Monografia - Leonardo Faria Wildner PDF

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS

CURSO DE GRADUAO EM DIREITO
ESTRUTURA JURDICA E ASPECTOS CONTRATUAIS PECULIARES DOS

SHOPPING CENTERS
LEONARDO FARIA WILDNER
Florianpolis
2011
LEONARDO FARIA WILDNER
ESTRUTURA JURDICA E ASPECTOS CONTRATUAIS PECULIARES DOS

SHOPPING CENTERS
Monografia submetida Universidade

Federal de Santa Catarina para obteno
do ttulo de bacharel em Direito.
Professor Orientador Humberto Pereira

Vecchio
Florianpolis
2011
Dedico este trabalho minha me, pelo
amor e apoio incondicionais.
AGRADECIMENTOS
Agradeo minha famlia, pelo convvio ordeiro, e por me aguentar nas

horas em que estou meio perturbado e confuso, como quando da realizao deste
trabalho.
minha namorada Roberta, mulher maravilhosa, pela amizade, parceria,

e amor, e por tudo que ela me ensina e me deixa ensin-la. Sou dela, alm de
namorado, tambm um professor e aluno, o que me deixa orgulhoso.
Ao mestre Vecchio, grande professor, que me ajudou imensamente na

produo deste trabalho, tendo sempre boas sugestes e dicas colaborando com
tudo, desde o vocabulrio aos objetivos e meios de produo literria.
Aos colegas de sala, especialmente o Guilherme Dall Igna e o Pedro

Vidigal, pelas muitas boas ocasies em que desfrutamos de momentos agradveis e
divertidos, dos quais eu sempre lembrarei com saudades. Ao Slvio, parceiro de
EMAJ.
Ao Nego, no s por ser um grande amigo, mas tambm por ter me

motivado a pesquisar sobre o assunto deste trabalho: me apresentou o tema,
discutimos por longas horas sobre o assunto, e me fez diversas sugestes e crticas
construtivas, colaborando em muito para os bons andamentos das pesquisas.
equipe do escritrio, por proporcionar um dia-a-dia produtivo e divertido,

inclusive pelos momentos hilrios de danas e de cerveja no final da tarde de sexta-
feira.
minha turma de amigos (Magro, Joo, Bolinho, Tairone, Miguel, Finha,

Cabea, Mel, Japa, Shrek, Arnie), por serem a melhor turma que existe, e estarem
sempre comigo, nas horas em que precisei, e nas horas em que no precisei,
levando a vida e aproveitando os bons momentos, desde muito antes de eu iniciar o
curso no qual estou me graduando agora.
Se, no teu centro um Paraso no
puderes encontrar, no existe chance
alguma de, algum dia, nele entrar.
Albert Einstein
A aprovao da presente monografia no
significar o endosso do contedo por
parte do Professor Orientador, da banca
examinadora e da Universidade Federal
de Santa Catarina ideologia que a
fundamenta ou que nela exposta.
RESUMO
Este estudo monogrfico, submetido Universidade Federal de Santa Catarina para

obteno do ttulo de Bacharel em Direito, tem como objetivo a anlise da estrutura
jurdica dos shopping centers, e dos contratos firmados entre os empreendedores
deste tipo de estabelecimento e os lojistas que neles operam. O assunto de
extrema importncia tendo-se em vista que os shopping centers so grandes atores
no mundo do consumo atual, especialmente nos grandes centros urbanos,
contribuindo fortemente com a formao de empregos e pagamento de tributos.
Para tanto, primeiramente conceitua-se o modelo de estabelecimento denominado
shopping center e faz-se uma anlise acerca de sua estrutura jurdica, para
posteriormente abordar-se o instrumento contratual principal que firmado entre os
empreendedores e lojistas, instrumento que , neste trabalho, definido como
contrato de locao com aspectos peculiares. Abordam-se, ainda, estes aspectos
peculiares dos contratos de locao em shopping centers.
Palavras-chave: Shopping center; Conceituao; Estrutura jurdica; Contratos;

Contrato de locao; Aspectos peculiares dos contratos de locao em shopping
centers.
SUMRIO
INTRODUO .......................................................................................................... 10
1. DEFINIO E ESTRUTURA JURDICA DOS SHOPPING CENTERS .............. 12
1.1. Definio de shopping center .......................................................................... 12
1.2. Estrutura jurdica dos shopping centers .......................................................... 14
1.2.1. Condomnio edilcio na estrutura jurdica dos shopping centers .................. 15
1.2.2. Condomnio voluntrio na estrutura dos shopping centers .......................... 16
1.2.3. Fundo de promoo e propaganda .............................................................. 17
2. CONTRATOS ..................................................................................................... 20
2.1. Conceito de contrato e princpios contratuais .................................................. 20
2.2. Contratos tpicos e atpicos ............................................................................. 30
2.3. Aspectos gerais do contrato de locao .......................................................... 32
2.4. Natureza jurdica dos contratos em shopping center....................................... 34
2.5. A locao em shopping center na lei do inquilinato ......................................... 41
3. ASPECTOS PECULIARES DAS LOCAES EM SHOPPING CENTER.......... 47
3.1. Ao renovatria ............................................................................................. 47
3.2. Restrio cesso da locao em shopping center ....................................... 53
3.3. Aluguel percentual ........................................................................................... 57
3.4. Fiscalizao do faturamento do lojista............................................................. 59
3.5. Res sperata ..................................................................................................... 60
CONSIDERAES FINAIS ...................................................................................... 63
REFERNCIAS ......................................................................................................... 65
10
INTRODUO
inegvel que os shopping centers fazem parte, atualmente, do cotidiano

da maioria da populao brasileira. Enquanto h cerca de duas dcadas, esse tipo
de empreendimento ainda se encontrava restrito aos grandes centros urbanos,
pode-se afirmar que, agora, atinge tambm as cidades do interior do Brasil,
ganhando, assim, destaque na economia do pas.
Aliados importncia econmica, surgem os problemas jurdicos

correspondentes. Os estudos dos aspectos legais dos shopping centers so, assim,
recentes, e vm proporcionando debates acalorados acerca da natureza jurdica dos
contratos entre empreendedores e lojistas, e da legalidade das clusulas peculiares
existentes neste tipo de contrato.
No que tange legislao concernente a este tipo de empreendimento,

pode-se afirmar que no h lei especfica que trate do assunto, muito embora as
relaes havidas no seio dos shopping serem dotadas de diversas peculiaridades
que demandam interpretaes mpares, se comparadas quelas referentes a outros
tipos de estabelecimentos comerciais, conforme ser demonstrado ao longo deste
trabalho.
Assim, tendo em conta que as dvidas que pairam sobre o assunto so

deveras intrigantes, e as solues legais um tanto quanto inconclusivas, optou-se
por abordar o tema dos shopping centers neste estudo monogrfico. Tendo o autor
especial interesse pelas reas de direito comercial e de contratos, resolveu restringir
o cerne do estudo aos contratos de locao nos shopping centers, em razo de
serem uma modalidade particularizada dos contratos comerciais de locao.
Acerca da metodologia utilizada, observa-se que a abordagem foi feita

pelo mtodo indutivo. Utilizou-se a doutrina nacional especializada no assunto,
constantemente complementada pelo direito comercial. Utilizou-se, tambm, a Lei
8.245/91, que aborda, mesmo que superficialmente, o tema, bem como o Cdigo
Civil, de forma a atualizar opinies anteriores a esta Lei de 2002.
No que trata do plano de exposio do trabalho, h que se ressaltar que

foi dividido em 3 captulos.
11
O primeiro trata da definio do conceito de shopping center, por bvio

fundamental ao entendimento do assunto, e da estruturao jurdica deste tipo de
empreendimento para que se compreenda a base jurdica sobre a qual estaro
suportados os contratos de locao dos quais tratar-se-o posteriormente.
Aps a definio de seu conceito, e demonstrao da estrutura jurdica

dos shopping centers, buscar-se-, no captulo 2, compreender sucintamente a
teoria dos contratos e o instituto da locao, subsdios chave para que se possa
analisar a legalidade das clusulas especficas deste tipo de contrato entre lojista e
empreendedor de shopping center, bem como compreender a natureza jurdica
deste contrato.
Finalmente, no captulo 3, sero abordadas certas particularidades

jurdicas dos shopping centers que geram demandas judiciais e, consequentemente,
chamam a ateno dos operadores de direito e estudiosos, buscando-se sempre
apontar o entendimento jurisprudencial dominante, as vozes dissonantes e as
crticas que podem ser feitas s escolhas legislativas e jurisprudenciais.
Cumpre destacar, ainda, que o presente estudo no tem a pretenso de

fornecer solues conclusivas e categricas s questes jurdicas envolvidas na
temtica, sendo que o objetivo desta monografia demonstrar a natureza das
problemticas envolvidas e, sempre que possvel, posicionar-se frente a elas.
12
1. DEFINIO E ESTRUTURA JURDICA DOS SHOPPING CENTERS
1.1. Definio de shopping center
Para compreender satisfatoriamente o arcabouo jurdico referente aos

shopping centers, e sua aplicao prtica, necessrio, primeiramente, definir o que
um shopping center. H de se estabelecer os requisitos para que um conglomerado
de lojas e servios possa ser denominado de tal forma. Analisemos, de incio, a
origem etimolgica da expresso.
O termo, de origem inglesa, traduz-se literalmente por centro de

compras. Segundo Nardim Darcy Lemke, esta a nomenclatura mais utilizada
pelos juristas, talvez por vivermos num pas muito afeito a estrangeirismos. Ela
decorre do verbo to shop, significando, muito alm de comprar, ficar fazendo
compras, at mesmo sem, eventualmente, comprar nada, pois o verbo to buy
seria o mais indicado, caso o sentido fosse simplesmente comprar. De fato, no se
consegue este sentido com a expresso centro de compras, ou nenhuma outra da
lngua portuguesa.1
A Associao Brasileira de Shopping Centers (ABRASCE),

resumidamente, conceitua shopping center da seguinte forma:
Empreendimento constitudo por um conjunto planejado de lojas, operando

de forma integrada, sob administrao nica e centralizada; composto de
lojas destinadas explorao de ramos diversificados ou especializados de
comrcio e prestao de servios; estejam os locatrios lojistas sujeitos a
normas contratuais padronizadas, alm de ficar estabelecido nos contratos
de locao da maioria das lojas clusulas prevendo aluguel varivel de
acordo com o faturamento mensal dos lojistas; possua lojas-ncora, ou
caractersticas estruturais e mercadolgicas especiais, que funcionem como
fora de atrao e assegurem ao shopping center a permanente afluncia
e trnsito de consumidores essenciais ao bom desempenho do
empreendimento; oferea estacionamento compatvel com a rea de lojas e
correspondente afluncia de veculos ao shopping center; esteja sob o
controle acionrio e administrativo de pessoas ou grupos de comprovada
2
idoneidade e reconhecida capacidade empresarial.
1
LEMKE, Nardim Darcy. Shopping center: questes jurdicas e contratuais. Blumenau: Acadmica,
1999, p. 27.
2
ABRASCE Associao Brasileira de shopping center. Disponvel em <www.abrasce.com.br>.
Acesso em 4 nov. 2011.
13
Leonardo Jorge Mendes sintetiza da seguinte forma as peculiaridades dos

shopping centers em relao sua organizao planejada:
O elemento peculiar e essencial que distingue o shopping center de outros

negcios empresariais a sua organizao planejada, num edifcio ou
prdio atraente, confortvel e seguro para os consumidores, capaz de
3
comportar oferta de variada gama de produtos e servios.
O autor vai alm, abordando aspectos como comodidade, segurana e

decorao do empreendimento, a fim de que se caracterize como shopping center:
Empreendimentos dessa natureza pressupem, alm do planejamento e

organizao interna dos exploradores de atividades comerciais,
investimentos em publicidade, instalaes comuns, aprimoramento das
condies de comodidade, decorao e segurana do prdio, dentre outros.
Mesmo para enfrentar a concorrncia entre os shoppings, o
empreendedor/empresrio/administrador deve constantemente ajustar o
complexo s imposies do mercado de consumo (por exemplo, realocando
ou substituindo lojas, atraindo parceiros que comercializam produtos que
atendem a modismos, aprimorando instalaes internas, como a praa de
alimentao, entre outros). Em suma, o explorador do shopping center
desenvolve atividade econmica bastante singular, que no se reduz a um
simples negcio imobilirio. H todo um planejamento especfico na
organizao do negcio e de distribuio do espao, que, no ramo,
4
referido pela expresso tenant mix.
Importante, aqui, definir o que vem a ser o tenant mix, eis que um
conceito muito utilizado nos estudos acerca dos shopping centers e ser utilizado
recorrentemente neste trabalho. Paula Castello Miguel define tenant mix como a
combinao de diversificaes comerciais, feita de forma estratgica:
Numa traduo livre, tenant mix significa a combinao de diversificaes

comerciais, o sopesamento de ramos mercantis, de modo que o pblico
desfrute de opes variadas, sem que falte uma especialidade, mas
5
tambm sem o saturamento de outras.
Para Jaques Bushatsky, as menes s presenas de lojas ncoras e

estacionamentos, ou ao arrojo arquitetnico do imvel no podem ser determinantes
na conceituao do que seja o shopping center. Para ele, pode-se imaginar um
3
MENDES, Leonardo Jorge. Aspectos jurdicos destacados dos shopping centers. Florianpolis,
2008, p. 10.
4
Idem, p. 4.
5
MIGUEL, Paula Castello. Contratos de shopping center. Revista de Direito Mercantil, v. 36, n. 107,
jul-set. 1997, p. 146.
14
conjunto arquitetnico feio, ou sem estacionamento e/ou lojas ncora, e ainda sim
consider-lo um shopping center, para diversos fins.6
Ainda segundo Bushatsky, o que caracteriza um shopping center a

