-se, nesta Seco, o Titulo ii do cap. III : Avaliao o testemunho relativamente forma.
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confi-la competncia determinada e particular de oficiais superiores, e no a subalternos, por isso que os primeiros, melhor que
os segundos, sabendo compreender a importncia das investigaes a que procedem, e tendo um mais alto senso dos prprios
deveres, lgico que inspirem maior confiana.
Trata-se, por exemplo, de uma verificao do corpo de delito.
E, natural, no falamos aqui daquela verificao judiciria,
que se tem de fazer no decurso do julgamento: nesta hiptese,
procedendo a ela o prprio juiz do debate e em presena das
partes, o caso prpriamente de uma prova material em sentido
restricto. Falamos aqui da verificao a que se procede antes de
aberto o julgamento pblico, verificao que chamarei prejudiciria, e que prefiro chamar qusi-judiciria, de harmonia com
as denominaes estabelecidas a propsito da natureza judicial
da prova; entendemos falar da verificao a que se procede no
perodo instrutrio, para verificar o corpo de delito, por meio de
um oficial de justia que deve reduzir as verificaes feitas a
um auto apropriado, que em seguida encorporado no processo:
nesta hiptese que examinamos, o juiz do debate no assiste
prova material, mas recebe sbre ela o testemunho do oficial de
justia, que procedeu verificao.
Ora, todos compreendem que a competncia para tais verificaes judicirias, pela sua grande importncia, no pode confiar-se a oficiais subalternos, mas deve, ao contrrio, confiar-se
pessoalmente ao juiz instrutor. Trata-se de provas reais importantssimas que nem sempre podem ser sucessiva e directamente
colhidas pelo magistrado, que tem de julgar, na sua forma
material, e que, por isso, podem no chegar ao juiz seno por
meio do testemunho oficial: necessrio, por isso, que o
testemunho oficial seja o melhor que possa haver para essas
verificaes, devendo concorrer com le tambm a observao do
perito, quando a matria a verificar no seja de percepo comum,
mas requeira uma capacidade especial.
No basta que para as verificaes de grave importncia se
deposite a confiana em oficiais superiores; necessrio tambm
que a lei prescreva formalidades por meio das quais se devam
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sumos, apreciamo-las muitssimo se as perdemos; e isto verdade no s em relao s coisas materiais: sabido que se
exagera sempre o mrito dos mortos queridos, mesmo daqules
a quem le no foi reconhecido em vida. uma fraqueza do
corao humano que tende para apreciar, mais do que o que se
tem, exageradamente o que se perdeu.
Nem as observaes do ofendido apresentam grande garantia
de exactido emquanto ao modo da consumao do crime contra
a propriedade: mistura-se sempre com le o sentimento da violao do prprio direito; sentimento que tira a calma, e a consequente percepo exacta dos detalhes das coisas.
Nem, finalmente, se deve dar um valor ilimitado s palavras de quem foi ofendido nos bens, emquanto designao do
delinqente. O grande desejo, natural em quem foi vtima de
um crime, de alcanar a descoberta do ru, preocupando o seu
esprito j perturbado pela ofensa sofrida, torna-o propenso para
as suposies, fazendo aceitar como probabilidades simples dvidas, e como certeza as probabilidades.
A perturbao natural do esprito ofendido perante qualquer
crime, se bem que em diversa medida, segundo se trata de crimes
contra a pessoa ou contra a propriedade, torna por vezes susceptveis de rro aqules reconhecimentos a que se costuma proceder quando o ofendido no conhece o delinqente, seno por o
ter visto cometer o delito. Nstes casos, o ofendido no tem
outro critrio para a determinao do delinqente, que no sejam
as suas exterioridades materiais, percebidas no momento do delito,
a sua fisionomia, a sua idade aparente, a sua estatura, a sua
corpulncia e o seu traje. Todos compreendem que todos stes
detalhes, por falta de sangue frio na observao, no podem ser
percebidos com exactido no momento do crime, e por isso as
semelhanas podem facilmente converter-se em identidades aos
olhos do ofendido, e o seu engano nos reconhecimentos pode
arrastar a deplorveis rros a justia penal. B menos difcil do
que se julga car-se em rro, julgando sbre as semelhanas de
pessoa e de traje; caem nle tambm pessoas estranhas ao crime,
mesmo terceiras pessoas. Quem se no lembra do clebre facto
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verdadeira e flagrante antinomia; um reconhecimento da verdade da indicao, querendo tirar-lhe f. Quando, portanto, a
adverso contra o ofensor derive de causas estranhas ao crime,
ento a razo de suspeita deixaria de existir na qualidade de
ofendido, mas na qualidade de inimigo, qualidade, esta, que,
como vimos expondo os critrios gerais em lugar prprio, deprecia qualquer testemunho, mesmo de terceiro, e no tem que ver
com os motivos de snspeita particularmente inerentes qualidade
de ofendido, de que nos ocupamos.
Mas se a animosidade natural de ofendido contra o ofensor
no legitima a suspeita emquanto designao do delinqente,
ela legitima-a, ao contrrio, emquanto natureza do crime, na
sua medida e nas suas conseqncias. Quem por um simples
gesto foi, simplesmente, ameaado de uma bofetada ou de uma
cacetada, poder, pela animosidade contra o ofensor, ser levado
a afirmar ter sido mesmo esbofeteado e contundido para agravar
as conseqncias penais contra le. Aquele que foi simplesmente
ameaado por palavras por algum, poder, por animosidade contra ste ser levado a afirmar ter sido tambm ameaado com
armas, ou, por vezes at, agredido com pancadas que lhe no
acertaram; e isto, para peorar a condio do ofensor. Aquele que
foi realmente ferido, por animosidade contra o agressor, ser
levado a afirmar a incapacidade da proveniente para o trabalho,
ou a exager-la, se ela existe realmente; e isto sempre, parte
a esperana de uma maior indemnizao pecuniria, para peorar
a sorte judicial do agressor, como tal odiado.
Entendida assim, portanto, justifica-se como razo de suspeita do testemunho do ofendido, a animosidade dste contra o
ofensor.
Agora, que tratamos das vrias e particulares razes de
suspeita que derivam da qualidade de ofendido na tstemunha,
no intil repetir uma observao complementar, por ns j
feita em geral, relativamente a tda a suspeita que derive de
uma qualidade pessoal da tstemunha.
Dissemos j que qualquer que seja o motivo subjectivo de
que inferma o testemunho, qualquer que seja o motivo prove-
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critrio, que nos parece menos falso que o precedente. Considerando que a formalidade do juramento aperfeioa o testemunho,
fazendo realar a f nle, os jurisconsultos teem sustentado que,
quando existe um grande intersse em mentir na tstemunha,
necessrio no a obrigar a jurar para no dar maior pso ao sen
testemunho no esprito do juiz. O ponto de vista diverso do
precedente, mas a conseqncia a mesma: as tstemunhas tendo
um grande intersse em mentir no devem jurar, j no pela
considerao do perjrio, mas pela possibilidade de que os seus
testemunhos, com e pelo juramento, no inspirem maior f que a
que merecem. Ora, emquanto a esta segunda teoria, eu entendo
que ela se possa afirmar e sustentar em um sistema de provas
legais; eu compreendo que a lei, depois de ter afirmado que o
testemunho jurado deve inspirar f plena, venha em seguida
excluir o juramento do testemunho do argido, e, at mesmo, do
do ofendido; um meio, como qualquer outro, para estabelecer a
inferioridade probatria dsses testemunhos. Mas o que se no
compreende como se continui a sustentar semelhante teoria em
um sistema de provas destinadas ao ntimo convencimento; nste
sistema, por um particular concurso de razes subjectivas, formais
e objectivas, um testemunho no jurado pode sempre inspirar mais
f que um testemunho solenemente jurado. conseguintemente
uma fantasia inspirada pela recordao das provas legais, crr que,
harmonizando o juramento com um testemunho defectivo, se
realce no s a sua justa medida, mas tambm o seu valor
probatrio. E para evitar ste perigo fantstico, vai-se, ao
contrrio, de encontro, suprimindo o juramento, a um perigo real:
ao perigo de fazer com que minta uma tstemunha, que, talvez,
jurando, no teria mentido. Tdas as observaes precedentemente
feitas encontram aplicao mesmo aqui: tambm com ste critrio,
o juramento um freio mentira, que deve empregar-se mesmo
quando para isso no haja razo especial.
Parece-nos que se deve recorrer a um critrio diverso dos
precedentes, para resolver lgicamente a questo das espcies de
tstemunhas a quem deve impr-se o juramento; e ste critrio
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Falando do testemunho em geral, examinamos separadamente os critrios dirigentes que devem conduzir sua avaliao
concreta. Ora sses mesmos critrios servem tambm para avaliar
concretamente o testemunho do argiiido.
Conquanto no seja necessrio repetir aqui a exposio
daqules critrios, ser conveniente contudo cham-los rpidamente memria, referindo-os ao testemunho particular de que
aqui nos ocupamos.
Como para qualquer testemunho, tambm para o testemunho do
argido, os motivos corroboradores e infirmativos da
credibilidade concreta podem derivar de uma trplice fonte: da
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Quando mesmo, portanto, o crime objectivamente se deduzisse por outras vias, mas subjectivamente, isto , emquanto
determinao da pessoa do delinqente, no tivsse sido afirmado
seno pela simples e nica palavra do prprio pretendido delinqente,
ento a sociedade, acreditando embora nessa sua palavra, achandose em face, sempre do mesmo modo, de um indivduo que
espontaneamente, sem ser acusado por outrem, vem acusar-se
pessoalmente, e dobrar a cabea perante a magestade da justia, a
sociedade, digo, em face de semelhante espectculo, sente que a
reparao teve j lugar na conscincia do delinqente
, sem necessidade da pena reparadora; ou sente, mais geralmente,
que a pena, era tal caso, intil.
A palavra, portanto, do argido, como prova nica da sua
criminalidade, no s no fonte suficiente de certeza, mas tambm, a ser julgada suficiente, deixa de ser base legtima de condenao porquanto sempre que a pena se inflige sem uma necessidade social preponderante, inflige-se injustamente.
Eis o primeiro limite probatrio, o limite da singularidade em
relao ao testemunho do argido 1.
2. Dissemos que quando um crime de natureza a dei-xar
atrs de si um facto material, permanente, que se denomina corpo
de delito, se ste corpo de delito no se encontra, a sua ausncia
inexplicada faz duvidar da existncia do prprio crime. No basta
que mais de uma tstemunha venha afirmar ter tido a percepo em
um dado momento do corpo de delito, para se dizer legitimamente
verificado. Para esta verificao no suficiente o testemunho
ordinrio, seno quando, juntamente com a existncia precedente
do corpo de delito, se prove tambm a sucessiva ocultao ou a sua
sucessiva destruio, explicando assim o seu desaparecimento.
Suponhamos, agora, que aos testemunhos ordinrios de terceiros, se
vem jantar tambm o testemunho, tambm ele a realiadade dequele
facto material, que constitui o corpo de delito, etc.
Veja-se, nesta mesma Seco da Parta v, o cap. vii: Limite probatrio derivado ia singularidade.
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sem o qual no se entende o delito ou uma determinao ssencial dle: dever dizer-se, nste caso, suficientemente provado o
corpo de delito?
Sou de opinio, que no. Desde que na prova dste corpo
de delito, se no obteve a prova da sua destruio ou da sua
ocultao para explicar o seu sucessivo desaparecimento, no
pode dizer-se suficiente a sua verificao. Mas a prova da destruio do corpo de delito, ser naturalmente tambm vlida,
quando consista nas conseqncias tiradas da prpria natureza
do corpo de delito em relao ao tempo e ao modo do delito,
porquanto o tempo e o modo do delito podem, por ai mesmos,
explicar o sucessivo desaparecimento do corpo de delito, sem
necessidade de prova especial.
ausncia de corpo de delito, que pela sua natureza deveria
ainda subsistir, quando no justificada, faz lgicamente duvidar no s da exactido da percepo de terceiros, mas tambm
da exactido da percepo do prprio argido. dvida de um
rro de percepo, veem reunir-se tambm depois relativamente
ao argido, todos os motivos infirmativos do testemunho contra
si mesmo, motivos que mencionaremos em seguida, falando da
confisso.
No seria o primeiro o caso em que o argido afirmasse
um facto material que nunca existiu.
Antnio Pin acusou-se de ter assassinado Jos Sevos, cujo
cadver no pde ser verificado pela justia; sob a f da sua
prpria palavra, foi condenado morte, e sofreu a condenao.
Pouco tempo depois reaparece vivo e so aquele que se julgava
morto, e de que nunca mais houvera notcias. Pin, tendo realmente agredido e ferido Sevos, julgara, de boa f, t-lo morto,
emquanto que ao contrrio Sevos, em seguida a ter sofrido a
agresso, fugira sem mais dar notcia de si 1.
Outro exemplo: em maio de 1844, Zo Mabille, rapariga
de dezanove anos, entrou como criada em casa de Nicola Dela1
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lande, na comuna de Moon, distrito de Saint-Lo. O patro enamorou-se dela, e esta resistiu-lhe. Um dia, a rapariga desapareceu.
Foram suspeitos da sua morte o patro e um seu tio, um certo
Grilles; e foram capturados. Gilles enlouqueceu; Delalande, tambm
le talvez enfraquecido da mente, confessou t-la morto, porque,
dizia, a amava e ela queria ir-se embora. Eraquanto esta
confisso, no obstante no se haver verificado a existncia do
cadver, arrastava ao patbulo o pobre Delalande, eis que aparece
a notcia de que a rapariga se achava, s e alegre, em casa de sua
ama, para onde se havia refugiado, saindo da casa do seu patro 1.
Poder-se-iam recordar mil outros exemplos; mas ser fcil
ao leitor encontr-los por si, percorrendo a histria dos crimes.
Concluindo, nem mesmo a fra probatria do testemunho
do argido, afirmando o corpo ssencial de delito, basta para o
atestar, quando no se explique o seu desaparecimento necessrio
: o segundo limite probatrio, derivado do corpo de delito 2.
3. Emquanto ao limite derivado das regras civis de prova,
necessrio no esquecer que le baseia-se mais em consideraes
da natureza gentica do direito de provar, que em consideraes
probatrias. S pode dizer-se violado um direito civil, quando se
admite a sua existncia. Ora qualquer que seja o direito civil, le
s existe emquanto pode ser provado civilmente. E por isso,
quando em um juzo penal se discute sbre a violao de um pretendido direito civil, le, se se no pode provar com as regras
civis, no existe; e no h testemunho algum que sirva para fazer
passar como existente o que na realidade no existe. Ainda mesmo
que o prprio argido venha afirmar que aquele direito civil, que
se diz por le violado, existia; se a lei civil prescreve formalidades
probatrias especiais para a verificao da existncia daquele
direito, e essas formalidades faltam, a prpria palavra do argido
no ter valor para fazer admitir como direito civil o que as leis
civis no reconhecem como tal; a assero do
1
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real?
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A respeito da teoria do rro em relao imputao, veja-se
260, Programa, Carrara.
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desculpando-se pode tambm, conseguintemente, consistir na afirmao do prprio direito a praticar aquela aco que se imputa
como criminosa; pode o acusado, comquauto afirmando a prpria
aco, afirmar ao mesmo tempo o prprio direito; pode declarar:
feci, sed jure feci.
Ticio acusado de homicdio. No nega ter morto, mas diz
ter morto porque fra agredido e em legtima defesa da sua
vida: afirma a prevalncia do seu direito sbre o direito que se
diz violado; e isto, por motivo de um facto positivo externo que
torna legtima a sua reaco. Caio acusado de furto. No nega
o facto de se ter apoderado da coisa, mas afirma faltar a condio de a coisa ser alheia: afirma, por outros trmos, a ausncia
de direito violvel pela sua aco, e conseguintemente o direito
prprio de fazer o que se fz. Semprnio acusado de bigamia.
