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1. Enquadramento do tema
bares da droga se propem ou propuseram fazer 4 ou, ainda, PABLO ESCOBAR que
se props pagar a divida externa da Colmbia em detrimento da sua impunidade ou de
garantia de no extradio para os Estados Unidos da Amrica 5 .
O branqueamento (de capitais) 6 , hoje mais do que algum dia, afecta-nos
directamente por seres que vivem e sentem em conjunto e em uma aldeia global. A ideia de
que o acto do eu no interfere com o outro ou que interfere unicamente com o outro
lesado directamente no se coaduna com a ideia de contemporneo e de globalizao das
ideias, das pessoas, da economia, das condutas criminosas. Seja facto isolado ou facto
comunitrio dever existir, ao menos, a sensao de que a sua afectao se reflecte em um
universo mais amplo comunitrio ou colectivo do que sobre a vtima directa e visvel.
Fenmeno crimingeno tipo que afecta toda a comunidade o eu, o outro e o
ns, i. e., seres com-os-outros vividos em liberdade 7 , o branqueamento (de capitais)
impe que se encarne como objecto de discusso do social ao jurdico em um quadro
hiperdinmico de modificaes com que se confronta hoje o intrprete 8 , por se
apresentar como a face mais lmpida do crime organizado e estruturado e, por
consequentemente, afectar o mundo do scio, do econmico, do literrio. Mundos que se
cruzam e interagem e que devem contribuir para a concepo de uma nova tica, uma
nova racionalidade, uma nova poltica, pois em causa est a prpria sobrevivncia da vida
do planeta e preciso, (...), que a humanidade se torne em sujeito da responsabilidade pela
vida, recaindo sobre os agentes econmicos e sociais a necessidade (...) de se auto-
organizarem e auto-limitarem 9 .
4 Ibidem.
5 Ibidem.
6 Para um melhor aprofundamento do tema o nosso BRANQUEAMENTO (DE
CAPITAIS) - Da metfora legitimidade da incriminao (que tutela jurdico-criminal?)!,
Relatrio de Mestrado em Cincias Jurdico Criminais, no mbito da cadeira de Direito
Penal, ministrada pelo Professor Catedrtico JOS DE FARIA COSTA, na Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, no ano lectivo 2003/04.
7 Vide JOS DE FARIA COSTA, O Direito Penal e o Tempo, in Op. Cit., p. 1143.
8 Idem, p. 1148.
9 Vide JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, O papel do direito penal na proteco das
geraes futuras, in Volume Comemorativo do 75. Tomo do Boletim da Faculdade de Direito (BFD)
da Universidade de Coimbra, 2003, pp.1124 e 1125.
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Todavia, surgem-nos dois apontamentos que devemos ter em conta: por um lado,
JORGE GODINHO considera que, rigorosamente, a fase da integrao integration stage
no uma questo de branqueamento de capitais porque, repita-se, no est j em causa a
dissimulao da origem 24 ; e por outro, para RODRIGO SANTIAGO, que alm de
considerar que o termo digno ser reciclagem e no branqueamento 25 , defende que o
branqueamento de capitais compreende ou pode compreender duas fases: a do money
laundering - constitui o ncleo essencial do branqueamento, consistindo em libertar os
proveitos de origem ilcita dos seus vestgios, colocando-os no circuito econmico legal,
dissimulando-os e cortando-lhes o cordo umbilical de identificao com o crime
subjacente ou primrio , ou seja, preenche a fase da colocao (placement stage) e a fase do
recycling que, quando se realiza, se concretiza em operaes ou manipulaes atravs
das quais os incrementos referidos , j previamente lavados, vo ser objecto de
tratamentos de forma a que ganhem a aparncia de se tratar de objectos de provenincia
lcita, com a sua consequente reentrada no normal circuito econmico 26 , i. e.,
compreende a fase da circulao (layering stage).