disposio reunida de comrcio e servios, de maneira planejada para que se
estimule o consumo de maneira superior quele que ocorreria se esses agentes
funcionassem apartados. Assim, quando organizar-se segundo tcnicas
mercadolgicas que analisem desde a composio dessa reunio de agentes de
comrcio e servios, at a quantidade e disposio fsica das lojas e servios, aliado
a uma estrutura jurdica que permita o seu perfeito funcionamento, tem-se um
shopping center.7
Portanto, a condio de ser uma reunio sofisticada e metdica de

capitais, animus, e intenes de obteno de lucro mais determinante para
conceituar-se um shopping center, do que a reunio fsica de comerciantes em
determinado empreendimento imobilirio.
1.2. Estrutura jurdica dos shopping centers
No h, no ordenamento jurdico brasileiro, legislao especfica aplicvel

aos shopping centers. Portanto, este modelo organizacional baseia-se em uma srie
de relaes jurdicas, amparadas em legislaes esparsas.
Segundo Mendes, os shopping centers tm sua estrutura jurdica

distribuda, em regra, por trs modalidades: condomnio edilcio, condomnio
voluntrio e fundo de promoo e propaganda.8
6
BUSHATSKY, Jaques. Os shopping centers na lei 8.245/91. Revista dos Tribunais, v. 699, jan.
1994, p. 7.
7
BUSHATSKY, Jaques, Op. cit., p. 8.
8
MENDES, Leonardo Jorge. Op. cit., p. 42.
15
1.2.1. Condomnio edilcio na estrutura jurdica dos shopping centers
No momento inicial de constituio de um empreendimento do tipo

shopping center, os investidores operam uma pesquisa mercadolgica, para que
se definam os detalhes arquitetnicos e comerciais a serem adotados. Por bvio,
anlise aprofundada desta etapa no objeto do presente estudo.
Os interessados (empreendedores), ento, elaboram a incorporao do

empreendimento, de acordo com a Lei 4.591, de 1964. Ladislau Karpat aponta que,
nesta fase, constitui-se, entre os empreendedores, um condomnio edilcio, com
previso de direito e obrigaes dos condminos, consubstanciados em conveno
condominial e regulamento interno.9
Para Roberto Senise Lisboa, o shopping center um condomnio de

unidades destinadas ao comrcio, cujos espaos so previamente destinados por
ocasio de condomnio.10
Efetua-se, ento, o registro da conveno condominial no cartrio de

registro de imveis, prescrevendo-se e determinando-se as reas de uso comum e
as de uso especfico, para que os empreendedores possam comercializar os
espaos do shopping center.
Alexandre de S. Angra Belmonte aduz que, costumeiramente, no h

venda dos espaos comerciais, e a captao de recursos, por parte do
empreendedor, para a realizao do centro de compras, o ponto nuclear da
incorporao imobiliria do shopping center. Esta captao se d atravs do
condomnio edilcio - figura nica no mundo jurdico, e que engloba os
empreendedores.11
Comumente, a relao havida entre os lojistas e empreendedores de

natureza locatcia. Em alguns empreendimentos, no entanto, grandes reas do
empreendimento so alienadas s denominadas lojas-ncora, visando-se ao
9
KARPAT, Ladislau. Shopping center Manual Jurdico. So Paulo: Hemus, 1993, p. 26.
10
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil Direitos das Coisas e Direitos Intelectuais. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 336.
11
BELMONTE, Alexandre de S. Angra. Aspectos jurdicos: Shopping center. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 1989, p. 11.
16
pblico que este tipo de estabelecimento atrai. Atravs de contrato de compra e

venda, neste caso, constitui-se o lojista como titular de frao ideal do condomnio
edilcio, desobrigando-se, por bvio, de contribuir com valores a ttulo de aluguel.12
O condomnio edilcio, por ser a co-propriedade do espao fsico

propriamente dito, no tem finalidade lucrativa, negocial; no distribui dividendos
entre os condminos. O que o condomnio edilcio faz gerir a administrao das
reas comuns do imvel, realizando o rateio das despesas entre os lojistas.
Conforme j exposto, as lojas, em sua macia maioria, so locadas,

portanto essas despesas sero suportadas pelos locatrios, de acordo com o
contrato locatcio que firmarem13
Assim, o esqueleto jurdico basilar do empreendimento do shopping

center o condomnio edilcio firmado entre os proprietrios dele, atravs do qual
so balizadas as regras a serem seguidas pelos inquilinos, no caso os lojistas. Os
co-proprietrios do empreendimento (os condminos propriamente ditos) que
definem os interesses maiores da entidade, como eleio de sndicos, contratos com
administradoras, entre outros.
1.2.2. Condomnio voluntrio na estrutura dos shopping centers
Estando incorporado o empreendimento e constitudo o condomnio

edilcio, sobre o qual se tratou anteriormente, constitui-se sobre as fraes ideais
das lojas do shopping center e das reas no construdas um condomnio voluntrio.
O condomnio voluntrio, no shopping center, formado entre os

empreendedores que visam o lucro atravs da locao dos espaos e servios
mercadolgicos prestados aos lojistas. Isto , diferentemente do condomnio edilcio,
do qual participam todos os proprietrios de espaos fsicos do empreendimento
(incluindo-se os proprietrios de lojas-ncora), do condomnio voluntrio participam
somente os proprietrios que exploraro economicamente a locao dos espaos.
12
13
KARPAT, Ladislau. Op. cit., p. 65.
17
Segundo Mendes, feita uma escritura pblica denominada Escritura

Declaratria de Normas Gerais, que contm a base jurdica das relaes
obrigacionais que surgiro entre e lojistas. Esta escritura prev regras bsicas, sob
as quais os outros contratos (em especial os de locao) sero firmados.14
De acordo com Miguel, na ocasio da assinatura do contrato de locao

da unidade comercial, o lojista toma conhecimento deste documento e de seu
contedo, eis que a existncia dele mencionada expressamente e vincula o lojista
ao seu fiel cumprimento.15
Cabe mencionar a importncia da Escritura Declaratria de Normas

Gerais para o empreendimento, pois nele so previstas as condies especficas do
contrato de locao usualmente celebrado entre o condomnio voluntrio e os
lojistas, condies estas que so peculiares neste tipo de empreendimento, e sobre
as quais tratar-se- no decorrer do presente trabalho, quais sejam: ao renovatria,
restrio cesso da locao, aluguel percentual, possibilidade de fiscalizao do
faturamento do lojista por parte do empreendedor, e res sperata.
O condomnio voluntrio, portanto, apresenta faceta claramente negocial,

diferentemente do condomnio edilcio, que trata do aspecto operacional, do
funcionamento do shopping center. Atravs da locao das lojas e espaos, os
empreendedores, por meio de um condomnio voluntrio, exploram comercialmente
o empreendimento, auferindo renda, objetivo primordial desta comunho.
1.2.3. Fundo de promoo e propaganda
Osvaldo Mendes aponta que o fundo de promoo e propaganda um

fundo gerido por uma sociedade sem fins lucrativos, a associao de lojistas,
instituda pelos empreendedores do shopping center, e custeada pelos lojistas. Sua
finalidade planejar e executar promoo e a publicidade do empreendimento: as
promoes internas e a promoo institucional do centro de compras. Tem como
escopo, portanto, anunciar o shopping center ao pblico como plo de atrao e
14
15
MIGUEL, Paula Castello. Op. cit., p. 155.
18
desenvolvimento comercial, abordando suas caractersticas de conforto, facilidade e

segurana, e promovendo ofertas que proporcionem melhor confronto de
oportunidades e seleo para o consumidor, alm da sua participao no
desenvolvimento urbano.16
Karpat aponta que este tipo de fundo no exclusividade dos shopping

centers, e vem de longa data, existindo, inclusive, no comrcio de rua. O que
diferencia o fundo de promoo e propaganda dos shoppings que, em decorrncia
do elevado nmero de lojas existentes nestes centros, viabilizada uma campanha
promocional mais sofisticada e seguramente de maior envergadura devido
arrecadao de um montante considervel de dinheiro.17
O fundo engloba valores arrecadados compulsoriamente dos lojistas, que

so beneficiados diretamente pelas campanhas publicitrias realizadas. Para tanto,
prevista contratualmente uma clusula, obrigando todo locatrio a pagar
mensalmente uma importncia preestabelecida para o Fundo de Promoo e
Propaganda.
Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini assevera que unilateral a imposio

de cobrana desta contribuio ao Fundo de Promoo e Propaganda pelo
empreendedor. Como num contrato de adeso, no cabe ao lojista a opo de no
concordar com a cobrana. A sua liberdade consiste em realizar ou no o negcio.18
Segundo Leonardo Jorge Mendes, a arrecadao desta verba feita de

acordo com o tamanho das lojas ou por um percentual sobre o valor do aluguel. O
autor destaca que, normalmente, as lojas-ncora so franqueadas de grandes
redes, e tem campanhas publicitrias prprias; assim, cabe ao empreendedor
estipular os valores devidos por cada segmento comercial, de acordo com a
particularidade de cada estabelecimento (clientela, produto comercializado,
importncia da loja dentro do tenant mix do shopping).19
16
MENDES, Osvaldo. Cartilha do IAUD Instituto de auditoria e percias Estrutura jurdica e
aspectos relevantes dos condomnios em shopping centers. So Paulo, 2003, p. 4.
17
18
SCARTEZZINI, Ana Maria Goffi Flaquer. O shopping center e o abuso do poder econmico. in:
Instituto dos Advogados de So Paulo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 113.
19
MENDES. Leonardo Jorge. Op. cit., p. 49.
19
Karpat afirma que no se podem confundir as despesas condominiais

com a contribuio para o Fundo de Promoo e Propaganda, pois, segundo ele, o
fundo promocional deve, obrigatoriamente, ser exclusivamente voltado para a
publicidade do empreendimento.20
Resta claro que, apesar de serem distintas das verbas referentes s

despesas condominiais, o fundo promocional gerido pela administradora do
shopping center, que efetua globalmente as promoes, investindo os valores da
maneira que considerar adequada. A gestora do fundo deve prestar contas,
anualmente, aos empreendedores, a respeito dos dispndios efetuados em sede de
campanhas publicitrias.
Como explicitou-se, o Fundo de Promoo e Propaganda custeado por

todos os lojistas. As campanhas realizadas ho de ser impessoais, enaltecendo as
caractersticas do empreendimento, globalmente, sem favorecer lojistas
individualmente, em face dos demais.
Cabe destacar, outrossim, que o Fundo de Promoo e Propaganda,

assim como os demais aspectos peculiares dos contratos existentes entre
empreendedores e lojistas em shopping centers, tm sua licitude vinculada
previso contratual. Desta forma, fundamental estudar-se a teoria dos contratos,
para que se possa estabelecer uma base slida sobre a qual sero estudados os
demais pontos a serem abordados neste trabalho.
20
Karpat, Ladislau. Op. cit., p. 68.
20
2. CONTRATOS
2.1. Conceito de contrato e princpios contratuais
Segundo Carlos Roberto Gonalves, a fonte de obrigaes mais comum e

importante o contrato, considerando fonte como o fato que d origem s
obrigaes. O autor explica que a lei disciplina os efeitos do contrato. Assim, o
contrato, tendo fundamento na vontade humana, deve atuar em conformidade com a
ordem jurdica.21
Negcio jurdico, conforme Paulo Oertmann, o fato produzido dentro do

ordenamento jurdico que, de referncia vontade dos interessados nele
manifestada, deve provocar tais e quais efeitos e, a no ser que concorram vcios,
os provoca.22
Para Geraldo Magela Alves e Jnatas Milhomens, o contrato destina-se a

criar, manter, modificar, resguardar ou extinguir direito, atravs da concorrncia de
vontades, ou seja, do consenso entre os contratantes, sendo sempre manifestao
de vontades dplice ou mltipla.23
Orlando Gomes destaca que o vocbulo contrato pode ser empregado em

sentido amplo ou restrito. Amplamente, define-se contrato como todo negcio
jurdico que se forma pelo concurso de vontades. No seu sentido restrito, concebe-
se contrato como o acordo de vontades produtivo de efeitos obrigacionais.
Usualmente, o termo pode ser usado tanto para referir-se ao negcio jurdico
bilateral gerador de obrigaes, quanto ao instrumento em que este negcio
formalizado, podendo ser a escritura pblica, ou o contrato particular, por exemplo.
Esta sinonmia pode ser facilmente demonstrada pelo fato de algumas pessoas,
inclusive, acreditarem no haver contrato verbal, isto , suporem que o acordo de
21
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume III: contratos e atos unilaterais. 5.
ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 02.
22
OERTMANN apud ALVES, Geraldo Magela; MILHOMENS, Jnatas. Manual prtico dos
contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 4.
23
ALVES, Geraldo Magela; MILHOMENS, Jnatas. Manual prtico dos contratos. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1997, p. 05.
21
vontades h de estar reduzido a escrito, atravs do referido instrumento, para que

produza os efeitos desejados.24
Ponto comum entre as definies de diferentes autores para o contrato

a exigncia da presena de pelo menos duas partes, sendo, por isso, negcio
jurdico bilateral, ou plurilateral, como bem define Darci Bessone: acordo de duas ou
mais pessoas para, entre si, constituir, regular ou extinguir uma relao jurdica de
natureza patrimonial.25
Gonalves, aps longa digresso sobre o assunto, conclui que o conceito

de contrato refere-se aos pactos que criem, modifiquem, ou extingam relaes
patrimoniais:
Sempre, pois, que o negcio jurdico resultar de um mtuo consenso, de um

encontro de duas vontades, estaremos diante de um contrato. Essa
constatao conduz ilao de que o contrato no se restringe ao direito
das obrigaes, estendendo-se a outros ramos do direito privado (o
casamento, p. ex., consirado um contrato especial, um contrato de direito
de famlia) e tambm ao direito pblico (so em grande nmero os contratos
celebrados pela Administrao Pblica, com caractersticas prprias), bem
como a toda espcie de conveno. Em sentido estrito, todavia, o conceito
de contrato restringe-se aos pactos que criem, modifiquem, ou extingam
relaes patrimoniais, como consta expressamente do art. 1321 do Cdigo
26
Civil italiano.
Gomes observa que Hans Kelsen, analisando o contrato sob a tica da

