Pró-Reitoria Acadêmica

Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito

JUSTIÇA SOCIAL E DESENVOLVIMENTO
(A CULTURA E O JUDICIÁRIO)

CONFLITOS MULTICULTURAIS EM JUÍZO:

UM ENSAIO SOBRE A PERCEPÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA
ESTRANGEIRA E OS EMBATES DAS TESES CULTURAIS

Autor: Oswaldo Hipólito de Almeida Júnior

Professor: Guilherme Roman Borges

Brasília - DF
2023
 OSWALDO HIPÓLITO DE ALMEIDA JÚNIOR

CONFLITOS MULTICULTURAIS EM JUÍZO:

UM ENSAIO SOBRE A PERCEPÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA
ESTRANGEIRA E OS EMBATES DAS TESES CULTURAIS

Trabalho de Conclusão apresentado à

Universidade Católica de Brasília como
componente parcial da avaliação da
matéria Justiça Social e Desenvolvimento
(A cultura e o Judiciário) do Programa de
Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito.

Professor: Guilherme Roman Borges

Brasília-DF
2023
 CONFLITOS MULTICULTURAIS EM JUÍZO:
UM ENSAIO SOBRE A PERCEPÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA ESTRANGEIRA E
OS EMBATES DAS TESES CULTURAIS

OSWALDO HIPÓLITO DE ALMEIDA JÚNIOR1

Resumo: O Direito surge da aplicação das ciências sociais, e, por essa razão tem
seu gérmen na filosofia, sociologia, antropologia e ciências políticas, portanto,
estaria adstrito às mesmas regras fundantes. Inobstante a existência de relevante
bibliografia tratando de uma “ciência jurídica” eminentemente técnica a percepção do
Direito alcança a formação cultural dos povos, tal característica quando elevada ao
convívio de diferentes povos (ainda que por circunstâncias não culturais) em um
mesmo território faz com que a aplicação das normas entre em conflito com a cultura
ancestral dos agentes. A partir da análise de alguns casos de jurisprudência
internacional buscou-se averiguar como esse choque é encarado para aplicação do
Direito.

Palavras chave: Cultura; Judiciário; Decolonialidade.

ABSTRACT: Law arises from the application of the social sciences, and, for this
reason, has born in philosophy, sociology, anthropology and political science,
therefore, it would be attached to the same founding rules. Despite the existence of
relevant bibliography dealing with an eminently technical "legal science", the
perception of Law reaches the cultural formation of peoples, such a characteristic
when raised to the coexistence of different peoples (albeit due to non-cultural
circumstances) in the same territory makes the application of norms conflicts with the
agents' ancestral culture. From the analysis of some cases of international
jurisprudence, we sought to find out how this shock is seen in the application of law.

Keywords: Culture; Judicial Power; Decoloniality.

SUMÁRIO: Introdução; 1. Os conflitos multiculturais em juízo; 2. A jurisprudência

estrangeira na resolução dos casos de conflito multicultural em juízo; 3. Teste
Cultural; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

O Direito como ciência emerge da aplicação das ciências sociais, e, por essa
razão tem seu gérmen na filosofia, sociologia, antropologia e ciências políticas, ante
tal evidência importa questionar se as regras flexionam ante aos conflitos
multiculturais, deveriam fazê-lo ou deveriam rejeitá-lo.

1
Assessor jurídico em órgão subordinado ao Ministério da Defesa. Graduado em Direito pela
Pontifícia Universidade Católica de Goiás (2010). Especialista em Direito do Trabalho e Processo do
Trabalho pela Universidade Cândido Mendes do Rio de Janeiro (2014). Especialista em Direito Militar
pela Universidade Cândido Mendes do Rio de Janeiro (2016). Especialista em Direito Militar e
Sistemas de Defesa Nacional pelo Instituto Superior de Educação Ibituruna de Montes Claros (2017).
Especialista em Governança Corporativa e Compliance pelo Serviço Nacional de Aprendizagem
Comercial - DF, SENAC/DF de Brasília (2019). Especialista em Ética e Filosofia Política pela Unyleya
de Brasília (2020). MBA Executivo em Gerenciamento de Crises pela Unyleya de Brasília (2021).
Mestrando em Direito, Ciências Instituições e Desenvolvimento pela Universidade Católica de
Brasília.
 Inobstante a existência de relevante bibliografia tratando de uma “ciência
jurídica” eminentemente técnica a percepção do Direito alcança a formação cultural
dos povos, tal característica quando elevada ao convívio de diferentes povos em um
mesmo território faz com que a aplicação das normas entre em conflito com a cultura
ancestral dos agentes.
Para que seja possível a satisfação a tal questionamento se faz necessário
explorar alguns casos de jurisprudência internacional de modo a subsidiar um
enfrentamento crítico sobre o tema.
Nesse sentido, o estudo objetiva analisar os conflitos multiculturais em juízo.

