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ESCOLA SUPERIOR DA

MAGISTRATURA DE PERNAMBUCO
Rua Imperador Pedro II, n.o 221 Santo Antnio Recife - PE. CEP.: 50010-240
Site: http://www.esmape.com.br

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ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DE PERNAMBUCO ESMAPE
Cursos oficializados pelo Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco,
conforme Resoluo n o 24/87, constante da Ata da 5 a sesso de 23/03/87.
Rua Imperador Pedro II, n.o 221, Santo Antnio Recife PE. CEP.: 50010-240
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DIRETORIA

Des. JOS FERNANDES DE LEMOS - Diretor Geral

Juiz SILVIO ROMERO BELTRO - Supervisor

Juz ALEXANDRE FREIRE PIMENTEL - Coordenador dos Cursos Extenso,


Ps-Graduao, Preparao e Aperfeioamento de Magistrados

Juiz JOS ANDR MACHADO BARBOSA PINTO - Coordenador do Curso


de Preparao Magistratura

Juiz CARLOS FREDERICO GONALVES DE MORAES


Juiz SAULO FABIANNE DE MELO FERREIRA - Coordenadores de
Comunicao Social

Juza FERNANDA MOURA DE CARVALHO - Coordenadora de Prtica


Jurdica Criminal em Servio e em Sala de Aula

Juiz JOS ANDR MACHADO BARBOSA PINTO


Juiz ADEILDO NUNES - Coordenadores de Eventos Cientficos e Culturais e
da Assessoria Jurdica Virtual

Juiz ANTNIO CARLOS ALVES DA SILVA - Coordenador de


Aperfeioamento de Servidores

Des. JOS ANTNIO MACDO MALTA - Presidente do Tribunal de Justia


do Estado de Pernambuco

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ISSN 1415-112X

ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA


DE P ERNAMBUCO

REVISTA DA ESMAPE

Volume 10 Nmero 21
janeiro/junho 2005

Recife Semestral

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 001-640 jan./jun. 2005

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Copyright by ESMAPE

COMISSO EDITORIAL

Presidente: Juiz Carlos Frederico Gonalves de Moraes

Membros: Juiz Alexandre Freire Pimentel Juza Ana Paula Costa de Almeida
Juiz Andr Vicente Pires Rosa Juza Blanche Maymone Pontes Matos
Juza Fernanda Moura de Carvalho Juiz Lcio Grassi de Gouveia

Coordenao Tcnica e Editorial: Bel. Joseane Ramos Duarte Soares


(Bibliotecria CRB-4/1006)

Reviso: Ana Maria Csar

Editorao eletrnica: Joselma Firmino

A REVISTA DA ESMAPE divulga assuntos de interesse jurdico-pedaggico. Os


artigos so de responsabilidade dos respectivos autores, sendo resguardada a
pluralidade de pensamento. Os conceitos emitidos no expressam, necessaria-
mente, a opinio da Comisso Editorial.
A Revista da ESMAPE cumpre a Lei no 1.825 de 20/12/1907 (Depsito Legal)
sendo enviada para a Biblioteca Nacional.

DIREITOS RESERVADOS ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DE PERNAMBUCOE S M A P E

Tiragem: 1200 exemplares


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Revista da ESMAPE / Escola Superior da Magistratura de Pernambuco


Ano 1, n.1 (1996- ). Recife :
ESMAPE, 1996
v. Semestral

1. Direito-Peridico. I. Escola Superior da Magistratura de


Pernambuco

CDD 340.05

Impresso no Brasil Printed in Brazil 2005

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Corpo Docente
Cursos de Preparao Magistratura
Equipe de Professores

1 PERODO

Direito Constitucional I
Professor Andr Rgis de Carvalho
Juiz Estadual Andr Vicente Pires Rosa

Direito Administrativo I
Procurador Estadual Joo Armando Costa Menezes
Conselheiro subst. Tribunal de Contas Marcos Antnio Rios da Nbrega

Direito Civil I
Juiz Estadual Jorge Amrico Pereira de Lira

Direito Penal I
Delegado Estadual Jos Durval de Lemos Lins Filho
Promotora de Justia Joana Cavalcanti de Lima

Direito Processual Civil I


Professor Doutor Srgio Torres Teixeira
Professor Doutor Lcio Grassi de Gouveia
Juza Iasmina Rocha

Direito Processual Penal I


Promotora de Justia Patrcia Carneiro Tavares
Advogado Joo Olmpio Valena de Mendona

Direito Tributrio I
Professor Doutor Hlio Silvio Ourem Campos
Advogado Aristteles Queiroz Cmara

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Direito Empresarial I
Advogado Eduardo Montenegro Serur

Administrao Judicaria
Juza Wilka Pinto Vilela
Desembargador Ricardo de Oliveira Paes Barreto

Responsabilidade Civil
Professora Larissa Maria Leal

Responsabilidade Civil
Professora Doutora Fabola Santos Albuquerque

2 PERODO

Direito Processual Penal II


Juiz Estadual Carlos Alberto Berriel Pessanha
Juiz Estadual Honrio Gomes do Rego Filho

Direito Processual Civil II


Juiz Estadual Fbio Eugnio Dantas de Oliveira Lima
Professor Doutor Alexandre Freire Pimentel

Direito Civil II
Professora Larissa Maria Leal
Advogado Hebron Costa Cruz de Oliveira

Direito Penal II
Promotora de Justia Joana Cavalcanti de Lima
Juiz Estadual Laiete Jatob Neto

Direito Empresarial II
Juiz Estadual Silvio Romero Beltro

Direito Tributrio II
Juiz Estadual Jos Viana Ulisses Filho

Sem ttulo-6 6 29/8/2006, 20:16


Direito Administrativo II
Professor Eduardo Muniz Machado Cavalcanti
Procuradora Estadual Carine Delgado Cala Reis

Direito Constitucional II
Professora Sabrina Arajo Feitosa Fernandes Rocha
Procurador Estadual Andr de Albuquerque Garcia

Tcnica de Elaborao de Decises Cveis


Juiz Estadual Jos Andr Machado Barbosa Pinto
Juza Estadual Ctia Luciene Laranjeira de S Sampaio

3 PERODO

Direito da Criana e do Adolescente


Juiz Estadual Humberto Costa Vasconcelos Jnior
Juiz Estadual Luiz Carlos de Barros Figueiredo

Direito Eleitoral
Juiz Estadual Mauro Alencar de Barros

Direito Penal III


Procurador da Repblica Antnio Carlos de V. Coelho Barreto Campello

Direito Processual Civil III


Desembargador Ricardo de Oliveira Paes Barreto

Direito Processual Penal III


Juza Estadual Sandra de Arruda Beltro

Teoria Geral do Direito


Professor Emlio Paulo Pinheiro D Almeida
Professor Fabiano Melo Pssoa

Tcnica de Elaborao de Decises Penais


Juiz Estadual Teodomiro Noronha Cardozo

Sem ttulo-6 7 29/8/2006, 20:16


Direito Civil III
Juiz Estadual Alberto Flvio Barros Patriota
Desembargador Leopoldo de Arruda Raposo

Medicina Legal
Mdico Legista Clvis Csar de Mendoza

Direito do Consumidor
Procuradora Rosana Grimberg

Cursos de Ps-Graduao
Direito Civil e Processo Civil

Prof. Dr. Alexandre Freire Pimentel


Prof. Dr. Joo Ferreira Braga
Prof. Ps-Dr. Joo Maurcio Adeodato
Prof. Esp. Paulo Dias Alcntara
Prof. Msc. Ricardo de Oliveira Paes Barreto
Prof. Ivo Dantas
Prof. Dr. Lcio Grassi
Prof. Msc. Slvio Romero Beltro
Prof. Dr. Hlio Slvio Ourem
Prof. Dr. Delosmar Mendona
Prof. Esp. Francisco Rodrigues
Prof. Artur Stamford

Direito Constitucional, Administrativo e Tributrio

Prof. Msc. Andr Vicente Pires Rosa


Prof. Msc. Dr. Marcos Antnio Rios da Nobrega
Prof. Msc. Francisco Alves
Prof. Msc. Dr. Fernando Arajo
Prof. Esp. Paulo Alcntara
Prof. Msc. Dr. Raymundo Juliano Feitosa
Prof. Ps-Doutor Joo Maurcio Adeodato

Sem ttulo-6 8 29/8/2006, 20:16


Prof. Walber de Moura Agra
Prof. Dr. Adonis da Costa e Silva
Prof. Msc. Jos Lopes Filho
Prof. Msc. Jackson Borges de Arajo
Prof. Esp. Oswaldo Morais
Prof. Msc. Jos Viana Ulisses Filho
Min. Jos Delgado
Prof. Dr. Hlio Ourem Campos
Prof. Msc. Ivo Dantas
Prof. Msc. Artur Stamford

Direito Penal e Processo Penal

Profa. Dra. Virgnia Colares


Prof. Msc. Dr. Ricardo de Brito
Prof. Dr. Claudio Brando
Prof. Msc. Paulo Csar Maia Porto
Prof. Mcs. Flvio Fontes
Prof. Ps-Doutor Joo Maurcio Adeodato
Prof. Dr. Cezar Roberto Bittencourt
Prof. Esp. Paulo Alcntara
Prof. Dr. Roque de Brito Alves
Profa. rica Lopes
Prof. Msc Dr. Joo Olmpio Mendona
Prof. Mcs, Dr. Carlos Alberto Berriel Pessanha
Prof. Ps-Doutor Joo Maurcio Adeodato
Prof. Des. Nildo Nery

Direito Privado (Civil e Empresarial)

Prof. Esp. Jorge Amrico Pereira de Lira


Prof. Ps-Doutor Joo Maurcio Adeodato
Profa. Msc. Larissa Leal
Profa. Dra. Fabola Santos
Prof. Dr. Geraldo Neves
Prof. Dr. Sady Torres
Prof. Msc. Ruy Trezena Patu Junior

Sem ttulo-6 9 29/8/2006, 20:16


Prof. Msc. Eduardo Serur
Prof. Dr. Paulo Lbo
Prof. Msc. Slvio Romero Beltro
Prof. Msc. Slvio Neves Baptista
Prof. Msc. Ivanildo Figueiredo
Prof. Esp. Paulo Alcntara

MBA Administrao Judiciria

Profa. Maria Marly Oliveira


Prof. Msc. Ricardo de Oliveira Paes Barreto
Profa. Msc. Zlia Mendona
Prof. Msc. Slvio Romero Beltro
Prof. Dr. Almir Menelau
Prof. Msc. Joaquim Bezerra
Prof. Isaac Seabra
Prof. Msc. Bento Albuquerque
Prof. Dr. Alexandre Freire Pimentel
Profa. Msc. Suzana Sampaio
Prof. Msc. Carlos Maurcio
Prof. Msc. Otto Benar
Prof. Msc. Hermenegildo Pdua

Sem ttulo-6 10 29/8/2006, 20:16


S umrio
Nossa capa .................................. 17

T eoria

PA RC E R I A S P B L I C O - P R I VA DA S : P R I N C I PA I S
ASPECTOS
Ana Ceclia Moura Campos ....................................................... 21

BREVES COMENTRIOS ACERCA DA CONSTITUIO


ESTADUAL
Andr de Albuquerque Garcia ....................................................... 33

ASPECTOS CRIMINAIS LUZ DA NOVA LEI DE


FALNCIAS
Andresa Maria dos Santos .............................................................. 65

A POLMICA DA UNIO CIVIL ENTRE PESSOAS DO


M E S M O S E XO E A N E C E S S I DA D E D E S UA
REGULAMENTAO NORMATIVA
Blanche Maymone Pontes Matos ............................................ 73

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ASPECTOS RECURSAIS PRESENTES NA TUTELA DE
PREVENO DO ILCITO: A SENTENA INIBITRIA
E AS VIAS ADEQUADAS DE IMPUGNAO
Bruno Angelim Figuera ............................................................... 101

APONTAMENTOS SOBRE O PROCESSO DISCIPLINAR


NA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (OAB)
Celso Augusto Coccaro Filho ........................................................ 129

HOMICDIO DOLOSO NA DOGMTICA COMPARADA


Cludio Brando .......................................................................... 139

AMICUS CURIAE: PLURALIZAO DO DEBATE


CONSTITUCIONAL
Fabiana Carla Canuto Souto Maior Lemos .................................. 159

O INSTITUTO DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL


E SUAS REPERCUSSES NA TEORIA CLSSICA DA
RELAO JURDICA OBRIGACIONAL
Fabola Santos Albuquerque ......................................................... 181

O JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MRITO


Hailton Gonalves da Silva .......................................................... 197

QUESTO DE REPERCUSSO GERAL. PROPOSTAS


Hlio Silvio Ourem Campos ......................................................... 221

UMA PEQUENA TEORIA ACERCA DOS CONTRATOS


ELETRNICOS DE CONSUMO E A RESPONSABILIZAO
DO FORNECEDOR POR VCIOS DO PRODUTO:
PL 4906/01-OAB, Cdigo de Defesa do Consumidor e um
pouco de direito comparado
Itamar Dias Noronha Filho .......................................................... 237

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CDA, WA, CDCA, LCA e CRA: as novas siglas que talvez
possam dar futuro risonho ao agronegcio!
Jayme Vita Roso ........................................................................... 265

A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO DEPSITO
RECURSAL PRVIO DA ESFERA ADMINISTRATIVA
Jos Carlos Arruda Dantas ........................................................... 281

A RECUPERAO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL NA


NOVA LEI DE FALNCIA
Karla Virgnia Bezerra Carib ..................................................... 299

SOCIEDADE LIMITADA: PRINCIPAIS ALTERAES


OCORRIDAS COM O ADVENTO DO NOVO CDIGO CIVIL
Katyanna Alencar Muniz ............................................................ 319

DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA:


ASPECTOS GERAIS E PROCESSUAIS DO INSTITUTO
Leonardo Lumack do Monte Barretto .......................................... 349

CONTEDO E ALCANCE DO DEVER DE DIZER A


VERDADE NO SISTEMA PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO
Lcio Grassi de Gouveia e Iasmina Rocha .................................. 371

DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E SUA


APLICAO QUANTO UTILIZAO DE PROVAS
ILCITAS NO PROCESSO PENAL
Rebeca Mignac de Barros Rodrigues ............................................ 407

LEI 11.106/2005: Novas modificaes ao Cdigo Penal Brasileiro


Renato Marco ............................................................................. 435

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TIPO PENAL ABERTO: INTEGRAO DA NORMA PENAL
COM AUXLIO DA SOCIOLOGIA LUHMANNIANA
Roberta Virgnia de Souza e Silva ................................................ 469

A ARGUMENTAO NO SISTEMA DO COMMON LAW


Um Estudo Comparado em Face do Civil Law
Rosngela Arajo Viana de Lira .................................................. 487

O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
Uma viso do princpio observado sobre a estrutura do conceito
de culpabilidade
Sabrina Arajo Feitoza Fernandes Rocha ................................... 515

A AUTO-EXECUTORIEDADE DA SENTENA
MANDAMENTAL
Simone Duque de Miranda ...................................................... 541

VERDADE E PRAGMATISMO:
O CONCEITO DE VERDADE DE RICHARD RORTY
Teodomiro Noronha Cardozo ........................................................ 567

P rtica

SENTENA CVEL. Ao coletiva de indenizao.


Condomnio do Conjunto Residencial Enseada do Serrambi
Clicrio Bezerra e Silva ................................................................ 585

SENTENA CVEL E COMERCIAL Marca grfica


Jorge Amrico Pereira de Lira ....................................................... 609

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SENTENA CVEL. REINTEGRAO DE POSSE
Nilson Guerra Nery ....................................................................... 615

S E N T E N A C R I M I NA L . A R Q U I VA M E N T O D E
INQURITO POLICIAL. POSSE DE ARMA DE
FOGO. ATIPICIDADE TEMPORRIA
Pierre Souto Maior Coutinho de Amorim .................................... 631

Sem ttulo-6 15 29/8/2006, 20:16


Sem ttulo-6 16 29/8/2006, 20:16
Sem ttulo-8 21 29/8/2006, 20:23
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PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS: PRINCIPAIS ASPECTOS 21

PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS:
PRINCIPAIS ASPECTOS

Ana Ceclia Moura Campos


Advogada. Ex-aluna da Escola Superior da
Magistratura de Pernambuco - ESMAPE

SUMRIO
1 INTRODUO; 2 NATUREZA JURDICA DO INSTITUTO, CONCEITO
E OBJETIVOS; 3 MODALIDADES; 4 CARACTERSTICAS E DIRETRIZES;
5 CLUSULAS ESSENCIAIS E NO ESSENCIAIS E VEDAES; 6 SOCI-
EDADE DE PROPSITOS ESPECFICOS ; 7 PROCEDIMENTO
LICITATRIO; 8 REFERNCIAS

1 INTRODUO

As parcerias pblico-privadas foram introduzidas no


nosso ordenamento atravs da Lei 11079/2004, de 30/12/
2004, que institui as normas gerais do assunto, baseada na
competncia prevista no artigo 22, XXII da nossa Constitui-
o Federal (competncia da Unio para legislar sobre normas
gerais).
Trata-se de uma lei federal aplicvel Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios, bem como s entidades da ad-
ministrao indireta, sendo estendidas tambm a fundos es-
peciais (o que retrata uma impropriedade tcnica, porque os
fundos no so entidades integrantes do aparelhamento ad-
ministrativo, no tm personalidade jurdica e sempre inte-
gram a estrutura de alguma das pessoas governamentais) e s

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22 ANA CECLIA MOURA CAMPOS

outras entidades controladas direta ou indiretamente pelos


entes federativos. Esta competncia vem disposta no artigo 1
e seu pargrafo nico da Lei 11079/04, mera repetio do
artigo 1 da Lei 8666/93 Lei de Licitaes.
Alm das normas gerais, a Lei 11079/04 tambm esta-
beleceu algumas normas especficas direcionadas apenas
Unio Federal como as dispostas nos artigos 14 ao 22. Neste
campo de incidncia, os demais entes federativos podem edi-
tar sua prpria legislao, exercendo a competncia suplemen-
tar prevista na Constituio.
A parceria pblico-privada no novidade no direito
aliengena. Pases como Portugal, Inglaterra e Irlanda vm
implementando essa forma de associao com sucesso.

2 NATUREZA JURDICA DO INSTITUTO, CON-


CEITO E OBJETIVOS

A Lei 11079/04 no definiu nem o contrato de conces-


so especial, nem a parceria pblico-privada. Apenas, limitou-
se a estabelecer, em seu artigo 2, que parceria pblico-priva-
da o contrato administrativo de concesso, na modalidade
patrocinada ou administrativa.
A ementa da lei refere-se contratao de parceria pbli-
co-privada, mas o artigo 2 qualifica a parceria como contrato
administrativo de concesso. A expresso contrato de parce-
ria tecnicamente imprpria, uma vez que h total contradi-
o nos termos: os institutos contrato (na sua forma tpica) e
parceria so incompatveis. O que caracteriza a parceria a coo-
perao mtua, tcnica e financeira, com objetivos comuns,
convergentes e sem fins lucrativos, ao passo que, nos contratos,
tem-se divergncia de interesses. Nos termos da lei, portanto, o
parceiro seria uma concessionria que visa o lucro.
A teor do disposto na lei supramencionada, o ilustre
administrativista Jos dos Santos Carvalho Filho conceitua o
contrato de parceria pblico-privada como o acordo firma-

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PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS: PRINCIPAIS ASPECTOS 23

do entre a Administrao e pessoa do setor privado com o


objetivo de implantao ou gesto de servios pblicos, com
eventual execuo de obras ou fornecimentos de bens, medi-
ante financiamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuan-
tes.1
A natureza jurdica de contrato administrativo de con-
cesso de servio pblico, assim dispe a prpria lei (art. 2).
A lei faz referncia delegao comum, regulada pela Lei 8987/
95, assim h que se considerar a delegao em apreo como
uma concesso especial, para diferenci-la daquela outra mo-
dalidade.
Como contrato administrativo que , incide sobre ele
o princpio da desigualdade das partes e as clusulas
exorbitantes peculiares a todos eles.
As parcerias pblico-privadas surgiram como uma alter-
nativa falta de recursos pblicos para investimentos em obras
de infra-estrutura, como a construo de rodovias, portos e
ferrovias.
Devem servir como forma de angariar investimentos do
particular e de conseguir uma gesto eficiente por parte dos
mesmos na prestao de servios pblicos.
O particular o financiador e prestador do servio p-
blico mas, no caso de prejuzo, o Poder Pblico divide-o com
o particular. A responsabilidade solidria, ou seja, riscos e
ganhos so compartilhados entre as partes.

3 MODALIDADES

A concesso especial de servios pblicos se apresenta


sob duas modalidades: a concesso patrocinada e a concesso
administrativa.

1
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.Manual Manual de Direito Adminis-
trativo
trativo. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005. p. 326.

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24 ANA CECLIA MOURA CAMPOS

A concesso patrocinada a concesso no conceito da


Lei 8997/95 e caracteriza-se pelo fato do concessionrio ter
duas formas de remunerao, ou seja, duas fontes de recursos:
o pagamento de tarifas pelos usurios e outra oriunda de
contraprestao pecuniria devida pelo poder concedente ao
particular contratado (recurso pblico da Administrao).
o que dispe o pargrafo 1 do artigo 2 da Lei 11079/04.
A concesso administrativa aquela concesso comum,
contudo, o usurio do servio a prpria Administrao. Te-
mos o particular prestando servio para a Administrao de
forma direta ou indireta, nos termos do artigo 2, pargrafo 2.
A lei mencionada acima faz distino no que pertine
disciplina suplementar a ser adotada conforme a modalidade
de concesso.
As concesses patrocinadas sujeitam-se aplicao sub-
sidiria da Lei n 8987/95(lei geral das concesses).
Quanto s concesses administrativas, aplicam-se su-
pletivamente alguns dispositivos das Leis n 8987/95 e
9074/95.

O objeto da concesso patrocinada a concesso de


servios pblicos ou de obras pblicas, cabendo aos usu-
rios pagar ao concessionrio a respectiva tarifa pelo uso do
servio.
Na concesso administrativa, o objeto a prestao de
servios, sendo a Administrao Pblica a usuria direta ou in-
direta. A respeito, ressalta-se o comentrio do j citado Jos dos
Santos Carvalho Filho: Nota-se, pois, que o sistema pretende admi-
tir a contratao de variada gama de servios pblicos de natureza
administrativa, nica hiptese em que se pode entender o fato de ser a
Administrao usuria direta ou indireta desses mesmos servios. 2

2
Op. cit. Manual de Direito Administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Jris, 2005. p.328z

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PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS: PRINCIPAIS ASPECTOS 25

Embora possua alguma semelhana com o contrato de


servios comum (previsto na Lei 8666/93), o contrato de con-
cesso administrativa tem suas peculiaridades. Naquele, o par-
ticular contratado limita-se a prestar o servio e a Administra-
o deve pagar o respectivo preo em dinheiro; no contrato
de concesso administrativa, entretanto, o concessionrio pres-
ta o servio, mas lhe exigido que invista na atividade, obri-
gando-se a Administrao a uma contraprestao pecuniria
que no precisa ser, necessariamente, em dinheiro, como reza
o artigo 6 da Lei 11079/04.

4 CARACTERSTICAS E DIRETRIZES

Os contratos de concesso especial sob o regime de


parceria pblico-privada apresentam trs caractersticas bsi-
cas que os diferenciam dos demais contratos administrativos.
A primeira consiste no financiamento do setor priva-
do. O Poder Pblico no disponibilizar integralmente recur-
sos financeiros para os empreendimentos pblicos que con-
tratar, cabendo ao parceiro privado a incumbncia de fazer
investimentos no setor objeto da concesso, seja atravs de
recursos prprios ou no.
Outra caracterstica o compartilhamento dos riscos,
consistente na solidariedade entre o poder concedente e o
parceiro privado nos casos de eventuais prejuzos.
Caracterstica marcante da concesso especial a
pluralidade compensatria, pois, em tal sistema, admiti-
da contraprestao pecuniria de diversas espcies, alm do
pagamento em pecnia, que a forma comum de paga-
mento.
A concesso especial sob regime de parceria deve levar
em conta algumas diretrizes, verdadeiras linhas a serem segui-
das pela Administrao ao elaborar seus projetos para tais es-
pcies de ajuste.

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26 ANA CECLIA MOURA CAMPOS

As diretrizes esto previstas no artigo 4 da Lei 11079/


04. Algumas delas, de to bvias, no mereciam referncia
expressa na lei.
Vejamos as principais:
Deve a Administrao levar em considerao a
indelegabilidade de funes exclusivas do Estado, como, por
exemplo, a funo legiferante. H atividades que no podem
ser delegadas s pessoas do setor privado, impondo-se que se-
jam sempre executadas por entes dotados de poder de imp-
rio (jus imperii).
A lei tambm traz como diretriz a repartio objetiva
dos riscos, que, inclusive, constitui uma das caractersticas das
parcerias pblico-privadas. Funciona como frmula para no
afastar eventuais parceiros que temeriam se os riscos fossem
seus apenas.
Outra diretriz a responsabilidade fiscal que incide an-
tes e durante a execuo da concesso especial. Seu xito, con-
tudo, depende da fiscalizao por parte dos rgos pblicos.
Por fim, temos a sustentabilidade financeira, que con-
siste na necessidade de ser previamente verificada a relao cus-
to-benefcio do empreendimento projetado.

5 CLUSULAS ESSENCIAIS, NO ESSENCIAIS E


VEDAES

Clusulas essenciais so as indispensveis para o contrato


sob pena de nulidade do mesmo. Tm intrnseca relao com a
validade do pacto concessional. Esto dispostas no artigo 23
da Lei 8987/95, bem como no artigo 5 da Lei 11079/04, que
so as denominadas clusulas essenciais adicionais. So elas:
I o prazo de vigncia do contrato, compatvel com a
amortizao dos investimentos realizados, no inferior a 5 (cin-
co), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo even-
tual prorrogao;

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 21-32 jan./jun. 2005

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PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS: PRINCIPAIS ASPECTOS 27

II as penalidades aplicveis Administrao Pblica e


ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual,
fixadas sempre de forma proporcional gravidade da falta co-
metida, e s obrigaes assumidas;
III a repartio de riscos entre as partes, inclusive os
referentes a caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea
econmica extraordinria;
IV as formas de remunerao e de atualizao dos
valores contratuais;
V os mecanismos para a preservao da atualidade da
prestao dos servios;
VI os fatos que caracterizem a inadimplncia pecu-
niria do parceiro pblico, os modos e o prazo de regulari-
zao e, quando houver, a forma de acionamento da garan-
tia;
VII os critrios objetivos de avaliao do desempe-
nho do parceiro privado;
VIII a prestao, pelo parceiro privado, de garantias
de execuo suficientes e compatveis com os nus e riscos
envolvidos, observados os limites dos 3 e 5 do art. 56 da
Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere s
concesses patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18
da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
IX o compartilhamento com a Administrao Pbli-
ca de ganhos econmicos efetivos do parceiro privado decor-
rentes da reduo do risco de crdito dos financiamentos uti-
lizados pelo parceiro privado;
X a realizao de vistoria dos bens reversveis, poden-
do o parceiro pblico reter os pagamentos ao parceiro priva-
do, no valor necessrio para reparar as irregularidades eventual-
mente detectadas.
Alm das clusulas obrigatrias, a lei tambm possibili-
ta a incluso de outras clusulas, as denominadas no essen-
ciais, ou seja, aquelas cuja ausncia no acarreta a nulidade da

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28 ANA CECLIA MOURA CAMPOS

concesso. Portanto, so facultativas. Esto previstas no arti-


go 5, pargrafo 2, incisos I, II e III.
H situaes previstas na lei que constituem verdadei-
ras vedaes aplicveis s parcerias pblico-privadas, represen-
tando os pressupostos negativos do contrato. Se tais vedaes
no forem observadas, o contrato de concesso especial deve-
r ser anulado por vcio de ilegalidade. As vedaes dizem res-
peito ao valor, ao tempo/prazo e ao objeto do pacto
concessional e esto elencadas no pargrafo 4 do artigo 2 da
Lei 11079/04.
Como bem observa Leandro Sarai:
Para comear a lei veda que os contratos de PPP: a) tenham
valor inferior a 20 milhes de reais; b) cujo prazo seja inferior a cinco
anos; e c) tenham como objeto o simples fornecimento de equipamen-
tos ou de mo-de-obra, ou a simples execuo de obra pblica. 3

6 SOCIEDADE DE PROPSITOS ESPECFICOS

A Lei 11079/04 criou um instrumento que d possibi-


lidade de se colocar em separado a pessoa jurdica interessada
na parceria, de um lado, e a pessoa jurdica incumbida da
execuo do objeto do contrato, de outro, permitindo uma
melhor forma de controle do poder concedente sobre as ativi-
dades, desempenho e contas do parceiro privado.
Curioso que o vencedor da licitao, antes mesmo de
celebrar o contrato, deve constituir tal sociedade. Descumprida
esta obrigao, o poder concedente no poder celebrar o con-
trato com a sociedade primitiva, cabendo Administrao
convocar o participante que ficou na ordem de classificao
imediatamente inferior.

3
SARAI, Leandro. Breve anlise da Lei n 11079/04 Parcerias Pblico-
Privadas PPP. Jus Vigilantibus
Vigilantibus, Vitria. 18 mar. 2005. Disponvel
em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/14509> Acesso em: 5
abr. 2005.

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PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS: PRINCIPAIS ASPECTOS 29

A Lei 11079/04, em seu artigo 9, pargrafo 2, permi-


te que a sociedade de propsito especfico assuma a forma de
companhia aberta, sob o modelo de sociedade annima. A
mesma lei veda que a Administrao Pblica seja titular da
maioria do capital votante, conseqentemente, no poder
adotar a forma de sociedade de economia mista ou de empre-
sa pblica em que o Poder Pblico seja detentor da maioria
do capital com direito a voto. Entretanto, admissvel a aqui-
sio da maioria do capital votante por instituio financeira
controlada pelo Poder Pblico, como reza o artigo 9, par-
grafo 5.

7 PROCEDIMENTO LICITATRIO

A Lei 11079/04 contemplou algumas normas especfi-


cas para os contratos de concesso especial, contudo, tais nor-
mas no excluem a aplicao das normas gerais sobre o certa-
me licitatrio previstas na Lei 8666/93.
A modalidade de licitao a ser utilizada a concorrn-
cia (artigo 10 da lei supra), que, como se sabe, a modalida-
de prevista para contratos de grande vulto e que, por tal moti-
vo, exige maior rigor no processo seletivo.
A lei das parcerias pblico-privadas imps a presena
de certas condies para a instaurao do processo licitatrio.
Vejamos:
I autorizao da autoridade competente, fundamenta-
da em estudo tcnico que demonstre:
a) a convenincia e a oportunidade da contratao,
mediante identificao das razes que justifiquem a opo pela
forma de parceria pblico-privada;
b) que as despesas criadas ou aumentadas no afetaro
as metas de resultados fiscais previstas no Anexo referido no
1 do art. 4 da Lei Complementar n 101, de 4 de maio de
2000, devendo seus efeitos financeiros, nos perodos seguin-

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30 ANA CECLIA MOURA CAMPOS

tes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou


pela reduo permanente de despesa; e
c) quando for o caso, conforme as normas editadas na
forma do art. 25 desta Lei, a observncia dos limites e condi-
es decorrentes da aplicao dos arts. 29, 30 e 32 da Lei
Complementar n 101, de 4 de maio de 2000, pelas obriga-
es contradas pela Administrao Pblica relativas ao obje-
to do contrato;
II elaborao de estimativa do impacto oramentrio-
financeiro nos exerccios em que deva vigorar o contrato de
parceria pblico-privada;
III declarao do ordenador da despesa de que as obri-
gaes contradas pela Administrao Pblica no decorrer do
contrato so compatveis com a lei de diretrizes oramentrias
e esto previstas na lei oramentria anual;
IV estimativa do fluxo de recursos pblicos suficientes
para o cumprimento, durante a vigncia do contrato e por
exerccio financeiro, das obrigaes contradas pela Adminis-
trao Pblica;
V seu objeto estar previsto no plano plurianual em vi-
gor no mbito onde o contrato ser celebrado;
VI submisso da minuta de edital e de contrato con-
sulta pblica, mediante publicao na imprensa oficial, em
jornais de grande circulao e por meio eletrnico, que dever
informar a justificativa para a contratao, a identificao do
objeto, o prazo de durao do contrato, seu valor estimado,
fixando-se prazo mnimo de 30 (trinta) dias para recebimento
de sugestes, cujo termo dar-se- pelo menos 7 (sete) dias an-
tes da data prevista para a publicao do edital; e
VII licena ambiental prvia ou expedio das diretrizes
para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma
do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir.
A lei ainda traz algumas peculiaridades em relao ao
edital previstas em seu artigo 11.

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PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS: PRINCIPAIS ASPECTOS 31

Como grande novidade surge a possibilidade de ado-


o da arbitragem para a resoluo de eventuais conflitos de-
correntes da execuo do contrato. o que preceitua o artigo
11, III.
Quanto ao procedimento, a lei tambm apresenta al-
guns aspectos singulares como a possibilidade de prvia aferi-
o da qualidade tcnica das propostas apresentadas, sendo
desclassificados os interessados que no obtiverem pontuao
mnima.
Permite ainda a adoo do regime de inverso das fases
de habilitao e julgamento, com este sendo precedente que-
la, o que tambm ocorre na modalidade de prego. Tal siste-
ma condizente com o princpio da razoabilidade, uma vez
que, no se perde tempo examinando documentos de habili-
tao, para, no fim, ser escolhido apenas um vencedor.
Aps a divulgao do resultado final, sendo devidamente
homologado, o objeto do contrato ser adjudicado ao vence-
dor do certame.
Mostrados os principais aspectos da lei das parcerias
pblico-privadas, espera-se que sejam fomentadas as discus-
ses a respeito como forma de possibilitar a sua aplicao e
constante aprimoramento.

8 REFERNCIAS

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito


Administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005.

RAPOSO, Pedro Cmara. Anotaes preliminares Lei n


11.079/2004. Parceria pblico-privada. Jus Navigandi,
Teresina, a. 9, n. 555, 13 jan. 2005. Disponvel em: <http://
www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6169>. Acesso em:
11 abr. 2005.

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32 ANA CECLIA MOURA CAMPOS

SARAI, Leandro. Breve anlise da Lei n 11079/04 Parceri-


as Pblico-Privadas PPP. Jus Vigilantibus, Vitria. 18 mar.
2005. Disponvel em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/
ver/14509>. Acesso em: 5 abr. 2005.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 21-32 jan./jun. 2005

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BREVES COMENTRIOS ACERCA DA CONSTITUIO ESTADUAL 33

BREVES COMENTRIOS ACERCA DA


CONSTITUIO ESTADUAL

Andr de Albuquerque Garcia


Especialista em Direito Processual Civil.
Professor de Direito Constitucional da
Escola Superior da Magistratura de
Pernambuco-ESMAPE e da Universidade
Salgado de Oliveira (UNIVERSO). Procu-
rador do Estado de Pernambuco. Secret-
rio Geral da Procuradoria Geral do Estado

SUMRIO
1 INTRODUO. 2 DA FORMA FEDERATIVA DE ESTADO. 3 DOS LIMITES
CAPACIDADE DE AUTO-ORGANIZAO DOS ESTADOS-MEMBROS. 4 DA
CONSTITUIO DO ESTADO DE PERNAMBUCO. 4.1 Do Poder Legislativo.
4.1.1 Das Comisses Parlamentares de Inqurito. 4.1.2 Do Processo Legislativo.
4.1.3 Do Regime de Imunidades dos Parlamentares Estaduais. 4.1.4 Dos Subs-
dios dos Parlamentares Estaduais. 4.2 Da Responsabilidade do Governador. 4.3
Do Tribunal de Contas do Estado. 4.4 Do Poder Judicirio. 5 DA DEFESA DA
CONSTITUIO ESTADUAL. 5.1 Da Via de Exceo. 6 DA INTERVENO
DO ESTADO NO MUNICPIO. 7 CONCLUSES. 8 REFERNCIAS

1 INTRODUO

Em que pese a aparente desimportncia do tema1 prin-

1
Na esteira da linha de pensamento de Srgio Ferrari, as constituies
estaduais h muito perderam o embate com a histrica tendncia
centralizadora do estado federal brasileiro, sendo a elas atribudo um
papel secundrio, por vezes irrelevante, no contexto federativo, no
passando, como afirma o citado autor, de meras leis orgnicas das
unidades da federao.

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34 ANDR DE ALBUQUERQUE GARCIA

cipalmente no que respeita tendncia centralizadora histo-


ricamente vivenciada no modelo federal brasileiro, nos esta-
dos federais h uma espcie de Poder Constituinte derivado
que no se confunde com aquele responsvel pela reforma do
texto constitucional originrio, mas se fundamenta na capaci-
dade deferida aos seus integrantes para criarem as suas pr-
prias Cartas Polticas. Trata-se do Poder Constituinte Deriva-
do Decorrente, condicionado s normas expressamente defi-
nidas pela Constituio Federal.

decorrente esse poder exercido pelas unidades federa-


tivas, porque ele deriva do Poder Constituinte Originrio,
consagrando a autonomia dos Estados-membros da Federa-
o com a possibilidade de organizao por meio de Consti-
tuies prprias.

2 DA FORMA FEDERATIVA DE ESTADO

O exerccio do denominado Poder Constituinte Deri-


vado Decorrente resulta da revelao de caracterstica bsica e
inalienvel para configurao da forma federativa de estado, a saber,
a autonomia poltico-administrativa de seus Estados-membros.

Sob o ponto de vista formal, a forma federativa de Esta-


do revela toda a sua complexidade ao ser descrita como uma
ordem jurdica global o Estado sob o ponto de vista estrita-
mente formal confundido com seu prprio ordenamento
jurdico composta de ordens jurdicas parciais, uma delas
central conhecida como Unio e as demais perifricas, conhe-
cidas, especificamente no modelo brasileiro, como Estados-
membros, o Distrito Federal e os Municpios.

Trata-se de tarefa gigantesca, a cargo da Constituio do


Estado Federal, a busca de mecanismos de convivncia har-

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BREVES COMENTRIOS ACERCA DA CONSTITUIO ESTADUAL 35

mnica entre ordens jurdicas distintas e autnomas. Auto-


nomia, repita-se, resultante da descentralizao poltica tpica
da forma federativa de Estado.

Essa descentralizao poltico-administrativa pode ser


entendida atravs das caractersticas identificadas pela doutri-
na mais autorizada que so: capacidade de auto-organizao
dos Estados-membros por meio de cartas polticas prprias;
capacidade de auto-administrao por meio de autoridades
prprias; capacidade de auferir rendas prprias; participao
dos Estados-membros na formao da vontade nacional; re-
partio constitucional de competncias definida na Carta do
Estado Federal.

Todas as mencionadas caractersticas2 demonstram que


o trao essencial da Federao privilegia seus formadores origi-
nrios, os quais renunciaram em dado momento histrico
soberania em favor da indissolubilidade do vnculo e da cria-
o de uma nova pessoa poltica batizada de Unio.

A participao do Estado-membro na formao da von-


tade nacional encontra explicao no modelo originrio nor-
te-americano. A chamada bicameralidade do tipo federativo
surgiu justamente com o propsito de acomodao dos re-
presentantes dos antigos Estados independentes que forma-
ram, logo aps a sangrenta guerra de independncia no fim do
sculo XVIII, uma Confederao integrada por treze ex-col-
nias inglesas.

A autonomia dos componentes do Estado Federal,


como visto anteriormente, revela-se tambm atravs do poder

2
Em verdade, o repertrio apresentado no constitui definitivo padro in-
contestvel, dadas as peculiaridades das diversas federaes conhecidas.

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36 ANDR DE ALBUQUERQUE GARCIA

de auto-organizao, ou seja, diante da possibilidade de edi-


o das prprias leis fundamentais das ordens jurdicas par-
ciais juntamente com seu ordenamento jurdico.

Importa ainda destacar que, apesar da necessidade de


manuteno da supremacia constitucional federal, falsa a pre-
missa de existncia de hierarquia entre os entes que compem
o estado federal. Devemos, portanto, para melhor entender-
mos essa forma de organizao do exerccio do Poder Poltico,
analis-la sob o ponto de vista de sua proposta histrica.3

Seguindo o modelo norte-americano, pode-se concluir


que o Estado Federal constitui uma forma complexa de orga-
nizao do Estado que se prope a preservar um mnimo de
autonomia para os entes polticos que a integram. Para tanto,
a norma fundamental deve disciplinar de forma harmnica e
coerente a convivncia de ordens jurdicas distintas e,
irredutivelmente, autnomas.

Para atingir esse difcil objetivo utiliza-se a carta federal


de tcnicas voltadas ao disciplinamento dos limites de atua-
o administrativa, fiscal e legislativa dos seus entes federados,
o que comumente conhecemos como repartio de compe-
tncias.

justamente na definio dos limites de atuao de


cada um dos entes federados e na necessidade de preservao

3
A origem da federao remonta ao modelo norte-americano, no qual as
antigas treze colnias que aps a guerra de independncia formaram
uma espcie de confederao, preservando a soberania individualmen-
te, optaram aps longo processo de discusso por uma nova forma de
organizao resultante da renncia soberania individual em favor da
federao, preservando-se, entretanto, determinadas prerrogativas sob
o ponto de vista poltico-institucional que resultou no surgimento do que
hoje se conhece como autonomia poltica.

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BREVES COMENTRIOS ACERCA DA CONSTITUIO ESTADUAL 37

de sua autonomia, que reside a principal questo relacionada


ao Estado Federal. Como conseqncia dessa caracterstica
bsica da forma federativa de Estado, afirma-se, sem medo de
errar, que inexiste hierarquia entre os componentes do estado
federal.

Como relata Zeno Veloso: A sobreposio de trs ordens


jurdicas diferentes, de quatro governos distintos da Unio, dos Esta-
dos, do Distrito Federal, dos Municpios no gera problemas, contra-
dies e conflitos, se houver respeito de cada uma dessas entidades ao
respectivo crculo possvel de atuao, decorrente da faixa de compe-
tncia especfica que foi estabelecida no Texto Fundamental.4

Em outro trecho arremata: Insistimos em chamar a aten-


o de que no h uma hierarquia entre as leis emanadas da Unio,
dos Estados-membros e dos Municpios, sendo falso o entendimento de
que a lei federal prevalece, em qualquer caso, sobre a lei estadual e
esta sobre a lei municipal. Tudo se resume numa questo de competn-
cia, de atuao dentro da respectiva rbita de atribuies.5

Destarte, estamos com Duguit, grande mestre do direito


pblico, ao assinalar a necessidade de preservao dos limites
de atuao de cada um dos entes federados e, conseqente-
mente, a impossibilidade de alterao das competncias atri-
budas pela norma fundamental a cada um deles, salvo com
anuncia recproca.6
4
VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalida-
de
de. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p.331.
5
Op.cit., p. 352.
6
Sem aprofundarmos a polmica acerca da condio do municpio, consi-
deramos a federao essencialmente com sua face bidimencional. No
obstante a redao do artigo 1 da CRFB/88, o municpio no integra a
federao, no participando da formao da vontade nacional. Consi-
deramos, inclusive, a possibilidade de supresso da autonomia munici-
pal atravs de emenda constitucional, uma vez que a referida caracters-
tica no se enquadra na chamada forma federativa de estado.

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38 ANDR DE ALBUQUERQUE GARCIA

Nunca demais lembrar a necessidade de observncia da


chamada compatibilidade vertical, tanto da constituio esta-
dual quanto, obviamente, do seu ordenamento jurdico, este,
particularmente, subordinado duplamente carta federal como
tambm prpria lei fundamental do Estado-membro.

bom que se diga que desrespeitados os limites de atua-


o referidos pelo mestre paraense ou, o que pode ser mais
grave, violada a autonomia poltica do ente federado, sujeita-se
o ato violador ao exerccio da jurisdio constitucional voltada
preservao da forma federativa de estado, ncleo imodificvel
escolhido pelo Poder Constituinte Originrio. A jurisdio
constitucional de controle da constitucionalidade corresponde
a mecanismo aplicvel a toda e qualquer violao aos parmetros
organizacionais estabelecidos, inclusive extrapolao de limi-
tes promovida pela Unio em detrimento das competncias
prprias dos demais entes federados.

3 DOS LIMITES CAPACIDADE DE AUTO-ORGA-


NIZAO DOS ESTADOS-MEMBROS

Como se sabe a capacidade de auto-organizao encon-


tra limites nos parmetros estabelecidos pela Carta Federal.

Tais limites podem ser identificados por se revelarem


explicitamente no texto constitucional da federao, como
de fato ocorre com os princpios constitucionais sensveis relacio-
nados no artigo 34, VII, da Carta em vigor. Ainda podem ser
destacadas como limites capacidade de auto-organizao as
chamadas clusulas ptreas, ncleo imune a modificaes ao
texto constitucional que deve ser observado pelos Estados-
membros no exerccio do poder constituinte decorrente.
Como no poderia deixar de ser, a forma federativa de
Estado impe como parmetro essencial para uniformizao

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BREVES COMENTRIOS ACERCA DA CONSTITUIO ESTADUAL 39

do exerccio do poder poltico a observncia da necessria


simetria entre institutos bsicos do Estado Federal que de-
vem ser compulsoriamente observados pelas ordens jurdicas
parciais, como, por exemplo, a organizao monocrtica do
Poder Executivo e as regras relativas ao processo de criao das
espcies normativas primrias.

Em verdade, a simetria constitui um princpio herme-


nutico, uma etapa preliminar de interpretao de Cartas Cons-
titucionais que optaram pela forma federativa de Estado.

Reporta-se como necessria nessa espcie de organiza-


o do exerccio do Poder poltico a existncia de parmetros
harmnicos de organizao em todas as esferas de Poder, sob
pena de comprometimento da unidade, harmonia e
indissolubilidade do vnculo federativo.

De fato, existem normas constitucionais que devem ser


obrigatoriamente reproduzidas pelo constituinte decorrente,
so as chamadas normas de preordenao na feliz expresso de
Raul Machado Horta.7 Como exemplos temos os artigos 27,
7
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey,
2002. p.333. Expe o renomado constitucionalista: As normas constitucionais
federais, que, transpondo o objetivo primrio de organizar a federao, vo
alcanar o ordenamento estadual, com maior ou menor intensidade, demonstram
a existncia de uma forma especial de normas na Constituio Federal, que
denominamos de normas centrais. As normas centrais podem exteriorizar-se nos
princpios estabelecidos nesta Constituio, em equivalente denominao na
Constituio de 1946, e, ainda, nos princpios constitucionais da Constitui-
o de 1988, que retomou a linguagem da reforma de 1926, ou os seguin-
tes princpios, na redao da Constituio de 1946, num caso e no outro,
mediante enumerao exaustiva. As normas centrais abrangem as normas de
competncia deferidas aos Estados e as normas de preordenao, estas ltimas
quando a Constituio Federal dispuser no seu texto sobre o Poder do Estado,
titular de Poder ou instituio estadual. Princpios desta Constituio, Princpi-
os constitucionais, Normas de competncia e normas de preordenao
limitam e condicionam o poder de organizao do Estado e configuram as
diferentes modalidades de normas centrais da Constituio Federal.

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40 ANDR DE ALBUQUERQUE GARCIA

28, 75, 93, 125, 127, 132, 134, 144, e outros escolhidos
pelo Constituinte Originrio como parmetros organizacionais
inafastveis para as ordens jurdicas parciais.

Alguns autores ainda mencionam os chamados princpi-


os constitucionais estabelecidos, parmetros no enumerados, al-
guns deles decorrentes dos princpios constitucionais expres-
sos. O prprio Supremo Tribunal Federal tem decidido que
as normas da CRFB/88, relativas ao processo legislativo, de-
vem ser respeitadas pelo constituinte dos Estados-membros,
especialmente as questes relativas reserva de iniciativa.

Mais uma vez afirma o mestre Zeno Veloso: mansa e


pacfica a jurisprudncia do Supremo Tribunal de que as matrias
reservadas constitucionalmente ao Chefe do Poder Executivo, quanto
a projetos de leis, aplicam-se, igualmente, s emendas constitucionais.
Em concluso: inconstitucional a emenda constitucional que tenha
por objeto assunto cujo processo legislativo s poderia ser deflagrado,
exclusivamente, pelo Chefe do Poder Executivo.8

4 DA CONSTITUIO DO ESTADO DE PERNAM-


BUCO

O Estado de Pernambuco, no exerccio de sua autono-


mia constitucional e do Poder Constituinte Derivado Decor-
rente, convocado atravs da norma constitucional de eficcia
exaurida, disposta no artigo 11 do ADCT, auto-organizou-se
por meio da Constituio de 5 de outubro de 1989. O texto
constitucional pernambucano, atento s limitaes constitu-
cionais federais, observou os chamados princpios constitucio-
nais sensveis, os princpios constitucionais estabelecidos e a
simetria constitucional caracterstica dos Estados Federais.

8
Op. Cit., p. 340.

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BREVES COMENTRIOS ACERCA DA CONSTITUIO ESTADUAL 41

A Carta Constitucional pernambucana foi dividida em


oito ttulos, seguindo basicamente a ordem de apresentao
dos ttulos da Constituio do Estado Federal e contando ao
fim com algumas normas constitucionais de natureza transi-
tria, a maioria delas de eficcia exaurida.

Consagrou a Carta pernambucana o critrio da


residualidade na repartio horizontal de competncias, a qual
ao Estado atribuiu a atuao legislativa e material remanescen-
te, que explcita ou implicitamente no tenham sido vedadas
pela Carta Republicana.

Os captulos referentes organizao dos Poderes cons-


titudos reproduziram fartamente as normas dispostas na Car-
ta Federal com discretas diferenas de redao acompanhadas
das devidas adaptaes esfera estadual de Poder.

Em algumas situaes, ao optar pela simples reprodu-


o de dispositivos da Carta Federal, o constituinte estadual
cometeu alguns erros que resultaram na incompatibilidade
vertical de alguns artigos da Constituio do Estado. Assim,
por exemplo, ao atribuir prerrogativas tpicas do Chefe de
Estado ao Governador, uma vez que a imunidade priso
cautelar implicaria usurpao de competncia legislativa atri-
buda constitucionalmente Unio.9

4.1 Do Poder Legislativo

O Poder Legislativo estadual organizado de forma


unicameral, possuindo a Assemblia Legislativa comisses par-
lamentares permanentes, organizadas em razo da matria e
previstas no regimento interno da Casa, e comisses tempor-

9
No particular, a impossibilidade de sujeio priso cautelar.

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42 ANDR DE ALBUQUERQUE GARCIA

rias, e.g., as Comisses Parlamentares de Inqurito, previstas


no artigo 28, 3 e 4, da Carta estadual.

4.1.1 Das Comisses Parlamentares de Inqurito

A Constituio estadual organiza o legislativo pernam-


bucano internamente nos mesmos moldes estabelecidos pela
CRFB na organizao das Casas do Congresso Nacional.10

Nesse aspecto o artigo 28, mais precisamente, os 3


e 4, atribuem s CPIs, comisses temporrias responsveis
pela conduo dos chamados inquritos parlamentares, po-
deres de investigao prprios das autoridades judiciais.

Destacamos, portanto, duas questes relevantes, a primei-


ra delas relacionada com os limites de atuao e a segunda, com
os poderes de investigao prprios das autoridades judiciais.11

Nesse aspecto as questes levantadas seriam resumidas

10
Exige a Carta estadual para instalao de CPIs no mbito da Assemblia
Legislativa requerimento de, pelo menos, um tero dos membros da
Casa, confirmando a condio de comisso temporria ao fixar prazo
certo para concluso do inqurito parlamentar.
11
No caso especfico, verifica-se uma impropriedade de redao tendo em
vista o fato de que, no sistema processual brasileiro, a autoridade judi-
cial raramente realiza diligncias de carter investigatrio. Cabe em
verdade determinar o verdadeiro significado do dispositivo constitucio-
nal em tela, cabendo s Comisses Parlamentares de Inqurito os pode-
res de investigao prprios do Poder Legislativo, uma vez que cabe a
esse Poder o exerccio de funo tpica de carter fiscalizador. Sendo
prprio do parlamento fiscalizar, obviamente, prprio do rgo
legislativo investigar. A doutrina ainda noticia que a leitura do dispositi-
vo constitucional comporta o entendimento de que cabe s CPIs os
chamados poderes de instruo prprios das autoridades judiciais limi-
tados pelas chamadas clusulas de reserva jurisdicional, a saber, dis-
posies inseridas no texto constitucional que remetem exclusivamente
autoridade judicial a competncia para determinao da medida.

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BREVES COMENTRIOS ACERCA DA CONSTITUIO ESTADUAL 43

da seguinte forma: o que pode a CPI investigar ? Quais os


poderes que a CPI dispe para investigar ?

Relata Alexandre de Moraes:

Assim, em face da impreciso legislativa h a necessi-


dade de definio de dois pontos bsicos na atuao
das Comisses Parlamentares de Inqurito: amplitude
de seu campo de atuao e limites de seu poder
investigatrio.12

Portanto, em resposta s indagaes, caberia s Comis-


ses Parlamentares de Inqurito das Assemblias Legislativas
investigar todas as questes de interesse pblico no exato li-
mite das atribuies constitucionais do Poder Legislativo esta-
dual, ou seja, no exerccio da fiscalizao poltico-administra-
tiva e financeiro-oramentria dos Poderes constitudos do Es-
tado-membro.

Inicialmente importante de plano salientar que o Su-


premo Tribunal Federal, no que tange aos poderes de investi-
gao das CPIs criadas no mbito do Congresso Nacional,
reconhece s referidas comisses temporrias a competncia
para, por autoridade prpria, decretar a quebra dos sigilos
bancrio, fiscal e telefnico no particular, acesso a dados ou
registros telefnicos.

Ainda no que respeita aos chamados poderes de inves-


tigao, trata-se de ponto verdadeiramente polmico, pois
perfeitamente possvel estabelecer a ilao acerca da impossi-
bilidade de restrio a direitos fundamentais ou mesmo da

12
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional
Constitucional.. 13. ed. So
Paulo: Atlas, 2003. p. 383.

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44 ANDR DE ALBUQUERQUE GARCIA

efetivao de medidas prprias das autoridades judiciais s


Comisses Parlamentares dos Estados-membros, uma vez que
a Constituio Federal somente faz referncia a comisses do
Congresso Nacional e de suas Casas.

O argumento acima esposado padece de substncia dian-


te da prpria essncia da forma federativa de Estado, que com-
porta, como visto anteriormente, a convivncia de ordens ju-
rdicas autnomas.

Portanto, o princpio federativo autoriza o entendimen-


to no sentido de se permitir s unidades federadas dotadas
de autonomia o disciplinamento de funo tpica dos
legislativos estaduais, obviamente, dentro de parmetros
limitadores impostos pela Carta Federal.

Trazemos colao acrdo proferido pelo Tribunal


Regional Federal da 5a Regio que refora o posicionamento
relatado no sentido da extenso dos poderes de investigao
tradicionalmente atribudos s comisses criadas no mbito
do Congresso Nacional em favor das CPIs estaduais, a saber:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E CONSTI-


TUCIONAL. APELAO EM MANDADO
DE SEGURANA. COMISSO PARLAMEN-
TAR DE INQURITO DA ASSEMBLIA
LEGISLATIVA DO ESTADO DE PERNAM-
BUCO. CPI DOS COMBUSTVEIS. SOLICI-
TAO DE QUEBRA DE SIGILO BANC-
RIO PELA CPI DIRETAMENTE AO BANCO
CENTRAL DO BRASIL. NO ACATAMEN-
TO DO REQUERIMENTO, PELA INSTITUI-
O FINANCEIRA. NEGATIVA FUNDADA
NA NECESSIDADE DE DETERMINAO

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BREVES COMENTRIOS ACERCA DA CONSTITUIO ESTADUAL 45

JUDICIAL. ENCERRAMENTO DAS ATIVI-


DADES DA CPI. CARNCIA DA AO
MANDAMENTAL EM FACE DA FALTA DE
INTERESSE PROCESSUAL SUPERVENIEN-
TE. NO CONFIGURAO. DISCUSSO
QUE REFLETE NA REGULARIDADE DAS
PROVAS COLIGIDAS PELA COMISSO PAR-
LAMENTAR DE INQURITO ESTADUAL
COM ESPEQUE NA SUA AUTORIDADE
PARA DETERMINAR A QUEBRA DE SIGI-
LO BANCRIO. PERSISTNCIA DO INTE-
RESSE. NO ACOLHIMENTO DA PRELIMI-
NAR. DESCARACTERIZAO DO SIGILO
BANCRIO COMO DIREITO FUNDAMEN-
TAL. PODERES DE INVESTIGAO DA CPI
PRPRIOS DAS AUTORIDADES JUDICIAIS.
INADMISSIBILIDADE DE DIFERENCIAO
OU GRADAO DE PODERES ENTRE AS
COMISSES PARLAMENTARES DE INQU-
RITO FEDERAIS, ESTADUAIS E MUNICI-
PAIS, QUANDO INSTITUDAS COM VISTAS
A INVESTIGAO DE ASSUNTOS RELATI-
VOS A INTERESSE PBLICO RELEVANTE
NOS LIMITES DE SUA COMPETNCIA,
ART. 58, 3, DA CF/88. ART. 28, 4, DA
CONSTITUIO DO ESTADO DE PER-
NAMBUCO. FEDERAO BRASILEIRA.
UNIO, ESTADOS, MUNICPIOS E DISTRI-
TO FEDERAL COMO UNIDADES DOTA-
DAS DE AUTONOMIA E DE CAPACIDADE
DE AUTO-ORGANIZAO, AUTONOR-
MATIZAO, AUTOGOVERNO E AUTO-
ADMINISTRAO. LEI N 4.595, DE
31.12.1964 (ATUALMENTE REVOGADA,

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46 ANDR DE ALBUQUERQUE GARCIA

MAS VIGENTE NO MOMENTO DA IMPE-


TRAO) E LEI COMPLEMENTAR N 105,
DE 10.01.2001. NECESSIDADE DE INTER-
PRETAO DA LEI CONFORMA COM A
CONSTITUIO FEDERAL. APELAO
EM MANDADO DE SEGURANA N 80286-
PE(2000.83.00.009250-2)1.
(Destaque inexistente no original)

Saliente-se ainda que as Comisses Estaduais no tm


competncia para investigar autoridades submetidas a foro pri-
vilegiado federal, como os casos do Governador do Estado e
dos Conselheiros do Tribunal de Contas. Decidiu, a propsi-
to, o Superior Tribunal de Justia que autoridade que possuir
foro privilegiado federal no estar sujeita ao poder de investi-
gao das CPIs estaduais.13

4.1.2 Do Processo Legislativo

Quanto ao processo legislativo, em especial, as espcies


normativas primrias previstas no artigo 16 da Constituio
estadual so as seguintes: emendas constitucionais; leis com-
plementares; leis ordinrias; leis delegadas; decretos legislativos
e resolues.

No h previso da possibilidade de edio de medidas


provisrias por parte do governador do Estado, muito embo-
ra seja possvel sua introduo atravs de emenda constitucio-
nal, uma vez que os princpios bsicos que regem o processo
legislativo fixados na Carta Federal so parmetros de obser-
vncia obrigatria para o constituinte estadual.

13
BRASIL.STJ.AGP 1611/RO. AGRAVO REGIMENTAL na petio 2001/
0191600-5. Relator Ministro Jos Delgado.

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BREVES COMENTRIOS ACERCA DA CONSTITUIO ESTADUAL 47

No que respeita iniciativa prevista na Carta estadual


para apresentao de propostas de emendas constitucionais,
admite a Constituio de Pernambuco a iniciativa popular
atravs de proposta subscrita por, no mnimo, um por cento do
eleitorado estadual, distribudo, pelo menos, em um quinto dos um
quinto dos Municpios existentes no Estado, com no menos de trs
dcimos por cento dos eleitores de cada um deles.

As limitaes ao poder de reforma so semelhantes que-


las fixadas na Carta Federal, no particular, o legislador consti-
tuinte estadual elegantemente deixou de mencionar as limita-
es materiais expressas, evitando, assim, repetio enfadonha
e desnecessria.

A votao da proposta de emenda constitucional ser


feita em dois turnos de votao, sendo exigido quorum quali-
ficado de trs quintos dos membros da Assemblia Legislativa
em ambos os turnos de votao.

A sistemtica do processo legislativo ordinrio, que in-


clui as fases introdutria, constitutiva e complementar, se-
melhante prevista na Constituio Federal, sendo ainda dis-
ciplinados na Carta estadual o regime de urgncia para proje-
tos de iniciativa do Governador do Estado, o procedimento
de veto e a possibilidade de superao, bem como, o discipli-
namento da sano e as modalidades de aquiescncia do exe-
cutivo tcita e expressa.

4.1.3 Do Regime de Imunidades dos Parlamentares Es-


taduais

Interessante abordar mais uma vez a necessidade do re-


conhecimento das normas de pr-ordenao do direito cons-
titucional estadual, o que inevitavelmente levou o constituin-

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48 ANDR DE ALBUQUERQUE GARCIA

te estadual decorrente edio das chamadas normas de re-


produo obrigatria. Como exemplo, temos as normas rela-
tivas ao regime de imunidades dos parlamentares estaduais,
obrigatoriamente idntico ao previsto para os congressistas
por fora de dispositivo constitucional federal expresso (art.
27, 1). No particular, ainda no promoveu o constituinte
decorrente a atualizao da Carta Estadual, necessidade pre-
mente em face da recente promulgao da Emenda Constitu-
cional n 35/01 que modificou o regime de imunidades dos
congressistas.

Importa, no entanto, afirmar que a inrcia do constituin-


te estadual no afasta a incidncia do novel regime inaugura-
do com a emenda constitucional n 35/01, por se tratar de
uma norma central, conforme prescreve o multicitado artigo
27 a seguir transcrito:

Art. 27. O nmero de Deputados Assemblia


Legislativa corresponder ao triplo da representao do
Estado na Cmara dos Deputados e, atingido o nme-
ro de trinta e seis, ser acrescido de tantos quantos fo-
rem os Deputados Federais acima de doze.
1 Ser de quatro anos o mandato dos Deputados
Estaduais, aplicando-se-lhes as regras desta Constitui-
o sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades,
remunerao, perda de mandato, licena, impedimen-
tos e incorporao s Foras Armadas.

Assim sendo, a imunidade formal dos deputados esta-


duais limita-se impossibilidade de priso do parlamentar
estadual, ressalvada a hiptese de flagrante de crimes
inafianveis, caso especfico em que os autos devem ser reme-
tidos Assemblia Legislativa para que resolva sobre a priso
pelo voto da maioria dos seus membros.

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BREVES COMENTRIOS ACERCA DA CONSTITUIO ESTADUAL 49

Quanto possibilidade de instaurao de processo pe-


nal, a licena prvia da Casa respectiva no mais necessria,
uma vez que a CRFB/88 passou a admitir o recebimento da
denncia contra parlamentar, prevendo, apenas, nos casos de
crimes cometidos aps a diplomao, a sustao do processo
instaurado, desde que por iniciativa de partido poltico com
representao na Casa, a maioria dos membros delibere no
sentido da suspenso enquanto durar o mandato. A sustao
do feito implicar a conseqente suspenso da prescrio.14

4.1.4 Dos Subsdios dos Parlamentares Estaduais

Ainda no que respeita ao Poder Legislativo, a Consti-


tuio Federal reproduzindo a Carta Federal, o artigo 12 da
Constituio Estadual estabelece a mesma previso limita o
subsdio dos deputados estaduais ao mximo de setenta e cin-
co por cento do subsdio previsto para os deputados federais
(art. 27, 2, da CRFB/88). Como se verifica na hiptese,
no h de fato uma vinculao como alguns chegam a afirmar,
pois, majorada a remunerao dos deputados federais, o au-
mento da remunerao dos similares estaduais depender,
dentre outros fatores, da observncia dos limites prudenciais
de comprometimento do oramento do prprio Poder
Legislativo e, obviamente, da deliberao executiva
consubstanciada atravs da sano do Chefe do Poder Execu-
tivo.

4.2 Da Responsabilidade do Governador

Outra questo interessante versa sobre a previso na


Carta estadual da criao de um Tribunal Especial para jul-
gar o Governador pela prtica de crime de responsabilidade.

14
CRFB/88, artigo 53, 2, 3 e 5.

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50 ANDR DE ALBUQUERQUE GARCIA

O referido tribunal, formado por sete deputados estaduais e


sete desembargadores do Tribunal de Justia, sob a presidn-
cia do desembargador-presidente do TJPE, foi concebido se-
guindo modelo de outros estados da federao, tendo sido
liminarmente suspensa a eficcia do modelo paulista (Adin
2.220-2-SP), idntico ao modelo pernambucano.

A referida disposio, insculpida no artigo 39, 1, II,


e 4, da Constituio do Estado, encontra bice na garantia
da vedao a tribunais de exceo (artigo 5, XXXVII, da
CRFB/88), tendo em vista que a composio da referida cor-
te excepcional seria determinada em momento posterior
prtica do ilcito poltico-administrativo. Perigosa a determi-
nao ex post facto da composio, eis que sujeita o processo a
influncias indesejveis decorrentes de momento poltico ins-
tvel.