teoria pura do direito, define que uma das funes mais importantes do contrato a
criadora de direitos: as partes, ao celebrarem um contrato, no se limitam a aplicar o
direito abstrato que o rege, mas criam tambm normas individuais, gerando
obrigaes e direitos concretos que, anteriormente sua celebrao, no existiam.
Essas normas individuais, que tem seu mago no contedo contratual, tm, assim, a
mesma substncia normativa da regra pacta sunt servanda aplicada ao celebrar o
contrato.27
Gonalves expe, ainda, que o Cdigo Civil brasileiro, no que tange aos
contratos, afastou-se das concepes individualistas norteadoras do diploma
anterior, e seguiu orientao compatvel com a socializao do direito
24
GOMES, Orlando. Contratos. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 3.
25
BESSONE, Darci. Do contrato. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 29.
26
GONALVES, Carlos Roberto.Op. cit., p. 02.
27
GOMES, Orlando. Op. cit., p. 16.
22
contemporneo. Enfatiza: o princpio da socialidade por ele adotado reflete a

prevalncia dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porm, do valor
fundamental da pessoa humana.28
Miguel Reale assevera que h uma reviso, no Novo Cdigo, dos direitos
e deveres dos cinco principais personagens do direito privado tradicional: o
proprietrio, o contratante, o empresrio, o pai de famlia e o testador; convergindo-
se, assim, para uma realidade contempornea, em contraste com o sentido
individualista condicionador do Cdigo Bevilqua.29
O artigo 421 do Cdigo Civil traz dispositivo em consonncia com este

conceito: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo
social do contrato.
Caio Mrio Silva Pereira entende que a funo do contrato limitar a

autonomia da vontade quando tal autonomia esteja em confronto com o interesse
social e este deva prevalecer, ainda que essa limitao possa atingir a prpria
liberdade de no contratar, como, p. ex., nos contratos obrigatrios. Essa concepo
colide com o clssico entendimento, segundo o qual os contratantes podem tudo
fazer, porque esto no exerccio da autonomia da vontade. Exemplo de
consequncia dessa constatao seria a possibilidade de terceiros, que no so
partes contratantes, influenciarem no contrato em razo de serem direta ou
indiretamente atingidos por ele.30
Araken de Assis faz uma ligao entre a funo social do contrato e a sua
funo econmica, asseverando que, em uma economia de mercado, o elemento
lucro jamais poder ser desprezado ou minimizado e, portanto, o contrato estar
cumprindo sua funo social quando estiver cumprindo sua funo econmica,
atravs da promoo de circulao de riquezas, ou manuteno das trocas
econmicas.31
28
GONALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 04.
29
REALE, Miguel. O projeto do novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 7.
30
SILVA PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de Direito Civil. 11. ed. atualizada por Regis Fichtner.
Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, p. 13-14.
31
ASSIS, Araken de. Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro. Coordenao de Arruda Alvim e
Thereza Alvim. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. V, p. 85-86.
23
Orlando Gomes pontua que todo contrato tem funo econmica, que
sua causa. A funo econmico-social do contrato seria, para o autor, a razo
determinante de sua tutela jurdica. Dessa forma, afimando-se que o contrato possui
funo social, estar-se-ia significando que ele deve ser socialmente til para que
haja interesse pblico na sua tutela.32
Para que produza efeitos, o contrato, como qualquer negcio jurdico,

deve preencher certos requisitos, tido como requisitos de validade. Na falta de um
dos requisitos de validade, o negcio nulo, ou ser anulvel, pela existncia de
defeito.
Gonalves aponta que h requisitos de duas espcies aos contratos,

aqueles de ordem geral e os de ordem especial. Os primeiros so comuns a todos
os atos e negcios jurdicos (capacidade do agente, objeto lcito, possvel,
determinado ou determinvel, e forma prescrita ou no defesa em lei) e os de ordem
especial so especficos dos contratos: o consentimento recproco ou acordo de
vontades.33
Maria Helena Diniz aduz que os requisitos de validade dos contratos

podem ser distribudos em trs grupos: subjetivos, objetivos e formais. Para a
autora, os requisitos subjetivos dizem respeito s pessoas contratantes e so os
seguintes: manifestao de duas ou mais vontades e capacidade genrica dos
contraentes, aptido especfica para contratar e consentimento. Os objetivos, por
bvio, dizem respeito ao objeto do contrato, e so: licitude de seu objeto,
possibilidade fsica ou jurdica do objeto, determinao do seu objeto. J os
requisitos formais referem-se ao meio de revelao da vontade dos contratantes,
sendo, portanto, condizentes sua forma, que deve ser prescrita ou no defesa em
lei.34
32
GOMES, Orlando. Op. cit., p. 23-25.
33
GONALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 13-14.
34
DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v.
I, p. 13.
24
Gonalves aponta que os princpios mais importantes do direito contratual

so: a) da autonomia da vontade; b) da supremacia da ordem pblica; c) do
consensualismo; d) da relatividade dos efeitos; e) da obrigatoriedade; f) da reviso
ou da onerosidade excessiva; e g) da boa-f.35
O autor supramencionado afirma que este princpio tem base na liberdade

contratual, e dele decorre que as partes podem celebrar contratos nominados ou
inominados. So as suas palavras:
O princpio da autonomia da vontade se alicera exatamente na ampla

liberdade contratual, no poder dos contratantes de disciplinar os seus
interesses mediante acordo de vontades, suscitando efeitos tutelados pela
ordem jurdica. Tm as partes a faculdade de celebrar ou no contratos,
sem qualquer interferncia do Estado. Podem celebrar contratos nominados
ou fazer qualquer [sic] combinaes, dando origem a contratos
36
inominados.
Luiz Roldo de Freitas Gomes indica que o princpio da autonomia da

vontade serve de fundamento para a celebrao de contratos atpicos.37 Contrato
atpico, para Gonalves, o que resulta de um acordo de vontades no regulado no
ordenamento jurdico, mas gerado pelas necessidades e interessas das partes. Ele
ensina que nos contratos tpicos, as caractersticas e requisitos so definidos em lei,
e integram-no automaticamente; nos atpicos, so necessrias muitas clusulas,
definindo-se com detalhes os direitos e obrigaes que o compem.38
A liberdade contratual, no entanto, no ilimitada, apresentando

limitaes nos outros princpios do direto contratual, especialmente o da supremacia
da ordem pblica. Para Silvio Rodrigues, a idia de ordem pblica constituda por
aquele conjunto de interesses jurdicos e morais que incumbe sociedade
preservar. Por conseguinte, os princpios de ordem pblica no podem ser alterados
por conveno entre os particulares.39
35
36
Idem. Ibidem. p. 20.
37
GOMES, Luiz Roldo de Freitas apud GONALVES, Carlos Roberto. Ibidem, p. 21.
38
GONALVES, Carlos Roberto. Ibidem, p. 22.
39
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 3, p.16.
25
Para Gonalves, a noo de ordem pblica, todavia, muito fugidia, no

se amoldando a qualquer classificao feita a priori. O mesmo sucede com a de
bons costumes. Cabe aos tribunais verificar, em cada caso, se a ordem pblica est
ou no em jogo.40
Segundo Pereira, a doutrina considera de ordem pblica: as normas que

instituem a organizao da famlia; as que estabelecem a ordem de vocao
hereditria e a sucesso testamentria; as que pautam a organizao poltica e
administrativa do Estado; os preceitos de direito trabalhista. Ou seja, nas suas
palavras: as regras que o legislador erige em cnones basilares da estrutura social,
poltica e econmica da Nao. No admitindo derrogao, compem leis que
probem ou ordenam cerceando nos seus limites a liberdade de todos.41
Orlando Gomes, a respeito do consensualismo, assevera que, em regra,

o concurso de vontades basta para gerar um contrato vlido, apesar de alguns tipos
de contratos estarem condicionados a determinadas formalidades:
A idia de que o simples consentimento basta para formar o contrato

conquista recente do pensamento jurdico. Nas civilizaes anteriores,
dominavam o formalismo e o simbolismo. Pelo princpio do consensualismo,
o acordo de vontades suficiente perfeio do contrato. Em princpio, no
exige forma especial. O consentimento solo consensu forma os
contratos, o que no significa sejam todos simplesmente consensuais,
alguns tendo validade condicionada realizao de solenidades
estabelecidas na lei e outros s se perfazendo se determinada exigncia for
cumprida. As excees no infirmam, porm, a regra, segundo a qual a
simples operao intelectual do concurso de vontades pode gerar o
42
contrato.
Gonalves, por sua vez, destaca que h exceo regra de os contratos

serem consensuais, caso dos contratos reais:
Os contratos so, pois, em regra, consensuais. Alguns poucos, no entanto,

so reais (do latim res: coisa), porque somente se aperfeioam com a
entrega do objeto, subsequente ao acordo de vontades. Este, por si, no
basta. O contrato de depsito, por exemplo, s se aperfeioa depois do
consenso e da entrega do bem ao depositrio. Enquadram-se nessa
43
classificao, tambm, dentre outros, os contratos de comodato e mtuo.
40
41
SILVA PEREIRA, Caio Mrio. Op. cit., p. 25-26.
42
43
26
A respeito do princpio da relatividade dos efeitos do contrato, segundo o

qual os contratos s produzem efeitos s partes contratantes, Gonalves afirma que
era mais vigoroso enquanto vigia o Cdigo Civil de 1916, isto , quando
preponderava o modelo clssico de contrato, em que se objetivava unicamente a
satisfao de interesses individuais. Para o autor, embora ainda subsista, este
princpio foi atenuado, considerando-se, hoje, que ho de ser protegidos os
interesses da coletividade, que devem prevalecer quando chocados com interesses
individuais.44
O autor mencionado ressalta que a funo social do contrato abranda o

princpio da relatividade dos contratos, por conta da importncia que tem o seu
espectro pblico:
Nessa conformidade, a nova concepo da funo social do contrato

representa, se no ruptura, pelo menos abrandamento do princpio da
relatividade dos efeitos do contrato, tendo em vista que este tem seu
espectro pblico ressaltado, em detrimento do exclusivamente privado das
45
partes contratantes.
Para Pinto Ferreira, o contrato representa lei entre as partes. Ele a

concordncia da declarao de vontade entre duas ou mais pessoas a fim de
disciplinar as suas relaes jurdicas. A liberdade contratual tem como contedo a
autonomia da vontade, e deve ser limitado pelo respeito ordem pblica e aos bons
costumes. Assim, o contrato um instrumento principal a autorizar livremente a
auto-regulao dos interesses entre as partes interessadas.46
Gomes leciona que, sendo celebrado com observncia dos pressupostos

e requisitos necessrios sua validade, o contrato deve ser executado pelas partes
como se suas clusulas fossem preceitos legais imperativos. O contrato obriga os
contratantes, sejam quais forem as circunstncias em que tenha de ser cumprido.
Se o seu contedo for estipulado validamente, as respectivas clusulas tm, para os
44
45
46
FERREIRA, Pinto. Comentrios lei do inquilinato: lei 8.245, de 18-10-1991. So Paulo:
Saraiva, 1992, p. 229-231.
27
contratantes, fora obrigatria. Diz-se que intangvel, para significar-se a

irretratabilidade do acordo de vontades.47
H de se fazer uma ressalva, e ter em mente que a mencionada ideia de

Gomes anterior ao Cdigo Civil de 2002. Com o advento deste Cdigo, que em
seu art. 421 prev que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites
da funo social do contrato, estatuiu-se o princpio da funo social dos contratos,
impondo limites fora contratual impositiva que foi apresentada no pargrafo
anterior.
Outrossim, no se pode olvidar da teoria da impreviso, ou clusula rebus

sic stantibus, considerada inserta nos contratos de durao e de execuo diferida,
como condio de sua fora obrigatria. Orlando Gomes disserta que necessria a
ocorrncia de fatos extraordinrios, imprevisveis, que justifiquem a quebra da f
jurada, para que se possa aplicar a referida teoria:
Para que conservassem sua eficincia, era subentendido que no deveria

ser alterado o estado de fato existente no momento de sua formao. Com
efeito, no deve bastar, a alterao do estado de fato no momento da
formao do vnculo. preciso algo mais que justifique a quebra da f
jurada. Porquanto, quando acontecimentos extraordinrios determinam
radical alterao no estado de fato contemporneo celebrao do
contrato, acarretando consequncias imprevisveis, das quais decorra
excessiva onerosidade no cumprimento da obrigao, o vnculo contratual
pode ser resolvido ou, a requerimento do prejudicado, o juiz altera o
48
contedo do contrato, restaurando o equilbrio desfeito.
Acerca da citada teoria de rebus sic stantibus, Gonalves ensina que

consiste em presumir, nos contratos comutativos, de trato sucessivo e de execuo
diferida, a existncia no expressa de clusula que define que a obrigatoriedade do
contrato pressupe a inalterao da situao de fato. Modificada esta em razo de
acontecimento extraordinrio, tornando-se excessivamente oneroso o cumprimento
do acordo para uma das partes, poder ser requerido ao juiz que isente-a da
obrigao, parcial ou totalmente.49
47
48
49
GONALVES, Carlos Roberto. Op. cit. p. 32.
28
O Cdigo Civil de 2002 dedicou trs artigos resoluo dos contratos por
onerosidade excessiva (artigos 478-480 do CC/02).50
Gonalves, acerca do princpio da reviso dos contratos ou da

onerosidade excessiva, resume ainda que, na medida do possvel, deve ser mantido
o vnculo, somente modificando-se as prestaes, quando houver fatos
supervenientes imprevistos:
Assim, em resumo, as modificaes supervenientes que atingem o contrato

podem ensejar pedido judicial de reviso do negcio jurdico, se ainda
possvel manter o vnculo com modificaes nas prestaes (arts. 317 e 479
do CC), ou de resoluo, nos termos dos arts. 317 e 478, a ser apreciado
tendo em conta as clusulas gerais sobre o enriquecimento injusto (art.
884), a boa-f (art. 422) e o fim social do contrato (art. 421), se houver
modificao da base do negcio que signifique quebra insuportvel da
51
equivalncia ou a frustrao definitiva da finalidade contratual objetiva.
Nesta seara, importante ressaltar-se que, em pesquisa jurisprudencial

realizada para verificar se os magistrados aplicam o princpio da onerosidade
excessiva aos contratos de shopping center, constatou-se que a tendncia de sua
no aplicao, entendendo-se que o prprio negcio tem seus riscos inerentes,
especialmente devido s caractersticas mpares deste tipo de contrato de locao,
em que as clusulas podem ser livremente pactuadas caractersticas que sero
minuciosamente abordadas no prximo captulo deste trabalho. Desta forma, em
nenhum dos acrdos encontrados, logrou-se xito em demonstrar fatos
supervenientes capazes de ensejar a aplicao do referido princpio aos contratos
locatcios de shopping center:
SHOPPING CENTER Locao Inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do