No nega o matrimnio, que matria da acusao, mas afirma
a nulidade do primeiro casamento, e conseguintemente afirma a
ausncia de direito violvel, e o seu consequente direito em
fazer o que fz. Em todos stes casos o argido, embora admita
a aco material que lhe imputada, desculpa-se afirmando ao
mesmo tempo o seu direito a obrar, pela inexistncia ou pela
subordinao do direito violvel; diz: feci, sed jure feci. E a
existncia de um direito, violvel pela aco material, to
ssencial sua imputao, que mesmo quando, obrando, existisse
tda a inteno de violar um direito, que se julgava existente;
nem por isso, se o direito realmente no existia, a aco fica
sempre sem imputao. Pode, conseguintemente o acusado desculpar-se, negando a existncia real dsse direito, que le prprio julgava existente no momento da sua aco; pode, admitindo mesmo a prpria aco material, admitindo at mesmo a
prpria inteno, conservar-se sem imputao pela ausncia real
de direito violvel. Ticio, passeando, encontra stendido, sbre
uma rocha a pique sbre o mar, Caio, seu inimigo figadal; julga-o
dormindo, e com inteno homicida, aproxima-se dle sorrateiramente, e, atirando-lhe um violento e sbito empurro, precipita-o ao mar. Caio, ao contrrio, no estava dormindo; estava
morto; admitamos tambm, porque j havia sido morto por
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outros, quando foi lanado ao mar. Ticio deu por isso, ou soube-o
depois, e afirma-o no seu testemunho, afirmando, contudo, a sua
aco homicida. Pois bem, ste testemunho uma desculpa para
a substncia, se bem que, contudo, quanto forma, entre na
noo de confisso qualificada.
At aqui temos considerado o testemunho do argido como
desculpa destinada, como a um fim imediato, a negar o delito no
seu elemento material ou moral: por outros trmos, consideramos
o testemunho desculpaute do acusado emquanto descri-minante 1;
isto , emquanto uma desculpa directa.
Mas o testemunho do argido pode ser desculpante tambm
indirectamente, no se dirigindo, como a um fim imediato, a
negar o delito, mas dirigindo-se mediatamente a desacreditar as
provas da acusao. O testemunho do argido no , nste caso,
uma prova discriminatria, mas sim uma prova infirma-tiva da
acusao: uma desculpa indirecta. Para os fins da defesa, basta,
para vencer, a deficincia de provas de acusao, no podendo
condenar-se seno quando exista a certeza plena da criminalidade; e
por isso a desculpa, conquanto indirecta, tem tda a sua eficcia
jurdica.
intil entrar em maiores detalhes. Depois de considerada a
natureza especfica do testemunho em desculpa do acusado, e de
mencionados os seus vrios contedos possveis, concluiremos
fazendo uma observao de ndole geral.
O testemunho do acusado, conquanto seja uma desculpa
directa ou indirecta, tem sempre direito mxima ateno e ao
respeito do magistrado. necessrio no esquecer que na pessoa
do acusado que fala, alm de uma tstemunha, encontra-se nle
um cidado cuja liberdade sagrada, um acusado cuja inocncia
se deve presumir, emquanto as provas o no demonstrem com
certeza ru. necessrio no esquecer que, em juzo penal, o
intersse da sociedade no o de fazer com que a pena do crime
sucedido recaia sbre uma cabea qualquer, o
1
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O facto de trmos falado anteriormente com uma certa largueza a respeito do testemunho do argido em geral, torna-nos
agora mais fcil o estudo daquele testemunho particular do
argido, que se denomina confisso: bastar-nos h a ste respeito
um rpido esbo, sob a luz das teorias j expostas.
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lgico da presuno de veracidade, presuno que dissemos respeitar confisso em geral, para passar em seguida a mencionar
os critrios da sua avaliao concreta.
Para ver se a confisso respeita lgicamente presuno
de veracidade, como afirmamos, on presuno de falsidade,
como afirmaram aqules que pretendem rejeit-la do campo das
provas, necessrio verificar quais so e de que natureza Po os
impulsos que impelem falsa confisso, e quais so e de que
natureza so os impulsos que impelem confisso verdadeira..
Procedamos a ste exame.
O que que decide um acusado a mentir contra si prprio?
a prestar uma confisso falsa, sabendo mesmo que esta sua confisso o levar a sofrer uma pena no merecida? Examinai as
hipteses, e vereis que nunca vos encontrais perante uma razo
ordinria, que leve a confessar-se culpado de um crime no cometido. falsa confisso s poder explicar-se por motivos parti
culares extraordinrios, que actuam sbre o esprito do acusado
com maior fra do que a sua repugnncia pela pena.
Deixemos de parte os casos de falsa confisso, referentes
hiptese da prpria pessoa que confessa se enganar, como seria o
caso de um monomanaco que se acuse de um crime, que nas
alucinaes do seu esprito cr ter cometido; como seria tambm
o caso de uma me que, tendo julgado vivo o seu filho, e tendo-o
lanado ao mar, vem depois acusar-se de ter morto o seu filho, e
isto rroneamente, porquanto a criana, na realidade, j estava
morta, e a me nos espasmos e na perturbao do parto se enganara julgando-a viva. Deixemos de parte stes rros subjectivos,
extraordinrios, da pessoa que faz a confisso, que podem verificar-se da parte de qualquer outra tstemunha: no sob ste
ponto de vista que pode sustentar-se dever presumir-se falsa a
confisso. Consideremos, antes, os possveis casos de vontade de
enganar da parte do acusado, procedendo com exemplos.
Ticio trado e desonrado por sua mulher. Exposto ao escrneo de todos, sente profundamente o seu aviltamento, e arde em
vingar-se; mas no se acha com coragem nem com fras para
isso. O acaso quis que o adltero fsse encontrado morto. Ticio
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suas particulares condies de esprito. Assim tambm, se, achando-se um rico senhor envolvido em um processo por um leve
delito, se apresenta de sbito em juzo acusando-se espontneamente autor nico daquele delito um pobre diabo, nascer naturalmente a suspeita de que essa confisso tenha sido motivada
por promessas pecunirias, e que por isso seja falsa. E assim por
diante. Mas necessrio observar que as circunstncias anteriormente expostas e as anlogas, que tornam suspeita a confisso
revelando na pessoa que confessa a possvel vontade de ser tomado
como culpado ainda que inocente, assume uma grande eficcia
infirmativa devido espontaneidade de quem confessa; a simples
espontaneidade, faz pensar, s por si, em um intersse particular
qualquer, que levou aquele que confessa a acusar-se, no tendo
sido chamado a juzo.
Os exemplos que apresentamos referem-se a uma possvel
razo que leva mentira por vantagem prpria; mas pode
haver casos, em que a suspeita contra a veracidade da confisso
surja tambm da ideia da vantagem alheia. Assim, se uma me
que se encontra no banco dos rus, no podesse, pelas circunstncias particulares do facto, desculpar-se sem acusar seu filho,
ou, vice-versa, se um filho no podesse desculpar-se sem acusar
sua me, a confisso da primeira, e a do segundo, perdero parte
do seu valor probatrio
Concluindo, sempre que na pessoa que confessa se encontra
uma condio, que leve a crr que ela se engana, ou que quer
enganar, a sua confisso perde o seu valor, por razes subjectivas.
Emquanto aos critrios formais de avaliao, tambm les
se aplicam confisso, como a qualquer outro testemunho. Tdas
as exteriorizaes formais que directa ou indirectamente servem
para revelar o esprito de quem confessa, servem por isso para
fazer acreditar ou desacreditar a confisso. Assim a linguagem
em que se faz a confisso, a linguagem como manifestao directa
do pensamento de quem confessa, aumentar tanto mais o valor
confisso, quanto mais precisa fr; a falta de preciso diminuir-lhe h o valor: a preciso de linguagem resolve-se em uma
univocidade do contedo da confisso, dando confisso uma
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claro portanto que a confisso ter tanto mais valor quanto mais
se acordar com elas. No caso de contradio com outras
tstemunhas, a confisso perde parte do seu valor proporcionalmente natureza dos factos sbre que recai a contradio ena ,
medida do valor probatrio concedido aos testemunhos contrrios,
conforme esclarecemos ao falar da avaliao do testemunho em
geral.
Concluindo, repitamos que para a avaliao concreta da
confisso, devem aplicar-se os mesmos critrios, subjectivos, formais e objectivos, que expozemos a propsito de testemunho em
geral, e resumimos a propsito de testemunho do acusado em
especial.
Resulta de tudo isto que a medida da f merecida pela
confisso, como em qualquer outra prova, determinada pela
considerao dela prpria em concreto. A confisso s pode ter
legitimamente eficcia probatria no juzo penal, quando se tenha
acordado em que ela seja avaliada assim nas suas condies particulares, reais, e positivas, em que, concretamente, nasceu e se
desenvolveu. E por isso, sempre que se fala de confisso, como
prova de culpa, no pode tratar-se seno de uma confisso real,
explcita.
Querer considerar como confisses reais, confisses presumidas, desprezar todo o critrio da lgica criminal. No pode
falar-se de uma prova determinada sem a certeza da sua subjectividade probatria; e por subjectividade probatria entendemos a
pessoa ou a coisa que atesta e a relativa afirmao; a prova pode
no ser certa emquanto ao seu sujeito, isto , emquanto realidade
da coisa provada, mas deve ser sempre inelutvelmente certa
emquanto realidade do sujeito e da sua afirmao; sem o que
absurdo falar de prova. Ora, quando se fala de provas presumidas
em geral, e de confisso presumida em especial, fala-se
precisamente de um sujeito probatrio no existente na realidade, e
que se pretende fazer actuar como prova, como se existisse; isto ,
fala-se de uma prova que no prova.
natureza de confisso presumida pertence aquela a que a
prtica chamou confisso tcita. Ticio transige com o ofendido :
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acusado. Segue-se daqui que a palavra do acusado seria, ao contrrio, suficiente para provar o corpo de delito quando juntamente
com a sua afirmao, se iucluisse a explicao do seu desaparecimento; ou ento quando esta explicao do desaparecimento,
mesmo quando no provenha da palavra do acusado, derive de
qualquer outra origem, como da simples considerao da natureza
do corpo de delito, em relao ao modo e ao tempo do crime: nste
caso, justificado o seu sucessivo desaparecimento, no h mais
prova alguma real em contradio com a prova pessoal afirmativa
do corpo de delito, e por isso a prova pessoal, ainda mesmo que
consista na palavra de terceiro ou do acusado, conserva tda a sua
eficcia probatria: j no h razo alguma para opr o limite que
ns denominamos do corpo de delito.
Emquanto, finalmente, ao limite derivado das regras civis da
prova, basta recordar que, apesar de j trmos falado a seu
respeito, voltaremos em seguida a consider-lo em particular,
como objecto principal: o que deve observar-se tambm em relao aos outros dois limites precedentemente mencionados. Remetemos, por isso, o leitor, no s para o que dissemos, como
tambm para o que diremos.
Pargrafo 3. do Titulo 2. CONFISSO QUALIFICADA
E DIVISO DA CONFISSO
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argido; aos casos em que, depois de se terem afirmado os elementos do delito imputado, o acusado, negando outros elementos
ssenciais imputao, tira tda a imputabilidade aos primeiros
elementos afirmados, excluindo, assim, de um modo absoluto
tda a responsabilidade penal. Em tais casos, compreende-se que,
sob o ponto de vista da substncia, no h seno desculpa pura e
simples, no testemunho do acusado. O mesmo se d, sob o ponto
de vista da forma, considerando separadamente as partes dste
testemunho, e verificando que nle, ao mesmo tempo, se afirmam
alguns elementos da imputao, e se negam outros, aqules
elementos afirmados se consideram, em si mesmos, como uma
confisso, e o todo do testemunho caracteriza-se como confisso
qualificada. Assim, aquele que, afirmando embora a materialidade
da sua aco homicida, nega a criminalidade da sua aco alegando
a legitima defesa, no faz seno desculpar-se de um modo absoluto,
sob o ponto de vista da substncia; mas costume considerar
separadamente as duas partes dste testemunho, isto ,
materialidade de aco, e legitima defesa, e, com um critrio formal prevalente, ela considerada como confisso qualificada.
H, conseguintemente, uma confisso qualificada que consiste na confisso em sentido prprio, janta com a desculpa: e esta
espcie poderia distinguir-se com o nome de confisso qualificada
em sentido prprio, e corresponde quela categoria de desculpas
que denominamos relativas. H ainda uma confisso qualificada,
em que, alm da desculpa, no h seno uma confisso em
sentido imprprio; consistente na afirmao de factos no
imputveis emquanto se consideram no conjunto do depoimento,
mas que considerados em si mesmos representam um elemento de
imputao; e esta outra espcie poder distinguir-se com a
designao de confisso qualificada em sentido prprio,
subordinando-se quela outra categoria de desculpas que denominamos absolutas.
Emquanto a esta ltima espcie, isto , confisso qualificada, imprpriamente dita, a prevalncia do critrio formal, que a
faz considerar tambm como uma confisso qualificada, ao passo
que em substncia no h seno desculpa completa; esta preva-
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se apresenta como no contestada. No nos parece isto completamente exacto. Para legitimar a deviso da confisso em duas
partes, uma das quais se rejeita e outra se aceita, no nos parece
suficiente que a parte rejeitada seja contestada pelas provas, e a
parte aceita seja simplesmente no contestada. Alm de ser no
contestada a parte aceita, parece-nos ao mesmo tempo necessrio
que ela seja confirmada pelas demais provas, ainda que sejam
simplesmente indirectas. Por outros trmos, a frmula de Ellero
seria esta: a confisso pode legitimamente dividir-se, quando uma
das suas partes contestada pelas provas, e a outra o no ;
rejeita-se, ento, a parte contestada, e aceita-se a parte no contestada. A nossa frmula, ao contrrio, seria estoutra: a confisso
pode legitimamente dividir-se quando uma parte contestada pelas
provas, ou, em uma palavra, reprovada, e outra confirmada
pelas provas, ou, em uma palavra, comprovada. Como se v, h
diferena; e cumpre-nos por isso apresentar as razes da nossa
opinio.
Do momento em que um testemunho em geral, ou uma
confisso em especial, se verifica ser falsa em uma parte, pode
acaso depositar-se lgicamente tanta f na outra, a ponto de servir
de base a um julgamento? Do momento que se verifica, ainda que
seja parcialmente, a falsidade de uma afirmao de pessoa, tda a
razo quer que aquela afirmao deixe de ser tomada a srio, por
isso que se trata do depoimento de uma pessoa que certamente se
engana ou quer enganar; se no todo, se em parte, s as provas o
podero dizer. Mas a falsidade provada de uma parte no leva
verdade da outra; antes verdadeiro o inverso; a falsidade
presumida em um todo conseqncia lgica
da falsidade verificada na parte; mendax in uno, mendax in toto.
A falsidade, antes de se exteriorizar na declarao, existe no
esprito do que a declara, no prprio esprito de que deriva tda a
declarao que, por isso, se acha totalmente viciada. Para rejeitar
como falsa uma parte da confisso, aceitando a outra parte como
verdadeira, necessrio que a primeira seja combatida pelas
provas, e a segunda seja sustentada; ento so as provas, ainda
que simplesmente indirectas, que dizem:
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Suponhamos que o moribundo tinha proferido estas palavras, que a
princpio no se sabia a quem atribuir: tinha-o dito e f-lo: envenenou-me.