As regras relativas vedao a tribunais de exceo so


complementadas pelo princpio do juiz natural (artigo 5,
XXXVII, da CRFB/88), ficando vedados, conseqentemente,
os juzos extraordinrios criados para processar e julgar casos
determinados, sendo mesmo irrelevante a existncia prvia do
tribunal caso sua composio somente seja determinada a
posteriori.

Com a evidente incompatibilidade vertical do tribu-


nal estadual criado pela Carta estadual pernambucana, en-
tendemos que, tendo em vista a organizao unicameral do
legislativo estadual, caber Assemblia Legislativa do Esta-
do o exerccio de duas atribuies claramente distintas, fun-
cionando tanto no papel de rgo responsvel pela admis-
so da acusao apresentada contra o chefe do executivo es-
tadual, como tribunal poltico que atuar aps o juzo posi-
tivo de admissibilidade.

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BREVES COMENTRIOS ACERCA DA CONSTITUIO ESTADUAL 51

Caber prpria ALEPE a promoo com a devida ur-


gncia da atualizao do texto constitucional estadual,
compatibilizando-o deciso da Suprema Corte Federal.

Ainda sobre a seo relativa responsabilizao do


Governador, resta um breve comentrio acerca da impossibili-
dade de ampliao de prerrogativas que o Supremo Tribunal
Federal entende apenas atribuveis ao Chefe de Estado. As-
sim, por exemplo, no compatvel com a Constituio Fe-
deral em vigor a garantia frente a prises de carter cautelar
prevista pelo 3 do artigo 39 da Constituio do Estado, a
seguir transcrito:
Art. 39. (. . .)
(...)
3 Enquanto no sobrevier sentena condenatria,
nas infraes penais comuns, o Governador no estar
sujeito a priso.

Portanto, no obstante a previso constitucional em


relevo, poder o Governador do Estado ser submetido a res-
trio de sua liberdade individual de carter cautelar, origin-
ria de deciso emanada pelo Superior Tribunal de Justia, em
funo de sua prerrogativa de foro.15

4.3 Do Tribunal de Contas do Estado

Pecou o Constituinte Estadual no que respeita ao siste-


ma de controle externo da administrao pblica a cargo da
Assemblia Legislativa, auxiliada pelo Tribunal de Contas do
Estado (artigo 30, da Constituio do Estado). Foi
desperdiada a oportunidade de aperfeioamento do modelo
quando deixamos de criar uma corte de contas responsvel

15
CRFB/88, artigo 105, I, a

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52 ANDR DE ALBUQUERQUE GARCIA

especificamente pelo controle das administraes pblicas


municipais, liberando o TCE para direcionar seus esforos ao
controle da administrao estadual e dos demais Poderes do
Estado no exerccio de suas funes atpicas de carter finan-
ceiro-oramentrio.16

Nos mesmos moldes do Tribunal de Contas da Unio,


o TCE funciona como rgo autnomo responsvel pelo au-
xlio ao Poder Legislativo, estadual, e legislativos municipais,
no exerccio da fiscalizao financeiro-oramentria.17

Como se v, o TCE no faz parte da estrutura org-


nica do Poder Judicirio, estando sujeitas suas decises ao
crivo do rgo detentor do quase-monoplio da jurisdi-
o, tendo em vista os princpios processuais de natureza
constitucional da inafastabilidade e da unidade da jurisdi-
o estatal.18

Importante ressaltar que existem limites reviso das


decises do Tribunal de Contas, em verdade as mesmas limi-
taes impostas ao julgador quando da reviso dos atos admi-
nistrativos em geral, restringindo-se ao campo da competn-
cia, finalidade e forma das decises proferidas.

Quanto s contas do prprio Tribunal, a previso de


sujeio ao julgamento da Assemblia Legislativa, conforme

16
A CRFB/88 vedou apenas a criao de novos tribunais de contas por
parte dos municpios, sendo possvel, portanto, que seja institudo pelo
constituinte estadual um tribunal de contas responsvel pelo auxlio do
exerccio do controle externo das administraes municipais da respec-
tiva unidade federada.
17
O TCE composto de sete Conselheiros escolhidos segundo critrios
muito semelhantes aos previstos para provimento do cargo de Ministro
do TCU.
18
Art. 5, XXXV.

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BREVES COMENTRIOS ACERCA DA CONSTITUIO ESTADUAL 53

previso constitucional expressa, foi declarada inconstitucional


pelo Supremo Tribunal Federal.19

4.4 Do Poder Judicirio

O Poder Judicirio est regulado no Captulo IV, do


Ttulo II, entre os artigos 44 a 66.

De acordo com o sistema fixado pela Carta Federal, ao


Poder Judicirio dos Estados cabe o exerccio residual da com-
petncia jurisdicional, ressalvadas as hipteses de competn-
cia expressas, previstas excepcionalmente.

Integram o Poder Judicirio: o Tribunal de Justia


do Estado, rgo de cpula e tribunal constitucional esta-
dual; os Tribunais do Jri; o Conselho da Justia Militar;
os Juzes de Direito e outros Juzos e Tribunais institudos
mediante lei.

Como se constata, no possui o Estado de Pernambuco


um Tribunal de Justia Militar, que poder ser criado quando
atingir a Polcia Militar efetivo superior a vinte mil integran-
tes, mediante proposta a ser encaminhada pelo Tribunal de
Justia do Estado.20

Mais uma vez assumem relevncia as normas centrais


fixadas pelo Constituinte Federal, no que respeita principal-

19
Art. 14, VII, da Constituio estadual. O referido artigo prev ainda
como atribuio da ALEPE o julgamento das contas do Tribunal de Justi-
a do Estado, do Governador e das contas do prprio Poder Legislativo.
No que se refere ao julgamento de suas prprias contas, o STF tambm
decidiu pela inconstitucionalidade do dispositivo da Carta estadual (ADIn
1779-PE).
20
CRFB/88, artigo 125, 3.

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54 ANDR DE ALBUQUERQUE GARCIA

mente s garantias institucionais (autonomia administrativa e


oramentria) e funcionais do Poder Judicirio.

5 DA DEFESA DA CONSTITUIO ESTADUAL

Faculta a Constituio Federal21 a instituio de repre-


sentao de inconstitucionalidade de leis e atos normativos
estaduais e municipais em face da Constituio estadual, pos-
sibilitando a existncia de um sistema local de exerccio da
jurisdio constitucional concentrada de competncia origi-
nria do Tribunal de Justia, que exercer o papel de guardio
da Constituio do Estado-membro.

Nesse aspecto no cabe Corte Constitucional esta-


dual utilizar como parmetro de controle a Constituio Fe-
deral, sob pena de usurpao de competncia originria atri-
buda ao Supremo Tribunal Federal.

No que respeita legitimao para agir, o constituinte


estadual elegeu o seguinte rol elencado no artigo 63:

Art. 63. Podem propor a ao direta de inconsti-


tucionalidade:
I - o Governador do Estado;
II - Mesa da Assemblia Legislativa;
III - o Procurador-Geral da Justia;
IV- os Prefeitos e as Mesas das Cmaras de Verea-
dores, ou entidade de classe de mbito municipal,
quando se tratar de lei ou ato normativo do respec-
tivo Municpio;
V - os Conselhos Regionais das profisses reconheci-
das, sediadas em Pernambuco;

21
Artigo 125, 2.

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BREVES COMENTRIOS ACERCA DA CONSTITUIO ESTADUAL 55

VI - partido poltico com representao nas Cma-


ras Municipais, na Assemblia Legislativa ou no
Congresso Nacional;
VII - federao sindical ou entidade de classe de
mbito estadual.

Simetricamente, cabe ao Procurador-Geral de Justia o


papel de fiscal da lei no caso da incompatibilidade vertical
alm, claro, de legitimado para provocao da jurisdio
constitucional concentrada.

Ainda guardando parmetro simtrico com a Carta Fe-


deral, o Procurador-Geral do Estado e o representante legal
do Municpio fazem as vezes de curadores especiais da presun-
o de constitucionalidade, respectivamente das leis ou atos
normativos estaduais e municipais.

Complementando o sistema concentrado estadual, a


Constituio prev a figura da ao direta de inconstitucio-
nalidade por omisso, ao constitucional que, juntamente
com o mandado de injuno na via de exceo, tem por pro-
psito o combate omisso regulamentadora de dispositivos
constitucionais de aplicabilidade limitada.

Seguindo o mesmo modelo constitucional federal, a


ao direta de inconstitucionalidade por omisso assume um
carter meramente declaratrio, fixador da omisso, destitu-
da de natureza constitutivo-condenatria, no servindo como
meio eficaz para compelir o rgo omisso ao exerccio de suas
atribuies constitucionais.

Aparentemente o modelo concentrado institudo pelo


constituinte estadual prev a participao da Assemblia
Legislativa e da Cmara Municipal respectiva com vistas a pro-

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56 ANDR DE ALBUQUERQUE GARCIA

mover a suspenso da eficcia da lei ou ato normativo, no


todo ou em parte, quando se tratar respectivamente de lei ou
ato normativo estadual ou municipal, nessa ltima hiptese,
quando configurada violao Lei Orgnica da comuna res-
pectiva.22

Portanto, diferentemente do modelo federal, o exerccio


dessa jurisdio excepcional contemplaria a atuao conjunta
do Poder Judicirio e do Poder Legislativo responsvel pela sus-
penso de eficcia da lei ou ato normativo, no possuindo a
deciso do Tribunal de Justia eficcia vinculante imediata.

Entendo, entretanto, que o papel a ser desempenhado


pelo Tribunal Constitucional estadual atribudo ao Tribunal
de Justia impe, em sede de controle concentrado de
constitucionalidade, a necessria fora vinculante de seus jul-
gados.

A tarefa de declarar a inconstitucionalidade de uma lei


ou ato normativo, independente de sua origem, privativa-
mente deferida ao Poder Judicirio.

Conceber a possibilidade de participao de outro Po-


der no exerccio de mister privativo de uma Corte Constituci-
onal, ainda que estadual, atenta contra a lgica do sistema de
controle abstrato brasileiro.

A participao da Assemblia Legislativa estadual, as-


sim como ocorre com o Senado no plano federal, justifica-se

22
Constituio estadual, artigo 63, 3: Declarada a inconstitucionalidade,
a deciso ser comunicada Assemblia Legislativa para promover a
suspenso da eficcia da lei, em parte ou no seu todo, quando se tratar
de afronta Constituio Estadual, ou Cmara Municipal, quando a
afronta for a Lei Orgnica respectiva.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 33-64 jan./jun. 2005

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BREVES COMENTRIOS ACERCA DA CONSTITUIO ESTADUAL 57

apenas em razo da necessidade de ampliao da eficcia sub-


jetiva da coisa julgada, o que prprio do sistema difuso, e
nos remete concluso de que o exerccio da competncia
prevista no artigo 14, inciso XXIII combinado com o 3 do
artigo 63 da Constituio estadual justifica-se apenas no m-
bito do sistema difuso de controle de constitucionalidade,
no qual a questo constitucional revela-se como simples inci-
dente processual, ou seja, questo prejudicial a ser objeto de
apreciao pelo juzo antes de proferida a deciso meritria.

Da deciso do Tribunal de Justia no exerccio do con-


trole concentrado de constitucionalidade no cabe qualquer
recurso para os tribunais de instncia excepcional, ressalvada
a hiptese em que haja a reproduo de dispositivo constitu-
cional federal. Nesse caso, ocorrendo a discusso concomitante
acerca da violao ao dispositivo da Constituio Federal,
cabvel a interposio de recurso extraordinrio junto ao Su-
premo Tribunal Federal.

Como se sabe, a aferio da compatibilidade vertical de


lei ou ato normativo municipal em face da Constituio Fe-
deral somente ser possvel pela via de exceo, ou, pela via
abstrata quando atendidos os pressupostos de manejo da ar-
gio de descumprimento de preceito fundamental, de com-
petncia do Supremo Tribunal Federal, nos termos da Lei n
9.882/99.

De constitucionalidade duvidosa a previso de espcie


de ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
municipal em face da Lei Orgnica respectiva,23tendo em vista
que no cabvel a aferio da compatibilidade vertical, tendo
por parmetro a Lei Orgnica como espcie de constituio

23
Constituio estadual, artigo 61, I, i.

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58 ANDR DE ALBUQUERQUE GARCIA

municipal, pois formalmente integra a mencionada espcie


normativa a legislao infraconstitucional estadual. O confli-
to instalado em face da Lei Orgnica conflito de legalidade,
no envolvendo qualquer juzo de constitucionalidade.

5.1 Da Via de Exceo

Por fim, em deferncia conhecida clusula de reserva


de plenrio prevista no artigo 97 da CRFB/88, o constituin-
te estadual estipulou a necessidade da observncia de quorum
diferenciado (maioria absoluta) por parte do Tribunal de Jus-
tia todas as vezes em que for necessria a declarao de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder P-
blico.

Observe-se que o referido quorum se aplica tanto ao


modelo concentrado quanto via de exceo, com o deta-
lhe de que na via difusa deve ser observado pelo Tribunal de
Justia o procedimento estatudo pelo Cdigo de Processo
Civil.24

Resumidamente, disciplina o Cdigo de Processo Ci-


vil o incidente de inconstitucionalidade exigindo que, ao ser
argida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pe-
rante rgo fracionrio, dever este apreciar a relevncia da
argio.

Considerada relevante, dever suspender o julgamento,


lavrando-se o respectivo acrdo, e remeter os autos para a
Corte Especial, rgo competente para julgar a questo cons-
titucional (Regimento Interno, art 22, I, p), podendo o re-
ferido rgo decidir pela aplicabilidade ou no da lei ou ato

24
CPC, arts. 480/482.

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BREVES COMENTRIOS ACERCA DA CONSTITUIO ESTADUAL 59

normativo ao caso concreto em julgamento, observada a clu-


sula de reserva de plenrio.

No que respeita ao procedimento de declarao


incidental de inconstitucionalidade, estabelece o Regimento
Interno do Tribunal de Justia de Pernambuco (Resoluo n
84, de 24 de janeiro de 1996) que suscitada a arguio peran-
te a prpria Corte Especial, havendo quorum, esta dever jul-
gar a questo de imediato, conforme o disposto na legislao
processual civil.

Estar o rgo fracionrio dispensado de observar a ci-


so do julgamento quando a questo de direito (sobre a com-
patibilidade vertical da norma) j tiver sido apreciada pela
Corte Especial do TJPE ou pelo Pleno do Supremo Tribunal
Federal.

Exige ainda o Regimento que seja atingida a maioria de


dois teros dos desembargadores componentes da Corte Es-
pecial para que seja possvel o pronunciamento do menciona-
do rgo, repetindo, no entanto, o mesmo quorum exigido
para declarao de inconstitucionalidade, a saber:

Art. 138. Ser declarada a inconstitucionalidade


se nesse sentido votarem pelo menos dois teros
(2/3) dos desembargadores; no alcanado o
quorum, considerar-se- rejeitada a argio
(art.125, 2).
Pargrafo nico. No atingida a maioria necessria
declarao de inconstitucionalidade, e ausentes
desembargadores em nmero que possa influir no julga-
mento, este ser suspenso, para concluir-se na sesso se-
guinte, indicando-se na minuta os votos que ainda de-
vam ser colhidos.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 33-64 jan./jun. 2005

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60 ANDR DE ALBUQUERQUE GARCIA

Quanto exigncia da presena de dois teros para que


seja possvel a deliberao acerca da compatibilidade vertical
de leis e atos normativos, laborou em acerto o legislador
atpico regimental. Entretanto, ao se exigir quorum de 2/3
para a prpria deliberao, desconsiderou o Regimento a pre-
viso constitucional estadual que reproduziu a reserva de ple-
nrio correspondente maioria absoluta.

A vinculao das decises da Corte Especial sobre o


incidente de inconstitucionalidade recebeu do Regimento tra-
tamento especfico:

Art. 139. A deciso que declarar a inconstitucionalidade


ou rejeitar a argio, se for reiterada em mais de duas
sesses, ser de aplicao obrigatria para todos os r-
gos do Tribunal.

Vinculados estaro os rgos fracionrios do Tribunal


de Justia desde que tenha havido pronunciamentos reitera-
dos em mais de duas sesses da Corte Especial, tanto no que
respeita declarao de inconstitucionalidade, quanto no que
respeita rejeio da argio, tudo em nome da celeridade e
economia processuais.

6 DA INTERVENO DO ESTADO NO MUNI-


CPIO

Tendo sempre como norte as caractersticas bsicas da


federao, as quais nos remetem s concluses expostas em p-
ginas passadas, especialmente no que concerne inexistncia de
hierarquia entre os entes federados, a interveno consubstancia
medida excepcional de natureza jurdico-poltica de carter tem-
porrio e executada nos exatos limites delineados nas cartas
constitucionais do Estado Federal e dos Estados-membros.

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BREVES COMENTRIOS ACERCA DA CONSTITUIO ESTADUAL 61

Justamente por se tratar de medida excepcional, a regra


a ser inapelavelmente observada a do respeito autonomia
dos Estados-membros da federao e, em menor dimenso,
dos municpios.

A Constituio do Estado estabelece as excees que


podero ensejar a decretao da interveno do Estado nos
municpios25. Dentre elas est prevista a possibilidade de pro-
vimento por parte do Tribunal de Justia da chamada repre-
sentao interventiva, que possui como nico legitimado o
Procurador-Geral da Justia.

Configura-se possvel o ajuizamento da representao


quando constatada a violao aos princpios constitucionais sens-
veis elencados nas alneas do inciso IV do artigo 91 da Consti-
tuio estadual.

Como visto anteriormente, a representao interventiva


decorre de provocao dirigida ao governador do Estado por
parte do Tribunal de Justia quando a Corte de Justia esta-
dual der provimento representao ajuizada pelo Chefe do
Ministrio Pblico do Estado.

De forma distinta ocorre com as demais espcies ensejadoras


de interveno, as quais podero resultar na edio do decreto
interventivo independentemente de provocao, bastando para
tanto que ocorra a violao aos princpios dispostos no rol
taxativo do artigo 91 da Carta Constitucional estadual.

O decreto editado pelo governador do Estado, devida-


mente motivado, deve ser submetido aprovao da Assem-
blia Legislativa dentro de vinte e quatro horas.

25
Artigo 91.

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62 ANDR DE ALBUQUERQUE GARCIA

A representao interventiva integra o sistema concen-


trado de controle de constitucionalidade, que, em sua dimen-
so jurdica, limita-se a suspender a execuo do ato impugna-
do por meio de decreto interventivo se essa medida bastar
para o restabelecimento da normalidade.

Em caso de ineficcia da providncia de carter jurdi-


co, deve-se partir para a implementao de medidas que resul-
taro na reduo temporria da autonomia poltica do Muni-
cpio, inclusive com a possibilidade de afastamento das auto-
ridades municipais e a conseqente nomeao de inter-
ventores.26

7 CONCLUSES

Como visto, a carta estadual em verdade funciona como


uma espcie de Lei Orgnica Estadual, sendo suas disposies
relevantes no que respeita definio de parmetros de orga-
nizao, e s.

A existncia de inmeras normas de reproduo diante


do nfimo espao de atuao do constituinte derivado decor-
rente torna, por exemplo, secundria a existncia de um siste-
ma estadual de manuteno da supremacia da carta estadual
por estar sujeito ao avassalador e inevitvel papel desempe-
nhado pelo Supremo Tribunal Federal como guardio da Carta
Republicana de repercusso direta e inquestionvel sobre as
leis fundamentais das ordens jurdicas parciais.

Obviamente, quando se atribui Carta Estadual a con-


dio de verdadeira lei orgnica, a assertiva reporta-se to-so-

26
No caso, novo decreto interventivo deve ser editado pelo governador do
Estado com vistas implementao de medidas de natureza poltica.

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BREVES COMENTRIOS ACERCA DA CONSTITUIO ESTADUAL 63

mente a sua utilidade e alcance diante da amplitude material


da Constituio do Estado Federal. J que respeita superio-
ridade formal e do seu carter fundante relativamente ao
ordenamento jurdico da ordem jurdica parcial perifrica, re-
conhecemos como vlido o entendimento. Tanto assim que
a Constituio do Estado Federal faculta aos Estados-mem-
bros a instituio de representao de inconstitucionalidade
de leis e atos normativos estaduais e municipais, de modo
que evidentemente estabelece um procedimento voltado
manuteno da superioridade da Carta Estadual sobre o
ordenamento jurdico estadual.

Inserida, repita-se, no contexto parcial do Estado-mem-


bro, inegvel sua superioridade.

Recomenda-se, portanto, em homenagem afirmao


da autonomia do Estado-membro, ao Constituinte estadual
que proceda necessria reviso do texto de nossa Carta Cons-
titucional como uma demonstrao de sua relevncia no con-
texto federal, de modo a lhe atribuir uma eficcia no somen-
te simblica, mas sobretudo social, transformando-a em um
vetor importante para a instrumentalizao do Estado na bus-
ca dos objetivos a que se destina no contexto federativo.

Por fim, apenas guisa de ilustrao, faremos referncia


a alguns dispositivos da Carta estadual que se destacam pelo
curiosidade da matria que noticiam, como por exemplo: a
proibio para se dar nome de pessoas vivas a qualquer locali-
dade, logradouro ou estabelecimento pblico, como tambm
de homenagens atravs de monumentos; e a proibio da rea-
lizao de concursos vestibulares para ingresso no ensino su-
perior ou para ingresso em cursos de qualquer nvel nos dias
de sbado, sendo estipulados ainda os limites de horrios para
realizao dos aludidos exames, das oito s dezoito horas.

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64 ANDR DE ALBUQUERQUE GARCIA

8 REFERNCIAS

CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de Direito Constituci-


onal Tributrio. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2001.

CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional Di-


dtico. 7. ed. ver. amp. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

FERRARI, Srgio. Constituio Estadual e Federao. Rio


de Janeiro: Lmen Jris, 2003.

HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 3. ed. ver.


amp. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Pressupostos Materi-


ais e Formais da Interveno Federal no Brasil. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1994.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. So


Paulo: Atlas, 2003.

VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitu-


cionalidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 33-64 jan./jun. 2005

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ASPECTOS CRIMINAIS LUZ DA NOVA LEI DE FALNCIAS 65

ASPECTOS CRIMINAIS LUZ DA


NOVA LEI DE FALNCIAS

Andresa Maria dos Santos


Advogada. Ex-aluna da Escola Superior da
Magistratura de Pernambuco - ESMAPE

SUMRIO
1 INTRODUO; 2 ASPECTOS CRIMINAIS; 2.1 Da Prescrio; 2.2 Do
Procedimento em Juzo; 2.3 Da Competncia; 2.4 Da Ao Penal; 2.5 Do
Oferecimento da Denncia; 2.6 Da Sentena Falimentar; 3 CONSIDERA-
ES FINAIS; 4 REFERNCIAS.

1 INTRODUO

Depois de uma longa tramitao no Congresso Nacio-


nal, foi sancionada pelo Presidente da Repblica a Lei n.
11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que regula a recuperao
judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da socie-
dade empresria, intitulada por Nova Lei de Falncias.
Esta Nova Lei de Falncias ensejar a possibilidade de
reestruturao s empresas economicamente viveis que pas-
sem por dificuldades momentneas, mantendo os empregos e
os pagamentos aos credores. Ao acabar com a concordata e
criar as figuras da recuperao judicial e extrajudicial, a nova
lei aumenta a abrangncia e a flexibilidade nos processos de
recuperao de empresas, mediante o desenho de alternativas
para o enfrentamento das dificuldades econmicas e financei-
ras da empresa devedora.

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Traz como divisa a reestruturao empresarial como meio


de proporcionar maiores possibilidades de satisfazer aos cre-
dores, minimizar o desemprego, fortalecer e facilitar o crdito
e, em conseqncia, poupar o mercado dos reflexos perversos
da insuficincia dos agentes econmicos1.
Quanto sua vigncia, preleciona o seu artigo 201 que
a nova lei entrar em vigor em 120 (cento e vinte) dias aps
sua publicao, ou seja, em 09 de junho de 2005, no haven-
do aplicao do princpio da incidncia imediata determina-
da no art. 2. do CPP, contando-se o prazo de vacncia e de
vigncia nos termos do 1. do art. 8. da LC 95/98:

1. A contagem do prazo para entrada em vigor das


leis que estabeleam perodo de vacncia far-se- com a
incluso da data da publicao e do ltimo dia do
prazo, entrando em vigor no dia subseqente sua con-
sumao integral.

A matria penal e processual penal vem regulada no


Captulo VII e traz grandes repercusses.
Posto isso, passa-se anlise de algumas alteraes no
que concerne seara criminal.

2 ASPECTOS CRIMINAIS

2.1 Da Prescrio

A prescrio dos crimes falimentares passa a obedecer


regulamentao contida no Cdigo Penal. Sendo o termo a
quo do lapso prescricional a data da decretao da falncia2.

1
FAZZIO JNIOR, Waldo. Nova LLei ei de FFalncia
alncia e a R ecuperao
Recuperao
de Empresas
Empresas. 1. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 18.
2
FAZZIO JNIOR, Waldo. Op. cit, p. 371.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 65-72 jan./jun. 2005

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ASPECTOS CRIMINAIS LUZ DA NOVA LEI DE FALNCIAS 67

Anteriormente era disposto o prazo de dois anos, as-


sim, em virtude da prejudicialidade (os prazos prescricionais
passaram a ser mais longos) tem-se que os crimes ocorridos
antes da sua vigncia sero regidos pela antiga legislao.
Visa a nova lei acabar com a impunidade que assolava
em virtude do exguo prazo prescricional anteriormente esta-
belecido.

2.2 Do Procedimento em Juzo

O artigo 200 da Lei n. 11.101/05 dispe que ficam


revogadas as disposies dos artigos 503 a 512 do Decreto-Lei
n. 3.689, de 03 de outubro de 1941, do Cdigo de Proces-
so Penal, que tratam do processo e do julgamento dos cri-
mes de falncia.
De logo, preciso anotar que, dentre os crimes previstos
na nova lei, apenas o crime do art. 178 punido com deteno,
de 1 a 2 anos, e multa. Todos os demais so punidos com reclu-
so, de 2 a 4 anos, e multa, exceo feita em relao aos crimes
dos arts. 168 e 176, para os quais o legislador estabeleceu pena de
recluso, de 3 a 6 anos, e multa, em relao ao primeiro, e de
recluso, de 1 a 4 anos, e multa, quanto ao ltimo.
Entretanto, pela nova lei, indistintamente, o procedi-
mento a ser aplicado aquele previsto para os crimes punidos
com deteno, tratando-se, pois, de procedimento especial.
No novo sistema o procedimento passa a ser o sumrio
(art. 531 e ss. CPP cf.art. 185 da Lei 11.101/05), mais restrito
que o anterior - o procedimento ordinrio. Assim, tendo em
vista a plena satisfao da garantia constitucional da ampla
defesa/contraditrio, os crimes ocorridos antes da sua vign-
cia sero regidos pelo procedimento ordinrio, sob pena de
cerceamento de defesa.
Ainda quanto ao procedimento, tinha-se que o ante-
rior era bifsico, dividido em duas fases: a fase do inqurito

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68 ANDRESA MARIA DOS SANTOS

judicial e a fase processual. Podia, ento, o prprio juiz da


falncia presidir as investigaes. Com a nova lei no mais
existe o inqurito judicial, pois dispe o art. 187, 2. , da
Lei 11.101/05, que o juiz sempre que vislumbrar indcios de
crime mandar cpia de tudo ao Ministrio Pblico. H, em
verdade, a separao das funes de acusar, defender e julgar,
que devem ser exercidas por diferentes pessoas.
Sem dvidas, com esta importante modificao ganhou
mais fora o Ministrio Pblico no desempenho de suas atri-
buies. Aps intimao da sentena que concede a recupera-
o judicial ou que decrete a falncia, cabe-lhe a promoo da
ao penal respectiva na hiptese de haver algum delito a ser
punido, ou a requisio da abertura de inqurito policial.

2.3 Da Competncia

Nos termos do artigo 183 da Nova Lei de Falncias:

Compete ao juiz criminal da jurisdio onde tenha


sido decretada a falncia, concedida a recuperao
judicial ou homologado o plano de recuperao
extrajudicial, conhecer da ao penal pelos crimes pre-
vistos nesta Lei.

Pela redao dada a esse dispositivo, no se pode deixar


de aplaudir o deslocamento da ao penal falimentar para sua
sede prpria, quer dizer, para o juzo criminal, eliminando a
cumulao de tarefas do juzo da falncia. Na realidade, ao
de falncia, execuo concursal e ao penal falimentar so
processos que, embora amarrados um ao outro pelo fenme-
no da falncia, tm escopos diversos3.
A nova lei retira do juzo universal da falncia, que

3
FAZZIO JNIOR, Waldo. Op. cit, p.. 371.

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Sem ttulo-6 68 29/8/2006, 20:16


ASPECTOS CRIMINAIS LUZ DA NOVA LEI DE FALNCIAS 69

de natureza extrapenal, a competncia para o processo e julga-


mento dos delitos falimentares.

2.4 Da Ao Penal
O artigo 503 do CPP dispe:

Nos crimes de falncia fraudulenta ou culposa, a ao


penal poder ser intentada por denncia do Ministrio
Pblico ou por queixa do liquidatrio ou de qualquer
credor habilitado por sentena passada em julgado.

No entanto, como j mencionado, esta previso, que


contempla as possibilidades de ao penal incondicionada,
por denncia de iniciativa do Ministrio Pblico, e ao pe-
nal privada, por queixa a ser oferecida pelo liquidatrio ou
qualquer credor habilitado por sentena passada em julgado,
ter aplicabilidade at a entrada em vigor da nova lei, visto ter
sido revogada por fora do art. 200, Lei n. 11.101/05.
Conforme o novo diploma, em se tratando de crime
falimentar, fica excluda a possibilidade de ao penal privada,
disposta no art. 184: Os crimes previstos nesta lei so de ao
penal pblica incondicionada.
Acaba por afastar qualquer interesse particular primrio
na persecuo penal. Contudo, existe, conseqentemente, a pos-
sibilidade de ao penal privada subsidiria da pblica na hipte-
se de absoluta inrcia do Parquet, cabendo a qualquer credor ha-
bilitado ou ao administrador judicial intentar a ao penal nos
moldes da regulamentao normativa, devendo obedecer s dis-
posies gerais do Cdigo de Processo Penal, quanto ao mais.

2.5 Do Oferecimento da Denncia

Estabelece a nova lei que a ao penal no poder ser


iniciada sem que exista prvia sentena de decretao da que-

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70 ANDRESA MARIA DOS SANTOS

bra, e tambm agora, concedendo a recuperao judicial, ten-


do em vista o disposto no art. 187:

Intimado da sentena que decreta a falncia ou conce-


de a recuperao judicial, o Ministrio Pblico, verifi-
cando a ocorrncia de qualquer crime previsto nesta
Lei, promover imediatamente a competente ao pe-
nal ou, se entender necessrio, requisitar a abertura de
inqurito policial.

Assim, verificando o Ministrio Pblico a ocorrn-


cia de qualquer crime contido na lei, quando da inti-
mao da sentena que decreta a falncia ou concede a
recuperao judicial, promover de imediato a ao pe-
nal cabvel, podendo em determinadas hipteses haver a
dispensa de inqurito policial (caso do material pro-
batrio suficiente para o firme embasamento da denn-
cia).
O prazo para o oferecimento da denncia ser de 05
(cinco) dias estando o investigado preso, e de 15 (quinze) dias
se o investigado estiver solto art. 187, 1. , pouco impor-
tando a presena ou no do inqurito policial no procedi-
mento falimentar.
Entretanto, conforme preleciona a parte final do referi-
do artigo, em certos casos, quando o investigado estiver solto,
poder o Ministrio Pblico decidir, sem fiscalizao ou inge-
rncia alguma do judicirio, por esperar a exposio circuns-
tanciada referida no art. 186 da nova lei, devendo, em segui-
da, oferecer a denncia em 15 (quinze) dias.

2.6 Da Sentena Falimentar

A sentena que decreta a falncia, concede a recupera-


o judicial ou concede a recuperao extrajudicial, mudou

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ASPECTOS CRIMINAIS LUZ DA NOVA LEI DE FALNCIAS 71

sua natureza jurdica: agora condio objetiva de punibilidade.


Sem ela o fato no punvel4.
Corroborando, nos ensina Amador Paes de Almeida
que a nova legislao, como no poderia deixar de ser, pondo
em relevo a natureza econmica do crime falimentar, pressu-
pe a ocorrncia da liquidao judicial como condio de
punibilidade5.
Dessa forma, no existe fato punvel antes da sentena
que concede a recuperao judicial ou extrajudicial ou decre-
ta a falncia.

3 CONSIDERAES FINAIS

De certo, sem o total exaurimento da questo em tela,


percebe-se que no so muitas as alteraes introduzidas pela
nova lei de falncia seara criminal, mas de grande significncia.
Outras mudanas precisam ser feitas, contudo as realizadas
pretendem conduzir ao melhor aperfeioamento do instituto
da falncia e da recuperao judicial/extrajudicial, agora, se o
objetivo pretendido ser alcanado s o tempo responder.

4 REFERNCIAS

ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falncia e Concordata.


16 ed. So Paulo: Saraiva, 2000.

COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 16.


ed. So Paulo: Saraiva, 2005.

4
GOMES, Luiz Flvio. Nova Lei de Falncias e suas Repercusses
Criminais
Criminais. Disponvel em: Pro Omnis: http://www.proomnis.com.br>. Aces-
so em: 01 abr. 2005.
5
ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de FFalncia alncia e Concordata
Concordata. 18.
ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 551.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 65-72 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 71 29/8/2006, 20:16


72 ANDRESA MARIA DOS SANTOS

FAZZIO JNIOR, Waldo. Nova Lei de Falncia e Recupera-


o de Empresas. 1. ed. So Paulo: Atlas, 2005.

GOMES, Luiz Flvio. Nova Lei de Falncias e suas Repercus-


ses Criminais. Disponvel em: < Pro Omnis: http://
www.proomnis.com.br>. Acesso em: 01 abr. 2005.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal In-


terpretado. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2002.

OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentrios Nova Lei de


Falncias. 1. ed. So Paulo: IOB Thomson, 2005.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Pro-


cesso Penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 65-72 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 72 29/8/2006, 20:16


A POLMICA DA UNIO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO E... 73

A POLMICA DA UNIO CIVIL


ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO E
A NECESSIDADE DE SUA
REGULAMENTAO NORMATIVA

Blanche Maymone Pontes Matos


Juza de Direito.

SUMRIO
INTRODUO; 1 O CASAMENTO COMO O PRINCIPAL MEIO DE
ESTABELECIMENTO E PROTEO DA FAMLIA; 1.1 Os antecedentes
histricos e a lenta evoluo do instituto; 1.2 A variedade de conceitos
e a heterossexualidade como principal caracterstica; 1.3 Os novos
tipos de famlia; 2 O RELACIONAMENTO AFETIVO ESTVEL ENTRE
PESSOAS DO MESMO SEXO; 2.1 A gnese do homossexualismo.
Aspectos psicossociais; 2.2 A normatizao das unies estveis ho-
mossexuais no direito comparado; 2.3 A orientao sexual como direi-
t o d a p e r s o n a l i d a d e ; 3 A T E N TAT I VA D E R E G U L A M E N TA O
NORMATIVA DAS CONVIVNCIAS; HOMOAFETIVAS O PROJETO
DE LEI N 1.151/1995 E A PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO
N 70/2003 EQUIPARAO ENTIDADE FAMILIAR?; 4 MAIS POL-
M I C A : O P L E I TO D O PA R Q U E T F E D E R A L : O B R I G ATO R I E D A D E
(ABRANGNCIA NACIONAL) DA CELEBRAO DO CASAMENTO CI-
VIL DE PESSOAS DO MESMO SEXO; 5 CONCLUSO; 6 REFE-
RNCIAS.

INTRODUO

patente, nos ltimos anos, a multiplicao de instru-


mentos jurdicos com a finalidade de tutelar a comunho de

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 73-99 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 73 29/8/2006, 20:16


74 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

vida entre duas pessoas do mesmo sexo, sobretudo nos pases


europeus, onde tal evoluo no s promoveu, na grande
maioria deles, o enquadramento normativo deste tipo de unio
atravs de institutos juridicamente distintos do casamento,
mas tambm legitimou, numa minoria, a abertura prpria
instituio do matrimnio civil a homossexuais.
No nosso pas, o polmico assunto de que ora se trata
j foi deveras debatido quando da apresentao, em 1995, do
Projeto de Lei n 1.151/95, de autoria da ento Deputada
Marta Suplicy. Quedou-se um pouco adormecido- no
obstante a Proposta de Emenda Constituio n 70/2003
(que pouco foi analisada) e as vrias manifestaes dos seus
adeptos - e, agora, volta com fora total baila, mormente
pela ateno dispensada pela mdia televisiva (a novela global
das 20 horas mostra a unio de duas mulheres, inclusive
abordando a intrigante questo da adoo) e, mais recen-
temente, no meio jurdico, com o ingresso, no ms de janeiro
de 2005, pela Procuradoria da Repblica, de uma ao civil
pblica, com pedido de liminar, objetivando obrigar os
Estados, o Distrito Federal e a Unio a celebrarem o casamento
civil de pessoas do mesmo sexo.
Trataremos exatamente, neste estudo, de promover mais
um questionamento crtico - e por certo no exaustivo - acerca
do polmico tema da unio civil entre homossexuais e da
necessidade de sua regulamentao legislativa. Para tal faz-se
necessrio relembrar em poucas linhas o conceito dogmtico
de casamento e de famlia e a evoluo da definio deste
ltimo instituto com o advento da Constituio de 1988;
destacar a crescente aceitao da homossexualidade pelas so-
ciedades modernas e a normatizao daquelas unies no
contexto internacional; ressaltar a livre expresso da sexualidade
como direito da personalidade, decorrente do princpio da
dignidade humana; tecer algumas consideraes acerca das
propostas de alteraes no s normativas, mas da prpria

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 73-99 jan./jun. 2005

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A POLMICA DA UNIO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO E... 75

noo social e jurdica de casamento e de famlia, sob a tica


do ordenamento jurdico ptrio; e demonstrar que, apesar da
tentativa de equiparao, h diferenas fundamentais entre as
instituies do casamento e unio (ou pareceria) civil entre
pessoas do mesmo sexo. Ao final, esboaremos, em sede
conclusiva, nossa opinio, despida de qualquer valorao ou
preconceitos, mas como produto do estudo ora realizado, o
qual procurou fundar-se nos aspectos sociais e jurdicos da
unio civil entre pessoas do mesmo sexo.
A importncia do tema exsurge da indubitvel novel
realidade social mundial - em termos de aceitao e do
desenvolvimento de meios de tutela jurdica, uma vez que o
homossexualismo, por si s, no nenhuma novidade -, da
complexidade da sua compreenso e da dificuldade de alguns
pases, entre eles o Brasil, quanto ao reconhecimento e regulao
da convivncia afetiva entre pessoas do mesmo sexo, no
obstante, repetimos, no plano internacional j haverem
merecido por muitos a tutela adequada.

1 O CASAMENTO COMO O PRINCIPAL MEIO DE


ESTABELECIMENTO E PROTEO DA FAMLIA

1.1 Os antecedentes histricos e a lenta evoluo do


instituto

O matrimnio uma das instituies mais antigas do


mundo, advinda dos costumes de cunho moral e, no mais das
vezes, religioso, e sua origem remonta, pelo que se sabe,
unio pela fora, nos tempos pr-histricos, onde o homem
subjugava e capturava a mulher. Nas antigas civilizaes, o
casamento servia a interesses econmicos e sociais (fator que
ainda permanece em alguns povos, at hoje em dia) e despertou
maior interesse como modo de oficializao da unio entre

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homens e mulheres, atravs de rituais diversos, a partir do


perodo de dominao do Imprio Romano, onde era dividido
em trs espcies: a confarretio (casamento dos cidados romanos,
correspondente ao matrimnio religioso), a coemptio
(matrimnio dos plebeus) e o usus (equivalente a um usucapio,
posto que a mulher era adquirida pela posse), evoluindo
posteriormente at o casamento livre. Na Idade Mdia, a Igreja
se apossa da regulamentao e celebrao do casamento, at
que o Estado passa a regular o instituto civil sem interferncia
da autoridade eclesistica. No Brasil, a regulamentao do
casamento catlico se deu em 1861, sendo certo que a Carta
Magna de 1988, em seu artigo 226, pargrafo segundo, disps
que o casamento religioso tem efeito civil, nos termos da
legislao especfica.

1.2 A variedade de conceitos e a heterossexualidade


como principal caracterstica

O conceito de casamento varia bastante conforme a


realidade temporal, espacial, cultural e social e, aqui entre ns,
a sua elaborao constitui num desafio para os doutrinadores,
elaborando-o, estes, de acordo com a concepo que tenham
do instituto.

O primeiro conceito de que se tem notcia o de


Modestino, sob a influncia do Direito Romano, o qual definiu
nuptiae sunt conjunctio maris et feminae consortium omnis vitae,
divini et humani juris communicatio (casamento a conjuno
do homem e da mulher, que se associam para toda a vida, a
comunho do direito divino e do direito humano). (ALVES,
1998, p. 282). O conceito traz a caracterstica da perpetuidade
e a referncia divindade do direito.

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Ainda sob a gide do Direito Romano, o casamento foi


conceituado como uma relao jurdica caracterizada pela vida
em comunho e pela afeio entre os cnjuges, conceito este
que foi adotado pelo Direito Cannico.

A partir da chegada do cristianismo, o matrimnio passa


a representar a unio do homem e da mulher sob as bnos
de Deus.

No direito ptrio, os conceitos variam de acordo com a


concepo que se tenha acerca da natureza jurdica do
casamento se instituio ou contrato (havendo, ainda, a teoria
mista).

Para Clvis Bevilqua, adepto da teoria contratualista,


o casamento um contrato bilateral e solene, pelo qual um
homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando
por ele suas relaes sexuais; estabelecendo a mais estreita
comunho de vida e de interesse, e comprometendo-se a criar
e educar a prole que de ambos nascer. (DINIZ, 2000, p. 34).
Observa-se que j no mais perdura entre ns o carter
perptuo e indissolvel do casamento, demonstrada, ento, a
mutabilidade de seu conceito.

Elaborando um conceito at agora mais atual, tendo


em mira a conjuno dos artigos 1.511, 1.513, 1.565 e 1.566
e, ainda, do artigo 226, pargrafo 1, da Constituio de 1988,
Maria Helena Diniz, encampando a teoria institucionalista,
define o casamento como sendo o vnculo jurdico entre o
homem e a mulher que visa o auxlio mtuo, material e
espiritual, de modo que haja uma integrao fisiopsquica e a
constituio de uma famlia legtima. (DINIZ, 2000, p. 33).

De fato, neste ltimo conceito vislumbram-se os efeitos


jurdicos do matrimnio (constituio da famlia legtima e

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atribuio aos cnjuges de uma srie de direitos e obrigaes


recprocas), o seu aspecto social (manifestao pblica da
vontade conjunta e a formalidade da cerimnia) e moral (a
comunho plena de vida, no s no sentido patrimonial, como
tambm no espiritual). Mais ainda: dele se extrai que a
heterossexualidade permanece, em nosso ordenamento
jurdico, como caracterstica fundamental do casamento,
pressuposto, inclusive, de sua prpria existncia.
Assim, temos que, apesar da evoluo do instituto, os
seus requisitos essenciais permanecem os mesmos, quais sejam:
a diferena de sexo, o consentimento inequvoco e espontneo
dos nubentes e a celebrao na forma da lei.

1.3 Os novos tipos de famlia

Os dispositivos legais e constitucional supra-referidos


revelam tambm o interesse pblico atinente organizao da
vida familiar e que o casamento continua como o principal
meio de constituio e proteo jurdica da famlia. Principal,
mas no nico, porquanto, mesmo diante da resistncia dos
que cultuam o dogma matrimonial, o direito de famlia um
ramo permevel e adaptvel s mutaes sociais, e, atento a
esta caracterstica, o constituinte de 88, num passo frente
em relao s constituies anteriores, que reconheciam como
famlia unicamente a originada do matrimnio civil, introduziu
outras entidades familiares no direito brasileiro, como a
formada pela unio estvel entre um homem e uma mulher e
a decorrente das relaes entre um dos genitores e seus filhos
(famlia monoparental), ex vi dos pargrafos 3 e 4 do artigo
226 da Constituio Federal.
Entretanto, no tratou o legislador constituinte de regula-
mentar os relacionamentos afetivos estveis dos homossexuais,
deixando de incluir essas relaes no rol das entidades familiares,
apesar de tais relacionamentos j existirem, mesmo que na maior

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parte das vezes na clandestinidade, e de ser extremamente


necessria sua recepo pela ordem jurdica nacional, no s
para evitar a insegurana jurdica, como tambm em respeito
ao princpio basilar da dignidade da pessoa humana. A
regulamentao normativa ser possvel? J foi dito alhures da
existncia de propostas de mudana legislativa e alterao
constitucional para permitir a unio civil ou parceria civil
entre casais homossexuais. Alcanaro elas xito? Fora do
mbito legislativo, possvel admitir-se como pleiteia o
representante do parquet federal - o casamento entre pessoas do
mesmo sexo, quando este , como dogma at hoje indestrutvel,
unio heterossexual? Estas indagaes sero analisadas a seguir,
no sem antes destacar sintaticamente os aspectos psicossociais
do homossexualismo e o recente desenvolvimento normativo
no plano internacional, no que pertine no s aceitao e
regulamentao, como tambm elevao da orientao sexual
ao patamar de direito da personalidade.

2 O RELACIONAMENTO AFETIVO ESTVEL EN-


TRE PESSOAS DO MESMO SEXO

2.1 A gnese do homossexualismo. Aspectos psicossociais

Pesquisas cientficas concluram que a homossexualidade


no caracterstica exclusiva do ser humano, mas tambm
ocorre entre os animais.

Em relao espcie humana, a notcia que se tem em


todos os escritos doutrinrios a de que existem vestgios da
prtica do homossexualismo entre muitos povos selvagens e
tambm nas antigas civilizaes egpcia, romana, assria e grega.
Nestes ltimos, tomou uma maior feio, uma vez que, alm
da religio e da atividade blica, atriburam-lhe, os gregos,
caractersticas intelectuais e artsticas. Era proibido, no entanto,

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externar o comportamento homossexual, que era um privilgio


da nobreza.

Com o surgimento do cristianismo e o dogma da


concepo do filho de Deus sem pecado, o sexo passou a ser
admitido unicamente para fins de procriao, passando a igreja
catlica a arraigar a posio do homossexualismo como uma
prtica pervertida, a transgredir a ordem natural, sendo
considerado, ainda hoje, prtica criminosa nos pases islmicos.

Durante o perodo do Renascimento, vrios artistas


cultivaram paixes homossexuais, mesmo com a forte oposio
da Igreja. E a prtica vem acompanhando as mudanas
histricas e sociais, sendo certo que, de uns trinta anos para
c decerto em virtude da maior abertura sexual e das
conquistas alcanadas no sentido de erradicar qualquer forma
de discriminao os movimentos em favor da liberdade de
orientao sexual tm proliferado a olhos vistos .

Psicologicamente, a homossexualidade no tida como uma


opo pessoal consciente, que pode ser alterada de acordo com as
circunstncias e nem uma doena hereditria, e sim fruto de um
determinismo psquico primitivo, advindo das relaes com os
pais desde a concepo at os 3 ou 4 anos de idade, quando ento
se forma o ncleo da identidade sexual na personalidade.

A cincia, por sua vez, j no v o homossexualismo


como uma doena ou perverso sexual, deixando de constar
como doena mental no Cdigo Internacional das Doenas
CID, passando ao captulo Dos Sintomas Decorrentes de
Circunstncias Psicossociais. No mais, recentes pesquisas
norte-americanas mostram a influncia da gentica no
desenvolvimento do homossexualismo.
De outra parte, a sociedade brasileira ainda
considerada heterossexual, pois formada por 10% (dez por

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cento) de homossexuais. Mesmo constituindo eles uma


minoria, devem merecer a tutela jurdica, cabendo ao Estado
no apenas impedir a discriminao, mas tambm criar
mecanismos que promovam a aceitao da diversidade e a
normatizao das unies homoafetivas (criao neologista
de Maria Berenice Dias), como de fato est acontecendo em
vrios pases do mundo.

2.2 A normatizao das unies estveis homossexuais


no direito comparado

No plano do direito comparado e no momento


presente, a tutela jurdica das unies estveis de pessoas do
mesmo sexo faz-se atravs de formas distintas, mais ou menos
oficializadas, consoante a ordem jurdica interna dos pases.
Assim que a legislao neerlandesa em vigor desde 1
de abril de 2001 a Lei de 21 de dezembro de 2000
modificou o Livro I do Cdigo Civil, dispondo sobre a
abertura do casamento a pessoas do mesmo sexo (Staatsblad
van het Koninkrijk der Nederladen, 2001, n 9) foi a primeira
a permitir essa forma de comunho no heterossexual. Na
Holanda, os casais homossexuais podem, inclusive, adotar.
Seguiu, posteriormente, tal exemplo, a Blgica cujo ordena-
mento jurdico, em 2003, passou a permitir o casamento
de pessoas do mesmo sexo (cohabitation lgale, sem permitir,
no entanto, a adoo); a ustria (Lebensgemeinschaft); a Frana
(pacte civil de solidarit, dispondo sobre direitos e deveres
recprocos entre casais, homo ou heterossexuais, no
vinculados ao casamento); e os pases nrdicos (Dinamarca,
Pases Baixos e Finlndia), atravs das chamadas unies
registradas (registered partnerships).

No Canad, os Tribunais de Ontrio, da British


Columbia e do Qubec obrigaram a celebrao do casamento

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dos homossexuais. Perto do final do ano de 2004, o Tribunal


Supremo daquele pas declarou constitucional os casamentos
entre pessoas do mesmo sexo.

Em maio de 2004 os Estados Unidos passam a celebrar


o casamento entre pessoas do mesmo sexo. No entanto, a
vitria de George W. Bush nas eleies presidenciais,
comprometendo-se ele, inclusive, a fazer incluir na Cons-
tituio Americana que defina o casamento, a nvel federal,
como a unio entre pessoas de sexos diferentes, traz tona a
polmica e o futuro incerto acerca da normatizao jurdica.

O governo espanhol aprovou, no final de 2004, um


projeto de lei que legaliza o casamento entre pessoas do mesmo
sexo, o qual dever ser encaminhado para apreciao da
Assemblia Nacional. Segundo o projeto, casais homossexuais
podero adotar crianas e recebero todos os benefcios
desfrutados pelos heterossexuais, como o direito herana e
penso. A sociedade espanhola encontra-se bastante dividida
e em alguns pontos, como a adoo de crianas, totalmente
contrria ao projeto do Governo. E o Conselho do Poder
Judicirio da Espanha emitiu parecer em janeiro de 2005,
alertando para que, no entender de seus pares, existem srias
dvidas acerca da constitucionalidade do projeto, assinalando,
por outro lado, que os direitos dos casais homossexuais
deveriam ser tutelados por outras figuras que no o
matrimnio.

Na Alemanha, desde o ano de 2000, foi aprovada a lei


que admite o registro oficial da unio homossexual. Entre-
tanto, a lei traz algumas limitaes, sendo a mais importante
delas o veto adoo.

Em Portugal, desde 2001 reconhecida a unio de


facto entre pessoas do mesmo sexo (Lei n 7/2001, de 11 de

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maio), atribuindo direitos mas tambm vrias limitaes


importantes como: a impossibilidade de registro (importante
meio de prova da relao de fato); no dispe sobre o direito
de herana; o direito adoo continua consignado apenas
para as unies de fato entre pessoas de sexo diferente; a
inexistncia de patrimnio comum, pelo que as dvidas so
de responsabilidade exclusiva de quem as contraiu; no h
possibilidade de adoo do apelido e; no permite a escolha
do regime de bens.

A Argentina tornou-se, em 13 de dezembro de 2002, a


primeira cidade da Amrica Latina a legalizar a unio civil entre
homossexuais, sem, no entanto, admitir o casamento.
Apesar das diferenas existentes na regulamentao das
unies homossexuais no mbito de cada pas, registramos que
na esmagadora maioria deles, como no caso das unies
registradas dos pases nrdicos, ela produz efeitos jurdicos
similares aos do casamento. Atualmente, apenas os pases
baixos comportam mesmo a abertura do casamento civil a
casais homossexuais. De uma forma ou de outra, assegura-se a
no-discriminao e promove-se a extenso de direitos
conferidos anteriormente apenas aos heterossexuais, onde o
principal o da livre orientao sexual, inserido no contexto
internacional como decorrente do princpio da dignidade
humana e, como tal, um direito personalssimo.

2.3 A orientao sexual como direito da personalidade

No Brasil, todo o movimento poltico-jurdico na busca


incessante dos direitos referentes livre orientao sexual insere-
se no contexto internacional acima e coaduna-se com o
princpio constitucional basilar da dignidade da pessoa
humana, donde emanam todos os outros princpios/direitos
constitucionais, inclusive os da personalidade, definida pela

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Psicologia como a organizao mental total de um ser humano


em qualquer estgio do seu desenvolvimento, abrangendo-lhe
todos os aspectos de carter, temperamento, habilidade,
moralidade e atitudes.
Nesta tica, a orientao sexual (ou opo, como se
referem alguns), direito da personalidade, porquanto atributo
inerente e inegvel pessoa humana e, como tal, no deve
servir de via expressa de discriminao, nem permanecer
margem do Direito, merecendo deste a tutela adequada, em
respeito ao princpio da dignidade humana e a um dos seus
prolongamentos, qual seja, o da igualdade. Nesse passo,
importante lembrar entendimento j sedimentado na
doutrina e jurisprudncia - que a igualdade no expressa uma
obrigao absoluta em todas as situaes, nem probe
diferenciaes de tratamento, desde que no arbitrrias.

3 A TENTATIVA DE REGULAMENTAO NOR-


MATIVA DAS CONVIVNCIAS HOMOA-
FETIVAS O PROJETO DE LEI N 1.151/1995 E
A PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO
N 70/2003 EQUIPARAO ENTIDADE FA-
MILIAR?

Diante do quadro de mobilidade internacional no


sentido de regulao da relao de convivncia afetiva entre
pessoas do mesmo sexo, no pde, o legislador brasileiro,
permanecer inerte, pelo que foram apresentadas duas pro-
posies em relao matria: o Projeto de Lei n 1.151/95,
de autoria da ento Deputada Marta Suplicy e a Proposta de
Emenda Constituio n 70/2003, de autoria do Senador
Srgio Cabral.
Exporemos resumidamente, a seguir, alguns pontos de
ambas as proposies, que entendemos mais relevantes para o
objeto do tema, mais especificamente a questo de se a unio

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estvel entre pessoas de sexo diferente constitui ou no


casamento ou outra forma de entidade familiar. O nosso
posicionamento ser demonstrado durante a exposio e
tambm nas linhas conclusivas.

Pela redao primitiva do Projeto de Lei n 1.151/95,


pretendia ele instituir a unio civil entre pessoas do mesmo
sexo. O objetivo surgia claramente nas entrelinhas e era o de
conferir quase todos os direitos inerentes ao casamento
heterossexual, apesar de sua autora advertir, nas justificativas,
que a figura da unio civil entre pessoas do mesmo sexo no
se confunde nem com o instituto do casamento,
regulamentado pelo Cdigo Civil brasileiro, nem com a unio
estvel, prevista no pargrafo 3 do art.226 da Constituio
Federal. mais uma relao entre particulares que, por sua
relevncia e especificidade, merece a proteo do Estado e do
Direito. Logo aps, nas mesmas justificativas, aduz: Est
entendido, portanto, que todas as previses aplicveis aos casais
casados tambm devem ser direito das parcerias homossexuais
permanentes.

De outra parte, o Relator, Deputado Roberto Jefferson,


entendendo que a denominao unio levava idia de
casamento, procurou esclarecer o tema, para que no
houvesse distores, substituindo a expresso unio civil
por parceria civil registrada, segundo ele mais concordante
com os objetivos do projeto original. Assim, segundo o
Relator, o projeto baseia-se na efetiva garantia da dignidade
da pessoa humana, no se tratando da instituio nem de
casamento e nem de unio estvel entre pessoas do mesmo
sexo, nem muito menos de direito de famlia, sendo seus
objetivos claramente de ordem econmica, visando garantia
dos direitos herana, aos benefcios previdencirios,
composio de renda para aquisio de financiamento para
casa prpria e declarao conjunta de imposto de renda,

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dentre outros direitos patrimoniais. Possibilita um plano de


sade conjunto e, ainda, a preferncia do parceiro no
exerccio da curatela. Trata, tambm, da impenhorabilidade
do imvel prprio e comum dos parceiros. Dispe, ainda,
o projeto (com o substitutivo oferecido pelo Relator), sobre a
proibio da adoo, a tutela ou guarda de crianas ou
adolescente pelos parceiros, mesmo que sejam filhos de um
deles.

O Projeto de Lei n 1.151/95 foi apresentado em


26.10.1995, encontra-se tramitando em regime ordinrio e,
desde 31.05.2001, quando foi retirado de pauta em face de
acordo entre os lderes, pronto para discusso1 .

Por outro lado, a Proposta de Emenda Constituio


n 70, de 02.09.2003, pretende estender aos casais homos-
sexuais os mesmos direitos outorgados unio estvel entre
casais heterossexuais, excluda a converso em casamento, que,
segundo o texto, continua sendo prerrogativa da unio entre
homem e mulher. Objetiva, ento, a proposta, modificar a
redao do pargrafo 3 do artigo 226 da Carta Federal de
1988 para instituir, ao lado da famlia constituda pelo
casamento, pela unio estvel e a monoparental, tambm
aquela formada pelos casais homossexuais.

Encontra-se a PEC n 70/2003 na Comisso de


Constituio, Justia e Cidadania, desde 12.05.2004, quando
foi aprovado o requerimento da Senadora Serys Slhessanrenko,
de audincia pblica para instruir a matria.

De nossa parte, entendemos que o Projeto de Lei n


1.151/95 marca, sem sombra de dvida, no nosso pas, um
avano legislativo na tentativa de disciplinar as relaes homos-

1
disponvel em: http://www2.camara.gov.br/proposicoes

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sexuais, apesar de o seu texto trazer algumas impropriedades


tcnicas e disposies que colidem com o seu decantado
propsito apenas o de autorizar a elaborao de um contrato
escrito e registrvel contendo apenas deveres, direitos e
obrigaes de ordem patrimonial . Afastaram-se as expresses
famlia e casamento, mas prevem tambm efeitos no-
patrimoniais ao registro da parceria - que implicitamente
revelam a existncia de uma relao afetiva entre os parceiros.

Isto se observa nas passagens acerca de coabitao,


fidelidade (art. 7) apesar de o Relator assim no cogitar - e,
ainda, na clusula de prioridade da curatela de um dos
parceiros em caso de incapacidade superveniente do outro.
Outra disposio que nos parece remeter instituio familiar
o artigo 9 do referido projeto, o qual estabelece a impenho-
rabilidade do imvel prprio e comum dos contratantes, nos
termos da Lei n 8.009/90. A referida lei trata da impe-
nhorabilidade do bem de famlia como imvel residencial
prprio do casal, ou da entidade familiar..., mas ainda assim,
segundo o eminente Relator, no se cria nenhuma entidade
familiar para efeitos de proteo do Estado.

H indubitavelmente alguns equvocos no projeto de


lei supramencionado, no s no aspecto do tecnicismo legal
(alguns no objetivamos tratar aqui), mas tambm e principal-
mente quando se prope a emoldurar as relaes jurdicas
dos homossexuais apenas como obrigacionais, entrando em
choque, inclusive, com a Proposta de Emenda Constitucional
n 70/2003, a qual pretende equiparar as unies homossexuais
entidade familiar.

Posiciona-se tambm, o projeto, na contra-mo da


jurisprudncia, que j deu vrios sinais de reconhecimento da
unio estvel homossexual como entidade familiar. Destacamos
uma curiosa e recente deciso: o Tribunal Superior Eleitoral,

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ao julgar o RESPE n 24564, na data de 01.10.2004, cujo


relator foi o eminente Ministro Gilmar Ferreira Mendes,
proibiu a candidatura de uma deputada estadual paraense
Prefeitura do Municpio de Viseu, no nordeste do Par, ao
argumento ftico de ela ter uma suposta unio homoafetiva
com a ento atual Prefeita da cidade. O fundamento jurdico
foi o de que a candidatura viola a proibio constante do art.
14, pargrafo 7, da Constituio Federal, que cuida dos casos
de inelegibilidade reflexa e territorial. Eis o acrdo, in verbis:

DECISO: AO DE DESCUMPRIMENTO
DE PRECEITO FUNDAMENTAL INTER-
VENO DE TERCEIRO REQUERIMEN-
TO IMPROPRIEDADE. 1. Eis as informaes
prestadas pela Assessoria: A Conferncia Nacional
dos Bispos do Brasil CNBB requer a inter-
veno no processo em referncia, como amicus
curiae, conforme preconiza o 1 do artigo 6
da Lei 9.882/1999, e a juntada de procurao.
Pede vista pelo prazo de cinco dias. 2. O pedido
no se enquadra no texto legal evocado pela
requerente. Seria dado versar sobre a aplicao,
por analogia, da Lei n 9.868/99, que disciplina
tambm processo objetivo ao direta de
inconstitucionalidade e ao declaratria de
constitucionalidade. Todavia, a admisso de
terceiros no implica o reconhecimento de direito
subjetivo a tanto. Fica a critrio do relator, caso
entenda oportuno. Eis a inteligncia do artigo
7, 2, da Lei n 9.868/99, sob pena de tumulto
processual. Tanto assim que o ato do relator,
situado no campo da prtica de ofcio, no
suscetvel de impugnao na via recursal. 3.
Indefiro o pedido. 4. Publique-se. Braslia, 24

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A POLMICA DA UNIO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO E... 89

de junho de 2004. Ministro MARCO AU-


RLIO. Relator.2

No adentraremos, aqui, na questo tcnica de se caberia


restringir o direito elegibilidade de quem no figura nas
hipteses legais por interpretao analgica (a maioria da
doutrina se posiciona contrariamente). Interessa-nos, no
momento, o fato de que, pelo dispositivo constitucional
fundante da deciso supra-referida, pelo menos para fins
eleitorais, a relao homossexual foi equiparada relao
conjugal ou de parentesco, coadunando-se no com o Projeto
de Lei n 1.151/95, mas com a Proposta de Emenda Cons-
titucional n 70/2003.

Urge que os nossos legisladores harmonizem os textos


normativos pertinentes matria. Nada adianta transplantar,
para o ordenamento jurdico ptrio, noes de institutos
jurdicos utilizados em outros sistemas, sem qualquer anlise
dos seus efeitos prticos na nossa ordem jurdica, sob pena de
criar, como se est criando, uma confuso interpretativa do
que seja casamento, unio estvel e unio homoafetiva, o
que contribuir nefastamente para o enfraquecimento de tais
relaes.

Posicionamo-nos no sentido de que o rol de entidades


familiares constante do artigo 226 da Constituio Federal
no taxativo, uma vez que, como j dissemos, o direito de
famlia tem como caracterstica a permeabilidade e adapta-
bilidade ao dinamismo social. O pensamento amplamente
majoritrio o de que o grau de afetividade demonstrado
pela unio das pessoas o sinal indicativo da existncia ou
no de entidade familiar, sendo certo que um tio (a) e sobrinho

2
deciso disponvel em <http://www.tse.gov.br/servicos/jurisprudencia>.

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90 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

(a), um av () e um (a) neto (a), dois ou mais irmos podem,


partindo daquele indicativo (afetividade) formar uma entidade
familiar. Assim tambm vislumbramos sem qualquer
valorao pessoal - quanto unio entre dois homens ou duas
mulheres, devendo, pois, seus relacionamentos afetivos estveis
serem incorporados ao rol constitucional.
Pertinente, nesse passo, aquela indagao formulada
alhures: reconhecendo que a unio homoafetiva estvel equi-
parvel entidade familiar, tal levaria inarredavelmente a admitir-
se o casamento entre os homossexuais? No devemos adiantar
nossa posio antes de expor a nova polmica instituda com o
pleito do representante ministerial federal que pretende obrigar
a celebrao do casamento civil de pessoas do mesmo sexo.