Consumidor Ausncia de causa para a reviso do contrato Clusulas
pactuadas no livre exerccio da vontade Sem imprevisibilidade para os
encargos decorrentes da locao Negcio de natureza especial e com
previso de contraprestaes especficas Razoabilidade na fixao das
50
Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se
tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da
sentena que a decretar retroagiro data da citao.
Art. 479. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar eqitativamente as
condies do contrato.
Art. 480. Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das partes, poder ela pleitear que a
sua prestao seja reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade
excessiva.
51
29
obrigaes Clusulas idneas Ausncia dos pressupostos para a reparao

52
civil. Apelao no provida.
Locao de imveis. Resciso contratual. Pacto voltado promessa de

locao de espao em shopping center a ser construdo pelo ru.
Pagamento do preo firmado em contrato adjeto de cesso do direito de uso
da infra-estrutura tcnica do empreendimento pelos autores. Construo do
shopping center. Ausncia de descumprimento da obrigao
contratualmente assumida pela r em razo da inviabilizao do
empreendimento decorrente da alta do dlar americano em 1999. Teoria da
impreviso e reconhecimento da onerosidade excessiva. Inaplicabilidade
diante da superficialidade da valorizao do real frente moeda norte-
americana. Fato que, em verdade, se mostrou previsvel. Resciso dos
contratos e devoluo das quantias pagas pelos autores Necessidade.
Multa decorrente do inadimplemento e juros legais. Aplicao Necessidade.
53
Recurso improvido.
AO REVISIONAL C/C RESTITUIO E RESSARCIMENTO DE

VALORES. LOCAO DE LOJA EM SHOPPING CENTER. PRELIMINAR
DE NO CONHECIMENTO DO RECURSO. Descabimento, porque a
recorrente foi excluda da ao de reconveno e no da ao principal.
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Inaplicvel nas relaes
locatcias. LOCAO EM SHOPPING CENTER. Aplicao do art. 54 da Lei
do Inquilinato. No comprovada a alegada abusividade e/ou onerosidade
excessiva. Tambm no restou demonstrada a ocorrncia de circunstncias
supervenientes e imprevisveis que autorizassem a alterao de clusulas
contratuais. Prova testemunhal e documental comprovou que houve um
contrato livremente pactuado, que teve por fundamento a propaganda
veiculada na mdia, inclusive sendo indicada a viabilidade do
empreendimento. VALOR DOS ALUGUIS. Livremente assumido pela
locatria, que ponderou sua viabilidade frente ao negcio a que se
propunha implementar e s suas condies financeiras. BENFEITORIAS.
Acordo possibilitando a retirada dos bens mveis e utenslios existentes na
54
sala locada. NEGARAM PROVIMENTO.
O artigo 422 do Cdigo Civil, por sua vez, preceitua que os contratantes
so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo,
os princpios da probidade e boa-f.
Para Orlando Gomes, o princpio da boa-f est mais relacionado

interpretao do contrato do que sua estrutura. Segundo este princpio, h de se
atentar mais inteno manifestada na declarao de vontade do que literalidade
da linguagem, ao interpretar-se os contratos. Empresta-se, ainda, outro significado a
52
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao n. 9221736-30.2006.8.26.0000. Relator:
Des. S Moreira de Oliveira. Publicado no DJ de: 02/08/2011.
53
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao n. 9186298-11.2004.8.26.0000. Relator:
Des. Rocha de Souza. Publicado no DJ de: 11/03/2010.
54
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel N 70014930598. Relator:
Des. Ergio Roque Menine. Publicado no DJ de: 16/05/2006.
30
este princpio, conforme expresso no Cdigo alemo, onde diz-se que as partes
devem agir com lealdade e confiana recprocas.55
Pode-se concluir, de forma resumida, portanto, que o contrato um

acordo de duas ou mais vontades, estabelecedor de direitos e obrigaes
recprocos, no qual prevalece o princpio da autonomia da vontade, limitado pela
ordem pblica, interpretado sob a tica da boa-f, ao qual se aplicam, tambm, os
demais princpios aqui j discorridos.
2.2. Contratos tpicos e atpicos
Uma classificao fundamental a este estudo feita entre os contratos

tpicos e atpicos. A discusso acerca da natureza jurdica do contrato principal
existente entre lojista e empreendedor do shopping center invariavelmente envolve
estes conceitos, pois a grande controvrsia se este um contrato atpico, ex novo,
ou um contrato de locao sui generis.
A distino em foco tem origem no direito romano, e equivale

classificao entre contratos nominados e inominados. Os nominados, ou tpicos,
so aqueles previstos e regulados em lei.56
O Cdigo Civil regumenta, em vinte captulos, vinte e trs contratos

nominados: compra e venda, troca, contrato estimatrio, doao, locao de coisas,
emprstimo, prestao de servio, empreitada, sociedade, depsito, mandato,
comisso, agncia, distribuio, corretagem, transporte, constituio de renda,
seguro, jogo, aposta, fiana, transao e compromisso.57
Em relao aos contratos inominados, ou atpicos, Gonalves define os

primeiros como aqueles que no tm denominao prpria, e os segundos como os
que no tm regulao legal prpria:
55
56
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. v. 1. Rio de Janeiro: Aide, 1988, p. 106.
57
31
Contratos inominados so, pois, os que no tm denominao prpria. A

rigor, tomada ao p da letra, a expresso contrato inominado equivaleria a
contrato que no tem um nome no ordenamento jurdico.
Contratos atpicos so os que resultam de um acordo de vontades, no

tendo, porm, as suas caractersticas e requisitos definidos e regulados na
lei. Para que sejam vlidos basta o consenso, que as partes sejam livres e
capazes e o seu objeto lcito (no contrariem a lei e os bons costumes),
possvel, determinado ou determinvel e suscetvel de apreciao
58
econmica.
Para ele, portanto, h diferena terica entre as classificaes

mencionadas. No entanto, na prtica tem-se que os contratos atpicos so os
inominados, e os contratos tpicos so nominados.
O art. 425 do Cdigo Civil preceitua: lcito s partes estipular contratos

atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste cdigo.
Fran Martins resumidamente define que contratos tpicos ou nominados

so os que tm regras jurdicas prprias e denominao estipulada em lei.59
Sobre a origem dos contratos atpicos, Alves e Milhomens lecionam que

eles surgem devido necessidade imposta pela vida moderna, com o surgimento de
novas formas de comrcio, que demandam formas contratuais ainda no conhecidas
e estratificadas:
O surgimento dos contratos atpicos deve-se, naturalmente, necessidade

que a vida moderna impe, como o desenvolvimento do comrcio em
formas novas, at o aparecimento de produtos industriais que facilmente
passam ao consumo das pessoas das mais variadas classes sociais. O
comrcio sugere formas de contrato ainda no conhecidas e estratificadas.
O recurso aos modelos existentes natural. A novidade, porm, cria novos
60
tipos, semelhana do paradigma ou mais ou menos dependentes.
Portanto, pode-se afirmar que o dinamismo do comrcio que justifica o

surgimento dos contratos atpicos, eis que novas tecnologias e novas prticas
mercantis criam necessidades de haver contratos que no tenham estrutura prevista
legalmente na sua integralidade.
58
59
MARTINS, Fran. Contratos e obrigaes comerciais. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 90.
60
ALVES, Geraldo Magela; MILHOMENS, Jnatas. Op. cit., p. 74.
32
2.3. Aspectos gerais do contrato de locao
O artigo 565 do Cdigo Civil define o contrato de locao como aquele

pelo qual uma das partes se obriga a ceder outra, por tempo determinado ou no,
o uso e gozo de coisa no fungvel, mediante certa retribuio.
Gonalves define o contrato de locao da seguinte forma:
Locao de coisas o contrato pelo qual uma das partes se obriga a

conceder outra o uso e gozo de uma coisa no fungvel, temporariamente
e mediante remunerao. [...] Trata-se de contrato que sempre desfrutou de
enorme prestgio no direito privado, figurando hoje logo em seguida
61
compra e venda, no grau de utilizao e importncia no mundo negocial.
Para Rogrio Lauria Tucci e lvaro Villaa Azevedo, a palavra locao

oriunda da expresso latina locatio, onis que significa locao, aluguel,
arrendamento, contrato, remunerao, ato ou efeito de alugar. Teriam os romanos
salientado que locao englobaria trs espcies de contratos: locao de coisas
(locatio rerum), locao de servios (locatio operarum) e locao de obra ou
empreitada (locatio operis faciendi).62
Gomes entende que, atualmente, o sentido da palavra locao estreitou-

se, sendo reservada para designar o contrato cuja causa proporcionar a algum o
uso e gozo temporrios de uma coisa restituvel, em troca de retribuio pecuniria.
Um dos traos caractersticos da locao, para o autor, o regresso da coisa locada
ao seu dono. Desta forma, a locao, hoje, s de coisas, pois o servio prestado
fica pertencendo a quem pagou, no sendo suscetvel de restituio.63
Em Roma Antiga, justificava-se a equiparao dos servios s coisas, por

conta de que imperava economicamente o trabalho escravo. Atualmente,
repugnante conscincia coletiva esta equiparao. Inconcebvel, assim, a ideia de
que os servios possam ser objeto de locao, e certa sob todos os pontos de vista
a orientao atual no sentido de que o contrato de locao restrito s coisas.64
61
62
TUCCI, Rogrio Lauria; AZEVEDO, lvaro Villaa. Tratado de locao predial e urbana. v. 1. So
Paulo: Saraiva, 1980, p. 25.
63
64
Idem. Ibidem, p. 319.
33
Os elementos essenciais do contrato de locao so, segundo Pontes de

Miranda, trs: a) promessa (e consequente prestao) do uso, b) promessa (e
consequente prestao) da retribuio, c) concordncia sobre a durao, que pode
ser por tempo indeterminado.65
Gonalves classifica o contrato de locao como: bilateral ou

sinalagmtico, por envolver prestaes recprocas; oneroso, pois a obrigao de
uma das partes tem como equivalente a prestao que a outra lhe faz; consensual,
por se aperfeioar com o acordo de vontades, gerando um direito de crdito ou
pessoal; comutativo, eis que no envolve riscos: as prestaes so recprocas e no
aleatrias desde o incio as vantagens de cada um dos contratantes so
conhecidas e no permanecem na dependncia de uma lea; no solene, por ter
forma livre, no lhe sendo exigida forma pr-determinada, podendo ser escrito ou
verbal; e, por fim, de trato sucessivo ou de execuo continuada, prolongando-se no
tempo: as prestaes so peridicas, no se extinguindo com o pagamento.66
Tucci e Azevendo concluem que, sendo o contrato de locao de carter

oneroso, em detrimento da cesso do uso ou do uso e fruio de um objeto, pelo
locador ao locatrio, deve este pagar quele uma determinada retribuio o
aluguel. No obrigatrio, no entanto, que seja sempre representado por dinheiro.67
Gonalves acentua que a remunerao essencial para a configurao

do contrato de aluguel, pois de outra forma ter-se-ia o comodato. Diz ainda que a
estipulao desta remunerao no pode ser deixada ao arbtrio exclusivo de um
dos contratantes, devendo ser fixado pelas partes, por arbitramento (administrativo
ou judicial), ou por ato governamental:
O preo, denominado aluguel ou remunerao, essencial para sua

configurao, pois haver comodato, e no locao, se o uso e gozo da
coisa forem cedidos a ttulo gratuito, como retro mencionado. Ser fixado
pelas partes ou mediante arbitramento administrativo ou judicial, ou ainda
imposto por ato governamental, como no caso dos txis e dos prdios
urbanos. Pode ainda depender de concorrncia pblica, nas locaes de
bens da Unio (Dec.-Lei n. 9.760, de 5-9-1946, art. 95, pargrafo nico).
No pode, todavia, a sua estipulao ser deixada, potestativamente, ao
68
arbtrio exclusivo de um dos contratantes.
65
MIRANDA, Pontes de.Tratado de direito predial. v. IV. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1952, p. 48.
66
67
TUCCI, Rogrio Lauria; AZEVEDO, lvaro Villaa. Op. cit., p. 151.
68
34
Assim, necessrio que o aluguel seja conhecido de antemo, ou seja,

fixado desde logo. indispensvel que as partes acordem sobre o aluguel,
estabelecendo uma retribuio determinada fixa ou determinvel segundo critrio
previamente estabelecido pela utilizao da coisa locada.
2.4. Natureza jurdica dos contratos em shopping center
H grande controvrsia acerca desta questo, existindo muitas