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pois bem, senhores, no sendo a outra parte, vice-versa, confirmada por outras provas, ficar tambm viciada na sua credibilidade, e no poder ser lgicamente fonte de certeza jurdica,
daquela certeza jurdica que decide da vida e da liberdade das
pessoas. Do momento que rejeitais como falsa seja mesmo uma
parte da confisso, por ser claramente contestada pelos factos,
vs tirais a f a tda a confisso, por isso que tda ela, pela
unidade do esprito humano, tem o pecado original do falso testemun
ho. Se portanto existe uma parte de verdade nela, necessrio
absolutamente que se tenha provado aliunde: sem o que, uma
condenao seria odiosa. Em juzo penal, no nos cansaremos
de o repetir, esto em questo direitos naturais inalienveis,
direitos sagrados mesmo quanto qules que no sabem que fazer
dles; e no licito subvert-los com o triste jgo de tomar
pela sua palavra um acusado.
Convm fazer aqui uma observao. Os exemplos por ns a
princpio expostos referem-se hiptese de que a parte da confisso, que se pretende aceitar, seja a nica indicadora da pessoa
do delinqente. Esta hiptese subordina-se outra teoria, j por
ns exposta, do limite tstemunhal da singularidade, limite que
serve tambm para a confisso; mas aqui, apesar de ser idntica
a hiptese, ela deve ser considerada por outros critrios e sob
outro ponto de vista, levando mesma concluso. Em vez desta
hiptese, pode supr-se at uma hiptese contrria; pode supr-se
que a parte da -confisso contraditada, que se pretende rejeitar,
seja a nica indicadora do delinqente, e que a parte que se
pretenderia aceitar, nicamente por no ser contestada, tenha
um contedo diverso, como, por exemplo, a descrio do delito:
nesta segunda hiptese parece sempre mais natural tambm, que
a segunda parte, que se quer aceitar, pela confisso, deve, ao
contrrio, rejeitar-se como no tendo valor tstemunhal, se alm
de no ser contestada, no tambm comprovada. A descrio
do delito no pode merecer crdito, desde que quem a narra
apresentando-se como sendo o delinqente, se verifica que o no .
Concluindo, dada uma confisso qualificada, no possvel,
segundo nos parece, legitimamente dividi-la, rejeitando uma parte
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riamente seno um contedo de prova directa, referindo-se principalmente percepo directa, por parte do acusado, da aco
criminosa do cmplice.
A indeterminao da matria revela-se igualmente ao facto de no se distinguirem nitidamente hipteses bem diferentes entre
si. Falou-se de testemunho do cmplice, referindo-se muitas vezes,
indiferentemente, tanto hiptese de quem afirma ser um simples
acusado, como hiptese de le j ter sido condenado; referindo-se
indiferentemente tanto hiptese de a palavra do acusador ser a
primeira que indica o pretendido cmplice, como hiptese
contrria. Isto quanto determinao da matria que se procurava
tratar.
Que diremos, pois, dos critrios a que se recorreu para avaliar o valor probatrio relativo ao testemunho que o acusado confesso presta contra o seu cmplice?
Em primeiro lugar, houve escritores de crtica criminal que
inspirando-se na jurisprudncia romana, e querendo afastar completamente ste testemunho, apresentaram argumentos que eram
verdadeiros sofismas; e stes sofismas foram aceitos, apesar de
tudo, e teem continuado a ser repetidos da mesma forma, pelos
escritores que se lhes seguiram. Disse-se e tem-se repetido, por
exemplo, que o acusado que confessou espontneamente o prprio facto criminoso, no merece f no seu testemunho relativamente ao facto do cmplice, porque deve recear-se que no
acuse os outros com tanta facilidade, quanta a prontido com que
se acusou a si prprio1. E os, que disseram isto, no reflectiram
que a facilidade em dizer a verdade sbre o prprio facto no
pode conduzir lgicamente seno facilidade em dizer a verdade
sbre o facto alheio. Se no se ocultou a verdade sbre o facto
prprio criminoso, mesmo quando houvsse intersse em ocult-lo,
de supr com maioria de razo que se diga a verdade sbre o facto
alheio, no havendo intersse em ocultar. Partamos, pois, da
hiptese de se ter dito a verdade sbre o facto
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de descrdito para o testemunho do acusado contra o seu cmplice. Que no parea uma subtileza o que acabamos de notar.
Trata-se de um rro que induz mesmo a uma falsa avaliao; e
compreende-se porque. Se, quer estudar em particular o valor de
uma espcie de testemunho, necessrio examinar os motivos
verdadeiramente especiais de descrdito, que o acompanham:
achando-se, assim, que para uma espcie de testemunho existem,
em particular, motivos de descrdito no existentes para outros,
pode lgicamente concluir-se que le deve inspirar menos f que
os outros, pois que contm em si uma soma maior de motivos
para se no crr; tem motivos de descrdito particulares, alm dos
comuns a cada testemunho. Posto isto, quando, em conseqnc
ia, se apresentam como motivos especficos, motivos genricos de
descrdito vlidos para todos os testemunhos, apresenta-se uma
premissa falsa, que, conduzindo a rro, conduz a uma concluso
falsa. No conseguintemente por amor de subtileza que fomos
levados nossa observao.
Os critrios genricos de avaliao no devera ser considerados seno como tais; e nunca como critrios especficos, como
se fz na matria que examinamos. assim, que tem sido apresentada por muitos, como razo do pouco valor que deve ter o
testemunho do acusado contra o seu cmplice, a possibilidade de
inimizade do primeiro com respeito ao segundo. Mas, meu Deus!
no esta uma possibilidade de mentira, inerente nicamente
ao testemunho do acusado; trata-se de um motivo de descrdito
comum a todos e quaisquer testemunhos; e no se compreende
porque deva expor-se como uma razo particular de depreciao
para o. testemunho do acusado, o que pode verifi-car-se
igualmente no que respeita ao depoimento de qualquer outra
tstemunha. Apresentou-se tambm como razo particular de
descrdito, a possibilidade de que o acusado levante uma calnia
para servir intersses alheios: mas no sucede o mesmo quanto a
qualquer outro testemunho?
Concluindo, ao tratar do testemunho do acusado sbre o
facto alheio, necessrio determinar mais claramente, e de um
modo mais completo a matria que se trata, e conservar-se assim
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emquanto inculpabilidade do cmplice, no conceder f palavra do acusado quando confesso, necessrio, ao contrrio, conceder-lha quando convencido. Admitida a premissa, a conseqnc
ia lgica. Mas ns j demonstramos a falsidade da premissa,
observando que a facilidade em dizer a verdade sbre o facto
prprio, no pode lgicamente conduzir seno & facilidade em
dizer a verdade sbre o facto de outrem, quer esta verdade seja
favorvel ou desfavorvel quele a quem se refere; e isto tanto
mais, que o grande intersse que se tem em ocultar o facto prprio,
no o mesmo que existe em ocultar o facto alheio. A distino
de confesso e de convencido, inspirando-se, conseguintemente, em
uma premissa, falsa, no legitima a conseqncia probatria que
se lhe quer atribuir relativamente inculpao do cmplice.
Se se quer distinguir entre confesso e convencido, esta diferena, inspirando-se em um critrio mais verdadeiro, afirmada
antes em favor do confesso, que se mostrou fcil verdade, que
do convencido, que se obstinou em mentir emquanto ponde; e
esta diferena de credibilidade valeria tanto para o testemunho do
acusado que acusa o cmplice, como para aquele que o desculpa.
Mas, se bem que esta diferena, como ns a entendemos,
seja verdadeira, necessrio, contudo, notar que ela nem por isso
tem grande importncia, sendo o seu valor grandemente
enfraquecido pela considerao de que o acusado tem um
intersse poderosssimo em ocultar o facto prprio, e no tem
interesse algum em ocultar o facto alheio; e, por isso, da
repugnncia em confessar a verdade do prprio crime, no pode
deduzir-se lgicamente a repugnncia em dizer a verdade sbre o
facto alheio. Se da admisso do prprio crime vem para o acusado
o mal da pena, da admisso eventual do crime alheio no lhe
advem, ao contrrio, mal algum. No pode, portanto, afirmar-se
que, por no ter fcilmente confessado o prprio crime, o acusado
convencido seja uma tstemunha a quem repugna, em geral, dizer
a verdade. Mas verdade, no entanto, que, se no pode dizer-se
que lhe repugna a verdade, tambm no pode conside-rar-se
propenso a ela. Mantem-se, por isso, sempre como verdade que
le no revelou propenso alguma em dizer a verdade,
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emquanto essa propenso, pela espontaneidade das suas declaraes, revelada, ao contrrio, pelo facto de ser confesso; e fica,
por isso, tambm, sempre verdade que, se se pretender estabelecer
diferena entre o acusado confesso e o acusado convencido
emquanto fra probatria das suas declaraes sob o facto do
cmplice, essa diferena lgicamente estabelecida em favor doconfesso, de preferncia ao convencido, e tanto pelo que respeita
ao testemunho que acusa, como quanto ao que desculpa o cmplice: poder ser, nste sentido, pouco importante esta diferena
probatria, mas ao menos ser verdadeira. E basta a ste respeito. Resta-nos apenas observar que, em conseqncia do que
temos dito, no reconhecendo a importncia da distino entre
confesso e convencido, ns quando falamos de acusado confesso,
compreendemos nesta designao tanto o que confessou espontneamente, como o que confessou coagido pelas provas. Prosigamos.
O testemunho, sbre o facto do cmplice, do acusado confesso,
considerado genricamente at aqui, compreende em si subespcies
que conveniente estudar separadamente. O acusado, mesmo
confessando o facto prprio, pode tanto desculpar, como acusar o
prprio cmplice; a acusao pode referir-se tanto a um cmplice
indicado j como tal pelo processo, como a um cmplice que se
no acha anteriormente declarado como tal seno pela palavra
do acusado. Atendendo a stes critrios, o testemunho do acusado
confesso, sbre o facto do cmplice, deve conse-guintemente
distinguir-se assim:
a) Desculpa do cmplice.
b) Acusao em sentido genrico do cmplice: esta acusao do cmplice subdistingue-se, em seguida, por sua vez, em
acusao em sentido especfico do cmplice, e em chamamento
do cmplice.
Digamos uma palavra a respeito de cada uma destas subespcies.
A) Desculpa do cumplice, por parte do acusado
confesso.
Desde que o acusado confessou o prprio delito, o seu testemunho
em favor do cmplice tem pelo menos valor igual ao de qualquer
outro testemunho. Depois da confisso do facto pr-
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como tal pelo que consta dos autos, mas tambm quando, sendo
mesmo indicado como tal, o acusado no tenba disso conhecimento. Isto rigorosamente verdadeiro: mas proceder-se b mal
querendo tirar destas consideraes a conseqncia de que a noo
anteriormente apresentada muito restrita e inexacta. Ns s
consideramos a espontaneidade emquanto constitui uma razo de
inferioridade probatria da indicao do cmplice, relativamente
acusao em sentido especfico. Ora, no caso, em que o cmplice contra quem o acusado depe indicado como tal pelo que
consta dos autos, embora o acusado no tenha disso conhecimento, a
espontaneidade do seu testemunho no constitui lgicamente
uma razo de inferioridade probatria; por isso que esta espontaneidade uma fraqueza do testemunho, que contrabalanada
pelo valor tstemunhal da convergncia das provas: o acrdo
entre as palavras do acusado e as afirmaes do processo que
le no conhece, reala a f na sua credibilidade, aquela f que
a espontaneidade aconselharia a reduzir. E portanto, sob o ponto
de vista da fra probatria, essa hiptese no deve confundir-se
com o que indicamos sob o ttulo de chamamento do cmplice.
Posto isto, mantendo as noes j apresentadas, e voltando ao
que estavamos dizendo, a espontaneidade, nos limites por ns
estabelecidos, [faz com que, tanto os motivos comuns como os
motivos especficos de descrdito, se tornem mais fortes no caso
de chamamento do cmplice. Quando, no havendo coisa alguma
que indique a criminalidade de Ticio, o acusado se apresenta a
acus-lo de cumplicidade, tdas as hipteses possveis de mentira,
encontram mais fcil acesso no esprito do juiz; crr-se h com
maior facilidade no influxo de uma inimizade; crr-se h mais
fcilmente no influxo de uma corrupo; e assim por diante.
Bis aqui em que consiste a diferena probatria que ns
encontramos entre chamamento do cmplice e acusao, em sentido especfico, do cmplice; em tudo o mais, estas duas variedades unificam-se na subespcie tstemunhal, a que pertencem, e
na subordinao aos critrios especficos de avaliao que lhe so
superiores. Mas quais so os critrios de avaliao que se
referem
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em juzo com le, ou mesmo uma pessoa estranha ao juzo, chamamo-lo designao de ru. Digamos uma palavra sbre cada
uma destas subespcies.
Emquanto desculpa de outrem por parte de quem se desculpou tambm, denominamo-la desculpa do co-acusado, porque
ela s pode ter lugar a favor de quem se encontra sob a acusao;
a desculpa s se entende em favor do acusado; preferimos
portanto falar de co-acusado, e no de cmplice, porquanto do
momento em que o acusado se desculpa em tudo, , relativamente
a le, em qualquer caso, uma antinomia falar de cmplice do
crime. O motivo especial de descrdito dste, como de qualquer
outro testemunho do acusado sbre o facto alheio, assenta no
intersse em mentir, que nasce da qualidade de acusado na
tstemunha; e ste intersse em mentir determina-se, a propsito
de desculpa do co-acusado, na hiptese de que a desculpa do coacusado se unifique com a desculpa prpria, e na hiptese de que
o co-acusado que desculpado possa desculpar-se por sua vez, ou
simplesmente no acusar o argido, retribuindo-lhe o servio dle
obtido. Assim, se um acusado, que sabe ter sido visto, antes e em
seguida ao crime, em companhia de Gaio, vem afirmar, que le e
Caio se achavam em lugar diverso daquele do crime, ao tempo da
sua consumao; compreende-se que ste alibi afirmado tambm
por Caio, uma conseqncia do alibi por le afirmado; verificada
a companhia de Ticio e de Caio em momentos precedentes e
subsequentes ao crime, o alibi ganha credibilidade sendo afirmado
por um e por outro, e perde credibilidade sendo afirmado por um
s. E, portanto, afirmando-se o alibi tambm por parte do coacusado Caio, ste tem um intersse comum em no revelar a sua
falsidade. medida, pois, que a desculpa do co-acusado se
destaca da do acusado, tornan-do-se independente dela, e no
apresentando
possibilidade
de
auxlios
tstemunhais
correspectivos por parte do co-acusado, o testemunho do acusado
desculpando-se ganha em credibilidade, por isso que o motivo
especfico de descrdito torna-se sempre menos aplicvel. Assim,
se Ticio, acusado de ferimentos numa rixa, afirma achar-se
presente na desordem, mas no ter ferido,
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mas dissemos j que ste limite se fixa tambm tanto pelo que
respeita ao testemunho do ofendido, como ao do acusado. Digamos ainda uma palavra sbre o assunto.
Relativamente ao testemunho do ofendido, compreende-se
fcilmente que a lgica criminal, pelas mesmas razes expostas a
propsito do testemunho de terceiro, no pode levar seno a
concluses idnticas: o testemunho do ofendido, emquanto o
nico indicativo do delinqente, no pode prevalecer sbre a
afirmao contrria do acusado.
ste preceito probatrio aplicado ao testemunho do ofendido, se bem que tenha como razes justificativas aquelas mesmas que exposemos a propsito do testemunho de terceiro, pode,
contudo, encontrar-se em dificuldades prticas, e em objeces,
que necessrio prevenir. Dissemos j que uma tstemunba pode
ser a nica prova indicativa do delinqente, tanto na hiptese de
ela ser a nica prova do delinqente e do delito, como na hiptese
de ela ser a prova nica do delinqente, sendo o delito verificado
por outras provas.