4 MAIS POLMICA: O PLEITO DO PARQUET FE-


DERAL: OBRIGATORIEDADE DA CELEBRA-
O DO CASAMENTO CIVIL DE PESSOAS DO
MESMO SEXO

Como j foi dito, a Procuradoria da Repblica ajuizou


recentemente (janeiro/2005) uma ao civil pblica, com
pedido de liminar, cujo objetivo principal obrigar os Estados,
o Distrito Federal e a Unio a celebrarem o casamento civil de
homossexuais e a deciso, acaso acatado o pedido, ter validade
em todo o pas. Entre outros argumentos do representante
ministerial , destaco os fundamentais:
a) a desnecessidade de alterao no quadro normativo e
da conseqente interveno do Legislativo, pois a medida
deflui do ordenamento jurdico;

b) a cidadania e a dignidade da pessoa humana, ao lado


do pluralismo poltico, constituem objetivos fundamentais
da Repblica, sendo que o ser humano homossexual cidado
com os mesmos direitos e merecedor da mesma dignidade;

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A POLMICA DA UNIO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO E... 91

c) todos so iguais perante a lei, sem distino de


qualquer natureza. So inviolveis a intimidade, a vida privada,
a honra, e a imagem das pessoas, e a discriminao pela negativa
ao casamento homossexual implica violao vida privada,
cerceando, ainda que indiretamente, com forte desestmulo,
a liberdade de escolha do parceiro sexual;

d) a lei civil no suficientemente clara em proibir o


casamento das pessoas do mesmo sexo e a proibio fica mais
por conta do pensamento arraigado na cultura geral da
populao e da comunidade jurdica em particular, to
tradicionalista quanto preconceituosa.

A ao em tela foi ajuizada perante o Juzo Federal da


Subseo Judiciria de Guaratinguet, Estado de So Paulo.
O juiz processante recebeu a ao, porm negou a liminar
pleiteada, argumentando, em sntese apertada, que a questo,
por ser bastante polmica e trazer srias conseqncias de
ordem moral e jurdica e nas relaes sociais, no enseja
tratamento de forma precria.

De fato, entendemos que assiste razo ao magistrado.


O tema decididamente no daqueles que impem celeridade
da deciso. Exige, sim, a questo, debate pblico e consenso
social. E os argumentos utilizados pelo ilustre representante
do parquet federal, no nosso sentir, no autorizam o casamento
entre pessoas do mesmo sexo. Vejamos:

a) No obstante tomarmos posio pela possibilidade


legal de reconhecimento da unio homoafetiva como uma
entidade familiar, isto no leva ao entendimento de que, luz
da legislao vigente, seja admissvel o casamento entre
homossexuais. Da leitura conjunta dos artigos 1.511, 1.514
(O casamento se realiza no momento em que o homem e a
mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer

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92 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

vnculo conjugal (...).), 1.517 (O homem e a mulher com


dezesseis anos podem casar, (...). e 1.565 (Pelo casamento,
homem e mulher assumem mutuamente a condio de
consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da
famlia.) s se extrai a interpretao, para ns correta, de que
a heterossexualidade caracterstica fundamental deste
instituto jurdico, em harmonia com o disposto no pargrafo
3 do artigo 226 da Lei Maior, o qual reconhece expressamente
a unio estvel apenas entre homem e mulher e a facilitao
de sua converso em casamento. Destarte, obviamente, s pode
ser convertida em casamento, a unio estvel, por possuir esta
ltima o carter de diversidade de sexo. Pelos motivos expostos,
data venia, entendemos ser imprescindvel a interveno do
legislador o qual expressa (ou devia expressar) a vontade social,
para, se for o caso, legitimar, como casamento mesmo, a unio
entre pessoas do mesmo sexo. No nosso sentir, no cabe ao
Judicirio qualquer deciso nesta direo, sob pena de
ingerncia nas atribuies do Poder Legislativo.

b) correto que o princpio da dignidade humana o


pilar da nossa ordem constitucional e no precisamos repetir
que dele decorrem vrios outros direitos da pessoa, inclusive
a plena cidadania e a orientao sexual. Tambm certo que a
nossa sociedade democrtica e pluralista e que todos merecem
os mesmos direitos e dignidade, independentemente das
escolhas, orientaes ou valores pessoais. Mas isto no significa,
ao nosso ver, que a sociedade no tenha uma determinada
concepo das instituies protegidas e reguladas por isso
mesmo - pela lei. E a concepo atual de casamento ainda
possui razes culturais, religiosas e antropolgica. Um exemplo
disso que no se permite a bigamia (que, inclusive, crime),
nem a poligamia.
c) a Constituio no ampara o matrimnio dos
homossexuais. O que ela permite, pelo princpio da igualdade

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A POLMICA DA UNIO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO E... 93

- da no-discriminao de qualquer natureza a extenso


aos casais homossexuais dos direitos e deveres do casamento,
apoiando a regulamentao de um novo modelo de convivncia
entre eles, seja chamado de unio homoafetiva, seja de
parceria civil ou qualquer outra designao. Dizer isto no
significa, de forma alguma, estmulo discriminao ou
desestmulo liberdade de escolha do parceiro sexual.
Estamos apenas nos posicionando no sentido de que o
casamento uma instituio que tem por essncia a diversidade
de sexos. aplicao da expresso h muito conhecida: justia
tratar de forma igual aos iguais e de forma desigual aos
desiguais. Discriminao tratar de forma distinta (com
efeitos negativos) pessoas que so iguais, sem que exista uma
razo objetiva, razovel. No o caso da no permisso de
casar algum com outrem do mesmo sexo, da mesma forma
como no se permite que um homem casado case com outra
mulher, ou com sua irm...O simples fato de algum querer
casar com outra pessoa no significa que possa simplesmente
faz-lo, sob o argumento de discriminao. Os homossexuais
tm o direito de se amarem, de ter sua vida privada, de escolher
seu parceiro sexual e viverem juntos, constituir famlia, como
todos tm, mas isto no quer dizer que se lhe dem o direito
de contrair matrimnio. Ressaltamos, por oportuno, o
pensamento de J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ao
analisar a Constituio Portuguesa:

(...) Seguramente que basta o princpio do Estado


de direito democrtico e o princpio da liberdade
e autonomia pessoal que lhe vai naturalmente
associado para garantir o direito individual de
cada pessoa a estabelecer vida em comum com
qualquer parceiro da sua escolha. Mas uma coisa
a sua proteco ao nvel da liberdade e da
autonomia individual, outra coisa o seu

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94 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

reconhecimento e garantia especfica a ttulo de


direito constituio de famlia ou de celebrao
de casamento.(CANOTILHO, MOREIRA,
1993, p. 221).

d) Como j foi dito acima, apesar de expressamente


no proibir o matrimnio entre pessoas do mesmo sexo, nos
termos da nossa lei civil e da interpretao harmnica dos
seus dispositivos, o casamento contrado por pessoas do
mesmo sexo juridicamente inexistente. Pelo projeto de lei e
da proposta de emenda Constituio j discutidos,
depreende-se que a nossa sociedade no reconhece a unio
homoafetiva como casamento.

O matrimnio apresenta-se em nosso sistema jurdico


como um instituto marcado pela caracterstica da heteros-
sexualidade como essencial e esta concepo tico-jurdica pode-
se entender at como tradicionalista, mas no , no nosso
entendimento, preconceituosa. Certamente, a instituio
passou por vrias mudanas ao longo da histria e algumas de
suas caractersticas, como, por exemplo, a indissolubilidade,
foram questionadas e abandonadas pela sociedade. Mas a
diversidade de sexos nunca foi questionada at hoje, pelo
motivo de tratar-se de uma caracterstica nuclear do casamento,
sua prpria identificao cultural.

O modernismo importante, na medida em que


possamos compreender o que tem levado outras culturas a
admitir o matrimnio entre pessoas do mesmo sexo, como
tambm a poligamia. No entanto, o tradicionalismo respon-
svel tambm se faz necessrio, para no importarmos
conceitos que no se coadunam com nossa cultura. Significa
dizer que a compreenso acerca da admisso do matrimnio
homossexual em outros (poucos) pases no leva neces-

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A POLMICA DA UNIO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO E... 95

sariamente a admitir tal modalidade em nosso ordenamento


jurdico.

Note-se, ainda, que nos pases que admitiram o


casamento (mesmo, e no unio estvel homossexual ou
parceria civil) Holanda e Blgica sempre na vanguarda
dos direitos humanos, mantm algumas limitaes em matria
de filiao e adoo. Este subtema atrelado ao da regulamen-
tao da unio homoafetiva - o mais difcil de ser analisado,
devido suma importncia de suas conseqncias sociais e
jurdicas. Como bem afirmou a Assistente Social Lucinete S.
Santos:

A adoo de crianas e adolescentes, como toda e


qualquer prtica social, reflete crenas, os valores e
os padres de comportamento construdos
historicamente. H, portanto, uma cultura de adoo
no Brasil, cujos limites e preconceitos devemos
conhecer, para que possamos atuar sobre ela,
reformulando prticas equivocadas. 3

verdadeiro que por muito tempo o foco da adoo


era apenas atingir os interesses dos casais que no podiam ter
filhos e pretendiam adotar. Atualmente, entretanto, a prpria
sociedade vem evoluindo e o que tem prioridade o interesse
da criana ou adolescente. Por isso o tamanho da respon-
sabilidade da discusso a respeito da possibilidade de casais
homossexuais poderem ou no adot-los.

De logo afirmamos que a admisso da adoo a casais


homossexuais prescinde, no nosso entender, da regulamen-
tao da sua unio ou parceria civil, mas necessita do reco-
nhecimento daquela relao como uma entidade familiar.

3
Por uma nova cultura de adoo, publicado no 1 Guia de Adoo de
Crianas e Adolescentes do Brasil.

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96 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

No h, nos requisitos para a adoo previstos no


Estatuto da Criana e do Adolescente (diferentemente do
casamento) nenhum impedimento adoo por casais homos-
sexuais, podendo, inclusive, uma pessoa solteira adotar.

Coerente com o nosso posicionamento anterior, no


sentido de que a unio afetiva estvel de pessoas do mesmo
sexo deve ser reconhecida como entidade familiar, ao lado do
casamento, da unio estvel e da famlia monoparental,
poderamos de logo afirmar que somos a favor de uma mudana
legislativa para incluir o direito dos casais homossexuais de
adotar crianas e adolescentes. Sem embargo, entendemos que
tal alterao legislativa, por ser genrica, no deve ser produto
de experincias precipitadas numa rea to melindrosa como
o direito de famlia. Deve, sim, surgir de um estudo srio,
tranqilo e cuidadoso das vrias e importantes questes
implicadas, no qual opinies emocionadas dem lugar a
fundamentos racionais. Enquanto isso, cabe ao Judicirio (a
sim, porque no est em jogo a identidade de uma instituio,
apenas a incluso de mais sujeitos nela) reconhecer ou no nas
famlias formadas por casais homossexuais, o ambiente
familiar favorvel adoo, atravs de parecer resultante de
estudos psicossociais, caso a caso.

5 CONCLUSO

Ao trmino de nossa exposio passamos a compactar


algumas posies adotadas em torno do tema proposto.

a) o casamento uma instituio cuja essncia a


diversidade de sexos, sendo este um dado social, tico, religio-
so, jurdico e antropolgico. Negar a admisso da celebrao
do casamento de casais homossexuais no discrimin-los e
sim reconhecer aquela caracterstica nuclear do instituto.

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A POLMICA DA UNIO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO E... 97

b) no se deve impor ausncia de admisso do


casamento dos homossexuais a discriminao, a insegurana,
a instabilidade e a infidelidade to comuns nas relaes homos-
sexuais na atualidade, pois tal depende to-somente da har-
monia e auxlio mtuo entre eles (assim como no casamento).
Ademais, o reconhecimento dos seus direitos no passa
necessariamente pela celebrao de casamento, e sim pela
regulamentao de suas relaes.

c) o fato de nossa sociedade ser democrtica e pluralista


no significa que no tenha concepes formadas acerca das
instituies reguladas e protegidas pelo direito e o casamento
uma delas. Tanto assim que no se admite a bigamia, nem
a poligamia, s para citar alguns exemplos.

d) o reconhecimento legal das relaes homoafetivas


como modelo de convivncia more uxorio a fim de evitar ou
minimizar a discriminao fundada na orientao sexual
so objetivos, em sua essncia legtimos, das propostas
legislativas ora analisadas, apesar de algumas impropriedades
tcnicas, havendo convenincia em regular esta realidade,
na medida que vem adquirindo maior aceitao da
sociedade. No entanto, o que no admitimos que a
soluo mais adequada seja procurada por fora da via
legislativa, com a obrigatoriedade de celebrar casamento
entre pessoas do mesmo sexo, pelo simples motivo de que
assim estaramos procedendo a uma verdadeira transfor-
mao da instituio matrimonial atravs de uma simples
deciso judicial, o que no possvel. Trata-se de uma
matria sobre a qual gravitam muitas incertezas, no sendo
prudente que, atravs do Judicirio, se modifique profun-
damente uma instituio secular, sem respaldo de um amplo
consenso poltico e social.

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98 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

Apropriada a observao de Savigny:

H que se andar com cuidado quando aplicamos o


bisturi em nossas instituies jurdicas, porque muito
facilmente poderemos atacar em carne viva e
contrair, desta sorte, a mais grave responsabilidade
a quem estar por vir.4

6 REFERNCIAS

ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 6.ed. Rio de


Janeiro. Forense, 1998. v. II, p. 282.

ARECHEDERRA, Luis. El matrimonio es heterosexual.


Disponvel em: <http://www.unav.es/civil/nosindebate/
mharechederra.doc>. Acesso em 12.02.2004.

BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Crticas ao projeto de lei n


1.151/95 que institui a parceria civil entre pessoas do mesmo sexo.
Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em
10.02.2004.

CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. 3.ed.


Constituio da Repblica Anotada. Coimbra: Coimbra
Editora, 1993. p. 221.

CHIARINI JNIOR, Enas Castilho. A unio homoafetiva


sob o enfoque dos direitos humanos. Disponvel em: <http:/
/www.jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/1799>. Acesso em
10.02.2004.

4
Citado por Rafael Navarro no peridico El Mundo em 28.12.2004. Dispo-
nvel em: <http://www.unav.es/civil/nosindebate/mhnavarrovalls.doc>

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 73-99 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 98 29/8/2006, 20:16


A POLMICA DA UNIO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO E... 99

CORREIA, Jadson Dias. Unio civil entre pessoas do mesmo


sexo (Projeto de Lei 1.151/95). Jus navigandi, Teresina, a.1,
n. 10, abr. 1997.

DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: aspectos sociais e


jurdicos. mbito Jurdico, ago/2001. Disponvel em: http:/
/www.ambito-juridico.com.br/aj/dfam0003.htm. Acesso em
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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro.


15.ed. So Paulo. Saraiva, 2000. v. V, p. 33.

LEITE, Gisele. O novo direito de famlia. Disponvel em:


<http://www.serrano.neves.com.br/cgd/011301/
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PRADERA, Javier. La discriminacin sexual y el derecho.


Disponvel em: <http://www.unav.es/civil/nosindebate/
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NERY, Daniel Christianini. Unio homoeleitoral e os


inelegveis. Disponvel em: http://www.revistaautor.com.br/
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TALAVERA, Glauber Moreno. O casamento de pessoas do


mesmo sexo. Disponvel em: <http://www.apriori.com.br/
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VALLS, Rafael Navarro. Regulacin de Matrimonios Gays:


um dictamen polemico. Disponvel em: <http://
www.unav.es/civil/nosindebate/mhnavarrovalls.doc>. Acesso
em 12.02.2004.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 73-99 jan./jun. 2005

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100 BRUNO ANGELIM FIGUERA

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ASPECTOS RECURSAIS PRESENTES NA TUTELA DE PREVENO... 101

ASPECTOS RECURSAIS PRESENTES


NA TUTELA DE PREVENO DO
ILCITO: A SENTENA INIBITRIA E
AS VIAS ADEQUADAS DE
IMPUGNAO

Bruno Angelim Figuera


Advogado. Especialista em Direito Proces-
sual Civil pela Universidade Catlica de
Pernambuco UNICAP. Servidor do Tri-
bunal de Justia do Estado de Pernambuco.
Foi professor substituto de Direito Proces-
sual Civil I na Escola Superior da Magistra-
tura de Pernambuco ESMAPE e profes-
sor titular de Direito Processual Civil II.

SUMRIO
1 CONSIDERAES INICIAIS A RESPEITO DAS FORMAS DE IMPUGNAO
DAS DECISES JUDICIAIS: MEDIDAS RECURSAIS, INCIDENTAIS, AES AU-
TNOMAS, REEXAME NECESSRIO ETC.; 2 SENTENA, DECISO
INTERLOCUTRIA E O DESPACHO NO ORDENAMENTO PROCESSUAL:
CONTRADIES E REVISES CONCEITUAIS NECESSRIAS; 3 SENTENA
INIBITRIA: NATUREZA MANDAMENTAL E EXECUTIVA LATO SENSU, EFIC-
CIA TEMPORAL E INCIDNCIA DA COISA JULGADA; 4 ASPECTOS
RECURSAIS DA TUTELA INIBITRIA: A DECISO HBRIDA DE CONTEDO
ESPECFICO E O RECURSO DE APELAO; 5 A INEXISTNCIA DO EFEITO
SUSPENSIVO NA APELAO CONTRA SENTENA DE CARTER INIBIT-
RIO; 6 ATOS DECISRIOS POSTERIORES SENTENA INIBITRIA: HIP-
TESES DE CABIMENTO DO AGRAVO NA FORMA RETIDA OU POR INSTRU-
MENTO; 7 REFERNCIAS.

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102 BRUNO ANGELIM FIGUERA

1 CONSIDERAES INICIAIS A RESPEITO DAS FOR-


MAS DE IMPUGNAO DAS DECISES JUDICIAIS:
MEDIDAS RECURSAIS, INCIDENTAIS, AES AU-
TNOMAS, REEXAME NECESSRIO ETC.

Os conflitos de interesses submetidos apreciao


judicial so, na maioria das vezes, quase que perpetuados devido
vastido de meios impugnativos existentes no sistema
processual que atropelam a segurana e a efetividade do
atendimento jurisdicional. A incidncia dessa pena de carter
perptuo ao processo tem como principais motivadores os
prprios litigantes que constantemente manejam desregrada e
desonestamente uma variedade de ferramentas recursais ou de
meios autnomos de impugnao.
De outro lado, esses meios de impugnao das decises
judiciais possibilitam a rediscusso da lide e a proteo do
direito substancial resguardada por uma tutela jurisdicional
til, adequada e tempestiva. por meio deles que os interes-
sados continuam defendendo seus interesses, questionando a
forma e/ou contedo da deciso judicial para obterem a
reforma ou a nulidade do pronunciamento judicial.
com o propsito de assegurar a justia das decises
que a lei, na medida do possvel, prev a realizao de dois ou
mais exames sucessivos, ao passo que, de outra parte, a fim de
evitar o sacrifcio da segurana da tutela jurisdicional, impe
limites em relao ao nmero das revises possveis (Barbosa
Moreira, 2002, p.113-114)1 .
A necessidade de atacar as decises judiciais advm,
basicamente, de duas razes. A primeira delas corresponde a
uma exigncia psicolgica do ser humano, refletida em sua
natural e compreensvel inconformidade com os julgamentos
1
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo processo civil brasilei-
ro: exposio sistemtica do procedimento
procedimento. Ed. ver. e atual.Rio
de Janeiro: Forense, 2002.

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ASPECTOS RECURSAIS PRESENTES NA TUTELA DE PREVENO... 103

desfavorveis, objetivando atender insatisfao inata ao gnero


humano.
O outro motivo decorre do velho jargo: errar
humano, demonstrando que, apesar da capacidade exigida
para o cargo, as decises judiciais so proferidas por criaturas
humanas e, portanto, falveis, suscetveis de erros e injunes.
O erro, seja de forma ou de contedo, integrante do
pronunciamento judicial, possibilita que a parte possa
impugn-lo com o intuito de obter o reexame para reforma
ou nulidade.
Questionando a previso de inmeros instrumentos de
impugnao e sublinhando a necessidade da rpida soluo
dos litgios, afirma Jorge2 (2003, p.2) que: Se certo que ao
Estado incumbe solucionar os conflitos a ele levados, no menos
certo que a demora nessa soluo extremamente danosa. Quanto
mais rpida for a entrega da tutela jurisdicional, com maior
tranqilidade viver a sociedade.
H, portanto, uma dupla necessidade da sociedade,
conducente, de um lado, rpida composio dos pleitos
judiciais, celeridade processual, e, de outra parte, ao anseio
garantia da soluo adequada ao direito e justia (Ferreira,
1998) 3 .
Ressalte-se, porm, que todos os meios de impugnao
de atos judiciais tm em comum a finalidade de obter a reviso
do ato guerreado, seja conseguindo a sua nulidade, a reforma
do seu contedo, ou ainda, em alguns casos, o seu
aprimoramento complementao ou aclaramento (embargos
de declarao).
Todavia, os recursos, ao contrrio das outras vias de
impugnao das decises judiciais, obtm a sua finalidade

2
JORGE, Flvio Cheim. Teoria geral dos recursos cveis
cveis. Rio de
Janeiro: Forense, 2003.
3
FERREIRA, Pinto. Curso de direito processual civil
civil. So Paulo:
Saraiva, 1998.

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104 BRUNO ANGELIM FIGUERA

dentro da mesma relao processual em que se encontra a


deciso judicial que se quer atacar, alm do que tem natureza
voluntria, pois decorre da disposio dos interessados que
podero ou no provocar o reexame da deciso insatisfatria,
sob pena de sofrerem o nus da precluso eventualmente
operada (Marinoni e Arenhart, 2001)4 .
O exerccio do direito de impugnao pode ser realizado
de dois modos diferentes. Comumente, h o prosseguimento
do processo e o deslocamento do mbito de julgamento
(competncia) para um rgo de reexame hierarquicamente
superior ao que proferiu a deciso e, por exceo, para o mesmo
rgo do qual emanou a deciso atacada. Na linguagem
expressiva de Barbosa Moreira (apud Ferreira, 1998): bifurca-
se o procedimento, mas o processo permanece uno.
A via recursal a principal forma utilizada para impugnar
as decises judiciais. A ttulo excepcional, em hipteses
taxativamente previstas, o ordenamento jurdico admite a
impugnao das decises por outros meios que no se
concentram na mesma relao processual devido necessidade
de instaurao de outro processo capaz de viabilizar a
impugnao desejada. So as chamadas aes autnomas de
impugnao.
A palavra recurso, etimologicamente, origina-se do latim
recursus e diz respeito ao ato de algum retornar ao lugar de
onde saiu. Trata-se, porm, no s de um direito subjetivo
(direito de recorrer), mas, tambm, de um nus processual na
medida em que a no utilizao poder causar prejuzos
processuais irreparveis. uma extenso ou renovao do
direito de ao ou de defesa instrumentalizado por um ato
voluntrio daquele que efetivamente sofreu um prejuzo
advindo da deciso judicial.

4
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do pro
pro--
cesso de conhecimento
conhecimento: a tutela jurisdicional atravs do processo
de conhecimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

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ASPECTOS RECURSAIS PRESENTES NA TUTELA DE PREVENO... 105

Na mesma linha de raciocnio, Jorge (1999, p. 47)5


esclarece: [...] o recurso uma forma de renovar o exerccio do direito
de ao em uma fase seguinte do procedimento. Caracteriza-se, pois,
como uma extenso do direito de ao e de defesa em grau, de regra,
hierarquicamente superior. 6
Em alguns casos, o interesse pblico relevante torna
obrigatria a reapreciao da causa julgada. o que ocorre
nas hipteses previstas do art. 475, CPC, por fora do qual
impe, como condio de sua eficcia, que determinadas
sentenas sejam reexaminadas de ofcio pelo rgo superior
(duplo grau de jurisdio obrigatrio ou necessrio).
As demais formas de impugnao de deciso judicial
so geralmente chamadas de sucedneos recursais e se
apresentam como aes prprias voltadas a desconstituir o
ato judicial praticado em outro processo (aes impugnativas
autnomas a exemplo do mandado de segurana, da ao
rescisria, embargo de terceiro, medida cautelar inominada
etc) ou como medidas incidentes na mesma relao processual
(pedido de reconsiderao criao da praxis forense direcionada
contra pronunciamento interlocutrio, sem suspender ou
interromper o prazo do recurso legal; correio parcial medida
administrativa adotada em regimentos e leis locais de
organizao judiciria dirigida contra situaes de error in
procedendo (despachos irrecorrveis) e reexame necessrio
exigncia ou condio ltima de eficcia das sentenas
proferidas nas situaes do art. 475, CPC).
Ao lado dos recursos e sucedneos, existem outras
medidas que no so nem uma coisa nem outra. Na verdade,

5
JORGE, Flvio Cheim. Apelao cvel: teoria e admissibilidade
admissibilidade.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
6
Defensores deste mesmo entendimento: Ugo Rocco, Liebman, Carnelutti,
Jos Frederico Marques, Nelson Nery Jnior, Antnio Carlos Marcato,
Barbosa Moreira, Humberto Theodoro Jnior, Vicente Greco Filho e
Nelson Luiz Pinto.

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106 BRUNO ANGELIM FIGUERA

so incidentes tpicos dos processos nos tribunais


(uniformizao de jurisprudncia art. 476, CPC, declarao
de inconstitucionalidade art. 480, CPC, avocao de causas
e reclamao perante o STF).
Registre-se que no direito brasileiro, com o trnsito em
julgado, todas as vias recursais so obstadas, restando apenas
ao interessado a via da ao rescisria, da ao declaratria de
inexistncia (querella nullitatis) ou da ao anulatria.
No tocante aos pronunciamentos judiciais sujeitos
impugnao via recurso, o sistema processual brasileiro adotou
o princpio da correspondncia dos recursos, ou seja, para
cada espcie de deciso haver um recurso determinado e
previsto em lei. No entanto, somente os atos do juiz de
contedo decisrio so passveis de recurso.
O legislador atual, diante das dificuldades constantes
do sistema recursal do CPC de 1939, optou conscientemente
em sistematizar os atos judiciais praticados pelo juiz, facilitando
a identificao correta do recurso cabvel contra a deciso
proferida.
Insta observar, porm, que apesar do CPC especificar
na seo III (Captulo I do Ttulo V) os atos praticados pelo
juiz, estes dizem respeito unicamente aos pronunciamentos
judiciais (despacho, deciso interlocutria e sentena), equvoco
passvel de correo frente existncia de outros atos judiciais
que no se encartam em nenhuma das trs categorias prescritas
nessa seo. Alm disso, ato judicial expresso significativa
de um gnero, de que pronunciamentos so espcies.
Tem-se, assim, por disposio legal dos artigos 162 e 163
do Cdigo de Processo Civil, os pronunciamentos judiciais
que podero ser despachos, decises interlocutrias, sentenas
e acrdos. o que dispem os arts. 162 e 163 do CPC:

Art. 162. Os atos do juiz consistiro em sentenas,


decises interlocutrias e despachos.

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ASPECTOS RECURSAIS PRESENTES NA TUTELA DE PREVENO... 107

1 Sentena o ato pelo qual o juiz pe termo ao


processo, decidindo ou no o mrito da causa.
2 Deciso interlocutria o ato pelo qual o juiz,
no curso do processo, resolve questo incidente.
3 So despachos todos os demais atos do juiz
praticados no processo, de ofcio ou a requerimento
da parte, a cujo respeito a lei no estabelece outra
forma.

Art. 163. Recebe a denominao de acrdo o


julgamento proferido pelos tribunais.

Apesar de aparentemente bem delimitada a


distino dos pronunciamentos judiciais no CPC, em
diversas circunstncias a situao se mostra de difcil
soluo, comprometendo a definio estabelecida pelo
legislador e a escolha das vias de impugnao, como se
ver adiante.

2 SENTENA, DECISO INTERLOCUTRIA E O


DESPACHO NO ORDENAMENTO PROCES-
SUAL: CONTRADIES E REVISES CONCEI-
TUAIS NECESSRIAS.

O estatuto processual civil vigente apresenta conceitos


contraditrios em relao sentena pelo fato de delinear
uma regra genrica prescrita no 1 do art. 162, CPC, que
define sentena como o ato pelo qual o juiz pe termo ao
processo, decidindo ou no o mrito da causa, e ao mesmo
tempo indica, em dispositivos especficos, que a sentena
tambm ato processual que encerra um litgio autnomo
sem interferir no andamento do processo. Estabelece a base
do conceito genrico para em seguida serem evidenciados

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108 BRUNO ANGELIM FIGUERA

casos em que essa regra afastada, revelando outra concepo


(Bellinetti, 1994, p.130)7 .
H, portanto, dispositivos normativos que expem
conceito diverso, qual seja, o de que a sentena ato que
decide um litgio autnomo, independentemente do
encerramento ou no do processo.
Os casos mais evidentes esto no art. 325 (sentena na
declarao incidente),361 (sentena para exibio de
documento por terceiro), 395 (sentena de incidente de
falsidade), 713 (sentena que julga a preferncia entre vrias
penhoras na execuo contra devedor solvente), 719 e 719
(sentena de constituio de usufruto de imvel ou empresa),
755 e 758 (sentena declaratria de insolvncia), alm de
outros.
Adotando duas perspectivas conceituais de sentena civil,
Bellinetti (1994, p.145) estabelece com propriedade que:

a) No aspecto material h a perspectiva de sentena


como o ato que estabelece (declarando declarao
pura ou constituio ou criando) a norma que ir
regrar o caso concreto, ao lado de um conceito mais
amplo, colocando-se a sentena como o ato que se
manifesta sobre o estabelecimento dessa norma,
estabelecendo-a ou negando-se a faz-lo.

b) No aspecto formal h a perspectiva de sentena


como o ato que encerra o processo, independente
de julgar-lhe o mrito, ao lado daquele que entende
sentena como o ato que julga o mrito do processo

7
BELLINETTI, Luiz Fernando.. Sentena Cvel: perspectivas
conceituais no ordenamento jurdico brasileiro
brasileiro. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1994.(Coleo Estudos de Direito de Processo
Enrico Tullio Liebman, v. 29).

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ASPECTOS RECURSAIS PRESENTES NA TUTELA DE PREVENO... 109

(resolve um litgio autnomo), funcionando


subsidiariamente o conceito atinente a ato emitido
sob determinada forma.

Analisando a questo crtica do aspecto formal da


sentena cvel, o autor demonstra que os conceitos formais
somente convivem no ordenamento porque este possui
estrutura para suportar contradies. Todavia, o direito vigente,
como um sistema orientado pela lgica tradicional,
evidentemente no pode suportar essa contradio. Por isso,
apresenta como possibilidade de um conceito formal justo a
adoo da conceituao de sentena apenas como ato que
decide um litgio autnomo, vinculando a noo de sentena
a de jurisdio.8
O nosso diploma processual, deixando de lado esses
questionamentos, preferiu definir sentena como o ato pelo
qual o juiz pe termo ao processo, decidindo ou no o mrito
da causa (art. 162, 1). Importante, assim, luz do conceito
estabelecido no prprio Cdigo, que a deciso seja capaz de
extinguir o processo e toda a fase procedimental desenvolvida.
Fora convir, porm, que a partir de uma anlise rigorosa
no se pode afirmar que efetivamente a sentena extingue o
processo, pois, de fato e juridicamente, nem a relao processual
nem o procedimento se encerram com a sentena.
Como salienta Frederico Marques9 (apud Jorge, 2003):
a relao processual, na realidade, somente se encerra e se finda
quando ocorre a coisa julgada formal, isto , quando o pronunciamento

8
[...] o vocbulo sentena vem do latim sentire, e teria derivado de
sentiendo, gerndio desse verbo latino, originado a expresso
sententia no Direito Romano. Quer dizer, a sentena deveria repre-
sentar o sentimento do juiz quando da apreciao da pretenso levada a
ela atravs do processo (JORGE, Flvio Cheim. Teoria geral dos
recursos cveis.
cveis Rio de Janeiro: Forense, 2003).
9
MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito PProcessual
rocessual Civil. v.
III, p. 23.

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110 BRUNO ANGELIM FIGUERA

torna-se irrecorrvel. Num sentido mais tcnico, pode-se dizer


que o processo somente ser extinto com o trnsito em
julgado, que se d, com a passagem da sentena da condio
de mutvel para imutvel.
A sentena, ento, deve ser entendida como pronun-
ciamento que tem a aptido de propiciar o trnsito em julgado,
quando no exista contra ela a interposio de recursos.
Existindo recurso, o processo continua a existir, s que em
outro grau de jurisdio com um novo procedimento (Jorge,
2003, p. 28).
Destarte, o conceito de sentena no reflete a extino
de uma relao processual, mas apenas a eliminao do
procedimento de primeiro grau de jurisdio, com a ressalva
dos casos dos arts. 463, 471, 904, alm de outros do CPC e
das sentenas provenientes das aes mandamentais, executivas
lato sensu e inibitrias que, por sua vez, no encerram o
procedimento a quo, devido a possibilidade do julgador
praticar atos decisrios posteriores a esta deciso.
Para os demais casos ou aes judiciais no mencionados
no pargrafo acima, apenas quando houver decurso do prazo
sem a interposio do recurso cabvel, a sim a sentena ter
causado, como conseqncia (efeito), a extino do processo
e, por conseqncia, do procedimento.
J Wambier 10 (2000, p.79) defende que no o colocar
fim ao processo (efeito da sentena) o que caracteriza
essencialmente a sentena, mas o seu contedo especfico:

portanto, o contedo do ato sentencial que o distingue


dos demais pronunciamentos judiciais e no o efeito
que gera, pois o gera exata e precisamente porque
sentena, porque tem contedo de sentena. Os contedos

10
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro brasileiro.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 3. ed. rev., atual e ampl. do livro O
novo regime do agravo, 2000. (Recursos no Processo Civil; 2).

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ASPECTOS RECURSAIS PRESENTES NA TUTELA DE PREVENO... 111

especficos das sentenas (art. 267 e 269 do Cdigo de


Processo Civil) so, assim, o critrio que as distingue
das decises interlocutrias.

No obstante a interessante colocao da autora acima,


a definio mais apropriada em termos gerais, apesar das
ressalvas, a apresentada no pargrafo anterior, haja vista a
existncia das chamadas decises interlocutrias de contedo meritrio
que detm o mesmo ncleo disposto nos arts. 267 e 269 do
CPC. Todavia, bastante coerente e bem aceito por alguns
doutrinadores o argumento apresentando por ela.
As decises interlocutrias, diferentemente da sentena,
no apresentam tanta dificuldade na delimitao do seu
contedo, pois decorre de uma caracterstica comum presente
nas interlocutrias de um modo geral, qual seja, a natureza
decisria. So simples pronunciamentos judiciais de natureza
decisria proferidos incidentalmente no processo e que no
se enquadram, teoricamente, nos arts. 267 e 269 do CPC.
Tratando sobre este ponto, a mesma autora afirma que (p.79):

O mesmo no se pode dizer, entretanto, no que tange


s prprias decises interlocutrias. No o contedo
especfico que elas apresentam o que as distingue dos
demais pronunciamentos judiciais, mas a natureza
deste contedo, que tem de ser decisria. Assim,
no importa sobre o que verse qualquer deciso,
desde que no seja encartvel nos arts. 267 e 269 do
Cdigo de Processo Civil, ser uma deciso
interlocutria que no ter, portanto, como efeito, o
de pr fim ao procedimento de primeiro grau ou ao
processo.

Para o Cdigo de Processo Civil, as decises interlo-


cutrias so aquelas que, no curso do processo, resolvem

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112 BRUNO ANGELIM FIGUERA

questo incidente. Apresentando uma melhor compreenso a


respeito do que vem a ser uma questo, Jorge (2003, p.30)
explicita que:

Sendo o processo acentuadamente marcado pela


concatenao de atos processuais visando o fim
ltimo da prestao da tutela jurisdicional, natural
o surgimento de uma gama enorme de questes, de
variadas naturezas e formas, no desenvolvimento
dessa relao processual at que venha ao final a
ser proferida a sentena.

Para Francesco Carnelutti 11 (apud Jorge, 2003), a noo


de questo se revela com as seguintes caractersticas:

quando uma afirmao compreendida na razo (da


pretenso ou da discusso) possa engendrar dvidas,
e, portanto, tenha de ser verificada, converte-se numa
questo. A questo pode-se definir, pois, como um ponto
duvidoso, de fato ou de direito, e sua noo correlativa
da afirmao.

Com isso, torna-se fcil, em princpio, compreender o


dispositivo legal, no sentido de que toda e qualquer deciso
que resolver questes incidentalmente no processo, seja qual
for a sua natureza ou espcie, ser considerada deciso interlo-
cutria.
Discordando dos termos estabelecidos no art. 162, 2
do CPC, Wambier (2000, p. 85) defende que:

Na verdade, as decises interlocutrias podem ser


proferidas:

11
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito PProcessual
rocessual Civil
Civil. v. II,
p.39.

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ASPECTOS RECURSAIS PRESENTES NA TUTELA DE PREVENO... 113

a) de ofcio;
b) com o fito de resolver questes;
c) para atender pedidos.

Logo, quanto s letras a e c, no se pode falar,


propriamente, em questes.

As questes que desafiam pronunciamentos interlo-


cutrios antecedem a questo fundamental ou bsica do
processo, que o mrito da causa, e, por isso, prepara o
processo para receber a sentena final.
Apesar da caracterstica comum contedo decisrio
presente em ambos os pronunciamentos judiciais, a sentena,
ao contrrio da deciso interlocutria, localiza-se como ltimo
ato do processo, teoricamente, enquanto que as interlocutrias
so proferidas no curso do processo diferencial estabelecido
pelo ordenamento processual brasileiro.
Entretanto, a prtica revela casos quase que insolucio-
nveis para o operador jurdico que utiliza, como ponto de
partida, as definies expostas pelos dispositivos processuais
vigentes. So exemplos disso a extino de lides ou processos
incidentais (reconveno, oposio, ao declaratria
incidental, pedido de exibio de documentos ou coisa em
poder de terceiro, argio de falsidade documental, habilita-
o, etc), o indeferimento da petio inicial de um dos
litigantes, a excluso de litisconsortes da relao processual
etc. Na primeira situao, existir mais de uma ao, mais de
um processo e um nico procedimento, uma nica base
procedimental.
Diante desses casos especficos apresentados, o processo
no poder ser considerado como extinto, na medida em que
o procedimento onde ele se desenvolve ainda existe e tem
curso com a ao principal. Haver, portanto, uma deciso
interlocutria de contedo meritrio e no uma sentena como
inicialmente poderia se pensar.

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Sem ttulo-6 113 29/8/2006, 20:17


114 BRUNO ANGELIM FIGUERA

Em se tratando de matria recursal, vale considerar que,


na hiptese da deciso sentencial conter em seus captulos
pronunciamentos prprios de deciso interlocutria, o recurso
cabvel ser unicamente o de apelao, pelas seguintes razes
apresentadas por Dinamarco12 (2002, p.115):

Como ato formalmente nico que , a sentena


comporta um recurso s, no-obstante sua diviso
em captulos mais ou menos autnomos e
quaisquer que sejam os variados contedos de cada
um desses captulos. (...) Assim, ser, ainda quando
a sentena contenha algum pronunciamento que
ordinariamente viria em uma deciso interlo-
cutria, como a concesso de uma tutela antecipada.
Esse captulo estando integrado no corpo unitrio
de uma sentena, no se destaca dos demais em
razo de seu contedo, para receber um tratamento
diferente, no tocante ao recurso cabvel; caber
sempre e somente o recurso de apelao, porque o
contedo de cada captulo no exerce influncia
alguma na determinao do recurso adequado ao
caso.

Ao contrrio das decises interlocutrias, os despachos


no buscam resolver questes surgidas no curso do processo,
por isso, no tm contedo decisrio, apenas possibilitam o
andamento do processo e a movimentao procedimental,
sendo instrumentos indispensveis a efetivao do impulso
oficial e a prestao da tutela jurisdicional.
por conta dessa caracterstica falta de contedo decisrio
que o despacho judicial se encontra isento da necessidade

12
DINAMARCO, Cndido Rangel. Captulos de Sentena
Sentena. So Paulo.
Malheiros, 2002.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 101-128 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 114 29/8/2006, 20:17


ASPECTOS RECURSAIS PRESENTES NA TUTELA DE PREVENO... 115

de fundamentao (art. 165 do CPC e art. 93, IX, da CF/88),


bem como da incidncia da precluso pro judicato, podendo a
parte a qualquer momento pedir a reconsiderao do
pronunciamento em vista do no cabimento de qualquer
modalidade recursal (art. 504, CPC).
Egas Moniz de Arago13 (apud Wambier, 2000, p.87)
elege como critrio apto a separar estas duas categorias de
pronunciamentos judiciais a circunstncia de se tratar, ou no,
de pronunciamento capaz de gerar prejuzo.
Cumpre destacar, porm, que no se deve arrolar como
dado identificador dos despachos o fato de no causarem
prejuzo s partes, bem como no correto afirmar ser o
despacho um ato especfico ligado ao impulso processual, vez
que as decises interlocutrias esto muitas vezes correlacio-
nadas com o prprio andamento do processo e a possibilidade
de prejuzo decorrente do pronunciamento judicial constitui
apenas requisito de admissibilidade dos recursos concernente
ao interesse em recorrer.
Sobre o assunto, Flvio Cheim (2003, p.37-38) esclarece:

Em segundo, o fato de causar ou no prejuzo no


se relaciona com a natureza do pronunciamento.
No porque, v. g., uma sentena homologatria
no causa prejuzo s partes, que ela deixa de ser
sentena e passa a ser considerada despacho. Causar
ou no prejuzo no est ligado concepo de
deciso, mas sim com a possibilidade da utilizao
dos recursos.

Com efeito, o critrio mais correto para se estabelecer


uma distino entre os despachos e os demais pronuncia-

13
ARAGO, Egas Moniz de. Comentrios ao CPC
CPC. 3.ed.Rio de Janei-
ro: Forense, 1979.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 101-128 jan./jun. 2005

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116 BRUNO ANGELIM FIGUERA

mentos judiciais concentram-se na atividade intelectiva do juiz


na resoluo das questes. Os despachos, portanto, no exigem
do juiz esta atividade mental, decorrem da pura aplicao da
lei, sem considervel avaliao de escolha.
Saliente-se, por fim, a posio defendida por Rita
Gianesini14 (apud Jorge, 2003) na qual afirma ser o despacho
liminar que determina a citao do ru um ato de contedo
decisrio, portanto, passvel de impugnao recursal. Para ela,
esse pronunciamento judicial no pode ser considerado como
mero impulso processual, posto que quando o juiz determina a
citao do ru est simultaneamente admitindo como apta a
petio inicial e declarando presentes as condies da ao e os
pressupostos processuais, atos, portanto, de contedo decisrio.15

3 SENTENA INIBITRIA: NATUREZA MANDA-


MENTAL E EXECUTIVA LATO SENSU, EFIC-
CIA TEMPORAL E INCIDNCIA DA COISA
JULGADA

A classificao tradicional das sentenas decorre de um


conhecimento restrito sobre as eficcias emanadas desse
pronunciamento. A doutrina clssica apresenta apenas trs
espcies de sentenas proferidas no processo de conhecimento:
sentena declaratria propriamente dita, condenatria e
constitutiva.
Como se sabe, toda sentena possui contedo decla-
ratrio e, naturalmente, uma diversidade de contedos que
corresponde a uma variedade de eficcias. Esta multiplicidade
14
GIANESINI, Rita. Da Recorribilidade do Cite-se. In: Aspectos PPol-ol-
micos e Atuais dos Recursos Cveis e outras formas de
impugnao s decises judiciais, p. 938.
15
Em acrdo do STJ, cujo relator foi o Ministro Slvio de Figueiredo
Teixeira, ficou assentado que a citao no ato decisrio (REsp. 9.031
MG (91-000455-0) DJ de 30.03.92). Teresa Arruda Alvim Wambier
(2000, p. 82) segue esse entendimento.

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ASPECTOS RECURSAIS PRESENTES NA TUTELA DE PREVENO... 117

de eficcias, por sua vez, no representa dificuldade alguma


para identificao da natureza principal do provimento judicial,
pois o que ir determinar sua natureza a eficcia prepon-
derante, ou seja, a eficcia mais visvel do pronunciamento
judicial. Esse modo de pensar advm da contribuio cientfica
do insigne jurista Pontes de Miranda.
O prprio jurista foi o que melhor desenvolveu o con-
ceito de sentena mandamental e executiva lato sensu dentro
de uma classificao quinria das sentenas.
A sentena mandamental seria aquela que objetiva, por
meio de uma ordem para fazer ou no fazer algo, que alguma
pessoa fsica ou jurdica, incluindo o Estado, atenda, imedia-
tamente, ao que o juiz manda.
da essncia da ao mandamental que a sentena de
procedncia contenha uma ordem para que se expea um
mandado e no apenas uma condenao. A execuo se mostra
desnecessria e inadequada para esta espcie de sentena, pois,
a satisfao do direito tutelado pela sentena mandamental se
d no prprio processo em que foi proferida.
A eficcia mandamental, contudo, no se reduz apenas
no simples fato de o juiz mandar e no simplesmente condenar.
O carter mandamental reside na juno da declarao da
conduta devida com a utilizao de medidas coercitivas de
carter processual ou penal (fora coercitiva) para forar o ru
a cumprir o comando judicial (Spadoni 16 , 2002, p. 102).
Todavia, mesmo com a utilizao de todos os meios
coercitivos, o cumprimento da deciso judicial depende,
exclusivamente, da vontade do ru que poder ou no adotar
o comportamento ilcito vetado. Essa discricionariedade no
se aplica aos provimentos executivos lato sensu.

16
SPADONI, Joaquim Felipe. Ao Inibitria: a ao preventiva pre pre--
vista no art. 461 do CPC
CPC. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
(Coleo Estudos de Direito Processual Enrico Tullio Liebman; 49)

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118 BRUNO ANGELIM FIGUERA

Mencionando a coero como caracterstica essencial


da sentena mandamental, o mesmo autor afirma (2002, p.
102): por esse aspecto que acreditamos que a sentena
mandamental se caracteriza, fundamentalmente, pela imposio ao
ru de uma obrigao processual consistente no dever de cumprir
imediatamente o comando jurisdicional.
Ao lado das mandamentais encontram-se as sentenas
executivas lato sensu que alm de estabelecerem uma sano ao
ru disponibilizam meios para torn-la efetiva no plano prtico,
independentemente de ulterior processo de execuo. Apesar
da semelhana e afinidade com os pronunciamentos
mandamentais, a executiva lato sensu possibilita a adoo de
atos de sub-rogao do adimplemento meios sub-rogatrios
satisfativos do direito do autor na mesma relao jurdica
processual instaurada pela ao originria.
H, necessariamente, tanto nas sentenas mandamentais
quanto na executiva lato sensu, atividade jurisdicional posterior
sentena de mrito, tendente a satisfazer o direito substancial
tutelado. Por conta disso, h uma verdadeira exceo regra
do art. 463 e 162, 1, do CPC, pois enquanto no satisfeita
a pretenso do autor, a relao jurdica processual e o ofcio
jurisdicional no estaro encerrados. O que se encerra a fase
de conhecimento em vistas de uma nova fase: a executiva.
Aprofundando o assunto, Spadoni (2002, p. 105)
chama a ateno para as seguintes questes:

Percebe-se que a caracterstica marcante do


provimento que acolhe um pedido mandamental
ou executivo lato sensu a de que ele no encerra o
processo. Mesmo aps transitada em julgada a
sentena de procedncia, existe atividade juris-
dicional do juiz de 1 grau, atuao esta tendente a
efetivar a ordem oriunda de sua deciso, seja
impondo e modificando medidas coercitivas, seja
determinando as medidas sub-rogatrias necessrias

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ASPECTOS RECURSAIS PRESENTES NA TUTELA DE PREVENO... 119

obteno do resultado prtico equivalente ao


adimplemento.

Em se tratando de sentena inibitria, essa congrega


tanto o provimento mandamental quanto o executivo lato
sensu para proteo e satisfao do direito balizado na ao
inibitria e, por conseqncia, o emprego de medidas
coercitivas (eficcia mandamental) e/ou meio sub-rogatrios
(eficcia executiva), independentemente de um futuro processo
de execuo. H, destarte, uma dupla eficcia contida nessas
sentenas de carter preventivo.
Como se v, a utilizao de meios coercitivos derivados
exclusivamente de sentena mandamental poder no atingir
a finalidade que se destina, qual seja: o cumprimento
satisfatrio e efetivo da deciso. Assim, faz-se necessrio que a
sentena inibitria tenha essa dupla eficcia, sob pena de se
tornar ineficaz e intempestiva.
Outro ponto importante diz respeito eficcia temporal
da sentena inibitria. Ao sentenciar, o magistrado estabelece
um comando necessariamente voltado para o futuro, vez que
apresenta o direito que reger a relao jurdica no tocante
aos atos que podero ocorrer aps a prolao da sentena.
Portanto, enquanto se mostrar necessria, a eficcia da sentena
se manter para proteger adequadamente e em toda a sua
extenso temporal o direito tutelado (Spadoni, 2002, p. 122).
Em sentido semelhante, Arenhart17 (2000, p.229)
explicita: A ordem emanada de uma ao como esta vigorar ad
aeternum, ao menos enquanto perdurarem existentes os motivos que
ensejaram tal deciso judicial[...]
Da mesma forma que a eficcia da sentena da ao
alimentos vigora enquanto existir a obrigao alimentcia, a

17
ARENHART, Srgio Cruz. A tutela inibitria da vida privada
privada. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. (Coleo Temas Atuais de Direito
Processual Civil; v. 2)

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120 BRUNO ANGELIM FIGUERA

eficcia mandamental e executiva da sentena inibitria


permanecer pelo perodo em que se mostrarem necessrias
para adequada tutela do direito declarado na deciso, ou seja,
enquanto existir a obrigao da conduta devida pelo ru.
Quanto coisa julgada, saliente-se que o contedo
decisrio que se torna imutvel e indiscutvel, com a ressalva
de que, em se tratando de relao jurdica continuativa, a disci-
plina estabelecida na sentena poder ser modificada e ajustada
nova situao ftica ou jurdica, mesmo quando j transitada
em julgado.
A previso normativa est contida no art. 471, inciso I,
do CPC e no representa uma exceo coisa julgada, in verbis:

Art. 471. Nenhum juiz decidir novamente as questes


j decididas, relativas mesma lide, salvo:
I se, tratando-se de relao jurdica continuativa,
sobreveio modificao no estado de fato ou de
direito; caso em que poder a parte pedir a reviso
do que foi estatudo na sentena;

Arenhart18 (2003, p.337), considerando esse carter de


fungibilidade inserto no provimento inibitrio, pondera:

tpico da tutela inibitria seu carter fungvel.


Assim como acontece com a deciso inibitria
antecipada (j estudada), tambm a tutela final
inibitria reveste-se dessa condio, podendo ser
adaptada s circunstncias do caso concreto, ainda
que o pedido da parte autora tenha sido outro, sem
que, com isso, haja ofensa ao princpio da demanda
(art. 460 do CPC).

18
ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva
coletiva. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 101-128 jan./jun. 2005

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ASPECTOS RECURSAIS PRESENTES NA TUTELA DE PREVENO... 121

4 ASPECTOS RECURSAIS DA TUTELA INIBIT-


RIA: A DECISO HBRIDA DE CONTEDO ES-
PECFICO E O RECURSO DE APELAO

Como conseqncia das questes apresentadas no item


1.1 surge o seguinte questionamento: a deciso que acolhe o
pedido do autor na ao inibitria teria a natureza de sentena
ou deciso interlocutria, j que no pe termo ao processo
nem encerra o procedimento em primeiro grau de jurisdio?
Apesar do desacerto estabelecido no art. 162, 1 e
2 do CPC, a deciso que julga procedente o pleito do autor
da ao inibitria no pode ser caracterizada como deciso
interlocutria nem muito menos sentencial, pelo simples fato
de no finalizar o processo e o procedimento de primeiro grau.
Qual seria, ento, a natureza desse pronunciamento?
Seguindo a linha de raciocnio de Teresa Arruda Alvim
Wambier, no h como negar que se trata de deciso hbrida de
contedo especfico prevista no art. 269, inc. I, do Cdigo de
Processo Civil, e, portanto, passvel de desafiar o recurso de
apelao, na forma do que dispe o art. 513 do CPC. Hbrida
por conta da sua dupla eficcia (mandamental e executiva lato
sensu) que ultrapassa a fase de conhecimento sem encerrar a
relao processual e o procedimento de 1 grau e especfica
pelo seu carter inibitrio, preventivo do ilcito (art. 5, XXXV
da CF/88).
Dessa forma, a sentena que julga procedente o pedido
inibitrio apenas encerra a fase de conhecimento do processo,
ou seja, o procedimento destinado ao conhecimento e
declarao do direito apresentado pelo autor da ao, sendo
deciso definitiva, passvel de incidncia da coisa julgada
material. Na fase executiva que se inicia no juzo de primeiro
grau, inadmite-se discusso a respeito da procedncia do
pedido pelo fato da ocorrncia da precluso (Spadoni, 2002,
p.214).

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122 BRUNO ANGELIM FIGUERA

5 A INEXISTNCIA DO EFEITO SUSPENSIVO NA


APELAO CONTRA SENTENA DE CAR-
TER INIBITRIO

A apelao considerada por alguns autores como o


recurso-tipo devido ao seu amplo contedo que permite
ampla atividade cognitiva pelo rgo ad quem. tida como o
recurso por excelncia que ataca deciso prolatada pelo juiz
de primeiro grau que concede ou nega a tutela do direito
material solicitada pelo autor da ao, alm de estabelecer regras
gerais para todo o sistema recursal.
Em regra, o recurso de apelao recebido nos efeitos
devolutivo e suspensivo (art. 520 do CPC), devendo o julgador
expressamente declarar com quais efeitos o recebe (art. 518 do
CPC). No entanto, em se tratando de apelao contra sentena
inibitria positiva, quais os efeitos que incidiriam sobre esse recurso?
No resta dvida que, em virtude do seu carter preventivo
e de sua ndole satisfativa, a sentena de procedncia que julga ao
inibitria precisa ser imediatamente executada, sob pena de se tornar
ineficaz, inadequada e intempestiva. Impedir que a sentena de
carter proibitrio gere de imediato seus efeitos preventivos,
destinados a evitar a concretizao de um ato ilcito, significa favorecer
a sua violao irremedivel e sua transformao em mero equivalente
pecunirio, afrontando a prpria natureza do instituto e,
principalmente, o art. 5, inc. XXXV da Carta Magna.
A inexistncia de efeito suspensivo na apelao a regra
aplicvel por idnticas razes ao disposto no art. 520, inc. IV,
do CPC (sentena do processo cautelar), art. 58, inc. V, da lei
8.245/91 (sentena de despejo executiva lato sensu), art. 12,
pargrafo nico, da Lei 1.533/51 (sentena mandamental)19 e

19
STJ, 1. Turma, RMS 2.019-8/CE, rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU 23.05.1994,
p. 12.550: Sentena de natureza mandamental, antes de transitada em
julgado, pode ser cumprida provisria e imediatamente via simples notifica-
o por ofcios, independentemente de cauo ou de carta de sentena.

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ASPECTOS RECURSAIS PRESENTES NA TUTELA DE PREVENO... 123

art. 14 da Lei 7.347/85 (sentena da ao civil pblica). Esses


so alguns casos anlogos que do suporte atribuio apenas
do efeito devolutivo apelao que ataca sentena inibitria
(Spadoni, 2002, p.215).
De outra parte, poderia o magistrado a fim de evitar
leso grave e de difcil reparao atribuir efeito suspensivo
apelao? Em tese, seria possvel.
No entanto, por se tratar de tutela que visa prevenir a
ocorrncia do ilcito, no h como conceber dano irreparvel
exclusivamente em relao a uma das partes. Em casos como
estes, cabe ao magistrado ponderar os princpios da
probabilidade e da proporcionalidade e examinar qual dos
dois interesses discutidos na lide deve sofrer o prejuzo
irreparvel (Arenhart, 2003, p. 335-336).
Considerando que a tutela inibitria depende da
velocidade processual para efetivao do provimento judicial
solicitado, no h como olvidar que a concesso da tutela
antecipada liminarmente ou com a prolao da sentena um
excelente meio para assegurar a inviolabilidade do direito
material ameaado, pois alm de ser possvel a execuo
provisria do decisum, o recurso de apelao ser recebido apenas
no efeito devolutivo conforme dispe o art. 520, inc. VII, do
CPC, acrescentado pela Lei n. 10.352/2001.

6 ATOS DECISRIOS POSTERIORES SENTEN-


A INIBITRIA: HIPTESES DE CABIMENTO
DO AGRAVO NA FORMA RETIDA OU POR INS-
TRUMENTO

Prescreve o 4 do art. 523 do Cdigo de Processo


Civil brasileiro:

4 Ser retido o agravo das decises proferidas na


audincia de instruo e julgamento e das

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Sem ttulo-6 123 29/8/2006, 20:17


124 BRUNO ANGELIM FIGUERA

posteriores sentena, salvo nos casos de dano de


difcil e de incerta reparao, nos de inadmisso de
apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao
recebida.

Da inteligncia do artigo, v-se que, com exceo das


hipteses elencadas no prprio texto legal, as decises tomadas
aps a prolao da sentena desafiam o recurso de agravo na
sua forma retida, sendo necessria a sua reiterao em preliminar
da apelao (art. 523, 1, CPC), sob pena de no ser
conhecido pelo juzo ad quem.
A primeira vista parece de fcil aplicao a disposio
normativa acima, entretanto, existem situaes especficas que
ensejam tratamento diversificado, como o caso dos atos
decisrios proferidos aps a sentena proveniente de ao
inibitria.
possvel que a sentena inibitria no estabelea pena
pecuniria ou que, inicialmente, a multa no surta os efeitos
preventivos desejados, sendo necessria sua majorao. Abre-
se, ento, oportunidade para o magistrado fixar, ex officio ou
aps provocao da parte, o valor das astreintes, ou mesmo
major-las. Tais atos possuem nitidamente contedo decisrio
e se encaixam no conceito estabelecido no art. 162, 2., do
CPC (deciso interlocutria), desafiando, a priori, o recurso
de agravo retido conforme o disposto no 4 do art. 523 do
CPC.
Todavia, quando se trata de aes de contedo
mandamental e/ou executivo lato sensu, como o caso da ao
inibitria, a regra do 4. do art. 523 do CPC no pode ser
aplicada risca por ser muitas vezes inadequada. Em certos
casos, exige-se do juiz a tomada de deciso para efetivao do
comando judicial, mesmo aps o trnsito em julgado da
sentena inibitria, o que torna absolutamente invivel a
interposio do agravo retido.

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Sem ttulo-6 124 29/8/2006, 20:17


ASPECTOS RECURSAIS PRESENTES NA TUTELA DE PREVENO... 125

Com efeito, a lei no pode impor incondicionalmente


uma determinada forma ao ato jurdico processual, de tal
modo que inviabilize o atingimento de seu objetivo. A forma
deve auxiliar seu escopo, e no torn-la invivel (Spadoni,
2002, p. 217).
Existindo urgncia ou possibilidade de dano de difcil ou
incerta reparao, impe-se que o agravo seja por instrumento
na forma preconizada pelo art. 524 do CPC, por ser o meio
mais adequado e til.
Por outro lado, ausente essas hipteses e desde que no
interposta a apelao, perfeitamente vivel o cabimento do agravo
retido como dispe o art. 523, 4 do CPC. Caso os autos j
estejam no rgo superior e a deciso tiver sido tomada nos
autos formados pela carta de sentena, o agravo, necessariamente,
dever ser por instrumento, vez que o veculo que possibilita a
apreciao do agravo retido j se encontra no juzo ad quem.
Defendendo idia diversa, Tucci 20 (2003, p. 114) afirma
com propriedade que:
se o agravo retido tiver sido interposto aps a apresentao da
apelao ou das contra-razes, dever ele ser examinado e julgado
independentemente de qualquer requerimento dirigido ao tribunal (art.
523, 1.), porquanto a persistncia do interesse em recorrer deve ser
a presumida.
Vale ressaltar a hiptese de interposio de agravo retido
sem posterior recurso de apelao contra a sentena. Nesse
caso, a falta de reiterao no circunstncia apta a obstar o
conhecimento do recurso, ainda mais em face do que dispe
o art. 523, 4., do CPC.
Na prtica, quase sempre o agravante pretende suspender
imediatamente a eficcia do ato mandamental ou executivo

20
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Lineamentos da nova reforma do
CPC: Lei 10.352, de 26.12.2001, Lei 10.358, de
27.12.2001, LLei
ei 10.444, de 07.05.2002
07.05.2002. 2. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 101-128 jan./jun. 2005

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126 BRUNO ANGELIM FIGUERA

determinado pelo juiz de primeiro grau ou obter a eficcia


absoluta e imediata destes atos nos casos em que o juiz concede
efeito suspensivo apelao do agravante com base no art. 558,
CPC. Para ambos os casos, o recurso adequado ser o agravo
de instrumento, caso contrrio, a parte que interpuser agravo
retido contra deciso que pode lhe causar prejuzo imediato
ser considerada carecedora de interesse recursal.
Cabe salientar que a norma prescrita no art. 523 do
CPC no se aplica aos casos aqui discutidos, vez que o
julgamento da apelao tem carter prejudicial ao julgamento
do agravo e por essa razo o agravo retido no poder ser
conhecido preliminarmente.

7 REFERNCIAS

ARAJO, Francisco Fernandes. Recursos cveis no direito


brasileiro: com inovaes da lei n 10.352 de 26.12.01, em
vigor desde 27.03.02. Campinas: Edicamp, 2002.

ARENHART, Srgio Cruz. A tutela inibitria da vida privada.


So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. (Coleo Temas Atuais
de Direito Processual Civil; v. 2)

_______. Perfis da tutela inibitria coletiva. So Paulo:


Revista dos Tribunais, 2003. (Coleo Temas Atuais de Direito
Processual Civil; 6)

BELLINETTI, Luiz Fernando. Sentena Cvel: perspectivas


conceituais no ordenamento jurdico brasileiro. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1994. (Coleo Estudos de Direito de
Processo Enrico Tullio Liebman, v. 29).

DINAMARCO, Cndido Rangel. Captulos de Sentena. So


Paulo: Malheiros, 2002.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 101-128 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 126 29/8/2006, 20:17


ASPECTOS RECURSAIS PRESENTES NA TUTELA DE PREVENO... 127

FERREIRA, Pinto. Curso de direito processual civil. So


Paulo: Saraiva, 1998.

JORGE, Flvio Cheim. Apelao cvel: teoria e


admissibilidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

_______. Teoria geral dos recursos cveis. Rio de Janeiro:


Forense, 2003.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz.


Manual do processo de conhecimento: a tutela jurisdicional
atravs do processo de conhecimento. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001.

________. Tutela Inibitria: individual e coletiva. 3. ed. rev.,


atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo processo civil


brasileiro: exposio sistemtica do procedimento. Ed. rev. e
atual. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

NERY JNIOR, Nelson. Princpios fundamentais: teoria


geral dos recursos. 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997. (Recursos no Processo Civil, 1).

PINTO, Nelson Luiz. Manual dos Recursos Cveis. 3. ed. ampl.


e atual. de acordo com as Leis 10.352/2001, 10.358/2001 e
10.444/2002. So Paulo: Malheiros, 2003.

POZZA, Pedro Luiz. As novas regras dos recursos no processo


civil e outras alteraes: Leis n os 10.352 e 10.358, de 2001, e
10.444, de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

SPADONI, Joaquim Felipe. Ao Inibitria: a ao preventiva

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 101-128 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 127 29/8/2006, 20:17


128 BRUNO ANGELIM FIGUERA

prevista no art. 461 do CPC. So Paulo: Revista dos Tribunais,


2002. (Coleo Estudos De Direito Processual Enrico Tullio
Liebman; 49)

TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Lineamentos da nova reforma


do CPC: Lei 10.352, de 26.12.2001, Lei 10.358, de
27.12.2001, Lei 10.444, de 07.05.2002. 2. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC


brasileiro. In: ________. O novo regime do agravo. 3. ed.
rev., atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
(Recursos no Processo Civil, 2).