divergncias entre os autores que abordam o assunto. So intensos os debates
sobre a natureza desta relao jurdica, havendo grandes juristas defendendo cada
uma das teorias existentes.
Ulderico Pires dos Santos afirma que os contratos de shopping center so

de adeso, com plena anuncia das partes.69 Orlando Gomes, abordando os
contratos de adeso, assevera que caracterizam-se por permitir que seu contedo
seja pr-constitudo por uma das partes, eliminada a livre discusso que precede
normalmente formao dos contratos: uma das partes tem de aceitar, em bloco, as
clusulas estabelecidas pela outra, aderindo a uma situao contratual que se
encontra definida em todos os seus termos. O consentimento manifesta-se como
adeso ao contedo preestabelecido da relao jurdica.70
As opinies sobre a natureza jurdica dos contratos de shopping center

podem ser divididas em duas grandes correntes distintas: uma que enxerga na dita
relao um carter locatcio, e outra que sustenta no se tratar de uma locao. Na
segunda corrente, alguns vislumbram que h uma sociedade em conta de
participao, e outros entendem caracterizado um contrato atpico, no
regulamentado e nem previsto em lei, ex novo.
A importncia da questo grande, para definir-se qual a lei aplicvel s

relaes entre lojistas e empreendedores de shopping centers. Para os que
69
SANTOS, Ulderico Pires dos. Teoria e prtica da locao imobiliria. Rio de Janeiro: Forense:
1995, p. 123.
70
35
defendem a existncia de fundo societrio, cabe a aplicao judicial de normas

atinentes s sociedades em conta de participao. Os que vislumbram natureza
locatcia nestes contratos defendem a aplicao da Lei do Inquilinato, no que esta
couber. E para os que aduzem a atipicidade do contrato em tela, prevalece a defesa
da aplicao, por analogia, das regras referentes tambm locao, embora esteja
tal contrato no mbito geral das obrigaes.
Dentre os que defendem no ser de natureza locatcia a relao entre os

lojistas e empreendedores em shopping centers, tem destaque Orlando Gomes. Ele
defende a tese de que h um contrato atpico, ex novo, distinto da locao e de
qualquer outro previsto em nosso ordenamento jurdico, com o lojista assumindo
obrigaes que no so prprias de um locatrio. Sua concepo de que o intento
das partes diferente da cesso de uma parte outra do gozo de uma coisa em
troca de certa remunerao em dinheiro: seria, para ele, a obteno de ganhos a
partir do sucesso comercial de cada unidade isolada.71
A causa econmica desse contrato seria, ento, diferente daquela que

orienta a locao. Para o autor mencionado, impossvel confundirem-se as
premissas desse tipo contratual com uma locao, porquanto esta jamais possui o
intuito de alinhar locador e locatrio do mesmo lado. Ele defende que h duas
ordens de interesses, o particular do dono do estabelecimento comercial e o
interesse comum dos locatrios, cabendo ao empreendedor disciplin-los. So suas
palavras:
Traos de autonomia desse contrato relativamente ao de locao podem,

afinal, ser sumariados, projetados de ngulos diversos, todos prprios ou
discrepantes, tais como os seguintes: 1) a forma de remunerao do uso e
gozo das unidades destinadas a explorao comercial; 2) o reajustamento
trimestral do soi disant aluguem mnimo; 3) a fiscalizao da contabilidade
das lojas pelos concedentes do seu uso para o fim de verificar a exatido do
chamado aluguel percentual, bem como a sua incidncia para a cobrana
da diferena no caso do seu valor ser superior ao do aluguel mnimo; 4) a
fixao uniforme e antecipada do critrio a ser observado para determinar a
majorao do aluguel mnimo no tempo da renovao do contrato; 5) a
incompatibilidade entre o critrio de arbitramento do aluguel nas verdadeiras
locaes para fins comerciais, aplicado nas renovatrias, e o denominado
aluguel percentual; 6) o cunho mercantil desse aluguel como suporte da
lucratividade do empreendimento; 7) a desvinculao entre a atividade
comercial e o uso efetivo da loja para efeito de remunerao deste, exigvel
antes de ser iniciada aquela; 8) a vigncia de proibies e prticas ligadas
ao uso da loja, derivadas da circunstncia de se integrarem num sistema; 9)
71
GOMES, Orlando. Traos do perfil jurdico de um shopping center. Revista dos Tribunais, v.
576, outubro de 1983, p. 17.
36
a proibio de cesso da posio contratual, nula ou impugnvel na

locao, mas admitida no contrato com o shopping center, por entender
com a sua organizao e funcionamento; 10) a ingerncia de terceiro no
exerccio do direito do titular do uso da loja, como sucede com o
intrometimento da Associao a que obrigado a se filiar, criando-se um
vnculo to apertado que a sua excluso admitida como causa de resciso
do contrato; 11) a cooperao do concedente (o shopping center) nas
promoes para ativao das vendas e sua participao em campanhas
publicitrias; 12) a convergncia de interesses no contrato; 13) a
imutabilidade orgnica do gnero de atividade do lojista e tantos outros
72
significativos da diferena entre o contrato estudado e a locao.
Joo Carlos Pestana de Aguiar Silva expe objees posio de

Orlando Gomes, formulando questionamentos acerca de que regras teriam de ser
aplicadas caso fosse adotado o entendimento deste autor:
A ser adotado esse seu entendimento, de que um contrato absolutamente

atpico, vamos ou no cair nas regras gerais do Direito das Obrigaes?
Teremos, terminado o prazo contratual, uma ao contra o locatrio, que
no seria locatrio, seria ocupante e passaria a ser, de imediato,
esbulhador? Seria ao de reintegrao de posse? A situao do mesmo
ficaria aflitiva, porque, para se instalar num shopping ele certamente
despendeu capital aprecivel, porque a montagem de suas instalaes
guarda, em regra, certo requinte. Logo, o locatrio ficaria em situao
aflitiva, porque no teria segurana alguma (...) De outro modo, o locatrio
sofrer uma ao de reintegrao de posse contra si, com direito at
concesso de medida liminar. Perguntaramos o que o grande Prof. Orlando
Gomes diria a esse respeito. Outro aspecto seria o seguinte: a partir daqui
para o futuro, no haver mais novos empreendimentos de shopping
centers, porque nenhum comerciante se instalar em seus mdulos, pois
no vai assumir uma despesa considervel para a montagem do seu
negcio para correr o risco de, terminado o prazo contratual, ser posto na
73
rua. Ele no ter segurana alguma.
De fato, analisando-se as clusulas listadas por Orlando Gomes, percebe-

se que so relativas locao, aluguel, despesas do tipo condominial e de
regimento interno em edifcio de condomnio; isto , so normais tambm nas
locaes comerciais de porta de rua, e no se vislumbra nenhuma que retire a
relao locatcia do contrato em tela. No se pode negar, no entanto, que adicionam
novas caractersticas mpares a estes contratos, diferenciando-o do contrato de
locao puro.
Em relao aos autores que advogam a ideia de que a relao jurdica em

comento de natureza de sociedade em conta de participao, seu fundamento
72
73
SILVA, Joo Carlos Pestana de Aguiar. Anotaes sobre o mundo jurdico dos shopping centers.
In: Shopping centers (questes jurdicas). So Paulo: Saraiva, 1991, p. 34.
37
que h um interesse comum entre empreendedor e lojista de shopping center.

Alexandre Agra Belmonte entende que h um contrato de sociedade em conta de
participao atpico nessa relao jurdica. Ele explica que esse tipo de sociedade
admite, como clusula atpica, a no participao do empreendedor nos prejuzos
sofridos pelo lojista.74
Lus Antnio de Andrade, por sua vez, leciona que o aluguel em

percentual sobre o rendimento no desconfigura a relao de locao, nem
configura qualquer tipo de sociedade, utilizando-se de fortes argumentos. Vejamos:
A circunstncia, j tantas vezes assinalada, de ajustarem as partes o

pagamento do aluguel ou seja, a retribuio em percentual sobre o
rendimento peridico obtido no desnatura a relao locatcia, nem
configura qualquer espcie de sociedade, ainda que em conta de
participao.
A razo fundamental est em que, quer quando o aluguel se compe de

uma parte fixa e outra varivel , quer quando se o estipule apenas atravs
de percentual, resta excluda, de qualquer sorte, a possibilidade de
participao do locador nas eventuais perdas sofridas pelo locatrio.
Ora, conceitualmente inconcebvel a existncia de sociedade em que um
75
dos scios no participe dos prejuzos.
Lemke, compartilhando da mesma opinio, enfatiza que no h o

essencial elemento configurao de uma sociedade, a affectio societatis, nas
relaes entre empreendedor e lojista em shopping centers. Isto porque o
empreendedor jamais participa dos prejuzos dos lojistas ele tem garantido o
aluguel mnimo, e o percentual sobre o faturamento bruto, sem arcar com qualquer
risco de prejuzo.76
H de se ressaltar que a opinio de Orlando Gomes, j apresentada, de

que a relao em tela de um contrato absolutamente atpico, ex novo, anterior
Lei do Inquilinato lei n. 8.245/91. Esta lei veio a afastar qualquer dvida de que a
relao neste caso de locao, cabendo, inclusive, ao renovatria. Segundo
esta lei, no desfigura a relao principal de locao o fato de se acrescentar na
avena outros pactos tpicos ou atpicos. Os procedimentos e princpios dessa lei
so aplicveis nas relaes dessa modalidade de locao, tais como as aes
74
BELMONTE apud LEMKE, Nardim Darcy. Shopping center: questes jurdicas e contratuais.
Blumenau: Acadmica, 1999, p. 49.
75
ANDRADE, Lus Antnio de. Consideraes sobre o aluguel em shopping centers. Revista dos
Tribunais, v. 572, jun. 1983, p. 15.
76
LEMKE, Nardim Darcy. Op. cit., p. 51-52.
38
renovatrias, de despejo, de consignao e de reviso de aluguel. Em seu artigo 54,

caput, criou-se um precedente positivado sobre a natureza jurdica das locaes em
shopping center:
Art. 54. Nas relaes entre lojistas e empreendedores de shopping center ,

prevalecero as condies livremente pactuadas nos contratos de locao
respectivos e as disposies procedimentais previstas nesta lei.
Washington de Barros Monteiro, no mesmo norte, assevera, em citao

de Pinto Ferreira77: Esse contrato , desenganadamente, o de locao, embora com
algumas peculiaridades, que todavia, no chegam a descaracteriz-lo.
O consagrado doutrinador Caio Mrio da Silva Pereira compartilha da

opinio de que, mesmo havendo elementos acidentais na sua tipologia, o contrato
em comento de locao:
A propsito da caracterizao jurdica deste contrato reina certa

controvrsia. A mim me parece que se trata de um vero e prprio contrato
de locao. O que tem levado a p-lo em dvida tem sido imiscuir, na sua
tipologia, elementos acidentais.
Fundamentalmente, locao, em nosso e alheio Direito, o contrato pelo

qual uma pessoa se obriga a ceder temporariamente a outra o uso e gozo
de uma coisa, mediante remunerao.
luz desse conceito, que, sem sombra de generalizao duvidosa,

presente em todos os sistemas ocidentais, a cesso do uso dos sales do
shopping center constitui um contrato de locao. Nele esto presentes os
elementos essenciais essentiallia negotii: a coisa, res, objetivada no salo
com todos os acessrios e dependncias; o preo, pretium, fixado na
remunerao; o consentimento, consensus, determinado pela utilizao
para o ramo de comrcio do usurio, sob as condies e clusulas
estabelecidas. Tudo faz deste contrato uma locao locatio rerum,
integrada em nossa sistemtica. bem verdade que oferece peculiaridades.
78
Mas estas, a meu ver, no eliminam a natureza locatcia do contrato.
Lemke considera que o tipo legal deve ter uma abrangncia: O modelo
legal sempre h de ser genrico, nunca um capuz de ao, sob pena de raramente
existirem contratos tpicos no mundo real. Apenas quando na essncia, o contrato
no se amolda ao tipo legal que estaremos diante de um contrato atpico, como se
causa fosse diversa daquela do modelo legal.79
77
MONTEIRO, Washington de Barros apud FERREIRA, Pinto. Op. cit., p. 223.
78
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Shopping centers: aspectos jurdicos. Revista dos Tribunais,
1984, p. 77.
79
LEMKE, Nardim Darcy, Op. cit., p. 68.
39
Outrossim, a definio legal do contrato de locao, no Cdigo Civil ptrio

perfeitamente compatvel com a relao principal havida entre empreendedores de
shopping center e lojistas:
Art. 565. Na locao de coisas, uma das partes se obriga a ceder outra,
por tempo determinado ou no, o uso e gozo de coisa no fungvel,
mediante certa retribuio.
Ladislau Karpat considera que, de acordo com a legislao inquilinria, a

remunerao do contrato de locao de shopping center pode ser estipulada de
forma diversa da comumente adotada:
Na legislao inquilinria, proibio nenhuma h, que nas locaes

comerciais se estipule uma renda, de forma diversa, da comumente
adotada, e esta remunerao sui generis possa ser mais abrangente nas
lojas situadas em shopping centers. Este raciocnio encontra reforo se
considerarmos que nos shoppings os empreendedores no do ou locam
simples espaos, mas sim conferem ao locatrio toda uma gama de outros
servios complementares s lojas, tendentes a atrair o maior pblico
possvel ao local. Servios estes, que vo, desde a facilidade de
estacionamento, segurana no local at os espaos destinados
alimentao, embora explorados por outras empresas. A implantao de
todos esses servios exigiu do empreendedor um investimento inicial
grande, no s pela maior complexidade do empreendimento em si, mas
80
tambm pela maior rea necessria a ser utilizada.
O entendimento do Superior Tribunal de Justia , atualmente, pacfico no

sentido de que a relao discutida de natureza locatcia, aplicando-se,
invariavelmente, a Lei do Inquilinato:
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL. LOCAO DE

ESPAO EM SHOPPING CENTER. INCIDNCIA DA LEI DO
INQUILINATO.
1. A Lei do Inquilinato aplica-se aos contratos de locao de espao em
shopping center (Inteligncia dos artigos 1, 52, pargrafo 2, e 54 da Lei n
8.245/91).
81
2. Embargos de divergncia rejeitados.
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LOCAO.

