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Augusto Silva Dias - INFANTICIDIO-RITUAL-NA-GUINE-BISSAU PDF
Augusto Silva Dias - INFANTICIDIO-RITUAL-NA-GUINE-BISSAU PDF
1. Nota introdutria
4 No deve esquecer-se, como bem nota SILVA SANCHEZ, que os tipos penais
simblicos, apesar de padecerem de um dficit de eficcia, tm paradoxalmente efeitos
instrumentais no plano social-comunicativo, que justificam a sua manuteno -v. El
Derecho Penal Bancario en Espaa, in Rivista Trimestrale di Diritto Penale dell'Economia,
1994 n4, p.820 e s., em especial, nota 54. Condio fundamental para tal manuteno , a
meu ver, que esses tipos sirvam a tutela de bens jurdicos de extrema relevncia tico-
social. Com esta ressalva e como sublinha o autor, "a associao do Direito Penal a um
determinado bem jurdico tem efeitos de reforo do valor que esse bem incorpora", em
virtude da convico geral de que o Direito Penal protege os bens mais importantes.
Todavia, diferentemente de SILVA SANCHEZ, parece-me que a manuteno dos tipos
simblicos, pela razo defendida, gera mais a obrigao de o Estado adoptar medidas
extra-penais que sejam realmente eficazes para a proteco dos bens em causa, do que o
dever ou a oportunidade de aplicar a pena correspondente em nome de um eventual
efeito dissuasrio da punio de "bodes expiatrios". Mesmo que seja certo que existem
mecanismos sociais que associam o Direito Penal ao mais gravoso, em termos de
estigmatizao, a irracionalidade de tais mecanismos (que, de resto, o autor citado
reconhece) impede que possam funcionar como razo da concreta punio.
5 Neste sentido, JOSEPH RAZ, Multiculturalism: a liberal perspective, in Ethics in the Public
Domain - Essays in the Morality of Law and Politics, Oxford Un. Press, 1994, p.181 e s.; v.
tambm LUC FERRY, A Nova Ordem Ecolgica, ed.Asa, 1993, p.160 e ss., onde critica as
assim, fundamentalmente atravs do tipo de medidas referido e no
pela punio de autnticos "bodes expiatrios" que se lograr
sensibilizar e reforar na conscincia dos membros dos grupos a
importncia dos valores tutelados e reparar o dficit de observncia
social da norma de comportamento. S se for e depois de ter sido
aceite a norma de comportamento como pauta de conduta na vida
quotidiana far sentido, do ponto de vista da preveno geral
integradora, deitar mo s penas 6.
Para ilustrar as questes relacionadas com a determinao da
responsabilidade jurdico-penal de algum que age ao abrigo de uma
regra costumeira "contra-legem", vou socorrer-me da minha
experincia como elemento de um grupo de trabalho que, no mbito
do Centro de Estudos da Faculdade de Direito de Bissau, realizou
uma investigao sobre a prtica do chamado infanticdio "ritual" nas
etnias Mancanha, Manjaco e Pepel, que se encontra em fase de
concluso. A metodologia de trabalho seguida consistiu na recolha de
testemunhos em tabancas pertencentes aos grupos tnicos
mencionados, preferindo sempre o depoimento de "garandis",
homens que pela sua idade, comportamento modelar e longa
experincia gozam de um respeito especial e so os smbolos
culturais vivos daquelas formas de vida 7. Um segundo passo
consistiu numa anlise e discusso dos dados recolhidos entre os
elementos do grupo de trabalho e na elaborao de um plano de
trabalho. Procurarei expor a factualidade de uma forma
paradigmtica, privilegiando os aspectos comuns aos vrios
depoimentos recolhidos.
As trs etnias referidas tm uma matriz cultural comum.
Possuem um dialecto semelhante e uma religio animista, que marca
as suas representaes colectivas e influencia grande nmero de
prticas e de rituais dos seus membros. Quando numa dessas etnias
Foi-nos explicado que para isso muito contribuiu o facto de alguns terem escapado s
"provas" tradicionais e se ter visto mais tarde que cresciam e viviam como pessoas
normais. Sobre o problema dos gmeos na Guin-Bissau e em frica v. PINTO BULL,
ob.cit., p. 159; ANTNIO CARREIRA, O infanticdio ritual em frica, in Boletim Cultural
da Guin Portuguesa, n101, 1971, p.167 e ss.; B. OTLHOGILE, Infanticide in Bechuanaland:
a footnote to Schapera, in Journal of African Law, vol 35 (1991) ns.1 e 2, p.159 e ss.
10 Os depoimentos que recolhemos no permitem estender aos grupos tnicos analisados
seu "habitat". Foi-nos explicado que a sua entrada no corpo da mulher se deve ao facto de
o esprito a desejar quando ela se banha nas fontes ou nos rios a determinadas horas do
dia consideradas inconvenientes para o efeito.