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 101-128 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 128 29/8/2006, 20:17


APONTAMENTOS SOBRE O PROCESSO DISCIPLINAR NA ORDEM... 129

APONTAMENTOS SOBRE O
PROCESSO DISCIPLINAR
NA ORDEM DOS ADVOGADOS DO
BRASIL (OAB)

Celso Augusto Coccaro Filho


Juiz relator do Tribunal de tica IV do
Conselho Seccional da OAB de So Paulo
e Professor do Complexo Jurdico Damsio
de Jesus e da Faculdade de Direito Prof.
Damsio de Jesus (FDDJ)

As questes relativas ao processo destinado apurao


de infraes e aplicao de sanes disciplinares aos advogados,
a princpio de rara incidncia nos Exames de Ordem, tm se
tornado freqentes.
No ltimo Exame (124.) realizado pelo Conselho
Seccional de So Paulo, 5 entre 10 questes abordaram a
matria, o que recomenda o delineamento dos seguintes
apontamentos:
1. O processo disciplinar objeto do Estatuto da OAB
(Lei n. 8.906/94), do Cdigo de tica e Disciplina, do
Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e a OAB, de
Provimentos do Conselho Federal e dos Conselhos Seccionais
e dos Regimentos Internos dos Tribunais de tica.
O candidato ao Exame de Ordem no deve restringir
seu estudo ao Estatuto, induzido pela idia de que aquele
diploma concentra normas principais ou gerais, de forma
suficiente e exauriente. Questes procedimentais relevantes
so tratadas pelo Cdigo de tica; o Regulamento Geral se

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 129-137 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 129 29/8/2006, 20:17


130 CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO

aprofunda nas notificaes e nos recursos, pouco abordados


nos outros diplomas.
2. Prev o Estatuto, no art. 68, a aplicao subsidiria
ao processo disciplinar das normas da legislao processual
penal.
As normas relativas a procedimentos administrativos e
da legislao processual civil, nessa ordem, so subsidiariamente
aplicadas aos demais processos previstos no Estatuto, isto ,
aqueles que no se destinam apurao e aplicao de sanes
disciplinares, tais quais pedidos de inscrio suplementar,
cancelamento de inscrio, licenciamento do advogado,
relativos a eleies e inmeros outros.
Exemplo recorrente da integrao normativa a
inspirao suscitada pela mutatio libelli do art. 384 do Cdigo
de Processo Penal.
Ao analisar a representao e a defesa prvia, o relator
poder propor o seu arquivamento (art. 73, 2., do Estatuto
e art. 51, 2., do Cdigo de tica) ou a instaurao do proce-
dimento (art. 52, 2., do Cdigo de tica). Nesse momento,
aponta o dispositivo legal que permite a subsuno e que dever
gizar a instruo processual, em deciso que o Cdigo de tica
chama de despacho saneador.
As representaes, porm, so usualmente formuladas
por leigos, sem qualquer apuro tcnico; as defesas, diante de
imputao imprecisa, tendem ao laconismo, oposio
genrica ou desqualificao ofensiva da parte representante.
Diante desse quadro, que ainda no lhe permite viso
precisa dos fatos, o advogado assessor procede capitulao
da conduta.
A instruo costuma descortinar outro panorama, s
vezes, mais grave, outras dando ensejo concluso de
inexistncia de infrao.
Estar o julgamento adstrito capitulao consignada
no despacho que redundou na instaurao do processo?
O Conselho Federal no entende dessa maneira: Assim,

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 129-137 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 130 29/8/2006, 20:17


APONTAMENTOS SOBRE O PROCESSO DISCIPLINAR NA ORDEM... 131

possvel, durante a instruo processual, ou at mesmo na


fase recursal, ocorrer novo enquadramento jurdico da conduta
infracional do representado, aplicando-se pena diversa daquela
inicialmente prevista, desde que os fatos sejam os mesmos
(Ementa n. 102/2003/SCA, Recurso n. 0089/2003/SCA/
SP, DJ de 2.10.2003, p. 516). O representado se defende do
fato que lhe imputado, e no da capitulao jurdica que lhe
atribuda. (Ementa n. 014/2004/SCA, Recurso n. 0270/
2003/SCA/PR, DJ de 1..4.2004, p. 409).
Observado o contraditrio, concedida ao representado
a possibilidade de se opor aos fatos que lhe so imputados, o
julgamento no se restringe infrao capitulada na promoo
que antecede a instaurao.
Tendo conhecimento, porm, de fato hbil a constituir
violao disciplinar, verificado no curso do processo, em torno
do qual no se constituiu a controvrsia, restar ao advogado
relator a promoo de representao ex officio, que poder dar
ensejo instruo de outro processo disciplinar, vedado o
julgamento naqueles autos, por inquestionvel leso ao due
process of law.
3. Os prazos processuais so, invariavelmente, de 15
dias: apresentao de defesa, manifestaes nos autos,
interposio de recursos. O prazo para apresentao de defesa
prvia poder ser prorrogado, a juzo do relator, quando
exposto motivo relevante (coleta de elementos, desarquiva-
mento de autos processuais etc.).
4. Sob a tica do princpio da ao, o processo disciplinar
acusatrio ou inquisitivo?
Prepondera a instrumentalidade. A instaurao do
processo disciplinar decorre de representao, ou de ato de
ofcio, praticado pelo Presidente do Conselho Seccional ou
do Tribunal de tica. A representao no exige rigor algum,
nem de forma, nem de contedo. No h necessidade de
advogado. Qualquer pessoa, munida de fundamentos razoveis,
poder formul-la verbalmente, hiptese em que funcionrios

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 129-137 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 131 29/8/2006, 20:17


132 CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO

do Tribunal de tica, do Conselho Seccional ou das Subsees


devero tom-la a termo.
Evita-se que entraves formais sirvam a interesses
mesquinhos da Corporao.
A representao no pode, porm, ser annima (art. 51
do Cdigo de tica), o que gera a assuno de responsabilidade
daquele que a apresenta e restringe a utilizao temerria ou
abusiva.
Retornando, porm, indagao: o processo acusa-
trio ou inquisitivo?
Nos processos disciplinares, corriqueira a escassez de
manifestaes da parte representante, usualmente restritas
prpria representao. Elaborada esta, afasta-se o seu autor,
alheio a seu desenlace, da realizao de provas ou da impug-
nao das razes de defesa.
Muitas vezes, a parte representante se arrepende; passada
a exasperao, esfriados os nimos, chega a retirar a queixa;
outras vezes, consegue a reduo no valor de honorrios ou
favores semelhantes.
Ocorre que o interesse na apurao dos fatos e aplicao
de sanes disciplinares pblico, indisponvel. Extravasa o
interesse da classe; so indubitveis os benefcios coletivos da
punio do advogado infrator, que deve prestar, afinal, servio
pblico, gizado pela funo social (art. 2., 1., do Estatuto).
O procedimento precisa ser impulsionado, dessa forma,
pelo rgo encarregado da aplicao da pena (que, cabe
recordar, pode at representar de ofcio).
Da a incidncia do princpio do impulso oficial; cabe
aos advogados que atuam nos processos disciplinares,
designados genericamente relatores, suprir a ausncia dos
atos que deveriam, a rigor, ser praticados pela parte represen-
tante, neles interessada. Tais relatores, alm de assumir o
impulso processual, tm inmeras funes: emitem o parecer
preliminar (art. 51, 2. e 5., do Cdigo de tica);
determinam as notificaes (art. 52); presidem a instruo (art.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 129-137 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 132 29/8/2006, 20:17


APONTAMENTOS SOBRE O PROCESSO DISCIPLINAR NA ORDEM... 133

73 do Estatuto); determinam diligncias variadas (art. 52,


2., do Cdigo de tica) e, enfim, julgam (art. 56 do Estatuto).
A pliade de funes, aliada necessidade de impelir o
processo, hbil para gerar a concluso de que os tais relatores,
ligados psiquicamente ao dever de investigar para punir, so
parciais e de que o processo inquisitivo.
A prtica, porm, revela-se outra: o relator que julga
no o mesmo que preside a instruo (denominado, nos
Tribunais de tica do Conselho Seccional de So Paulo,
instrutor); outro, tambm, aquele que profere o parecer
preliminar instaurao ou arquivamento (denominado
assessor da Presidncia).
Logo, no se estabelece a temida vinculao psquica,
que conspira com a parcialidade.
Ademais, o contraditrio, raramente observado nos
processos inquisitivos, meticulosamente preservado, em todas
as etapas processuais, com a nomeao obrigatria de defensor
dativo parte representada, quando no encontrada, ou,
quando encontrada e notificada, for revel (art. 73, 4., do
Estatuto).
Exemplo no observado no Judicirio, a sustentao
oral das razes de defesa apresentada aps o voto do relator
(art. 53, 3., do Cdigo de tica) e no constitui mera
retrica, eis que assume saudvel carter antitico.
A irrestrita garantia de contraditrio e a publicidade de
todos os atos (guardando-se o sigilo, como ser adiante
exposto) propiciam a paridade processual e permitem incluir
o processo disciplinar entre aqueles de natureza acusatria.
5. A competncia para aplicao das sanes
disciplinares cabe ao Tribunal de tica e Disciplina do
Conselho Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infrao
(art. 70 do Estatuto).
O critrio que norteava a lei anterior era outro: a
competncia era atribuda ao Conselho Seccional da inscrio
principal do advogado.

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134 CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO

H excees: a) as infraes cometidas perante o


Conselho Federal (usurpao de suas funes, por exemplo),
so por ele julgadas; b) tambm cabe ao Conselho Federal o
julgamento das infraes praticadas pelos seus membros e pelos
Presidentes dos Conselhos Seccionais (art. 51, 3., do Cdigo
de tica), por prerrogativa de funo; c) compete ao Tribunal
de tica e Disciplina do Conselho Seccional, onde o acusado
tenha a inscrio principal, o processamento e a aplicao da
pena de suspenso preventiva (art. 70, 3., do Estatuto). Nessa
hiptese, o processo disciplinar instaurado na seqncia (a
suspenso preventiva tem o carter de medida cautelar
preparatria) ser tambm julgado pelo Tribunal de tica do
Conselho da inscrio principal, excepcionando-se a regra de
competncia territorial.
6. O processo disciplinar deve tramitar em sigilo, at o
seu trmino (art. 72, 2., do Estatuto).
A preservao da imagem e nome dos envolvidos
positiva; a mera existncia de processo disciplinar, no
definitivamente julgado, pode submeter o acusado a
constrangimentos indevidos e a descrdito profissional, no
arredados pela absolvio. O sigilo tambm inibe intuitos
emulatrios e pode submeter o advogado que o rompe a
sanes disciplinares, que sero apuradas em outro processo.
Aps o julgamento definitivo, cessa o segredo.
O cumprimento de algumas penas, alis, como a
suspenso do exerccio das atividades profissionais e a excluso,
pressupe ampla publicidade, que lhes possibilita a execuo
e cumprimento (comunicao aos Tribunais da pena de
suspenso aplicada a advogado, por exemplo).
At mesmo as notificaes do representado, quando
feitas por edital, devem observar o sigilo. Estipula o art. 137-
A, 3., do Regulamento Geral do Estatuto que delas no
pode constar qualquer referncia de que se trate de matria
disciplinar, constando apenas o nome completo do advogado,
o seu nmero de inscrio e a observao de que ele dever

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APONTAMENTOS SOBRE O PROCESSO DISCIPLINAR NA ORDEM... 135

comparecer sede do Conselho Seccional ou da Subseo


para tratar de assunto do seu interesse.
O Estatuto excepciona as partes envolvidas
(representante e representado) e seus defensores, como no
poderia deixar de ser. Tambm ressalva a autoridade judiciria
competente, a ela possibilitando o acesso s informaes do
processo.
Quem a tal autoridade judiciria competente? Poder
a parte representante, a ttulo de exemplo, apresentar cpias
das peas do processo disciplinar numa ao cvel movida em
face do advogado representado? O juiz daquele feito pode ser
tido como a autoridade judiciria contemplada na exceo
legal?
O Conselho Federal abordou a matria e a definiu com
acuidade, no Proc. n. 2.015/99/SCA/MS, DJ de 26.11.1999,
p. 400, s. 1:

Exibio em juzo de peas do processo disciplinar.


Violao do sigilo. Autoridade judiciria competente.
A hiptese de violao ao sigilo profissional ampla,
pois incide sobre toda divulgao de fatos, documentos
ou informaes obtidas em decorrncia do exerccio
da advocacia, quer sejam concernentes pessoa do
cliente ou de qualquer outra pessoa. E por autoridade
judiciria competente deve-se compreender o juzo cvel
ou criminal instado a decidir ao judicial que
verse sobre a conduta do advogado ou um mandado
de segurana que vise invalidar sano imposta
atravs de processo disciplinar. Mas usar peas de
um processo disciplinar para produzir alegaes nos
autos de uma ao cvel de cobrana, sem qualquer
liame com os fatos tratados no processo disciplinar,
no se enquadra na hiptese do art. 72, 2.,
porquanto aquele no seja juzo competente para
apreciar tais questes.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 129-137 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 135 29/8/2006, 20:17


136 CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO

Logo, autoridade competente aquela que dever


atuar em processo no qual a conduta do advogado tenha
relevncia, como causa de pedir, ou coincida com outra
definida como crime, no processo penal, ou ainda cujo objeto
o prprio processo disciplinar (mandados de segurana,
declaratrias de nulidade, aes constitutivas negativas).
J considerou o Conselho Federal, sob outra tica, que
a quebra de sigilo do processo disciplinar no leva nulidade
dos seus atos, tendo como conseqncia a infrao disciplinar
dos responsveis (Proc. n. 0040/2003/SCA, DJ de 16.7.2003,
p. 47, s. 1).
7. Quais os recursos cabveis?
Os recursos no so nominados, com exceo dos
embargos de declarao; ostentam, to-somente, a designao
genrica que exalta sua finalidade.
No h previso de recursos contra decises
interlocutrias. So recorrveis apenas as decises terminativas,
de mrito ou no.
Os recursos tm efeito devolutivo e suspensivo, exceto
aquele interposto contra a deciso que aplica a suspenso
preventiva (art. 77 do Estatuto; as demais hipteses nele
mencionadas no dizem respeito ao processo disciplinar).
O prazo para interposio uniforme: 15 dias, inclusive
para os embargos de declarao.
A modalidade por ltimo referida no prevista no
Estatuto ou no Cdigo de tica, mas no Regulamento Geral
(art. 138), e destina-se a sanar omisses e lacunas, alm de
corrigir contradies. A deciso que os admite ou rejeita
irrecorrvel.
Das decises proferidas pelos Tribunais de tica,
unnimes ou no, cabe recurso ao Conselho Seccional (art.
76 do Estatuto), que ser julgado pelo plenrio ou rgo
especial equivalente (art. 144 do Regulamento Geral).
Das decises proferidas pelo Conselho Seccional
cabe recurso ao Conselho Federal, nas seguintes hipteses:

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APONTAMENTOS SOBRE O PROCESSO DISCIPLINAR NA ORDEM... 137

a) quando no unnimes, tenham ou no alterado a deciso


de primeiro grau; b) quando unnimes, contrariarem o
Estatuto, o Regulamento Geral, o Cdigo de tica, os
Provimentos e deciso do Conselho Federal ou de outro
Conselho Seccional.
Tm legitimidade recursal tanto o representante quanto
os representados, desde que demonstrem o interesse
processual.
8. O Estatuto tambm prev a reviso dos processos
disciplinares (art. 73, 5.; no Cdigo de tica, art. 61),
quando a deciso condenatria (e apenas ela):
a) decorre de erro de julgamento (dois exemplos, da
casustica: H erro de julgamento quando o Conselho Federal,
pretendendo manter a deciso do Conselho Seccional, fixa
pena diversa e mais gravosa do que a penitncia estabelecida
em primeiro grau (Proc. n. 1.493/94/SC, DJ de 25.9.1995,
p. 31387); Julgamento proferido em processo disciplinar,
quando a prescrio da pretenso punitiva j se consumara,
considera-se eivado de falha, caracterizando erro de julgamento
e ensejando, portanto, pedido de reviso (Proc. n. 0188/
2003/SCA/DF, DJ de 16.7.2003, p. 48, s. 1);
b) calcada em falsa prova.
A figura anloga dos arts. 621 a 627 do Cdigo de
Processo Penal (que se aplica subsidiariamente ao processo
disciplinar, como j mencionado) permite extrair algumas
concluses: a) apenas detm legitimidade o advogado punido;
b) reviso no recurso; pressupe o trnsito em julgado da
deciso condenatria; c) pode ser parcial, com reduo da pena,
ou total, resultando na absolvio.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 129-137 jan./jun. 2005

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138 CLUDIO BRANDO

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HOMICDIO DOLOSO NA DOGMTICA COMPARADA 139

HOMICDIO DOLOSO NA
DOGMTICA COMPARADA

Cludio Brando
Doutor em Direito. Professor dos cursos
de graduao, mestrado e doutorado em
Direito da Universidade Federal de
Pernambuco - UFPE

SUMRIO
1 SUJEITO ATIVO; 2 SUJEITO PASSIVO; 3 TIPO OBJETIVO; 3.1
Introduo; 3.2 Tipo objetivo; 3.2.1 Ncleo do tipo objetivo;
3.2.2 Complemento do tipo objetivo; 3.3 Realizao material
da conduta; 3.3.1 Conduta; 3.3.2 Resultado; 3.3.3 Nexo de
causalidade; 3.3.3.1 As concausas
concausas;; 3.3.3.2 Causalidade na
omisso; 4 TIPO SUBJETIVO; 5. CONSUMAO E TENTATIVA

1 SUJEITO ATIVO

O crime de homicdio pode ser praticado por qualquer


pessoa, porque o tipo penal no apresenta nenhum requisito
para a pertinncia subjetiva no plo ativo. Isto posto, quando
o tipo penal de homicdio deixa de limitar quem pode realiz-
lo, ele estabelece implicitamente que qualquer pessoa poder
matar algum. O homicdio , pois, um crime comum.
No ser, entretanto, sujeito ativo do homicdio aquele
que matar outrem, estiver agindo enganado por terceiro, ou
for vtima de uma coao moral irresistvel ou de uma coao
material irresistvel. Neste caso, quem age enganado ou coagido

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140 CLUDIO BRANDO

um instrumento da conduta de um terceiro, somente


respondendo pelo crime aquele que produziu o erro ou a
coao ( o caso da chamada autoria mediata)1 .

2 SUJEITO PASSIVO

O sujeito passivo do homicdio o titular do bem


jurdico: vida. a partir da descrio do tipo, que exige a
produo da morte de outrem (algum), que se infere que o
bem jurdico tutelado no homicdio a vida autnoma, isto
, a vida extra-uterina independente.
Deste modo, o sujeito passivo do homicdio um ser
humano, entendendo por tal todo ente que apresente signos
caractersticos de humanidade, sem distino de qualidades
ou acidentes2 .
O tipo no exige que o sujeito passivo tenha uma vida
vivel, isto , apta para prosseguir fora do claustro materno;
assim, existir o homicdio se no breve perodo de sua existncia
o neonato invivel tiver sua referida vida ceifada3 . Parafraseando
Fontn Balestra, carece de significado que a criatura apresente
ou no condies de viabilidade, tambm carece de significado
que a pessoa esteja irremediavelmente condenada a morrer, quer
pela natureza, quer pela lei, pois o Direito toma em conta a
existncia da vida no momento do ataque4 .
No pode ser sujeito passivo do homicdio aquele que
j no tem mais vida. Destarte, o atentado contra a vida de
um ser humano j morto ser crime impossvel, por
impropriedade absoluta do objeto (art. 17 do Cd. Penal).
1
NUEZ, Ricardo. Manual de Derecho PPenal; enal; parte especial
especial..
Crdoba: Editorial Crdoba, 1988.p.46.
2
BALESTRA, Carlos Fontn.. Derecho PPenal,
enal, parte especial. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 1998. p. 27-28.
3
MAGGIORE, Guiseppe.. Derecho PPenalenal
enal. Bogot:Temis, 2000. v. IV,
p. 276-277.
4
BALESTRA, Carlos Fontn.. Derecho PPenal,
enal, parte especial
especial. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 1998. p.28.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 139-157 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 140 29/8/2006, 20:17


HOMICDIO DOLOSO NA DOGMTICA COMPARADA 141

3 TIPO OBJETIVO

3.1 Introduo

O tipo do crime de homicdio tem a mais simples


descrio da Parte Especial, composta pelo verbo ncleo matar,
seguido do complemento algum. No obstante, essa descrio
simples d vazo a uma gama de desdobramentos sem
paradigma no Direito Penal. De fato, os institutos inseridos
na Parte Geral do Cdigo adquirem uma pertinncia nica ao
crime de homicdio, para regular as mais diversas situaes.
Assim, problemas relativos causalidade, ao erro, tentativa,
entre outros institutos, ganham especial relevncia em face da
descrio enxuta do tipo, a qual, por no ser rica em requisitos,
possibilita a pertinncia de todas as situaes onde um ser
humano provoque a morte de outro.

3.2 Tipo objetivo

3.2.1 Ncleo do tipo objetivo

Todo tipo penal descreve uma conduta proibida. Como


o verbo sempre se traduz em uma conduta, ele o ncleo do
tipo penal, sendo sua parte mais importante. No tipo em
anlise, o ncleo o verbo matar. A morte, por definio, a
cessao da vida, resulte aquela do encurtamento do perodo
de vida de uma pessoa s ou do apressamento do momento
da morte de um moribundo5 ; a reside a primeira dificuldade
na interpretao do tipo: que a morte no um instante,
mas a morte um processo. Dito processo representa a parada
das funes vitais do ser humano, v.g. a funo crdio-
circulatria, a funo cerebral, a funo respiratria como

5
DIAS, Jorge de Figueiredo. Comentrios Conimbricenses ao C-
digo PPenal
enal
enal. Coimbra: Coimbra Editora. 1999. Tomo I, p. 16.

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142 CLUDIO BRANDO

processo que , o fato mais comum que tais funes no


parem a um s tempo, mas em perodos temporais distintos.
Todavia, fundamental para a aplicao do Direito a
determinao de um critrio para a verificao da morte. Este
critrio extrado da interpretao sistemtica das normas
jurdicas, e traduzido na parada irreversvel da funo
cerebral ou enceflica, ainda que as demais funes estejam se
realizando. Destarte, ainda que a funo cardaca esteja operante
(por exemplo, o corao do indivduo esteja batendo), se houver
a parada irreversvel da funo cerebral, o ser estar juridi-
camente morto.
O critrio da morte enceflica de indubitvel
pertinncia para a soluo de complexos problemas, como
o caso do antema proposto por Fabrizio Ramacci: Caso Tcio
produza leses tais em Caio, de modo que sua vida seja
mantida somente pelo uso de aparelhos e, posteriormente,
Semprnio desligue os referidos aparelhos que sustentavam a
vida de Caio, a quem deve ser imputada a morte de Caio?6
Foi com o advento da Lei de remoes de rgos, tecidos
e parte do corpo humano para fins de transplante e tratamento
(Lei 9434, de 04/02/97), que o critrio da parada irreversvel
da funo cerebral foi consubstanciado no ordenamento
jurdico. por uma verdadeira interpretao sistemtica que se
chegou a esse critrio. De fato, conjugou-se a citada lei com o
disposto no Cdigo Penal que, enfatize-se, em nenhum artigo
estabelece o momento da morte para a determinao de
quando se chega ao fim da vida de uma pessoa humana.
O art. 3o. da Lei 9434 dispe:
A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes
do corpo humano destinados a transplantes ou
tratamento dever ser precedida de diagnstico
de morte enceflica, constatada e registrada por

6
RAMACCI, Fabrizio. I Delitto di Omicidio
Omicidio. Torino : Giappichelli.
1997. p.40.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 139-157 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 142 29/8/2006, 20:17


HOMICDIO DOLOSO NA DOGMTICA COMPARADA 143

dois mdicos no participantes das equipes de


remoo e transplante, mediante a utilizao de
critrios clnicos e tecnolgicos definidos por
resoluo do Conselho Federal de Medicina.

Com efeito. sabido que somente vlido o transplante


de certos rgos humanos se algumas funes vitais estiverem
operantes. Assim, se o critrio da determinao da morte fosse
o da cessao de todas as funes vitais, os transplantes no
poderiam ser realizados licitamente, j que os profissionais
que os fizessem incorreriam no delito de homicdio. Para
possibilitar ditos procedimentos, a determinao jurdica do
momento da morte foi vinculada cessao irreversvel da
funo cerebral ou enceflica. Como o Direito um sistema,
um conjunto orgnico de normas que mutuamente se
informam, a definio dada na citada lei de transplantes, de
morte enceflica ou cerebral, constitui-se em verdadeiro critrio
legal que tornou determinado em que momento o processo
da morte deve ser verificado como existente perante o Direito;
este momento , enfatize-se, a parada irreversvel da funo
cerebral ou enceflica, isto , a morte enceflica.
Assim, determinadas situaes no podem ser punidas
pelo Direito Penal. Se, por exemplo, algum desliga os
aparelhos e mecanismos que mantm operantes algumas
funes vitais de um indivduo, que j teve a parada irreversvel
da funo cerebral (v.g. desligar o respirador e os aparelhos
que realizam a funo excretora), inexiste qualquer crime, pois
a morte se deu, para o Direito, com a dita cessao da atividade
enceflica.

3.2.2 Complemento do tipo objetivo

O verbo matar adquire um sentido mais restrito quando


associado ao seu necessrio complemento: algum. Assim,
somente se pode ter o homicdio se houver a morte de uma

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 139-157 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 143 29/8/2006, 20:17


144 CLUDIO BRANDO

pessoa humana, rectius, se houver a morte de algum. Por


conseguinte, pela associao do verbo com seu complemento,
infere-se que o tipo de homicdio exige a produo da morte
de uma pessoa humana, o que se traduz em um evento
perceptvel no mundo real, pelos rgos do sentido (viso,
audio, etc.). Como sabido, todo evento real e perceptvel
chamado penalmente de resultado, por conseguinte, o tipo de
homicdio exige um resultado em sua descrio: a dita
produo real e perceptvel da morte de algum. Sem esse
resultado, o tipo no se completa. pelo exposto acima que
o homicdio classificado como crime material, o qual aquele
que exige como requisito de sua definio legal a produo de
um resultado, que modifica o mundo exterior.
A definio natural de pessoa humana advm do
nascimento de um ser com vida, atravs do parto de uma mulher.
Essa definio inclui na categoria de ser humano todos os
nascidos, independente de forma ou de aparncia, incluindo-
se, pois, na tutela do Direito Penal, o nascituro com forma
monstruosa ou deficiente, j que no se pode conceber, no
estgio atual da nossa cultura, a soluo dada em pocas pretritas
para esses nascituros7, que os excluam da tutela penal.
A evoluo cientfica, todavia, mostrou que possvel a
criao de um ser humano por mtodos no naturais, que
excluem a realizao do ato sexual. Decerto, esse o caso da
clonagem. Em que pese a clonagem humana ser proibida em
muitos ordenamentos, necessrio enfrentar a questo da tutela
do ser resultante desse processo, posto que, alm de ser factvel

7
A soluo do Direito Romano para o monstrum era no consider-lo
como pessoa. Todavia, imperioso esclarecer que o Direito Romano
distinguia o ostentum do monstrum. O primeiro aquele que
manifesta sua origem humana, podendo ser sujeito passivo do
homicdio; o segundo aquele que no tem nada de humano, no
sendo punida a provocao de sua morte. Cf. ALTAVILLA, Enrico.
Tratatto di Diritto P enale
enale. Delitti contro la PPersona
ersona
ersona.
Milano:Vallardi, 1921. v. X, p. 12-13.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 139-157 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 144 29/8/2006, 20:17


HOMICDIO DOLOSO NA DOGMTICA COMPARADA 145

a possibilidade de sua realizao ilcita, possvel ainda que


ela seja autorizada por algum ordenamento jurdico.
O ser resultante do processo de clonagem tem as mesmas
funes vitais daqueles que nasceram pelo meio ordinrio de
concepo humana: o ato sexual. Isto se d porque o ser que
resulta da clonagem tem patrimnio gentico compatvel com
o de todo ser humano. Deste modo, o ser resultante da
clonagem tambm se inclui na conceituao da ser humano e,
por conseqncia, sua vida tambm est tutelada pelo tipo
penal de homicdio.
Como o homicdio tutela a vida extra-uterina, no existe
a pertinncia com o tipo penal em tela, naqueles atentados
contra a vida intra-uterina, pois nesta ltima no existe pessoa,
mas sim o feto. Por conseguinte, o crime praticado em face do
feto ser o de aborto, no o de homicdio.
Neste nterim, imperioso traar o termo no qual a
vida humana comea, isto , imperioso traar o limite entre
o feto e a pessoa, porque o atentado contra o primeiro ser
aborto e contra o segundo, homicdio. Como j afirmou
Muoz Conde, no estamos aqui diante de um problema
cientfico que se possa resolver com critrios puramente
biolgicos, mas sim ante um problema jurdico, o qual deve
ser resolvido com critrios puramente jurdicos a partir dos
dados biolgicos8 .
O direito brasileiro elegeu como critrio para estabelecer
o comeo da vida humana o incio do parto. Deste modo no
se exige, no nosso ordenamento, a total expulso do ser do
claustro materno, para que se determine o incio da vida. A
vida comea, ressalte-se, com o incio do trabalho de parto,
que de regra provado pelo rompimento do saco amnitico,
tambm denominado de bolsa amnitica.

8
MUOZ, Francisco Conde. Derecho PPenal,enal, parte especial
especial.
Valencia:Tirant lo Blanch, 1999. p.31.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 139-157 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 145 29/8/2006, 20:17


146 CLUDIO BRANDO

O critrio do incio do parto para a determinao do


incio da vida foi dado pelo prprio Cdigo Penal. Foi no crime
de infanticdio (art. 123), o qual incrimina a produo da morte
do filho pela sua me, que age sob a influncia de um estado de
perturbao psquica o estado puerperal que se utilizou a
expresso: durante o parto ou logo aps. Assim, por ser o infanticdio
um crime que se d contra uma pessoa, e no contra um feto, e
por ele poder se realizar durante o parto, conclui-se que a tutela
da vida se inicia com o comeo do trabalho de parto9 .

3.3 Realizao material da conduta

Parafraseando a antiga lio de Antolisei, o fato material


do homicdio implica trs elementos: uma conduta humana,
um resultado e o nexo de causalidade entre uma e outra10 .

3.3.1 Conduta

A conduta de matar pode assumir as mais diversas


formas, porque a lei no indica a modalidade que essa deve
assumir, limitando-se a requisitar que haja causado a morte de

9
Sebastian Soler, ao tratar do Direito Penal argentino, o qual tem as normas
referentes aos crimes de homicdio e infanticdio substancialmente
compatveis com as do atual sistema brasileiro, chega a essa mesma
concluso. In verbis: Para decidir esta cuestin, la propia ley penal suministra
un cierto criterio (...), en el cual se atena la figura del homicidio cometido
durante el nacimiento, cuando el hecho se comete para ocultar deshonra. Es
manifiesto que no mediando esa causa, o el estado emocional a que el
mismo inciso se refiere, en la cual se funda la figura privilegiada, queda
subsistente el delito generico sin atenuacin; ello es un homicidio.SOLER,
S.. Derecho PPenal
enal Argentino
Argentino. Buenos Aires:TEA, 2000. v. III, p.12. A
mesma soluo tambm aceita por Manzini, na Itlia. In verbis: Lucciosone
del feto durante il parto, quando il feto stesso sia nato vivo, costituisce
comune omicidio. MANZINI, Vicenzo. Tratatto di Diritto PPenale. enale. Torino:
Unione Tipogrfico-Editrice Torinense, 1951. v. 8, p.9.
10
ANTOLISE, Francesco. Manuale di Diritto PPenale, enale, parte speciale
I. Milano: Guiffr, 1953. p.38

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 139-157 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 146 29/8/2006, 20:17


HOMICDIO DOLOSO NA DOGMTICA COMPARADA 147

uma pessoa11 . Destarte, o homicdio um crime de forma


livre, que poder ser realizado por diversos meios. Quanto
sua natureza, os meios se classificam em diretos e indiretos.
Por meios diretos se entendem aqueles que so
substancialmente idneos para produzir a morte de algum.
So exemplos de meios direitos: armas brancas, armas de fogo,
venenos, estrangulamento, submerso, incndio, gases
asfixiantes, corrente eltrica, atropelamento por meio de um
veculo. Irreprochvel a lio de Bento de Faria, o qual anota
que, no meio direto, o agente se utiliza dos meios no corpo
da vtima12 .
Por meios indiretos se entendem aqueles que no agem
imediatamente, mas sim atravs de outras causas postas em
movimento pela atividade do agente, como, por exemplo,
aular um animal bravio contra a vtima, fazer algum trabalhar
em um lugar infectado13 . Bento de Faria anota que, nos meios
indiretos, existe a incapacidade de resistncia do agente queles
meios produtores da letalidade14 .
Os meios morais, os quais so aqueles que atuam no
psiquismo do agente, enquadram-se como espcie dos meios
indiretos, porque no agem diretamente sobre o corpo da
vtima. Ditos meios geralmente se associam, a uma causa
preexistente, para causar a morte. Assim, se Tcio, com dolo
de matar Mvio, que sofre de uma grave doena cardaca, conta-
lhe a falsa notcia da morte de seu filho, e o cardiopata vem a
morrer, em conseqncia da violenta descarga de adrenalina
que se d em face da emoo sofrida, h, neste caso, um crime
cometido atravs de um meio moral.

11
Idem. Ibidem. p.38.
12
FARIA, Bento de. Cdigo PPenal enal Brasileiro Comentado
Comentado. Rio de
Janeiro: Record, 1959. v. IV, p.11.
13
MAGGIORE, Guiseppe. Derecho PPenal enal
enal. Bogot:Temis, 2000. v. IV,
p.279.
14
FARIA, Bento de. Cdigo PPenal enal Brasileiro Comentado
Comentado. Rio de
Janeiro: Record, 1959. v. IV, p.11.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 139-157 jan./jun. 2005

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148 CLUDIO BRANDO

3.3.2 Resultado

Conforme j mencionado, o tipo penal de homicdio,


na sua descrio, exige um resultado: a morte de algum. Por
isso Maggiore afirma que o homicdio se trata de um delito
tipicamente material, por quanto existe uma perfeita
coincidncia entre o resultado jurdico (anulao do direito
vida) e o resultado material (morte) 15 . Como existe a
coincidncia entre esses dois resultados, o evento requerido
no tipo perceptvel pelos sentidos no mundo real, j que
modifica o mundo exterior. Sem o resultado morte, o crime
no se consuma, visto que no se realizam todos os elementos
de sua definio legal, podendo haver a incidncia da figura da
tentativa, explicada infra.

3.3.3 Nexo de causalidade

Para que o tipo penal do homicdio seja imputado a


uma pessoa necessria e imprescindvel a verificao da relao
de causalidade entre a conduta do ser humano e o resultado
morte de algum. Deste modo, somente responder pelo tipo
o sujeito que, com sua conduta ou com a sua omisso relevante,
ps uma condio indispensvel para a produo do resultado,
sem a qual o mesmo no teria ocorrido.
Assim, a verificao da causalidade ser feita por um
processo hipottico de eliminao mental: se, eliminando-se
hipoteticamente a conduta do agente, excluir-se tambm o
resultado morte, diremos que a conduta do agente foi uma
condio indispensvel para a ocorrncia do resultado, sendo
o dito resultado imputado ao agente. Esse processo de
eliminao mental chamado de frmula da conditio sine qua
non. Conclui-se, portanto, que o nexo de causalidade se verifica

15
MAGGIORE, Guiseppe. Derecho PPenal
enal
enal. Bogot:Temis,2000. v. IV,
p.278.

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HOMICDIO DOLOSO NA DOGMTICA COMPARADA 149

quando o agente, com sua ao ou omisso, tenha dado


existncia a um antecedente sem o qual a morte no se teria
verificado (conditio sine qua non)16 .
Um exemplo esclarecer a questo: Paulo, querendo
morrer, ingere grande quantidade de calmantes, deitando aps
a ingesto com grande sonolncia; todavia, antes de tomar a
medicao, Paulo solicitara a Caio que, assim que ele estivesse
em estado de torpor pela referida ingesto da medicao,
cravasse uma faca em seu peito. Caio procedeu conforme fora
ajustado e Paulo veio a falecer.
Neste caso, se Caio no tivesse cravado a faca no peito de
Paulo, ele no teria morrido, logo o resultado morte ser
imputado a Caio. O interessante nesse caso, o que decorrncia
direta da relao de causalidade, que Caio responder pelo
tipo de homicdio e no pelo crime do art. 122 (Induzimento,
instigao ou auxlio ao suicdio). Explica-se: Caio realizou ato
de execuo do homicdio, sendo imputada a ele a produo
da morte de Paulo. Somente haveria suicdio, por bvio, se o
prprio Paulo realizasse os atos de execuo de sua morte. Deste
modo, Caio somente responderia pelo tipo do art. 122, isto :
induzir, instigar ou auxiliar algum a se suicidar, se no tivesse
praticado nenhum ato de execuo do homicdio.
De regra, a causalidade dispensa digresses tericas,
sendo de fcil verificao, pois a experincia j d o
conhecimento necessrio para avaliar (1o.) que condutas so
ou no hbeis para produzir a morte de uma pessoa e (2o.)
qual o impacto desta conduta hbil para a produo da morte
no caso concreto. Assim, por exemplo, a qualquer pessoa
fcil perceber que um tiro de revlver hbil para produzir a
morte de algum, do mesmo modo que de fcil percepo
que um tiro dado no corao letal, j um tiro desferido no
p, de regra, no o . Por isto, normalmente, o nexo de
causalidade no se apresenta como um problema difcil.

16
Idem. Ibidem, p.280.

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150 CLUDIO BRANDO

Contudo, possvel que entre a ao letal e o resultado


morte possa decorrer um grande lapso de tempo, como, por
exemplo, no caso da vtima que entra em coma aps a ao
letal, s vindo a falecer anos depois. Neste caso, pela frmula
da conditio sine qua non, obvio que se pode imputar o resultado
morte quele que praticou a ao letal. Todavia, no
admissvel esperar indefinidamente para se concluir um proces-
so criminal, assim, se o resultado morte ocorrer at o termo
do processo, responder o agente por homicdio consumado;
em caso contrrio, por tentativa de homicdio. Neste caso se
enquadra aquele que, sendo portador do vrus da AIDS,
dolosamente pratica ato capaz de transmitir a molstia. Em
que pese a AIDS ser letal e incurvel, provvel que a morte
somente se verifique muito tempo depois do agente t-la
contrado. Assim, aquele que transmite dolosamente a referida
AIDS responder por tentativa de homicdio, salvo se a morte
da vtima se se verificar antes do trmino do processo, pois,
neste caso, responder o agente por homicdio consumado.
Situaes particulares acerca da causalidade no crime
de homicdio merecem ser estudadas. So elas: (a) as concausas;
(b) a causalidade na omisso; (c) a ausncia de causalidade
pela no imputao objetiva do resultado. As duas primeiras
situaes sero estudadas neste tpico, a terceira, por se
enquadrar sobretudo nos crimes culposos, ser estudada em
tpico autnomo.

3.3.3.1 As concausas

Concausa o termo utilizado para a designao da


confluncia de mais de uma causa para a produo do
resultado. o nexo de causalidade o instituto que torna
possvel a identificao do autor do resultado quando um
determinado fato associa-se com a conduta de algum, para
provocar o resultado morte de um ser humano, isto , quando
existe uma concausa.

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HOMICDIO DOLOSO NA DOGMTICA COMPARADA 151

As concausas so classificadas em preexistentes,


concomitantes e supervenientes. sempre bom lembrar que
essa classificao existe em funo de um referencial: a conduta
determinada de um agente.
Por concausa preexistente se entende aquela que
temporalmente anterior atividade do agente, mas que, aliada
sua conduta, concorre para a produo do resultado morte.
Destarte, se Caio, com animus de matar Mvio, desfere-lhe um
tiro que atinge o antebrao, e este ltimo vem a morrer no
por conta do tiro, mas pela dificuldade de cicatrizao em
face de ser portador de hemofilia, houve a confluncia de mais
de uma causa para o resultado, ou seja, houve o fenmeno
das concausas. No caso, como a doena (hemofilia) precede
temporalmente a conduta de Caio, por ser anterior quela, a
concausa classifica-se de preexistente.
Por consausa concomitante se entende aquela que se d
ao mesmo tempo em que se realiza a conduta do agente,
concorrendo para a produo do resultado morte. Desse
modo, se Caio desfere uma facada em Mvio, com dolo de
mat-lo, no momento em que ele est tendo um enfarto do
miocrdio, de modo que o problema cardaco seja poten-
cializado, acelerando a morte de Mvio, houve igualmente o
fenmeno da concausa. Cuida a hiptese de uma concausa
concomitante, porque verificada ao mesmo tempo em que
se realizou a conduta do agente.
Por concausa superveniente se entende aquela que ocorre
em um momento posterior atividade do agente: assim, se
Caio desfere um tiro de revlver em Mvio, com a inteno
de mat-lo, mas no produz a sua morte, por conta do socorro
prestado vtima por um terceiro, que a coloca em seu veculo
para lev-la ao hospital. Todavia, se o veculo que presta o
socorro colidir com um caminho descontrolado, provocando
a morte de todos os ocupantes do veculo, haver uma con-
causa. A coliso, por conseguinte, ser uma concausa superve-
niente, j que ocorreu posteriormente conduta do agente.

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152 CLUDIO BRANDO

As concausas preexistentes e concomitantes, que se


aliam conduta do agente para provocar o resultado, no
afetam a responsabilidade penal. Assim, o agente que, com
sua conduta, der causa a morte de algum, responder por
homicdio, ainda que a causa posta pelo referido agente tenha
se aliado com uma concausa preexistente ou concomitante.
As concausas supervenientes, que se aliam conduta
do agente, entretanto, tm soluo diversa. Se ela for hbil
para produzir por si s a morte de algum, isto , se a concausa,
no caso, tiver um potencial de letalidade tal, que torne
desnecessria a conduta do agente para a produo da morte,
este resultado no ser imputado ao agente. No exemplo de
concausa superveniente dado acima, a morte foi provocada
pela coliso do caminho com o veculo, e no pelo tiro de
Caio. Todavia, se Caio no tivesse desferido o tiro, a vtima
no estaria no carro sendo socorrida, em outras palavras, pela
frmula da conditio sine qua non acima explicada, se excluirmos
hipoteticamente a conduta de Caio, excluiremos tambm o
resultado morte. Assim, a conduta de Caio tambm causa
do resultado. Todavia, a produo da morte adveio da
concausa superveniente, a qual no foi produzida pela conduta
de Caio (coliso do caminho). Para solucionar essa questo o
Direito assim dispe: como a concausa superveniente hbil
para produzir por si s o resultado, exclui-se a atribuio do
resultado morte, devendo o agente responder to somente
pelos atos anteriores (art. 13 1), isto , pela tentativa de
homicdio.

3.3.3.2 Causalidade na omisso

O crime de homicdio normalmente praticado por


uma atividade positiva do agente, isto , por uma comisso.
Isto se d porque a norma que est inserida no tipo do artigo
121 uma norma de natureza proibitiva, a qual d origem aos
crimes comissivos ou crimes de ao.

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HOMICDIO DOLOSO NA DOGMTICA COMPARADA 153

No se pode deixar de mencionar, entretanto, que o


homicdio tambm pode se realizar, excepcionalmente, atravs
de uma omisso. Tais casos esto vinculados a trs hipteses
taxativas: (1) o dever legal de impedir o resultado, (2) o dever
contratual de impedir o resultado, (3) a criao, por parte do
agente, do risco da ocorrncia do resultado. Nestes casos, o
Direito impe ao agente o dever de impedir a produo do
resultado de dano, isto , a ocorrncia da morte; em outras
palavras, deve o agente garantir a no ocorrncia do resultado,
enquadra-se ele na chamada posio do garantidor.
Haver o homicdio imputado a um agente, portanto,
quando se verificarem os casos de omisso de impedimento
do evento da parte do titular da posio de garantia. essa a
razo pela qual se constitui a obrigao jurdica de agir para
impedi-lo17 .

4 TIPO SUBJETIVO

No crime de homicdio o elemento subjetivo tem


especial importncia, porque ele o meio atravs do qual se
diferenciam o homicdio doloso, o homicdio culposo e a
leso corporal seguida de morte (homicdio preterintencional).
Conforme leciona Altavilla, o elemento subjetivo diferencia
o homicdio voluntrio do preterintencional e do culposo
que tem idnticos elementos objetivos: temos, na verdade,
trs casos nos quais realizada uma causa eficiente da morte e
causa-se a prpria morte, mas no primeiro, efeito letal era
querido, no segundo, era querido um dano integridade fsica
que no era a morte, e no terceiro, a morte causada com a
prpria imprudncia ou negligncia18 . Portanto, para que

17
RAMACCI, Fabrizio.. I Delitto di Omicidio
Omicidio. Torino: Giappichelli,
1997. p.32.
18
ALTAVILLA, Enrico. Tratatto di Diritto PPenale
enale
enale. Delitti contro la
Persona
ersona. Milano:Vallardi., 1921. v. X, p.11.

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154 CLUDIO BRANDO

exista a incidncia do homicdio doloso necessria uma


anlise cuidadosa de seu elemento subjetivo, o qual possibilita
a sua individualizao frente s demais espcies.
O elemento subjetivo do crime de homicdio o dolo
de matar (animus necandi), que vontade livre e consciente de
produzir a morte de algum.
A descrio tpica do homicdio, entretanto, fornece
explicitamente apenas elementos objetivos (matar algum). Os
elementos subjetivos, os quais se referem conduta interna
do agente, isto , vontade e conscincia, encontram-se
implcitos no tipo.
Com a teoria finalista da ao se reconheceu que toda
ao dirigida a um fim, logo, a vontade dirigida a um fim
(o dolo) um elemento da ao. Como o verbo ncleo tpico
uma ao que se complementa com o conceito subseqente:
algum, a vontade livre e consciente dirigida ao fim de matar
algum estar presente no tipo, por ser elemento daquela
ao.
Da se conclui que no somente no homicdio, mas
em qualquer tipo penal doloso, que existe sempre um
elemento subjetivo implcito, traduzido na vontade livre e
consciente de realizar os elementos objetivos do tipo: o
dolo.
Embora no previsto de forma explcita nos tipos penais,
o dolo sempre integra o tipo penal. Tal afirmao no somente
uma constatao dogmtica, mas uma verdadeira interpre-
tao sistemtica da parte geral e da parte especial do Cdigo
Penal. Com efeito, no art. 20 do Cdigo, ao se normatizar o
erro quanto ao elemento constitutivo do tipo penal, afirmou-
se que ele exclui o dolo. Logo, se o erro de tipo exclui o dolo
porque o dolo integra o tipo.
Assim, no tipo de homicdio, o dolo de matar ou animus
necandi exige a conscincia e vontade dirigida a esse fim.
necessrio, pois, que o agente saiba e queira retirar a vida de
uma pessoa humana.

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HOMICDIO DOLOSO NA DOGMTICA COMPARADA 155

A forma normal de dolo no homicdio o dolo acima


referido. Entretanto a experincia jurdica mostra que ela no
suficiente para o Direito Penal, porque no abrange aquelas
situaes subjetivas nas quais o agente no quer o resultado,
mas adota uma postura de indiferena ante a sua produo,
assumindo o risco de produzi-lo. Por isso, ao lado da forma
normal de dolo, que ter vontade dirigida ao fim de produzir
o resultado, chamada de dolo direto, existe a forma excepcional
de dolo, chamada de dolo eventual, onde o agente no querer,
mas assume o risco de produzi-lo. O homicdio doloso pode
ser praticado tanto pela forma normal de dolo, o direto, quanto
pela sua forma excepcional, que o dolo eventual.
O erro quanto pessoa no afetar pertinncia da
conduta do agente com o dolo exigido pelo tipo. Isto se d
porque, no dito erro, o agente dirige, em qualquer caso, sua
vontade para matar um ser humano. Se Caio, querendo matar
Paulo, atinge Mvio, ao invs de Paulo, responder por
homicdio consumado, caso Mvio venha a falecer. Isto se d
porque suficiente para a configurao do dolo do referido
homicdio a vontade livre e consciente de matar pessoa hu-
mana, sendo desnecessria a determinao de que pessoa
humana ir ser morta. Em boa hora, a nova parte geral do
Cdigo (Lei 7209/84) disps norma expressa nesse sentido,
no art. 20 3.
Caso o agente, alm de atingir a pessoa pretendida,
atingir tambm outrem, a soluo depender do elemento
subjetivo do agente. Em primeiro lugar, caso o agente no
queira os dois resultados, existir o concurso formal,
aplicando-se a regra do art. 70, primeira parte, do Cdigo
Penal. Assim, se Tcio quer matar Mvio, e, para tanto, desfere-
lhe um tiro, que transpassa Mvio e atinge um transeunte,
Caio, provocando a morte dos dois, aplicar-se- a regra do
concurso formal, porque mediante uma s ao do agente
produziu-se mais de um resultado de morte. Dita regra
estabelece que o agente somente responder pela pena de

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156 CLUDIO BRANDO

um s dos crimes, com uma causa de aumento que vai de


um sexto at a metade.
Se, ao contrrio da soluo anterior, o agente quiser os
diversos resultados, somam-se as pena. Assim, se Tcio deseja
matar Mvio e Caio, desferindo um tiro no primeiro, que o
trespassa e atinge tambm o segundo, matando ambos, somar-
se-o as penas. Isto se d porque, quando o agente dirige sua
vontade para mais de um resultado, e os realiza mediante uma
s ao ou omisso, cada resultado ser um designo autnomo do
agente, e a soma das penas, nesta hiptese, determinada pelo
prprio Cdigo Penal (art. 70, segunda parte).
Por fim, deve-se ressaltar que, se o agente no tem a
conscincia que sua ao letal atinge uma pessoa humana, no
poder ele responder por homicdio doloso. Aplica-se, neste
caso, a regra do erro de tipo (art. 20 do Cd. Penal). Isto se d
porque o erro de tipo no outra coisa que a negao do
enquadramento da representao que o dolo requer19 , assim
dever haver o desconhecimento de uma circunstncia que
represente um elemento descrito no tipo legal (chamado de
elemento essencial); no homicdio, esse erro se dar quando o
sujeito desconhece que mata uma pessoa humana ou, ainda,
erra quanto ao meio utilizado em sua conduta, supondo-o
no letal.
Ser irrelevante, portanto, o erro sobre a causalidade.
O exemplo que se encontra em Figueiredo Dias, luz do
Direito ptrio, ser esclarecedor, no sentido de reafirmar a
punibilidade do agente: A, com dolo homicida, d um tiro
em B e, erroneamente convencido que o matou, enterra-o para
ocultar o crime; B vem a falecer por asfixia20 .

19
JESCHECK, Hans-Heirich. Lehrbuch des Strafrechts
Strafrechts. Berlin:Dunker
u. Humblot, 1988. p.275.
20
DIAS, Jorge de Figueiredo. Comentrios Conimbricenses ao
Cdigo PPenal
enal
enal. Coimbra:Coimbra Editora, 1999. Tomo I, p..17.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 139-157 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 156 29/8/2006, 20:17


HOMICDIO DOLOSO NA DOGMTICA COMPARADA 157

5 CONSUMAO E TENTATIVA

O crime de homicdio se consuma com a ocorrncia


do resultado morte, j que o crime material e esse dito
resultado integra o tipo. Caso a morte no ocorra por
circunstncias alheias vontade do agente, haver a tentativa,
se este ltimo j tiver iniciado a execuo do crime.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 139-157 jan./jun. 2005

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158 FABIANA CARLA CANUTO SOUTO MAIOR LEMOS

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 159-179 jan./jun. 2005

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AMICUS CURIAE: PLURALIZAO DO DEBATE CONSTITUCIONAL 159

AMICUS CURIAE: PLURALIZAO DO


DEBATE CONSTITUCIONAL

Fabiana Carla Canuto Souto Maior Lemos


Bacharel em Direito. Auxiliar Judicirio do
Tribunal de Justia de Pernambuco.
Conciliadora de Justia perante o II Juizado
Especial do Cordeiro desde abril de 2004.
Ps-graduanda em Direito Constitucional,
Administrativo e Tributrio pela Faculdade
Maurcio de Nassau

SUMRIO
INTRODUO. 1 ORIGEM DO INSTITUTO. 1.1 Da forte presena do
amicus curiae no direito norte-americano. 1.2. Lei 9.868/99: passaporte de
ingresso formal do instituto no Brasil. 2 DA APLICAO DA FIGURA DO
AMICUS CURIAE. 2.1 Do cabimento. 2.2 Dos requisitos. 3 DEMAIS
ASPECTOS PECULIARES. 3.1 Da natureza jurdica. 3.2 Das questes
processuais mais relevantes. 4 CONCLUSO. 5 REFERNCIAS.

INTRODUO

O presente estudo tem por objetivo abordar a figura


do amicus curiae, novel instituto no direito brasileiro no qual
a doutrina tem se debruado ultimamente com bastante
freqncia e a sociedade como um todo tem demonstrado
interesse em conhecer e utilizar.
A importncia do tema repousa no fato de que tal
instituto traz consigo a caracterstica peculiar de necessidade
de elastecimento do crculo de intrpretes da Constituio,
pensamento j divulgado por Peter Haberle, para abranger,

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 159-179 jan./jun. 2005

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160 FABIANA CARLA CANUTO SOUTO MAIOR LEMOS

alm das autoridades pblicas e partes formais nos processos


de controle de constitucionalidade, os cidados e grupos sociais
que vivenciam a realidade constitucional revelando-se, por
conseguinte, importante evoluo no sentido de aperfeioar a
democracia participativa.
No que pertine metodologia optamos, ante o escasso
quantitativo de obras publicadas que estejam voltadas especifi-
camente para o tema, trabalhar mais com jurisprudncias e
artigos divulgados pela internet, merecedores de aplausos por
esclarecerem de forma magnfica todos os aspectos necessrios
ao bom desenvolvimento e elucidao das filigranas que
permeiam esse instituto.
O primeiro captulo traz consigo o nascimento do amicus
curiae no direito norte-americano que, praticamente um sculo
depois, cultiva esse instituto como verdadeira forma de
democratizao dos debates em torno de questes processuais.
Em seguida vislumbramos o ingresso formal do instituto no
Brasil atravs da Lei 9868/99, no olvidando dividir com o
leitor alguns casos curiosos.
A seguir abordamos, no segundo captulo, as hipteses
de cabimento, cuidando em demonstrar que no se res-
tringem s aes diretas de inconstitucionalidade, muito em-
bora gerado juntamente com estas atravs da Lei 9868/99.
Alm disso, so relacionados os requisitos essenciais com o
objetivo primordial de esclarecer a perfeita aplicabilidade do
instituto.
Por fim analisamos, no terceiro captulo, alguns aspec-
tos peculiares que, alm de importantes, figuram como
questionamentos constantes a exemplo da natureza jurdica
que, muito embora demonstre certo embate na doutrina,
revela-se tranqila na jurisprudncia e em diversas questes
processuais que devem certamente ter consigo o adjetivo de
interessantes.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 159-179 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 160 29/8/2006, 20:17


AMICUS CURIAE: PLURALIZAO DO DEBATE CONSTITUCIONAL 161

1 ORIGEM DO INSTITUTO

1.1 Da forte presena do amicus curiae no direito nor-


te-americano

O instituto do amicus curiae foi utilizado pela 1 vez nos


Estados Unidos no caso Muller vs Oregan, no ano de 1908,
por intermdio do advogado Louis D. Brandeis que produziu
um memorial-manifestao que trazia Corte Americana
informaes importantes acerca do caso que passou a ser
denominado de Brandeis-Brief, levando assim seu sobrenome.
(SILVA, 2005).
O termo amicus curiae vem do latim e significa amigo
da corte, ou seja, aquele que no parte do processo, mas
traz para a Corte ou Tribunal informaes importantes acerca
de determinada matria com o objetivo de pluralizar o debate
constitucional de forma que sejam trazidos, pelas partes
interessadas, todos os elementos informativos possveis e
necessrios adoo de uma deciso, a mais apropriada
possvel.
Com isso o amicus curiae abraa a idia de Peter Haberle
no sentido em que fomenta a idia de sociedade aberta de
intrpretes da Constituio, ou seja, o crculo de intrpretes
da Lei Fundamental deve abarcar no somente as partes formais
e autoridades pblicas nos processos de controle de
constitucionalidade, mas sim todo e qualquer cidado ou
grupo social que esteja inserido na realidade constitucional
de um pas (SILVA, 2005).
Atualmente instituto de larga utilizao e de extrema
importncia no direito norte-americano, envolvendo clebres
casos sendo, talvez, um dos mais significativos deles o que diz
respeito a um cidado que fora condenado, sem assistncia de
advogado, e do qual resultaria no direito fundamental do
acusado em ser assistido por advogado.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 159-179 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 161 29/8/2006, 20:17


162 FABIANA CARLA CANUTO SOUTO MAIOR LEMOS

O caso revela a saga de Clarence Earl Gideon perante a


justia norte-americana, condenado a 5 anos de priso, sem
ter tido a assistncia de um advogado, pelo crime de invaso
de domiclio com intuito de roubar que, perante aquele pas,
considerado crime de gravidade, mas no sujeito pena de
morte. Gideon recorreu da sentena requerendo lhe fosse dado
o direito de, por ser juridicamente pobre, ter um advogado
fornecido pelo Estado. A Corte da Flrida entendeu no lhe
caber tal pleito tendo em vista que, naquele Estado, apenas os
acusados de crimes sujeitos pena capital poderiam ter dita
assistncia. Inconformado, o prprio Gideon preparou um
recurso interposto perante a Suprema Corte dos Estados
Unidos, insistindo que a condenao de um ru sem advogado
era um atentado Constituio e Declarao de Direitos. A
Suprema Corte, alm de ter admitido 122 intervenientes na
condio de amicus curiae (entre Estados Federados e
Entidades), tambm anulou o julgamento de Gideon,
nomeando-lhe um famoso advogado chamado Abe Fortas.
Desse fato resultaram um livro1 de autoria de Anthony
Lewis e um filme dirigido por Robert Collins, demonstrando
assim que o caso Clarence Gideon um exemplo de obstinao,
de sensibilidade da Justia e da importncia da figura do amicus
curiae para a realizao do prprio direito (SOUZA, 2002).
Hodiernamente merece destaque, tambm nos tribunais
norte-americanos, o julgamento da Suprema Corte do caso
que envolveu a Universidade de Michigan em 2003 e contou
com o apoio de mais de 150 amicus curiae, envolvendo desde
ONGs, empresas pblicas e privadas at as mais conceituadas
Universidades e organizaes de direitos civis, inclusive as de
veteranos das Foras Armadas. Na deciso apertadssima, 5
votos a favor contra 4 contrrios, os Juzes da Suprema Corte
dos Estados Unidos concluram que a Universidade de

1
Gideons Trumpet

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 159-179 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 162 29/8/2006, 20:17


AMICUS CURIAE: PLURALIZAO DO DEBATE CONSTITUCIONAL 163

Michigan poderia levar em considerao a raa dos candidatos


de minorias tnicas no processo de admisso ao curso de ps-
graduao da sua Escola de Direito (SILVA, 2005).
No poderamos deixar de mencionar o processo
denominado Florida Election Case n 00.94,9 oriundo da
disputa judicial em que se transformou a penltima eleio
presidencial dos Estados Unidos, na qual George Bush saiu
vitorioso. Nele foram oferecidos memoriais de 9 amici, dentre
eles o Estado do Alabama, o Centro de Estudos da New York
University, a Assemblia Legislativa da Flrida, a American Bar
Association e diversas pessoas fsicas (BUENO FILHO, 2002).
Por fim, essencial enaltecermos que, para o direito norte
americano, a utilizao do amicus curiae traz consigo a
possibilidade da Corte Suprema converter um processo de
carter essencialmente subjetivo, que o controle de
constitucionalidade, em um processo objetivo, haja vista contar
com a participao das mais diversas pessoas e entidades
inseridas na sociedade norte-americana que trazem para a Corte
seu ponto de vista e opinies com o objetivo de auxiliar no
posicionamento e tomada de decises.

1.2 Lei 9.868/99: passaporte de ingresso formal do ins-


tituto no Brasil

No Brasil o amicus curiae foi introduzido formalmente


com a edio da Lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999,
que dispe acerca do processo e julgamento da ao direta de
inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucio-
nalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Destaca-se da
Exposio de Motivos do Projeto de Lei n 2960, referente
j citada legislao, a forte influncia advinda do direito
processual constitucional norte-americano.
Ressaltamos que o uso da expresso formalmente foi
intencional, tendo em vista que essa se referia apenas ao

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164 FABIANA CARLA CANUTO SOUTO MAIOR LEMOS

ingresso legislativa do instituto no ordenamento jurdico


ptrio, pois, mesmo antes da edio da aludida lei, o STF
permitiu, por unanimidade de votos, a manifestao a ttulo
de amicus curiae quando do julgamento de Agravo Regimental
em sede de ADIN n 748-4, concordando que um memorial,
preparado por um colaborador informal, permanecesse juntado
por linha ao processo. Vejamos a deciso:

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALI-
DADE INTERVENO ASSISTENCIAL
IMPOSSIBILIDADE ATO JUDICIAL QUE
DETERMINA A JUNTADA, POR LINHA, DE
PEAS DOCUMENTAIS DESPACHO DE
MERO EXPEDIENTE IRRECORRIBI-
LIDADE AGRAVO REGIMENTAL NO
CONHECIDO.
O processo de controle normativo abstrato
instaurado perante o Supremo Tribunal Federal
no admite a interveno assistencial de terceiros.
Precedentes.
Simples juntada, por linha, de peas documen-
tais apresentadas por rgo estatal que, sem
integrar a relao processual, agiu, em sede de
ao direta de inconstitucionalidade, como
colaborador informal da Corte (amicus curiae):
situao que no configura, tecnicamente,
hiptese de interveno ad coadjuvantum.
Os despachos de mero expediente como
aqueles que ordenam juntada, por linha, de
simples memorial descritivo , por no se
revestirem de qualquer contedo decisrio,
no so passveis de impugnao mediante
agravo regimental (STF, ADI 748 AgR/RS,
1994).

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AMICUS CURIAE: PLURALIZAO DO DEBATE CONSTITUCIONAL 165

Ademais vale ressaltar que, muito embora inovadora


no campo de controle abstrato de constitucionalidade que
fez instaurar processo de natureza marcadamente objetiva, a
disciplina legal pertinente ao ingresso do amicus curiae j se
achava contemplada, desde 1976, no art. 31 da Lei n 6.385,
de 07/12/76, que permite a interveno da Comisso de
Valores Imobilirios (CVM) em processos judiciais de carter
meramente subjetivos, nos quais se discutiam questes de
direito societrio, sujeitas, no plano administrativo,
competncia dessa entidade autrquica federal (STF, ADI
2130-3 SC, 2001).
Tambm no Brasil visualizamos casos clebres que
merecem ser destacados.
Podemos apontar os requerimentos de amicus curiae que
diversas entidades de Movimento Negro formularam, e foram
aceitas nessa condio, em sede das aes propostas com o
objetivo de declarar a inconstitucionalidade das leis estaduais
que adotaram reserva de vagas para negros na UERJ Uni-
versidade do Estado do Rio de Janeiro e na UENF Univer-
sidade do Norte Fluminense, ambas localizadas no Estado do
Rio de Janeiro. A manifestao apresentada perante o STF,
que guarda semelhana com o caso da Universidade de
Michigan, perseguia uma redefinio dos conceitos jurdicos
em face das modificaes da realidade, objetivando, assim, a
defesa da constitucionalidade das leis estaduais que adotaram
reserva de vagas para negros (SILVA, 2005).
Essa discusso acerca das cotas raciais tem, inegavel-
mente, o mrito de estar frente do Pas na discusso judicial,
favorecendo a utilizao das aes afirmativas, tendo por
condo alinhar o panorama jurdico brasileiro, nessa seara,
com o da Suprema Corte Americana.
Como segundo exemplo, desta feita no que pertine s
relaes de consumo, mencionamos a ADIN n 2591-9,
ajuizada no ano de 2001 pela CONSIF Confederao

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166 FABIANA CARLA CANUTO SOUTO MAIOR LEMOS

Nacional do Sistema Financeiro com o intuito de suspender,


liminarmente, a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor
nas relaes de natureza bancria, financeira, de crdito e
securitria. O Procon ingressou no feito como amicus curiae
na qualidade de entidade interessada e representativa de
consumidores pela importncia do assunto que poderia trazer
consigo eventuais prejuzos, sem mencionar os retrocessos nas
conquistas e avanos obtidos nesse segmento de consumo.
Da mesma forma o Partido dos Trabalhadores peticionou
pleiteando seu ingresso na qualidade de amicus curiae dessa
mesma ADIN.
Uma outra experincia exemplar, seno das mais
importantes em relao utilizao desse instituto no Brasil,
ocorreu no julgamento do habeas corpus HC n 82.424/
RS perante o STF, que tinha como enfoque principal a
questo do racismo e anti-semitismo. No caso Siegfried
Ellwanger, muito embora absolvido em 1 grau, foi condenado
a 2 anos de recluso com sursis de 4 anos como incurso no
art. 20 da Lei 7716/892 por ter, na qualidade de escritor3 e
scio da empresa Reviso Editora Ltda, editado, distribudo
e vendido ao pblico obras anti-semitas de sua autoria e da
autoria de autores nacionais e estrangeiros, que abordam e
sustentam mensagens anti-semitas, racistas e discriminatrias,
procurando incitar e induzir a discriminao racial, semeando
em seus leitores sentimentos de dio, desprezo e preconceito
contra o povo de origem judaica.
Os Ministros do STF decidiram, por maioria de sete
votos a trs, negar o remdio constitucional impetrado
incorporando, assim, os argumentos trazidos baila no parecer
2
O art. 20 da Lei 7.716/89 assim preceitua: Praticar, induzir ou incitar a
discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedn-
cia nacional:
Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
3
de autoria de Siegfried Ellwanger o livro Holocausto Judeu ou Ale-
mo? Nos bastidores da mentira do sculo.