SHOPPINGCENTER. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEI N
8.078/90. INAPLICABILIDADE. INCIDNCIA DA LEI DO INQUILINATO. LEI
N 8.245/91.
1. Esta Corte firmou compreenso de que o Cdigo de Defesa do
Consumidor no aplicvel aos contratos locativos.
80
81
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Embargos de divergncia no recurso especial 331365 /
MG. Relator: Min. Hamilton Carvalhido. DJe: 06/08/2008.
40
2. Aos contratos de shopping center aplica-se a Lei do Inquilinato (art. 54 da

Lei n 8.245/91).
82
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
Mesmo sem tirar do contrato de locao em shopping center o aspecto
locatcio propriamente dito, Mamede considera que h, na realidade, um contrato
misto, no qual existem concomitantemente a locao de imvel e a prestao de
servios mercadolgicos:
Em fato, h no contrato misto oferecido pelos empreendedores e/ou

administradores de shopping center duas relaes essenciais que se
somam, cada qual a justificar uma remunerao prpria: a locao do
imvel (remunerada pelo aluguel ou, como se l nos contratos, aluguel
mnimo, calculado sobre a rea da loja) e a prestao de servios
mercadolgicos, que se remunera de forma especfica, em geral, pelo
estabelecimento de um contrato de parceria mercantil, por meio do qual o
lojista se obriga entrega de um percentual de seu faturamento (motivo
pelo qual chamado, nos contratos, de aluguel percentual), tomando,
destarte, o contorno de uma clusula de sucesso ou clusula de
desempenho, a permitir o empreendedor/administrador participar dos
83
resultados do lojista.
Fbio Ulhoa Coelho compartilha da mesma opinio, afirmando que h

aspectos bastante especficos neste tipo de contrato, mas sem que se lhe
descaracterize a natureza locatcia. Para o autor, o que distingue o empreendedor
de shopping center dos empreendedores imobilirios comuns a organizao da
distribuio da oferta de produtos e servios centralizados em seu complexo, ou
seja, o tenant mix. A ideia bsica do negcio pr disposio dos consumidores,
em um mesmo local, de cmodo acesso e seguro, a mais ampla gama de produtos e
servios.84
Desta forma, conclui-se que, de fato, o contrato principal entre

empreendedores e lojistas de shopping centers apresenta uma natureza locatcia,
mas no somente ela. Aliada natureza locatcia, existe tambm a natureza de
prestao de servio mercadolgico, pois enquanto um mero locador apenas loca o
seu espao fsico, o empreendedor de shopping organiza o tenant mix.85
82
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 706211 /
RS. Relator: Min. Paulo Gallotti. DJ: 05/11/2007.
83
MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: empresa e atuao empresarial, v. I. So
Paulo: Atlas, 2004, p.282.
84
COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 23 ed. So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 89-90.
85
41
Encontram-se, na jurisprudncia, afirmaes do tipo o contrato de

locao que envolve a relao entre o lojista e o empreendedor de shopping center
atpico e complexo.86
Na realidade, comete-se, a, uma impropriedade tcnica, pois alm de

chamar o contrato como de locao, se o est classificando como atpico; ou seja,
duas concepes que se contradizem. O que se quer dizer com a expresso, na
realidade, exatamente o que foi exposto nos pargrafos anteriores: que, alm da
natureza locatcia, se verificam nestes contratos certas peculiaridades que o
diferenciam do contrato de locao puro.
Aplica-se, portanto, a estes contratos, a Lei do Inquilinato, de uma forma

peculiar, sempre se tendo em mente o seu artigo 54, que estabelece que, nas
locaes em shopping centers, prevalecero as condies livremente pactuadas nos
contratos. Esta aplicao peculiar da Lei do Inquilinato aos contratos de locao em
shoppings ser abordada no prximo tpico.
2.5. A locao em shopping center na lei do inquilinato
A Lei do Inquilinato (lei n. 8.245/91) traz, em seus artigos 52 e 54,

dispositivos referentes locao em shopping center, estabelecendo, embora
superficialmente, princpios basilares desta modalidade contratual.
No art. 54, a referida lei consagra o princpio da autonomia da vontade

como regra geral de regulao das relaes entre lojistas e empreendedores de
shopping center, estabelecendo:
Art. 54. Nas relaes entre lojistas e empreendedores de shopping center ,

prevalecero as condies livremente pactuadas nos contratos de locao
respectivos e as disposies procedimentais previstas nesta lei.
1 O empreendedor no poder cobrar do locatrio em shopping center :
a) as despesas referidas nas alneas a , b e d do pargrafo nico do art. 22;
e
b) as despesas com obras ou substituies de equipamentos, que
impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite -
se e obras de paisagismo nas partes de uso comum.
86
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao cvel n. 70008723892. Relator: Des.
Ricardo Raupp Ruschel. Publicado no DJ de 25/08/2004.
42
2 As despesas cobradas do locatrio devem ser previstas em oramento,

salvo casos de urgncia ou fora maior, devidamente demonstradas,
podendo o locatrio, a cada sessenta dias, por si ou entidade de classe
exigir a comprovao das mesmas.
Segundo Ulderico Pires dos Santos, o legislador cuidou em no tocar na

substncia locatcia do contrato, admitindo e proclamando a prevalncia das
condies livremente pactuadas nos respectivos contratos de locaes desse
gnero, apenas regulando as condies procedimentais.87
Sobre a segunda parte do caput do artigo mencionado, que dispe, in

verbis: [...] e as disposies procedimentais previstas nesta lei, Miranda
manifestou-se no sentido de que sobre os contratos de locao, a lei 8.245/91 tem
aplicao obrigatria somente no que tange s normas de direito procedimental ou
processual:
[...] atravs deste dispositivo a lei estabelece que neste tipo de relao,
sero de observncia obrigatria as normas legais de direito procedimental
ou processual, mas no as de direito material. Este entendimento resulta do
fato de a lei dispor que prevalecero as condies contratuais livremente
pactuadas e as disposies procedimentais previstas nesta lei. Quer isso
dizer que as disposies que no sejam procedimentais, ou seja, as de
direito processual, mas sejam-no de natureza substantiva, isto , de direito
material, no prevalecem, em regra, sobre o que tiver sido livremente
pactuado, precisamente porque a lei as encara como supletivas, na medida
em que s so chamadas a intervir na falta de regulamentao contratual e
isto at onde sejam aplicveis s locaes especficas das unidades
88
comerciais ou lojas em shopping centers.
J o art. 52, em seu pargrafo segundo, ressalva que o empreendedor

no pode recusar a renovatria sob o argumento de desejar utilizar o imvel para
uso prprio ou destin-lo a fundo de comrcio de empresa existente h mais de um
ano, de que ele usou ou seus familiares faam parte como scios:
Art. 52. O locador no estar obrigado a renovar o contrato se:

I - por determinao do Poder Pblico, tiver que realizar no imvel obras
que importarem na sua radical transformao; ou para fazer modificaes
de tal natureza que aumente o valor do negcio ou da propriedade;
II - o imvel vier a ser utilizado por ele prprio ou para transferncia de
fundo de comrcio existente h mais de um ano, sendo detentor da maioria
do capital o locador, seu cnjuge, ascendente ou descendente.
87
SANTOS, Ulderico Pires dos. Op. cit., p. 123.
88
MIRANDA, Custdio da Piedade Ubaldino. Op. cit., p. 152-153.
43
1 Na hiptese do inciso II, o imvel no poder ser destinado ao uso do

mesmo ramo do locatrio, salvo se a locao tambm envolvia o fundo de
comrcio, com as instalaes e pertences.
2 Nas locaes de espao em shopping centers , o locador no poder
recusar a renovao do contrato com fundamento no inciso II deste artigo.
3 O locatrio ter direito a indenizao para ressarcimento dos prejuzos e
dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudana, perda do lugar e
desvalorizao do fundo de comrcio, se a renovao no ocorrer em razo
de proposta de terceiro, em melhores condies, ou se o locador, no prazo
de trs meses da entrega do imvel, no der o destino alegado ou no
iniciar as obras determinadas pelo Poder Pblico ou que declarou pretender
realizar. (grifei)
Nardim Darcy Lemke afirma que a excluso deste direito do locador

decorre das finalidades do empreendimento. Para ele, o empreendedor de um
shopping center no pode ter interesse na retomada para uso prprio, por conta de o
espao ter sido organizado para que seus espaos fossem locados a terceiros, e
no seria razovel, assim, que ele pudesse retomar a loja locada. Sem dvida,
uma restrio ao empreendedor, mas no h impedimento a que ele retome a loja
para alterar o mix do shopping, desde que previsto contratualmente, dada a ampla
liberdade contratual, nos limites da legislao, autorizada pelo art. 54, caput,
conforme ser demonstrado na sequncia.89
Custdio da Piedade Ubaldino Miranda comenta que, embora haja quem

sustente a inconstitucionalidade deste dispositivo legal, na parte em que afasta o
direito do locador de opor-se renovao do contrato de locao quando queira
exercer o mesmo ramo de atividade do locatrio, com base no direito constitucional
de propriedade, no se pode entender de tal forma, porque a lei ordinria pode
estabelecer limites a este direito desde que tais limites no conflitem com o texto
constitucional. O autor afirma ainda que o desiderato de proteger o aviamento dos
lojistas perfeitamente compatvel com a funo social da propriedade, tambm de
cunho constitucional, a ser entendida numa acepo ampla, em que se inclui a
funo scio-econmica, tambm importante ao interesse da coletividade.90
Venosa, no entanto, enxerga incompletude na lei supracitada no que

tange aos shopping centers. Ele aduz que, primeira vista, pode parecer que
89
LEMKE, Nardim Darcy. Op. cit., p. 184.
90
MIRANDA, Custdio da Piedade Ubaldino. Locao de imveis urbanos: comentrios lei n.
8.245, de 18-10-1991. So Paulo: Atlas, 1996, p. 149.
44
prevalecero as condies livremente pactuadas em locaes de shopping center,

mas na realidade, as prprias referncias aos pargrafos do art. 54 demonstram que
a Lei do Inquilinato , de fato, aplicada s locaes entre lojistas e empreendedores
de centros comerciais. O artigo examinado enfoca que eventualmente no se
aplicam os dispositivos da lei que no se harmonizem com essa modalidade de
investimento. Na locao de shopping center, as condies extraordinrias, que no
se amoldam perfeitamente s regras de locao em geral, so ressalvadas como
vlidas pela prpria lei.91
Sobre o pargrafo primeiro do artigo 54 (j colacionado), Santos expe as

proibies impostas ao empreendedor do shopping quanto cobrana dos
locatrios:
Ainda, no art. 54, em seu 1, a lei probe, por exemplo, o empreendedor

do estabelecimento de cobrar dos locatrios: a) as obras de reforma ou
acrscimo do prdio que interessem a sua estrutura integral; b) a pintura
das fachadas, empenas, poos de aerao, iluminao, e as das esquadrias
externas; c) indenizaes trabalhistas e previdencirias pela dispensa de
empregados ocorridas em datas anteriores ao incio da locao; d) as
despesas que tiver de fazer para substituir os equipamentos que importem
em modificao do projeto ou do memorial descritivo da data do habite-se;
e) as despesas que tiver com as obras de paisagismo nas partes de uso
92
comum (art. 22, pargrafo nico, letras a,b e d e letra b, 1 do art. 54).
Venosa entende que os dispositivos acima relacionam as despesas

extraordinrias de condomnio. Segundo o autor, a lei permite, assim, por exceo,
que se cobrem dos locatrios algumas dessas despesas extraordinrias. Excluindo-
se as mencionadas na lei, podem, a contrario sensu, ser cobradas do locatrio lojista
as despesas referentes a obra destinada a repor as condies de habitabilidade do
edifcio, de instalao de equipamentos de segurana e de incndio, de telefonia, de
intercomunicao, de esporte e de lazer, e para constituio de fundo de reserva. O
autor aduz que o legislador no disps de boa tcnica legislativa na redao deste
dispositivo ao expressar-se pela negativa, sendo que deveria ter deixado claro que
se tratavam de excees aplicadas regra geral das locaes condominiais.93
91
VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 25.
92
93
VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 25.
45
Miranda expe que, enquanto os proprietrios de unidades condominiais

so obrigados ao pagamento de despesas relativas s partes comuns ou indivisas,
os lojistas de shopping centers so apenas possuidores das partes que ocupam
neles, no fazendo sentido obrigar-lhes ao tipo de despesa referido por esse
dispositivo legal. As obrigaes dos lojistas so, em sua maioria, resultantes do
contrato com o empreendedor do shopping, e no diretamente de lei, diferentemente
do que ocorre nas locaes comuns de imveis.94
Santos ressalta que o 2 do art. 54 prev que as despesas a serem

cobradas dos locatrios tm que estar previstas nos oramentos de cada exerccio
com exceo daquelas decorrentes de fato imprevisto e inesperado, para resguardar
a coletividade de maiores prejuzos. A lei, aqui, busca evitar que os locatrios sejam
pegos de surpresa por despesas inesperadas.
Bushatsky argumenta no sentido de que a lei no logrou xito em