Ora quanto primeira hiptese, no h dificuldades: quando
um pretendido ofendido se apresenta em juzo a acusar um pretendido delinqente de um pretendido crime, sem o auxlio de
prova alguma, compreende-se fcilmente que no possa dar-se um
valor prevalente s suas palavras, sem pr em perigo a tranqilidade de todo o cidado honesto. Mas na segunda hiptese
que pode surgir dificuldade em admitir a nossa regra probatria;
isto , quando o testemunho do ofendido s prova nica relativamente determinao do delinqente, ao passo que o delito,
objectivamente, verificado por outros meios. Admitido o crime,
dir-se h, o intersse do ofendido ser sempre designar o verdadeiro delinqente: porque, pois, duvidar da sua palavra? Quereis,
dir-se h, assegurar a impunidade ao delinqente, s porque le
no foi visto seno pelo ofendido? Ticio passeia por um bosque
solitrio; encontra-se com Caio, que o agride e fere: Ticio
apresenta-se imediatamente a uma autoridade judiciria, e, mostrando os seus ferimentos ainda escorrendo sangue, diz: foi Caio
que me feriu, em tal stio, a tal hora, com tal arma. Pois bem,
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crime acha-se materialmente verificado por ama forma incontestvel; o ferimento de Ticio, verificado directamente nle, afirmado como proveniente de uma aco criminosa, no s pelo
testemunho do ofendido, mas tambm pela declarao de um
terceiro: no j possvel haver simulao ou casualidade.
Sim, mas emquanto determinao do delinqente mantem-se o rro, que sempre possvel insinuar-se no esprito do
ofendido. No momento da aco criminosa, ou imediatamente
depois, sob a perturbao natural produzida por uma violncia
contra a pessoa, ou em geral por orna agresso aos seus direitos,
o ofendido nem sempre tem a ocasio e a calma suficientes para
observar bem a pessoa do delinqente: uma semelhana de figura
ou de vesturio pode faz-lo car fcilmente em rro.
Resumindo, estas nossas primeiras consideraes miram a
uma s coisa: a concluir que, atendendo mesmo a que a admisso
da nossa regra pode conduzir absolvio de um culpado, o facto
de a no admitir conduz tambm evidentemente possibilidade
de condenar um inocente. Ora do mesmo modo que, quando
no possvel o bem absoluto necessrio que nos contentemos com o
mal menor, e do mesmo modo que o mal, que se encontra na
absolvio do ru muito menor que o que deriva da
condenao de um inocente, o que demonstramos em outra
parte, segue-se daqui, portanto, que necessrio admitir a nossa
regra para evitar o mal maior da condenao de um inocente,
admitindo mesmo que se v de encontro ao possvel mal menor
da absolvio de um culpado 1.
E agora, passemos nossa segunda ordem de consideraes,
que reduzem qusi a nada tambm esta possibilidade de que o
l
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normal, destinada pela natureza das coisas a verificar a materialidade activa permanente, quando esta servia de meio ao crime,
coisa em que est a sua importncia. Conseguintemente, o testemunh
o sendo a prova normal e natural desta subespcie de corpo de
delito, relativamente sua verificao, no pode ter limitao
alguma probatria: o testemunho tem, relativamente verifica-o
da materialidade activa constitutiva do corpo de delito como meio,
tda a sua eficcia, de que normalmente capaz em relao a
qualquer outro objecto a provar.
J assim no quanto materialidademeio, que objecto
da aco criminosa. s modificaes permanentes das coisas so,
normalmente, sempre perceptveis em si mesmas, na sua natureza
de alteraes materiais produzidas; e por isso para a materialidade
passiva, quando se queiram avaliar as suas passividades
permanentes, pondo-as a cargo do acusado, no basta o testemunho
ordinrio; necessrio que as modificaes materiais e permanentes
que se dizem ter sido produzidas sbre as coisas, sejam, quando a
sua natureza o permita, e isto normalmente possvel, verificadas
judicialmente, ou qusi-judicialmente, por tdas as razes que
teremos melhor ocasio de tratar dentro em pouco. Se a Ticio se
imputa um furto com a agravante de arrombamento de uma
fechadura, no basta que o arrombamento seja afirmado por
tstemunhas ordinrias; necessrio, quando isso seja
normalmente possvel, que tenha sido verificado por tstemunhas
oficiais competentes, quando o no tenha sido pelo prprio juiz
que deve proferir a sentena. Mas desenvolveremos melhor ste
assunto dentro em pouco.
Se, continuando, atendermos terceira espcie de corpo de
delito, isto , aos factos permanentes em que se encarna a execuo criminosa, v-se claramente que les consistem no prosseguimento da aco do ru sbre o sujeito passivo do crime,
quando ste sujeito passivo caiu sob a sua livre e secreta disposio. Ora, entende-se por isso fcilmente, que no ser por certo
o ru que submeter a sequncia de seus actos criminosos s verificaes judicirias ou qusi-judicirias; no ser por certo o ru
que participar autoridade judiciria a posse subseqente da
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coisa roubada no furto, a posse subsequente da pessoa sequestrada no crcere privado. Ele, em seu intersse, procurar por
todos os meios possveis ocultar os vestgios do crime, o que lhe
ser fcil, pois que tratando-se da sua aco sbre uma coisa ou
sbre uma pessoa, que, nesta espcie de crimes que foram denominados sucessivos, se supem j ter eutrado na sua posse particular e livre. mnima suspeita judicial, le intrromper desde
logo a continuao da sua posse. nica e excepcionalmente, por
surprsa, que stes factos podem car sob as verificaes oficiais;
les s so moralmente colhidos pela percepo de testemunhs
particulares, que eventualmente os perceberam. O tstemunha
ordinrio conquanto seja a prova natural dstes factos, no contudo prova suficiente. Emquanto, pois, aos crimes que admitem
sob o seu sujeito passivo a sequncia da aco criminosa, e que
foram chamados pelos antigos sucessivos, para os distinguir dos
outros que chamaram instantneos, quanto a sses o tstemunha
no tem limite na prova do corpo de delito.
Se, continuando ainda, passarmos a considerar a segunda
espcie de corpo de delito, que designamos com a denominao
de vestgios eventuais e permanentes, mesmo quanto a sua verificao, no h razo alguma para que o testemunho ordinrio
seja julgado como prova insuficiente. Trata-se de vestgios eventuais, de vestgios que podem existir ou no, sem que com isso
mude a essncia do facto e a gravidade do crime: stes vestgio
eventuais no representam mais do que argumentos probatrios extrados das coisas, e no h razo para que o testemunho
ordinrio no seja prova suficiente para os demonstrar. Nem
mesmo a esta espcie de corpo de delito se refere, pois, a limitao provatria do testemunho.
S nos resta agora estudar a primeira espcie de corpo de
delito. Mas antes de passarmos a ste estudo, julgamos oportuno
fazer uma observao explicativa, necessria para que no surjam rros do que temos dito. Sempre que afirmamos a suficincia probatria do testemunho ordinrio, no entendemos contudo
afirmar, na espcie, a inutilidade do testemunho oficial, ou do
exame judicirio. Entendemos nicamente dizer que, no havendo,.
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se Do encontra, a falta dste corpo de delito, que por sua natureza deveria ainda subsistir, faz lgicamente duvidar da veracidade ou da exacta percepo das tstemunhas. Sejam mesmo
moitas as tstemunhas que afirmam ter visto car morto Ticio;
pois bem, se o cadver se no encontra, e se se no explica o
seu desaparecimento, mais alto que a voz das pessoas soar a
voz das coisas; a ausncia do cadver uma prova real que tira
a f prova em contrrio das tstemunhas. E esta voz das coisas
tem tido por mais de uma vez razo contra a voz dos homens,
em processos crimes; e tem-se visto ressuscitar os indivduos
que se julgavam mortos, para mostrar o rro das tstemunhas
e dos juizes. Mas, infelizmente, ento havia j um morto que
no mais ressuscitava: o pobre condenado, morto legalmente, e
em seguida a tdas as verificaes oficiais possveis!
No pretendo fazer pompa de fcil erudio; mas seria fcil
impressionar o leitor, com a histria dos rros judicirios em que
se tem incorrido, por se terem contentado com o simples testemunho ordinrio para a verificao do corpo ssencial do delito.
No convm, pois, como faz um valioso escritor de crtica
criminal, fazer a objeco de que, se o testemunho ordinrio tem
valor sem restries para dar a certeza em crimes de facto transitrio, deve valer tambm em crimes de facto permanente.
No quer isto dizer que num caso como no outro se atribua
valor diverso ao testemunho ordinrio, por razes a le subjectivamente inerentes, ora julgando-o valioso s por si sem restries para dar a certeza, e ora no. A diferena nos dois casos
no deriva da considerao da prova, mas da considerao
daquilo que se prova. O testemunho tem sempre, tambm para
ns, o mesmo valor, considerado em si mesmo: mas relativamente aos crimes de facto transitrio, le a prova natural que
legitimamente pode atender-se, e, ao contrrio, relativamente ao
facto material, ssencial nos crimes de facto permanente, deve
legitimamente considerar-se uma prova melhor ; relativamente aos
crimes de facto transitrio, o valor do testemunho ordinrio no
tem motivos infirmativos derivados da considerao da coisa provada, ao passo que relativamente ao facto material, ssencial nos
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violao. Uma lei, portanto, que em matria penal visse declarar: no se reconhecem para a verificao de um dado crime
seno tais e tais provas, atingiria o mximo do absurdo, fazendo
triunfar a impunidade; por isso que o ofendido no poderia
escolher as provas prescritas, e o delinqente empregaria todos
os meios para que se no verificasse. O crime deve ser legalmente susceptvel de poder provar-se com qualquer prova, que
seja naturalmente capaz de o provar. s restries legais impostas eficcia das provas, se so admissveis em matria civil,
j o no so em matria penal. E2m matria penal no podem
admitir-se seno limitaes naturais, isto , as que nascem da
prova em relao coisa provada; isto , as que consistem na
incapacidade natural da prova para verificar um dado facto.
Aparte, pois, estas restries naturais, de que conveniente
que, em geral, se ocupe a lgica das provas de preferncia lei
positiva, restries legais de prova no podem admitir-se em
juzo penal; e as restries legais estabelecidas em matria civil
no devem ter valor em matria penal. O crime, repito, deve
poder provar-se por todos os meios que so naturalmente capazes
de o provar; e como, em particular, o testemunho a principal
fonte de certeza em matria criminal, le deve por isso, sem
restrio alguma probatria legal, ser considerado como prova
suficiente e legtima de tudo o que naturalmente capaz de
provar.
Sob o ponto de vista puramente probatrio, a lgica no
permite excepes; e os tratadistas em matria do processo,
que julgaram, dste mesmo ponto de vista, poder justificar em
matria penal as restries probatrias impostas em matria civil
ao testemunho, no tiveram, se me no engano, razo alguma.
Colocando-se sob um falso ponto de vista no encontraram,
natural, argumentos directos em que apoiar a sua tese, e tiveram que se apoiar nicamente em argumentos indirectos.
Se os limites probatrios, disseram les, estabelecidos em
matria civil para o testemunho, se no fizssem valer em matria penal, seria fcil iludir as leis civis, tomando a via penal;
e a observao justa. Mas quando, em resposta, se diz que em
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matria penal no devem existir obstculos descoberta da verdade, a observao justssima. De sorte que, admitindo mesmo o
inconveniente de que os tratadistas se queixam, no le uma
razo suficiente para que em matria penal se admitam as restries
admitidas em matria civil: o perigo de serem iludidas as leis
probatrias civis, no pode autorizar a calcar em matria penal o
sacrossanto princpio da livre investigao da verdade. Se no
existisse, como nica razo do problema, mais do que o
inconveniente apontado pelos tratadistas, quer-me parecer que a
lgica deveria sugerir a esta questo uma soluo diversa da que
se lhe tem dado. Para que as leis probatrias civis no sejam
iludidas e no seja ao mesmo tempo calcado o princpio da livre
investigao da verdade, seria necessrio admitir em matria penal
a prova tstemunhal ilimitada, aos nicos fins penais: assim, se
malefcio houvsse, seria sempre punido, sem perigo de que se
procurem iludir pela via penal as leis civis. E quando mesmo, se
fsse esbarrar em uma oposio de julgados, entre a jurisdio
civil e a penal, esta oposio seria explicvel e justificvel.
Compreende-se que o intersse particular, de que se ocupa o juzo
civil, possa ser submetido a limites probatrios impostos pela lei,
ao passo que o intersse pblico da punio do ru, de que se
ocupa o juzo penal, deve achar-se livre de todo o vnculo legal na
investigao da verdade: os dois fins diversos que presidem ao
julgamento civil e ao penal, explicariam a diversidade dos dois
julgados.
Repito, em vez de concluir sem mais que necessrio admitir
em matria penal os limites probatrios estabelecidos em matria
civil para o testemunho, parece-nos mil vezes mais lgica a nossa
concluso, ainda quando no se devsse atender questo seno
sob o ponto de vista extrnseco do inconveniente derivado em
matria civil de se no admitirem em matria penal aqules
mesmos limites probatrios, que vigoram em matria civil. Mas,
torno a repetir, parece-nos que a questo deve ser atendida
diversamente: procuraremos coloc-la sbre a verdadeira luz.
No podendo existir crime sem que o facto externo do
homem seja violador de um direito, segue-se que, falando de
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cultura ordinria, seja incapaz de julgar. Quando mesmo acidentalmente se encontre no juiz uma cultura especial, que o habilite a
julgar por sua conta, isto no basta para o dispensar de recorrer aos
peritos. A justia, para ser til sociedade, no basta que seja
justia; deve sbretudo manifestar-se como tal; e no pode
apresentar-se como tal, uma injustia primitiva que se funde em
uma certeza exclusivamente individual.
Concluindo, rejeitada a regra que afirma dever o juiz recorrer
ao exame por peritos nicamente quando incapaz de julgar, cai
tambm por terra a conseqncia que afirma no ser o per-ceito
mais do que um consultor do juiz.
Muitos outros h tambm que teem considerado a prova por
peritos como a mesma coisa que a inspeco judicial: esta
tambm uma opinio errnea. Mesmo quando, procedendo o juiz
inspeco judicial, os peritos procedem simultneamente sua
observao, as verificaes do juiz e as do perito se manteem
substancialmente separadas entre si.
O perito, mesmo quando procede simultneamente com o
juiz, deve apresentar sempre um relatrio particular em seu prprio
nome; o que mostra que o exame dos peritos uma coisa distinta
da inspeco judicial, e no pode, como prova, confun-dir-se com
ela. Podem contudo eventualmente, o exame por peritos e a
inspeco judicial, coincidir emquanto matria de observao:
tratando-se, em particular, de coisas exteriormente observveis
pelos sentidos comuns, podero estas constituir ao mesmo tempo
objecto da afirmao do perito e da verificao judicial. Mas que
se conclui daqui? Ser isto razo suficiente para considerar como
uma s coisa o exame por peritos e a inspeco do juiz? De modo
algum! Mas conservam-se sempre duas coisas distintas: a
identidade parcial da matria, sbre que recai a observao, no
pode identificar as afirmaes distintas das pessoas que afirmam.