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AMICUS CURIAE: PLURALIZAO DO DEBATE CONSTITUCIONAL 167

admitido como amicus curiae elaborado pelo professor


Celso Lafer, da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo USP (STF, HC 82424, 1994).
Consideramos esse caso uma trilha a ser seguida para
futuros julgamentos que envolvam racismo no Brasil, e por
que no no mundo, com base nos fundamentos dos votos
dos Ministros que superaram o conceito biolgico de raa,
para dar lugar ao pertencimento tnico-racial trazido pela
antropologia, sociologia e demais ramos das Cincias
Sociais.
Entendemos que a tendncia de que a adoo do
instituto ora em comento seja universalizar-se. A exemplo
temos o julgamento do ex-presidente da Iugoslvia, Slobodan
Milosevic, realizado no Tribunal Penal Internacional na sesso
de 30 de agosto de 2001. Nessa oportunidade o juiz ad hoc
Richard May, responsvel por julg-lo, designou um advogado
oficioso para o ru, na condio de amicus curiae, com a
incumbncia de interrogar testemunhas, fazer protestos ou
advertir magistrados quanto aos eventuais direitos do ex-
presidente da Iugoslvia. Tal designao tinha por escopo
ver desempenhado o papel de amigo da corte em prol do
direito ou da justia e no de advogado dativo (SOUZA,
2004).

2 DA APLICAO DA FIGURA DO AMICUS


CURIAE

A admisso de manifestao de entidades ou rgos


representativos traz consigo a possibilidade de ampliar o debate
quanto s teses que orientaro a Corte Constitucional em
determinadas decises. Resta saber em quais processos isso
poder ocorrer e o que necessrio para que uma pessoa
ingresse na qualidade de amicus curiae, enfoque principal do
presente captulo.

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2.1 Do cabimento

A Lei 9868/99 estabelece, em seu art. 7, 2, que o


relator, considerando a relevncia da matria e a represen-
tatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel,
admitir a manifestao de outros rgos ou entidades.
Exordialmente extrai-se que o instituto do amicus curiae
caber, primordialmente, no processo da Ao Direta de
Inconstitucionalidade. E aqui, frise-se, incide plenamente a
lei em debate tambm no que se refere s representaes por
inconstitucionalidades estaduais, conforme justifica o
eminente Ministro Gilmar Mendes sendo, via de conseqncia,
perfeitamente possvel dito instituto figurar nas aes diretas
de inconstitucionalidades estaduais (BINENBOJM, 2004).
Relativamente Ao Declaratria de Constituciona-
lidade, nada dispe, especificamente, a mesma lei o que
poderia nos levar, de forma precipitada, a propagar a
inadmissibilidade do instituto nesse tipo de ao. Ocorre,
todavia, que entendemos ser bastante sensata a posio
doutrinria, motivo pelo qual nos filiamos mesma, de que
no h qualquer justificativa para a desigualdade de tratamento
entre essa ao e a de inconstitucionalidade. Entendemos,
inclusive, que exatamente nesses casos, em que ainda h
necessidade de afastar dvidas acerca de dispositivos que j
so considerados constitucionais por meio de ao declaratria,
justifica-se, mais ainda, a possibilidade de pluralizao do
debate constitucional.
Pelo exposto no nos resta outra posio seno entender
pela possibilidade de admisso de amicus curiae, tambm, nas
aes declaratrias de constitucionalidade lembrando, em
tempo, que o procedimento dessas bastante similar ao das
aes de inconstitucionalidade, o que refora a aplicao
analgica j sugerida. (BUENO FILHO, 2002).
Por outro lado, mostra-se evidente a possibilidade de

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AMICUS CURIAE: PLURALIZAO DO DEBATE CONSTITUCIONAL 169

atuao do amicus curiae, tambm, nos Juizados Especiais


Federais, nos pedidos de uniformizao de interpretao de
lei federal sempre que houver divergncias entre decises que
envolvam questes de direito material proferidas por Turmas
Recursais na interpretao da lei. De acordo com o que
estabelece o 7 do art. 14 da Lei 10.259/20014 , eventuais
interessados, ainda que no sejam partes no processo, podero
se manifestar plenamente, configurando, assim, mais uma
hiptese de admissibilidade do instituto (SOUZA, 2002).
Finalmente, a lei no dispe acerca da possibilidade
de admisso de mais de um amicus para cada parte, o que
nos leva a concluir que, em no havendo proibio, a pre-
sena permitida (BUENO FILHO, 2002). Entendimento
esse reforado pelos diversos casos j elencados no presente
estudo.

2.2 Dos requisitos

De promio observa-se que a deciso acerca da admisso


ou no do rgo ou entidade postulante de competncia
exclusiva do relator que, considerando a relevncia da matria
e a representatividade dos postulantes, poder admitir a
manifestao de outros rgos ou entidades no cabendo,
dessa deciso positiva, a interposio de recursos. Assim h de
ser analisado o binmio relevncia da matria-representativi-
dade, levando-se em considerao os efeitos dessa deciso nos
setores diretamente afetados e na sociedade como um todo,
alm de observar se o rgo ou entidade postulante congrega,
entre seus afiliados, poro significativa, qualitativa e
quantitativamente dos membros dos grupos sociais afetados,
ambos requisitos que passam agora a ser abordados.

4
A referida lei dispe sobre a instituio dos Juizados Especiais Cveis e
Criminais no mbito da Justia Federal.

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170 FABIANA CARLA CANUTO SOUTO MAIOR LEMOS

a) representatividade: presume-se que todos os legiti-


mados para propositura da ao direta de controle gozam da
representatividade necessria para atuar como amicus curiae.
Assim, se j no fizerem parte do processo, os elencados no
art. 103 da CF estaro sempre qualificadas para tal, bastando
ao Tribunal que verifique a questo do interesse jurdico.
Afastada tal hiptese, ho de existir sempre outras
entidades de notria representatividade que sero admitidas
ao processo dependendo do tema discutido. o caso das
associaes de magistrados, de advogados, de outros
profissionais liberais etc, quando o ato normativo em questo
cinje-se atividade por estas entidades desenvolvidas.
Oportuno ressaltar que essa representatividade no
haver de ser nacional j que a lei no traz consigo tal requisito.
b) relevncia da matria: quis o legislador que o
interessado demonstrasse a relao de relevncia entre a matria
discutida e a atividade perseguida pela instituio. Assim h
que se afigurar o interesse jurdico no desfecho da causa a
favor ou contra uma das partes, frisando-se, no entanto, a
inexistncia de regras precisas sobre os critrios a serem
observados, cabendo to somente ao relator analisar e concluir
se presente ou no a relevncia da matria.
Essa falta de regulamentao no ocorre na Suprema
Corte Norte-Americana que dispe acerca da participao de
terceiros nos processos que esto submetidos ao seu julgamento
atravs da Rule 37, constante do seu regimento interno, a qual
contm as seguintes disposies precisas sobre a admissibilidade
do amicus curiae e condies de seu exerccio, entituladas de
Brief for an Amicus Curiae, que consideramos interessantes e
que poderiam ser utilizadas no Brasil, com as devidas
adaptaes:
1. O reconhecimento pela Corte da importncia
do instituto, uma vez que o amicus curiae deve
trazer matria relevante (relevant matter), ainda

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AMICUS CURIAE: PLURALIZAO DO DEBATE CONSTITUCIONAL 171

no agitada pelas partes (not already brought to its


attention by the parties). Esse dispositivo alerta para
a necessidade em que a matria de fato seja
relevante e indita para que no sobrecarregue a
Corte;
2. O amicus curiae deve trazer por escrito o
assentimento das partes em litgio. Caso isto lhe
seja negado ter de juntar, com seu pedido, os
motivos da negao para a corte apreciar. Mesmo
que o pedido se trate apenas de sustentao oral,
essencial esse consentimento das partes;
3. O Solicitor General (Solicitador Geral, assistente
do procurador-geral) no necessita de consenti-
mento das partes para intervir em nome da Unio.
O mesmo tratamento dispensado a outros
representantes de rgos, quando legalmente
autorizados;
4. O arrazoado no pode ultrapassar cinco
pginas; e
5. Em sendo o caso, o amicus necessita de
procurao e efetuar o preparo, salvo, se a
entidade for considerada isenta (SOUZA, 2002).

3 DEMAIS ASPECTOS RELEVANTES

3.1 Da natureza jurdica

por demais consabido que o processo de controle


abstrato da constitucionalidade tem a caracterstica da
objetividade j que no envolve situaes jurdicas de carter
individual, restringindo-se, portanto, guarda da Constituio.
Como conseqncia imediata temos a vedao genrica
inter veno de terceiros em feitos de tal natureza
(BINENBOJM, 2004).

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172 FABIANA CARLA CANUTO SOUTO MAIOR LEMOS

Muito embora a Lei 9868/99 tenha seguido esse


entendimento ao estabelecer em seu art. 7 a impossibilidade
de interveno de terceiros nos processos de controle direito
da constitucionalidade, e o regimento interno do STF traga
consigo a proibio de assistncia, o 2 do mesmo artigo
mitigou o sentido absoluto dessa vedao.
Com isso a doutrina entra em choque ao tentar
estabelecer qual seria a natureza jurdica do amicus curiae que,
se de um lado entende como sendo uma forma qualificada de
assistncia, doutra banda fica externado o entendimento de
que se trata de um terceiro especial ou de natureza excepcional
que no se confunde com a assistncia ou qualquer outra forma
de interveno de terceiros prevista no Cdigo de Processo
Civil (BUENO FILHO, 2002; BINENBOJM, 2004).
Esse ltimo entendimento nos parece mais sensato,
motivo pelo qual o adotamos, com respaldo em manifestaes
recentes e uniformes do STJ e STF, a saber:

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALI-
DADE. INTERVENO PROCESSUAL DO
AMICUS CURIAE. POSSIBILIDADE. LEI N
9.868/99 (ART. 7, 2). SIGNIFICADO
POLTICO-JURDICO DA ADMISSO DO
AMICUS CURIAE NO SISTEMA DE
CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO DE
CONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE
ADMISSO DEFERIDO.
No estatuto que rege o sistema de controle
normativo abstrato de constitucionalidade, o
ordenamento positivo brasileiro processualizou
a figura do amicus curiae (Lei n/ 9868/99, art.
7, 2), permitindo que terceiros desde que
investidos de representatividade adequada
possam ser admitidos na relao processual, para

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AMICUS CURIAE: PLURALIZAO DO DEBATE CONSTITUCIONAL 173

efeito de manifestao sobre a questo de direito


subjacente prpria controvrsia constitucional.
A admisso de terceiro, na condio de amicus
curiae, no processo objetivo de controle
normativo abstrato, qualifica-se como fator de
legitimao social das decises da Suprema Corte,
enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza,
em obsquio ao postulado democrtico, a
abertura do processo de fiscalizao concentrada
de constitucionalidade [...] (STF, ADIn 2.130-
SC, 2001)

Essa adjetivao de terceiro especial dispensada ao


amicus curiae traz consigo uma srie de prerrogativas processuais
que sero aprofundadas no item seguinte.

3.2 Das questes processuais mais relevantes

Na qualidade de terceiro especial, o amicus curiae


carrega consigo uma srie de prerrogativas processuais.
A primeira delas a de apresentar manifestao escrita
sobre as questes de seu interesse. Ao contrrio do memorial
entregue nos gabinetes dos magistrados pelo colaborador
informal, prtica rotineiramente utilizada anteriormente, essa
manifestao escrita do amicus curiae consta formalmente dos
autos, no podendo ser ignorada pelo Tribunal.
Tambm para o amicus curiae mostra-se necessrio ao
postulante se fazer representar por profissional habilitado para
o exerccio da advocacia. Justifica-se tal assertiva tendo em vista
que a lei no prev qualquer exceo nesse sentido, o que
corrobora a necessidade de o jus postulandi ser exercido por
causdico. Alm disso, tal exigncia poderia ser considerada
at mesmo bvia j que a matria em anlise exigir a utilizao
de argumentos tcnicos.

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174 FABIANA CARLA CANUTO SOUTO MAIOR LEMOS

No que pertine ao momento propcio para o ingresso


do amicus curiae no processo, a doutrina unssona em afirmar
que tal poder se dar a qualquer tempo, desde que antes do
julgamento da ao, muito embora existam posicionamentos
menos formalistas, elencados em excelente trabalho de
Binenbojm, que entendam ser permitido ao Tribunal ouvir as
razes dos amici curiae, ainda que apenas via sustentao oral,
durante a sesso de julgamento (BUENO FILHO, 2002;
BINENBOJM, 2004).
Entendemos essencial deixar evidente a distino entre
o momento processual para a postulao do amicus curiae com
o objetivo de ingressar nos autos, ao qual nos referimos, do
prazo processual que o mesmo dispe para protocolizar sua
manifestao escrita aps j ter sido admitido na qualidade de
amicus curiae por deciso do relator. Nesse caso estabelece o
2 do art. 7 da Lei da ADIN que o prazo para apresentao
dessa manifestao escrita o mesmo previsto no art. 6
pargrafo nico da mesma lei, qual seja, 30 dias.
No que pertine possibilidade de sustentao oral, o
Supremo Tribunal Federal reviu seu entendimento anterior
passando a admiti-la pelos advogados de amici curiae
regularmente habilitados nos autos, conforme se extrai do
louvvel voto do Ministro Celso de Mello na ADIN 2777-8/
SP, verbis:
[...] entendo que a atuao processual do amicus
curiae no deve limitar-se mera apresentao de
memoriais ou prestao eventual de informaes
que lhe venham a ser solicitadas.
Essa viso do problema que restringisse a exten-
so dos poderes processuais do colaborador do
Tribunal culminaria por fazer prevalecer, na
matria, uma incompreensvel perspectiva
reducionista, que no pode (nem deve) ser aceita
por esta Corte, sob pena de total frustrao dos

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AMICUS CURIAE: PLURALIZAO DO DEBATE CONSTITUCIONAL 175

altos objetivos polticos, sociais e jurdicos visados


pelo legislador na positivao da clusula que,
agora, admite o formal ingresso do amicus curiae
no processo de fiscalizao concentrada de
constitucionalidade.
Cumpre permitir, desse modo, ao amicus curiae,
em extenso maior, o exerccio de determinados
poderes processuais, como aquele consistente no
direito de proceder sustentao oral das razes
que justificaram a sua admisso formal na causa
(STF, ADIn 2.777-8, 2003, grifo nosso).

Analisadas as possibilidades de manifestao, seja por


escrito ou sustentao oral, resta esclarecer da legitimidade do
amicus curiae em manejar recursos.
Pela redao do art. 7, 2 da Lei de ADIN, resta patente
que a deciso positiva que admitiu o ingresso do amicus curiae
irrecorrvel ex lege. Todavia h que se cogitar da possibilidade
de impugnao dessas decises desde que causem certo prejuzo
ao processo como um todo, a exemplo daqueles casos em
que admitido um nmero excessivo de amici. Nesse caso,
alguns doutrinadores entendem pela possibilidade de
impugnao da deciso do relator, muito embora de natureza
positiva (DEL PR, 2004).
Ainda sob a tica do artigo ora elencado, resta evidente
a possibilidade do amicus curiae recorrer daquela deciso que
indeferiu o seu ingresso na ADIN, isso porque, de acordo
com o texto legal, irrecorrvel somente a deciso que admitir
o amicus curiae o que, conseqentemente, nos leva a crer que,
por excluso, perfeitamente cabvel recurso contra deciso
denegatria, ou negativa, de ingresso do amicus curiae no
processo.
Finalmente, a doutrina sinaliza tambm positivamente
para a possibilidade do amicus curiae manejar agravo regimental

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176 FABIANA CARLA CANUTO SOUTO MAIOR LEMOS

contra decises interlocutrias do relator, assim como


embargos de declarao contra os acrdos cautelares e de
mrito e recurso especial e extraordinrio em sede de controle
abstrato estadual (BINENBOJM, 2004).

4 CONCLUSO

A Lei n 9.868/99, pelo que foi abordado no presente


estudo, propiciou com a utilizao do amicus curiae uma
abertura no processo de interpretao constitucional,
conferindo ao processo objetivo de controle abstrato de
constitucionalidade um sentido pluralista.
Resta patente que com a admisso do referido instituto
foi permitido que grupos sociais participem ativamente das
decises do Supremo Tribunal Federal que afetam seus
interesses, beneficiando-se, em contrapartida, do conhecimento
das posies daqueles que vivenciam a realidade constitucional
e sofrem a incidncia da lei objeto do controle. Assim o cidado
comum, desde que comprovada a representatividade e relevn-
cia do tema, transporta-se para a posio de intrprete da
Constituio e das leis, abandonando a sua inrcia habitual
de simples destinatrio das normas em temas que lhe so
extremamente importantes.
Paralelamente, o amicus curiae amplia o direito de defesa
e refora o princpio do contraditrio, haja vista a permisso
de ingresso de entidade representativa, no qualificada
constitucionalmente, munida do poder de manifestar-se com
intuito de obter uma deciso com fora erga omnes, favorvel a
sua tese, o que se mostrava at ento impossvel.
Entendemos, portanto, que louvvel instituto pode vir
a ser forte instrumento na luta dos grupos sociais para a
incorporao, no mundo do direito, das pessoas que lhe
representam, assim como forma de ter sua identidade
reconhecida, vez que toda sua fundamentao repousa na

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AMICUS CURIAE: PLURALIZAO DO DEBATE CONSTITUCIONAL 177

garantia do princpio democrtico de participao social, e


do reconhecimento da diversidade dentro da sociedade e de
seus reflexos na produo jurdico/doutrinria, que no pode
ser limitada s informaes prestadas pelo Ministrio Pblico
e pelos rgos ou autoridades de onde se originou a lei ou ato
normativo impugnado.
Por fim, cabe sociedade contribuir para que a Suprema
Corte confirme, cada vez mais, a importncia da utilizao do
amicus curiae, possibilitando, assim, um futuro alargamento
do juzo de admissibilidade, tendo sempre a cautela de que
tal pretenso, em influir no debate constitucional, seja
antecedida de uma anlise cautelosa por parte do interessado
com vistas a coibir o uso inadequado do instituto, mirando
finalidades secundrias tais como a procrastinao da deciso,
o que significaria trazer abaixo todo o caminho at agora
conquistado.

5 REFERNCIAS

BINENBOJM, Gustavo. A dimenso do amicus curiae no


processo constitucional brasileiro: requisitos, poderes
processuais e aplicabilidade no mbito estadual. Disponvel
em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 07 fev.
2005.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo em Ao Direta


de Inconstitucionalidade n. 2.130-3-SC. Relator: Ministro
Celso Melo. Braslia, DF, 02 fev. 2001. Informativo STF 215.
Disponvel em: <http://www.femperj.org.br/juris/cons/stf/
cons90.htm>. Acesso em: 28 fev. 2005.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Acrdo


em Agravo Regimental em Ao Direta de Inconstitu-

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 159-179 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 177 29/8/2006, 20:17


178 FABIANA CARLA CANUTO SOUTO MAIOR LEMOS

cionalidade n. 748-RS. Agravante: Governador do Estado do


Rio Grande do Sul. Agravada: Assemblia Legislativa do Estado
do Rio Grande do Sul. Relator: Ministro Celso de Mello.
Deciso unnime. Braslia, DF, 18 nov. 1994. Disponvel em:
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O INSTITUTO DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL E SUAS REPERCUSSES... 181

O INSTITUTO DO ADIMPLEMENTO
SUBSTANCIAL E SUAS
REPERCUSSES NA TEORIA
CLSSICA DA RELAO JURDICA
OBRIGACIONAL

Fabola Santos Albuquerque


Professora Adjunta do Departamento de
Teoria Geral do Direito e Direito Privado
do Centro de Cincias Jurdicas da Uni-
versidade Federal de Pernambuco - UFPE.
Professora vinculada ao Programa de Ps-
Graduao do Centro de Cincias Jurdi-
cas da UFPE

SUMRIO
1 CONSIDERAES INICIAIS. 2 A RELAO JURDICA OBRIGACIONAL
SOB O PRISMA DA HORIZONTALIDADE. 3 A PREMISSA DO CONTRATO
BILATERAL. 4 A DIMENSO PRINCIPIOLGICA DO ADIMPLEMENTO SUBS-
TANCIAL. 5 O INSTITUTO DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL NAS LEGIS-
LAES CIVIL E CONSUMERISTA. 6 O ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL
SOB O ENFOQUE JURISPRUDENCIAL. 7 CONCLUSES.

1 CONSIDERAES INICIAIS

Para melhor compreenso do instituto do adimple-


mento substancial interessante uma breve incurso pela teoria
clssica do inadimplemento.
As partes de uma relao jurdica obrigacional so
representadas pelo credor e pelo devedor. Aquele com o direito

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182 FABOLA SANTOS ALBUQUERQUE

de exigir o cumprimento da obrigao e este com o dever de


prest-la em favor daquele. A lgica natural que haja o
cumprimento/ adimplemento da obrigao, com a devida
satisfao do interesse do credor, finalidade ltima da relao
obrigacional. Em sentido oposto h a hiptese do inadimple-
mento, ou seja, o devedor no cumpriu o seu dever de prestar,
quer de forma absoluta ou relativa (mora).
Nesse contexto clssico, se identificam duas situaes,
quais sejam: o adimplemento ou o inadimplemento
(absoluto ou relativo) do devedor. Inexiste meio termo entre
as duas. No obstante esta compreenso polarizada da
relao obrigacional tenha se perpetuado no tempo, ressalte-
se, por outro lado, a crescente efervescncia de novos
paradigmas imiscuindo-se teoria geral do direito
obrigacional, fazendo jus ao reconhecido aspecto dinmico
que lhe move.
Aspectos como o da constitucionalizao do direito civil,
da incidncia dos princpios sociais da boa-f objetiva, da
funo social e da equivalncia material nas relaes jurdicas
negociais, e das aplicaes das teorias da impreviso e da leso
dos contratos conduzem, forosamente, a uma nova compre-
enso da relao jurdica obrigacional, adequada daquela
subsumida aos postulados clssicos.
Esses novos influxos tambm contriburam para a
passagem da configurao vertical para a horizontal da relao
jurdica obrigacional, ou seja, o que antes se entendia como
superioridade do direito do credor frente ao devedor foi
relativizado e com isto passa-se a um modelo centrado na
coordenao de interesses das partes. Dessa forma no mais
e somente o interesse do credor que deve ser satisfeito, mas o
interesse do devedor tambm precisa ser levado em conside-
rao. V-se, portanto, que o paradigma clssico e polarizado
do adimplemento/ inadimplemento da relao sofre seus
primeiros abalos.

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O INSTITUTO DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL E SUAS REPERCUSSES... 183

2 A RELAO JURDICA OBRIGACIONAL SOB


O PRISMA DA HORIZONTALIDADE

Quando se afirma que a relao obrigacional pautada


na coordenao ou na horizontalidade dos interesses das
partes atenua a regra do adimplemento/ inadimplemento
no sentido de evidenciar a insero de outros elementos que
passam a ser considerados e, por conseguinte, impondo uma
investigao mais acurada do porqu do inadimplemento
do devedor.
A regra do tudo ou nada apreciada sob outra perspec-
tiva. Alie-se a isto o gradativo reconhecimento que a obrigao
necessita ser vista em sua plenitude, como um processo em
que todas as fases encontram-se interligadas.
Com base nos ensinamentos de Clvis V. do Couto e
Silva, a relao jurdica obrigacional composta tanto por
elementos tidos como principais, com tambm, por aces-
srios.

A relao obrigacional pode ser entendida em sentido


amplo ou em sentido estrito. Lato sensu abrange todos
os direitos, inclusive os formativos, pretenses e
aes, deveres (principais e secundrios dependentes
e independentes), obrigaes, excees, e ainda
posies jurdicas. Stricto sensu dever-se- defini-la
tomando em considerao os elementos que
compem o crdito e o dbito[...].
A inovao, que permitiu tratar a relao jurdica como
uma totalidade, realmente orgnica, veio do conceito
do vnculo como uma ordem de cooperao,
formadora de uma unidade que no se esgota na soma
dos elementos que a compem.
Dentro dessa ordem de cooperao, credor e devedor
no ocupam mais posies antagnicas, dialticas e

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184 FABOLA SANTOS ALBUQUERQUE

polmicas. Transformando o status em que se


encontravam, tradicionalmente, devedor e credor,
abriu-se espao ao tratamento da relao obrigacional
como um todo.
Se o conjunto no fosse algo de orgnico, diverso
dos elementos ou das partes que o formam, o
desaparecimento de um desses direitos ou deveres,
embora pudesse no modificar o sentido de vnculo,
de algum modo alteraria a sua estrutura.1

Este enfoque da relao jurdica obrigacional traz subja-


cente a importncia nuclear do princpio da boa-f objetiva e,
por via de conseqncia, demonstra a interveno do estado-
juiz mitigando, positivamente, os contedos dos princpios
clssicos da autonomia da vontade e da obrigatoriedade.
na senda do princpio da boa-f, bem como, no da
equivalncia material ou justia contratual, que a hiptese
polarizada do adimplemento/inadimplemento rende-se a uma
interpretao mais flexvel. Entre aqueles dois plos da relao
observa-se a interposio de outros institutos, a exemplo da
violao positiva do contrato e do adimplemento substancial
do contrato, os quais exigem perquirir objetivamente as causas
do inadimplemento do devedor.
Como antes dito, a anlise versar sobre o instituto do
adimplemento substancial e suas repercusses na relao
jurdica obrigacional. Para tanto, exigem-se duas premissas
essenciais, as quais sero tratadas separadamente, a saber: a
existncia de um contrato bilateral e a compreenso da relao
jurdica obrigacional como processo, lastreado pelos princpios
sociais, acima referidos.

1
Cf. A obrigao como processo. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976.
p. 08-9.

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O INSTITUTO DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL E SUAS REPERCUSSES... 185

3 A PREMISSA DO CONTRATO BILATERAL

Todo contrato bilateral traz nsita a clusula resolutiva,


expressa ou tcita, cuja materializao se verifica mediante o
inadimplemento de uma das partes. A resoluo ocorre por
conta da ruptura do sinalagma ou da quebra da base do negcio
jurdico. O CC/2002, ao se reportar extino do contrato,
contempla trs hipteses de resoluo: pelo inadimplemento,
pela exceo de contrato no cumprido e por onerosidade
excessiva.2 Em consonncia com as premissas acima indicadas,
valer-nos-emos apenas da primeira e da ltima hiptese
respectivamente.

A resoluo do contrato nem sempre se apresenta como


a soluo mais adequada, justa e desejada pelas partes. Com
base nisto que h uma preocupao crescente da doutrina e
da jurisprudncia de minorar aquele efeito drstico, aplicando,
para tanto, outros institutos capazes de dribl-lo.
O instituto do adimplemento substancial vem a calhar
nesse desiderato, pois alm de evitar a resoluo e seus efeitos,
confere ao credor a garantia da satisfao do seu interesse.
A fim de evitar subjetivismo, ao contrrio atribuir
objetivismo, na aplicao do adimplemento substancial o
parmetro, comumente utilizado, o do inadimplemento
fundamental. Quer dizer, de acordo com este critrio mister
apreciar se o inadimplemento ou no fundamental. Dessarte,
entre o adimplemento e o inadimplemento h de se verificar a
existncia ou no de um inadimplemento fundamental. Por
conseguinte, a aplicao do instituto do adimplemento
substancial tem por escopo aferir se o inadimplemento ou
no fundamental. Mas em que consiste um inadimplemento
fundamental?

2
CC/2002 arts. 474 a 480.

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186 FABOLA SANTOS ALBUQUERQUE

A propsito, vejam-se as contribuies de Anelise


Becker:

O inadimplemento fundamental quando o


essencial da prestao no foi cumprido, pelo que
no foram atendidos os interesses do credor,
facultando-se-lhe a resoluo do negcio. Neste caso,
esta legtima porque ele se estar protegendo da
possibilidade de adimplindo integralmente, ver-se
privado da contraprestao, o que comprometeria a
economia do contrato e ensejaria o enriquecimento
ilcito do devedor inadimplemente.3

Ainda sobre a caracterizao do inadimplemento


fundamental, ressaltam-se as colaboraes de Vera Maria Jacob
de Fradera.

Para que se tenha uma compreenso exata do


conceito de inadimplemento fundamental, preciso
examin-lo vinculado a duas outras expresses, quais
sejam: prejuzo substancial e imprevisibilidade,
critrios utilizados quando se aplica o mencionado
conceito.[...]
Ocorrendo inadimplemento, ele ser fundamental
se disser respeito a uma obrigao fundamental do
contrato, e acarretar ao prejudicado , seja ele o
comprador ou o vendedor, um prejuzo
substancial[...]
A caracterizao de um dano como substancial ou
no, depender do juiz e da interpretao do caso

3
Cf. A doutrina do adimplemento substancial no Direito brasileiro e em
perspectiva comparativista. Revista da Faculdade de Direito
UFRGS
UFRGS,, Porto Alegre, 9(1): 60-77,p. 61, nov. 1993.

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O INSTITUTO DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL E SUAS REPERCUSSES... 187

concreto, mas ligado s expectativas da parte


prejudicada, levando em considerao no os
sentimentos da parte, sim os termos do contrato.4

A autora, para fundamentar sua opinio, se vale da


Conveno de Viena na lei internacional sobre vendas, que
estabelece:

Art. 25 A quebra do contrato para uma das partes


fundamental se dela resulta um prejuzo para a
outra parte a ponto de priv-la daquilo que podia
esperar do contrato, a menos que a parte
inadimplente no pudesse prever, e uma pessoa
razovel, da mesma espcie e nas mesmas
circunstncias, no tivesse podido prever tal
resultado.

Ainda sobre o tema, vejam as consideraes de Orlando


Gomes:

A resoluo como um remdio concedido


parte prejudicada com o inadimplemento
para romper o vnculo contratual. [...] A re-
soluo por inadimplemento prpria dos
contratos sinalagmticos; s se justifica quan-
do o no cumprimento tem importncia con-
sidervel. 5

4
Cf. O conceito de inadimplemento fundamental do contrato no artigo 25
da lei internacional sobre vendas, da Conveno de Viena de 1980.
Revista Direito, Estado e Sociedade, n.09. Disponvel em:
< www.puc_rio.br/sobrepuc/depto/direito/revista/online>.
5
GOMES,Orlando. Contratos
Contratos. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
p. 171

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188 FABOLA SANTOS ALBUQUERQUE

Como se infere, s mediante a ocorrncia do inadimple-


mento fundamental que se rende ensejo ao direito de reso-
luo. Sem sombra de dvidas, o inadimplemento funda-
mental diz respeito a um conceito aberto, dotado de vagueza
semntica que exige do intrprete um trabalho hermenutico,
de modo, a ponderar / balancear os interesses no caso concreto.
Consoante os novos paradigmas do direito das
obrigaes, a resoluo s deve ser aplicada quando restar
configurado o inadimplemento fundamental; do contrrio, a
manuteno da clusula resolutiva alm de demonstrar apego
teoria clssica do inadimplemento colidente com a
orientao principiolgica da boa-f objetiva e do equilbrio
material. Dimenses que j integram a segunda premissa,
alhures mencionada, do adimplemento substancial.

4 A DIMENSO PRINCIPIOLGICA DO ADIM-


PLEMENTO SUBSTANCIAL

Os efeitos oriundos da resoluo dos contratos, em


grande medida, colidem com a aplicao dos princpios da
boa-f objetiva e da equivalncia material. Na maioria das vezes,
a resoluo no traz uma deciso justa s partes envolvidas,
da a incompatibilidade com a aplicao dos princpios. Estes
encerram mandatos de otimizao e como tal perquirem que
algo seja realizado na maior medida possvel. 6 Nestes termos,
as solues lastreadas nos princpios sociais contm padres
tico-jurdicos, conseqentemente, os efeitos do inadimple-
mento so atenuados e em contrapartida fortalecida a tese
da relao pautada na coordenao dos interesses das partes.
A tese do adimplemento substancial encontra funda-
mento nessa perquirio de linearidade da relao obrigacional.

6
ALEXY,Robert. Teoria de los derechos fundamentales
fundamentales. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 86.

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O INSTITUTO DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL E SUAS REPERCUSSES... 189

A teoria clssica do inadimplemento precisa ser contextualizada


e amoldada aos influxos principiolgicos, de sorte a considerar
todos as vertentes (principais e acessrias) que componham a
relao obrigacional, visando alcanar uma interpretao justa
e equilibrada s partes.
Aps todas as consideraes, resta evidenciado que a
tese do adimplemento substancial se contrape ao chamado
inadimplemento fundamental. Digamos que ela est a meio
caminho do adimplemento e do inadimplemento. Se de um
lado, no houve o cumprimento conforme o esperado, por
outro, no se pode desconsiderar, por completo, o que foi
feito em favor de uma das partes.
Depreende-se que a tese do adimplemento substancial
tem um cariz extremamente prtico e serve de instrumental
para coibir abusos, a exemplo da extino que nem sempre
o destino querido pelas partes, pois, em regra, o interesse
consiste na manuteno do contrato, desde que pautado em
bases equilibrada e justa.

Comeou-se a cogitar, ento, da gravidade do


incumprimento para efeitos de outorga da
resoluo, como forma de proteger a contraparte.
E a noo de adimplemento substancial surgiu
da inverso do ponto de vista do julgador que,
de apreciar a gravidade a partir da inexecuo,
passou a considerar a execuo, a fim de determi-
nar se ela satisfazia em substncia a totalidade
das obrigaes estipuladas, apesar de sua imper-
feio. 7

Seguindo essa linha de raciocnio, temos que o


adimplemento substancial revela-se quando o essencial da

7
Anelise Becker. Op. cit, p. 63.

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190 FABOLA SANTOS ALBUQUERQUE

prestao foi cumprido, apesar da falta de exatido no


adimplemento.
A propsito, tm-se algumas contribuies doutrinrias
sobre o tema.

O adimplemento substancial um adimplemento


to prximo ao resultado final, que, tendo-se em
vista a conduta das partes, exclui-se o direito de
resoluo.[...]
No se permite a resoluo, com a perda do que foi
realizado pelo devedor, mas atribui-se um direito de
indenizao ao credor. 8

No adimplemento substancial o essencial da


prestao foi cumprido, sendo substancialmente
satisfeito o interesse do credor que, ao pedir a
resoluo em virtude de incumprimento que no
interfere no proveito que tira da prestao, no
exerce interesse considerado digno de tutela jurdica
para o drstico efeito resolutrio.9

Por fim , a colaborao de Anelise Becker.

possvel concluir que se fazem necessrias trs


circunstncias para que determinado adimplemento
possa ser considerado como substancial. A primeira
delas a proximidade entre o efetivamente realizado
e aquilo que estava previsto no contrato. A segunda,

8
SILVA,Clvis V. do Couto e. O princpio da boa-f no Direito brasileiro e
portugus. In : FRADERA, Vera Jacob de (org.).O O Direito PPrivado
rivado
brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1997. p. 45 e 55.
9
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (org.). Comentrios ao Novo Cdi-
go Civil
Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. V, Tomo 1, p. 112.

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O INSTITUTO DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL E SUAS REPERCUSSES... 191

que a prestao imperfeita satisfaa os interesses


do credor. A terceira (questionvel se considerar-se
o adimplemento substancial apenas sob uma tica
objetivista) refere-se ao esforo, diligncia do devedor
em adimplir integralmente.10

Fica evidenciado que a aplicao do adimplemento


substancial requer do julgador a apreciao do caso concreto
levando em considerao alguns parmetros tidos por
imprescindveis, so eles: a insignificncia do inadimplemento,
a satisfao do interesse do credor e a diligncia por parte do
devedor. Quer dizer, a verificao do inadimplemento deve
ser observado em consonncia com os princpios da boa-f
objetiva e da equivalncia material.

5 O INSTITUTO DO ADIMPLEMENTO SUBSTAN-


CIAL NAS LEGISLAES CIVIL E CONSU-
MERISTA

No plano legal, em nenhum dos dois diplomas h


qualquer referncia expressa ao instituto do adimplemento
substancial. Pelo contrrio, o que se verifica, principalmente,
no CC/2002, a manuteno da condio resolutiva em
decorrncia do inadimplemento.11
A outra hiptese de resoluo decorrente da quebra da
base do negcio jurdico em virtude de acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis uma inovao, mas sem perder

10
Op. cit., p. 63.
11
CC/2002 arts. 475, 478 e 479.
De qualquer maneira, a alternatividade prevista importa numa forma de
atenuar a resoluo. A crtica recai na ordem como foi tratada. Quer
dizer, a codificao civil passa a impresso que a resoluo deve ser a
primeira opo e a modificao a segunda. Enquanto a ordem correta
a inversa, a exemplo do CDC (art.6,V)

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192 FABOLA SANTOS ALBUQUERQUE

de vista os dois elementos norteadores da teoria da impreviso.


Neste aspecto o CDC mais arejado que o CC/2002, pois
basta a ocorrncia de fatos supervenientes para ensejar a
modificao ou a reviso das clusulas contratuais.
Ressalte-se que as codificaes civil e consumerista detm
natureza principiolgica, o que favorece a harmonizao entre
os dois diplomas, pois possuem base legal comum na Cons-
tituio.

6 O ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL SOB O EN-


FOQUE JURISPRUDENCIAL.

SEGURO INADIMPLEMENTO DA SEGU-


RADA - FALTA DE PAGAMENTO DA LTIMA
PRESTAO - ADIMPLEMENTO SUBSTAN-
CIAL RESOLUO A Companhia Segura-
dora no pode dar por extinto o contrato de
seguro, por falta de pagamento da ltima presta-
o do prmio, por trs razes: a) sempre recebeu
as prestaes com atraso, o que estava, alis,
previsto no contrato, sendo inadmissvel que
apenas rejeite a prestao quando ocorra o
sinistro; b) a seguradora cumpriu substancialmen-
te com a sua obrigao, no sendo a sua falta
suficiente para extinguir o contrato; c) a resoluo
do contrato deve ser requerida em juzo, quando
ser possvel avaliar a importncia do inadimple-
mento, suficiente para a extino do negcio.
Recurso conhecido e provido. REL. Ministro
Ruy Rosado de Aguiar. julgado:11-12-1995 REsp
0076362/95-MT 4 Turma - DJU-01.04.1996
pg. 09917 Acrdo Nmero: 25285
Processo: 0274773-9 Apelao (Cv) Cvel
Ano: 1999 -Comarca: Belo Horizonte/Siscon

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O INSTITUTO DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL E SUAS REPERCUSSES... 193

Origem: Tribunal de Alada do Estado de Minas


Gerais rgo Julgador: Stima Cmara Cvel
Relator: Juiz Antnio Carlos Cruvinel Data
Julgamento: 04/03/1999 Deciso: Unnime

EMENTA: CONTRATO DE SEGURO -


PARCELAS DO PRMIO EM ATRASO -
CLUSULA QUE AUTORIZA A SEGU-
RADORA A RECUSAR O PAGAMENTO DA
INDENIZAO PREVISTA NA APLICE E
PLEITEADA PELO SEGURADO - NULIDADE
DA CLUSULA - ART. 1.450 do C. CIVIL E
ART. 5I, CAPUT E 1 DO CDC. O atraso no
pagamento de parcelas do prmio autoriza o
segurador a cobr-las com juros da mora, con-
forme dispe o art. 1450 do C. Civil. No
faculta, porm, a unilateral resciso do contrato
ou a suspenso de sua eficcia, pelo segurador,
quanto ao direito do segurado ao ressarcimento
garantido pela aplice. nula de pleno direito a
clusula que, por falta de pagamento de parcelas
do prmio, autoriza a resciso unilateral do
contrato ou a suspenso da sua eficcia quanto
ao direito do segurado ao ressarcimento previsto
na aplice. Tal clusula abusiva, visto que deixa
o segurado em desvantagem exagerada e rompe,
assim, o equilbrio contratual em benefcio da
seguradora (CDC, art. 51, caput, e 1, inciso
II). Deciso: NEGAR PROVIMENTO.

Acrdo Nmero: 22532 -Processo: 0271573-7


Apelao (Cv) Cvel -Ano: 1999 Comarca: Alfena
-Origem: Tribunal de Alada do Estado de Minas
Gerais -rgo Julgador: Terceira Cmara Cvel -

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194 FABOLA SANTOS ALBUQUERQUE

Relator: Juiz Duarte de Paula. Data Julgamento:


10/02/1999 -Dados Publicados: RJTAMG 74/
244 Deciso: Unnime

Ementa: SEGURO - INADIMPLEMENTO -


MORTE DO SEGURADO - INDENIZAO
DEVIDA - CONTRATO DE ADESO -
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR -
DEVIDA A INDENIZAO DECORRENTE
DE SINISTRO, MESMO NO CASO DE
ESTAR O SEGURADO EM ATRASO COM
A PRESTAO DO PRMIO, POIS SEGUN-
DO PREVISO LEGAL DA MATRIA CABE
APENAS O PAGAMENTO DE ENCARGOS
DECORRENTES DA MORA E NO A
RESOLUO CONTRATUAL PELO INA-
DIMPLEMENTO DO SEGURADO. INTER-
PRETAM-SE RESTRITIVAMENTE EM
RELAO COMPANHIA SEGURADORA,
E BENEFICAMENTE AO SEGURADO, AS
CLUSULAS CONSTANTES DE CONTRA-
TO DE ADESO, MORMENTE PORQUE
NO MOMENTO DA CELEBRAO A
PARTE ADERENTE A MAIS FRACA E NO
DISPE, MUITAS VEZES, DE INTELECO
SUFICIENTE PARA COMPREENDER O
SENTIDO E AS CONSEQNCIAS DA
ESTIPULAO CONTRATUAL. Publicao:
Fonte: RJTAMG - N: 74 - PG: 244 - Ano: 1999
Deciso: NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO
RETIDO E APELAO.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA.


OUTORGA DE ESCRITURA. PAGAMENTO

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 181-196 jan./jun. 2005

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O INSTITUTO DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL E SUAS REPERCUSSES... 195

DO PREO. APLICAO DO PRINCPIO


DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO
CONTRATO Tendo a parte demandante, quan-
do do ajuizamento da ao, cumprido com a sua
obrigao prxima do resultado final, ao que,
por derradeiro, acabou in totum adimplido no
tramitar da ao, impem-se, na justa soluo do
caso em concreto, o acolhimento da pretenso.
Apelo provido. (Apelao Cvel n 70003498169
19 Cmara Cvel Tramanda Rel. Des.
Guinther Spode Julgada em 07-04-02)

Aps a apreciao de todos os acrdos, chama-se


ateno para o fato de no ter havido, por parte dos julga-
dores, nenhuma ciso entre os contratos civis e de consumo,
em particular para a aplicao dos princpios sociais. Alie-se
ainda o fato que alguns julgados so anteriores ao Novo
Cdigo Civil, demonstrando o papel transformador da
jurisprudncia.
Paulo Lbo tambm chama ateno para esse fenmeno
de aproximao entre as legislaes civil e consumeirista. A
respeito disto vejam-se as consideraes do autor:

Os princpios sociais adotados aproximam, muito


mais do que se imaginava, os dois cdigos. A
tendncia, portanto, o desaparecimento progres-
sivo da distino dos regimes jurdicos dos contratos
comuns e dos contratos de consumo, ao menos no
que concerne a seus princpios e fundamentos
bsicos.12

12
Cf. princpios sociais dos contratos no Cdigo de Defesa do Consumi-
dor e no novo Cdigo Civil. Revista de Direito do Consumidor
Consumidor,, n.
42, abr./jun. 2002, p. 190.

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196 FABOLA SANTOS ALBUQUERQUE

7 CONCLUSES

A aplicao do instituto do adimplemento substancial


enseja uma interpretao diferenciada da relao jurdica
obrigacional, em particular em sede de inadimplemento. A
situao polarizada entre o adimplemento e o inadimplemento
sofre limitaes positivas de contedo com a incidncia dos
princpios sociais da boa-f objetiva e da equivalncia material.
O efeito da condio resolutiva, por ocasio do
inadimplemento da obrigao, no condiz com o cariz princi-
piolgico que hodiernamente norteia as relaes contratuais,
pois em grande medida, no traz a justeza e nem sempre o
destino querido pelas partes.
A relao jurdica obrigacional deve ser compreendida
na dimenso de uma relao de coordenao de interesses.
Dessarte, o inadimplemento da parte precisar ser perquirido
objetivamente a fim de evitar abusos, pois a resoluo afasta a
possibilidade de manuteno do contrato e, por conseguinte,
da incidncia dos princpios sociais.
Assim, mister uma revisitao aos paradigmas clssicos
da teoria do inadimplemento, de sorte a permitir uma
compreenso contextualizada e amoldada aos influxos princi-
piolgicos, de maneira a garantir uma interpretao justa e
equilibrada da relao. Desse modo, enfatiza-se que a resolu-
o somente cabvel na hiptese de inadimplemento funda-
mental, pois do contrrio, deve-se aplicar a tese do adimple-
mento substancial e assegurar a interpretao com base nos
princpios da boa-f objetiva e da equivalncia material.
Ressalta-se, por fim, a relevante contribuio da jurispru-
dncia nesse papel transformador do Direito, mediante o
compromisso de interpretao da legislao civil com base na
Constituio e nos princpios.

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O JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MRITO 197

O JULGAMENTO ANTECIPADO
PARCIAL DO MRITO

Hailton Gonalves da Silva


Juiz de Direito do Estado de Pernambuco e
Ps-Graduado em Direito Processual pela
Universidade Potiguar em convnio com o
Centro de Ensino, Consultoria e Pesquisa.

SUMRIO
1 INTRODUO. 2 O JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MRI-
TO. 2.1 A Origem da Previso. 2.2 A Localizao Topogrfica do Disposi-
tivo. 2.3 Incontrovrsia e Antecipao. 2.4 Hipteses de Aplicao e Mo-
mento Procedimental. 2.5 Tipo de Deciso e Coisa Julgada. 2.6 Efetivao
e Recurso. 3 CONCLUSO.4 REFERNCIAS

1 INTRODUO

O julgamento antecipado da parte incontroversa


assunto bastante palpitante, tendo em vista envolver diversas
outras questes jurdicas, inclusive, questes que afetam
fortemente o social, como a efetividade do processo.
Um Judicirio burocrtico e excessivamente litrgico
dificulta sobremodo a efetividade do processo.
Costuma-se afirmar que o Judicirio uma das institui-
es mais conservadoras e lentas no que diz respeito a mudan-
as, todavia, os diversos ramos da cincia jurdica vm passando
por mudanas e tais mudanas tm afetado o Poder Judicirio
e todos os profissionais do direito.

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198 HAILTON GONALVES DA SILVA

Estamos vivendo numa poca em que se objetiva a


manuteno da convivncia social, a paz pblica. Em que se
busca a revalorizao do ser humano. Em que se almeja,
tambm, qualidade de vida.
H certa evoluo na comunicao por conta, inclusive,
de uma supervalorizao da informao.
Ou seja, os valores esto mudando. Alis, em filosofia
se diz que valor diz respeito no indiferena do ser, ao dever
ser. Ora, as necessidades esto mudando.
Desta forma, no se pode perder de vista a necessidade
que o Direito Processual, atravs da produo de novas legis-
laes, seja dotado de mecanismos para facilitar a tramitao
processual no tocante a tempo utilizado e qualidade, custo e
benefcio.
Ainda, recentemente, a AMB - Associao dos Magis-
trados Brasileiros apresentou ao Congresso Nacional
propostas de mudanas na legislao infraconstitucional com
o objetivo de agilizar a prestao jurisdicional, na esperana
de que a Reforma do Judicirio no seja apenas cosmtica,
mas efetiva.
O processo deve promover a pacificao social, ou seja,
a justia e a paz precisam se beijar, na expresso de certo cancio-
neiro veterotestamentrio,1 e para tal desiderato ser preciso
no se abrir mo da luta pela efetividade processual.
Pois bem, inegvel que com a recente reforma do
Cdigo de Processo Civil, proporcionada pela Lei n 10.444/
2002, avanou-se um pouco mais no que diz respeito tutela
antecipatria, pois esta passou a no ser apenas fruto de uma
cognio sumria; podendo o juiz utilizar, desde ento, a
cognio exauriente ao analisar a incontrovrsia porventura
existente em pedido ou parcela de pedido da demanda, ex vi
do 6, do art. 273.

1
Salmo dos filhos de Core. Bblia Sagrada: Sl 85.10.

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O JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MRITO 199

Nesta linha de raciocnio, coloca-se a seguinte questo:


concebvel a parte ficar esperando ver realizado o seu direito
quando este no dependa mais de demonstrao em juzo,
em nome do dogma processual da unidade do julgamento?
Continuar permitindo tal situao significaria penalizar a parte
duas vezes: pelo indesfrute do bem de vida e pela longa espera
at que conseguisse o provimento final.
Com a tcnica de julgamento parcial do mrito, deu-se
um grande passo para se romper com o dogma da unidade do
julgamento, facilitando, assim, a prestao jurisdicional quanto
celeridade, eficcia e efetividade, cujo tempo razovel do
processo est hoje erigido categoria de direito fundamental
pela Emenda Constitucional n 45.

2 O JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO


MRITO

2.1 A Origem da Previso

Estatui o Pergaminho Processual Civil (art. 273, 6):


A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou
mais pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

O dispositivo em comento tem sua inspirao no livro


Tutela antecipatria, julgamento antecipado da lide e execuo
imediata da sentena, publicado pela Editora Revista dos
Tribunais, da lavra do professor da Universidade do Paran
Luiz Guilherme Marinoni, que foi influenciado, por sua vez,
pelo direito italiano.

Urge relembrar o que j ensinava o referido mestre


(MARINONI, 2000b, p. 142):
Antes da introduo da tutela antecipatria no
Cdigo de Processo Civil no era possvel a ciso

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200 HAILTON GONALVES DA SILVA

do julgamento dos pedidos cumulados, ou o


julgamento antecipado de parcela do pedido,
prevalecendo o princpio chiovendiano della unit
della decisione.
Este princpio, elaborado h muito, no se concilia
com a atual leitura de outros princpios igualmente
formulados por Chiovenda, especialmente com o
princpio de que o processo no pode prejudicar o
autor que tem razo.
Se um dos pedidos apresentados pelo autor est ma-
duro para o julgamento, seja porque diz respeito
apenas a matria de direito, seja porque independe
de instruo dilatria, a necessidade, cada vez mais
premente, de uma prestao jurisdicional clere e
efetiva justifica a quebra do velho princpio da unit
e unicit della decisione.
A tutela antecipatria, neste caso, estar antecipando
o momento do julgamento do pedido. A tutela no
fundada em cognio sumria, mas sim em
cognio exauriente, produzindo coisa julgada
material. No se trata, obviamente, de condenao
parcial ou de coisa julgada parcial, conceitos que
vm sendo elaborados pela doutrina italiana mais
moderna a partir de idias hauridas em Carnelutti,
mas que dizem respeito a outras situaes, como a
da condanna generica.
Note-se que, se possvel a tutela antecipatria, com
base em probabilidade, do direito postulado pelo
autor (por exemplo, tutela antecipatria fundada na
tcnica monitria), no h explicao razovel para
no se admitir a realizao imediata de um dos
direitos postulados pelo autor no caso em que ele
no mais controvertido.

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O JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MRITO 201

Como se observa, o legislador bebeu exatamente da


boa fonte ora descrita.
Rogria Dotti Doria, por seu turno, tambm tem uma
obra intitulada A tutela antecipada em relao parte incontroversa
da demanda, em que aborda o assunto, no obstante ter sido
editada antes da Lei n 10.444/2002.

2.2 A Localizao Topogrfica do Dispositivo

A tcnica do julgamento antecipado da parte


incontroversa est mais para a modalidade de julgamento
conforme o estado do processo (arts. 329 a 331 do CPC), como
observa Didier Jr. (2003a, p. 236).
Foroso concordar com o referido autor, pois essa
teria sido a melhor localizao topogrfica para o dispositivo
em apreo.
Imaginando a localizao do julgamento da parte
incontroversa no captulo atinente ao julgamento conforme o
estado do processo, ele traa o seguinte roteiro (DIDIER JR,
2003a, p. 236/237):

Aps cumpridas as providncias preliminares (arts.


323 a 327), ou no havendo necessidade delas, o
magistrado examinar o processo para que tome
uma dessas decises: a) extingue-o sem julgamento
do mrito (art. 267, c/c o art. 329 do CPC); b)
extingue-o com a resoluo do mrito, em razo
de autocomposio total (art. 269, II, III e V, c/c o
art. 329 do CPC); c) extingue-o com julgamento
do mrito pela verificao da ocorrncia da
decadncia ou prescrio (art. 269, IV, c/c o art.
329 do CPC); d) julga antecipadamente a causa
(art. 330 do CPC); e) resolve parcialmente o mrito,
seja em razo de autocomposio parcial, seja

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202 HAILTON GONALVES DA SILVA

porque possvel o julgamento antecipado parcial


(art. 273, 6); f) marca audincia preliminar de
conciliao (art. 331 do CPC); g) no sendo o caso
de audincia preliminar, determina imediatamente
a realizao da audincia de instruo e julgamento,
proferindo o chamado despacho saneador,
ordenando o processo para a fase probatria (art.
331, 2, do CPC).

Deve-se ter em mente, contudo, que o dispositivo


relativamente ao julgamento da parte incontroversa est
localizado no artigo concernente antecipao dos efeitos
da tutela, e como tal deve ser tratado, dependendo, in-
clusive, para sua realizao, que haja pedido da parte,
provocao esta desnecessria quando se trata de julgamento
antecipado da lide, por exemplo. Ou seja, nessa linha de
raciocnio, o legislador criou nova modalidade de tutela
antecipada, cujo rol antes se restringia s hipteses previstas
no art. 273, I e II.

2.3 Incontrovrsia e Antecipao

Os elementos da ao, que Leonardo Jos Carneiro da


Cunha prefere chamar elementos da demanda, por entender que
a ao consiste nesse direito ou poder de provocar o provimento
jurisdicional, a demanda exsurge como o ato por meio do qual o
provimento pleiteado (2003, p.110), so: as partes, a causa de
pedir e o pedido.
Tais elementos so de conhecimento basilar do direito,
todavia, v-se necessrio traar algumas consideraes aqui a
respeito do petitum.
O pedido do autor chamado de objeto da ao
(SANTOS, 1999, p. 163), constituindo o mrito ou a
pretenso.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 197-220 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 202 29/8/2006, 20:17


O JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MRITO 203

O pedido formulado pela parte autora ou demandante,


em decorrncia do princpio da demanda (CPC, arts. 2 e
262), quanto a um bem de vida pretendido.
O pedido imediato e mediato.
O pedido imediato consiste na providncia jurisdicional
solicitada quanto a uma declarao, (des)constituio,
condenao, ou mesmo, uma providncia executiva, cautelar,
mandamental ou preventiva.
O pedido mediato diz respeito ao bem que a parte
autora quer alcanar, seja material ou imaterial. o que se
pretende efetivamente ganhar no final da demanda.

Por que falar desses conceitos introdutrios e at


propeduticos? A fim de se pensar a respeito da cumulao de
pedidos e do pedido decomponvel.
Mais uma vez, convm mencionar Cunha (2003, p. 112)
que, com base em Jos Carlos Barbosa Moreira e Jos Rogrio
Cruz e Tucci, sintetizou muito bem a matria:

Do mesmo modo, havendo mais de um pedido


imediato e/ou mais de um pedido mediato, exsurgir
igualmente uma cumulao objetiva de demandas.
[...].
Quanto cumulao objetiva, poder ser superveniente
ou na hiptese de ser intentada ao declaratria
incidental, oposio, reconveno ou no caso de
ser formulado um pedido contraposto na contestao,
tal como ocorre nas chamadas aes dplices. Em
tais hipteses, haver mais de uma demanda num
nico processo.
Ainda no que respeita cumulao objetiva, poder
ser simples, quando o acolhimento de um pedido
no depende do acolhimento ou da rejeio do
outro, ou ser sucessiva, caso em que o acolhimento

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 197-220 jan./jun. 2005

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204 HAILTON GONALVES DA SILVA

de um pedido depende do acolhimento do outro, a


exemplo do que ocorre com a investigao de
paternidade e a petio de herana. No ocioso
lembrar haver casos de cumulao objetiva em que
o autor formula dois ou mais pedidos, para obter
apenas um deles. o que sucede nas hipteses de
cumulao alternativa (CPC, art. 288) e de cumulao
eventual (CPC, art. 289).
As hipteses de cumulao simples e de cumulao
sucessiva so denominadas de casos de cumulao prpria,
justamente porque, nelas, o que se pretende o
acolhimento conjunto de mais de um pedido, ao passo
que as hipteses de cumulao alternativa e de
cumulao eventual so chamadas de casos de cumulao
imprpria, exatamente porque, nelas, o que se postula
apenas o acolhimento de um dos pedidos formulados.

Feitas tais observaes e pela dico do 6 do art. 273


do CPC, a concluso que se aplicar este dispositivo apenas
aos casos de cumulao prpria, porque neles se objetiva o
acolhimento conjunto de mais de um pedido na demanda.
Todavia, ser possvel, tambm, nos casos em que o objeto da
demanda seja decomponvel, ou seja, muito embora haja um
s pedido, seja possvel a separao dos elementos constitutivos
do mesmo.
Superada a questo, permite-se mencionar o outro lado
da moeda, a contestao.
O ordenamento ptrio, salvo excees legalmente
previstas, probe a contestao genrica. Vejamos:

Art. 302. Cabe tambm ao ru manifestar-se


precisamente sobre os fatos narrados na petio
inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos no
impugnados, salvo:

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 197-220 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 204 29/8/2006, 20:17


O JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MRITO 205

I se no for admissvel, a seu respeito, a confisso;


II se a petio inicial no estiver acompanhada
do instrumento pblico que a lei considerar da
substncia do ato;
III se estiverem em contradio com a defesa,
considerada em seu conjunto.

o princpio da eventualidade, cabendo ao ru


contestar especificamente, na oportunidade legal, todos os
fatos alegados pela parte autora, sob pena de serem tidos
por verdadeiros.
As excees esto descritas nos incisos, no carecendo
de maiores comentrios, enquanto o pargrafo nico do
mesmo dispositivo excepciona, tambm, da presuno de
veracidade, o advogado dativo, o curador especial e o rgo
do Ministrio Pblico, caso no contestem especificamente
todos os pedidos formulados.
para se concordar com DORIA (2000, p. 70), para
quem,
O nus da impugnao especfica justifica-se na
medida em que as partes devem colaborar com a
prestao da tutela jurisdicional. Contestando
precisamente todos os fatos alegados pelo autor - ou
deixando de apresentar contestao em relao a
alguns deles - o ru auxilia o magistrado a fixar os
limites da controvrsia. Ao rgo julgador fica muito
mais fcil a apreciao da causa a partir do momento
em que se delimita exatamente a lide.
Por outro lado, a precisa fixao do objeto da contro-
vrsia fundamental para uma maior agilizao do
processo. A inexistncia de discusso entre as partes
a respeito de um fato ou de uma parte do pedido
pode (e deve) levar antecipao da tutela. No h
motivo para que o autor tenha de aguardar o fim do

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 197-220 jan./jun. 2005

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206 HAILTON GONALVES DA SILVA

processo para obter a satisfao de um direito j


reconhecido pelo ru, por exemplo.

Urge observar, outrossim, que a contestao com


respostas evasivas no torna os fatos controvertidos, e ainda
pode ser considerada como deslealdade processual por estar
gerando prejuzo celeridade processual e ao direito do autor.
Por outro lado, na nossa legislao de ritos, a confisso,
a revelia e a no contestao, em relao a direitos indisponveis,
no produzem resultados desfavorveis ao demandado.
Feitas estas observaes, se a parte r, ao contestar a
petio inicial, silenciar quanto a algum ponto ou pedido,
tal pedido ou ponto passar a ser incontroverso; mas se
contestar especificamente determinado ponto, este passar a
ostentar o status de questo, ou seja, passar a ser um ponto
controvertido, devendo ser instrudo e julgado aps a
instruo probatria.
Ademais, se no houver contestao, acontecer a revelia
e, conseqentemente, incontrovrsia acerca de todos os fatos
narrados pela parte autora na exordial.
Assim, s no haver incontrovrsia nos casos ora
citados, nas hipteses pictoricamente estampadas nas molduras
dos arts. 302 e 320 do Cdigo Adjetivo.
evidncia, a confisso quanto a um ou mais fatos
tambm levar desnecessidade de produo de provas quanto
aos fatos confessados, nos termos do art. 334, II, do Cdigo
de Processo Civil.
Ora, a incontrovrsia gera no magistrado um juzo de
certeza. E esta certeza muito mais que um juzo de cognio
sumria, como nos casos da antecipao dos efeitos da tutela
relativamente aos incisos I e II, do art. 273.
Aqui reside uma diferena entre a antecipao prevista
no 6 do art. 273 com a antecipao prevista nos incisos I e
II do mesmo artigo. Enquanto o julgamento antecipado da

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Sem ttulo-6 206 29/8/2006, 20:17


O JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MRITO 207

parte incontroversa produz coisa julgada material, tendo em


vista ser de cognio exauriente, a antecipao dos efeitos da
tutela, de cognio sumria, pode ser revogada a qualquer
tempo antes da sentena.
Didier Jr. (2003a, p. 237) faz uma observao interes-
sante a respeito da incontrovrsia:

A controvrsia das partes pode dar-se no plano do


direito e/ou no plano dos fatos, o que tambm
acontece, por suposto, com a incontrovrsia. A
incontrovrsia ora examinada no aquela a que se
refere o art. 334, III, do CPC, que diz respeito apenas
aos fatos e tem por efeito jurdico a dispensa da
prova. Trata-se, aqui, de incontrovrsia quanto ao
objeto do processo - conseqncias jurdicas deseja-
das pelo demandante [...].

Em funo do dito, pergunta-se: que tutela antecipada


esta prevista no art. 273, 6?
Certamente no se trata de julgamento antecipado da
lide (art. 330), pois tal instituto utilizado, conforme j visto,
para resolver toda a questo vexametosa posta em juzo atravs
da petio inicial, e no parte da demanda, j que o nosso
sistema no permite, em casos assim, a existncia de duas
sentenas.
Na verdade, enquanto a localizao do 6 for no art.
273 do Codex Processual Civil, no obstante as opinies
contrrias, pela semelhana que tem com o julgamento
antecipado da lide, e at mesmo, pelos exemplos prticos que
se tem sobre o fracionamento do julgamento em nossos
Fruns, a novidade continuar sendo outra modalidade de
antecipao dos efeitos da tutela.

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208 HAILTON GONALVES DA SILVA

2.4 Hipteses de Aplicao e Momento Procedimental

A antecipao dos efeitos da tutela prevista no 6, do


art. 273, do Cdigo de Processo Civil, conforme j mencio-
nado alhures, no baseada em juzo de probabilidade, ou
seja, no exige a verossimilhana atravs de prova inequvoca,
como nas hipteses descritas nos incisos I e II, do art. 273.
Aqui, o magistrado analisar mais que uma verossimilhana,
o seu juzo estar alicerado num exame de certeza.
Tampouco, para a aplicao do dispositivo no haver
necessidade de se perquirir a respeito de perigo de dano irrepa-
rvel ou de difcil reparao, nem de risco de irreversibilidade.
Para a aplicao, tambm, no necessria a presena
de manifesto propsito protelatrio do demandado.
O que ser preciso para a aplicao do julgamento
antecipado parcial do mrito?
Eis a resposta, extrada de outro texto de Didier Jr.
(2003b, p. 73):

Os nicos requisitos para sua aplicao so: a) a


incontrovrsia de um pedido formulado, ou de
parcela dele; b) a desnecessidade de realizao de
prova em audincia para determinado pedido, ou
parcela dele.