Quanto a este assunto, somos da opinio de que, apesar da fase da integrao
integration stage no ser, sumo rigore, branqueamento de capitais, ela parte integrante de
um processo dinmico ou, permitam-nos, hiper-dinmico que se transformou, como nos
ensina NUNO BRANDO, em o lado negro do processo da globalizao, da liberalizao
das trocas internacionais e dos movimentos de capitais, da abertura dos mercados
financeiros, da macia informatizao e do comrcio electrnico 27 . Esta fase a
integrao , que se apresenta para RODRIGO SANTIAGO como uma consequncia da
recycling e no pertencente ao conceito de branqueamento, como que o fechar da porta da
regenerao.
22 Vide JORGE PATRCIO PAL apud JORGE DIAS DUARTE, Op. Cit., p. 38, nota 64.
23 Vide JORGE DIAS DUARTE, Op. Cit., p. 38.
24 Vide JORGE GODINHO, Op. Cit., p. 41.
25 Vide RODRIGO SANTIAGO, O Branqueamento de Capitais e Outros Produtos do
Crime, in Revista Portuguesa de Cincia Criminal (RPCC), Ano 4, Fasc. 4., Out./Dez., 1994, p.
497, n. 1.
26 Idem, pp. 501 e 502.
27 Vide NUNO BRANDO, Op. Cit., p. 16.
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Questo que nos tem acompanhado e nos perturba mais do que a imposio de
normativo internacional a de saber se o recurso criminalizao de
branqueamento no uma confisso antecipada da incapacidade de prevenir e
combater o crime primrio ou subjacente e, consequentemente, uma fuga
exigncia de legitimidade do ius puniendi de que a comunidade dota o Estado ou
se, contrariamente, a comunidade sente, nos nossos dias, que as ofensas a bens
jurdicos, mesmo que individuais, reflectem e refraccionam-se em bens jurdicos
supra-individuais ou comunitrios, que beliscam severamente o desenvolvimento
de toda a comunidade democraticamente organizada. Questo a que procuraremos
indicar caminhos.
O lucro desmedido ilegal o fundamento de actividades que preenchem tipologias
autonomizadas, previstas e punidas criminalmente, o que nos induz a interrogarmo-nos
porque criminalizar a conduta de reciclar ou regenerar bens ilcitos se h um crime primrio
e se, descoberto e investigado este, os bens patrimoniais que advm dessa actividade ilcita
mesmo os j branqueados podero ser apreendidos e declarados perdidos a favor do
Estado. Ser que estamos perante um tipo de crime que a alavanca ou a catapulta para se
prevenir e combater um outro tipo de crime 40 ? Ou seja, ser que o crime de
branqueamento uma norma substantiva carregada de teor adjectivo criminal? Desde j,
permitam-nos, ousamos afirmar que, face a um fenmeno de dimenso preocupante e
estrondosa no plano global, no podemos optar por uma viso liliputiana.
43 PINO ARLACHI era o Director Executivo do Gabinete das Naes Unidas para o
Controlo das Drogas e Preveno do Crime. Apud JORGE DIAS DUARTE, Op. Cit., p.
18.
44 Institudo na CIMEIRA DE PARIS DOS SETE PASES MAIS DESENVOLVIDOS, de
julho de 1989 EUA, Japo, RFA, Frana, Inglaterra, Itlia, Canad e a Presidncia da
Comisso das Comunidades Europeias, que tambm conhecido por Finantial Action Task
Force FATF.
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modernas 60 , tendo em conta que estamos perante uma complexa questo e, por
conseguinte, perante um crime de complexa e especial gravidade, principalmente no que
concerne ao verdadeiro e puro branqueamento (de capitais). Pois, no somos dos que
entendem que esta tipologia se dirige ou teleologicamente se dirige ao branqueamento de
10 000,00 dez mil euros , mas, sem se olvidar desta pequena mancha, direcciona-se
essencialmente s avultadas somas monetrias idneas a invadir, contaminar e corromper
as estruturas do Estado, as actividades comerciais e financeiras legtimas e a sociedade a
todos os nveis 61 , ou seja, idneas delao da sociedade democraticamente organizada.