1. Os conflitos multiculturais em juízo

A convivência social decorrente da evolução cultural da própria sociedade

impôs o encontro de pessoas diversas com origens e formações diversas, desde o
fim do feudalismo, à revolução industrial, a sociedade em níveis distintos, passou a
se organizar e se reunir em grupos, com regras e normas próprias.
Enquanto a “sociedade” percebia a realidade com base em suas próprias
experiências os conflitos eram tratados com a imposição da força do direito através
do poder do Estado.
No entanto, a partir do instante em que o convívio cultural alcançou níveis
globais e pessoas de culturas diametralmente opostas passaram a ocupar espaços
comuns em sociedade passamos a experimentar conflitos multiculturais.
Não raras vezes a comunidade local encara com resistência o, que à sua
percepção, é estranho, simplesmente por visualizar um desvio no comportamento
cultural local, como exemplo, podemos rememorar inúmeros casos de discriminação
no Brasil de pessoas que professam fé de religiões de matriz africana, cujas
vestimentas típicas é, o que grande parcela da sociedade encara como “não
normal”, tal julgamento social aponta com pensamento colonial cultural enraizado e
defendido, ainda que falte racionalidade na justificativa para tanto.
Referido conflito cultural alcança o Poder Judiciário e, por enquanto, no Brasil,
não há um consenso quanto à aplicação de regras para dirimir conflitos
multiculturais.
Nesse cenário, a seguir, elencaremos alguns casos internacionais em que o
Poder Judiciário local enfrentou conflitos multiculturais e a forma pela qual foram
solucionados.
a) Kimura Case_ Estados Unidos da América. 1985. Fumiko Kimura, de
32 anos, entrou no mar na praia de Santa Monica com seus dois
filhos pequenos para cometer suicídio motivado pela traição do
marido. Ao notarem que a mulher havia entrado no mar, um grupo de
transeuntes partiu ao resgate conseguindo retirá-los da água, no
entanto, os filhos de Kimura vieram a falecer. Kimura sobreviveu e foi
processada por assassinato. A defesa afirmou que ela tentou o ato
por amor e que sofria de problemas mentais e o caso de traição do
marido teria sido o gatilho para insanidade (fraqueza latente). A
Comunidade nipo-americana da Califórnia organizou um grupo
chamado Fumiko Kimura Fair Trial Committee e pediram que o
sistema jurídico americano levasse em consideração a herança
 cultural de Kimura (act under culture), eis que, por mais terrível que
pareça, o afogamento dos próprios filhos, guardava precedentes no
Japão, o chamado Oyako-shinju. Segundo a tradição cultural
japonesa o Oyako-shinju ocorre no Japão porque as pessoas sentem
que estão em uma situação de descrédito ou que se tornaram um
fardo para a sociedade, portanto, “nesse caso, o suicídio seria
aceitável”. O Fumiko Kimura Fair Trial Committee reuniu mais de
1.000 assinaturas. Fumiko Kimura morou nos Estados Unidos por
mais de uma década - fato destacado por algumas pessoas que
argumentaram contra uma explicação cultural para o suicídio - mas
não tinha muitos amigos. No final, a Sra. Kimura recebeu indulgência
do estado. Em outubro de 1985, ela foi acusada de homicídio
culposo e condenada a um ano de prisão. As recomendações de
clemência resultaram em sua libertação antecipada e, por vários
anos, ela permaneceu em liberdade condicional e foi condenada a se
submeter a tratamento psiquiátrico. Embora a determinação do
tribunal parecesse estar de acordo com o que o Comitê de
Julgamento Justo de Fumiko Kimura queria, pelo menos algumas
pessoas olharam para trás sobre o caso sob uma luz diferente.

b) Kassan Case_ Marrocos. 2008. Justiça Italiana. Imigrante foi

condenado por cárcere privado e violência sexual, posteriormente
apelou da condenação sustentando argumentos culturais
marroquinos para justificar sua conduta. A Suprema Corte Italiana
aceitou discutir a matéria, porém rejeitou a tese com base na
dignidade e princípios basilares da constituição italiana.

c) Pusceddu Case_ Alemanha. 2006. Sardenho imigrou para a

Alemanha, se relacionou com uma lituanesa, desconfiado da traição
submeteu a mulher a cárcere privado e violência sexual. Levado à
justiça alemã o juiz de 1º grau afirmou a questão cultural, ainda que a
tese não tivesse sido arguida pelas partes no processo. A população
italiana entrou em comoção pela repercussão do caso e se organizou
para demonstrar que aquela conduta não refletia os aspectos
culturais italianos. A sentença foi anulada e o novo julgamento não
considerou a questão cultural.