Admitamos que ao mesmo tempo o juiz e o perito veem dizer-nos
que os ferimentos verificados sbre o cadver so em nmero de
cinco. Que se conclui daqui? Haver convergncia das duas provas
emquanto a ste ponto particular do seu contedo; mas a
convergncia de provas no autoriza a
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confundi-las. De resto, ste nmero de ferimentos, que supozemos ser igualmente afirmado pelo juiz e pelo perito, no para o
exame por peritos mais do que um simples ponto de partida, para
passar em seguida determinao da sua natureza e da sua
conseqncia: isto , para passar afirmao de coisas, que o juiz
no pode perceber directamente, e cuja verdade fica por isso
confiada exclusiva autoridade do perito.
Concluindo: comquanto divulgada, contudo evidentemente
errnea a opinio dos que confundem o exame por peritos com a
inspeco judicial.
Outros h, finalmente, que teem julgado ver no exame por
peritos uma dupla natureza: o perito, dizem, tstemunha e juiz.
Comquanto o perito no faa mais do que atestar um facto
material, embora no caia sob os sentidos comuns, tem-se convencionado caracteriz-lo como uma tstemunha. Quando, porm,
le passa a fazer afirmaes scientficas e dedues, relativamente
ao facto em questo, j se no tem querido admitir a natureza
tstemunhal da sua palavra, e julgou-se ver nela uma funo
judicial; e esta funo judicial, tem-se achado ser anloga do
jurado, por isso que, tanto ao jurado como ao perito, se submete
uma questo de facto prejudicial, cuja soluo necessria para
julgar. Mas no se atendeu a que o perito, emquanto aos prprios
factos scientficos, no faz mais do que tstemunhar sbre a
scincia, e emquanto s dedues que le tira no faz mais do que
atestar as relaes que percebe, ou cr perceber,: a sua palavra
sempre uma palavra tstemunhal que no tem fra alguma
decisria emquanto ao julgamento definitivo. E precisamente
nesta faculdade decisria que o jurado tem, mas que no tem o
perito, que est a raz de tda a funo judicial: suprimi esta
faculdade decisria, e encontrar-vos heis nicamente em face de
uma afirmao de factos materiais ou imateriais, em que livre ao
juiz, acreditar ou no. Desde que o parecer do perito no seja
obrigatrio para o juiz, le no ser mais do que um testemunho
de matria especial. Quando se organizasse um juri pericial, para
emitir decises obrigatrias, coisa que sob o ponto de vista da arte
criminal eu creio prefervel, ento que
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Prova documental
CAPTULO I Documento,
sua natureza e espcies
Falando da diviso formal das provas, determinamos j a
natureza especfica do documento: documento a afirmao
pessoal consciente, escrita e irreproduzvel oralmente, destinada a
fazer f da verdade dos factos atestados.
Vimos tambm como esta nossa definio serve para distinguir nitidamente o documento, que uma das duas espcies em
que sob o ponto de vista da forma se concretiza a afirmao
pessoal, da outra espcie que o testemunho; e serve tambm
para a distinguir da prova material, que a espcie nica em que
sempre, sob o ponto de vista da forma, se concretiza a afirmao da
coisa. conveniente tratar novamente destas distines, para que
tambm aqui se apresente determinada a noo do documento.
Comecemos no entanto por uma observao preliminar.
Nesta nossa definio do documento, no falamos seno da simples forma escrita; mas conveniente observar que, em sentido
lato, poderia incluir-se no documento qualquer outra forma
permanente, em que se suponha exteriorizada a afirmao pessoal. Nste sentido lato, o documento compreenderia tambm
aquelas formas de afirmao pessoal, que foram designadas pela
escola com o nome de monumenta; formas permanentes, destinadas a perpetuar a memria de um facto, como os tmulos,
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nada a inspirar a f pblica seno quanto a verdade da assinatura: a autenticao, como acto pblico, deve portanto entender-se dentro dstes estreitos limites, e no de outro modo.
Repetindo: o critrio objectivo do intersse pblico, a que
o escrito se refere, no tem valor algum para determinar a publicidade do escrito; o critrio subjectivo da qualidade de oficial
pblico na pessoa que o escreve, no critrio bastante; o nico
critrio exacto o formal, isto , o critrio da forma legal em
que o escrito redigido.
Mas ste critrio formal, por um lado considerado subordinadamente ao critrio objectivo do destino a fazer f perante
todos, pois que nem tda a forma legal determina a natureza
pblica do escrito, mas aquela forma legal que destinada a
inspirar a f pblica; e por outro lado, arrasta, como subordinado a si, o critrio subjectivo da qualidade de oficial pblico
em quem o escreve, por isso que a lei no poderia confiar a
cidados particulares o uso de formalidades destinadas a inspirar a f pblica; o emprego destas formalidades no pode ser
deixado ao dispor da primeira pessoa que se apresenta, e por
isso sempre confiado a um oficial pblico; e escrito pblico,
conseguintemente, s o pode baver com interveno do oficial
pblico.
Sob o ponto de vista desta noo, exposta rpidamente,
mas com a maior clareza que soubemos, se se quissse formular
uma definio de acto pblico em geral, defini-lo-iamos assim:
acto pblico o acto em forma legal, quando esta se destina a
fazer f perante todos, passado pelo oficial pblico no exerccio
das suas funes.
esta a noo de escrito pblico em geral. Mas dissemos
que os escritos pblicos se especializam em duas subclasses.
Todos os escritos pblicos s so tais emquanto fazem f perante
todos; e est nisto a identidade genrica dos escritos pblicos.
Mas h escritos pblicos que, pelas garantias de credibilidade
que apresentam, teem uma tal eficcia probatria, que no podem
ser impugnados livremente; para os impugnar necessrio um
processo especial, o incidente da falsidade: so stes os escritos
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de que s devem considerar-se como actos pblicos os autnticos. Recapitulando, h trs espcies de escritos: escritos pblicos autnticos, que fazem f perante todos at serem argidos
de falsos; escritos pblicos no autnticos, que fazem f perante
todos at livre prova em contrrio; e escritos particulares, que
s fazem f perante as partes.
Os Romanos tinham uma anloga classificao dos escritos,
inspirada tambm na sua diversa eficcia probatria. Chamavam
instrumentos pblicos, os exarados perante os scribi ou tbelioni,
e depositados nos arquivos (insinuati); e faziam f plena. Chamavam quasi publici, os instrumentos exarados pelos prprios
8cribi ou tabelioni, mas no insinuati; e no faziam f plena.
por fim os instrumentos privati.
Mas, no podemos abandonar ste assunto sem ulteriores
consideraes.
No obstante o que temos dito anteriormente, em relao
classificao dos escritos, as noes das vrias classes no nos
parecem ainda scientficamente determinadas. Falamos de actos
pblicos autnticos, que impem a f pblica, de actos pblicos
no autnticos, que a inspiram smente, e de actos particulares
que nem a impem, nem a inspiram; mas no determinamos
relativamente a que se refere esta maior ou menor f que se
atribui aos actos. E necessrio determin-lo, e para isso ocorre
em primeiro lugar ver em que consiste a verdade dos escritos.
A verdade, em geral, de um escrito consiste em trs condies :
1. Correspondncia entre o que aparece escrito e o que
se escreveu;
2. Correspondncia entre a pessoa que aparece a assinar,
quer intervindo simplesmente no acto, quer escrevendo-o, e a
pessoa que na realidade o assinou smente, ou o assinou e
escreveu;
3. Correspondncia entre o que se acha escrito e o que
do escrito resulta como existente, ter sucedido ou ter sido dito.
Examine-se, pois, sob todos os aspectos a verdade do escrito,
e ver-se h que ela se concretiza sempre na verificao das trs
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s leis civis. Ora um direito civil s existe quando se pode provar civilmente: e, por isso, desde que a existncia do direito
civil, que se diz violado pelo crime, posta em dvida, necessrio verific-la; para essa verificao tero aplicao as regras
civis , e os documentos autnticos tero em matria penal
tda a fra que teem em matria civil, e s podero ser
impugnados por meio da arguio de falsidade. Assim, se em um
processo por bigamia se quissse impugnar a verdade do acto
autntico comprovativo do primeiro matrimnio, seria necessrio
recorrer ao incidente de falsidade; e seria necessrio recorrer
tambm a le, se em um processo por furto se quissse impugnar
a verdade do acto autntico comprovativo da alienabilidade de
coisa.
Quando se trata, pois, da verificao de relaes meramente
civis, os documentos autnticos tero em matria penal tda a
fra que teem em matria civil. Perdero esta fra, e podero ser impugnados por qualquer prova em contrrio, quando se
trate da verificao de inteno e do facto material do crime:
em matria estritamente penal, no deve haver obstculos
descoberta da verdade, como tambm no deve haver vnculos
para o livre convencimento do juiz. e conseguintemente as provas autnticas no teem razo de ser.
No vrtice da escala das provas, existe, mesmo em juzo
penal, um acto autntico que as rene a tdas: o auto dos
debates. E lgico que assim seja, para que as provas no fiquem
continuamente expostas aos sopros da dvida. O auto representa
o fastgio do cmulo probatrio, sbre o qual assenta a certeza
livre e substancial do juiz: da certeza do juiz aparece como
base o auto do debate pblico; auto, que no tanto a prova
do delito, quanto a prova, final e cumulativa, do desenvolver
pblico e judicial das provas do delito. a ltima meta das
provas, e necessrio subtra-la a dvidas, se se quer obter a
respeitabilidade e a incontestabilidade da coisa julgada.
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IIEscritos anti-litigiosos
O homem duvidando da memria alheia e por vezes tambm
da sua, e, principalmente, duvidando da boa f alheia, gosta muitas
vezes de reduzir a escrito, para que no sejam postos era dvida, os
factos civis passados entre le e outrem: quem fz um pagamento,
pede que se lhe passe um recibo; quem mutuou, uma soma, quer
que seja reduzido a escrito, particular que seja,. o facto contratual
da soma mutuada e das condies do mtuo; e nas administraes
pblicas, como nas comerciais, regstam-se todos os actos cuja
memria necessrio conservar. Todos stes escritos so lavrados
para estabelecer a verdade, garantindo as partes, ou uma s delas,
da possibilidade de futuras controvr-sias; e por isso parece-me
exacto denomin-los anti-litigiosos. stes escritos, comquanto no
sejam autnticos, constituem uma classe de documentos, cuja
impossibilidade de reproduo oral deriva, no de um critrio
legal, mas de um critrio lgico.
Aquele que, fazendo um pagamento, pede que a pessoa a
quem pagou lhe passe um recibo; aquele que, emprestando uma
soma exige do muturio um escrito atestando ste facto; no faz
mais do que prevenir-se contra a possibilidade de rros de memria ou de m f alheia. Nstes casos, o escrito surge como uma
prova, completa em si, que se pretende substituir palavra
mentirosa do homem; a sua razo de ser est precisamente em
que receando confiar na f alheia, e na prpria memria, ou na de
outrem, contrape-se aos possveis desvios da verdade e da preciso
desta memria e daquela f, a prova escrita, como prova
permanente, completa em ai mesma, e no sujeita aos perigos
receados da memria enganadora e da sua f. Psto isto, pela
prpia gnese dstes escritos, mostra-se claramente que seria
absurdo, no caso de se apresentar um recibo para provar a verdade da soma paga, ou de se apresentar o contracto escrito para
provar a verdade da soma emprestada, seria absurdo, digo,
mesmo quando tais escritos fssem apresentados em juzo penal,
dizer qules que os apresentam: no sabemos que fazer dos
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duo oral: com razo pertence, pois, aos documentos, constituindo uma classe especial dles.
Nesta classe especial compreendem-se tambm duas espcies
particulares, que convm distinguir.
H escritos anti-litigiosos que so passados por uma parte
parte contrria, em garantia desta: a esta espcie pertence o recibo
que, quem recebe, passa a quem paga; a esta classe pertence
tambm o contracto de mtuo, que, quando em um s exemplar,
entregue pelo muturio ao mutuante, e se em duplicado pelo
mutuante entregue ao muturio e dste quele, em garantia dos
seus direitos recprocos. stes escritos que se passam parte
contrria, so os escritos anti-litigiosos por excelncia, e teem,
comquanto no autnticos, uma eficcia probatria dificilmente
contestvel.
H tambm uma outra espcie de escritos anti-litigiosos: so
os escritos que a parte redige e conserva em seu poder, a fim de
se precaver contra a possibilidade de dvidas e controvrsias; e a
esta espcie de escritos pertencem os registos de administraes,
e por disposies especiais de lei, inspiradas pelas necessidades do
comrcio, tambm os registos das administraes comerciais. stes
registos, pondo de parte os fins administrativos, teem tambm o
fim probatrio de produzir a verdade, prevenindo dvidas e
controvrsias: devem conseguintemente e so, portanto,
equiparados aos escritos anti-litigiosos prpriamente ditos.
Emquanto aos registos pblicos de administraes, se bem
que no autnticos, contudo, atendendo ao oficial pblico que os
redige, e s formalidades e s verificaes administrativas, que os
acompanham, compreende-se que devam apresentar uma grande
fra probatria; fra probatria mxima, quando stes registos
so destinados a fazer prova contra a prpria administrao
pblica a que pertencem.
Emquanto aos registos comerciais, compreende-se que les,
parte as disposies das leis comerciais, sob o simples ponto de
vista da lgica, teem a mxima fra quanto prova contra o
comerciante a quem pertencem, a fra mnima quanto prova a
seu favor.
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o acusado o seu adversrio le ser tambm levado inconscientemente a alter-la, ou pelo menos, a alterar-lhe a significao.
Se pois a declarao escrita casual do ofendido contrria
ao acusado, a sua reproduo oral j no ter o mesmo valor
probatrio, porquanto mostrar-se h mais fcilmente inspirada
por aquele estado de luta que natural entre quem foi vtima de
um crime, e quem se acha acusado como autor dle; estado de
luta, que tem a sua forma mais aguda quando les se encontrarem
em face um do outro, no julgamento pblico. Poder dizer-se que
quando o ofendido, mesmo anteriormente ao julgamento, conhece
o seu ofensor, mesmo antes disso o dio fala nle, tornando,
assim, sempre suspeita a sua declarao contrria, escrita.
Admitimo-lo, e necessrio atender a isto; mas no pode negarse que o dio j existente desde o momento do crime aguado e
refrado pela luta judiciria, e pela esperana duma prxima
vingana, e que por isso so sempre maiores as suspeitas da
animosidade do ofendido contra o acusado no julgamento oral.
Os escritos casuais do ofendido, quer a cargo, quer a favor
do acusado, no podem, pois, lgicamente ser substitudos pela
sua produo oral, e por isso so tambm documentos.
No pois intil observar que, se quanto aos escritos casuais
do acusado e do ofendido, os declaramos irreproduzveis oralmente por razes lgicas, e conseguintemente dizemos dever
admitir-se a sua produo em juzo em forma escrita, isso no
impede que devam avaliar-se, confrontar-se e integrar-se por meio
da forma oral do intrrogatrio.
Emquanto aos escritos casuais de terceiro, no h pois razo
alguma que se oponha sua reproduo oral: teem a sua fra
probatria na casualidade, acham-se ligados de tal forma ao caso,
que lgicamente no pode esperar-se a sua reproduo oral desinteressada no julgamento pblico. Conseguintemente sendo sempre
lgicamente possvel a reproduo oral dstes escritos, no podem,
considerar-se como documentos, capazes s por si de serem apresentados em juzo.
E digo: s por si, porquanto dentro dos limites racionais,
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principal meio para o fazer, faltando na hiptese que apresentamos, a possibilidade moral ou material de intrrogar a pessoa que
os escreveu. Atendendo a isto, compreende-se como a importncia
desta quarta classe de documentos s existe relativamente
hiptese do testemunho se achar* reduzido a um escrito pblico.