No que concerne ao branqueamento de capitais, tudo se prende com a ideia de
dinheiro como bem juridicamente qualificado 62 que representa riqueza que sob o olhar do
direito criminal deve ser tutelada na formao, na conservao e na circulao, sendo que nos
releva a circulao da riqueza que, por antonomsia, se pode resumir prpria circulao
do dinheiro 63 . Como se depreende, no a circulao de dinheiro como manifestao de
vontade juridicamente relevante, mas, na esteira do Prof. FARIA COSTA, como operao
de tornar lmpido e comunitariamente aceitvel o dinheiro como riqueza, quando
proveniente de zonas escuras do tecido social 64 , i. e., a capa que permite que a riqueza
aparea justificada 65 . Acresce que os mesmos efeitos perversos poder-se-o verificar, na
devida escala, com o branqueamento de outros bens imveis ou mveis .
A mobilidade de capitais , como afirma o Prof. FARIA COSTA, um contributo
do qual se no pode prescindir sob pena, entre outras coisas, de estagnao econmica 66 .
Contudo, a mobilidade nem sempre se enquadra dentro do aproveitamento mximo dos
bens disponveis, pois muitas vezes reveste natureza ilcita com o intuito de lavar a
sujidade do dinheiro. Esta mobilidade nacional e, principalmente, internacional dota o
fenmeno do branqueamento de uma das suas caractersticas mais marcantes: fenmeno de
60 Vide SAVONA e DEFEO apud JORGE DIAS DUARTE, Op. Cit., p. 23.
61 Prembulo do DL n. 15/93, de 22 de Janeiro.
62 Quanto ao dinheiro como bem jurdico qualificado - al poseer una genericidad absoluta y
una ultrafungibilidade especfica, al gastarse pero no consumirse, al implicar la divisibilidad
abstracta de las dems cosas, bienes y servicios, y, al poder desarrollar su funcin de
equivalencia respecto de todo otro bien o valor patrimonial, sendo assim, un bien por
excelencia de las dems relaciones patrimoniales - , BONET CORREA apud JOS DE
FARIA COSTA, Op. Cit., p. 62 e n. 5..
63 Vide JOS DE FARIA COSTA, Op. Cit., p. 62.
64 Ibidem.
65 Idem, p. 64.
66 Ibidem.
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67 Ibidem. Pensamos que se pode estender este douto entendimento transao dos bens quer
imveis quer mveis.
68 Ibidem, idem, p. 65.
69 Para FABIAN CAPARRS, a organizao criminosa uma pessoa colectiva organizada
em funo de critrios de estrita racionalidade, em que os seus membros se integram em
uma estrutura slida, desempenhando cada um certa funo especifica das suas
capacidades, ou seja, identifica-se com uma sociedade de profissionais do delito. Vide Op.
Cit., p. 37. Tambm citado por JORGE DIAS DUARTE, Op. Cit., pp. 25 e 26. Para o
decano FIGUEIREDO DIAS, s se pode falar de associao criminosa quando a vontade
da associao como encontro da vontade de particulares se autonomiza, se
diferencia e superioriza vontade e interesse dos seus membros, pois como
instituio complexa, formalizada e sofisticada, hierarquizada, cogente em impr as suas
normas, mas como realidade autnoma e transcendente perante os indivduos que a integram.
Sobre a evoluo do conceito de associaes criminosa, J. DE FIGUEIREDO DIAS, As
Associaes Criminosas no Cdigo Penal Portugus de 1982, Coimbra Editora, 1988, pp. 5 a 26.
Sobre associao criminosa, J. DE FIGUEIREDO DIAS Art. 299. - associaes
criminosas, in Comentrio Conimbricence do Cdigo Penal Parte Especial Tomo II, Coimbra
Editora, 1999, pp. 1160 e 1161.
70 Vide JORGE DIAS DUARTE, Op. Cit., p. 23 e JOS DE FARIA COSTA, Op. Cit., pp.
65 e 66. Hoc sensu ALBERTO CRESPI apud JOS DE FARIA COSTA, Op. Cit., p. 66,
FABIAN CAPARRS, Op. Cit., pp. 37 e ss..
71 Vide JOS DE FARIA COSTA, Op. Cit., p. 66.
72 Idem, p. 68.
73 Ibidem.
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6. Consideraes finais