Deve-se acrescer a estes requisitos, outro, a necessidade


de haver um requerimento expresso por parte do interessado
no provimento antecipatrio.
Marinoni (2002) relaciona algumas hipteses de
aplicao do julgamento antecipado parcial do mrito:
a) quando no houver contestao e quando houver
reconhecimento jurdico (parcial) do pedido.
Pela disciplina do art. 319 do CPC, salvo as hipteses
do art. 320, se o ru no contestar a demanda, os fatos

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Sem ttulo-6 208 29/8/2006, 20:17


O JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MRITO 209

articulados pelo autor sero tidos por verdadeiros. Tal


presuno, no entanto, relativa, sob pena da revelia se tornar
um mecanismo de prejuzo processual.
Nem sempre com a revelia o ru estar admitindo os
fatos afirmados pela parte autora. Caber ao juiz analisar. Pode
ser o caso de haver cumulao de pedidos, em que um ou
mais destes pedidos estejam acobertados pela exceo do art.
320 ou ento, que no obstante a contumcia, haja necessidade
de dilao probatria.
Nada obsta que tendo havido requerimento expresso,
o juiz julgue e defira antecipadamente pedido que entender
incontroverso na situao ora descrita.
claro que se os efeitos da revelia atingirem toda a
demanda, no ser preciso uma deciso antecipatria dos
efeitos da tutela quanto parte incontroversa mas, sim, ao
julgamento antecipado da lide.
Todavia, caso o demandado no conteste alguns dos
fatos narrados na petio inicial, com base no art. 302 do
CPC, ser possvel, processualmente, que tais fatos sejam tidos
como verdadeiros, com julgamento imediato, caso requerido,
posto que incontroversos, prosseguindo o processo com a
instruo e julgamento da parte contestada.
Este tipo de situao no se confunde com a deciso
prevista no art. 269, II, do CPC, porque para esta necessrio
que o reconhecimento seja total, a fim de que ocorra a extino
do feito com exame meritrio.
foroso reafirmar que a no-contestao, nos termos
previstos no art. 302, no leva automaticamente concesso
da tutela antecipada, o juiz precisar analisar se tais fatos no
contestados conduzem aos efeitos jurdicos afirmados pelo
autor. O art. 302, alm do caput, formado por trs incisos
que precisam ser observados.
Com referncia confisso, ela faz prova contra o
confitente, assemelhando-se com a no-contestao de

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210 HAILTON GONALVES DA SILVA

determinado pedido, dispensando o autor de provar o fato e


impedindo o juiz de buscar outro convencimento.
b) em parcela do pedido ou de um dos pedidos cu-
mulados.
Estando um dos pedidos cumulados (ou parcela do
pedido) pronto para o julgamento, no havendo necessidade
da produo de outras provas, no h necessidade de fazer
esperar o autor que tenha razo, julga-se, antecipando os efeitos
da tutela requerida na pea prefacial.
o caso citado pela doutrina a respeito do autor que
possui provas que acompanham a petio inicial quanto ao
registro de certa marca em seu nome, mas que est sendo usada
pelo ru em embalagens, mas precisa de prova pericial para
demonstrar suas perdas e danos. Nada obsta a deciso anteci-
pada quanto parte cabalmente demonstrada em juzo.
Ou ento, o caso clssico de uma ao de cobrana, em
que o ru, citado, admite dever valor inferior ao cobrado pelo
autor. Possvel ser julgar antecipadamente o quantum no
controvertido, prosseguindo-se o feito com referncia
diferena.
No caso, o prprio pedido foi objeto de ciso, o que
perfeitamente possvel, quando o objeto do processo puder
ser decomposto.
Ao lado dessas hipteses, Pimenta (2003, p. 162/163),
cita mais duas:
a) quando o pedido estiver fundamentado em norma
invalidada pelo STF em processo de fiscalizao abstrata, ou
em Smula dos Tribunais Superiores;
b) quando o fundamento do pedido for entendimento
jurisprudencial reiterado dos Tribunais Superiores.
Com a previso agora da smula vinculante, acrescenta-
ramos outra hiptese, ou seja, pedido com fulcro em deciso
sumulada pelo Supremo Tribunal Federal com autoridade
vinculante.

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O JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MRITO 211

No tocante ao momento procedimental para a


antecipao descrita no 6, do art. 273, no h um momento
fixo, tudo depender do tipo de demanda e do que acontea
no lveo processual.
Todavia, em regra, no acontecer antes da contestao,
em vista da necessidade de se verificar a incontrovrsia,
semelhana da antecipao de um modo geral, que no deve
ser concedida antes da instaurao do contraditrio (inaudita
altera pars).
Acreditamos, todavia, que, excepcionalmente, se houver
risco em decorrncia do decurso do tempo para a resposta do
ru, de perecimento do direito do autor, estando determi-
nado pedido j devidamente comprovado nos autos, nada
obsta o seu julgamento antecipado.
A questo que se coloca : ser possvel a verificao
pelo juiz de ponto incontroverso sem que tenha acontecido a
contestao? Em nosso modesto entender sim, no obstante
ser de difcil ocorrncia na prtica forense.
Imaginemos que o autor formulou vrios pedidos, um
dos quais fundamentado em fato notrio. Ora, a regra clara:
no h necessidade de sua demonstrao, independendo, pois,
de prova (art. 334, do CPC).
Dito isto, eis um bom roteiro no que diz respeito ao
momento certo para o julgamento antecipado parcial do
mrito (PIMENTA, 2003, p.164):

Se a causa comportar julgamento antecipado (CPC,


art. 330), a antecipao poder ser deferida logo aps
a resposta do ru, na fase das providncias
preliminares. Se o processo comportar a designao
de audincia de conciliao, este ser o momento
ideal para o juiz proferir o provimento antecipa-
trio, porque neste ato ter a oportunidade de fixar
os pontos controvertidos, identificando, pois, se

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212 HAILTON GONALVES DA SILVA

existe incontrovrsia sobre os fatos alegados, ou


sobre o pedido.
Caso a demanda verse sobre direito indisponvel,
no admitindo a conciliao, o juiz poder antecipar
a tutela na audincia de instruo e julgamento,
oportunidade em que os pontos controversos sero
delimitados (art. 451).
possvel, ainda, que a incontrovrsia resulte de
confisso obtida no depoimento pessoal da parte.
Se este fato vier a ocorrer, poder o juiz antecipar os
efeitos da tutela aps a realizao da audincia de
instruo.2
Em se tratando de procedimento sumrio, o provi-
mento antecipatrio, quando cabvel, dever ser
deferido na audincia de conciliao, oportunidade
em que o juiz avaliar os pontos controvertidos a
serem objeto de instruo em nova audincia (art.
278, 2).

E se o magistrado no conceder o julgamento anteci-


pado parcial do mrito requerido pela parte? Esta dever
agravar, podendo o relator conceder o provimento negado pelo
juzo de primeiro grau.

2.5 Tipo de Deciso e Coisa Julgada

DRIA (2000, p. 98), citando Kazuo Watanabe, ensina


que, no plano vertical, a cognio pode ser superficial, sumria
e exauriente.3 Sendo que, apenas no tocante cognio exau-
riente, que se observam os requisitos para a produo de

2
Nesta situao, diz o autor, se o processo comportar a produo de
prova pericial, que demanda um razovel perodo de tempo.
3
Ver WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil.

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O JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MRITO 213

coisa julgada material, pois se analisa a demanda em toda a


sua profundidade.
Partindo-se desta premissa de que a lide foi examinada
em toda a sua profundidade, no h que se falar em restrio
garantia da ampla defesa.
Todavia, bastante discutvel a produo de coisa julgada
material em antecipao dos efeitos da tutela, tanto no Brasil
como em outros pases.
DIDIER JR. (2003a, p. 238/239), dando uma viso
desmistificada do instituto, ensina:

Para que determinado pronunciamento judicial esteja


apto a ficar imune pela coisa julgada, ter ele de
preencher quatro requisitos: a) provimento h de
ser jurisdicional (a coisa julgada caracterstica
exclusiva dessa espcie de ato estatal); b) o
provimento h que versar sobre o mrito da causa
(objeto litigioso), pouco importa se o mrito tem
natureza material (regra) ou processual (rescisria
ou embargos execuo, p. ex.), bem como se o
provimento sentena, acrdo ou deciso
interlocutria; c) mrito este analisado em cognio
exauriente;
d) tenha havido a precluso mxima (coisa julgada
formal), seja pelo esgotamento das vias recursais,
seja pelo no-uso delas.
[...].
No se deve estranhar o fato de uma deciso inter-
locutria estar lastrada em cognio exauriente,
muito menos o fato de estar ela propensa coisa
julgada [...]. Nem a cognio exauriente
caracterstica exclusiva das sentenas, nem apenas
elas podem fazer coisa julgada basta que se
exemplifique com a bvia possibilidade de um

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214 HAILTON GONALVES DA SILVA

acrdo ou uma deciso monocrtica de relator (art.


557 do CPC) fazerem coisa julgada.

No outro o entendimento de MARINONI (2000b,


p. 147), mesmo antes da reforma de 2002:

a tutela de cognio exauriente, ao contrrio da tutela


de cognio sumria, tem aptido para produzir
coisa julgada material.
A tutela antecipatria, no caso de julgamento
antecipado de um dos pedidos cumulados, antecipa
o momento (compreendido este momento como o
final do processo) do julgamento do pedido.
Antecipa-se o momento do julgamento, mas no se
julga com base em probabilidade ou cognio
sumria. O juiz somente pode julgar antecipadamente
um dos pedidos cumulados quando a questo de
mrito for unicamente de direito, ou, sendo de
direito e de fato, no houver necessidade de produzir
prova alm da documental.

Sendo de cognio exauriente, no h que se falar,


tampouco, na possibilidade do juiz a qualquer tempo revogar
a deciso, como acontece na antecipatria com fulcro nos
incisos I e II do art. 273, ex vi do 4.
No que concerne, portanto, ao tipo de deciso, trata-se
de deciso interlocutria, at mesmo pela localizao do 6,
mas mesmo assim, no deixa de ser um bom comeo para se
quebrar o dogma da unidade da deciso no Brasil.

2.6 Efetivao e Recurso

A efetivao/execuo em relao a decises fulcradas


no 6 do art. 273 acontecer da mesma forma que nas

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O JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MRITO 215

decises antecipatrias esteadas nos incisos I e II do mesmo


artigo.
Neste particular, convm atentar para os ensinamentos
de CUNHA (2003, p. 125/126):

Enquanto impugnada por agravo, a deciso, embora


fundada em cognio exauriente, no ser, ainda,
definitiva. Logo, a execuo encetada pela parte
beneficiada com a deciso ser provisria.
No havendo recurso, no sendo este cabvel ou
esgotados todos os recursos possveis, sobrevir o
trnsito em julgado, com a produo dos efeitos da
coisa julgada material. A partir da, a execuo
proposta ser definitiva, e no mais provisria, no
se aplicando as restries do art. 588, II, do CPC,
de sorte que passa a ser possvel o levantamento de
direito ou a transferncia de domnio, inde-
pendentemente do oferecimento de cauo idnea.
Na verdade, instaura-se uma execuo sem ttulo
permitida. que o processo de execuo depende
de um ttulo executivo, em razo do princpio da
nulla executio sine titulo. Acontece que a deciso
fundada no 6 do art. 273 do CPC, embora resolva
parcialmente o mrito, no pode ser identificada
como uma sentena, mas sim como uma deciso
interlocutria, no se inserindo, portanto, no elenco
dos ttulos executivos previstos nos arts. 584 e 585
do CPC. Ento, em contraste ao princpio da nulla
executio sine titulo surge um novo princpio chamado
de princpio da execuo sem ttulo permitida,
viabilizando o ajuizamento da ao de execuo sem
lastro num ttulo taxativamente previsto, em nmeros
clausus, na lei processual [...].

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216 HAILTON GONALVES DA SILVA

Um exemplo clssico de execuo fundada em deciso


interlocutria a execuo de alimentos provisrios. 4
Na prtica, sugere-se (DIDIER JR. 2003a, p. 242):

Deve ser extrada uma carta de deciso, autuan-


do-a em apartado, semelhana do que ocorre com
a execuo incompleta (arts. 589 e 590 do CPC),
cujo regramento deve ser aplicado por analogia.

Confirmando o dito, a aplicao do 6 acontecer na


primeira instncia atravs de deciso interlocutria (art. 162,
2, do CPC). Logo, o recurso cabvel ser o agravo.
H entendimento, com base nos artigos 523, 4 e
527, II, do CPC, que necessrio que o recorrente demonstre
urgncia para se valer do agravo de instrumento. Em assim
sendo, caso o julgamento antecipado parcial do mrito acontea
em decorrncia de autocomposio, ficar difcil para a parte
recorrer, pois existe fato extintivo do direito de recorrer
(DIDIER JR. 2003a, p. 239).
Nas causas de competncia originria ou remessa neces-
sria, caso o relator conceda ou no conceda o provimento
parcial do mrito, o recurso cabvel ser dirigido ao colegiado
a que o mesmo pertena, competente para julgar a causa.
PIMENTA (2003, p. 166) faz uma obser vao
interessante:

A antecipao de tutela na hiptese em epgrafe pode


subsistir mesmo aps a extino do processo. Tudo
vai depender do motivo do trmino do processo. Se
a causa da extino atingir as condies da ao, ou
os pressupostos processuais, o provimento anteci-

4
MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo civil: princpios fundamen-
tais
tais. So Paulo: RT, 2002. Recomenda-se a leitura deste livro.

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O JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MRITO 217

patrio ser extinto com a sentena. Ningum pode,


por exemplo, continuar a desfrutar de um direito
reconhecido em provimento antecipatrio se vier a
ser reconhecido como parte ilegtima. Idntico
entendimento se aplica s demais causas de extino
previstas no art. 267.
Do outro lado, quando a pretenso for julgada
improcedente, nada impedir que o provimento
antecipatrio continue a produzir efeitos, porque o
julgamento atingir a parte do pedido que no tiver
sido objeto da antecipao.

Por seu turno, MARINONI (2003, p. 227) admite que


a tutela antecipatria do art. 273, 6, do CPC, possa ser
revogada por ocasio da sentena, permitindo que se creia
pensar assim em decorrncia da opo da poltica legislativa
em querer negar a produo de coisa julgada material para
deciso antecipatria, embora fundada em cognio
exauriente.
So afirmaes que precisam de uma maior clareza.
Caber jurisprudncia pacificar alguns entendimentos,
ainda controvertidos sobre o 6 do art. 273 do Cdigo de
Processo Civil, na medida em que o dispositivo for sendo aplicado.

3 CONCLUSO

preciso modificar conceitos, para que se adapte o


direito processual aos novos valores substanciais da sociedade.
Faz-se necessrio, portanto, deixar a viso medieval de
que cabe ao Judicirio apenas ditar as leis e encarar a jurisdio
como instrumento para a efetividade do direito.
Pela primeira vez, de forma mais incisiva e transparente,
os magistrados brasileiros tentam influir na produo legislativa
do Congresso, objetivando modificar a legislao de ritos,

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218 HAILTON GONALVES DA SILVA

tornando mais cleres os processos e eficazes os provimentos.


Esta deveria ser a preocupao e a luta de todos os profissionais
do direito.
A aludida iniciativa muito importante e necessria,
pois o maior obstculo do julgador o tempo do processo,
por ser a demora na prestao jurisdicional fonte de descrdito
da populao no Poder Judicirio.
O instituto da antecipao dos efeitos da tutela veio,
para de forma efetiva e rpida, socorrer a parte requerente,
pois a tutela tardia, mesmo procedente, s vezes, para nada
mais serve.
Infelizmente, pouco tem sido utilizado o julgamento
antecipado parcial do mrito. Qual a razo? O medo do novo
e o extremado apego s formas litrgicas do processo j
sedimentadas pelo passar dos anos.

4 REFERNCIAS

ALMEIDA, Joo Ferreira de (Tradutor). A bblia sagrada:


Deuteronmio 19.2-6. 2. imp. Rio de Janeiro: Imprensa
Bblica Brasileira, 1987.

CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. O 6 do art. 273 do


CPC: tutela antecipada parcial ou julgamento antecipado
parcial da lide? Revista Dialtica de Direito Processual, So
Paulo, n. 1, abr., p. 109-126, 2003.

DIDIER JR., Fredie. Inovaes na antecipao dos efeitos da


tutela e a resoluo parcial do mrito. Revista de Processo,
So Paulo, a. 28, n. 110, abr./jun., p. 225-251, 2003.

__________. A nova reforma processual. 2 ed. So Paulo:


Saraiva, 2003.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 197-220 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 218 29/8/2006, 20:17


O JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MRITO 219

DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do processo civil.


3. ed. So Paulo: Malheiros, 1996.
__________. A instrumentalidade do processo. 9. ed. So
Paulo: Malheiros, 2001.

__________. Fundamentos do processo civil moderno. 4.


ed. So Paulo: Malheiros, 2001. Tomo II.

DORIA, Rogria Dotti. A tutela antecipada em relao


parte incontroversa da demanda. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. (Coleo Temas Atuais de Direito Processual
Civil, 1).

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria (individual e


coletiva). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

__________. A antecipao da tutela. 6. ed. So Paulo:


Revista dos Tribunais, 2000.

___________. Tutela antecipatria, julgamento antecipado


e execuo imediata da sentena. 4 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000.

___________. Tutela especfica. 2. ed. So Paulo: Revista


dos Tribunais, 2001.

___________. Tutela inibitria (individual e coletiva). 3.


ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

___________. Tutela antecipatria e julgamento antecipado:


parte incontroversa da demanda. 5. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003.

PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Antecipao dos efeitos da

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 197-220 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 219 29/8/2006, 20:17


220 HAILTON GONALVES DA SILVA

tutela: inovaes da lei n 10.444/2002. Revista Dialtica de


Direito Processual, So Paulo, n. 1, abr., p. 160-170, 2003.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito


processual civil. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. v. 1.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 197-220 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 220 29/8/2006, 20:17


QUESTO DE REPERCUSSO GERAL. PROPOSTAS 221

QUESTO DE REPERCUSSO
GERAL. PROPOSTAS

Hlio Silvio Ourem Campos


Juiz Federal. Juiz da Turma Nacional de
Uniformizao em Braslia; Juiz da Turma
Recursal dos Juizados Especiais Federais da
Seo Judiciria do Estado de Pernambuco;
Professor da Escola Superior da Magistra-
tura do Estado de Pernambuco e da Uni-
versidade Catlica de Pernambuco (adjun-
to); Doutorado pela Faculdade Clssica de
Direito de Lisboa; Doutor pela Universida-
de Federal de Pernambuco; Mestre pela Uni-
versidade Federal de Pernambuco e pela Fa-
culdade Clssica de Direito de Lisboa (equi-
valncia); Ex-Procurador do Estado de
Pernambuco e do Municpio do Recife.

O texto a seguir foi escrito entre Portugal e Brasil e


um pouco antes da promulgao e da publicao da
Emenda Constitucional n 45/2004 (Reforma do Poder
Judicirio). Espero, contudo, que se mantenha atual, in-
clusive porque ser a atividade prtica que dar vida efetiva
a esta previso recentemente inserida no Texto Constitu-
cional Brasileiro.

Este um dos temas mais repetidos no mbito da Re-


forma do Poder Judicirio brasileiro, que j est completando
10 (dez) anos de tramitao no Poder Legislativo nacional.

No estgio atual, j remanescem dvidas a respeito do

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 221-236 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 221 29/8/2006, 20:17


222 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

desfecho satisfatrio sobre essa Reforma Constitucional,


inclusive porque existem indcios de que muitos beneficiam-
se da morosidade judiciria que impera no Pas. o
chamado desvio tico, conforme a definio do Ministro e
Presidente do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurlio
de Mello.

Sem a agilidade necessria, e com um crescimento no-


tvel de novas demandas, esto os Tribunais sendo abarrotados
de processos.

Provavelmente, isto ocorra menos por fora do Texto


Constitucional, e muito mais em razo do regime jurdico
infraconstitucional mutante e pela manuteno de dispositivos
processuais antiquados e desadequados para a realidade em
que se vive.

Refiro-me legislao processual com o excesso na


combinao de recursos em uma mesma causa, e com um
processo de execuo arrastado.

Logo, o debate em torno dos cdigos processuais (civil,


penal, etc.) algo central a qualquer discusso sria e ponderada
sobre o crescimento da contenciosidade brasileira.

Por outro lado, quando se fala em reforma judiciria


preciso imaginar que so vrias as ticas em que ela poder ser
visualizada. H um ponto de vista dos advogados, outro dos
magistrados de 1 instncia, outro dos juzes dos tribunais
intermedirios, e mais um outro dos ministros dos tribunais
superiores. Sem falar no Ministrio Pblico, rgo que
conquistou prerrogativas bem amplas no Texto Constitucional
de outubro de 1988.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 221-236 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 222 29/8/2006, 20:17


QUESTO DE REPERCUSSO GERAL. PROPOSTAS 223

Isto, no mnimo.

O risco que a reforma venha a ser feita sem considerar


a multilateralidade de interesses, pois contemplar a todos
muito difcil.

Dentro desse ambiente, independentemente dessa


reforma geral, mini reformas vm sendo feitas. s vezes, por
intermdio de emendas constitucionais; em outras, atravs do
filtro jurisprudencial.

Quanto ltima maneira, cito, por exemplo, a Smula


n 256, do Egrgio Superior Tribunal de Justia, que firma a
impossibilidade da utilizao de protocolo integrado - que
permite parte a interposio do recurso no rgo inferior,
que o remete para a instncia superior -, em relao aos recursos
destinados a este Tribunal Superior.

Em suma, em agosto de 2001, o Superior Tribunal de


Justia consolidou o entendimento de que o sistema de
protocolo integrado no se aplica aos recursos a ele dirigidos.

Assim, obstculos processuais vo sendo criados de


modo a promover a conteno da remessa dos recursos.

Dentro da mesma linha, vem-se, no Brasil, ampliando


os poderes dos rgos singulares componentes dos rgos
colegiados. Refiro-me ampliao dos poderes do juiz
relator, diante do chamado agravo interno, um tipo de
recurso apresentado contra decises tomadas no prprio
Tribunal.

sob esse esprito que merece ser feita a anlise da


denominada questo de repercusso geral.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 221-236 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 223 29/8/2006, 20:17


224 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

Trata-se de mais um instituto proveniente da inflao


normativa e do excesso de contenciosidade de uma sociedade
que procura descortinar os seus direitos perante um Poder
Judicirio que sente dificuldades de responder a esta vazo.

Para este instituto, pode-se buscar justificativas tericas


e prticas.

Devo comear pelas prticas, que so mais diretas e fceis


de ser entendidas.

H um aumento descomunal de jurisdicionados,


inclusive a considerar pessoas que buscam sair do pejo da
excluso social. Isto provoca um tipo diferente de inflao: a
de processos. Em uma sociedade de consumo, com o aumento
populacional, com a mobilizao das pessoas para as grandes
cidades, tudo isto termina constituindo uma varivel que
surpreende o Poder Judicirio dotado de uma antiga estrutura.
Assim, pretendendo evitar uma anlise quase impossvel,
tal a quantidade de processos, comea-se a filtr-los.

Nesta atitude defensiva, procura-se incentivar argu-


mentos simpticos a favor das iniciativas para que se pretende
conduzir. Afirma-se que o juzo sobre o pressuposto de admis-
sibilidade recursal da repercusso, no apenas no traria prejuzos
para os jurisdicionados, como, bem ao contrrio, traria
evidentes benefcios.

Estar-se-ia valorizando as decises das instncias inferiores


e permitindo um maior e melhor desempenho por parte das
instncias superiores.

O problema, ento, concentrar-se-ia na flexibilidade


sobre o que venha a ser repercusso geral, sobre como identificar

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 221-236 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 224 29/8/2006, 20:17


QUESTO DE REPERCUSSO GERAL. PROPOSTAS 225

as causas marcadas pelo maior relevo social, econmico,


institucional ou jurdico.

Sendo, aparentemente, um conceito vago, indetermi-


nado, haveria um mbito de discricionariedade. Para alguns,
indesejvel.

Neste momento, costuma-se buscar o auxlio do direito


comparado para verificar como vem sendo equacionado o
problema.

o que fao a seguir.

No direito alemo, encontram-se as causas de significao


fundamental, que comportam o recurso de reviso, o
equivalente aos recursos especial e extraordinrio brasileiros.

Na literatura germnica1 , parece que os indicativos da


relevncia mais apontados seriam:

1. quando houvesse uma construo encoberta do direito, ou


seja, quando o Tribunal Superior discordasse da deciso recorrida;
2. quando se tratasse de uma interpretao difcil do direito
e muito debatida;
3. quando houvesse um largo espectro subjetivo de
abrangncia;
4. quando a deciso recorrida fosse to injusta ao ponto
de exigir uma construo praeter ou contra legem;
5. quando houvesse a necessidade de correo da lei,
pelo legislador;

1
WEYREUTHER, Feliz. Revisionzulassung und ichtzulassunbeschwerde. In :
Der Rechtssprechung der obersten Bundesgerichte (Admis-
so e inadmisso do recurso de reviso na jurisprudncia
dos TTribunais
ribunais Superiores). Munique : ed. Becksche, 1971. n. 52 e
seguintes, p. 24 e ss.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 221-236 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 225 29/8/2006, 20:17


226 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

6. quando a questo fosse muito discutida na jurispru-


dncia e na literatura;
7. quando o Estado fosse parte;
8. quando tivesse uma significao geral;
9. quando a questo houvesse sido pobremente decidida,
demandando ainda esclarecimentos;
10. quando em favor da unidade da interpretao do
direito. Assim, seriam evitadas as questes isoladas e aquelas
sobre as quais no mais comporta discusso.

Respeitosamente, creio que aquilo que foi chamado de


indicativos positivos vo pouco alm do sentimento de
subjetividade que o senso comum vem apontando, ainda mais
quando se toma em conta a situao brasileira, onde o Estado
(Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) o principal
ator no avassalador volume de processos.

Entendo, contudo, que um dos chamados indicativos


merece uma mais intensa reflexo. Refiro-me ao que propugna
evitar causas isoladas e sobre as quais a jurisprudncia j foi pacificada.

Dito de outro modo, no estgio atual do direito


brasileiro, ao menos no que se refere s causas de jurisprudncia
assente, o Poder Pblico, independentemente de mudanas
legislativas, poderia tomar a iniciativa; e deixar de recorrer.

No o faz.

Ainda socorrendo-me do direito comparado, sigo na


anlise do direito norte-americano.

Nos Estados Unidos da Amrica do Norte, costuma-se


apontar, como paradigma neste assunto, a Rule 19 of the Supreme
Court of the United States.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 221-236 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 226 29/8/2006, 20:17


QUESTO DE REPERCUSSO GERAL. PROPOSTAS 227

Seriam estes os referenciais para que uma questo se


demonstre digna de ser submetida Suprema Corte (writ of
certiorari), reconhecendo-se que se trata de um ato poltico2 :

1. quando a Corte estadual decidir sobre questo subs-


tancial antes da determinao da Suprema Corte (Regra 19);
2. quando a Corte estadual provavelmente houver
decidido em desconformidade com as decises da Suprema
Corte (Regra 19);
3. quando uma Corte decidir em conflito com a deciso
de uma outra Corte;
4. quando, pela importncia da questo federal, deveria
ser decidida pela Suprema Corte, mas no o foi;
5. quando for identificado erro procedimental cometido
pela Corte inferior;
6. quando a causa disser respeito ao Poder Judicirio,
Federao, Separao dos Poderes, Segurana Nacional e
assuntos do exterior, a liberdades civis e processo criminal, ao
devido processo legal e isonomia; enfim, s normas de direito
federal relativas aos direitos fundamentais.

Na Argentina, foi a Lei n 23.774, de 05 de abril de


1990, que tratou deste assunto, admitindo a repercusso social
como pressuposto de admissibilidade, objetivo do seu recurso
extraordinrio.

Neste Pas, a denominao aplicada a da gravidade


institucional.

Alterado pela lei supra, o art. 280, do Cdigo de


Processo Civil e Comercial argentino, registra: A Corte, segundo

2
Vide www.ourem.cjb.net, nos sites selecionados sobre o direito norte-
americano.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 221-236 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 227 29/8/2006, 20:17


228 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

sua discricionariedade sadia, e com base na invocao desta norma,


poder no admitir o recurso extraordinrio, por falta de leso suficiente
ao direito federal ou quando as questes existentes forem sem substncia
ou caream de transcendncia.

Como possvel observar, noes como discricionarie-


dade sadia e transcendncia so abertas e vagas, permitindo,
efetivamente, um juzo poltico.

Tambm o direito brasileiro precedente comportou um


instituto que, se no for anlogo questo de repercusso geral,
muito dele aproxima-se.

Refiro-me antiga relevncia da questo federal, que


parece haver sido contaminada e antipatizada pela proximidade
mantida com o regime ditatorial militar.

Na colheita da jurisprudncia da poca, formada junto


ao Supremo Tribunal Federal, podem ser retiradas algumas
concluses, a saber:

Eram casos de relevncia da questo federal:

1. quando se aplicava a lei revogada, ignorando o direito


vigente, e gerando a incerteza jurdica;
2. quando se violava a coisa julgada;
3. quando se discutia princpios constitucionais, como
a irretroatividade, tal como ocorreu com a Lei n 6.899/81
(correo monetria);
4. quando se discutia finanas pblicas, tal como o
instituto do precatrio, ou o termo inicial da prescrio em
matria tributria;
5. quando se discutia matria de ndole processual a ser
reproduzida em outros casos, etc.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 221-236 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 228 29/8/2006, 20:17


QUESTO DE REPERCUSSO GERAL. PROPOSTAS 229

Veja-se, pela anlise do direito comparado colhido


apenas exemplificativamente, que as relevncias podem ser de
inmeros tipos: social, econmico-social, jurdica, etc.

Logo, a adoo do instituto da questo de repercusso


geral mais uma matria de convenincia e de oportunidade
do que uma exigncia tcnica, no cabendo o argumento que
escamoteia diferenci-la da antiga questo relevante3 , apon-
tando esta ltima como subjetiva, e a primeira como algo
objetivo e impassvel de juzo discricionrio.

De fato, afirmar-se que se tudo importante nada


verdadeiramente o ser, um ponto de vista respeitvel. Mas
no se trata disto.

Realmente, todas as matrias que chegam at ao Poder


Judicirio no apenas so importantes ou relevantes, como j o
encontram com um certo ou razovel atraso. Afinal, o conflito
no surge no momento em que se d a distribuio do Feito no
setor prprio. Ele vem de antes, s vezes de muito antes.

Por este prisma, o Poder Judicirio fadado a estar sem-


pre atrasado. A questo que o atraso est ultrapassando a
barreira do bom senso, existindo causas de 10, 20 ou mais
anos.
3
A instituio da argio de relevncia da questo federal foi, na verdade,
introduzida, pela primeira vez no Brasil, por Emenda ao Regimento Inter-
no do Supremo Tribunal Federal, em 1965, inspirada pelo ento Minis-
tro Victor Nunes Leal. Provavelmente, a origem mais imediata da ques-
to relevante foi o writ of certiorari, da Suprema Corte dos Estados
Unidos da Amrica do Norte, buscando limitar a jurisdio do Supremo
Tribunal Federal s questes importantes para a Federao. Tambm foi
ele quem introduziu, no direito nacional, como membro da Comisso
de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a experincia das Smulas,
fundadas na doutrina do stare decisis e nos restatements of laws, do
direito anglo-americano.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 221-236 jan./jun. 2005

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230 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

Logo, o tema verdadeiro o de se encontrar a soluo


possvel, que pode no ser a soluo tima, diante da carga de
trabalho, extraindo o melhor proveito para a sociedade.

Afinal, do modo como o Poder Judicirio brasileiro


vem funcionando, caminha-se a passos largos para a invia-
bilidade.

Resolver esse problema principal, possivelmente, mas


no necessariamente, poder trazer um acrscimo de qualidade,
ao menos nos Tribunais que encimam a ordem jurdica
brasileira.

, inclusive, necessrio estabelecer qual a exata finalidade


destes Tribunais4 . Se eles tm por finalidade ltima fazer justia
no caso concreto, ou se lhes basta uniformizar o direito (cons-
titucional ou lei federal), de modo a fortalecer a unidade
federativa.

Poder-se-ia dizer que a fora de um acrdo unnime de


um Supremo Tribunal Federal ou de um Superior Tribunal
de Justia traria consigo uma qualidade imanente de justia.

Pessoalmente, creio que no. Alis, no me parece


equivocado dizer que um acrdo por maioria, provavelmente,
possa conter este atributo com um maior ndice de segurana.

Explico o porqu, e acredito que me farei entender


sobretudo por aqueles que trabalham junto aos Tribunais.

4
Disse NELSON NERY JNIOR sobre o recurso especial: so meios
excepcionais de impugnao das decises judiciais, no se prestando
correo de injustias e se destinam uniformizao do entendimen-
to da lei federal. Extrado da Teoria Geral dos R ecursos. 3.ed. So
Recursos.
Paulo : Revista dos Tribunais, 1996. p. 246.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 221-236 jan./jun. 2005

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QUESTO DE REPERCUSSO GERAL. PROPOSTAS 231

Com a palavra o relator, diz o Presidente. O relator


fornece o seu voto, e, em seguida, passada a palavra para os
demais pares. Quando nenhum deles se pronuncia, possvel
que sequer esteja-se prestando a ateno necessria para a causa.

Bem ao contrrio, quando se instaura o debate.

Quanto mais intensa for a discusso, mais aquela causa


ser analisada, sopesada em seus vrios ngulos.

Estendo isto ao campo tributrio. Nada a dizer sobre a


matria pode significar que por ela no se interesse, ou se no
a conhea de maneira a participar da discusso. Em uma hip-
tese ou em outra, no foi cumprido o devido processo legal
em sua integridade.

Mas no ser possvel penetrar no foro interno de cada


juiz.

Enfim, no se imagine que a multiplicao de instncias


signifique um veculo necessrio de justia.

De fato, a questo de repercusso geral termina funcionan-


do como um instituto que, ao mesmo tempo em que procura
viabilizar o desempenho do Tribunal, termina no lhe retirando
qualquer parcela de poder, sequer exigindo a sua ampliao
em nmero de membros.

Logo, no reduz poder, e talvez o confira ainda mais,


pois, muitas vezes, participar da simples escolha dos seus
integrantes a deciso de se pronunciar ou no sobre uma
demanda.

No se trata, portanto, de discutir apenas se esta tcnica

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 221-236 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 231 29/8/2006, 20:17


232 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

de administrao da justia implica negativa de acesso ao Poder


Judicirio, violando a ubiqidade ou a inafastabilidade da
jurisdio; ou se h um dever social dos Tribunais Superiores
de examinar toda e qualquer questo, nem mesmo se seria
incompatvel com um Tribunal de cpula a anlise de questes
midas, e que s interessariam ao ambiente das partes.

No s isto. A questo se, diante do volume


avassalador de demandas, esta uma das melhores alternativas
a ser aplicada.

A resposta poltica, mas precisa existir logo.

Alguma soluo minimizadora do impacto provocado


pelo nmero de processos precisa ser posta em prtica, tal a
escala de conflitos caracterizadores das sociedades contem-
porneas.

Diante do que foi exposto, vo, mais adiante, duas


Propostas de Emendas Constitucionais sobre a questo de
repercusso geral, acompanhadas das suas respectivas justificativas.

Basicamente, pretendem:

a) introduzir para o recurso especial (uniformizao da


interpretao da lei federal) aquilo que, em Proposta
de Emenda Constitucional j se afigura para o recurso
extraordinrio (uniformizao da interpretao da
Constituio Federal); ou seja, que a questo de
repercusso geral atinja a ambos;
b) alterar a exigncia do qurum qualificado de dois
teros, para o pronunciamento sobre este impor-
tante requisito de admissibilidade, em favor da
maioria simples.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 221-236 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 232 29/8/2006, 20:17


QUESTO DE REPERCUSSO GERAL. PROPOSTAS 233

Emenda n Comisso de Constituio e Justia.

Acrescente-se, onde couber, o seguinte 2 ao atual


art. 105, da Constituio Federal. Em conseqncia, o atual
pargrafo nico transformado em 1:

Art. 105. (...)


1. (...)
2. No recurso especial, o recorrente dever demonstrar a
repercusso geral das questes federais discutidas no caso, nos termos
da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso.

Justificao

A presente Emenda tem o objetivo de estender a chamada


argio de relevncia, que a Proposta de Emenda Constitucional em
pauta pretende estabelecer como pr-requisito para o conhecimento do
recurso extraordinrio, tambm para o recurso especial.

Com efeito, da mesma forma que o Supremo Tribunal Federal


est hoje congestionado pela enorme quantidade de recursos
extraordinrios que so protocolados, o Superior Tribunal de Justia
tambm se encontra assoberbado com uma infinidade de recursos
especiais, impondo acmulo de processos e morosidade na prestao
jurisdicional.

Dessa forma, estamos propondo a extenso da chamada


argio de relevncia, mediante a qual o recorrente deve demonstrar
a repercusso geral da questo discutida no processo como requisito
para que o Tribunal conhea e julgue o recurso apresentado.

Tal adoo de fundamental importncia para que os processos


tramitem com rapidez e seja prestado aos jurisdicionados um melhor
servio pelo Poder Judicirio.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 221-236 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 233 29/8/2006, 20:17


234 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

Ante o exposto, solicitamos o apoio dos nobres colegas para a


aprovao da presente Emenda PEC n 29/2000.

Emenda n - Comisso de Constituio e Justia.

D-se a seguinte redao ao 4, do art. 102, que a


Proposta de Emenda Constitucional n 29, de 2000, acrescenta
Constituio Federal pelo seu art. 12:

Art. 12. (...)


Art. 102. (...)
4. No recurso extraordinrio, o recorrente dever demonstrar
a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos
termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso.

Justificao

A nova redao que estamos propondo para o 4, do art.


102, que o art. 12, da PEC n 29, de 2000, acrescenta Constituio
Federal, tem o objetivo de suprimir a expresso final somente podendo
recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros contida no
referido dispositivo.

Ocorre que tal expresso trar o efeito prtico de limitar, em


muito, o instituto da argio de relevncia que se est pretendendo
instituir, o que poder comprometer a prpria eficcia do preceptivo.
Agindo assim, o legislador estar, nas palavras da sabedoria popular,
dando com uma mo e retirando com a outra.

Ademais, o trecho que pretendemos suprimir traz, no seu bojo,


uma contradio de ordem formal, porquanto para se recusar o recurso
extraordinrio so necessrios os votos de dois teros dos membros do
Supremo Tribunal Federal, enquanto que a deciso sobre o mrito do
recurso, uma vez aceito, poder ser tomada por maioria simples.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 221-236 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 234 29/8/2006, 20:17


QUESTO DE REPERCUSSO GERAL. PROPOSTAS 235

Ante o exposto, solicitamos o apoio dos nobres colegas para a


aprovao da presente Emenda.

Em suma, at aqui, a questo de repercusso geral, dentro


do esprito que se pretendeu demonstrar, deveria ser aplicada
ao recurso especial (Superior Tribunal de Justia) e ao recurso
extraordinrio (Supremo Tribunal Federal).

Acontece que o Tribunal Superior do Trabalho,


buscando a mesma fundamentao, pretende v-lo acolhido
tambm na seara do Recurso de Revista.

Portanto, mais um Tribunal Superior pretendendo


possuir o instituto. Seria a aplicao do critrio da transcen-
dncia na rea trabalhista.

Para isto, sublinha-se o fato de que, tambm ele, um


Tribunal Superior, podendo lhe ser estendida a idia vetora
da Suprema Corte norte-americana e do antigo sistema da
argio de relevncia nacional.

Aqui, fala-se em transcendncia jurdica, poltica, social,


econmica, e em como funcionaria a seleo das causas, de
modo a uniformizar a aplicao destes distintos critrios.

Sim, porque tambm na aplicao do novo incidente


processual poderia haver disformidades violadoras do princpio
constitucional da isonomia. Aqui, prope-se que os embargos,
um outro recurso, poderiam exercer esta tarefa, fixando-se as
hipteses concretas e os conceitos palpveis do que sejam causas
jurdica, poltica, social ou economicamente transcendentes.

Ocorre que chega a existir Proposta no sentido de


investir a Justia trabalhista deste estratagema, atravs da

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 221-236 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 235 29/8/2006, 20:17


236 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

simples modificao da Consolidao das Leis do Tra-


balho - CLT.

Eis a Proposta de alterao do texto infraconstitucional:

Art. 896-A (...)


(...)
2. O Tribunal, ao apreciar recurso oposto contra deciso
que contrarie a sua jurisprudncia relativa questo transcendente,
salvo o caso de intempestividade, dar prazo para que a parte recorrente
supra o no-preenchimento de pressuposto extrnseco do recurso.
3. O Tribunal no conhecer de recurso fundado em aspecto
processual da causa, salvo com apoio em disposio constitucional
direta e literalmente violada, quando o tema de fundo estiver pacificado
em sua jurisprudncia no sentido da deciso proferida pelo tribunal
inferior.

Ainda em socorro desta iniciativa, aponta-se o princpio


da instrumentalidade das formas.

Contudo, parece que o caminho da Emenda Constitu-


cional tambm o mais cogitado para o Tribunal Superior
especializado, ficando o recurso de revista ao lado dos recursos
extraordinrio e especial.

esperar para ver.5

5
Vide Bibliografia em www.ourem.cjb.net

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 221-236 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 236 29/8/2006, 20:17


UMA PEQUENA TEORIA ACERCA DOS CONTRATOS ... 237

UMA PEQUENA TEORIA ACERCA


DOS CONTRATOS ELETRNICOS DE
CONSUMO E A RESPONSABILIZAO
DO FORNECEDOR POR VCIOS DO
PRODUTO: PL 4906/01-OAB,
Cdigo de Defesa do Consumidor e um
pouco de direito comparado

Itamar Dias Noronha Filho


Ex-monitor das cadeiras de Introduo ao Estudo
do Direito I e Introduo ao Estudo do Direito
II; Graduando da Universidade Federal de
Pernambuco - 9 Perodo; Pesquisador Bolsista
do PIBIC/CNPq; Ex-estagirio do MPPE

SUMRIO
1 INTRODUO: 1.1 Justificativa; 1.2 Delimitao do abordado; 2
CONTRATO ELETRNICO OU VIA INTERNET: CONCEITUAO; 3 OS VCIOS
DO PRODUTO NA ESTRUTURA DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR;
4 DIREITO COMPARADO: BRASIL E ESPANHA; 5 O PROJETO DE LEI 4906/
01 E SUA INSUFICINCIA NA REGULAMENTAO DA DEFESA DO
CONSUMIDOR: 5.1 O novo paradigma da confiana; 5.2 Os artigos referentes
temtica e a deficincia da regulao; 6 CONCLUSO; 7 REFERNCIAS.

1 INTRODUO

1.1 Justificativa

A elaborao deste artigo partiu de minha experincia


como pesquisador-bolsista de Iniciao Cientfica PIBIC/

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 237-263 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 237 29/8/2006, 20:17


238 ITAMAR DIAS NORONHA FILHO

CNPq, entre os anos de 2003/2004, sendo orientado


pelo Prof. Dr. Francisco Queiroz Bezerra Cavalcanti. O
projeto desenvolvido teve como ttulo central A
Internet sob a tica Jurdica: reflexos do aprimoramento
tecnolgico nos diversos ramos do Direito. Como
subtema do projeto, procurei meditar acerca da
responsabilidade do fornecedor pelos vcios nos produtos
adquiridos por meio eletrnico. Intitulei-o como A
Responsabilidade Civil do fornecedor e do comerciante
e limites desta responsabilizao, decorrente dos vcios
nos produtos adquiridos atravs da contratao por meio
eletrnico.

1.2 Delimitao do abordado

De acordo com Rita Peixoto Ferreira Blum1 , o surgi-


mento da Internet se deu em 1969, nos Estados Unidos
da Amrica. Inicialmente, utilizava-se essa tecnologia para
interligar laboratrios de pesquisa, ou seja, com fins
eminentemente acadmicos e cientficos. Foi a partir do
ano de 1987 que se liberou o uso comercial da Internet.
No Brasil, foi no ano de 1989, mais especificamente no
ms de maio, que surgiu o primeiro provedor2 comercial
que oferecia acesso para uso no acadmico; e, em 1994,
a Embratel lanou um servio de Internet comercial.
Portanto, a partir do fim do sculo passado que podemos
falar de um novo meio para realizao do comrcio, qual
seja, a Internet. Surge o denominado e-commerce, ou comr-
cio na Internet.
Com base no brocardo ubi societas, ibi ius, aceito pela

1
BLUM, Rita Peixoto Ferreira.. Direito do Consumidor na Internet
Internet.
So Paulo: Quartier Latin, 2002. p. 30-32.
2
Provedor a empresa que estabelece ligao entre o usurio e a Internet.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 237-263 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 238 29/8/2006, 20:17


UMA PEQUENA TEORIA ACERCA DOS CONTRATOS ... 239

quase totalidade da doutrina3 , infere-se que o direito tende a


acompanhar as transformaes na sociedade. Sendo assim, a
propagao da Internet, ao oferecer um novo ambiente para
as relaes comerciais, no s entre empresas, mas tambm
entre empresa e consumidor (por conseguinte, relaes de
consumo), passa a exigir uma regulamentao jurdica.
sobre este assunto que iremos tratar: a regulao das
relaes de consumo na Internet. No obstante, o presente
tema por demais amplo, j que no se pode olvidar que
estamos tratando de um ramo inteiro da cincia jurdica, o
Direito do Consumidor, apenas com a particularidade do novo
meio de estabelecimento das relaes jurdicas (a rede
telemtica4 ). Faz-se necessrio, deste modo, uma delimitao,
sob pena de nos perdermos na abordagem.

3
Atualmente, com o avano dos estudos de Teoria Geral do Direito, que
passa a estabelecer, por exemplo, o relacionamento do Direito com os
demais campos do conhecimento (Economia, Teoria do Estado, Histria,
Antropologia, Sociologia etc.), surgem alguns posicionamentos que pas-
sam a confrontar com tal mxima latina, aceita por longos sculos. A ttulo
de exemplo, temos a posio do professor Juan Ramn Capella, acadmi-
co da Universidad Autnoma de Barcelona, em seu livro Fruto Proibido:
uma aproximao histrico-terica ao estudo do Direito e do Estado,
publicado, no Brasil, em 2002. O referido autor critica a ideologia jurdi-
ca dominante, que afirma ser inconcebvel (um horror, nas palavras do
autor) o vazio do direito nas relaes sociais. Tenta demonstrar, recor-
rendo Teoria do Estado, Histria, Antropologia etc. que no se pode
identificar a sociedade humana com a sociedade organizada politica-
mente, pois na primeira forma de constituio da sociedade no existia o
direito, nem o estado. Conclui que hoje se pode mostrar com provas que
o velho adgio latino ubi societas, ibi ius redondamente falso.
4
O conceito est assentado na obra do professor e magistrado Alexandre
Freire Pimentel, intitulada O Direito Ciberntico: um enfoque
terico e lgico -aplicativo
lgico-aplicativo
-aplicativo. Rio de Janeiro : Renovar, 2000. p. 44-
45. Segundo o autor, na rede telemtica muitas mquinas inteligentes
podem ser conectadas, de maneira a usufrurem informaes, comparti-
lhando recursos. Com o fim da Guerra Fria, a rede telemtica, que veio
receber o nome de Internet, teve seu acesso disponibilizado para o
pblico em geral.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 237-263 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 239 29/8/2006, 20:17


240 ITAMAR DIAS NORONHA FILHO

No presente artigo, iremos pincelar acerca de um dos


pontos estudados na pesquisa (PIBIC/CNPq), qual seja, a
(in)suficincia dos meios normativos ptrios que tratam da
problemtica dos vcios dos produtos na contratao Via
Internet. Isto porque acreditamos que esta seja uma temtica
ainda carente e que necessita ser explorada. De acordo com as
palavras da nobre doutrinadora Cludia Lima Marques, se o
comrcio eletrnico hoje realizado mais entre empresrios
(Business-to-Business ou B2B), a tendncia que a contratao
eletrnica entre fornecedores e consumidores tambm cresa
no Brasil. No Brasil, a previso anual para o comrcio eletrnico
com consumidores que este movimente 1,2 bilhes de
reais5 . No se pode, assim, abster-se de enfrentar o tema.
Obviamente que antes iremos fazer um apanhado dos diversos
questionamentos existentes na doutrina sobre esse novo meio
de celebrao de contratos (conceituao, princpios aplicveis
etc.). Ademais, desenvolveremos um rpido estudo comparado
entre a nossa legislao e a legislao espanhola, sempre
centradas nesta temtica. Comecemos.

2 CONTRATO ELETRNICO OU VIA INTERNET:


CONCEITUAO

O primeiro passo que devemos seguir, ao tratar de uma


questo to atual, buscar o conceito do objeto de anlise.
Isso se justifica porque, em face da atualidade do problema, a
doutrina ainda no se sedimentou no plano das conceituaes.
Erica Brandini Barbagalo6 define como contratos eletrnicos
5
MARQUES, Cludia Lima. Confiana no comrcio eletrnico e a
proteo do consumidor: (um estudo dos negcios jurdicos
de consumo no comrcio eletrnico.
eletrnico So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p. 51-52.
6
BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos: contratos
formados por meio de redes de computadores peculiarida-
des jurdicas da formao do vnculo
vnculo. So Paulo: Saraiva, 2001.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 237-263 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 240 29/8/2006, 20:17


UMA PEQUENA TEORIA ACERCA DOS CONTRATOS ... 241

os acordos entre duas ou mais pessoas para, entre si,


constiturem, modificarem ou extinguirem um vnculo
jurdico, de natureza patrimonial, expressando suas respectivas
declaraes de vontade por computadores interligados entre
si. J a autora Ana Paula Cambogi Carvalho7 no explana
uma definio em sua obra, mas podemos inferir que a mesma,
ao considerar que o ncleo da definio de contrato o
acordo das declaraes de vontade das partes contratantes, e
que a concluso contratual toma forma na Internet por meio
de declaraes de vontade produzidas e/ou transmitidas
eletronicamente, definiria como contrato eletrnico um
acordo das declaraes de vontade produzidas e/ou transmitidas
eletronicamente.
A doutrina estrangeira, em parte, procura encarar o
contrato eletrnico como inserto no gnero contratao
distncia. Esta, inclusive, a posio da Diretiva 97/7/
CE do Parlamento Europeu e do Conselho da Unio
Europia 8 . Representando este segmento doutrinrio,
temos Antonia Paniza Fullana9 , que afirma: Los contratos
celebrados a travs de los nuevos mdios de comunicacin a
distancia, como el telefono, el fax, el telex, etc. han hecho crujir
las estructuras clsicas com el planteamiento de nuevos problemas
imposibles de imaginar en pocas anteriores. Y si esto ha ocurrido
con las tcnicas de comunicacin mencionadas, la problemtica
se ha multiplicado con la introduccin y difusin del ordenador,
que ahora nos permite acceder a Internet y celebrar a travs de

7
CARVALHO, Ana Paula Cambogi. Contratos Via Internet Internet. Belo Ho-
rizonte: Del Rey, 2001.
8
A referida Diretiva Europia, em seu artigo segundo, conceitua o contrato
distncia como um contrato onde se utiliza uma ou mais tcnicas de
comunicao distncia. No mesmo artigo, remete ao anexo I da Diretiva,
onde se encontra alguns exemplos do que sejam tcnicas de comunica-
o distncia, entre eles, o correio eletrnico.
9
FULLANA, Antonia Paniza. Contrataccon a distancia y defensa de
los consumidores
consumidores. Granada: Editorial Comares, 2003.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 237-263 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 241 29/8/2006, 20:17


242 ITAMAR DIAS NORONHA FILHO

la red mltiples contratos. Ainda podemos extrair uma definio


da autora para os contratos eletrnicos: Consiste em realizar
transacciones comerciales com base em el tratamiento y
transmisin electrnica de datos, includos texto, imgenes y
vdeo.
Impecvel a conceituao de Ronaldo Alves de Andra-
de , a qual transcrevemos: Na nossa proposio, contrato
10

por meio eletrnico o negcio jurdico celebrado mediante


a transferncia de informaes entre computadores e cujo
instrumento pode ser decalcado em mdia eletrnica. Dessa
forma, entram nessa categoria os contratos celebrados via
correio eletrnico, Internet, Intranet, EDI (Eletronic Date
Interchange) ou qualquer outro meio eletrnico, desde que
permita a representao fsica do negcio em qualquer mdia
eletrnica, como CD, disquete, fita de udio ou vdeo.
Com base neste conceito e nos demais ensinamentos
do autor, advertimos que, ao falar de contratos eletrnicos,
no se est tratando de nova tipologia contratual, diversa dos
vinte e trs tipos contratuais disciplinados no novo Cdigo
Civil. O que existe, apenas, um novo ambiente para celebrar
contratos. Cludia Lima Marques, inclusive, remetendo-se aos
ensinamentos do jurista Ricardo Lorenzetti, destaca os elemen-
tos especficos deste fenmeno novo de contratao: 1) a
distncia entre fornecedor e consumidor (j frisado supra, com
base nos escritos de Antnia Paniza Fullana); 2) a simultanei-
dade ou atemporalidade da oferta e da aceitao, assim como
da contratao em si; 3) a desterritorialidade da contratao,
realizada em territrio virtual; 4) a materialidade da execuo
distncia e a objetividade ou autonomia das duas vontades
exteriorizadas, seja perante uma mquina, um fax, um telefone
ou qualquer outro meio virtual11 . Podemos perceber que

10
ANDRADE, Ronaldo Alves de.. Contrato eletrnico no novo Cdi-
go Civil e no Cdigo do Consumidor
Consumidor. So Paulo: Manole, 2004.
11
MARQUES, Cludia Lima. Confiana no comrcio
comrcio... p. 58.

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UMA PEQUENA TEORIA ACERCA DOS CONTRATOS ... 243

esses caracteres no qualificam um novo tipo contratual, mas


apenas um inovador mecanismo para celebrao de negcios
jurdicos. Em outras palavras, no estamos frente a um contrato
atpico, como o o contrato de publicidade (que, inclusive,
tambm trar inmeros questionamentos quando se tratar de
publicidade na Internet), de hospedagem, de cesso de clientela,
joint venture, entre outros12 . Estamos, sim, frente a um novo
meio de se celebrar um contrato, instrumentado em mdia
eletrnica.
Remetendo-se doutrina estrangeira, Ronaldo Andrade
expe a opinio de Serge Guinchard, Michele Harichaux e
Renaud de Tourdonnet, segundo a qual qualquer tipo de
contrato pode ser concludo por intermdio de rede de compu-
tadores, desde que seja efetuado com respeito s normas legais
aplicadas ao contrato. Conclui que o regime jurdico do
contrato eletrnico ser o do contrato nele representado,
podendo ser uma compra e venda, uma aplicao financeira
ou uma movimentao de conta corrente.
Sobre este ltimo trecho, uma ressalva pode ser feita:
no obstante concordarmos com a conceituao do autor,
dissentimos em parte quanto ao regime jurdico aplicvel nos
contratos celebrados por Internet, pois, como defenderemos
mais frente, o regime jurdico de um contrato de compra e
venda entre fornecedor e consumidor, atravs de meio eletr-
nico (em particular, a Internet), no pode estar integralmente
regido pelos Cdigo de Defesa do Consumidor e Cdigo
Civil. A prpria Cludia Lima Marques reconhece a insuficin-
cia da regulao do CDC nestes tipos contratuais (falaremos
disto, tambm, mais frente). Acreditamos ser necessrio um
sistema jurdico mais acurado, pois h algumas peculiaridades

12
A respeito dos contratos atpicos no novo Cdigo Civil, ler o traba-
lho de SANCHES,Jos Alexandre Ferreira. Os contratos atpicos
e sua disciplina no Cdigo Civil de 2002. Disponvel em :
< www.jusnavigandi.com.br >

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244 ITAMAR DIAS NORONHA FILHO

nesse acordo de vontades que devem ser analisadas e


regulamentadas pelo legislador (o legislador at que tenta
prescrever alguns aspectos da contratao eletrnica nos PL
4.906/01 e PL 1.589/99, mas de forma insatisfatria). Mais
adiante esclareceremos melhor nossa posio, ao dispor acerca
da regulao dos vcios nos produtos e suas implicaes nos
contratos eletrnicos de consumo.

3 OS VCIOS DO PRODUTO NA ESTRUTURA DO


CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O diploma legal de proteo ao consumidor, Lei n


8.078, teve sua promulgao no dia 11 de setembro de 1990.
Estrutura-se, basicamente, em seis Ttulos: Dos Direitos do Con-
sumidor; Das Infraes Penais; Da Defesa do Consumidor em
Juzo; Do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor; Da
Conveno Coletiva de Consumo; Disposies Finais. Destes,
o mais extenso o Ttulo Primeiro, composto por 60 (sessenta)
artigos. E neste que se encontra a Seo III, inserta no Captulo
IV, intitulada Da Responsabilidade por Vcio do Produto e
do Servio. Desde j, para que evitemos equvocos, devemos
aludir Seo II do mesmo Captulo, que se intitula Da
Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Servio. Ainda
que as duas Sees tratem da mesma temtica, qual seja, a
Responsabilidade Civil do Fornecedor, o fundamento de
responsabilizao no o mesmo. A prpria tcnica legislativa
demonstrou isto, ao disciplin-las em diferentes sees,
significando que pretendia diferenci-las e impor-lhes regimes
prprios. Sobre esse tema, as observaes de Joo Batista de
Almeida13 so de grande valia: Com efeito, no se confunde a
responsabilidade pelo fato (arts. 12 e 14) com a responsabilidade

13
ALMEIDA, Joo Batista de. A proteo jurdica do Consumidor
Consumidor. 2.
ed. Saraiva: So Paulo, 1999.

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UMA PEQUENA TEORIA ACERCA DOS CONTRATOS ... 245

por vcio do produto e do servio. Enquanto na primeira h a


potencialidade danosa, na segunda esta inexiste, verificando-se
apenas anomalias que afetam a funcionalidade do produto e do
servio. Estes, na primeira, so afetados por defeitos que trazem
risco sade e segurana do consumidor; na segunda, so
observados apenas vcios de qualidade e quantidade, afetando
o funcionamento ou valor da coisa. Dito de outra forma: ao
responsabilizar-se um fornecedor pelo fato do produto, faz-se
meno a falhas no sistema de produo que culminam na
entrada de produtos no mercado que causam leses sade e
segurana dos consumidores; nasce, portanto, a responsabilidade
de reparar danos por fato do produto quando o mesmo
apresenta um defeito que possa atingir a integridade fsico-
psquica do consumidor. J ao se criar um mecanismo de
responsabilizao do Fornecedor por vcio do produto, no se
aduz a nenhuma potencialidade danosa do produto, mas sim-
plesmente a anomalias que afetam a funcionalidade do pro-
duto, no dizer de Joo Batista de Almeida. Tais anomalias podem
ser, segundo os artigos 18 e 19 do CDC, inadequaes para o
uso esperado, impropriedades, diminuio da quantidade ou
disparidade nas informaes.
Com o fito de aclarar a diferena entre os dois regimes
de responsabilidade institudos no sistema ptrio, nos
Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, da editora Revista
dos Tribunais14 , afirma-se que Os vcios no CDC, segundo a
melhor doutrina, so os vcios por inadequao (art. 18 e ss.)
e os vcios por insegurana (art. 12 e ss.). Esta feliz observao
condensa, em poucas palavras, o que expusemos acima.
Feita a ressalva e lembrando que pretendemos tratar da
Responsabilidade por Vcio do Produto nos Contratos

14
MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman V.; MIRAGEM,
Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor -
arts. 1. a 74 aspectos materiais
materiais. So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 2003.

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246 ITAMAR DIAS NORONHA FILHO

Eletrnicos de Consumo, iremos, agora, ainda que de forma


sinttica, estabelecer uma comparao entre o regime dos vcios
redibitrios do Cdigo Civil e o regime dos vcios do produto
do Cdigo de Defesa do Consumidor, j que no podemos
examinar a (in)suficincia da regulao dos contratos eletrnicos
de consumo com base unicamente no diploma consumeirista,
pois tal regulamentao no se resume quele microssistema.
Conforme os ensinamentos de Cludia Lima Marques15 , a
doutrina contempornea pretende instituir uma coordenao entre as
normas dos vrios micro-sistemas de um ordenamento jurdico (e no
contrap-las), invalidando - ou, pelo menos, mitigando - as velhas
concepes hermenuticas de antinomias e incompatibilidades
normativas. o ordenamento, mais do que nunca, visto como
um sistema que busca a coerncia derivada ou restaurada,
conforme expresso de Sauphanor, ou o que Erik Jayme chama
de dilogo das fontes, autores esses aludidos por nossa maior
doutrinadora em matria de Direito do Consumidor.

4 DIREITO COMPARADO: BRASIL E ESPANHA

No ano de 2003 tive a oportunidade de estudar por


cinco meses na Universidad de Salamanca (Espaa), atravs de
intercmbio acadmico firmado com a Universidade Federal
de Pernambuco. No ensejo, cursei uma disciplina oferecida
na Facultad de Ciencias Sociales, denominada Sociologa Del
Consumo e Investigacin de Mercados, ministrada pelo Prof. Dr.
Pedro L. Iriso Napal. Ao adentrar neste ramo da sociologia,
buscando, nas palavras do professor Napal, hacer un analisis
de la estructura social (relaciones de poder) a partir del
comportamiento de los individuos en consumo, dei-me conta

15
Para uma melhor compreenso do exposto, vide o captulo introdutrio
Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor
do Comentrios Consumidor,
intitulado Dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Novo
Cdigo Civil: o Dilogo das Fontes. op. cit.

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UMA PEQUENA TEORIA ACERCA DOS CONTRATOS ... 247

da complexidade do fenmeno e da importncia do Direito


como fator de regulao e reequilbrio de tais relaes. Ao
final do curso, o professor Napal sugeriu um trabalho sobre
alguns dos temas estudados no curso. Como sabia que no
havia apenas alunos do curso de Sociologia na disciplina,
props o Mestre que os que fossem de outra rea buscassem
relacionar a questo do consumo com o respectivo campo de
conhecimento. Da partiu minha idia de fazer um pequeno
estudo comparado da legislao espanhola sobre as relaes
fornecedor x consumidor e a nossa legislao ptria, focando dois
aspectos: os direitos bsicos na legislao consumeirista e as
clusulas abusivas. Intitulei o trabalho como Un estudo de
derecho comparado legislacin de consumo en Brasil y
Espana.
Pretendo comparar, neste ponto, apenas os direitos
bsicos do consumidor estabelecidos nas legislaes espanhola
e brasileira, sob pena de desvirtuar o nosso objeto de estudo.
A idia de confrontar os dois ordenamentos no presente artigo
demonstrar, ainda que setorialmente, a superioridade da nossa legislao
consumeirista frente inmeras das legislaes europias e, assim, atentar
para a necessidade de manter essa qualidade legislativa, atravs de
uma satisfatria regulamentao do comrcio eletrnico (contratos de
consumo por Internet) e, mais especificamente, a questo dos vcios
dos produtos e conseqente responsabilizao pelos mesmos.
Espanha: certo que a Comunidade Europia passou
por uma grandiosa evoluo em matria de defesa do
consumidor, desde o Tratado Fundacional da CEE, de 25 de
maro de 1957, que possua apenas referncias indiretas
proteo do consumidor, at chegar nas Diretivas, que com-
plementam e direcionam as polticas nacionais dos Estados-
Membros da UE, que passam a enfocar uma proteo efetiva
dos consumidores. Como membro da UE, a Espanha, nos
dizeres de Maria Jos Reyes Lpez, no fue impermeable a los
aconteceres que tenan como sujeto a los consumidores. Primero por

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248 ITAMAR DIAS NORONHA FILHO

concienciacin propia. Trs el ingreso em la Comunidad Econmica


Europea, por resultar obligada a la armonizacin de legislaciones com
repercusin en esta matria16 . Portanto, ao dia 19 de junho de
1984 foi aprovada a Lei 26/1984, conhecida como la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Ususarios. Pouco
antes, j se tinha um comando principiolgico na Constituio
espanhola de 1978: o artigo 51, chamado pela doutrina espa-
nhola de princpio pr-consumidor, e que j enumerava
direitos gerais dos consumidores: direito segurana, sade,
legtimos interesses econmicos, informao, educao e
representao. Tal princpio esmiuado no artigo 2 da Ley
General para Proteccin Del Consumidor y Usurio, nos seguintes
termos (obs.: acrescentamos, entre parntesis, alguns comen-
trios da doutrina espanhola acerca do artigo que passamos a
transcrever17 ): 1. Son derechos bsicos de los consumidores y
usuarios: a) La proteccin contra los riesgos que puedan
afectar su salud o seguridad (lo que se protege es al consumidor
frente al riesgo que pueda afectar a su salud o seguridad, o
sea, es una proteccin preventiva, para evitar el dao); b) La
proteccin de sus legtimos intereses econmicos y sociales (es
un derecho puesto para evitar el desequilibrio que se produce
cuando las partes no estn en una posicin de igualdad
sirve, sobretodo, para los diversos momentos de la contratacin,
que veremos despus); c) La indemnizacin o reparacin de
los daos y perjuicios sufridos (la aparicin de nuevos
productos, de la masificacin, de nuevas formas de distribucin,
grandes operadores econmicos etc. hizo con que el legislador
se preocupase con este aspecto, principalmente, en la
contratacin. Es importante percibir que, con este principio,
el consumidor est dispensado de probar la culpa del productor,

16
LPEZ, Maria Jos Reyes. Derecho de Consumo
Consumo. Valencia: Tirant lo
Blanch, 1999.
17
MARN LPEZ, Juan Jos; MARN LPEZ, Manuel Jess. Cdigo so-
bre Consumo y Comercio. Pamplona a: Editorial Aranzadi, 1998.