d) Begging Case_ Itália. 2008. Mãe romena imigrante utilizava os filhos

para mendigar. Processada com base no Código de Menores por
reduzir alguém à condição de servidão arguiu em sua defesa a
prática cultural romena do manghel, prática em que as mães
transmitem aos filhos os valores romenos nômades e de
mendicância. A Corte Italiana considerou a tese e mitigou a pena.

e) Kargar Case_ 2017. Pai afegão vivia nos Estados Unidos da

América, após ser flagrado pela vizinha beijando o pênis do filho
recém-nascido foi processado pelo estado. Em sua defesa alegou
questão cultural em que o pai ao ter um filho homem demonstra seu
amor erguendo e exibindo a criança aos demais e beijando sua parte
 íntima. A justiça inocentou o pai pelo ato doméstico, considerando o
aspecto cultural.

Como visto, a variedade de situações enfrentadas pela jurisprudência

internacional não aponta um caminho específico ao enfrentamento dos conflitos
multiculturais, ao que tudo indica, o tratamento observado considera em essência o
“caso a caso”, pela impossibilidade de atribuir um tratamento padronizado para
tanto.

2. A JURISPRUDÊNCIA ESTRANGEIRA NA RESOLUÇÃO DOS CASOS DE

CONFLITO MULTICULTURAL EM JUÍZO

A tentativa de resolução dos conflitos multiculturais fez com que a

comunidade jurídica internacional (de maneira local) tentasse reduzir de maneira
tópica a uma “fórmula”, antes de tudo, de identificação da questão cultural e na
sequência para tentar nortear a tomada de decisão necessária.
A seguir serão elencadas algumas dessas tentativas de tabulação, pelos
Estados Unidos da América, Canadá, Inglaterra, Itália, Alemanha, Organização das
Nacões Unidas e pela Corte Europeia de Direitos Humanos.
Os Estados Unidos da América tentaram reduzir a questão dos conflitos
multiculturais em duas grandes vertentes, a religiosa e a cultural, na primeira, a
identificação passaria pela definição da prática, pela averiguação se a matéria seria
“sincera”, se haveria elementos mandatórios na prática e se haveria interessa estatal
na limitação da prática; na segunda, a identificação passaria pela definição da
prática cultural, do questionamento se seria razoável que estrangeiros adotassem
um dado comportamento numa mesma circunstância e o tempo em que o agente
estaria distante de sua cultura nativa.
O Canadá, por sua vez, tentou solucionar a questão, também dividindo em
duas vertentes, a religiosa e a cultural, na religiosa, pela identificação da prática,
pelo questionamento sobre a essencialidade da prática, pela distinção da prática
entre outras práticas culturais majoritárias, pela “sinceridade” na execução, pela
identificação de potenciais danos causados pela prática, pelo questionamento
quanto ao impacto que a referida prática teria em outros direitos da cultura
majoritária e pelo questionamento se tal prática seria democraticamente aceita
majoritariamente; na cultural, pela definição da prática, pelo questionamento da
essencialidade ou integralidade da prática em relação ao grupo original, pelo
questionamento sobre quais os elementos que distinguiriam a prática em relação à
cultura majoritária, com o questionamento sobre os contornos da prática antes do
contato com os colonizadores, pela análise da prática na cultura específica de
maneira majoritária e pela análise da prática quanto à razoabilidade do conflito
cultural com a cultura majoritária, uma espécie de balanceamento.
A Inglaterra, a seu turno, tentou codificar a forma pela qual tais conflitos
deveriam ser solucionados através do Handbook on ethnic minority issues e garantiu
aos juízes liberdade na análise das práticas pela ritualística definida pelo guia.
A Itália analisa a questão pela identificação da cultura, pela influência
subjetiva da prática cultural, pela análise da cultura e dos costumes em específico e
utiliza de seus direitos e garantias fundamentais como limitadores da cultura
estrangeira.
A Alemanha apresenta forma bastante sintética na tentativa de identificação
da questão cultural que considera a definição da prática cultural, o dimensionamento
do dano, eventualmente, causado e o nível de consentimento social envolvido.
A ONU, em uma tentativa de referendar a identificação das questões culturais
em juízo, aponta que a prática deva ser identificada, deve ser identificada a
essencialidade da prática e o grau de sobrevivência da mesma, a análise quanto a
razoabilidade na limitação da prática e a análise se a prática estaria sendo destruída
ao longo do tempo.
A Corte Europeia de Direitos Humanos aponta que para a identificação da
questão cultural seria necessário identificar a essencialidade da prática como
definidora de um grupo, pela percepção da relação entre a prática e a tradição do
povo que a invoca pela a análise se a prática estaria sendo destruída ao longo do
tempo e pela análise da necessidade de proteger a referida prática.
Como se percebe das diversas formas de identificação da questão cultural,
podemos observar vários pontos em comum, sempre, pela identificação da prática e
pelos impactos que ela trará na sociedade local, tais percepções em última análise
podem indicar um grau de aceitação e respeito, mas em lógica oposta, pode apontar
um limite a ser estabelecido de não interação entre a cultura local e a alienígena, eis
que o impacto na sociedade majoritária poderia, em hipótese, comprometer a
legitimidade do Estado.