13 Reportando-se a todo o espao africano, considera tambm ANTNIO CARREIRA
papel de advogado de defesa e que teve precisamente esse desfecho, in Terceiro Mundo,
n50, Janeiro de 1983, p.77.
saber como apreciar a responsabilidade criminal dos familiares que
praticam o facto que se traduz no afastamento do "uc". Digo "uc" e
no "pessoa", no porque pense que a definio do que ou no
pessoa humana esteja dependente de representaes de indivduos
ou de grupos e seja insusceptvel de uma determinao tica e
jurdica universal, mas porque entendo ser esta a forma correcta de
pr a questo do ponto de vista da apreciao da responsabilidade
criminal, como demonstrarei abaixo.
O Cdigo Penal da Guin-Bissau prev no art110 o crime de
infanticdio praticado pela me durante ou logo aps o parto e ainda
sob a sua influncia perturbadora "para encobrir a desonra ou
vergonha social" (n2) e o praticado pela me, o pai ou os avs,
durante o primeiro ms de vida do filho ou do neto "por este ter
nascido com manifesta deficincia fsica ou doena, ou
compreensivelmente influenciados pelos usos e costumes que
vigorarem no grupo tnico a que pertenam" (n1). Contm o art110
a tipificao autnoma de circunstncias endgenas e exgenas que
exercem uma certa presso psicolgica sobre o agente impelindo-o
prtica do facto. A verificao dessas circunstncias constitui o
indcio de uma culpa especialmente diminuda, indcio esse que
carece sempre de uma comprovao. Na verdade, o tipo de culpa
privilegiado s opera se "tais circunstncias revelarem uma
diminuio acentuada da culpa". No que diz respeito sua aplicao
situao que analisamos, devem salientar-se, desde logo, dois
aspectos: primeiro, o bem jurdico tutelado neste preceito a vida
humana formada, entendida como a base biolgica da existncia
humana autnoma; segundo, o efeito privilegiante funciona apenas
quando o facto for praticado durante o primeiro ms de vida,
enquanto o processo de afastamento do "uc" pode decorrer at aos
trs ou quatro anos de idade. Penso, contudo, que, quando o
comportamento tem lugar aps o primeiro ms de vida, ainda
possvel atribuir eficcia atenuante quelas circunstncias,
ponderando-as como atenuantes modificativas gerais da pena do
crime de homicdio simples (art107), nos termos dos arts.71 e s. do
Cdigo Penal da Guin-Bissau.
Mas quer o tipo de ilcito do art107, quer o tipo de culpa que o
art110 do CP guineense, fazem parte de um tipo de delito 16 o qual s
16 Utilizo aqui o conceito de tipo de delito, como aco tipicamente ilcita e tipicamente
culposa, no sentido do ltimo BELING, v. Die Lehre vom Tatbestand, JCB Mohr, Tbingen,
se realiza uma vez verificados todos os pressupostos de que depende
a punibilidade, ou seja, uma vez percorridos todos os patamares da
imputao jurdico-penal na concreta situao da vida. Sendo assim,
da prtica do comportamento destinado a afastar o "uc" no se
segue imediatamente a aplicao da pena prescrita no art110 (2 a 8
anos de priso) ou a do art107 especialmente atenuada.
(1947)
18 v. Projecto definitivo do Cdigo Penal dos Indgenas da Colnia de Moambique, Loureno
25 Neste sentido, GURSEN DE MIRANDA, O Direito e o Indio, ed. Cejup, Belm, 1994, p.
38 e s.
26 Manual de Derecho Penal -Parte General, 4 ed., ed. Ediar, Buenos Aires, 1985, p. 549. Um
35 Defendem a mesma soluo para casos idnticos ocorridos nas antigas colnias
inglesas GLANVILLE WILLIAMS, Homicide and the supernatural, in Law Quartely
Review, 65 (1949), p.491 e ss.; JUSTIN LEWIS, The outlook for a devil in the colonies, in The
Criminal Law Review, 1968, p.661 e ss. correcta a ideia expressa em The cultural defense
in the Criminal Law (notes), cit., p.1297, de que o argumento da "falta de inteno legal",
em tese geral, to inadequado para exprimir a defesa cultural como o argumento da
insanidade mental, porque igualmente degradante e desrespeitador do pluralismo
cultural.
36 Do mesmo modo, JUSTIN LEWIS, ob.cit., p.666 e s.
confiando que ele se no produziria 37. Penso que a punio tem aqui
sentido.