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UMA PEQUENA TEORIA ACERCA DOS CONTRATOS ... 249

slo necesita probar que el dao se ha originado de la accin/


omisin de ello). d) La informacin correcta sobre los diferentes
productos o servicios y la educacin y divulgacin, para
facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o
disfrute (estos son derechos instrumentales necesarios para la
efectividad de los dems derechos del artculo 2. El derecho a
la informacin comprende una informacin especfica sobre
el producto, bien o servicio, mediante la imposicin de
obligaciones para hacer saber la calidad, cantidad, precio,
aditivos, componentes, fechas etc.; y comprende tambin una
informacin genrica de indicacin al consumidor de los sitios
de recepcin de quejas. Ya el derecho de educacin busca la
concienciacin del consumidor desde el origen de su decisin
de consumo, o sea, que hacer para prevenir riesgos, que la
decisin de consumir sea responsable y voluntaria etc.); e) La
audiencia o consulta, la participacin en el procedimiento de
elaboracin de las disposiciones generales que les afectan
directamente y la representacin de sus intereses, todo ello a
travs de las asociaciones, agrupaciones o confederaciones de
consumidores y usuarios legalmente constituidas (Las
asociaciones de consumidores son una pieza clave para la
correcta implantacin de un sistema de derecho de consumo.
A travs de ellas los consumidores van a tener acceso a la
elaboracin de las normas que les afectan y despus a ejercitar
por ellas las acciones que les asisten). f) La proteccin jurdica,
administrativa y tcnica en las situaciones de inferioridad,
subordinacin o indefensin (en verdad, este no es derecho
bsico, pero el fundamento de la propia Ley, debiendo estar
en el prembulo). 2. Los derechos de los consumidores y usuarios
sern validos prioritariamente cuando guarden relacin directa
con productos o servicios de uso o consumo comn, ordinario
y generalizado (son los productos de primera necesidad,
enumerados en otras normas contenidas en la propia Ley y en
el anexo RD 287/91, que, por ser productos de uso comn,

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250 ITAMAR DIAS NORONHA FILHO

necesitan de mayor cobertura). 3. La renuncia previa de los


derechos que esta Ley reconoce a los consumidores y usuarios
en la adquisicin y utilizacin de bienes o servicios es nula
(este prrafo es importante porque demuestra la relevancia de
los derechos de los consumidores que, al contrario de la regla
general en derecho civil, no permite renunciar los derechos
previstos en la Ley).
Brasil: No Brasil, a defesa do consumidor comea com
normas de proteo indireta como exemplos temos o Decreto
22.626, de 07 de abril de 1933, que buscava reprimir a usura,
e pela Constituio de 1934, que dispunha acerca da proteo
da economia popular. Mais frente, surgem rgos adminis-
trativos de proteo ao consumidor, como o Conselho Nacio-
nal de Defesa do Consumidor, criado em 1985, pelo Decreto
91.469. O grande triunfo se deu com a elaborao da Consti-
tuio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, que
estabelece trs dispositivos: artigo 5, inciso XXXII (O Estado
promover, na forma da lei, a defesa do consumidor); artigo
170, caput e inciso V, que prescreve sobre a interveno do
Estado na economia para proteo do consumidor; e o artigo
48 do ADCT, que ordena a edio do Cdigo de Defesa do
Consumidor (promulgado em 11 de Setembro de 1990).
no art. 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor que
encontramos a previso dos direitos bsicos, j que, ao
contrrio da Constituio Espanhola, nossa Carta Magna nada
prev acerca do tema. Passamos a transcrever o referido artigo,
j estabelecendo uma anlise comparativa com o art. 2 da Lei
espanhola: Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: I a
proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados
por prticas no fornecimento de produtos e servios
considerados perigosos ou nocivos (perceba que a idia de
tutela a mesma do art. 2, n 1, alnea /a/ da Lei espanhola
o que chamamos aqui de fato do produto e do servio,
ou seja, a proteo contra os defeitos falhas na segurana); II

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UMA PEQUENA TEORIA ACERCA DOS CONTRATOS ... 251

a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos


produtos e servios, asseguradas a liberdade de escolha e a
igualdade nas contrataes (este inciso corresponde ao art. 2,
n 1, alnea /d/ da Lei espanhola Podemos notar uma signifi-
cativa diferena nos dois dispositivos, j que o nosso Cdigo
separa os direitos educao, materializado na liberdade de
escolha, e informao, materializado no princpio da trans-
parncia incisos II e III, o que no faz o legislador espanhol.
Entende a doutrina espanhola que o legislador buscou reuni-
los num mesmo dispositivo por se tratarem de direitos
instrumentais, ou seja, necessrios para efetividade dos demais
direitos bsicos. No acreditamos ser uma boa tcnica, pois,
apesar de terem a mesma essncia, possuem escopos diversos18 );
III - a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos
e servios, com especificao correta de quantidade, caracte-
rsticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os
riscos que apresentem (j expusemos a nossa opinio ao
comentarmos o inciso anterior); IV - a proteo contra a publi-
cidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou
desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou
impostas no fornecimento de produtos e servios (o legislador
espanhol no pe esta proteo entre os direitos bsicos, no
obstante fazer uma Lei Geral sobre Publicidade Ley General
de Publicidad, n34/1988, onde trata das formas de publicidade
ilcita. de se estranhar um artigo que trate de direitos bsicos
do consumidor no incluir expressamente a proteo contra
a publicidade enganosa e as clusulas abusivas, j que estes so
temas centrais do atual Direito do Consumidor, sobretudo
hoje, com o avano dos contratos de adeso (que impem

18
Para maiores esclarecimentos acerca da diferena entre educao x
informao vide MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman
V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
Consumidor - arts. 1. a 74 aspectos materiais
materiais. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p. 147-150.

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252 ITAMAR DIAS NORONHA FILHO

toda forma de abuso aos consumidores); V - modificao das


clusulas contratuais que estabeleam prestaes
desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos
supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (aqui
encontramos a famosa previso, como direito bsico, da prote-
o contra a onerosidade excessiva, que tambm no encon-
tra correspondncia na Lei espanhola o art 2, n 1, alnea /
f/ da Lei espanhola, no obstante ser bem intencionado, no
pode equiparar-se a esta previso da nossa legislao ptria);
VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e
morais, individuais, coletivos e difusos (corresponde alnea
/c/, do art. 2, n 1 da Lei espanhola, embora a amplitude de
nossa previso seja maior); VII - o acesso aos rgos judicirios
e administrativos com vistas preveno ou reparao de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos,
assegurada a proteo jurdica, administrativa e tcnica aos
necessitados (correspondente: alnea /f/, do art. 2, n 1 da
Lei espanhola); VIII - a facilitao da defesa de seus direitos,
inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a
alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinrias de experincias (encontramos este princpio no
direito espanhol, embora no esteja posto como direito bsico
do consumidor. Acredito ser de relevncia mpar esta previso
processual entre os direitos bsicos, j que patente a hipos-
suficincia tcnica do consumidor, sobretudo do no-profis-
sional. Isto exige, em alguns aspectos, uma sistemtica proces-
sual pouco diferenciada da sistemtica tradicional, evitando
injustias neste tipo de relao jurdica); IX vetado; X a
adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral ( a
previso de uma tutela do consumidor na rea administrativa,
de prestao dos servios pblicos. Tambm no encontramos
previso similar na Lei espanhola como um direito bsico do
consumidor).

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UMA PEQUENA TEORIA ACERCA DOS CONTRATOS ... 253

Pelo exposto, podemos observar a superioridade de


nossa legislao frente espanhola, pelo menos no que atina
aos direitos bsicos do consumidor. E dizemos, sem medo de
errar, que o nosso Cdigo de Defesa do Consumidor diploma
que est entre os mais avanados do mundo. por tal motivo
que voltamos a bater na mesma tecla: devemos manter essa
qualidade legislativa na tutela do consumidor tambm nas
relaes de consumo via Internet, atravs da edio de mo-
dificaes no prprio CDC, ou de um microssistema que trate
satisfatoriamente do comrcio eletrnico. Comentaremos
acerca do tema no prximo ponto.

5 O PROJETO DE LEI 4906/01 E SUA INSUFICIN-


CIA NA REGULAMENTAO DA DEFESA DO
CONSUMIDOR

Neste penltimo ponto, pretendemos demonstrar a


insuficiente regulao da defesa do consumidor na contratao
eletrnica, mais detidamente dos negcios jurdicos celebrados
no mbito interno do nosso pas, j que o que queremos
atacar o atual Projeto de Lei 4906/01, o qual trata, basica-
mente, das relaes jurdicas firmadas no territrio nacional.
Desde j, tomamos a liberdade de nos utilizarmos do
argumento de autoridade da eminente jurista Cludia Lima
Marques, j to citada neste artigo, ao falar: A maioria da
doutrina brasileira concorda que necessria uma melhor e
mais especfica regulamentao legislativa do comrcio
eletrnico. Como os projetos at agora existentes tm se
concentrado em modificaes do Cdigo Civil e na criao
de leis especiais, pressupondo sempre a aplicao do Cdigo
de Defesa do Consumidor para os negcios jurdicos de con-
sumo no comrcio eletrnico, ouso sugerir algumas modifi-
caes especficas neste texto legal, com base nas reflexes aqui
elencadas e nos ensinamentos do Direito comparado. Observa-

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254 ITAMAR DIAS NORONHA FILHO

se que a mesma posiciona-se pela insuficincia da mera


pressuposio de aplicao do CDC aos contratos eletrnicos
de consumo, tendo em vista as inmeras peculiaridades que
podemos encontrar neste meio de contratao, particularidades
estas que o diploma consumeirista pode no ser capaz de regular
satisfatoriamente. Concordamos de forma plena com o
sustentado pela autora.
Ao nos posicionarmos de conformidade com o entendi-
mento acima, buscaremos, no subitem 6.2, explanar a
inconveniente regulao de alguns pargrafos e/ou incisos dos
artigos do CDC referentes aos vcios dos produtos e conse-
qente responsabilizao, quando aplicados aos contratos
eletrnicos. Por conseguinte, demonstrada estar a deficincia
do PL 4906/01 neste mesmo aspecto.

5.1 O novo paradigma da confiana

Antes de adentrarmos no plano estritamente legalista


dos vcios do produto no CDC frente aos contratos eletrnicos
e ao Projeto de Lei que procura regul-lo (PL 4906/01), que,
como dissemos, avaliaremos no item 6.2, achamos imperativo
fazer alguns apontamentos acerca do chamado novo paradigma
do princpio da confiana, ponto central para que se possa
adaptar a atual disciplina do Direito do Consumidor ao
comrcio eletrnico, consubstanciado nas contrataes a
distncia (das quais j falamos em todo o artigo).
Desde j, ressaltamos que tal paradigma foi trazido da
doutrina estrangeira por Cludia Lima Marques19 , a qual
procurou adaptar ao nosso direito do consumidor no decorrer
de sua obra sobre o comrcio eletrnico.
Em primeiro lugar, para que entendamos o que significa

19
MARQUES, Cludia Lima. Confiana no Comrcio
Comrcio...Op. Cit., p.
31-50 (captulo introdutrio).

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UMA PEQUENA TEORIA ACERCA DOS CONTRATOS ... 255

essa busca por uma nova moldura ao princpio da confiana,


com o fito de atender s exigncias dos novos meios de
celebrar contratos, devemos relembrar a importncia deste
princpio no Direito, sobretudo quando trata de relaes
negociais.
O saudoso Orlando Gomes20 , ao tratar dos princpios
fundamentais do regime contratual, faz meno ao princpio
da boa-f (j mencionado neste artigo). Segundo o Mestre,
este princpio possui mais de um significado. E em um dos
significados encontramos inserto o princpio da confiana: Ao
princpio da boa-f empresta-se, ainda, outro significado. Para
traduzir o interesse social de segurana das relaes jurdicas
diz-se, como est expresso no Cdigo Civil alemo, que as
partes devem agir com lealdade e confiana recprocas. Numa
palavra, devem proceder com boa-f. A confiana, como
integrante da boa-f (diga-se boa-f objetiva nomenclatura
ainda no utilizada pelo Mestre ao final da dcada de 70), j
expusemos ao item 2.2 do presente artigo. Em verdade,
sustentamos, naquele item (com base nos ensinamentos da
doutrina mais atual) ser o princpio da confiana, no regime
do CDC, decorrncia da boa-f objetiva, no propriamente
integrante do mesmo. Dissensos parte, o que queremos frisar,
ao transcrever as nobres palavras do professor Orlando Gomes,
que desde a doutrina clssica do direito privado brasileiro (e
estrangeiro v.g Cdigo Civil alemo, mencionado pelo autor)
j se falava da confiana como fundamental para as relaes
contratuais.
Aprofundando no tema, observamos o ensinamento
do Socilogo do Direito Niklas Luhman, citado por Cludia
Lima Marques, ao entender que no proteger da confiana e
das expectativas legtimas dos indivduos que o Direito

20
GOMES, Orlando. Contratos. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
p. 45/48.

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256 ITAMAR DIAS NORONHA FILHO

encontra legitimidade. Portanto, sendo basilar do Direito


como um todo e, particularmente, das relaes contratuais
em geral, obviamente que o princpio da confiana tem que
estar, tambm, presente nos contratos de consumo. Isso
porque a relao contratual de consumo caracterizada pelo
desequilbrio entre as partes, exigindo uma especial tutela para
reequilibr-las. E justamente atravs da instituio, pelo
CDC, do princpio da proteo da confiana do consumidor,
mais abrangente que o simples agir com confiana recproca21
(de que fala Orlando Gomes), que encontramos o ponto de
partida para o reequilbrio das partes e, por decorrncia, para
o fomento dessa relao contratual.
O que se v, nos dias atuais, um novo ambiente de
comrcio: a Internet. Como dissemos anteriormente, o
comrcio eletrnico (entre eles, o realizado via Internet) possui
caracteres gritantemente diversos do comrcio realizado pela
forma tradicional: a distncia entre fornecedor e consumidor;
a simultaneidade ou atemporalidade da contratao em si; a
desterritorialidade etc. por esse motivo que defende Cludia
Lima Marques um novo paradigma da confiana, que possa
(atravs de exigncias como, por exemplo, mais informao e
transparncia, mais cooperao quanto possibilidade de
arrependimento e reflexo, mais segurana nas formas de
pagamento etc.) adaptar o atual Direito do Consumidor ao
novo modo de comrcio.

21
Nos Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor (An-
tnio Herman V. Benjamin, Bruno Miragem e Cludia Lima Marques)
encontramos os dois aspectos que compem o princpio da proteo da
confiana do consumidor: a proteo da confiana no vnculo contratual
(atravs de normas que asseguram o equilbrio das obrigaes e deve-
res de cada parte equilbrio contratual) e a proteo da confiana na
prestao contratual (pelas normas que garantem ao consumidor a ade-
quao do produto ou servio adquiridos, alm da segurana dos mes-
mos). p. 119.

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UMA PEQUENA TEORIA ACERCA DOS CONTRATOS ... 257

5.2 Os artigos referentes temtica e a deficincia da


regulao

O Projeto de Lei 4906/01 (apensados os PL 1483/99


e PL 1589/99), elaborado pela OAB/SP, e que trata da
Regulamentao do Comrcio Eletrnico, dispe, em seu art.
30: Aplicam-se ao comrcio eletrnico as normas de defesa e proteo
do consumidor vigentes no pas. Desde j, podemos inferir que o
Projeto prope a aplicao integral do Cdigo de Defesa do
Consumidor aos contratos eletrnicos. Esta concluso se
torna ainda mais assente quando observamos que o texto
original desse artigo foi modificado, durante a tramitao no
legislativo, retirando-se a expresso no que no conflitar com
esta lei, procurando, portanto, assegurar a plena vigncia do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
Ora, j que o referido Projeto pugna por essa plenitude,
temos, tambm, de concluir pela plena aplicao do regime
de responsabilizao dos fornecedores por vcios do produto
(que j vimos estar situado no Ttulo I, Captulo IV, Seo III
arts. 18 e ss.), pois o mesmo parte do diploma consumei-
rista.
De posse dessas premissas, resta-nos interrogar: 1) um
novo paradigma da confiana no exigiria a incluso de novos
artigos ou pargrafos (referentes responsabilidade por vcios
dos produtos) no Cdigo de Defesa do Consumidor, a fim de
adaptar-se ao comrcio eletrnico? 2) H possibilidade de
aplicao plena de tais artigos (arts. 18 e ss.), ou seria o caso de
manter-se algumas ressalvas dos dispositivos do CDC aos
contratos eletrnicos de consumo?
Acreditamos que o primeiro questionamento merece
resposta afirmativa. E no difcil fundamentarmos nosso
posicionamento. Em primeiro lugar, devemos atentar para a
diferena que pode existir entre os objetos de uma contratao
eletrnica. O contrato virtual pode se dar para aquisio de

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258 ITAMAR DIAS NORONHA FILHO

produtos materiais e imateriais. Dito de outra forma: tanto


podemos celebrar, por Internet, a compra de eletrodomsticos,
eletro-eletrnicos, livros impressos etc., como podemos
adquirir softwares, jogos, livros no impressos (ditos virtuais),
msicas etc. Esta ltima forma de aquisio faz parte dos
chamados contratos informticos, que exigem, por parte
do fornecedor, prestao de bens imateriais. O fenmeno,
chamado por Cludia Lima Marques22 de desmaterializao
do objeto do contrato no comrcio eletrnico, passa a exigir,
a meu ver, alguns ajustes no Cdigo de Defesa do Consumidor.
O art. 18 do diploma, ao falar da responsabilidade
solidria do fornecedor por vcios de qualidade e quantidade,
d algumas idias do que seriam tais vcios: os que tornem
imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes
diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade,
com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem
ou mensagem publicitria.... Ora, est claro que estas vagas
menes so insuficientes para identificar as desconformidades
de um objeto desmaterializado. A ttulo exemplificativo cita-
mos produto bem atual, de utilidade no mundo jurdico: ao
adquirirmos um software que se prope a facilitar as pesquisas
de jurisprudncias, a fim de otimizar o trabalho do jurista,
como se pode dizer, de posse apenas das menes que faz o
art. 18, que h uma falha no produto esperado? No vemos
como. Acreditamos que uma complementao do artigo, com
um pargrafo (ou at mesmo um art. 18-A), que passasse a
tratar destas falhas na legtima expectativa do consumidor para
os produtos imateriais (por ex., artigo que mencionasse acerca
do problema das atualizaes das informaes e dados do
software como possvel vcio de qualidade por inadequao)
seria o mais sensato.

22
MARQUES, Cludia Lima. Confiana no comrcio
comrcio... Op. Cit.,p. 68
e ss.

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UMA PEQUENA TEORIA ACERCA DOS CONTRATOS ... 259

Em segundo lugar, ao tratarmos dos contratos no-


informticos (chamados por Cludia Lima Marques de
contratos eletrnicos stricto sensu, pois que servem para
adquirir bens materiais, aqueles que obtemos numa celebrao
contratual por meio tradicional eletrodomsticos, eletro-
eletrnicos, livros impressos etc.), podemos dizer que o 1
do art. 18 no razovel, por exemplo, ao conceder o prazo
de 30 dias para que o fornecedor sane o vcio do produto
adquirido. Isso porque, quase sempre, o contrato eletrnico
se d entre partes localizadas em regies distantes do pas (j
que comum um esclarecido consumidor da regio NE
comprar em lojas virtuais da regio SE, por possuir maior
variedade no produto almejado, e uma diferena de preo
razovel). Ora, obviamente que essa distncia j um fator de
demora na entrega do produto. Por isso, ao se conceder, ainda,
um prazo de mais 30 dias para o fornecedor sanar o vcio, no
se estaria tutelando o hipossuficiente. O ideal seria reduzir o
prazo pela metade para os contratos eletrnicos ou, at
mesmo, suprimi-lo, j facultando ao consumidor optar por
um dos trs incisos insertos do mesmo pargrafo (substituio
do produto, restituio imediata da quantia paga ou
abatimento do preo).
No que atina ao segundo questionamento, pensamos
que no possvel aplicar integralmente o nosso Cdigo de
Defesa do Consumidor em matria de responsabilizao do
fornecedor por vcios nos produtos adquiridos por meio
eletrnico. Ora, tal concluso decorrncia do que acabamos
de expor acima, quanto necessidade de incluses e supresses
no diploma consumeirista, para adapt-lo nova realidade da
contratao eletrnica.
Por conseguinte, a norma do art. 30 do PL 4906/01,
que pressupe a integral aplicao do CDC ao comrcio
eletrnico necessita ser ressalvado, como o era na redao
original.

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260 ITAMAR DIAS NORONHA FILHO

Outro caminho, em nosso pensar, seria acrescer artigos


sobre proteo do consumidor no prprio PL 4906/01, j
que tal ambiente de contratao extremamente diverso do
tradicional (como j vimos nos pontos anteriores), deixando
o CDC aplicvel no que no conflitasse com tal lei especial.

6 CONCLUSO

Ao discorrermos acerca da temtica dos contratos


eletrnicos de consumo, podemos concluir pela insuficincia
da regulamentao estabelecida no Projeto de Lei 4.906/01 e
no Cdigo de Defesa do Consumidor, no s no que atina ao
regime de responsabilizao por vcios nos produtos, mas em
inmeros outros pontos que o Projeto regula ou deveria regular.
Tal carncia, inclusive, levou Cludia Lima Marques23 a propor
a incluso de novos artigos ou pargrafos aos j existentes no
CDC (arts. 49 bis, 42 bis e 43 bis, alm da complementao
do art. 33), com o intuito de adaptar trs temas do Direito
do Consumidor ao comrcio eletrnico: dever de informao,
de acesso e de perenizao do contrato e da possibilidade de
identificao de erros na contratao; direito de arrependi-
mento, com novos prazos mais largos, e com vinculao entre
o pagamento e o dbito de consumo; maior cuidado com os
dados coletados no meio eletrnico.
Por fim, devemos louvar as inmeras iniciativas de projetos
de lei que regulem a defesa do consumidor no meio eletrnico,
demonstrando a preocupao dos nossos legisladores e especialistas
em adequar o Direito nova realidade, acompanhando as
modificaes sociais: PL 3545/2004; PL 3432/2004; PL 473/
2003; PL 1451/2003; PL 306/2003, entre outros24 .

23
Con-
Para maiores informaes acerca das propostas da autora, vide Con-
fiana no Comrcio
Comrcio.... p. 289-300.
24
Vide site <http://www.camara-e.net/PLs/listar.asp?cat=10>, a fim de
obter informaes sobre os projetos de lei mencionados, alm de outros.

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264 JAYME VITA ROSO

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 265-279 jan./jun. 2005

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CDA, WA, CDCA, LCA e CRA: as novas siglas que talvez possam dar futuro... 265

CDA, WA, CDCA, LCA e CRA:


as novas siglas que talvez
possam dar futuro risonho ao agronegcio!

Jayme Vita Roso


Advogado
(ver www.vitaroso.com.br)

Pressionado pelos bancos, que encontram fundamen-


tos slidos nas recomendaes do Banco Mundial1 e no Acor-
do de Basilia II, para mostrar eficincia, expeditamente, o
Governo Federal, atravs de medida provisria, regulamentou
o Certificado de Depsito Agropecurio, o Warrant
Agropecurio, o Certificado de Direitos Creditrios do
Agronegcio, a Letra de Crdito do Agronegcio e o Certifi-
cado de Recebveis do Agronegcio, convertida na Lei n
11.076, de 30/12/042 .

1. A meu entender, como profissional da rea jurdica,


o CDA e o WA podem ser considerados como ttulos

1
O Banco Mundial, em recentssima publicao, enfatiza que o acesso ao
crdito indispensvel para a produtividade e o crescimento econmi-
co, sobretudo se destinado a negcios com melhores oportunidades de
xito. Os ganhos macroeconmicos so grandes, alm de propiciar a
diminuio da pobreza (Banco Mundial, The International Finance
Corporation e Oxford University Press, Doing Bussines in 2005, A
Removing Obstacles to Growth, Getting Crediti, p.41-48, Washing-
ton, 2005).
2
Publicada no D.O.U. de 31/12/04, pgs. 1 / 4.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 265-279 jan./jun. 2005

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266 JAYME VITA ROSO

cambiariformes, tendo, todavia, algumas peculiaridades, cria-


das pela era paperless, pois, tambm, podero ser escriturais
ou eletrnicos, enquanto permanecerem registrados em siste-
ma de registro e de liquidao financeira. Tirando o pecado
gramatical, produto da ignorncia da lngua portuguesa, ou
seu desprezo pelos legisladores, bvio que os registros se
fazem em sistema de registro, para os efeitos de publicidade e
para valerem contra impugnaes ou reivindicaes de tercei-
ros.

De outro lado, louvvel que o legislador tenha con-


ceituado as figuras do depositrio, do depositante e da entida-
de registradora autorizada, fato novo em outros diplomas le-
gais, nos quais a lupa de Sherlock necessria (a CVM pr-
diga em insinuar, aos intrpretes das suas normas, que bus-
quem cabalistas para entender a legislao que edita).

Outra faceta positiva: embora pecando pela inconsis-


tncia o conhecimento legislativo, uma vez que, ao reportar
ao CDA e ao WA, no lugar de dizer, no artigo 5, que os
ttulos devero ter certos requisitos, diz informaes.
pecado grave, pois, em se tratando de ttulos cambiariformes,
os requisitos para sua constituio so da essncia deles. Mas,
mesmo sendo lenientes, digamos que, alm de bem definir os
requisitos (art. 5 ), com aprumo e clareza, na Seo II (arts.
6/20), aborda a emisso dos ttulos, o seu registro e a circula-
o deles.

Ressaltam-me, nestes breves comentrios, de relevncia,


que h, formalmente, declarao do depositante que o pro-
duto de sua propriedade e est livre e desembaraado de
quaisquer nus (art. 6, 1, I). Como o texto diz que
vinculativa essa declarao, inclusive civil e criminalmente,
acrescento, donde comea-se a ingressar na era de que o con-

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CDA, WA, CDCA, LCA e CRA: as novas siglas que talvez possam dar futuro... 267

tedo da declarao, feita por maior de idade e no livre exerc-


cio de suas faculdades, vlida, enforceable, como gostam
de dizer os mauricinhos da advocacia.

Os CDA e os WA, seguindo a tradio do direito


cartular, admitem as suas emisses em, pelo menos, duas vias,
devidamente numeradas em seqncia. Isso permitir a circu-
lao dos ttulos, dando-lhes at o carter de meio de paga-
mento.

Com propriedade foi redigida a norma do artigo 11,


que define as responsabilidades do depositrio do produto:
na guarda, na conservao, na mantena da qualidade e na da
quantidade. No bastam s essas providncias, cabendo-lhe
ainda: entreg-lo ao credor na quantidade e qualidade con-
signadas no CDA e no WA.

Embora o legislador tenha sido precavido, no me sa-


tisfaz que ele tenha provisionado a possibilidade de quem
emitir CDA e WA, em desacordo com as disposies legais,
ser processado por infringir o art. 178 do Cdigo Penal. Ao
longo dos anos, poucas vezes, verdade, tm ocorrido fraudes
na qualidade ou no tipo ou na descrio do produto, por
faltar dispositivo que obrigue a prvia certificao do produ-
to. Isso poderia ter sido previsto com a certificao do produ-
to, previamente elaborada e completada, atravs de laudo, por
empresa especializada, o que no novidade, nos ltimos 50
anos, e a custo baixo. Seria um tipo de seguro prvio e espec-
fico : menos campo de margem aos estelionatrios.

Da circulao, pode-se ainda examinar um aspecto ino-


vador: o registro eletrnico (art. 17, nico), tido esse regis-
tro como ativo financeiro, sujeito ao sistema de liquidao de
ativos autorizado pelo Banco Central do Brasil.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 265-279 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 267 29/8/2006, 20:17


268 JAYME VITA ROSO

Da mesma forma, a retirada do produto implicar pro-


cedimentos mandamentais, inclusive, e sobretudo, o credor
do CDA providenciar a baixa do registro eletrnico do CDA
e requerer instituio custodiante o endosso na crtula e a
sua entrega (art. 21). H regras rgidas para isso ocorrer, deven-
do, por serem ordenatrias, observadas, para que a transmis-
so de propriedade do produto no seja maculada, pois, as-
sim que feita, extingue-se o mandato que foi conferido, quan-
do se emitiu o CDA, mandato esse irrevogvel para transferir
ao endossatrio a propriedade (art. 6, 1, II).

Todo o processo decorrido para a emisso de CDA e


WA deve ser amparado por seguro obrigatrio, nos moldes
do art. 6, 6, da Lei n 9973/2000, numa gama variada de
ocorrncias e, cristalinamente, numa demonstrao inequvo-
ca da falncia moral dos rgos pblicos, determina : Art.
22. Pargrafo nico. No caso de armazns pblicos, o seguro
obrigatrio de que trata o caput deste artigo tambm conter
clusula contra roubo e furto . Ao invs de normatizar esse
vexame, o Executivo deveria ter proposto a extino ou a
privatizao dos armazns pblicos, pelo menos. E os admi-
nistradores deles, se tivessem vergonha ou pudor, renunciado,
pois o governo e os legislativos sugerem que os armazns p-
blicos so propensos ou tm fortes tendncias a propiciar o
roubo ou furto dos produtos sob sua guarda.

2. O regime jurdico dos CDCA, LCA e CRA est


disposto, organicamente, nos artigos 23 a 27 da lei em co-
mento.

Enquanto o CDCA e a LCA mantm afinidade, pelo


fato de terem disposies comuns que se lhes aplicam, o CRA
foi constitudo como um tipo de crdito, pela natureza, ten-
dente a representar modalidade especial por ser destinado

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 265-279 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 268 29/8/2006, 20:17


CDA, WA, CDCA, LCA e CRA: as novas siglas que talvez possam dar futuro... 269

securitizao de direitos creditrios oriundos do agronegcio,


com exclusividade (arts. 36 e 37). Essa exclusividade abrange
os outros dois, num leque amplo, que merece este destaque :
no art. 23, nico, elencam-se : Os ttulos de crdito de que
trata este artigo so vinculados a direitos creditrios originri-
os de negcios realizados entre produtores rurais ou suas coo-
perativas, e terceiros, inclusive financiamentos ou emprsti-
mos, realizados com a produo, beneficiamento ou industri-
alizao de produtos ou insumos agropecurios ou de mqui-
nas e implementos utilizados na atividade agropecuria.

Com o destaque de que a redao deficiente, inclu-


sive porque busca um intil preciosismo, a probidade inte-
lectual obriga a interpret-la como exclusiva e privativa de
negcios agropecurios, que podem ser exclusiva e privativa-
mente realizados entre produtores rurais ou cooperativas.
Dizendo, por adio, e terceiros, em vez de com tercei-
ros, a malignidade pode conduzir que se emitam os CDCA,
LCA e CRA, com bares vinculados a polticos. abissal a
diferena de se dizer e em lugar de com, mesmo porque,
na gramtica da lngua portuguesa, que estudei, conjuno
no preposio.

No ano de 1969, foi promulgada a Resoluo n 63


pelo Banco Central do Brasil, destinada a financiar o ativo
fixo e o capital de giro das empresas, mediante o repasse de
fundos advindos de bancos estrangeiros, funcionando os ban-
cos locais como repassadores. Houve tanta bandalheira, feita
sob a gide dela, que se desmoralizou. Bem talha dizer-se ter
sido aquela Instruo o veculo do endividamento do Brasil,
atravs do sistema bancrio, ressaltando-se que, durante anos
a fio, apresentou, nos seus balanos, posies artificiais dos
negcios e inverdicas informaes desses negcios e os fiscais
do Banco Central do Brasil engoliram as fraudes.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 265-279 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 269 29/8/2006, 20:17


270 JAYME VITA ROSO

Os CDCA e as LCA tm a mesma natureza jurdica,


com pequenas distines, como procurarei esclarecer.

Enquanto os CDCA s podem ser emitidos por coo-


perativas de produtores rurais e de outras pessoas jurdicas
que exeram a atividade de comercializao, beneficiamento
ou industrializao de produtos e insumos agropecurios ou
de mquinas e implementos utilizados na produo
agropecuria, as LCA, exclusivamente, s podem nascer e en-
trar no mundo jurdico se emitidas por instituies financei-
ras pblicas ou privadas (arts. 24, nico e 26, nico, res-
pectivamente).

Tm os CDCA e as LCA seis disposies comuns, que


se lhes incidem ou aplicam sem restries ou particulares. Pa-
rece-me no pertinente a faculdade contida no artigo 35, pro-
piciando serem criados sob a forma escritural, criando o me-
canismo do seu registro em sistemas de registro e de liquida-
o financeiros de ativos autorizados pelo Banco Central do
Brasil, sendo a entidade registradora responsvel pela transfe-
rncia da titularidade e pela cadeia de endossos (art. 35).

Quando se legisla, a grosso, como aconteceu, a redao


da Seo IV, que mira equalizar disposies comuns para os
CDCA e as LCA, deveria ser mais esclarecedora, como acaba-
mos de ver, quanto emisso e registro, no os envolvendo
com outras modalidades de negcio e de garantia e, em ne-
nhuma hiptese, colocando no limbo os artigos 1.452, caput
e 1.453 do Cdigo Civil de 2002. Facultar s partes que fa-
am pactos parte, seja para justificar as emisses cartulares,
seja para outros (vagamente, como se diz no artigo 31), seja
para instituir garantias e garantias (artigos 52 e 33), um risco
muito grande. Certamente, os personagens que se envolvero
nesses negcios sero precavidos, sendo caso a caso bem exa-

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CDA, WA, CDCA, LCA e CRA: as novas siglas que talvez possam dar futuro... 271

minados, porque, para os bancos, os riscos sero potencia-


lizados e, para as empresas, as fraudes podem ser bem engen-
dradas. Rigorosa auditoria jurdica deveria acompanhar ne-
gcios in fieri ou acabados, para efeitos de balanos sobretu-
do e de aferio do grau de eficincia da administrao nos
controles.

3. Dentro da cadeia de negcios e de modalidades de


gerao cartular, ingressamos nos CRA, que, como os ante-
riores (CDCA e LCA), so ttulos nominativos, de livre ne-
gociao, representativos de promessa de pagamento em di-
nheiro e constituem ttulos executivos extrajudiciais. o
que dispe o artigo 37. No seu pargrafo nico, todavia,
adverte que o CRA de emisso exclusiva das companhias
securitizadoras de direitos creditrios do agronegcio, nos
termos do pargrafo nico desta Lei. Infeliz a redao, por-
que o mencionado pargrafo nada tem a ver com o tipo de
companhia de securitizao de direitos creditrios do
agronegcio, que est definido como se forma e que finali-
dade tem, no artigo 38.

A lei alargou, exageradamente, a atuao das compa-


nhias que operam os CRA, propiciando-lhes operar com fi-
nanciamento como instituies financeiras, sem fiscalizao
do Banco Central do Brasil. um alerta, porque estas lti-
mas so investidas de poderes para atuar no mercado de capi-
tais, embora o artigo 43 faculte: o CDCA, a LCA e CRA
podero ser distribudos publicamente e negociados em Bol-
sas de Valores e Futuro e em mercados de balco organizados,
autorizados a funcionar pela Comisso de Valores Mobiliri-
os. Pode ocorrer que, fora desses dois balizamentos, se re-
crie, outra vez, o famigerado mercado de agiotagem privada,
que desgraou em muito a economia do agronegcio em pas-
sado no longnquo.

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272 JAYME VITA ROSO

4. Coerente com a forma ou critrio de normatizar os


ttulos, antes abordei que a Lei n 11.076/04 harmonizara as
disposies comuns do CDCA e da LCA, nos artigos 28 a
35, e ela o fez aqueles com o CRA, nos artigos 41/44.

A reduo tabula rasa dos denominadores comuns


entre os trs eficiente e obedece mesma sistematizao
alocativa, quanto s disposies comuns ao CDCA e LCA,
e encerram, na Seo IV, as comuns aos trs ttulos CDCA,
LCA e CRA (Seo VI). Questiono unicamente que, nessa
lei, as disposies entre Captulos, Sees e Subsees pode-
riam ter tido o cuidado de obedecer ao critrio de coerncia
seqencial, uma vez que temos tudo tecido da forma no pr-
tica, para exame e, sobretudo, na aplicao operacional.

Antes de ingressar nos critrios das disposies comuns


aos trs ttulos, ressalto a persistncia do legislador ptrio, no
seu lavor, a remisso do intrprete a outras normas - por sorte,
ainda em vigor - para o entendimento ou esclarecimento de
um determinado conceito, ou termo, ou situao jurgena.

Pontualizando:

a) no artigo 4, I, ao buscar definir o termo deposit-


rio, faz uma confuso redacional, obrigando a uma parada
obrigatria, neste exame. Convenhamos no ser um primor
de redao, bem como confuso, o que nele consta : I- depo-
sitrio: pessoa jurdica apta a exercer as atividades de guarda e
conservao dos produtos especificados no 1 do art. 1
desta Lei, de terceiros e, no caso de cooperativas, de terceiros
e de associados, sem prejuzo do disposto nos arts. 82 e 83 da
Lei n 5764, de 16 de dezembro de 1971.

b) Adiante, no art. 5, III, nas informaes, do que

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CDA, WA, CDCA, LCA e CRA: as novas siglas que talvez possam dar futuro... 273

deve constar no CDA e no WA, diz : meno de que o dep-


sito do produto sujeita-se Lei n.9973, de 29 de maio de
2000, a esta Lei e, no caso de cooperativas, Lei n 5764, de
16 de dezembro de 1971.

c) J na Subseo II, Das Companhias Securitizadoras


de Direitos Creditrios do Agronegcio e do Regime
Fiducirio, nos artigos 39 e 41, reporta-se aos artigos 9 a 16
e 18 a 20 da Lei n 9514, de 20 de novembro de 1997 e, no
pargrafo nico do art.43, Lei n. 6385, de 7 de dezembro
de 1976, o que lhe dispuser.

O que ressumbra de gravssimo a preguia legislativa


de redigir uma norma, referindo-se, genericamente, como diz,
e teima em se reportar ao disposto, pois no mostra a neces-
sria seriedade de quem o faz. Primeiro, complica o entendi-
mento da que examinada; segundo, num pas, como o nos-
so, em que se legisla despudoradamente, referir-se ao disposto
noutra lei, sem dizer em que artigo, manifestao de falta de
probidade ou desconhecimento de como se procede a feitura
de um texto legal (pelo menos, na redao).

Findas essas consideraes, verdadeiro brado contra a


precria redao das leis brasileiras, retorno s disposies
comuns ao CDCA, LCA e ao CRA.

Todos podem ser objeto de cesso fiduciria em garan-


tia de direitos creditrios do agronegcio (art. 41); todos po-
dem ter clusula expressa de variao do seu valor nominal,
de que seja a mesma dos direitos creditrios a ela vinculados
(art. 42); podem ser distribudos e negociados em Bolsas de
Valores e de Mercadorias e Futuros e tambm em mercados
de balco, estes ltimos autorizados a funcionar pela CVM
(art. 43) e todos devem conter endossos completos, dispen-

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274 JAYME VITA ROSO

sado o protesto cambial para assegurar direito de regresso contra


endossantes e avalistas (art. 44).

A redao do caput do art. 44 acrescentou novidades,


mostrando que de ter saudade de quem redigiu a Lei n
2044/1908, sobre letras de cmbio e notas promissrias.
Sobre conhecer a lngua portuguesa e a tcnica de redigir leis
concisas e coerentes, seu redator conhecia direito cambial.
Aqui, no artigo 44, o legislador contemporneo manda apli-
car ao CDCA, LCA e ao CRA, no que for aplicvel (sic),
as normas de direito cambial e faz as modificaes acima, alte-
rando-as. Por isso, desde o incio, os CDCA, as LCA e os
CRA chamei de ttulos cambiariformes, expresso carinhosa
do inigualvel e j esquecido Pontes de Miranda, para as du-
plicatas mercantis e de servios.

5. A mitologia grega criou a figura do labirinto, sendo


famoso o da Ilha de Creta. Passados anos, o substantivo labi-
rinto passou, figurativamente, a ser sinnimo de beco sem
sada, ou lugar ou situao onde a sada difcil de ser encon-
trada. Alou outras sedes, passando investigao freudiana,
como cogito.

No que o Captulo III, o derradeiro da Lei n 11.076/


04, cuidando das Disposies Transitrias e Finais, empana o
esforo empregado na sua disputa poltica, para que ela viesse
ao mundo. um labirinto, que poderia ter sido evitado na
sua construo, se os legisladores fossem mais aplicados ao
seu lavor, afinal, trabalham pouco, fazem muito rudo e ga-
nham demais pela qualidade de seus produtos.

A parte final contm dez artigos apenas, mas o suficien-


te para produzir mil e uma dvidas, criar incertezas, postergar
a sua aplicao para as dvidas e as incertezas a serem dirimi-

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CDA, WA, CDCA, LCA e CRA: as novas siglas que talvez possam dar futuro... 275

das, qui, entendidas, antes de executados os ditames da lei


em documentos prprios e antes das instituies financeiras
comearem a operacionalizar com esses ttulos : dar-lhes, como
apoio ao agronegcio, a sua introduo no mercado.

(I) No art. 45, postergando a adaptao s normas pre-


vistas no art. 2 da Lei n 9973/00 aos armazns gerais que
no atendam aos requisitos mnimos (por que no os mxi-
mos?), ou os que no podem faz-lo, tero dois anos para
cumprir o que foi determinado pelo Ministrio da Agricultu-
ra, Pecuria e Abastecimento e, a partir de ento, se atende-
rem os requisitos do art. 2 da Lei n 9.973/00, esses arma-
zns gerais emitiro CDA e WA. Ora, quem deixar de aten-
der, ou no quiser, ou no puder cumprir o que lhe foi deter-
minado, como ficaro, se j emitiram CDA e WA? E, ao invs
dessa lenincia nacional, por que o legislador no obrigou aos
que, ainda, no conseguiram a certificao, se a Lei n 9973/
00 tem quase cinco anos e eles no a cumpriram, atende aos
requisitos, ao revs de dar-lhes a clssica colher de ch?

(II) Ainda vigente o centenrio Decreto n 1102/1903,


os armazns gerais no podero emitir Conhecimentos de
Depsitos e Warrants de produtos agropecurios, seus deriva-
dos, subprodutos e resduos econmicos (art. 1, 1, da Lei
n 11.076/04), devendo observar-se, todavia, o art. 55, II, da
Lei em exame, ou seja, eles podero emitir ditos documentos,
a partir de 365 dias da publicao dessa lei, ou seja, podem
comear a faz-lo no dia 1 de janeiro de 2006. Precisava tudo
isso, com remisso a artigos e a permisso posterior?

(III) Ao mudar a redao do caput do art. 82, da Lei n


5764/71, a novel legislao amplia a noo de cooperativa, a
clssica, para conceder-lhe a possibilidade de, se se dedicar a
vendas em comum (sic), registrar-se como armazm geral e,

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276 JAYME VITA ROSO

mais ainda, caso queira ir alm, trabalhando nas atividades


elencadas pela Lei n 9973/00, a qual tambm opera subseqen-
temente, enquanto armazm geral, com a emisso de Conheci-
mento de Depsito, Warrant, CDA e WA. Se cooperativa,
dever operar somente com produtos de seus associados, quer
mantenha seus armazns, prprios ou no. No se lhes inibe a
emisso de outros ttulos, privativa de suas atividades regulares.

(IV) Em a alnea acima (I), o legislador autoriza os arma-


zns que no obtiveram a certificao obrigatria do art. 2 ,
da Lei n 9973/00, a emitir ttulos CDA e WA, por dois
anos. No art. 48, modificada a prpria Lei n 9973/00,
dando-se nova redao ao 3, art. 6, para permitir que o
depositrio e o depositante podero definir, de comum acor-
do, a constituio de garantias, as quais devero estar registradas
no contrato de depsito ou no Certificado de Depsito -
CDA. Com isso, remete-nos necessidade de cuidar, com
aprumo, das conseqncias, porque segundo o art. 5, XIV,
requisito formal do CDA: ... qualificao da garantia ofereci-
da pelo depositrio, quando for o caso.

No art. 48, ao mudar o 3, do art. 6, da Lei n 9973/


00, sugerem-se garantias (no plural) e no art. 5, XIV, desta
novel lei, sugere-se garantia (no singular). A forma no plural
constrange as partes, quando negociarem? Parece-me que sim.

Alm disso, no modificando s o art. 6, no 3,


mas, acrescentando o 7, para dizer que isso no se aplica s
cooperativas, na constituio das garantias, para com os asso-
ciados, o legislador no pode levar as cooperativas insolvn-
cia (v.g., Cotia, no recente passado), quando operava sem ga-
rantia, com os associados?

(V) Ao alterar o art. 2, da Lei n 8427/92, no 1,


inciso II e no 3, embora a inteno parea louvvel, mos-

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CDA, WA, CDCA, LCA e CRA: as novas siglas que talvez possam dar futuro... 277

trando calva a influncia decisiva do Ministrio da Agricul-


tura, como corolrio do que fez em todo o texto, investe na
interveno do Poder Pblico no mercado, uma vez que pres-
creve: II- no mximo, a diferena entre o preo de exerccio
em contratos de opes de venda de produtos agropecurios
lanados pelo Poder Executivo ou pelo setor privado e o valor
de mercado desses produtos, para concluir: 3. A subven-
o a que se refere este artigo ser concedida, mediante a ob-
servncia das condies, critrios, limites e normas estabelecidas
no mbito do Ministrio da Agricultura, Pecuria e Abasteci-
mento, de acordo com as disponibilidades oramentrias e
financeiras existentes para a finalidade. interveno direta
do Governo no mercado, que entendo necessria e salutar.

Esse 3, se estivssemos no regime da Constituio de


69, entenderamos como norma de impulso econmico, pelo
Governo, que, diante da importncia que representa o
agronegcio, inclusive, poder usar ou provisionar verbas or-
amentrias ou disponibilidades financeiras para manter pre-
os, embora isso no esteja na lei, ou para enfrentar situaes
adversas no mercado do agronegcio. um caminho que
parece adequado, uma vez que as receitas de exportao decor-
rentes do agronegcio so substanciais e decisivas para o con-
junto da Poltica Econmica e equilibra os preos de produ-
tos essenciais alimentao, sem provocar possveis aumentos
na inflao.

(VI) Como no poderia estar ausente, a Cdula de Pro-


duto Rural (CPR) foi lembrada e, o que louvvel, inserida
no sistema que essa lei instituiu, para adapt-la aos novos pro-
cedimentos.

Da sua normatizao, consolidada na Lei n 8929, de


22 de agosto de 1994, ao artigo 19 foram acrescidos os 3

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278 JAYME VITA ROSO

e 4, com o escopo de esclarecer que a CPR registrada no


sistema de ativos do Banco Central do Brasil ter caractersti-
cas assemelhadas s anteriores, assim sintetizadas : a) a CPR
ser cartular, antes do registro e aps a baixa; escritural ou
eletrnica quando registradas em sistema de registro e de li-
quidao financeira; b) quando eletrnica, os negcios ocorri-
dos com ela no sero transcritos no verso dos ttulos e c)
quem (entidade) a registrar responsvel pela manuteno da
cadeia de negcios ocorridos, na entidade que a registrou
(idem, ao que consta nos artigos 19 e 20, 35, I e seu nico,
desta Lei n 11.276/04).

(VII) Enquanto que o art. 52 regulamenta a Taxa de


Fiscalizao (instituda pela Lei n 7940/89), esperando a so-
ciedade que o fato de ser paga acontecer com diligncia, seri-
edade e eficcia; no art. 53, inova, quando ao modificar os
arts. 22, nico e 38, da Lei n 9514, de 20 de novembro de
1997, permite que pessoa fsica contrate, antes s privativa da
jurdica, que operasse no Sistema Financeiro, inclusive, sobre
bens enfituticos e a realizao de atos de transferncia, cons-
tituio, modificao ou renncia de direitos reais ou im-
veis, por instrumento particular, com efeito de escritura p-
blica, ou por ela mesma. Aqui, outra vez, recordo. Se o
Governo cobra imposto de fiscalizao e no o faz, em caso de
quebra ou interveno ou liquidao de qualquer ente vincu-
lado ao Sistema Financeiro, pode ser responsabilizado (negli-
gncia, m-f ou dolo).

(VIII) Salutar, sob qualquer tica, essa instituciona-


lizao de instrumentos legais que permitem impulsionar os
agronegcios no Brasil, sobretudo porque poder haver mai-
or canalizao de recursos privados para esta rea, no se es-
quecendo da existncia e da importncia da agricultura famili-
ar, to carente de recursos financeiros e apoio tcnico.

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CDA, WA, CDCA, LCA e CRA: as novas siglas que talvez possam dar futuro... 279

Augura-se que o futuro mostre que os agentes econ-


micos e os financeiros se unam e utilizem estes novos instru-
mentos para o bem, unicamente. E que exista vigilncia por
parte dos fornecedores de recursos (sobretudo interna) e que
o Governo, que ganha para fiscalizar, no crie ou apresente
escusas, se algum evento ocorrer por infringncia legal e resul-
tem danos a quem quer que seja, se ele foi culpado (como
ente).

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280 JOS CARLOS ARRUDA DANTAS

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A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO DEPSITO RECURSAL PRVIO... 281

A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO
DEPSITO RECURSAL PRVIO DA
ESFERA ADMINISTRATIVA

Jos Carlos Arruda Dantas


Procurador do Estado de Pernambuco.
Professor da Escola Superior da Magis-
tratura ESMAPE. Advogado. Especialista
em Direito Processual Civil pela Faculdade
de Direito do Recife UFPE.
Autor dos artigos: Controle de Constitucio-
nalidade de Leis: aspectos doutrinrios (Revista
da ESMAPE n. 07); Habeas Corpus na Justia
do Trabalho (Revista CONSULEX);
A(des)necessidade da firma reconhecida no
instrumento procuratrio ad judicia (Revista
da ESMAPE n. 08) e Tutela cautelar e tutela
antecipatria: elementos de distino (Revista
da ESMAPE n. 09.

SUMRIO
1 INTRODUO. 2 DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUT-
RIO. 3 DO DEPSITO RECURSAL. 4 DA AMPLA DEFESA E DO CONTRA-
DITRIO. 5 DO DUPLO GRAU DE JURISDIO. 6 DA JURISPRUDN-
CIA. 7 CONCLUSES. 8 REFERNCIAS

1 INTRODUO

Escolhemos como objeto deste artigo o exame acerca


da constitucionalidade do depsito recursal prvio nos recursos
administrativos. E, como se sabe, inmeras normas condi-

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282 JOS CARLOS ARRUDA DANTAS

cionam o exame do recurso administrativo comprovao da


efetivao do prvio depsito recursal.

Essa prtica no nova entre ns e a cada inovao


legislativa que passa a exigi-la ressuscita o debate. Recentemente,
atravs da Lei Estadual n. 11.903/00, o Estado de Pernam-
buco passou a exigir o depsito prvio de 20% (vinte por
cento) do valor da quantia que se discute como requisito de
admissibilidade recursal.

H vozes, notadamente do meio empresarial, que se


opem obrigatoriedade do mencionado depsito, alegando,
na esfera judicial, em sntese, que tal imposio viola os
princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio.

Assim, no trato do tema, inicialmente, examinaremos


os conceitos fundamentais relacionados ao tema, para, em
seguida, analisarmos os princpios constitucionais diretamente
vinculados, mais precisamente, ao princpio constitucional da
ampla defesa, do contraditrio e do duplo grau, procurando
fixar seus alcances quer seja na esfera administrativa quer seja
na judicial.

E, como se demonstrar, a exigncia dessa cauo na


esfera administrativa, para fins de interposio de recurso, no
viola ditos princpios. ao revs, prestigia os da proporcio-
nalidade e da capacidade contributiva, da igualdade das partes,
alm do contido no art. 151, incisos II e III do CTN.

Tal exignci revela-se verdadeiro pressuposto objetivo


de admissibilidade recursal. Assim a falta do prvio depsito
impede que o rgo julgador administrativo conhea do
recurso, porventura interposto.

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A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO DEPSITO RECURSAL PRVIO... 283

2 DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBU-


TRIO

Atualmente, em nosso ordenamento jurdico, o


contencioso administrativo, notadamente o tributrio, pode
ser exercido por autoridades administrativas ou judiciais ou,
ainda, simultaneamente, em ambas as esferas. o que se
denomina de sistema de jurisdio una, com a existncia de
Tribunais Administrativos, desprovidos de funo jurisdicional.
No exercem, pois, tais Tribunais atividade judicante, como
tambm no tm o poder de proferirem decises imutveis,
pois, esto e estaro sempre suas decises sujeitas ao exame e
ao julgamento por parte dos rgos jurisdicionais.

Entretanto, no sistema constitucional anterior, regido


pela Carta de 1967, com a redao dada pela Emenda n 01,
de 1969, e, mais precisamente, pela Emenda n 07/77, no se
aplicava no Brasil o sistema de jurisdio una. Havia a previso,
atrelada sua regulamentao lei complementar, de um con-
tencioso administrativo (art. 111 da CF de 1967); bem como,
permitia-se o condicionamento do ingresso em juzo ao exauri-
mento prvio das vias administrativas. Contudo, impunha-se
a no exigncia de garantia de instncia, nem a ultrapassagem
do prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias para a deciso
sobre o pedido (4 do art. 153 da CF de 1967).

Embora no tenha sido editada dita lei complementar,


a previso constitucional de dualidade de jurisdio (adminis-
trativa e judicial) existia na prtica. Este modelo de contencioso
administrativo se assemelhava ao existente na Frana, onde
havia uma indiscutvel dualidade de jurisdio.

Outrossim, vale lembrar que a deciso de primeira


instncia administrativa substituiria a deciso de primeira

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284 JOS CARLOS ARRUDA DANTAS

instncia judicial. No havendo mais a possibilidade de se


retornar fase probatria ou, ainda, de trazer novos fatos que
pudessem exercer influncia na deciso a ser proferida pelo
Tribunal1 , o Poder Judicirio apenas participava do julgamento
em instncia recursal.

3 DO DEPSITO RECURSAL

Inmeras leis infraconstitucionais prevem, como


condio de recorribilidade das decises administrativas, o
depsito prvio do valor da causa, da condenao ou da quantia
que se discute.

Essa exigncia prvia e obrigatria de realizao do


depsito recursal, comumente encontrada nas normas referentes
aos procedimentos administrativos, evidencia-se como verda-
deiro pressuposto objetivo de admissibilidade recursal.

Como se sabe os pressupostos processuais recursais se


subdividem em objetivos e subjetivos. Estes, referem-se pessoa
que est recorrendo. Aqueles, referem-se ao recurso em si
mesmo considerado, e se subdividem em gerais, que seriam a
recorribilidade do ato decisrio, a tempestividade, a singula-
ridade recursal e a adequao; e especficos, correspondentes
ao processo e procedimento de cada espcie recursal.

Cumpre destacar que a aludida exigncia somente se


aplica s pessoas jurdicas. H uma total excluso das pessoas
naturais dessa exigncia, o que no altera em nada sua natureza,
quer seja ela constitucional ou inconstitucional.

1
CASTRO, Alexandre Barros. Procedimento Administrativo TTribu-
ribu-
trio.. So Paulo: Atlas, 1996. p. 89.
trio

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Sem ttulo-6 284 29/8/2006, 20:17


A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO DEPSITO RECURSAL PRVIO... 285

A principal assertiva acerca da inconstitucionalidade


dessa exigncia repousa na alegao de que se estaria violando
os princpios constitucionais da ampla defesa e do con-
traditrio.

Assim, para que possamos esposar ou espancar qualquer


das correntes existentes mister se faz que teamos alguns
comentos acerca desses princpios, para posteriormente nos
posicionarmos.

4 DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO

O direito constitucional ampla defesa e ao contra-


ditrio tem por escopo oferecer aos litigantes, seja em processo
judicial ou administrativo, o direito reao contra atos
desfavorveis, momento esse em que a parte interessada exerce
o direito ampla defesa, cujo conceito abrange o princpio
do contraditrio2 .

A observncia da ampla defesa ocorre quando dada


ou facultada a oportunidade parte interessada de ser ouvida
e a produzir provas, no seu sentido mais amplo, com vista a
demonstrar a sua razo no litgio.

Nesse sentir, destacamos o pensar de Ada Pellegrini


Grinover3 , ... a Constituio Federal no mais limita o con-
traditrio e a ampla defesa aos processos administrativos
(punitivos) em que haja acusados, mas estende as garantias a
todos os processos administrativos, punitivos e no punitivos,
ainda que neles no haja acusados, mas simplesmente litigantes.

2
CRETELLA JNIOR,Jos. Comentrios Constituio de 1988.
3.ed. Rio de Janeiro:: Forense Universitria, 1992. v. I, p. 533.
3
Do direito de defesa em inqurito administrativo
administrativo, p. 84-85.

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286 JOS CARLOS ARRUDA DANTAS

Litigantes existem sempre que, num procedimento qualquer,


surja um conflito de interesses. No preciso que o conflito
seja qualificado pela pretenso resistida, pois neste caso surgiro
a lide e o processo jurisdicional. Basta que os partcipes do
processo administrativo se anteponham face a face, numa
posio contraposta.

Na verdade, o princpio da ampla defesa assegura aos


litigantes a livre produo das provas, a cincia dos atos
processuais, o direito de vista dos autos, de modo que, sendo
impedido de exercer a sua defesa no processo ter, em seu
favor, o reconhecimento da nulidade de tais atos, face ao
desrespeito previso constitucional.

Segundo o magistrio de Nelson Nery Jnior: Por


contraditrio deve entender, de um lado, a necessidade de
dar-se conhecimento da existncia da ao e de todos os atos
do processo s partes; e de outro, a possibilidade de as partes
reagirem aos atos que lhe sejam favorveis. Os contendores
tm direito de deduzir suas pretenses e defesas, realizarem as
provas que requereram para demonstrar a existncia de seu
direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no
processo em todos os seus termos4 .

Em sntese, podemos dizer que contraditrio significa


direito cincia e participao, participar conhecendo,
participar agindo. Assim, como demonstrado, sob o plio da
vigente Constituio, no viola os princpios da ampla defesa
e do contraditrio a exigncia do depsito prvio como
pressuposto de admissibilidade recursal, posto que, ter-se-ia,

4
NERY JNIOR, Nelson. Princpios de Processo Civil na Consti-
tuio FFederal.
ederal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 122-123.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 281-298 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 286 29/8/2006, 20:17


A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO DEPSITO RECURSAL PRVIO... 287

quando da instaurao o processo administrativo aberto


oportunidade de defesa ampla e participao ao administrado.

No entanto, no se pode aceitar que, diante da existncia


e previso constitucional do princpio da ampla defesa, o
litigante, no processo administrativo, no se submeta a deter-
minadas limitaes e condicionamentos de ordem processual.

Destaque-se que no processo administrativo estadual


(Lei n. 10.654/91 e alteraes posteriores), aps a lavratura
da Notificao de Lanamento, facultado ao notificado o
direito de apresentar defesa no prazo azado na legislao supra,
sem nenhuma limitao ou requisito de admissibilidade.
Evidencia-se, portanto, que inexiste qualquer empecilho ou
restrio ao exerccio da ampla defesa ou do contraditrio.

Em sede administrativa fiscal, no se faz necessria que


a plenitude de defesa se estenda s vias recursais.

Nas hipteses de cobrana de tributos, o contribuinte,


ao impugnar um lanamento tributrio, exerce o seu direito
de defesa perante a autoridade administrativa, podendo se
valer, caso no se conforme com a deciso da mesma, de recurso
junto ao respectivo Tribunal Administrativo Tributrio. Os
recursos administrativos vo buscar, no Direito Processual Civil,
a sua natureza jurdica e os seus pressupostos legais de
admissibilidade.

5 DO DUPLO GRAU DE JURISDIO

A noo de recurso, melhor delineada na Idade Mdia,


possui remotos antecedentes no direito romano, que j previa
a existncia de determinados instrumentos para o reexame de
decises judiciais. Os institutos denominados apellatio, restitutio

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 281-298 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 287 29/8/2006, 20:17


288 JOS CARLOS ARRUDA DANTAS

in integrum e querela nullitatis so os antepassados dos atuais


recursos e aes autnomas de impugnao.

O direito processual ptrio consagra, na Constituio,


cdigos e leis esparsas, um sistema de recursos (cveis,
administrativos, penais e trabalhistas). Todos estes recursos
esto vinculados ao princpio do duplo grau de jurisdio,
que possibilita parte sucumbente pedir o reexame da deciso
que lhe foi desfavorvel para outra instncia judicial ou
administrativa de categoria superior, em geral, mais habilitada
para empreender uma nova anlise da causa.

Expressivo nmero de processualistas ressalta o carter


psicolgico vinculado idia de recurso. A parte vencida no
primeiro grau no se contenta, na maioria dos casos, por fora
do inconformismo humano, com apenas uma apreciao da
causa. A isto acresce-se a possibilidade presente de decises
ilegais e injustas, seja em decorrncia de equivocada interpre-
tao/aplicao da lei, seja diante da circunstncia da autoridade
ter laborado sob a influncia de interesses escusos, ou em outras
hipteses semelhantes.

Da a possibilidade de reexame da matria por um rgo


hierarquicamente superior, composto, em tese, por juzes mais
experientes.

Contudo, assente o entendimento de que o duplo grau


de jurisdio pode ser limitado pela Administrao quando da
reviso de seus atos, haja vista no ter acento constitucional.

Com lastro nas lies de Wagner Giglio5 e Manoel A.

5
GIGLIO, Wagner. Direito PProcessual
rocessual do TTrabalho
rabalho
rabalho. 8.ed. So Pau-
lo: LTr , s.d. p. 359.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 281-298 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 288 29/8/2006, 20:17


A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO DEPSITO RECURSAL PRVIO... 289

Teixeira Filho6 , podemos afirmar que o texto constitucional


no estabelece a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdio7 ,
mas apenas garante a utilizao dos recursos prprios e adequa-
dos (inerentes) ampla defesa, nos casos e termos fixados pela
legislao ordinria.

A aceitao lgica do duplo grau de jurisdio no


algo absoluto e intangvel, ficando sua regulamentao e cabi-
mento para a lei ordinria, que pode, em determinados casos,
vet-los simplesmente.

Isso se d, porque a permanncia da discusso na via


administrativa uma faculdade, e no um direito, uma vez
que o interessado sempre ter livre acesso ao Poder Judi-
cirio.

Ademais, com a deciso da primeira instncia adminis-


trativa, o administrado j ter a posio da administrao em
relao a sua pretenso.

O que a Constituio assegura junto aos poderes


pblicos o direito de petio que no se confunde com o
exerccio recursal em mltiplas instncias administrativas de
conhecimento, no mais das vezes, com o mero desiderato de
obter efeito suspensivo em sua exigibilidade independente de
garantia, adiando o lanamento definitivo, contando com a
proverbial demora de julgamento em rgos assoberbados por
invencvel acmulo de processos.

6
TEIXEIRA FILHO, Manoel A. Sistema dos R Recursos
ecursos. 4. ed. So Paulo:
ecursos
LTr, s.d. p.. 46-47.
7
Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordi-
nrio n 210.243-1/DF.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 281-298 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 289 29/8/2006, 20:17


290 JOS CARLOS ARRUDA DANTAS

Nelson Nery Jnior, sobre a matria, ensina que:

A diferena sutil, reconheamos, mas de grande


importncia prtica. Com isto queremos dizer que, no haven-
do garantia constitucional do duplo grau, mas mera previso,
o legislador infraconstitucional pode limitar o direito de
recurso, dizendo, por exemplo, no caber apelao nas execu-
es fiscais de valor igual ou inferior a 50 ORTNs (art. 34 da
Lei n 6.830/80).

Estes artigos no so inconstitucionais justamente em


face da ausncia de garantia do duplo grau de jurisdio8 .

...

E no Brasil, a prpria Constituio Federal que d a


tnica, os contornos e os limites do duplo grau de jurisdio.
Assim, para que se efetive o binmio segurana justia, os
litgios no poderiam perpetuar-se no tempo, a pretexto de
conferirem maior segurana queles que esto em juzo
buscando a atividade jurisdicional substituidora de suas
vontades. O objetivo do duplo grau de jurisdio , portanto,
fazer adequao entre a realidade no contexto social de cada
pas e o direito segurana e justia das decises judiciais
que todos tm de acordo com a Constituio Federal. Essa
a razo por que a nossa Constituio no garante o duplo
grau de jurisdio ilimitadamente, como o fez a do Imprio,
de 1824, regra que no foi seguida pelas demais Constituies
brasileiras9 .

8
NERY JNIOR, Nelson. Op. Cit., p. 145.
9
NERY JNIOR, Nelson. Princpios FFundamentais
undamentais TTeoria
eoria Geral
dos Recursos. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 1997. p. 124.
Recursos.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 281-298 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 290 29/8/2006, 20:17


A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO DEPSITO RECURSAL PRVIO... 291

Em defesa dessa tese, destacam os doutos inmeras


normas em plena vigncia e aplicabilidade que limitam,
de alguma forma ou, se no, vedam o duplo grau de
jurisdio, a saber:

No cabe recurso de apelao nas execues fiscais de


valor igual ou inferior a 50 (cinqenta) Obrigaes Reajustveis
do Tesouro Nacional ORTN (art. 34 da Lei n. 6.830/80);

Das decises proferidas pelos juizados especiais criados


pela Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, no cabe recurso
para o Tribunal de Justia e Superior Tribunal de Justia; dos
despachos de mero expediente no cabe recurso, consoante
dispe o art. 504 do Cdigo de Processo Civil; dentre outras
limitaes ao direito de recorrer existentes no nosso
ordenamento, sem ferir o inciso LV do art. 5 da Constituio
da Repblica de 1988.

O art. 8 da Lei n 8.542, de 23 de dezembro de 1992,


que alterou o art. 40 da Lei n 8.177, de 1 de maro de 1991,
que estabelece o depsito recursal para a admissibilidade dos
recursos no processo trabalhista, teve a sua eficcia mantida
pelo Supremo Tribunal Federal, ao indeferir pedido liminar
na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 836-6, impetrada
pela Confederao Nacional da Indstria.