proteger devidamente os locatrios, por no ter vedado: a cobrana de indenizaes
trabalhistas referentes a perodo anterior locao (mesmo quando a dispensa for
posterior contratao) e o repasse aos locatrios dos custos administrativos do
empreendimento:
Se a ideia era proteger os locatrios, faltou muito. Por exemplo, poderia a lei
esclarecer que no se lhe cobrariam as indenizaes trabalhistas referentes
a perodo anterior a locao, mesmo que a dispensa ocorresse aps a
contratao. Poderia igualmente, vedar o repasse aos locatrios, do custo
administrativo do shopping (afinal, no o empreendedor remunerado com
gordos alugueres exatamente por prestar esses servios?), cobrando-lhes
apenas os de manuteno e zeladoria. Alis, surge uma curiosidade: o
locatrio est livre de pagar pela pintura das esquadrias externas, mas
pagar pela substituio total delas (pois no h como qualificar tal obra
95
como interessante estrutura integral do prdio).
A leitura do texto colacionado acima pode induzir a pensar-se que o

referido autor defendia unilateralmente a posio dos locatrios, ao criticar o texto da
Lei do Inquilinato no que se refere aos shopping centers. No entanto, o autor
defende a ideia de que mesmo os empreendedores tm razo em apresentar
descontentamento com os dispositivos legais em tela:
94
MIRANDA, Custdio da Piedade Ubaldino. Op. cit., p. 154.
95
BUSHATSKY, Jaques. Op. cit., p. 10.
46
Parece rigoroso concluir que a normatizao do contrato em shopping

centers, do modo como foi feita, criticvel por todos os interessados: aos
shopping centers, certamente interessaria mais caracterizar o pacto como
atpico, livrando-se das amarras legais dos contratos de locao, sempre
agravados por peridicas e historicamente aguardadas novas leis
emergenciais; aos lojistas, melhor seria completar o elenco de protees
legais, talvez simplesmente lhes assegurando os direitos dos locatrios
96
comerciais.
Miguel, por sua vez, afirma que as regras introduzidas pela Lei do
Inquilinato no modificaram significativamente as relaes contratuais entre lojistas e
empreendedores de shopping centers. Para a autora, as regras positivadas so de
menor importncia, e objetivam evitar abusos por parte dos empreendedores. Ela
concorda, no entanto, com Bushatsky ao afirmar que, para que os abusos por parte
dos empreendedores fossem realmente evitados, inmeras outras regras teriam que
ser positivadas, mas ressalta que a fixao de maior nmero de normas poderia
comprometer a dinmica deste tipo de empreendimento97. Nas suas palavras:
De acordo com suas possibilidades, agiu bem o legislador. Introduziu

algumas regras bsicas a serem observadas pelas partes, sem influir na
estrutura do negcio. A regulamentao imposta ofereceu certas garantias
98
sem prejudicar o funcionamento do shopping center.
Desta forma, pode-se concluir que a Lei do Inquilinato buscou introduzir

regramento simples relao contratual existente entre os empreendedores e
lojistas dos shopping centers. Grosso modo, os dispositivos apresentados consistem
em um mnimo de garantias aos lojistas, sendo que os detalhes mais significativos
da relao em tela so definidos contratualmente, com ntida expresso do princpio
da autonomia da vontade.
96
BUSHATSKY, Jaques. Op. cit., p. 10.
97
98
47
3. ASPECTOS PECULIARES DAS LOCAES EM SHOPPING CENTER
Neste captulo, sero abordados os seguintes aspectos peculiares das

locaes em shopping centers, que, muito embora no estejam presentes nos
contratos de locao puros, ou tpicos, no tem o condo de retirar dos contratos
de shopping a sua natureza locatcia: ao renovatria, restrio cesso da
locao, aluguel percentual, possibilidade de fiscalizao do faturamento do lojista
por parte do empreendedor, e res sperata.
Pode-se afirmar que essas peculiaridades resultam da necessidade de

disciplinar as relaes entre empreendedor e lojistas, de modo a alcanar o
equilbrio financeiro do empreendimento, o que repercute favoravelmente para
todos.
H de se ter em mente, tambm, que, reiteradamente, o Superior Tribunal

de Justia j se manifestou pela no aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor
aos contratos de locao em shopping centers. Observa-se, assim, como a
interpretao jurisprudencial desses contratos leva em conta os interesses
empresariais de todas as partes envolvidas, ratificando a ideia j exposta de que h
mais nestes contratos do que to-somente a relao locatcia, sem, no entanto,
descaracteriz-la.
3.1. Ao renovatria
O direito de renovao compulsria de contratos comerciais foi

introduzido no ordenamento jurdico brasileiro atravs do Decreto n. 24.150, de
1934. Conhecido como Lei de Luvas, o referido decreto visava a proteo do fundo
de estabelecimento comercial, e disciplinava a renovao compulsria de contratos,
desde que obedecidos certos requisitos.
O surgimento dos shopping centers fez com que a doutrina questionasse

a aplicabilidade da ao renovatria aos contratos de locao estabelecidos entre
48
lojistas e empreendedor. A jurisprudncia, poca, tendia a aceitar a renovatria

nestes contratos.99
A lei n. 8.245, Lei do Inquilinato, quando passou a vigorar em 1991,

revogou expressamente a Lei de Luvas, sem, no entanto, alterar significativamente o
contedo dela no que tangia ao renovatria de locao empresarial. Houve
apenas um aperfeioamento da proteo do fundo de estabelecimento comercial,
abrangendo, a nova lei, alguns entendimentos jurisprudenciais.100
Marcelo Andrade Fres leciona que o artigo 51101 da referida lei

estabelece os requisitos necessrios para que tenha lugar a ao renovatria de
locao em shopping Center.102
Fres ressalta que necessria a cumulatividade dos requisitos previstos

no referido artigo. Para ele, no basta o aperfeioamento de apenas alguns dos
itens da lei, para ensejar a renovao; imprescindvel a reunio de todos os
requisitos.103
99
100
101
Art. 51. Nas locaes de imveis destinados ao comrcio, o locatrio ter direito a renovao do
contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:
I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;
II - o prazo mnimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos
seja de cinco anos;
III - o locatrio esteja explorando seu comrcio, no mesmo ramo, pelo prazo mnimo e ininterrupto de
trs anos.
1 O direito assegurado neste artigo poder ser exercido pelos cessionrios ou sucessores da
locao; no caso de sublocao total do imvel, o direito a renovao somente poder ser exercido
pelo sublocatrio.
2 Quando o contrato autorizar que o locatrio utilize o imvel para as atividades de sociedade de
que faa parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comrcio, o direito a renovao poder ser
exercido pelo locatrio ou pela sociedade.
3 Dissolvida a sociedade comercial por morte de um dos scios, o scio sobrevivente fica sub -
rogado no direito a renovao, desde que continue no mesmo ramo.
4 O direito a renovao do contrato estende - se s locaes celebradas por indstrias e
sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constitudas, desde que ocorrentes os pressupostos
previstos neste artigo.
5 Do direito a renovao decai aquele que no propuser a ao no interregno de um ano, no
mximo, at seis meses, no mnimo, anteriores data da finalizao do prazo do contrato em vigor.
102
FRES, Marcelo Andrade. Locao em shopping center no direito brasileiro. Repertrio de
jurisprudncia IOB. n 24/2002, p. 655.
103
FRES, Marcelo Andrade. Op. cit., p. 655.
49
O artigo 52 da citada lei deixa clara a possibilidade de utilizao da ao

renovatria pelo lojista de shopping center. O texto do pargrafo 2 deste artigo veda
expressamente o locador de espao em shopping center a utilizar-se da defesa
prevista em seu inciso II, colocando o empreendedor entre os possveis rus na
ao renovatria, e admitindo o respectivo lojista entre os autores desta:
Art. 52. O locador no estar obrigado a renovar o contrato se:

I - por determinao do Poder Pblico, tiver que realizar no imvel obras
que importarem na sua radical transformao; ou para fazer modificaes
de tal natureza que aumente o valor do negcio ou da propriedade;
II - o imvel vier a ser utilizado por ele prprio ou para transferncia de
fundo de comrcio existente h mais de um ano, sendo detentor da maioria
do capital o locador, seu cnjuge, ascendente ou descendente.
1 Na hiptese do inciso II, o imvel no poder ser destinado ao uso do
mesmo ramo do locatrio, salvo se a locao tambm envolvia o fundo de
comrcio, com as instalaes e pertences.
2 Nas locaes de espao em shopping centers , o locador no poder
recusar a renovao do contrato com fundamento no inciso II deste artigo.
3 O locatrio ter direito a indenizao para ressarcimento dos prejuzos e
dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudana, perda do lugar e
desvalorizao do fundo de comrcio, se a renovao no ocorrer em razo
de proposta de terceiro, em melhores condies, ou se o locador, no prazo
de trs meses da entrega do imvel, no der o destino alegado ou no
iniciar as obras determinadas pelo Poder Pblico ou que declarou pretender
realizar.
Miguel esclarece que, segundo o pargrafo 2 do colacionado art. 52 da

lei do Inquilinato, o empreendedor de shopping center no poder eximir-se de
renovar a locao para que ele prprio se utilize da loja ou do fundo de comrcio.
Discorre a autora neste sentido:
Em sntese, ter o locador de espaos em shopping center o direito a

renovao do contrato, desde que apresente os requisitos impostos por lei.
Alm de conferir este direito ao lojista-locatrio, a lei locacional ofereceu
mais garantias ao lojista, que aos demais locatrios. Impede o legislador
que o locador em espaos de shopping center utilize todas as defesas
previstas em lei para impedir a renovao do contrato. Neste ponto esteve
104
atento s caractersticas especiais desta locao.
Essa limitao, segundo a referida autora, tem fundamento nas

peculiaridades destes contratos. A natureza do negcio exercido pelo
empreendedor, que a locao dos espaos, que implicaria neste impedimento.
104
50
seu objetivo a locao dos imveis, e seu lucro decorre desta locao, no
perfazendo a vocao do empreendedor o exerccio direto da atividade comercial.105
O dispositivo legal supra comentado protege, portanto, o lojista-locatrio

de ser obstado de sua pretenso renovatria, sob a alegao de que o imvel ser
utilizado pelo prprio locador, ou para composio de estabelecimento de
sociedade, cuja maioria do capital seja de titularidade dele, de seu cnjuge,
ascendente ou descendente, conforme j demonstrado. Questo mais delicada,
sobre a qual a lei silencia, acerca da possibilidade de recusa de renovao de
locao, ao fundamento de que o locatrio tem experimentado prejuzos
continuados, ou sua presena tem comprometido os negcios do empreendimento.
Isto , se a renovatria pode ser negada com finalidade de controle, por parte do
empreendedor do shopping center, de seu tenant mix. Fbio Ulhoa Coelho adverte
que a dinmica caracterstica desse tipo de empreendimento, em certas ocasies,
revela-se incompatvel com a permanncia de alguns negociantes.106
Coelho entende que, mesmo no havendo previso legal, o

empreendedor pode e deve opor-se renovatria em tal situao, eis que o
interesse maior da coletividade do shopping center no pode sucumbir em benefcio
de um nico lojista:
A lei de locaes, contudo, admite claramente a renovao compulsria do

contrato de locao de espaos em shopping centers (LL, art. 52, 2).
Deve-se ressaltar, contudo, que, se a renovao importa em prejuzo ao
empreendimento, caber a exceo de retomada. Trata-se de uma questo
de fato, a ser provada pelo empresrio titular do shopping center. Quando a
tutela do direito de inerncia redundar injustificvel reduo de receita do
locador, por inadequao do negcio do locatrio s evolues do mercado
de consumo, decorrncia da proteo constitucional do seu direito de
107
propriedade o impedimento de renovao compulsria da locao.
Na mesma linha, para Miguel, ao conferir ao lojista a possibilidade de

renovao compulsria do contrato, uma vez observados os requisitos legais,
coloca-se em risco a manuteno do tenant mix elaborado pelo empreendedor.108
105
106
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 1, p. 114.
107
108
51
Para a autora citada, o mix no esttico, e deve ser observado pelo

empreendedor no s no momento de instalao do empreendimento, mas durante
toda a sua vida. Assim, a observao do mercado poder fazer com que o
empreendedor queira trazer para o shopping algum lanamento que atraia o
mercado consumidor, e tenha que no renovar com outros lojistas que no
apresentem melhor aceitao. Alis, este no apenas um interesse do
empreendedor, mas de todos os lojistas do empreendimento, interessados na
manuteno do mix. Afinal de contas, a presena de um comrcio no interior do
shopping que no seja mais atraente aos consumidores capaz de diminuir a sua
capacidade atrativa, atingindo e prejudicando toda a coletividade.109
A autora aponta o meio utilizado usualmente pelos empreendedores para

manter a possibilidade de alterar o mix de lojas, quando necessrio, prevendo em
contrato uma condio para que o locatrio tenha direito ao renovatria: um
nmero mnimo de pagamentos de aluguis superiores ao mnimo fixado:
Com o objetivo de assegurar poderes ao empreendedor para interferir no

mix sempre que necessrio, os contratos normalmente estabelecem como
condio para que o locatrio tenha direito de pleitear a renovao do
contrato, um pagamento mnimo de aluguis superiores ao mnimo fixado
no contrato. Esta clusula impede que um lojista com desempenho ruim,
que tenha mantido seu aluguel frequentemente no mnimo fixado, seja
110
desligado do conjunto.
Cludio Santos diz no parecer impossvel a exigncia contratual, pelo

empreendedor, de bom desempenho do lojista. Para ele, basta haver uma clusula
estabelecendo padro de conduta ao lojista: no caso, a fixao de um desempenho
bom a ser apurado atravs dos aluguis. Descumprida a referida clusula, resolve-
se o contrato por inexecuo do mesmo, com base no artigo 9 da Lei do Inquilinato,
que prev que alocao poder ser desfeita em decorrncia da prtica de infrao
legal ou contratual.111
Maria Helena Diniz entende que a lei 8.245/91 s aplicvel desde que
no conflitante com as clusulas do contrato de shopping center, sendo a referida lei
109
110
111
SANTOS, Cludio. A locao de espaos de shopping center. Revista dos Tribunais, n. 680, p.
17.
52
supletiva aos contratos, no se sobrepondo a estes. Para a autora, assim impede-se