Uma ltima questo deve agora ser colocada. A soluo
dogmtica que preconizo e que me parece respeitar as
particularidades culturais das comunidades analisadas compatvel
com as exigncias de preveno geral positiva do Direito Penal? No
enfraquece ela a convico geral acerca do valor do bem jurdico vida
e da obrigatoriedade da norma que visa tutel-lo? Penso que no, por
duas razes fundamentais. A primeira, de natureza sociolgica,
consiste no facto de nas comunidades Mancanha, Manjaco e Pepel, o
comportamento praticado, desde que seja conforme s regras
tradicionais, no ser valorado como acto atentatrio da vida e fora
delas, por parte das outras etnias guineenses, no ser um
comportamento estranho s suas tradies culturais, mesmo quando
se trata de etnias que receberam mais tarde a influncia do Islo. A
outra razo interna ao sistema jurdico e prende-se com a relevncia
do princpio da culpa, que fundamenta toda a imputao subjectiva e
tambm aceite no Direito Penal guineense. A satisfao das
exigncias de preveno geral tem de respeitar este princpio sob
pena de se tornar ilegtima e ineficaz. Ilegtima, porque punir algum
que no atribui aos elementos do facto as significaes da lei e, por
isso, no encontra na norma correspondente um estmulo contrrio
ao comportamento lesivo, representa uma violao da dignidade da
pessoa humana, princpio estrutural de qualquer Estado de Direito.
Ineficaz, porque ningum compreender o sentido da aplicao de
uma pena que no tem em conta a situao particular e o mundo da
vida do agente, condies essenciais da imputao subjectiva 38. Na
verdade, a pertena a uma determinada forma de vida contribui
fortemente para a formao da identidade individual e, nessa
Maihofer zum 70. Geburtstag, ed. Vittorio Klostermann, Frankfurt, 1988, p.56 e ss.
Afirma o autor que "a penetrao na realidade da vida do acusado exigida do ponto de
vista da dogmtica jurdico-penal, porque de outro modo no pode ser comprovada a
culpa". Tambm em The cultural defense and the Criminal Law (notes) cit., p.1299 e ss., se
considera que os princpios de uma justia individualizada e do pluralismo tornam
necessria a considerao jurdico-penal das particularidades culturais do agente.
Acentua a relao entre pertena a um grupo cultural e identidade pessoal numa
perspectiva filosfica, JOSEPH RAZ, ob.cit., p. 178.
medida, constitui um aspecto extremamente importante para a
compreenso das representaes, intenes e motivos do
comportamento.
Os pressupostos para um entendimento geral sobre a definio
de pessoa verificam-se tanto na tradio de abertura ao dilogo das
comunidades guineenses (os nossos interlocutores dispuseram-se
quase sempre a falar abertamente do problema) como no valor que
todas elas atribuem vida. S quando houver acordo sobre o
princpio de que todo o ser sado de um corpo humano pessoa 39 (e
a meu ver uma perspectiva de solidariedade humana e de defesa dos
direitos exige esforos nesse sentido) ser possvel a um Mancanha,
Manjaco ou Pepel estabelecer a conexo entre o comportamento
descrito e a proibio de matar e s ento as finalidades de preveno
geral integradora da pena podero legitima e eficazmente ser
cumpridas.
sentido da vida de algumas crianas que nascem com deformaes graves como as atrs
apontadas como sinais da possvel existncia de um "uc". Pelo contrrio, funciona como
pressuposto de uma tal discusso, que tem de ser vista como uma discusso social e que
relevante para a delimitao objectiva do crime de homicdio na medida em que tico-
socialmente se aceite que o bem jurdico tutelado no a vida como entidade absoluta e
sagrada. Um tratamento aprofundado desta questo pode encontrar-se em A. ESER,
Entre la "santidad" y la "calidad" de la vida, in Anuario de Derecho Penal, 1984 n3, p.748 e
ss. A noo de pessoa aqui adiantada e maioritariamente perfilhada no nosso crculo
cultural no , contudo, pacfica, a comprovar que o dilogo sobre o problema est longe
de ser encerrado mesmo entre ns. PETER SINGER, numa obra recente colocou-a em
causa. Partindo de uma perspectiva crtica em relao ao especismo -que considera to
negativo como o sexismo ou o racismo- e advogando consequentemente uma nova
compreenso do lugar do homem no universo, o autor repensa o conceito de pessoa e o
inerente direito vida: pessoa , no quem nasce de um ventre humano, mas um ser
dotado de razo e poder de reflexo, que tem conscincia de si prprio em qualquer
circunstncia de tempo e espao - v. Rethinking Life and Death, Oxford University Press,
1995, p.180 e ss . Se pessoa o animal racional ento pode considerar-se como tal, entre
outros, um gorila ou um chimpanz (pessoas no humanas), mas no j uma criana
acfala ou afectada pelo sndroma "Down" (humanos que no so pessoas). Se, por outro
lado, o direito vida no um direito exclusivo da espcie do "homo sapiens" enquanto
tal, mas um direito das pessoas, errada a valorao dominante nos sistemas jurdicos
actuais que permite a extraco do corao de um gorila para salvar um ser humano, mas
qualifica como homicdio a extraco do corao de uma criana acfala para o mesmo
efeito (pressupondo que os pais da criana esto de acordo) - v. ob.cit., p.206.
Direito Penal guineense e para a demonstrao da vitalidade de uma
dogmtica jurdica que articula os princpios fundamentais do Estado
de Direito com a pluralidade das formas de vida.
Provrbio crioulo que exprime a fora da tradio e da experincia da vida na
i..