O art. 93 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, que


impe como requisito para o seguimento do recurso, de
processo originado por infrao de obrigao acessria
previdenciria, o depsito prvio de 100% do valor da multa
atualizada monetariamente. Mais uma vez, o Supremo Tribunal
Federal, ao julgar o pedido liminar na Ao Direta de Incons-
titucionalidade n 1.049-2, o indeferiu, mantendo a eficcia
desse dispositivo.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 281-298 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 291 29/8/2006, 20:17


292 JOS CARLOS ARRUDA DANTAS

No processo do trabalho temos o no menos comen-


tado art. 2, 4, da Lei n 5.584/70, que veda qualquer
recurso contra sentenas proferidas nos dissdios de alada (at
dois salrios mnimos), salvo se versar sobre matria constitu-
cional, com a finalidade de dinamizar as aes trabalhistas, o
que s no foi atingido a contento porque o valor de dois
salrios mnimos baixo e s atinge alguns feitos trabalhistas
(este valor, como se v, bem inferior queles limites criados
pelas Leis ns 6.825 e 6.830/80).

A obrigatoriedade, nas questes previdencirias, de


efetivao do depsito recursal da ordem de 30% (trinta por
cento) da exigncia fiscal est definida na deciso administrativa,
como requisito para interposio de recurso previsto nos
1 e 2, do artigo 126, da Lei n 8.213/91, introduzidos por
ocasio da reedio da Medida Provisria n 1608-11, de 05
de fevereiro de 1998. Dita Medida Provisria veio a ser substi-
tuda pela de n 1.973-61, de 04 de maio de 2000, onde perma-
neceu a exigncia compulsria do depsito no percentual
referido como condio de admissibilidade do recurso do
contribuinte na esfera administrativa.

Portanto, nos termos acima expostos, no h que se


falar em violao ao texto constitucional e ampla defesa quan-
do a legislao especfica estabelece como requisito de admis-
sibilidade do recurso administrativo a exigncia do depsito
prvio.

O que se afigura indispensvel destacar no presente


trabalho que, embora tenha a Constituio Federal assegu-
rado o contraditrio e a ampla defesa aos litigantes em processo
administrativo ou judicial, no se pode acatar o argumento
de que qualquer norma inferior que reclame o prvio depsito,
no todo ou em parte, dos valores impugnados, para que seja

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 281-298 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 292 29/8/2006, 20:17


A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO DEPSITO RECURSAL PRVIO... 293

possvel a interposio de recurso instncia decisria superior,


estar vulnerando, frontalmente, os citados princpios, explici-
tamente consignados em nosso ordenamento constitucional.

No se diga tambm que a exigncia do depsito prvio


atenta contra o princpio do devido processo legal (art. 5,
LIV, da CF), posto que ao contribuinte dada a oportunidade
de obter uma apreciao de sua situao, na esfera adminis-
trativa, podendo, ainda, pleitear a apreciao em tela, na esfera
do Poder Judicirio.

Por fim, cabe tecer alguns comentrios em torno da


exigncia do depsito prvio, nos recursos administrativos,
luz do contido no artigo 151, II e III, do Cdigo Tributrio
Nacional.

Ao teor desse artigo verificasse que somente se suspende


a exigibilidade do crdito tributrio quando o depsito for
integral e em dinheiro, conforme, inclusive, se encontra previsto
na Smula n 112, do Superior Tribunal de Justia.

Nesses casos, o depsito gera o efeito suspensivo, de


modo a impedir a execuo judicial. Por outro lado, este
depsito uma mera faculdade do contribuinte, que pode
efetu-lo ou no, seja nos autos da ao principal ou em ao
autnoma.

Assim, a prvia exigncia do depsito recursal home-


nageia o contido nos dispositivos supra. Por conseguinte,
incumbe a cada ente poltico estabelecer, nos termos do
previsto no Cdigo Tributrio Nacional, as condies, os
limites e as situaes em que podero ser oferecidos impugna-
es ou recursos.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 281-298 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 293 29/8/2006, 20:17


294 JOS CARLOS ARRUDA DANTAS

6 DA JURISPRUDNCIA

Os Tribunais ptrios divergiam a respeito da constitu-


cionalidade da imposio de depsito, como condio para a
admissibilidade de recurso, em diversas espcies de procedi-
mentos administrativos.

A imposio do prvio recolhimento de parte do crdito


tributrio, ainda em debate, para que o administrado,
na condio de contribuinte, possa exercer o direito da
ampla defesa, repudivel. Ao legislador infracons-
titucional no se admite criar restries ou dificuldades
na utilizao de direitos consagrados constitucio-
nalmente, promovendo pressuposto de admissibilidade
recursal administrativa, de ordem pecuniria10.

Enquanto alguns Tribunais no admitiam restries


chamada primeira instncia administrativa, outros entendiam
que a exigncia de depsito prvio no viola o direito ampla
defesa, uma vez que o princpio do duplo grau de jurisdio
no absoluto, comportando limitaes de ordem infracons-
titucional. A suspenso da exigibilidade do crdito tributrio,
em virtude de reclamaes e recursos administrativos, deve ser
exercida nos termos das leis e regulamentos administrativos.
O recurso administrativo uma faculdade do contribuinte,
sendo-lhes assegurada a via judicial, no se podendo atribuir
ao depsito prvio, o carter de taxa ou de confisco11 .

Contudo, esse embate ficou prejudicado, aps manifes-


tao do Supremo Tribunal Federal acerca da compatibilidade

10
TJRJ - Agravo de Instrumento n 2830/2000 (19072000) - 11 Cmara
Cvel - Relator: Des. Cludio de Mello Tavares J. em 08.06.2000.
11
TRF/3 REGIO - Apelao em Mandado de Segurana n 1999.61.12.002934-
8 - SP - Relatora: Des. Therezinha Cazerta J. em 09.02.2000.

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Sem ttulo-6 294 29/8/2006, 20:17


A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO DEPSITO RECURSAL PRVIO... 295

das normas que versam sobre o depsito recursal na esfera


administrativa com o ordenamento constitucional vigente.

CONSTITUCIONAL. RECURSO ADMINIS-


TRATIVO. MULTA. DEPSITO PRVIO.
ART. 93 DA LEI N 8.212/91.

O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no julga-


mento do RE 210.246, decidiu pela constitucionalidade da
exigncia do depsito do valor da multa, como condio de
admissibilidade do recurso administrativo. Precedentes.
Recurso extraordinrio conhecido e provido.12

7 CONCLUSES

1. A Carta Poltica de 1988 adotou o sistema de


jurisdio una, espancando a dualidade existente na Cons-
tituio de 1967, com a redao dada pela Emenda n 01, de
1969, e, mais precisamente, pela Emenda n 07/77;

2. A ampla defesa e o contraditrio tm por escopo


oferecer aos litigantes, seja em processo judicial ou adminis-
trativo, o direito reao contra atos desfavorveis. Sua
observncia ocorre quando dada ou facultada a oportunidade
parte interessada de ser ouvida e a produzir provas, no seu
sentido mais amplo, com vista a demonstrar a sua razo no
litgio;

3. No viola os princpios da ampla defesa e do


contraditrio a exigncia do depsito prvio como pressuposto
de admissibilidade recursal;

12
1 Turma Recurso Extraordinrio 280941/MG Relator: Min. Ilmar
Galvo julgado em 03 de outubro de 2000 publicado no Dirio da
Justia da Unio em 09 de fevereiro de 2001.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 281-298 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 295 29/8/2006, 20:17


296 JOS CARLOS ARRUDA DANTAS

4. Nas hipteses de cobrana de tributos, o contri-


buinte, ao impugnar um lanamento tributrio, exerce o seu
direito de defesa perante a autoridade administrativa,
podendo se valer, caso no se conforme com a deciso da
mesma, de recurso junto ao respectivo Tribunal Adminis-
trativo Tributrio;

5. Em sede administrativa fiscal, no se faz necessria


que a plenitude de defesa se estenda s vias recursais;

6. O texto constitucional no estabelece a obrigatorie-


dade do duplo grau de jurisdio, apenas garante a utilizao
dos recursos prprios e adequados (inerentes) ampla defesa,
nos casos e termos fixados pela legislao ordinria;

7. A permanncia da discusso na via administrativa


uma faculdade, e no um direito, uma vez que o interessado
sempre ter livre acesso ao Poder Judicirio;

8. Com a deciso da primeira instncia administrativa,


o administrado j ter a posio da administrao em relao
a sua pretenso;

9. A Constituio assegurada junto aos poderes pblicos


o direito de petio que no se confunde com o exerccio
recursal em mltiplas instncias administrativas de conheci-
mento, no mais das vezes, com o mero desiderato de obter
efeito suspensivo em sua exigibilidade, independente de ga-
rantia, adiando o lanamento definitivo, contando com a
proverbial demora de julgamento em rgos assoberbados por
invencvel acmulo de processos;

10. No h que se falar em violao ao texto constitucio-


nal e ampla defesa quando a legislao especfica estabelece

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 281-298 jan./jun. 2005

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A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO DEPSITO RECURSAL PRVIO... 297

como requisito de admissibilidade do recurso administrativo


a exigncia do depsito prvio;

11. No se diga tambm que a exigncia do depsito


prvio atenta contra o princpio do devido processo legal (art.
5, LIV, da CF), posto que ao contribuinte dada a oportu-
nidade de obter uma apreciao de sua situao, na esfera
administrativa, podendo, ainda, pleitear a apreciao em tela,
na esfera do Poder Judicirio;

12. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal decidiu


pela constitucionalidade da exigncia do depsito do valor da
multa, como condio de admissibilidade do recurso adminis-
trativo.

8 REFERNCIAS

CASTRO, Alexandre Barros. Procedimento Administrativo


Tributrio. So Paulo: Atlas, 1996.

CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio de


1988. Rio de Janeiro, Forense, 1992.

GIGLIO, Wagner. Direito Processual do Trabalho. So Paulo:


LTr, 1992.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Do Direito de Defesa em


Inqurito Administrativo. In: O PROCESSO EM EVOLU-
O. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

NERY JNIOR, Nelson. Princpios de Processo Civil na


Constituio Federal. So Paulo: Revistas dos Tribunais,
1996.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 281-298 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 297 29/8/2006, 20:17


298 JOS CARLOS ARRUDA DANTAS

__________. Princpios Fundamentais Teoria Geral dos


Recursos. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 1997.

TEIXEIRA FILHO, Manoel Alves. Sistema de Recursos. So


Paulo: LTr, 1992.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 281-298 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 298 29/8/2006, 20:17


A RECUPERAO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL NA NOVA LEI ... 299

A RECUPERAO JUDICIAL E
EXTRAJUDICIAL NA NOVA LEI DE
FALNCIA

Karla Virgnia Bezerra Carib


Estudante da Faculdade de Direito do
Recife (UFPE). No II Congresso Jurdico
de Estudantes de Direito, publicou o
trabalho intitulado O Conselho Tutelar
e sua Funo de Fiscalizar os Direitos da
Criana e do Adolescente

SUMRIO
1 INTRODUO
INTRODUO;; 2 DOS ASPECT ASPECTOSOS GERAIS A CERCA D
ACERCA DAA EX
EX--
TINTA
TINT A CONCORD
CONCORDA ATA ; 3 DO SURGIMENT
SURGIMENTO O DO INSTITUT
INSTITUTO O D A
DA
RECUPERAO EMPRESARIAL; 4 DA RECUPERAO EXTRAJUDI-
CIAL
CIAL; 4.1 Dos Crditos Atingidos; 4.2 Do Procedimento; 5 DA RECUPE-
RAO JUDICIAL
JUDICIAL; 5.1 Dos Meios de Recuperao Judicial- Planos; 5.2.
Dos Crditos Atingidos; 5.3 Do Comit de Recuperao e do Administrador
Judicial; 5.4 Da Assemblia Geral de Credores; 5.5 Do Procedimento; 6 DA
TRANSFORMAO D DAA RECUPERAO JUDICIAL EM FFALNCIA ALNCIA ;
7 CONSIDERAES FINAIS; 8 REFERNCIAS REFERNCIAS.

1 INTRODUO

Depois de 12 anos de tramitao, o projeto da nova Lei


de Falncias foi aprovado pelo Congresso Nacional,
sancionado e promulgado pelo Presidente da Repblica, dando
origem Lei n 11.101 de 09 de fevereiro de 2005. A nova lei
substituiu o Decreto-Lei n 7.661/45, que apesar de ter
durante muito tempo regulamentado e disciplinado a matria

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 299-318 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 299 29/8/2006, 20:17


300 KARLA VIRGNIA BEZERRA CARIB

falimentar, no mais estava atendendo s necessidades da


sociedade brasileira, em virtude principalmente das mudanas
ocorridas na economia e nas prticas empresarias em todo o
mundo no derradeiro sculo.

De uma anlise da nova Lei de Falncias, verifica-se que


seu objetivo maior permitir que as empresas que se encontrem
em dificuldades financeiras se recuperem, assegurando o
pagamento dos impostos e das dvidas e preservando os empre-
gos. Entre as principais mudanas trazidas pela nova legislao,
pode-se apontar o fim da concordata e a adoo do sistema de
Recuperao Judicial e Extrajudicial das empresas em crise
econmica, mecanismos que visam a recuper-las.

Segundo o relator da Lei de Falncias, deputado


Osvaldo Biolchi1 , o conceito de recuperao de empresa deve
ser compreendido no apenas como inovao legal e, sim, co-
mo uma evoluo na atual forma de tratamento do instituto
falimentar, que atualmente carece de credibilidade. Nesses
dias se impetra uma concordata ou uma falncia com muita
facilidade, observando-se um total abuso do instituto, pois
quase 80% das empresas que pedem concordata no se
recuperam mais e caminham, fatalmente, para a falncia.

Em boa hora, a atitude do legislador em buscar outros


meios que viabilizem a recuperao do empresrio e da socie-
dade empresria com dificuldades financeiras. O saneamento,
quando necessrio, doravante, dar-se- por meio da recuperao
judicial e extrajudicial. A importncia deste novo instituto
justifica o presente trabalho, que pretende, de forma sucinta,
mas suficiente, analisar esta inovao legal.

1
SANTANA. Maristela. O fim da concordata preventiva.
preventiva Disponvel
em <http://www.vps.com.br/egi-bin/asp/Fal/rec01/03rec01.htm>.
Acesso em: 20 fev. 2005.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 299-318 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 300 29/8/2006, 20:17


A RECUPERAO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL NA NOVA LEI ... 301

2 DOS ASPECTOS GERAIS ACERCA DA EXTIN-


TA CONCORDATA

A concordata, prevista no DL 7661/45, tinha como


objetivo resguardar o comerciante das conseqncias da faln-
cia, evitando a sua decretao, na concordata preventiva, ou
sustando os seus efeitos, na concordata suspensiva. No passava,
na realidade, de um favor legal consistente na remisso parcial
ou dilao do vencimento das obrigaes devidas pelo comer-
ciante2 .

Solicitada a proteo legal da concordata pela empresa


interessada, devia esta apresentar alguns documentos e se
submeter a um prazo para pagamento de seus dbitos (no
superior a 24 meses), tudo previsto no antigo decreto-lei. Se-
gundo o artigo 146 desse diploma legislativo, no mais em
vigor, os crditos atingidos pela concordata eram apenas os
quirografrios, ou seja, sem privilgio ou garantia real. Dbitos
trabalhistas e fiscais, assim como aqueles com garantias reais,
no eram protegidos pela concordata.

Uma vez relacionados os valores devidos aos credores


quirografrios, a empresa deveria requerer uma das modalida-
des de pagamento previstas no art. 156 do DL 7666/45,
obtendo um desconto de 50%, caso optasse pelo pagamento
vista.

Durante o processo de concordata, o devedor continuava


administrando a empresa sob a fiscalizao de um comissrio,
a quem competia apresentar relatrios e examinar documentos
para garantir o cumprimento legal da concordata, tendo uma

2
COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial.
Comercial 14. ed. So
Paulo: Saraiva, 2003. p. 380.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 299-318 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 301 29/8/2006, 20:17


302 KARLA VIRGNIA BEZERRA CARIB

funo meramente fiscalizadora e sem interferncia na


administrao da empresa devedora.

Mesmo ainda em vigor, a concordata vinha sendo objeto


de crticas por parte dos operadores do direito, vez que ela
estava sendo muitas vezes utilizada como meio de enriqueci-
mento do concordatrio, com prejuzos para os seus credores
e para o comrcio em geral. Alm disso, estatsticas revelaram
que cerca de 80% das empresas que pediram concordata no
conseguiram reverter a situao e acabaram falindo3 , o que
demonstra a falta de sucesso do instituto como meio de recupe-
rao judicial.

Alguns estudiosos do assunto j defendiam a necessidade


de um novo diploma legislativo, regulando de forma diversa a
recuperao da empresa, vindo a nova lei de falncias a atender,
neste aspecto, as perspectivas. O texto da nova lei substitui a
concordata pelos institutos da recuperao extrajudicial ou
judicial, que passaro a ser analisados.

3 DO SURGIMENTO DO INSTITUTO DA RECUPE-


RAO EMPRESARIAL

A Lei 11.101/2005 inova em matria de recuperao


judicial e extrajudicial, propondo uma nova forma de adminis-
trao e recuperao de empresas em crise econmico-finan-
ceira. Segundo o art. 47 daquele diploma legal, a recuperao
judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao de
crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a
manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores

3
PRTO. Alexandre.. Debate sobre o projeto de leilei. Disponvel em
<http://www.vps.com.br/egi-bin/asp/Fal/rec01/02rec.01.htm>. Aces-
so em: 17 fev. 2005.

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A RECUPERAO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL NA NOVA LEI ... 303

e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao


da empresa, sua funo social e o estmulo atividade
econmica.

De forma clara, Fbio Bartolozzi Autrauskas analisa o


esprito da nova Lei de Falncias, antes mesmo dela ser apro-
vada, ao dizer que a preocupao com o papel social que a
empresa exerce na sociedade a base que justifica todos os
esforos no sentido de dar empresa uma oportunidade de
recuperao quando esta se envolve numa situao de falta de
liquidez financeira. Essa premissa est acima, inclusive, dos
interesses imediatos dos credores4 .

A recuperao extrajudicial funciona como uma ten-


tativa do devedor equacionar suas dificuldades com os credores
sem uma interveno judicial mais significativa. J na recupe-
rao judicial, que pode ser adotada depois de frustrada a
recuperao extrajudicial, a interveno judicial decisiva. O
devedor dever apresentar um plano de recuperao que ser
negociado com os credores reunidos em assemblia.

Poder requerer recuperao judicial e extrajudicial o


devedor que, no momento do pedido, exera regularmente
suas atividades h mais de 2 (dois) anos e que atenda, cumula-
tivamente, aos requisitos previstos no art. 48 da nova lei.
Todas as sociedades empresrias e os empresrios indivi-
duais se sujeitaro recuperao judicial e extrajudicial. A
nova lei no alcana as empresas pblicas e as sociedades de
economia mista, que esto fora do direito falimentar e se
submetem a uma legislao especfica. Do mesmo modo, as

4
AUTRAUSKAS, Fbio Bartolozzi. Planejamento estratgico para
empresas concordatrias e em recuperao judicial
judicial. Dispon-
vel em <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/12/12139/tde-
15122003- 113121/- 9k>. Acesso em: 20 fev. 2005.

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304 KARLA VIRGNIA BEZERRA CARIB

instituies financeiras pblicas e privadas, cooperativas de


crdito, empresas de previdncia privada e operadoras de planos
de sade, sociedades seguradoras de capitalizao e consrcios.

4 DA RECUPERAO EXTRAJUDICIAL

De acordo com a nova disposio legal, o envolvimento


direto do Judicirio precedido de uma tentativa de
negociao informal entre devedor e credores, por meio de
uma proposta de recuperao apresentada pelo devedor a uma
assemblia de credores. o que a lei define como recuperao
extrajudicial.
Trata-se, basicamente, de negociar diretamente com os
credores novos prazos, juros e formas de pagamento, fora do
Poder Judicirio, sendo apenas homologado por este para
ganhar fora de sentena judicial e ser acatado pelos credores
minoritrios que discordarem do acordo. Observa-se que a
nova lei, ao incluir a recuperao extrajudicial, vem sacramentar
uma prtica que j existia, embora de modo informal5 .
Segundo Ricardo Matos Mascarenhas6 , na proposta
de alterao do regime falimentar nacional, com nfase parti-
cularmente ao que se refere proposta de recuperao extraju-
dicial da empresa, observam-se ntidas influncias tanto da
legislao francesa, que possui uma das mais atualizadas e avan-
adas concepes de recuperao extrajudicial, datada de 1985,
e que rompeu com o sistema tradicional de falncias na busca

5
LIMA, Alex Oliveira Rodrigues de. O Diploma Falimentar Brasilei-
ro
ro. Disponvel em <www.noticiasforenses.com.br/ artigos/nf189/
online/alex-lima4-189.htm - 11k>. Acesso em: 15 fev. 2005.
6
MASCARENHAS, Ricardo Matos Mascarenhas. Novidades no direi-
to falimentar brasileiro: a proposta de recuperao
extrajudicial das empresas. Disponvel em <www.unifacs.br/
revistajuridica/ edicao_dezembro2004/discente/disc03.doc->. Acesso
em: 10 fev. 2005.

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A RECUPERAO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL NA NOVA LEI ... 305

de assegurar primordialmente a sobrevida das empresas, assim


como, busca inspirao no modelo americano, tambm
conhecido como o Cdigo de Bancarrota de 1978 onde, em
seu captulo 11 (da Reorganizao), disciplina o procedimento
atravs do qual a empresa americana de mdio e grande porte
tem preferido postular em juzo, quando se encontra em
situao de insolvncia, a sua reorganizao financeira.

4.1 Dos Crditos Atingidos

Na recuperao extrajudicial, a empresa poder optar


pelos crditos a serem atingidos pelo plano, exceto os de
natureza tributria, derivados da legislao do trabalho ou
decorrentes de acidente de trabalho, assim como aqueles que
decorrem de propriedade fiduciria de bens mveis ou imveis,
de arrendador mercantil, de proprietrio ou promitente
vendedor de imvel cujos respectivos contratos contenham
clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em
incorporaes imobilirias, de proprietrio em contrato de
venda com reserva de domnio, ou dos decorrentes de
adiantamento a contrato de cmbio.
Segundo o art. 161, 2 da lei, o plano, na recuperao
extrajudicial, no poder contemplar o pagamento antecipado
de dvidas nem tratamento desfavorvel aos credores que a ele
no estejam sujeitos.

4.2 Do Procedimento

De acordo com a Lei n 11.101/05, a apresentao de


proposta de plano de recuperao extrajudicial no mais
caracteriza ato de falncia, tal como ocorria na vigncia da
legislao anterior.
Realizado acordo com os credores, o devedor dever
pleitear a homologao do plano para que este produza seus

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efeitos jurdicos. Segundo determina a lei, em seu art. 61,


3, o devedor no poder requerer a homologao de plano
extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperao judi-
cial, se houver obtido tal recuperao ou se existir homologao
de outro plano de recuperao extrajudicial h menos de 2
(dois) anos.

Para requerer a homologao em juzo do plano de


recuperao extrajudicial, deve o devedor juntar a justificativa
e o documento que contenha os termos e condies do plano,
com as assinaturas dos credores que a ele aderiram, alm de
outros documentos previstos no art. 63, 6 da lei supraci-
tada. O plano pode abranger todos os credores de uma determi-
nada classe, desde que contenha a assinatura dos credores que
representem mais de 3/5 (trs quintos) de todos os crditos
de cada espcie.

Recebido o pedido de homologao do plano de recupe-


rao extrajudicial, ordenar o juiz a publicao de edital no
rgo oficial e em jornal de grande circulao nacional ou das
localidades da sede e das filiais do devedor, convocando todos
os credores do devedor para apresentao de suas impugnaes
ao plano de recuperao extrajudicial, devendo o devedor,
no prazo do edital, comprovar o envio de carta a todos os
credores sujeitos ao plano, domiciliados ou sediados no pas,
informando a distribuio do pedido, as condies do plano
e prazo para impugnao.

Contado da publicao do edital, os credores tero


prazo de 30 (trinta) dias para impugnarem o plano, juntando
a prova de seu crdito, tendo, posteriormente, o devedor o
prazo de 5 (cinco) dias para se manifestar sobre a impugnao
porventura existente. Decorridos estes prazos, os autos sero
conclusos imediatamente ao juiz para decidir, no prazo de 5
(cinco) dias, acerca do plano de recuperao extrajudicial.

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A RECUPERAO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL NA NOVA LEI ... 307

Nada obsta que, no homologado o plano pelo juiz, o


devedor, cumpridas as formalidades, apresente novo pedido
de homologao de plano de recuperao extrajudicial.
Na recuperao extrajudicial, o prazo de recuperao
da empresa no est estipulado em lei e depender do acordo
celebrado entre o devedor e os credores.

5 DA RECUPERAO JUDICIAL

A recuperao judicial, diferentemente da extrajudicial,


no tem incio com uma tentativa direta de acordo entre
devedor e credores. Aqui, o devedor apresenta ao Judicirio
um plano de recuperao que dever esclarecer a situao da
empresa e sua proposta para liquidar as dvidas.
Segundo Maristela SantAna7 , o plano reorganizatrio
previsto composto por duas partes distintas: a primeira con-
siste na apresentao das medidas de reorganizao econmica
e financeira da gesto empresarial; a segunda corresponde
apurao do passivo e seu pagamento.

5.1 Dos Meios de Recuperao Judicial - Planos

A Lei de Falncias estabelece um elenco de possibilidades


colocado disposio da empresa com dificuldade para a
elaborao do plano de recuperao judicial, sem prejuzos
de outros que possam ser criados.
Dispe o art. 50 da lei que Constituem meios de
recuperao judicial, observada a legislao pertinente a cada
caso, dentre outros: I concesso de prazos e condies espe-
ciais para pagamento das obrigaes vencidas ou vincendas;

7
SANTANA. Maristela. A recuperao extrajudicial e judicial. Dis-
ponvel em <http://www.vps.com.br/egi-bin/asp/Fal/rec01/
04rec01.htm>. Acesso em: 10 fev. 2005.

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II ciso, incorporao, fuso ou transformao de sociedade,


constituio de subsidiria integral, ou cesso de cotas ou
aes, respeitados os direitos dos scios, nos termos da
legislao vigente; III alterao do controle societrio; IV
substituio total ou parcial dos administradores do devedor
ou modificao de seus rgos administrativos; V concesso
aos credores de direito de eleio em separado de adminis-
tradores e de poder de veto em relao s matrias que o plano
especificar; VI aumento de capital social; VII trespasse ou
arrendamento de estabelecimento, inclusive sociedade
constituda pelos prprios empregados; VIII reduo salarial,
compensao de horrios e reduo da jornada, mediante
acordo ou conveno coletiva; IX dao em pagamento ou
novao de dvidas do passivo, com ou sem constituio de
garantia prpria ou de terceiro; X constituio de sociedade
de credores; XI venda parcial dos bens; XII equalizao de
encargos financeiros relativos a dbitos de qualquer natureza,
tendo como termo inicial a data da distribuio do pedido de
recuperao judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de
crdito rural, sem prejuzo do disposto em legislao especfica;
XIII usufruto da empresa; XIV administrao compar-
tilhada; XV emisso de valores mobilirios; XVI consti-
tuio de sociedade de propsito especfico para adjudicar,
em pagamento dos crditos, os ativos do devedor.

5.2 Dos Crditos Atingidos

Esto sujeitos aos efeitos da recuperao judicial todos


os crditos anteriores ao pedido, ainda que no vencidos,
conforme art. 49 da lei.
O 3 deste mesmo artigo, porm, estabelece algumas
espcies de crditos que no podem ser abrangidos pelo plano
de recuperao judicial. Assim, tratando-se de credor titular
da posio de proprietrio fiducirio de bens mveis ou im-

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A RECUPERAO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL NA NOVA LEI ... 309

veis, de arrendador mercantil, de proprietrio ou promitente


vendedor de imvel cujos respectivos contratos contenham
clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em
incorporaes imobilirias, ou de proprietrio em contrato
de venda com reserva de domnio, seu crdito no se submeter
aos efeitos da recuperao judicial e prevalecero os direitos
de propriedade sobre a coisa e as condies contratuais, obser-
vada a legislao respectiva, no se permitindo, contudo,
durante o prazo de suspenso a que se refere o 4o do art. 6o
da lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor
dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

5.3 Do Comit de Credores e do Administrador Judicial

A nova lei prev a figura do administrador judicial,


que substituir a pessoa do comissrio, o qual, na extinta
concordata, era nomeado pelo juiz como agente auxiliar da
justia na fiscalizao do comportamento do devedor, entre
outras atribuies. Alm do administrador, na elaborao e
conduo do plano de recuperao judicial, est prevista
tambm a colaborao de um Comit de Credores, cuja
instalao no obrigatria.
Estando em termos a petio inicial de recuperao
judicial, com o cumprimento de todas as exigncias legais, o
juiz deferir o processamento da recuperao e, no mesmo
ato, nomear o administrador judicial, que dever ser
profissional idneo, preferencialmente advogado, economista,
administrador de empresas, contador, ou pessoa jurdica
especializada.

Ao administrador judicial compete, sob a fiscalizao


do juiz e do Comit, alm de muitos outros deveres: enviar
correspondncia aos credores, comunicando a data do pedido
de recuperao judicial, a natureza, o valor e a classificao

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310 KARLA VIRGNIA BEZERRA CARIB

dada ao crdito; dar extratos dos livros do devedor, que


merecero f de ofcio, a fim de servirem de fundamento nas
habilitaes e impugnaes de crditos; consolidar o quadro-
geral de credores nos termos do art. 18; requerer ao juiz con-
vocao da assemblia-geral de credores nos casos previstos na
lei ou quando entender necessria sua ouvida para a tomada
de decises; fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento
do plano de recuperao judicial; requerer a falncia no caso
de descumprimento de obrigao assumida no plano de
recuperao; apresentar ao juiz, para juntada aos autos,
relatrio mensal das atividades do devedor, entre outros.

O administrador judicial exercer atividade remunerada,


sendo o valor e a forma de pagamento desta remunerao
fixados pelo juiz, observados a capacidade de pagamento do
devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores
praticados no mercado para o desempenho de atividades
semelhantes. Determina a lei, contudo, que o total pago ao
administrador judicial no exceder 5% (cinco por cento) do
valor devido aos credores submetidos recuperao judicial
ou do valor de venda dos bens na falncia. Cabe ressaltar,
ainda, que no ter direito remunerao o administrador
que tiver suas contas desaprovadas.

Constitui novidade na recuperao judicial a figura do


Comit de Credores. Justifica o relator da lei, Osvaldo
Biolchi8 , que depois de muitas discusses sobre a viabilidade
e necessidade ou no dessa comisso de credores para acom-
panhar o processo de recuperao da empresa, entendemos
que sua previso no texto legal poder ser de grande valia para
o xito das de mdio e grande porte.

8
Apud SANTANA, Maristela. Mecanismos para recuperar a em-
presa. Disponvel em <http://www.vps.com.br/egi-bin/asp-Fal/rec01/
presa
05rec01.htm>. Acesso em: 17 fev 2005.

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A RECUPERAO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL NA NOVA LEI ... 311

Observa-se a no obrigatoriedade na instalao do


comit de credores que poder ser constitudo por deliberao
de qualquer das classes de credores na assemblia-geral e ter a
seguinte composio: 1 (um) representante indicado pela classe
de credores trabalhistas, com 2 (dois) suplentes; 1 (um)
representante indicado pela classe de credores com direitos
reais de garantia ou privilgios especiais, com 2 (dois) suplentes;
1 (um) representante indicado pela classe de credores
quirografrios e com privilgios gerais, com 2 (dois) suplentes.
No havendo Comit de Credores, caber ao administrador
judicial ou, na incompatibilidade deste, ao juiz exercer suas
atribuies.

Segundo o art. 27 da Lei de Falncia, o Comit de Cre-


dores ter vrias atribuies, podendo-se citar, como exemplo,
a fiscalizao das atividades e o exame das contas do admi-
nistrador judicial e a fiscalizao da administrao das ativi-
dades do devedor, apresentando, a cada 30 (trinta) dias,
relatrio de sua situao.

Importa ressaltar que, tanto o administrador judicial,


como os membros do Comit de Credores, respondero pelos
prejuzos causados massa falida, ao devedor ou aos credores
por dolo ou culpa, devendo o dissidente em deliberao do
Comit consignar sua discordncia em ata para eximir-se da
responsabilidade.

Como se observa, na regulamentao do novo Ins-


tituto da Recuperao Judicial, o legislador previu uma par-
ticipao ativa dos credores da empresa em dificuldades que,
sendo grandes interessados na obteno da recuperao,
podero participar das principais fases do processo, seja
fiscalizando, opinando ou zelando pelo bom andamento da
recuperao.

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312 KARLA VIRGNIA BEZERRA CARIB

5.4 Da Assemblia Geral de Credores

Tambm inova a nova Lei de Falncia ao prever a cons-


tituio de uma Assemblia Geral de Credores com atribuies
que lhe so prprias. Segundo Celso Marcelo de Oliveira9 , a
criao da Assemblia Geral de Credores uma importante
novidade que nos aproxima de padro internacional, uma vez
que a experincia de outros pases relativa aprovao de um
plano de recuperao recomenda que essa deciso seja de uma
assemblia de credores - os clientes, os credores de crditos
trabalhistas, os fornecedores, os bancos.
A assemblia-geral de credores ter por atribuies
deliberar sobre qualquer matria que possa afetar os interesses
dos credores, tais como aprovao, rejeio ou modificao
do plano de recuperao judicial apresentado pelo devedor e
pela constituio do Comit de Credores.

A assemblia-geral de credores ser convocada pelo juiz,


por edital publicado no rgo oficial e em jornais de grande
circulao nas localidades da sede e filiais, com antecedncia
mnima de 15 (quinze) dias, podendo os credores, que repre-
sentem no mnimo 25% (vinte e cinco por cento) do valor
total dos crditos de uma determinada classe, requerer ao juiz
a convocao de assemblia-geral.

Determina o art. 39 da lei que tero direito a voto na


assemblia-geral as pessoas arroladas no quadro-geral de
credores ou, na sua falta, na relao de credores apresentada
pelo administrador judicial. O voto do credor ser proporcional
ao valor de seu crdito, ressalvado, nas deliberaes sobre o
plano de recuperao judicial, os titulares de crditos derivados

9
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Novo direito falimentar brasileiro. Dis-
ponvel em <www.academus.pro.br/site/ p_detalhe_artigo.asp?codigo=775
- 45k>. Acesso em: 08 fev. 2005.

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A RECUPERAO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL NA NOVA LEI ... 313

da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de


trabalho.

A assemblia-geral ser composta pelas seguintes classes


de credores: titulares de crditos derivados da legislao do
trabalho, que votam com o total de seu crdito, independente-
mente do valor ou titulares de crditos decorrentes de acidentes
de trabalho; titulares de crditos com garantia real, que votam
nesta classe at o limite do bem gravado; titulares de crditos
quirografrios, com privilgio especial, com privilgio geral
ou subordinados.
Estabelece a lei (art. 42) que se considerar aprovada a
proposta que obtiver votos favorveis de credores que repre-
sentem mais da metade do valor total dos crditos presentes
assemblia-geral, exceto nas deliberaes sobre o plano de
recuperao judicial, em que todas as trs classes de credores
expostas no pargrafo anterior devero aprovar a proposta.

5.5 Do Procedimento

O processo de Recuperao Judicial exige mais formali-


dades, alm de ser realizado sob o controle da justia. O deve-
dor que preencha todos os requisitos estabelecidos no art. 48
da lei poder requerer recuperao judicial.
O pedido dever ser feito atravs de uma petio inicial,
instruda com diversas informaes e documentos exigidos na
Lei de Falncia, como por exemplo a exposio das causas
concretas da situao patrimonial do devedor e das razes da
crise econmico-financeira e as demonstraes contbeis
relativas aos 3 (trs) ltimos exerccios sociais.

Estando em termos toda a documentao, o juiz deferir


o processamento da recuperao judicial e, no mesmo ato: I
nomear o administrador judicial; II determinar a dispensa

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da apresentao de certides negativas para que o devedor


exera suas atividades, exceto para contratao com o Poder
Pblico ou para recebimento de benefcios ou incentivos
fiscais ou creditcios; III ordenar a suspenso da prescrio
e de todas as aes ou execues contra o devedor, perma-
necendo os respectivos autos no juzo onde se processam,
ressalvadas as aes que demandam quantia ilquida, as
trabalhistas e as fiscais; IV determinar ao devedor a apre-
sentao de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar
a recuperao judicial, sob pena de destituio de seus
administradores; V ordenar a intimao do Ministrio
Pblico e a comunicao por carta s Fazendas Pblicas
Federal e de todos os Estados e Municpios em que o devedor
tiver estabelecimento.

Da publicao da deciso que deferir o processamento


da recuperao judicial, o devedor apresentar, no prazo
improrrogvel de 60 (sessenta) dias, o plano de recuperao, o
qual dever cumprir tambm alguns requisitos impostos na
lei. O juiz ordenar a publicao de edital contendo aviso aos
credores sobre o recebimento do plano de recuperao e
fixando o prazo para a manifestao de eventuais objees.

Qualquer credor poder manifestar ao juiz sua objeo


ao plano de recuperao judicial no prazo de 30 (trinta) dias
contado da publicao da relao de credores. Caso, na data
desta publicao, no tenha sido publicado o edital do aviso,
contar-se-, da publicao deste, o prazo para as objees.

Ocorrendo objeo de qualquer credor ao plano de


recuperao judicial, o juiz convocar a assemblia-geral de
credores para deliberar sobre o plano de recuperao, que
poder ser alterado, desde que haja expressa concordncia do
devedor e em termos que no impliquem diminuio dos
direitos exclusivamente dos credores ausentes.

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No havendo objees ao plano ou sendo ele aprovado


pela assemblia, e cumpridas as exigncias legais, o juiz conce-
der a recuperao judicial do devedor. At que se cumpram
todas as obrigaes previstas no plano que se vencerem at 2
(dois) anos depois da concesso da recuperao judicial, o
devedor permanecer em recuperao judicial. Cumpridas as
obrigaes vencidas no prazo, o juiz decretar por sentena o
encerramento da recuperao judicial.

Durante o procedimento de recuperao judicial, o


devedor ou seus administradores, em regra, sero mantidos
na conduo da atividade empresarial, sob fiscalizao do
Comit, se houver, e do administrador judicial.

Havendo necessidade do afastamento do devedor, o juiz


convocar a assemblia-geral de credores para deliberar sobre
o nome do gestor judicial que assumir a administrao das
atividades do devedor, aplicando-se-lhe, no que couber, todas
as normas sobre deveres, impedimentos e remunerao do
administrador judicial.
Durante todo o procedimento de recuperao judicial,
em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo de-
vedor dever ser acrescida, aps o nome empresarial, a
expresso em Recuperao Judicial.

6 DA TRANSFORMAO DA RECUPERAO JU-


DICIAL EM FALNCIA

Durante o processo de Recuperao Judicial poder ser


decretada a falncia, em algumas situaes previstas na lei. O
juiz decretar a falncia: por deliberao da assemblia-geral
de credores, pelos votos dos credores que representem mais
da metade do valor total dos crditos presentes assemblia-
geral; pela no apresentao, pelo devedor, do plano de

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316 KARLA VIRGNIA BEZERRA CARIB

recuperao no prazo improrrogvel de 60 (sessenta) dias da


publicao da deciso que deferir o processamento da recupe-
rao judicial; quando houver sido rejeitado o plano de recu-
perao pela assemblia geral de credores; por descumprimento
de qualquer obrigao assumida no plano de recuperao.
A lei estabelece, ainda, que o inadimplemento de outras
obrigaes do devedor, no sujeitas recuperao judicial, pode
ensejar a decretao da falncia. o caso daquele que pratica
atos de falncia ou sem relevante razo de direito, no paga,
no vencimento, obrigao lquida materializada em ttulo ou
ttulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o
equivalente a 40 (quarenta) salrios-mnimos na data do pedido
de falncia.
Na convolao da recuperao em falncia, os atos de
administrao, endividamento, onerao ou alienao prati-
cados durante a recuperao judicial presumem-se vlidos,
desde que realizados na forma da lei.

7 CONSIDERAES FINAIS

Por tudo que foi analisado, pode-se concluir que o novo


instituto da recuperao da empresa, como previsto na Lei de
Falncia, perfeitamente capaz de reestruturar as empresas com
dificuldade econmico-financeira, garantindo sua sobrevivncia
por mais tempo e reduzindo significativamente o nmero de
falncias no Brasil.
O processo de recuperao, realizando de maneira
flexvel os direitos dos credores, substitui a concordata para
dar maior flego aos empreendimentos empresariais, visto que
80% das empresas que pediram concordata no conseguiram
reverter a situao e acabaram falindo. de ressaltar tambm
que no Brasil h uma grande indstria de concordatas que vai
deixar de existir.

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A RECUPERAO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL NA NOVA LEI ... 317

Deve-se esperar muitas dificuldades interpretativas, na


seara do direito, para se adaptar nova legislao falimentar,
principalmente no que tange aplicao do novo processo da
recuperao de empresas. A mudana dever ser processada
muito lentamente, com o cuidado de se respeitar as determi-
naes legais, para no desvirtuar o instituto, e garantir os
interesses, no s dos credores e do devedor, mas princi-
palmente da empresa, dos seus empregados e clientes e da
sociedade em geral.
preciso ser otimista e olhar com bons olhos essa lei
que representa uma grande inovao na legislao brasileira, e
acreditar que muitas mudanas ocorrero no processo fali-
mentar, garantindo um maior nmero de recuperaes, como
do interesse de todos.

8 REFERNCIAS

AUTRAUSKAS, Fbio Bartolozzi. Planejamento estratgico


para empresas concordatrias e em recuperao judicial.
Disponvel em <www.teses.usp.br/teses/disponiveis/12/
12139/tde- 15122003- 113121/- 9k>. Acesso em: 20 fev. 2005.

COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14.


ed. So Paulo: Saraiva, 2003.

LIMA, Alex Oliveira Rodrigues de. O Diploma Falimentar


Brasileiro. Disponvel em <www.noticiasforenses.com.br/ artigos/
nf189/online/alex-lima4-189.htm - 11k>. Acesso em: 15 fev. 2005.

MASCARENHAS, Ricardo Matos Mascarenhas. Novidades


no direito falimentar brasileiro: a proposta de recuperao
extrajudicial das empresas. Disponvel em <www.unifacs.br/
revistajuridica/ edicao_dezembro2004/discente/disc03.doc-
>. Acesso em: 10 fev. 2005.

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 21 p. 299-318 jan./jun. 2005

Sem ttulo-6 317 29/8/2006, 20:17


318 KARLA VIRGNIA BEZERRA CARIB

OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Novo direito falimentar


brasileiro. Disponvel em <www.academus.pro.br/site/
p_detalhe_artigo.asp?codigo=775 - 45k>. Acesso em: 08 fev.
2005.

PRTO, Alexandre. Debate sobre o projeto de lei. Disponvel


em <http://www.vps.com.br/egi-bin/asp/Fal/rec01/
02rec.01.htm>. Acesso em: 20 fev. 2005.

SANTANA, Maristela. Mecanismos para recuperar a empresa.


Disponvel em <http://www.vps.com.br/egi-bin/asp-Fal/
rec01/05rec01.htm>. Acesso em: 17 fev. 2005.

__________. O fim da concordata preventiva. Disponvel


em <http://www.vps.com.br/egi-bin/asp/Fal/rec01/
03rec01.htm>. Acesso em: 17 fev. 2005.

___________. A recuperao extrajudicial e judicial.


Disponvel em <http://www.vps.com.br/egi-bin/asp/Fal/
rec01/04rec01.htm>. Acesso em: 10 fev. 2005.

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SOCIEDADE LIMITADA: PRINCIPAIS ALTERAES OCORRIDAS... 319

SOCIEDADE LIMITADA: PRINCIPAIS


ALTERAES OCORRIDAS COM O
ADVENTO DO NOVO CDIGO CIVIL

Katyanna Alencar Muniz


Bacharel em Direito. Aluna do Curso de
Preparao Magistratura da Escola Supe-
rior da Magistratura de Pernambuco
ESMAPE.

SUMRIO
INTRODUO
INTRODUO.. 1 SOCIED SOCIEDADEADE POR QUO QUOT TAS DE RESPONSABILI-
D ADE LIMIT AD
LIMITAD
ADA A NO DECRET
DECRETO O 3.708/19 E NO CDIGO COMER COMER--
CIAL. 1.1 Histrico. 1.2 Aspectos gerais e constituio. 1.3 Scios e suas
responsabilidades. 1.4 Nome Social. 1.5 Quotas e administrao da Sociedade
Limitada. 1.6 Poderes da maioria nas alteraes contratuais e direito de recesso. 1.7
Dissoluo, Liquidao e Extino. 2 A SOCIED SOCIEDADE ADE LIMIT
LIMITADAD
ADAA NO
CDIGO CIVIL VIGENTE. 2.1 Aspectos gerais. 2.2 Contrato Social. 2.3
Das quotas e da administrao da Sociedade Limitada. 2.4 Nome empresarial. 2.5
Do Conselho Fiscal. 2.6 Dos scios e suas deliberaes. 2.6.1 Assemblia. 2.6.2
Direito de retirada. 2.7 Dissoluo da Sociedade Limitada. 2.7.1 Dissoluo
parcial da Sociedade Limitada. 3 MODIFICAES E INOVAES OCOR-
RID AS COM O AD
RIDAS VENT
ADVENT
VENTO O DO CDIGO CIVIL CIVIL. 3.1 Comparaes e
inovaes. 4 CONSIDERAES FINAIS. 5. REFERNCIAS.

INTRODUO

O trabalho visa a examinar os principais aspectos


modificados na Sociedade Limitada com a entrada em vigor
do novo Cdigo Civil, Lei n 10.406 de 2002. Inicialmente
ser feito um estudo detalhado de como se regia esse tipo

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320 KATYANNA ALENCAR MUNIZ

societrio sob a gide do Decreto n 3.708 de 1919 e do


Cdigo Comercial. Posteriormente vamos discorrer sobre a
Sociedade Limitada j disciplinada pelo Cdigo Civil vigente.
E por fim, a partir do confronto entre as legislaes, podemos
observar as principais alteraes ocorridas.

A escolha do presente tema teve como causa a relevncia


desse tipo societrio no Brasil, segundo dados fornecidos pela
Junta Comercial, de 100% das sociedades que se constituem
no Brasil, mais de 90% esto sob a regncia da limitada. Os
outros 10% so compostos essencialmente pela sociedade
annima, e de forma inexpressiva, pelos demais tipos arcaicos
e de pouca importncia. E isso se explica pelo fato de que, nas
sociedades em nome coletivo e em comandita simples, existem
scios que arriscam seu patrimnio pessoal para, em carter
subsidirio, saldar as dividas da empresa, at quanto for
necessrio, e a denominada responsabilidade ilimitada.

1 SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILI-


DADE LIMITADA NO DECRETO 3.708/19 E NO
CDIGO COMERCIAL

1.1 Histrico

A Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada


surgiu da necessidade de atender aos comerciantes mdios,
que desejavam um tipo de sociedade sem os inconvenientes
da responsabilidade ilimitada dos scios, caracterstico das
Sociedades em Nome Coletivo, e sem as dificuldades de consti-
tuio e alto valor de capital das Sociedades Annimas.

No Brasil a Sociedade por Quotas de Responsabilidade


Limitada foi introduzida por influncia do direito portugus

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SOCIEDADE LIMITADA: PRINCIPAIS ALTERAES OCORRIDAS... 321

e alemo, em 1918, quando Dr. Lus Joaquim Osrio apresentou


Cmara dos Deputados o Projeto n 287, que pouco tempo depois
se convalidaria no Decreto n 3.708, de 10 de janeiro de 1919.

Como se v, ao contrrio do que aconteceu com os


demais tipos de sociedades mercantis, que se formaram na
prtica, sendo posteriormente reguladas por leis, a Sociedade
por Quota de Responsabilidade Limitada foi introduzida por
deciso do legislador.

Aps a primeira guerra mundial, esse tipo de sociedade


teve um imenso desenvolvimento em todas as partes do mun-
do, dada a sua fcil constituio e aos benefcios da limitao
da responsabilidade dos scios.

1.2 Aspectos gerais e Constituio

A Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada


a sociedade formada por duas ou mais pessoas com um obje-
tivo comum, assumindo todas, de maneira subsidiria,
responsabilidade solidria pelo total do Capital Social.

As principais caractersticas desse tipo societrio ser


uma sociedade de pessoas, cuja responsabilidade dos scios
limitada ao capital constante da ltima alterao contratual
alm da flexibilidade existente na sua formulao.

As Sociedades por Quotas instrumentam-se sob as


mesmas regras impostas para a formao do instrumento de
contrato das sociedades comerciais, podendo ser constitudas
atravs de escritura pblica ou particular. Assim, o instrumento
de contrato deve trazer as condies em que se formaram,
mencionando notadamente: Ios nomes dos quotistas, com
os seus sinais de identidade; II a indicao de que ser por

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quotas de responsabilidade limitada, e que a responsabilidade


de seus scios ser limitada importncia do capital social; III
o objeto que ter e a sede; IV o prazo de determinado ou
indeterminado; V a razo social ou denominao adotada; VI
scios que se investem na qualidade de gerentes, competindo-
lhes a administrao e representao da sociedade e o uso da
firma; VII total do capital institudo e as cotas que se atribuem
a cada scio; VIIImodo de distribuio de lucros e suporte de
prejuzos. Importa lembrar que a ausncia de qualquer destes
elementos nulifica a constituio da sociedade.

Outro assunto que suscitou muitas discusses quanto


possibilidade ou no da constituio desse tipo societrio,
por contrato entre cnjuges, tendo inclusive se manifestado a
favor da nulidade o Supremo Tribunal Federal no Rec. Extr.
n 4.687. Entretanto, com o advento da Lei n 4121/62 e
com a emancipao da mulher casada passou a se admitir a
sociedade limitada entre o marido e a mulher, desde que no
constitua instrumento de fraude.

Vejamos o posicionamento do ilustre ministro Nu-


nes Leal: A Lei n 4.121 instituiu o patrimnio
separado da mulher ou do marido, ainda que o
regime matrimonial seja de comunho, nada mais
impede que a mulher se associe ao marido, para o
exerccio da atividade empresarial constituda sob a
forma de sociedade por quotas1 .

1.3 Os scios e suas responsabilidades

A Sociedade por Quotas uma sociedade de pessoas e


em princpio, para ser scio, necessrio ser maior e capaz. A
1
Curso de direito comercial.
REQUIO, Rubens.Curso comercial 23 ed. So Paulo:
Saraiva, 1998. p. 413.

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SOCIEDADE LIMITADA: PRINCIPAIS ALTERAES OCORRIDAS... 323

lei brasileira tambm limita a participao de estrangeiro a


depender do objeto a ser explorado, como ocorre com
empresas das reas de telecomunicao e jornalismo.

Nas Sociedades Limitadas, no houve previso de prazo


para a reconstituio do nmero mnimo de scios, em regra se
inicia um processo de dissoluo tendente extino da pessoa
jurdica. Observe-se que alm da sociedade existe a empresa e
da o interesse de sua preservao, neste perodo anmalo, sem
ferir o princpio da legalidade. Assim, os contratos costumam
incluir uma clusula estipulando que, reduzida a sociedade a
apenas um scio, possa, dentro de um prazo, reconstituir o
nmero de scios exigidos por lei.

O Departamento Nacional do Registro de Comrcio,


atravs do Ofcio Circular n 17/79, determinou que ao Con-
trato Social pode constar clusula segundo a qual, reduzida a
um nico scio, a sociedade no entrar em liquidao ime-
diatamente.

Defende o ilustre mestre FRAN MARTINS que


havendo ou no clusula contratual, quando o n-
mero de scios for reduzido a apenas um poder ser
reconstitudo o nmero mnimo no prazo de um
ano, a contar da data da constatao da existncia
de uns nicos scios, aplicando-se a regra da letra
d do art.206 da lei das sociedades annimas2 .

O scio quotista o titular da quota, ou seja, frao de


valor em que se divide o Capital Social, ele integra um contrato
plurilateral, concorrendo ao lado dos demais quotistas para a
consecuo de um escopo social comum.
2
MARTINS, Fran.. Curso de direito comercial
comercial. 27 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001. p. 210 .

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324 KATYANNA ALENCAR MUNIZ

Quanto possibilidade de scio menor de idade


participar de Sociedade Limitada, a doutrina divergia. O
professor Joo Eunpio Borges e o professor Villemor do
Amaral defendiam essa possibilidade. Defendia posio diversa
o professor Egberto Teixeira e Rubens Requio. No obstante
to vlidos argumentos contrrios, o Supremo Tribunal Federal
(STF) decidiu pela possibilidade dessa participao.

Posteriormentes o Departamento de Registro de Comr-


cio (DRNC), atravs do ofcio circular de n 22, determinou:

Tendo em vista que a jurisprudncia fonte de lei,


e como as decises do STF a tornam exigvel aos
casos anlogos, entende o DNRC que as juntas
comerciais devem aceitar e definir os contratos
sociais onde figurem menores impberes, desde que
as suas quotas estejam integralizadas e no constem
nos contratos sociais atribuies aos menores,
relativas gerncia e administrao 3 .

Em regra a solidariedade inexiste na Sociedade por


Quotas, apenas em um caso a lei estabelece a solidariedade
entre os quotizas que na falncia, sendo esta ltima uma
condio do exerccio da solidariedade.

Nas Sociedades de Quotas com prazo determinado o


scio poder se retirar com o advento do termo contratual, j
nas sociedades de prazo indeterminado, tem o scio o direito
de se retirar a qualquer instante apurando seus haveres. H
tambm possibilidade de o scio se retirar da sociedade, seja
ela de prazo determinado ou indeterminado, quando o scio
diverge da maioria quanto alterao do contrato social.
3
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial
comercial. 23 ed. So Paulo:
Saraiva, 1998. v. I, p .428.

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SOCIEDADE LIMITADA: PRINCIPAIS ALTERAES OCORRIDAS... 325

A responsabilidade do scio somente se torna ilimitada


quando resultar de ato infrator de lei ou do contrato social,
no podendo ser penhorados os bens dos scios, em razo de
dvida fiscal, apenas em infrao lei ou ao contrato.

1.4 Nome Social

As Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limita-


da podem usar de uma firma ou razo social. Ou podem adotar
uma denominao. A firma composta pelo nome completo,
ou abreviado de um, alguns ou todos os scios acrescidos do
aditamento e companhia limitada, j a denominao ser de
livre escolha dos que a constituem. Na denominao tambm
deve ser utilizada a palavra limitada por extenso ou abreviada-
mente.

A omisso desta declarao, na firma ou na denomi-


nao, tem por conseqncia a transformao dos scios
gerentes ou dos que faam uso da firma, em solidrios e ilimita-
damente responsveis por todas as obrigaes contradas pela
sociedade.

vedado s Sociedades por Quotas de Responsabilidade


Limitada o uso da palavra companhia anteriormente a sua
denominao, pois sinnimo de sociedade annima. Se assim
proceder, ser irregular sua denominao no podendo efetivar
registro.

1.5 As Quotas e a administrao da Sociedade Limitada

As quotas so as partes de cada scio no capital da


sociedade, podendo cada scio possuir quotas de valor diverso
das dos outros scios. Entretanto, cada quota uma unidade
pela qual responde o scio que a subscreveu ou adquiriu.No

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326 KATYANNA ALENCAR MUNIZ

existem quotas sem valor nominal, o valor das quotas ser


fixado no prprio contrato social. Tambm no h forma
especial para representar as quotas, podendo a prova ser feita
atravs de vias do contrato social.

As quotas podem ser possudas por mais de uma pessoa,


estes designaro entre si aquele que os representar, na falta de
designao qualquer deles ter a representao comum. O
quotista deve integralizar suas cotas nos prazos e nas condies
convencionados. A falta de integralizao d sociedade a
faculdade de optar entre cobrar amigavelmente, propor ao
de execuo, ou excluir o scio inadimplente. Em caso de
excluso do scio inadimplente, podero os demais scios
distribuir para si prprios as ditas quotas, transferi-las a
terceiros, ou simplesmente anul-las.

Quanto cesso de quotas, o contrato social deve disci-


plinar especificando se as cotas so transferveis ou intrans-
ferveis e, ainda, se transferveis, se a transferibilidade livre
ou condicionada. Se a intransferibilidade for adotada, sempre
que um scio a solicitar, dever promover a sociedade
apurao dos haveres.

A cesso de quotas matria muito controvertida entre


os doutrinadores. Villemor Amaral entende que a cesso de
quotas depende do consentimento da sociedade, enquanto
Eunpio Borges situa-se na tese oposta ao afirmar que, no
silncio do contrato, as quotas so livremente transferveis.

Em relao ao pagamento das quotas atravs de bens


em vez de dinheiro, h muita divergncia entre os doutrina-
dores a respeito da exigncia de escritura pblica para constitui-
o. Autores como Carvalho de Mendona defendem tal
exigncia, baseados na regra do artigo 134, II, do Cdigo Civil

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SOCIEDADE LIMITADA: PRINCIPAIS ALTERAES OCORRIDAS... 327

de 1916. J os doutrinadores mais modernos, baseados na Lei


n 8.934/94, defendem a no exigncia de escritura pblica,
pois consideram a certido expedida pelas Juntas Comerciais
como documento hbil para a transcrio.

Sociedade por Quotas-Responsabilidade limitada.


Aplicao supletiva da Lei das Sociedades An-
nimas. Cabimento em relao do contrato, naquilo
que silenciou, podendo dispor a respeito, e no em
relao lei que a rege artigo 18 do decreto federal
n 3.708, de 1919(...). A Lei das Sociedades Annimas
supletiva, no da lei das sociedades por quotas,
mas do contrato dessas sociedades (TJSP, JTJ,146/
188)4 .

Na parte referente administrao da sociedade, somente


pode ser integrada por scios. Ao scio-gerente cabe o uso da
firma, se houver omisso contratual todos os scios podero
usar. A escolha do scio-gerente pode ser feita de diversas
formas, inicialmente o prprio contrato social pode designar
os scios-gerentes, a escolha tambm pode ser feita atravs da
assemblia dos quotistas.

Os scios-gerentes so aqueles a quem cabe a administrao


da sociedade, os seus poderes sero de regra fixados no contrato
social, no silncio contratual os gerentes tero poderes amplos de
gesto, excetuados, por fora de aplicao supletiva da Lei das
Sociedades Annimas, os de alienar os bens do ativo permanente,
constituir nus reais e garantir obrigaes de terceiros.
A responsabilidade do scio-gerente que aja segundo as
normas do contrato e da lei est imune responsabilidade,
entretanto esta passa a ser ilimitada e solidria quando o scio-
4
DORIA, Dylson. Curso de direito comercial . 14. ed. So Paulo :
Saraiva, 2000 . p. 105.

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gerente atua ilegalmente, ou seja, a sua responsabilidade deflui


da ilegalidade ou fraude que o scio praticar na gerncia. Sua
responsabilidade pessoal e ilimitada emerge dos fatos, quando
resultarem de sua violao lei ou ao contrato, causando sua
imputabilidade civil e penal.

Quanto aos terceiros de boa-f, a posio do STF que


as limitaes contratuais dos scios-gerentes no so oponveis
aos terceiros obrigando a sociedade.

1.6 Poderes da maioria nas alteraes contratuais e direi-


to de recesso

Nas Sociedades por Quotas a maioria calculada em


funo do nmero de quotas e no do nmero de scios. O
contrato social poder estipular a maioria necessria para as
deliberaes comuns e especiais, nas modificaes que
importem na alterao das clusulas mais importantes do
contrato, comum se exigir uma maioria especial.

Quando houver omisso contratual prevalece para toda


e qualquer deliberao a maioria simples do capital, podendo
o scio ou scios que possuam a maioria do capital social
promover a dissoluo da Sociedade Limitada.

Nas Sociedades por Quotas o direito de retirada ou de


recesso somente se torna possvel com alterao contratual,
assim os scios divergentes tm o direito de se desvincularem
da sociedade, recebendo o valor de suas quotas.

O Decreto n 3.708/19 no fixou procedimento nem


prazo para o exerccio do direito de recesso, cabendo ao con-
trato social regulamentar. Na ausncia desta, a Lei das
Sociedades Annimas dever ser aplicada, fixando o prazo de

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SOCIEDADE LIMITADA: PRINCIPAIS ALTERAES OCORRIDAS... 329

30 dias para o efetivo exerccio do direito de recesso a contar


do efetivo conhecimento pelo scio da referida alterao
contratual motivadora.

O reembolso do quotista observar o ltimo balano


aprovado. O balano se faz atravs da diviso do patrimnio
lquido contbil da sociedade pelo nmero de quotas, apu-
rando-se o valor de cada quota. O produto do valor de cada
quota pelo nmero de quotas do scio dissidente indicar o
montante do reembolso.

1.7 Dissoluo, Liquidao e Extino

Da mesma forma que as sociedades se constituem e


funcionam, tambm podem se extinguir. Ocorrendo uma das
causas de dissoluo, as sociedades cessam de funcionar,
passando fase de liquidao e extino. A moderna doutrina
tem se orientado no sentido de evitar a dissoluo sempre
que possvel, pois a empresa um organismo produtivo, que
gera empregos, paga impostos, contribui enfim para a econo-
mia nacional.

A dissoluo pode ser dividida em trs tipos bsicos:


dissoluo de pleno direito, dissoluo judicial e dissoluo
consensual ou voluntria. A dissoluo consensual aquela
que se opera pela vontade dos scios, de comum acordo o
distrato, consoante o que reza o art. 337 do Cdigo Co-
mercial.

A dissoluo de pleno direito somente ocorre em duas


hipteses: expirao do prazo ajustado para sua durao e pela
morte de um dos scios, no havendo conveno em contrrio
a respeito dos sobreviventes. Com relao expirao do prazo
contratual, uma vez expirado, a sociedade reputa-se dissolvida

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330 KATYANNA ALENCAR MUNIZ

pleno iure. H possibilidade de prorrogao do prazo, que


dever ser efetivada antes do trmino do prazo contratual
previsto.

Ocorrida uma das causas de dissoluo, a sociedade cessa


de funcionar e passa liquidao. Esta consiste basicamente
na apurao do ativo e no pagamento do passivo. A liquidao
dever ser procedida pelo liquidante, que ser escolhido pelo
contrato social ou na forma prevista pelo art. 334 do Cdigo
Comercial.

Feita a liquidao, inicia-se a partilha, feita proporcional-


mente quota de capital de cada scio, se de outra forma no
foi pactuado no contrato social. Com a partilha dos lucros
entre os scios, chega-se fase final do processo de extino
da sociedade, s ento desaparecendo a pessoa jurdica com o
arquivamento do ato de dissoluo.

2 A SOCIEDADE LIMITADA NO CDIGO CIVIL


VIGENTE

2.1 Aspectos Gerais

A sociedade limitada se caracteriza pela diviso do seu


capital social em fraes denominadas quotas, essas quotas
no necessitam ter valor igual. Na formao da sociedade,
importante a definio do momento em que o capital
prometido deva ser entregue, se vista ou a prazo. Tambm
devem tratar da distribuio do capital entre eles, definir a
quota do capital com que cada scio se compromete.

Como sabido, a regra do direito societrio a irrespon-


sabilidade dos scios pelas obrigaes sociais. Uma das
excees a essa regra relaciona-se tutela dos credores que no

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SOCIEDADE LIMITADA: PRINCIPAIS ALTERAES OCORRIDAS... 331

dispem de meios negociais para a preservao de seus


interesses. So eles o credor fiscal Cdigo Tributrio Nacional
(CTN), (CTN, art.135,III), a seguridade social (Lei n 8.620/
93, art.13), o empregado, e o titular de direito extracontratual
indenizao.

Execuo Fiscal. Bens particulares de scio de socie-


dade por quota de responsabilidade limitada. No
se exige a inscrio do nome do scio-gerente, ou
responsvel para que contra ele se exera a ao
fiscal. Mas s se admite a responsabilizao do scio-
gerente, ou responsvel para que contra ele se exera
a ao fiscal. Mas s se admite a responsabilizao
do scio-gerente ou responsvel; principalmente se
agiu com excesso de poderes ou infrao lei,
contrato social ou estatutos (artigo 135, III, do CTN).
Orientao da corte (RTJ, 116/418; tambm: JSTJ,
23/141)5 .

Nas sanes s irregularidades praticadas na Sociedade


Limitada, a responsabilizao do scio no depende de prvio
exaurimento do patrimnio social, mas na responsabilizao
decorrente de falta de integralizao. Enquanto houver patrimnio
social o patrimnio do scio no poder ser alcanado.

Pelo Novo Cdigo Civil, as Sociedades Limitadas podem


ter a regncia supletiva da Sociedade Simples, quando so
denominadas de soci