Um oficial pblico reduz a auto as verificaes a que procedeu pessoalmente: aquele auto um testemunho oficial, escrito,
de primeiro grau, e tem uma grandssima importncia probatria,
como vimos, falando de testemunho de terceiro. Ora, se ste oficial
vem a morrer, ou se se torna impossvel intrrog-lo, o seu
testemunho reduzido a auto um verdadeiro documento em sentido prprio.
Outra hiptese. Instaura-se uma instruo: o juiz instrutor
inquire as tstemunhas, e colhe os seus depoimentos orais, que so
reduzidos a auto; e stes autos ficam no processo, como escritos
pblicos no autnticos. Se a tstemunha intrrogada vem a
morrer, eis que no resta mais do seu depoimento seno um escrito
pblico, insusceptvel de ser reproduzido oralmente, e por
conseguinte documental. Mas necessrio fazer aqui uma distino. A tstemunha inquirida pelo juiz instrutor pode ter assinado,
ou no, o auto da sua inquirio. No primeiro caso, quando ela o
tenha assinado, o auto apresenta-se como um depoimento original
escrito pela prpria tstemunha em presena do juiz instrutor e do
escrivo, que, juntando a sua assinatura, do quele depoimento
escrito a forma de auto pblico, cuja autnticidade se presume.
Nste primeiro caso, parece natural, que, tendo-se finado a
tstemunha, no h mais a fazer do que recorrer ao seu depoimento
escrito. Mas, no segundo caso, quando a tstemunha no assina,
porque no sabe ou no pode, ento, na realidade, o auto que fica
no processo no passa de um testemunho de segundo grau, um
testemunho oficial escrito, que refere o depoimento oral prestado.
Com o auto do intrrogatrio, o juiz instrutor e o escrivo no
fazem mais do que referir simplesmente, comquanto com exactido,
uma coisa que ouviram dizer. Parece, pois, que, sendo 0 juiz
instrutor uma tstemunha imediata, le poderia
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citar-se para depor oralmente, devido impossibilidade de inquirir a tstemunha originria. Mas, se se atender a que tanto o
juiz instrutor, como o escrivo, no podem recordar-se do contedo de todos os depoimentos orais prestados perante les, e
considerando-se era que o auto da inquirio, tendo sido escrito
imediatamente, oferece maior segurana de ser o espelho fiel do
depoimento oral; se se atende, a que, tanto o juiz instrutor como
o escrivo, na sua qualidade de oficiais pblicos, destinados a
recolher os testemunhos, oferecem os maiores requisitos de credibilidade relativamente ao que referem; atendendo-se a tudo
isto, parece lgica e natural aquela espcie de fico jurdica,
segundo a qual o auto de investigao, no assinado pela tstemunha, deve considerar-se como tendo sido assinado por ela; e
parece lgico e natural que, finando-se esta, j se no chame para
depor o oficial pblico que colheu o seu depoimento oral, mas se
recorra antes leitura do auto escrito, como a uma afirmao
pessoal que j no pode ser reproduzida oralmente.
Aos autos de inquirio em geral acha-se por isso ligado
um motivo infirmativo a que deve sempre atender-se. Quem no
sabe assinar, e quem sabe apenas assinar, costuma usar, e compreende-se, uma linguagem diversa da daquele que inquire;
daqui a origem de equvocos que falseiam a verdade intrnseca
dos autos de inquirio.
Muitas vezes a uma pregunta, no entendida no seu verdadeiro sentido, o intrrogado d uma resposta bem diversa da que
teria dado tendo-o compreendido. Muitas vezes tambm o interrogante que entende e traduz mal na linguagem escrita as respostas em dialecto do intrrogado. Tanto no primeiro como no
segundo caso o auto infiel e o depoimento falseado. Isto
explica como por vezes tstemunhas de boa f, no julgamento
pblico, negam ter afirmado o que resulta do auto do seu intrro
gatrio. O juiz instrutor dever por isso empregar tda a diligncia, para que a tstemunha entenda o que se lhe pregunta,
e exprima claramente o que depe. E para sse fim dever evitar
os intrrogatrios feitos pressa, e no se deixar vencer pelo
amor da linguagem elevada. s frases no dialecto da tstemu-
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nha, que no podem ser bem traduzidas, devem ser escritas tal e
qual nos autos do intrrogatrio; a verdade ter sempre que lucrar
com isso.
CAPTULO IV Avaliao
concreta dos documentos
Falando do testemunho em geral, vimos que para a sua
avaliao necessrio ter presentes trs espcies de critrios:
critrios subjectivos, critrios objectivos e critrios formais. Convm repetir aqui uma observao j feita noutro lugar. Tanto os
critrios subjectivos como os critrios objectivos so critrios
genricos, relativos ao testemunho emquanto afirmao pessoal; e por isso teem valor no s para o testemunho, mas tambm para tda a prova pessoal e conseguintemente tambm para
o documento.
Desde o momento em que se cr nas causas pela f na pessoa, compreende-se que se deve ter tanto mais razo para crr nas
coisas, quanto maior a crena de que a pessoa que atesta no se
engana, e no quer enganar. Esta considerao tem igual eficcia
tanto para a afirmao oral, como para a afirmao escrita das
pessoas; e nesta considerao que se fundam os critrios
subjectivos de avaliao.
Assim, pois, desde que pelas afirmaes da pessoa que se cr
nas coisas afirmadas, compreende-se tambm fcilmente, que o diverso contedo, mais ou menos crvel por si mesmo, destas afirmaes servir para nos inspirar maior ou menos f nas coisas afirmadas. Esta considerao tem igual fra tanto para a afirmao
oral, como para a afimao escrita das pessoas; e nesta outra
considerao que consistem prpriamente os critrios objectivos de
avaliao.
Tanto os critrios subjectivos como os objectivos, por ns
expostos a propsito do testemunho, teem, conseguintemente, a
sua aplicao tambm a propsito do documento. No o repetiremos ; mas remetemos o leitor para o que dissemos a sse respeito.
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Em primeiro lugar, sob o ponto de vista da forma, importante para a avaliao do escrito documental, que ste seja um
original e no uma cpia. Na cpia podem intervir variaes, que
mudem o significado do documento; e essas variaes podem
verificar-se, no obstante a boa f do copista, quer pela pressa,
quer pela falta de ateno ao copi-lo; especialmente quando a
cpia foi escrita era uma poca em que se no previa a importncia futura que ela viria a adquirir posteriormente. Em matria
penal, no pode pois aplicar-se, de um modo absoluto, a regra
civil que equipara o valor probatrio das cpias autnticas ao dos
originais. Mesmo quando em juzo penal legtima a fra
probatria do documento autntico, mesmo ento, do momento
em que nascem dvidas sbre a cpia, deve sempre, sem mais
nada, admitir-se a exibio do original; pois que em matria de
prova penal absoluta e incontestvel a regra de que o juiz no
deve basear-se em uma prova inferior e controvertida, quando lhe
possvel obter uma prova superior e mais perfeita. Em juzo
penal nunca devem opr-se obstculos produo da melhor
prova, porquanto se deve ter sempre em vista, como a um fim
supremo, fazer com que a certeza subjectiva corresponda o mais
possvel verdade objectiva.
Sob o mesmo ponto de vista da forma, tambm importante
para a avaliao do escrito documental a sua integridade. Um
escrito ntegro ter sempre uma eficcia probatria maior que a
de um escrito truncado; porquanto o escrito, a que falta uma
parte, d lugar a convices errneas que conduziriam a juzos
errados.
Em terceiro lugar, todo o escrito documental, para ter a sua
eficcia probatria, deve ser apresentado sem viciao alguma
aparente. As razuras, as entrelinhas, os aditamentos, mostrando o
escrito viciado, tiram-lhe todo o seu valor probatrio.
Finalmente, ter importncia, como critrio formal da avaliao do escrito, a semelhana ou dissimilhana do seu carcter,
com o do pretenso autor. Conforme o carcter de um escrito
parea ser, ou no, o do pretenso autor, o escrito ser tomado
como genuno ou no genuno.
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Mas dste critrio da semelhana de carcter teremos ocasio de tornar a falar dentro em pouco.
A consideraes precedentes referem-se aos escritos documentais em geral.
Emquanto, pois, aos documentos pblicos em particular,
necessrio atender qules sinais materiais que lhes atribuem a
publicidade; e a lei faria uma obra muito til determinando, por
forma a no originar equvocos, quais as determinaes formais
segundo as quais o domento deve ser tomado como autntico, ou
segundo as quais o deve ser como simplesmente pblico.
A propsito de actos pblicos no autnticos, repetirei aqui,
em parntesis, que no me parece lgico contentarmo-nos
nicamente com a assinatura do oficial pblico, como
formalidade legal suficiente para servir de base publicidade do
acto. Seria necessrio prescrever taxativamente, como
indispensvel, uma qualquer solenidade formal, sem a qual
nunca se deveria falar de publicidade. Pode ser que me engane,
mas no posso compreender como que um acto deve por razes
formais funcionar como acto pblico, inspiraudo, assim, f a todos
os cidados, sem ter o cunho de qualquer formalidade no comum
aos actos particulares, que num golpe de vista, e ordinriamente
com segurana, o distinga dstes. E fecho o parntesis.
Sempre que se trata de actos pblicos, autnticos ou no,
provenientes de oficiais estrangeiros, ser sempre, por isso, necessrio um exame prvio, para verificar se les possuem ou no
as formalidades exigidas pela lei do pais em que foram escritos,
podendo em cada pas variar as formalidades exigidas para atribuir a publicidade ao acto.
Anteriormente, falando de escritos em geral, dividimo-los
em escritos autnticos, escritos pblicos no autnticos, e escritos particulares, e determinamos o diverso valor probatrio de
cada uma destas classes. Ora, devendo o escrito documental pertencer necessriamente a uma destas trs classes, le assumir,
sob o ponto de vista especfico, o seu valor probatrio respectivo, apresentando maior ou menor valor relativamente classe
a que pertence.
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ter apossado, enchendo-a em seguida com a escrita que se apresenta. Em matria penal, o reconhecimento da firma no inclui
conseguintemente o reconhecimento do contedo. E necessria
acrescentar ainda, que mesmo o reconhecimento da autografia de
todo o escrito no tem tda a sua fra corroborante, se le no
est completo: necessrio no s reconhecer se a escrita do
prprio punho, mas recordar-se tambm de t-la feito.
Reconhecer como letra prpria, a de um escrito de que se
no tem memria, substancialmente no mais do que afirmar
a semelhana de letra: um argumento de probabilidade, e no
de certeza.
A verdade do escrito pode, em segundo lugar, ser estabelecida por meio do testemunho das pessoas que ouviram falar
dle, ou que se achavam presentes sua feitura, ou que nle
participaram, ou conhecem a letra do presumido autor; e stes
testemunhos, segundo o seu diverso contedo, tero naturalmente
maior ou menor eficcia probatria. Assim, as tstemunhas podem
afirmar ter ouvido o presumido autor declarar ser o verdadeiro
autor; e nste caso as tstemunhas tero por contedo uma confisso extra-judicial, com todos os defeitos de credibilidade que
lhe so inerentes. As tstemunhas podem tambm afirmar que,
tendo conhecimento da letra do pretendido autor do documento,
reconhecem, ou no, aquela letra no escrito em questo; e nste
caso os testemunhos no podem ter grande valor probatrio, sendo
coisa dificlima julgar com segurana relativamente a quem pertence uma dada letra; coisa dificlima no s para as tstemunhas comuns, como tambm por vezes para os peritos. As tstenhas podem, alm disso, afirmar terem assistido feitura do
escrito, comquanto o no tenham subscrito; e um tal depoimentotem geralmente grande eficcia probatria, a favor da verdade
do escrito.
Podem, finalmente, afirmar a verdade do escrito as mesmas
tstemunhas, que o subscreveram; e o seu depoimento tem eficcia probatria mxima ou mnima, segundo a natureza da impugnao da verdade do escrito. Quando se tenha deduzido arguio*
de falsidade contra um escrito, afirmando-se que o notrio e a
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Prova material
CAPTULO I
Prova material, sua natureza, sua credibilidade abstracta e suas
espcies
Sabemos que o sujeito da prova no pode ser seno uma
pessoa ou uma coisa. Sempre que se fala de prova, ou se fala de
uma pessoa que afirma ou de uma coisa que atesta: a prova ou
uma afirmao de pessoa ou de coisa, por outros trmos, ou
pessoal, ou real.
Estudando as formas por que pode exteriorizar-se a atestao de uma pessoa, vimos que elas se reduzem a duas, forma
tstemunhal, e forma documental; e do testemunho e documento,
espcies formais da atestao pessoal, j tratamos nas duas Seces
precedentes dste livro.
Cabe-nos agora falar das formas por que pode exteriorizarse a afirmao de coisas.
Antes de mais nada necessrio recordar que, se a afirmao pessoal pode ser prova original ou no original, conforme
refere as percepes de quem afirma, ou os dizeres de outrem, a
afirmao real, ao contrrio, no pode considerar-se seno como
uma prova original, a no ser que se queira desconhecer a sua
verdadeira natureza. Com efeito, aa coisas s podem, como tais,
fazer afirmaes submetendo-se na sua inconscincia observao imediata do juiz; e ento, a prova real original. Se, no
supondo as coisas observadas imediatamente pelo juiz, elas se
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seno prova material. Nos crimes que consistem na palavra articulada ou escrita, esta no se apresenta j em juzo como uma
afirmao pessoal destinada a fazer f da verdade dos factos
afirmado; e por isso no pode considerar-se como prova pessoal, tstemunhal ou documental. A palavra injuriosa e a palavra
ameaadora, quando pronunciadas em audincia e consideradas
como imputveis, o libelo difamatrio, o documento falsificado,
a carta de ameaa, a queixa e a denncia escrita falsas, quando se
produzem em juzo como factos imputveis, no so mais d que
provas materiais, por isso que representam a concretizao
material do crime, e no a simples afirmao pessoal de nin facto,
destinada a fazer f dle. A palavra como som ou como escrito,
no em tal caso seno o meio de concretizao material do
crime.
Mas a palavra uma prova material no s no caso em que
representa a consumao material do crime, mas tambm quando
ela no representa seno um acto anterior sua consumao e
conducente, univocamente ou no, a ela. Sabe-se que a prova
material, como tdas a espcies formais de prova, pode ter o
contedo de prova directa ou indirecta. Os casos anteriormente
mencionados, de palavra constitutiva do crime, so casos de prova
material directa. Mas casos h tambm de prova material
indirecta, consistente na palavra. A propsito de escrito de ameaa,
por exemplo, o que significa o seu rascunho encontrado em poder
de algum? Sob o ponto de vista do contedo uma coisa diversa
do delinqente e do delito, que serve para indicar o delinqente:
um indcio que se apresenta na sua materialidade sob os olhos do
juiz. Ora ste indcio ser porventura um documento sob o ponto de
vista da espcie formal? O documento, no deve esquecer-se, uma
prova pessoal; ora, o rascunho no se apresenta em juzo como
sendo destinado a fazer f da verdade do que nle se acha escrito;
e, sem o intuito de fazer f dos factos afirmados pela pessoa, no h
afirmao pessoal, roas afirmao real. A fra probatria daquele
rascunho, apresentado em juzo, no est nas ideias que exprime
mas na sua conformidade formal com o escrito de ameaa, e na
posse dste:
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ao contrrio, os sentidos do juiz percebem a prpria materialidade do facto indicativo, a exterioridade daquele facto indicativo
que o que provado pela afirmao indiciria da pessoa.