3. TESTE CULTURAL

A proposta do presente ponto é apontar uma tentativa de teste cultural capaz

de identificar o argumento cultural no Poder Judiciário de modo a permitir a análise
dos conflitos multiculturais em juízo.
Da análise das tentativas internacionais podemos colher pontos
imprescindíveis como a identificação e definição da prática cultural, apesar de
parecer muito preliminar, é necessário observar que caso não seja possível delimitar
uma prática cultural, esta por si não será uma prática cultura, outro ponto que
merece destaque seria a essencialidade da prática na manifestação cultural de um
povo, é necessário observar se aquela prática define ou diminui a cultura em
questão, tal ponto específico deve homenagear a autoderminação dos povos, no
entanto, com limitações.
Quanto às limitações a serem impostas no teste cultural, parece-nos que a
Itália apresenta um critério bastante válido, qual seja, a utilização dos direitos
fundamentais como limitadores da prática cultural.
Em nosso território, a fim de produzir uma tentativa de teste para a tentativa
de identificação e resolução dos conflitos multiculturais em juízo, deveríamos
condicionar toda e qualquer prática aos direitos e garantias elencadas na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que, a propósito, garante
em seu art. 4º, inciso III que tem por princípio de suas relações internacionais o
respeito a autoderminação dos povos.
Considerações finais

O Direito como ciência emerge da aplicação das ciências sociais, e, por essa
razão tem seu gérmen na filosofia, sociologia, antropologia e ciências políticas, ante
tal evidência importa questionar se as regras flexionam ante aos conflitos
multiculturais, deveriam fazê-lo ou deveriam rejeitá-lo.
Inobstante a existência de relevante bibliografia tratando de uma “ciência
jurídica” eminentemente técnica a percepção do Direito alcança a formação cultural
dos povos, tal característica quando elevada ao convívio de diferentes povos em um
mesmo território faz com que a aplicação das normas entre em conflito com a cultura
ancestral dos agentes.
Podemos observar que a variedade de situações enfrentadas pela
jurisprudência internacional não aponta um caminho específico ao enfrentamento
dos conflitos multiculturais, ao que tudo indica, o tratamento observado considera
em essência o “caso a caso”, pela impossibilidade de atribuir um tratamento
padronizado para tanto.
Apurou-se que das diversas formas de identificação da questão cultural,
podemos observar vários pontos em comum, sempre, pela identificação da prática e
pelos impactos que ela trará na sociedade local, tais percepções em última análise
podem indicar um grau de aceitação e respeito, mas em lógica oposta, pode apontar
um limite a ser estabelecido de não interação entre a cultura local e a alienígena, eis
que o impacto na sociedade majoritária poderia, em hipótese, comprometer a
legitimidade do Estado.
Após a análise das tentativas internacionais podemos colher pontos
imprescindíveis como a identificação e definição da prática cultural, eis que, é
necessário observar que caso não seja possível delimitar uma prática cultural, esta
por si não será uma prática cultura, outro ponto que merece destaque seria a
essencialidade da prática na manifestação cultural de um povo, é necessário
observar se aquela prática define ou diminui a cultura em questão, tal ponto
específico deve homenagear a autoderminação dos povos, no entanto, com
limitações.
Quanto às limitações a serem impostas no teste cultural, parece-nos que a
Itália apresenta um critério bastante válido, qual seja, a utilização dos direitos
fundamentais como limitadores da prática cultural.
Em nosso território, a fim de produzir uma tentativa de teste para a tentativa
de identificação e resolução dos conflitos multiculturais em juízo, deveríamos
condicionar toda e qualquer prática aos direitos e garantias elencadas na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que, a propósito, garante
em seu art. 4º, inciso III que tem por princípio de suas relações internacionais o
respeito a autoderminação dos povos.

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