Recapitulemos e concluamos: no caso de prova tstemunhal e documental os sentidos do juiz no percebem a exterioridade do que provado directamente por essas provas, isto , a
exterioridade do elemento criminoso ou do facto indicativo, mas
sim, nicamente, a exterioridade da prova, isto , a voz ou o
escrito afirmativos do elemento criminoso ou do facto indicativo;
na prova material, ao contrrio, os sentidos do juiz percebem
directamente a exterioridade do que provado pelo testemunho
ou pelo documento. Esta considerao d a medida e a razo da
superioridade que a prova material tem sbre a prova tstemunhal e sbre a documental.
At aqui temos procurado determinar a natureza da prova
material e as diferenas substanciais intrnsecas e extrnsecas, que
a distinguem do testemunho e do documento. Agora parece-nos
tempo de dizer umas palavras sbre as razes que nos levam a
crr que as coisas, em geral, so capazes de nos conduzir descoberta da verdade, isto , de mostrar qual o fundamento
genrico de credibilidade sbre que se baseia, como meio legtimo de certeza, a prova material.
Como a presuno da veracidade humana, inspirando f na
afirmao de pessoa, a vai procurar e colher como prova pessoal,
nas duas espcies formais do testemunho e do documento; assim
tambm a presuno da veracidade das coisas, inspirando f na
afirmao de coisa, a vai procurar e colher como prova real,
exteriorizada na nica espcie formal constitutiva de prova material. O fundamento, portanto, da credibilidade genrica da
prova material a presuno de veracidade das coisas.
A presuno de veracidade das coisas uma presuno
complexa, resultante da acumulao daquelas duas presunes,
que em outro lugar chamei de identidade intrnseca e extrnseca das coisas.
Chamei presuno de identidade intrnseca, aquela pela
qual se cr com probabilidade, antes de qualquer outra prova,
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CAPITULO II
Corpo de delito, sua natureza e suas espcies, emquanto
podo ou deve ser objecto de prova material
No captulo anterior, falando da natureza da prova material, vimos como ela pode consistir tanto em uma materialidade
transitria, como em uma materialidade permanente, que se submete percepo directa do juiz. Ora, tda a materialidade permanente constituir por ventura, emquanto se refere ao delito, o
que se denomina, com a designao escolstica, corpo de delito?
Vejamo-lo.
Corpo de delito, prpriamente, no pode designar seno tudo
o que representa a exteriorizao material e a aparncia fsica do
[delito. Mas a exteriorizao material, e aparncia fsica do delito
s podem consistir no que, achando-se imediatamente ligado
consumao do prprio delito, representa, podemos dizer, a sua
figura fsica. Nem tdas as materialidadea constituem, portanto.
o como de delito, mas unicamente as materialidades que se acham
imediatamente ligadas consumao do crime. S nestas consite
a exteriorizao e a individualizao material do delito, e s estas
representam a sua figura fsica; aquela figura fsica, usando de
uma linguagem arrojada, denomina-se o corpo da entidade jurdica que se chama delito.
Podendo, sob ste ponto de vista, a figura fsica do delito
ser representada tanto em factos permanentes como transitrios,
poder-se-ia ter a tentao de distinguir o corpo de delito em
permanente e transitrio. Mas no tendo, aquele que se chamaria
corpo de delito transitrio, uma particular importncia, atender
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material para a consumao do crime, quando submetido percepo directa do juiz, ser, nos devidos casos, uma prova material de indcio: mas no lhe ocorrer por certo mente considerla como corpo de delito, pois que um tal meio no causalidade
imediata da consumao do crime.
Tomemos agora um efeito material, no imediatamente ligado consumao do delito. Ticio, em seguida a ter cometido
um crime, ao afastar-se do local da consumao, sente-se perseguido: foge e cai-lhe o chapu, que fica, assim, nas mos do
perseguidor. Ser sse chapu, que caiu e foi apanhado, um corpo
de delito? De modo algum; le no um efeito imediato da consumao do crime: le s pode, nos casos adequados, ser uma
prova material de indcio, e nada mais.
A prova material permanente, como qualquer outra espcie
formal de prova, pode ser directa ou de indcio: a directa sempre
corpo de delito, porquanto consiste sempre em uma materialidade
que apresenta a figura fsica do delito; a indiciria, ao contrrio,
compreende muitos outros factos no compreendidos pelo corpo
de delito.
Fixada assim a noo do que o corpo de delito, esta mesma
noo conduz-nos determinao das espcies em que le pode
classificar-se. Estas espcies so quatro: trs derivados da considerao dos efeitos imediatos do delito, e uma da dos seus
meios imediatos. Antes de procedermos sua anlise, para maior
preciso, convm observar tambm que, comquanto o corpo de
delito consista sempre em uma materialidade permanente, le
contudo no se restringe nicamente s materialidades permanentes que o delito deve deixar atrs de si pela sua essncia de
facto, mas compreende tambm as materialidades que so uma
permanncia acidental do delito.
Posto isto comecemos a nossa anlise considerando quais
so as trs espcies que constituem o corpo de delito como efeito
material imediato.
1. O evento material permanente, em que se concretiza
objectivamente a prpria consumao do delito: a materialidade, pela sua natureza, permanente produzida pelo delito, que
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650
1
Alguns juristas, ao darem a noo do que delito material e do que
delito formal, dizem que ste um delito que se consuma com a simples
aco do homem, ao passo que o outro para se consumar necessita de um
dado facto exterior. Desta forma, a distino entre delito material e formal
confunde-se fcilmente com a de delito de facto permanente e transitrio.
Nem tudo isto exacto.
A noo exacta esta: d delito material, o que se no consnma quando
no tenha atingido o dano efectivo de direito concreto; 6 delito formal, o que
se consumou mesmo sem o dano efectivo do direito concreto.
Quando se determina assim a distino entre delito material e delito
formal, v-se a sua diferena da distino de delito de facto permanente e de
facto transitrio.
Por haver delito de facto permanente, se bem que se requeira um facto
exterior distinto da aco, no contudo necessrio que ste facto consista
no dano efectivo do direito concreto; conseguintemente um mesmo delito
pode ser ao mesmo tempo formal o de facto permanente. Assim, na falsificao de documento pblico, para a sua consumao, necessrio, falando com
exactido, um facto exterior, que na realidade distintivo da aco; necessrio o escrito falsificado; e por isso ste sempre, pela sua essncia de facto,
um delito de facto permanente. Mas no necessrio, para ste delito se consumar, que se tenha infligido um dano efectivo ao direito concreto, e por isso
um delito formal. Eis,.pois, que a falsificao de documento um delito
formal o de facto permanente.
Portanto, concluindo, nem todo o delito de facto permanente material; nem todo o delito formal 6 de facto transitrio; e as duas distines
teem diverso valor, e no devem confundir-se.
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652
para a posse do delinqente; nos outros delitos de facto permanente, a coisa modificada snpe-se, ao contrrio, normalmente
fora da posse do delinqente. Ora, posto isto, e considerando
que, sob o ponto de vista probatrio, a permanncia de uma
materialidade no tem importncia seno emquanto ela se apresenta s verificaes oficiais, segue-se que o furto no pode,
sempre sob o mesmo ponto de vista probatrio, ser equiparado
aos outros delitos, em cuja existncia de facto entra como condio uma materialidade permanente. Com efeito, ns temos
dito que a materialidade da coisa removida, tem uma manifestao negativa, e uma manifestao positiva. Atendendo manifestao negativa, consistindo ela na ausncia de uma coisa de
um dado lugar, v-se que ela uma materialidade directamente
verificvel pelo proprietrio ou por outrem, mas no j pelo oficial pblico. ste no pode, em regra geral, verificar a ausncia
de uma coisa de um dado lugar, seno sob a f de outra pessoa
que afirme a sua precedente existncia naquele local; e nesta
relao externa, no verificvel pelo oficial pblico que percebe
a coisa, que consiste substancial e prpriamente a verificao da
ausncia da coisa do seu lugar. Se considerarmos a manifestao
positiva da deslocao material da coisa, manifestao positiva que
consiste na presena da coisa em um lugar diverso, v-se tambm
fcilmente que ela nem mesmo se oferece normalmente verificao directa do oficial pblico. E, na verdade, ns j dissemos
que, emquanto na generalidade dos delitos de facto permanente
a materialidade da coisa modificada se considera normalmente
fora da posse do delinqente, no furto, ao contrrio, ela considera-se como tendo passado para a sua posse. Ora, a coisa removida, do momento em que se supe na posse do delinqente,
compreende-se que possa fcilmente ser ocultada ou destruda:
normalmente essa materialidade , portanto, subtrada s possveis verificaes oficiais. No possvel verificar a existncia da
coisa furtada no novo lugar que tomou seno excepcionalmente,
e emquanto a aco criminosa exercendo o seu influxo sbre a
coisa, esta, no sendo bem ocultada, cai por surprsa sob as verificaes oficiais; isto , emquanto o furto se apresenta como
653
delito sucessivo, importando um prosseguimento da aco criminosa sbre o sujeito passivo do crime. Eia o motivo porque falamos da coisa tirada, objecto do furto, se bem que constitua uma
materialidade permanente ssencial ao delito de furto, nesta terceira espcie de corpo de delito, de preferncia primeira.
Temos at aqui falado das trs espcies que constituem o
corpo de delito como efeito: a estas vem juntar-se uma quarta
espcie que constitui o corpo de delito como meio:
4. meio constitutivo do corpo de delito tda a materialidade criminosa permanente, que se destina imediata e efectivamente consumao do delito.
Esta materialidade, que serve de meio ao delito, pode ser de
duas espcies: activa ou passiva. Pode a materialidade considerar-se como meio do delito, quando servir como instrumento
activo nas mos do delinqente, como o punhal que serviu para
matar ou para ferir, como a corda que serviu para enforcar, e
como a escada ou a chave falsa que serviram para o roubo; e
pode tambm uma dada materialidade considerar-se como meio
criminoso, no emquanto foi sujeito da aco criminosa, mas
emquanto foi o seu objecto, isto , emquanto sofreu modificaes
conducentes ao delito, como o arrombamento no roubo, e como
em geral os vestgios, na pessoa, das violncias que se fizeram
sofrer para se atingir a consumao do crime.
As circunstncias agravantes, que consistem em materialidades no puramente derivadas do delito, entram na categoria
dos meios criminosos, porquanto os factos materiais, que no so
meras conseqncias do delito, s podem agrav-lo quando se
refiram a le como meio a fim; e entram por isso tdas elas sob a
categoria dos meios imediatos, activos ou passivos, em que se
inclna todo o elemento criminoso precedente consumao, sendo
que no delito nada mais h do que a consumao como fim, e
tudo o mais como meio: quer se consuma o delito, quer se trabalhe por tornar possvel a sua consumao.
Concluindo: as espcies em que se classifica o corpo de
delito so quatro: trs derivadas da considerao dos efeitos
imediatos do delito, e uma da dos seus meios imediatos.
655
inofensivas, casuais ou simuladas; quando no desde logo suprimida por meio do segrdo, ou por destruio, o que sempre
possvel, sendo o meio activo uma coisa que pode sempre ficar na
posse do delinqente, que tem intersse em faz-la desaparecer.
Esta materialidade activa conserva a sua especialidade de
meio criminoso smente emquanto se acha ligada aco. Ora, a
aco humana sendo transitria, segue-se que da funo de meio
prestada por uma materialidade no pode ficar vestgio permanente
e unvoco, a no ser na memria das pessoas que eventualmente
frem espectadoras do seu emprgo criminoso. Ora, uma vez que
a importncia probatria da materialidade activa assenta na sua
funo de meio prestada ao delito, e uma vez que desta funo s
pode obter-se uma prova pessoal; uma vez que finalmente o meio
activo, podendo normalmente ficar na posse do delinqente, ste
pode, e tem nisso intersse, ocult-lo ou destru-lo, segue-se que
relativamente a esta sub-espcie de corpo de delito seria absurdo
pretender que seja indispensvel a prova material.
J assim no quanto materialidade meio que objecto
da aco criminosa. s modificaes permanentes das coisas so
normalmente sempre perceptveis em si mesmas, na sua natureza
de alteraes materiais produzidas; e por isso nas materialida-des
passivas, quando se querem fazer constar as suas passivida-des
permanentes, pondo-as a cargo do acusado, no suficiente o
testemunho ordinrio; necessrio que as modificaes materiais
e permanentes, que se dizem feitas s coisas, sejam, tanto quanto
possvel pela sua natureza, e isto normalmente possvel,
verificadas por meio de prova material, prpria ou imprpria, por
tdas as razes que teremos ocasio de desenvolver dentro em
pouco.
Parntesis: antecipo uma noo indispensvel para ste desenvolvimento: prova material prpria, a directa percepo da
coisa por parte do juiz no julgamento pblico, isto , a verificao prpriamente judiciria; prova material imprpria, a directa
percepo da coisa por parte de tstemunhas oficiais competentes, isto , a verificao qusi judicial.
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657
verificao no h razo para que se deva pretender absolutamente a prova material. Trata-se de vestgios que podem existir
ou no, sem que com isso mude a existncia de facto e a gravidade
do delito; trata-se de vestgios eventuais que representam
argumentos probatrios extrados das coisas: para que se deveria
exigir a sua prova material? Qualquer que seja o facto indicativo,
que serve de base ao indicio, no preciso que seja necessria
mente verificado pela percepo directa, por meio de prova
material; poder ser bem verificado mesmo por meio da simples
afirmao das tstemunhas.
Por agora resta-nos apenas considerar a primeira espcie.
Mas, antes de passarmos a esta considerao, no julgamos intil
fazer uma observao explicativa sbre o que temos vindo a
dizer.
Sempre que afirmamos como desnecessria a prova material
para a verificao de uma dada espcie de corpo de delito, no
afirmamos j ao mesmo tempo, relativamente a esta espcie, a
inutilidade desta forma de prova. Queremos apenas dizer que, no
existindo na espcie a prova material, o testemunho ordinrio
deve considerar-se como prova suficiente. Entendemos dizer que
no necessrio explicar-se como e porque, no caso particular,
tenham desaparecido as materialidades permanentes, tor-nando-se
insusceptveis de serem verificadas oficialmente: basta
simplesmente que de facto no possa obter-se a verificao oficial, para que deva considerar-se suficiente o testemunho ordinrio. Isto contudo no impede, que, sempre que se trate de uma
verificao importante no juzo especial, e possa obter-se uma
prova material, que a prova mais perfeita, seja bom xig-la, no
nos contentando com uma prova menos perfeita.
necessrio no esquecer um princpio probatrio por ns
desenvolvido ao falarmos da prova em geral; necessrio no
esquecer o princpio da melhor prova, pelo qual sempre que, no
caso particular e concreto, possvel obter uma prova superior
relativamente a um facto importante para o julgamento penal,
necessrio recorrer a ela no nos contentando com a prova
inferior.
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prova real que tira tda a f voz em contrrio das tstemunhas. E esta voz das coisas tem tido por mais de uma vez razo
contra a voz das pessoas, em processos criminais; e tem-se visto
ressuscitar pessoas que se julgavam mortas, mostrando assim o
rro das tstemunhas e dos juzes. Mas, infelizmente, por vezes
acontecia existir um morto que j no podia ressuscitar: o pobre
condenado, legalmente morto, e com tdas as verificaes oficiais
possveis! Seria muito fcil, querendo, impressionar os leitores
com a histria dos rros judicirios em que se tem cado, por se
no ter considerado como indispensvel a prova material daquele
corpo de delito, sem o qual no h delito, contentando-se com
simples testemunhos ordinrios.
Quando a lgica nos diz que normalmente deve existir uma
prova melhor que o simples testemunho ordinrio; quando a lgica
nos diz que deve haver um facto material permanente, ssencial
ao delito e normalmente susceptvel de ser verificado em si mesmo,
se ste facto falta, o esprito do juiz, no obstante a afirmao das
tstemunhas deve deter-se hesitante. Porque razo condenaria le?
Pela hiptese da ocultao ou da destruo. E parece-lhes uma
boa e slida base, para a certeza e para a condenao, uma simples hiptese? Dever-se h pelo menos provar o facto da ocultao ou da destruio, para se obter uma legtima certeza.
Concluindo: emquanto ao facto material permanente em que
se concretiza a consumao do delito, isto , emquanto ao corpo
de delito da primeira espcie, indispensvel a prova material
prpria ou imprpria, segundo os casos. No deve lgicamente
dispensar-se essa prova, e autorizar-se a confiar em simples testemunhos ordinrios, seno quando se explique o
desaparecimento do corpo de delito a provar, e a conseqente
impossibilidade de o provar por meio da prova material prpria ou
imprpria. Quando se prova a ocultao ou a destruio do corpo
de delito por parte do delinqente ou de outrem, ou ento a sua
destruio e o seu desaparecimento por razes inerentes sua
natureza ou natureza do ambiente em que se achava, continuar a
pretender a prova material seria um absurdo: bastaro para
induzir certeza e legitimar a condenao os simples
testemunhos ordinrios. E se,
661
CAPTULO III
Prova material prpria e imprpria
Vimos j como a prova material aquela que na materialidade das suas formas se apresenta directa percepo do juiz; e
como esta prova pode ter por base tanto uma materialidade
transitria produzida em juzo, como uma materialidade permanente produzida fora do juzo; e dividimos por isso a prova material em transitria e permanente, observando como esta deve ser
mais importante que aquela.
662
Agora, a propsito destas mesmas materialidades permanentes, produzidas fora do juzo, e que, ao primeiro aspecto, poderia
parecer serem sempre objecto da percepo directa do juiz dos
debates, necessrio fazer algumas consideraes.
Em primeiro lugar, a sua permanncia no sempre de
natureza a poder durar at poca do julgamento; e nem sempre, por isso, estas materialidades se apresentam directa percepo do juiz dos debates. Por exemplo, os vestgios pouco acentuados de violncia, que ficaram na pessoa, so por natureza
destinados a desaparecer passado um certo prazo mais ou menos
curto, no podendo, assim, continuar a ser objecto da verificao
directa em juzo.
Em segundo lugar, as mesmas materialidades permanentes,
que se conservam inalterveis at data do julgamento, nem
sempre so de natureza a poderem submeter-se directa percepo do juiz nos debates pblicos. H razes fsicas, ou morais,
que a isso se opem: poder acaso transportar-se para juzo o
palcio incendiado? Poder acaso, nos debates, submeter-se
directa e pblica verificao do juiz o corpo de uma mulher estuprada?
Em terceiro lagar, estas mesmas materialidades que persistem, e que pela sua natureza so apresentveis em juzo, no
tiram a sua importncia probatria seno das condies do tempo,
do lugar e do modo como se encontram; o ambiente, direi
assim, em que se colhe a materialidade, que d importncia e
especialidade probatria; e ste ambiente, estas condies de
tempo, de lugar e de modo, so destinadas a desaparecer, subtraindo-se, assim, percepo directa do juiz dos debates.
Por tdas estas razes, considerou-se em primeiro lugar que,
se por prova material se devsse entender simplesmente a que
submetida a percepo directa do juiz que julga tda a causa em
julgamento pblico, seriam bem poucas as provas materiais que
se apresentariam em juzo penal, e essas poucas perderiam a sua
importncia, quando as condies do tempo, do lugar e do modo
como se encontram, no fssem igualmente percebidas directamente pelo juiz dos debates, constituindo antes objecto da obser-
663
vaao directa de outro oficial de justia, que pode proceder s verificaes em tempo mais prximo do crime. Considerou-se, por
outro lado, que o oficial de justia, encarregado pela lei da instruo, quer pelos grandes requisitos subjectivos da credibilidade
a le inerentes, quer pelas formalidades protectoras da verdade
com que obrigado a proceder s suas investigaes, oferece uma
garantia de veracidade que coloca o seu testemunho oficial acima
de todos os outros, chegando mesmo a fazer que le deixe de ser
considerado como um testemunho. Estas consideraes levaram
por isso a uma fico jurdica: as afirmaes tstemunhais do juiz
instrutor consideram-se como equivalentes s verificaes
judicirias do prprio juiz dos debates; os protocolos de investigao do primeiro, tomam o valor de provas materiais quanto ao
segundo.
Atendendo a esta fico jurdica, a noo da prova material
alargar-se naturalmente: prova material tanto a que se submete
realmente directa percepo do juiz dos debates, como a que
verificada pelo juiz instrutor nos seus autos de inspeco.
Temos, assim, duas espcies de prova material: prova material prpria, a que tem lugar pelo exame judicial; prova material
por fico jurdica, a que tem lugar pela constatao qusi-judicial 1.
Para clareza de mtodo, daremos uma vista de olhos em
particular sbre cada uma destas espcies.
1
Constatar: eis uma palavra que temos empregado freqentemente,
que no recebeu o baptismo dos sacerdotes da lngua. Os dicionrios, que
existem, na sua maioria, no se dignaram designar ste vocbulo, nem sequer
para o reprovarem-; todo o pequeno dicionrio, mesmo o mais humilde, contem-no, acusando-o de falta de elegncia, em seguida a ter, quanto a mim,
falseado a sua significao: atribui-se ao verbo constatar o sentido de verificar; e isto inexactssimo.
Constatar no , quanto a mim, seno verificar a coisa no estado que
ela apresenta, uma verificao da coisa por meio da sua inspeco, em um
J sentido largussimo. Nste sentido, constatar e constatao so
palavras necessrias nossa linguagem, no havendo nela coisa alguma
equivalnte-Mesmo a palavra inspeco tem prpriamente um sentido
mais limitado.
664
no podendo significar prpriamente mais do que aquela constatao qnetem lugar pela viso das coisas. J o disse mais vezes, no tenho escrpulos
no uso das palavras, quando aproveitam clareza e preciso das ideias, e
por isso tenho empregado mais de uma vez no curso dste livro, e continuo
a empregar, as palavras constatar e constatao.
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672
No caso de incndio voluntrio, o exame da coisa incendiada serve para determinar a extenso do dano, o local de onde
o fogo ateou e a matria inflamvel empregada.
E assim por diante.
To importante como a materialidade em que se concretiza
ssencialmente a consumao do delito, ser verificar a materialidade passiva em que se concretiza o meio passivo criminoso,
quando se queira pr a cargo do acusado. Assim, por exemplo,
o arrombamento, que se diz ter acompanhado o furto.
Ainda mesmo quando se trate de um facto criminoso ou de
um meio passivo, no caso do seu eventual desaparecimento, ser
da mxima importncia, em vista do que dissemos falando do
corpo de delito, constatar, ao mesmo tempo, tudo o que ste
desaparecimento pode explicar.
O juiz no desprezar alm disso a verificao, quando possvel, dos vestgios eventuais e permanentes que constituem a
segunda espcie do corpo de delito. Assim, os sinais que ficaram
sbre os vestidos nos atentados contra as pessoas e nos estupros;
assim, os vestgios deixados sbre as coisas circunstantes na
consumao do delito, como mveis partidos nas violncias pessoais, como pgadas nas violncias pessoais, no farto e em outros
crimes, como roupas do acusado junto do lugar da consumao,
e roupas da vtima junto do acusado ou em sua casa.
O juiz instrutor apressar-se h, alm disso, a proceder ao
exame daqules factos materiais que encarnam o desenrolar-se
da aco criminosa, factos que s podem ser verificados procedendo-se rpidamente ou de surprsa. Assim, no caso em que o
juiz queira verificar pessoalmente a continuao da deteno da
pessoa, no crcere privado em geral.
E tambm ser importante proceder verificao das materialidades que foram instrumento activo do delito, como do
punhal que feriu, da corda que estrangulou, da escada ou da
chave falsa que serviram para o furto.
Mas, se da maior importncia verificar tdas aquelas materialidades que, pela sua imediata ligao com a consumao
criminosa, constituem o corpo de delito, no deixar porm de
673
674
Em terceiro lugar, sendo importante verificar no s as materialidades constitutivas do corpo de delito, mas tambm qualquer outra coisa que mesmo de longe possa esclarecer sbre o
delito e sbre o delinqente, o juiz instrutor apurar a vista
para no desprezar coisa alguma daquelas que podem ser teis descoberta da verdade.
Em quarto lugar, depois de proceder s suas investigaes,.
devem elas ser reduzidas imediatamente a auto, sbre o prprio
lugar da observao, afim de que a imaginao no trabalhe em
preencher as lacunas deixadas pela infidelidade da memria.
Finalmente, devendo o auto de investigao funcionar comoprova material relativamente as coisas que se no podem verificar directamente pelo juiz dos debates, deve le ser da mxima
clareza e preciso. Ele deve, tanto quanto possvel reproduzir,
como uma fotografia, as coisas verificadas, com as suas respectivas designaes de lugar, de modo e de tempo; e por isso ser
conveniente que as plantas e os desenhos, que se julguem teis
para esclarecer o estado do modo e do lugar das coisas, ser
bom serem traadas por mo de perito.
observaudo estas regras, e tdas aquelas que a arte criminal aconselha e que a lei pode adoptar, como a interveno
de tstemunhas estranhas, como a interveno do acusado, quando
j existe um acusado ao tempo das verificaes; observando
tudo isto que a presuno de veracidade das investigaes qusi-judiciais, as eleva altura de judiciais.
Mas, comquauto seja elevada a presuno de veracidade das
verificaes qusi-judiciais, necessrio, contudo, no esquecer
que ela no deixa de ser nada mais do que uma simples presuno, que perde tda a sua eficcia em face da verificao de
realidade contrria, e que perde grande parte da sua eficcia em
face dos factos verificados que so o fundamento de poderosas
presunes em contrrio.
Podem tambm resultar contra o juiz motivos tais de descrdito que lhe tirem tda a f, ou pelo menos, grande parte dela.
O juiz instrutor que se mostrasse corrompido, poderia acaso
merecer f? O juiz instrutor que, comquanto probo, se mostasse
675
CAPTULO IV Avaliao
concreta da prova material
Para a avaliao concreta do testemunho e do documento,
deixamo-nos guiar por trs espcies de critrios: critrios objec-ti
vos, critrios subjectivos e critrios formais. E vimos que stes
critrios so bem distintos entre ai, porquanto em tda a afirmao pessoal se distinguem perfeitamente a pessoa que afirma, a
forma por que afirma e coisa que afirma. Dar-se h o mesmo
quanto prova material?
Se na prova material atendemos em particular ao contedo,
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678
679
680
CONCLUSO
684
Concluso
NDICE
DEDICATRIA ................................................................................
....................................................................................5
PREFACIO ......................................................................................
.................................................................................... 7
INTRODUO ................................... .. ............................................
13
PAG.
PRIMEIRA PARTE
Estados de esprito relativamente ao conhecimento
da realidade
PREMBULO ...................................................................................
CAPTULO I Certeza, sua natureza e espcies ...........................
CAPTULO II Certeza emquanto ao sujeita, e convencimento judi
cial ..........................................................................................
.....................................................
.....................................................
CAPTULO III A probabilidade em relao com a certeza ............
.......................................................................................................
.......................................................................................................
.......................................................................................................57
CAPTULO IV A credibilidade em relao certeza e probabili
dade .............................................................................................
SEGUNDA PARTE
Da prova em geral
CAPTULO I Prova e regras genricas probatrias. ........................
84 CAPTULO II Classificao fundamental das
provas deduzida da
sua natureza............................................. ...................................
................................................................ ..............................
................................................................ 115
CAPTULO IHClassificao acessria das provas derivada dos seus
fins especiais................................................................................
123
CAPTULO IV O onus da prova......................................................
131
19
21
45
67
686
ndice
PG.
TERCEIRA PARTE
Diviso objectiva das provas
CAPTULO I Prova directa e indirecta .........................................
147
CAPTULO II Prova directa em especial .......................................
159
CAPTULO UE Prova indirecta em especial, sua natureza e classifi
cao .......................................................................................
179
Ttulo 1.Presuno........................... ....................................... 196
Ttulo 2. Indcio...........................................................................
205
1. Indcio em geral............................................................
205
2. Indcios particulares . . ."-T ' # . . . . .
231
Artigo 1.Indcio causal da capacidade intelectual e fsica para
delinquir......................... ..... ..................... ................................
...................................... ..........................
...................................... 232
Artigo 2.Indcio causal da capacidade moral para delinqir pela
disposio geral do esprito da pessoa .........................................
239
Artigo 3.Indcio causal da capacidade moral para delinqir por
um impulso particular para o crime ...........................................
246
Artigo 4. Indcio de efeito dos vestgios materiais do delito . .
261
Artigo 5. Indcio de efeito dos vestgios morais do delito . . .
266
CAPTULO IVProvas indirectas juris et de jure. , .
277
QUARTA PARTE
Diviso subjectiva das provas-Prova real Prova pessoal
PREMBULO ............................... ......................................................
CAPTULO I Diviso subjectiva da prova em real e pessoal . .
CAPTULO II Presena em juzo do sujeito intrnseco da prova:
Originalidade.............................................................................
QUINTA PARTE
326
Prova
Prembulo
292
293
309
ndice
687
PAG
. SECO PRIMEIRA
Prova tstemunhal
CAPTULO I Prova tstemunhal, sua credibilidade abstracta e
suas espcie ................................................................................
335
CAPTULO IICarcter especfico da prova tstemunhal: Produ
o oral, sua natureza e seus limites ........
841
CAPTULO IH Credibilidade concreta da prova tstemunhal ......
855
Ttulo 1. Avaliao do testemunho relativamente ao sujeito......
358
Ttulo 2. Avaliao do testemunho relativamente forma . . .
379
Ttulo 3. Avaliao do testemunho relativamente ao contedo. .
395
Ttulo 4. Valor do testemunho clssico.............................................
411
CAPTULO IV Tstemunho de terceiro.............................................
416
CAPTULO V Tstemunho do ofendido .............................................
428
CAPTULO
VI Tstemunho do argido. Sua natureza e suas esp
cies. .................................................................................................
443
Ttulo 1. Avaliao concreta do testemunho do argido ....................
448
Ttulo 2. Tstemunho do argido sbre facto prprio .....................
468
1. Desculpa .............................................................................
470
2. Confisso. .......................................................................
482
3. Confisso qualificada e diviso..........................................
500
Ttulo 3. Tstemunho do acusado sbre facto de outrem . . .
512
CAPTULO VIILimite probatrio derivado da qualidade de ser
nico o depoimento .................................................. .....................
533
CAPTULO VIIILimite probatrio derivado do corpo de delito. .
551
CAPTUTO IX Limite probatrio derivado das regras civis de
prova................................................................................................
563
CAPTULO X Tstemunho pericial....................................................
574
SECO SEGUNDA
Prova documental
CAPTULO I Documento: sua natureza e espcies ..............................
593
688
ndice
PAG.
SECO TERCEIRA
Prova material
CAPTULO I Prova material: saa natareza, saa credibilidade abs
tracta, e suas espcies ................................................................... 635
CAPTULO II O corpo de delito, sua natareza e suas espcies emquanto pode ou dere ser objecto de prova material
. 645
CAPTULO III Prova material prpriamente dita e imprpriamente
dita ................................................................................... 661
Titulo I Prova material prpriamente dita: verificao judicial .
664
Titulo II Prova material por fico jurdica: verificao qusi-judicial............................................................................. ................. 665
CAPLULO IVAvaliao concreta da prova material .................. 675
Concluso .............................................................................................
683