que a lei de locaes afete a prpria concepo de shopping center.112
Sob esse entendimento, pode-se concluir que prevaleceria a clusula de

impedimento renovao, baseada no desempenho ruim do lojista, pelo motivo de
ser necessria para a manuteno da concepo do empreendimento o controle
do tenant mix, afinal, essencial para o empreendedor.
J para Miguel, a legitimidade do dispositivo mencionado duvidosa, uma

vez que impe obrigao que no depende exclusivamente da vontade do locatrio
para ser cumprida. Outros fatores podem ser invocados para justificar o seu
descumprimento.113
Para discorrer-se acerca das normas procedimentais da ao renovatria,

importante, primeiramente, ressaltar que o art. 54 da Lei n. 8.245/91 dispe que
Nas relaes entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecero as
condies livremente pactuadas nos contratos de locao respectivos e as
disposies procedimentais previstas nesta Lei.
A compreenso que emerge da leitura do dispositivo que, no que cuida

aos direitos materiais, como j apontado, as partes tm ampla autonomia para fix-
los. No entanto, no tocante s normas procedimentais, as partes no tm opo de
criar regras contratualmente. Elas devem se valer dos princpios e regras
processuais trazidos pela lei n. 8.245/91, nos arts. 58 e seguintes. Entende-se, neste
trabalho, essa mais uma disposio que ratifica o carter locatcio das relaes
contratuais entre empreendedores de shopping center e lojistas.
No objeto deste trabalho abordar pontualmente as questes

procedimentais atinentes ao renovatria. Inobstante o colocado, interessante
pontuar que a ao renovatria deve ser proposta, impreterivelmente, dentro do
primeiro semestre do ltimo ano de vigncia da locao, sob pena de decadncia.
Assim estatui o 5 do art. 51 da Lei de Locaes: 5 Do direito a renovao
decai aquele que no propuser a ao no interregno de um ano, no mximo, at seis
meses, no mnimo, anteriores data da finalizao do prazo do contrato em vigor.
112
DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 42.
113
53
3.2. Restrio cesso da locao em shopping center
Em geral, os contratos de shopping center trazem a vedao de cesso

de locao sem o prvio consentimento do locador. A impossibilidade de livre
cesso de locao seria uma forma de respeitar o tenant mix. O fundo empresarial
do shopping center nada mais , para Miguel, que a perfeita sintonia entre os fundos
de comrcio dos lojistas.114
Para Amador Paes Almeida, o fundo de estabelecimento comercial o

conjunto composto pelos bens materiais (mveis, utenslios, matria-prima) e
imateriais (ttulo de estabelecimento, freguesia, aviamento, marcas de indstria e
comrcio, expresses e sinais de propaganda, privilgios de inveno, modelos de
utilidade, modelos e desenhos industriais, ponto comercial, etc.) de um
estabelecimento comercial.115
Dessa forma, percebe-se que o valor de uma loja no se limita ao seu

contedo esttico, palpvel, fsico, indo alm. Incorpora-se ao preo do
estabelecimento tambm os elementos decorrentes da freguesia, nome, marca, e os
demais bens imateriais que agregam valor a ele.
Segundo Fres, em conformidade com a legislao vigente (art. 13 da Lei

n 8.245/91), necessrio que a vedao cesso da locao sem o consentimento
do locador conste expressamente do contrato, sobretudo em matria de shopping
center, em que o ingresso de um terceiro indesejado poderia gerar prejuzos para
todos os envolvidos no empreendimento.116
A respeito da clusula que vincula a cesso da locao anuncia do

empreendedor, constante da maioria dos contratos de locao de unidades de
shopping centers, manifesta-se Joaquim de Almeida Batista:
A condio do locatrio, ou do sublocatrio, que organizou a empresa, que

a explora, que criou uma clientela, inerente locao no residencial ao
abrigo dos arts. 51 e seguintes da lei suso. Esta condio pode ser
renunciada? A clusula que assim estabelecer pode ser considerada
condio abusiva, permitindo que o Estado, atravs do Poder Judicirio,
114
115
ALMEIDA, Amador Paes de. Locao comercial: fundo de comrcio, estabelecimento comercial,
ao renovatria. So Paulo: Saraiva, 1982, p. 25-26.
116
FRES, Marcelo Andrade. Op. cit., p. 656.
54
intervenha na avena, se no houver uma compensao econmica que

permita renncia deste Direito. Como se sabe, um dos direitos do locatrio
o de ceder livremente o contrato, independentemente da anuncia do
locador, passando o cessionrio a suceder o cedente em todos os direitos e
117
obrigaes, que passa a ser exercitado na locao pelo cessionrio.
Neste mesmo norte, o desembargador Kazuo Watanabe, em sesso na

Primeira Cmara do Tribunal de Alada Civil de So Paulo, na apelao 20.998, se
posicionou desta forma: Desde que a transferncia do contrato seja consequncia
do trespasse do fundo de comrcio, hoje no mais persiste a dvida, assim na
doutrina quanto na jurisprudncia, quanto ineficcia da clusula vedativa.118
No entanto, dadas as j demonstradas peculiaridades da locao em

shopping centers, a clusula que subordina a cesso ao prvio consentimento do
locador vem sendo considerada eficaz, e at necessria para que se possa
preservar a mxima eficincia da coletividade do empreendimento. Importante
reiterar que, usualmente, no ocorre uma proibio da cesso propriamente dita,
mas a referida clusula, subordinando a cesso ao prvio consentimento do
empreendedor. Como j exposto anteriormente, o art. 13 da Lei do Inquilinato j
prev o consentimento do locador em tal situao.
Alfredo Buzaid, neste mesmo norte, j opinou: O direito do lojista de

alienar o seu estabelecimento comercial a quem quiser e quando quiser esbarra no
direito comunitrio do centro comercial, que por ser de todos intrinsecamente
superior ao direito pessoal de um comerciante. Justamente por isso o direito
individual cede ao direito social.119 Portanto, o referido professor j admitia, antes
da lei n. 8.245/91, a validade de tal clusula diante da peculiaridade dos shoppings,
onde o interesse pessoal de um contratante no pode prevalecer em face do
interesse de uma pluralidade de locatrios.
Ladislau Karpat considera nula a clusula que probe a cesso da locao

nos shopping centers, mas no a que condiciona a cesso ao consentimento do
empreendedor. Desta forma, resta preservada a liberdade contratual, restrita apenas
117
BAPTISTA, Joaquim de Almeida. Cdigo das locaes urbanas. So Paulo: Jurdica Brasileira,
1993, p. 911.
118
WATANABE apud BAPTISTA, Joaquim de Almeida. Op. cit., p. 916.
119
BUZAID, Alfredo. Da ao renovatria. 2. ed. So Paulo, Saraiva, 1981, p. 218.
55
pelas normas legais, mantendo-se a proteo geral ao ponto comercial, respeitando

o direito do locador, que tem o dever legal de proteger o seu empreendimento:
vlida a clusula que probe a cesso da locao, ou do ponto comercial,

nos contratos de locao, sem a anuncia do locador-empreendedor. No
est se proibindo a venda ou a cesso, mas condicionando-a anuncia do
locador. Este por seu turno, no poder se opor injustificadamente a anuir a
cesso, e outra coisa submeter a cesso ao crivo do interessado que
120
futuramente receber os frutos, de seu novo locatrio [...].
de se destacar que o pedido de cesso da locao deve ser realizado

com razovel antecedncia, instrudo com todos os documentos necessrios
apreciao do pretendente locatrio, inclusive quanto s garantias oferecidas.
Assim, o condicionamento do ingresso ao shopping pelo cessionrio da locao ao
crivo do empreendedor a melhor soluo a ser adotada, pois este verificar o
respeito s normas do empreendimento.
O Tribunal de Justia de Santa Catarina tem jurisprudncia, onde

confirmada sentena que julgou antecipadamente a lide em ao de despejo, em
funo de no existir a anuncia do empreendedor na sublocao. Assim foi
ementado o acrdo:
APELAO CVEL AO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO

SUBLOCAO AUSNCIA DE CONSENTIMENTO POR ESCRITO DO
LOCADOR JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE PRELIMINAR DE
ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA INOCORRNCIA DE ALEGADO
CERCEAMENTO DE DEFESA DECISO CONFIRMADA APELO
IMPROVIDO.
[...] Ora, incontestvel que a r firmou contrato de locao com a autora,
transferiu seus direitos de uso do imvel objeto do contrato terceiro sem
anuncia da locadora, agindo em flagrante inobservncia ao pacto firmado
entre as partes e lei 8.245/91.
O art. 13, da Lei do Inquilinato (8.245/91), prev expressamente: A cesso
da locao, a sublocao e o emprstimo do imvel, total ou parcialmente,
121
dependem do consentimento prvio e escrito do locador.
Mais controversa a questo acerca da cesso da locao indiretamente,

sem ocorrer a venda do estabelecimento, mas apenas transferncia das cotas
sociais da sociedade titular do estabelecimento comercial. Assim, transfere-se o
ponto, mudando-se as pessoas fsicas responsveis pela locao, permanecendo a
120
Karpat, Ladislau. Op. cit., p. 69.
121
BRASIL. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao Cvel 98.010692-3. Relator: Juiz Torres
Marques. DJ: 25.11.1999.
56
mesma pessoa jurdica. Ou seja, h incluso de novos scios na sociedade, com

alterao indireta na relao locatcia e consequentemente suas garantias, pois um
eventual fiador ou avalista no seria garantidor solidrio do cessionrio do contrato
de locao.
Karpat considera vlidas as clusulas que condicionam anuncia do

empreendedor as transferncias de cotas sociais das lojas situadas no shopping,
aduzindo que, invlidas fossem tais clusulas, seria fcil burlar a proibio da
cesso da locao:
Em princpio, inclino-me a aceitar aquela soluo que pugna pela validade

da clusula, que condiciona anuncia do empreendedor-locador, as
transferncias de cotas sociais das lojas situadas em shoppings. H que se
analisar, sobretudo, que no existindo a proibio de venda de cotas, sem a
devida anuncia do empreendedor, seria muito fcil burlar a proibio da
cesso da locao. Uma seria portanto ineficaz e incua sem a outra, j que
se permitiria se chegar ao mesmo resultado prtico pelo caminho no
proibido. Para objetivar o drible da proibio, da cesso da locao, bastaria
que o proprietrio do fundo de comrcio ao invs de transferir o contrato
locativo, transferisse as quotas, vendendo a empresa. Ocorre pois que, a
queda da clusula, dispondo sobre a nulidade da transferncia de quotas de
fundo de comrcio, em Centros Comerciais, sem a devida anuncia do
empreendedor- locador, abriria uma enorme vlvula de escape, para
permitir uma avalanche de cesses de contrato de locao, por esta via
oblqua. Pior ainda, no estaria mais ao alcance do titular ou titulares de um
Centro Comercial, o controle do ingresso de lojistas ao seu
empreendimento, obrigando a aceitar talvez locatrios indesejveis para si e
122
para a prpria comunidade que integra um shopping.
Lemke considera possvel a cesso de cotas, se o locador no apresentar

justo motivo: sem dvida alguma, a melhor soluo para o problema a de apenas
impedir a cesso se o locador apresentar motivos suficientes.123
O grande risco que haveria, se a venda ou cesso das cotas sociais fosse
permitida sem anuncia do empreendedor, seria o locatrio ceder seu negcio a
pessoa notoriamente insolvente, ou que tivesse sido condenada criminalmente,
enfim, alguma pessoa inidnea. A participao do cessionrio em contrato de
locao do qual no faz parte originariamente, enfim, poderia criar problemas de
desrespeito a clusulas estabelecidas no referido contrato originrio.
122
KARPAT, Ladislau. Op. cit., p. 71-72.
123
57
Desta forma, resta claro que possvel, e at mesmo usual, nas locaes
de shopping centers, que o empreendedor se oponha cesso da locao, ou
venda das cotas do fundo de estabelecimento comercial, sempre de maneira
fundamentada. Ressalte-se que essa restrio no elide o direito relativo ao fundo
de estabelecimento comercial do lojista, apenas o limita, por ser assim necessrio
sade do empreendimento e sucesso dos demais lojistas, coletivamente
considerados.
3.3. Aluguel percentual
Conforme j mencionado neste trabalho, os contratos de locao em

shopping center, diferentemente das outras espcies de locao, apresentam
aluguel varivel, baseado sobre um percentual do faturamento do lojista, com um
mnimo fixo garantido.
Assim, geralmente, o aluguel determinado por um montante fixo e um

montante varivel, este ltimo calculado sobre o faturamento. O que ocorre um
sistema de aluguel participativo, tendo, ao lado do aluguel fixo previsto entre as
partes, um percentual do faturamento.124
Miguel afirma que a fixao do valor o aluguel dplice: poder ser

cobrado em observncia a uma quantia fixa ou por uma quantia varivel. No primeiro
caso, calcula-se com base na localizao e tamanho da loja. No segundo, a
remunerao calculada tendo por base o faturamento do locatrio, sendo devido
ao empreendedor certo percentual deste um percentual fixo, previamente
determinado pelo contrato. A autora ainda esclarece o seguinte:
Destaca-se que h apenas duas formas de se fixar o aluguel, no

representando, porm, uma dupla cobrana. No ser efetuado pelo
locatrio o pagamento nas duas formas estabelecidas. O aluguel calculado
sobre o faturamento do lojista a regra nos shopping centers. O aluguel fixo
apenas uma forma de garantir ao empreendedor uma receita mnima,
125
suficiente para a manuteno da estrutura do empreendimento.
124
FERREIRA, Pinto. Op. cit., p. 231.
125
MIGUEL, Paulo Castello. Op. cit., p. 159.
58
Andrade leciona que isto ocorre porque, nestes empreendimentos, a

manuteno do sistema do aluguel em percentual fundamental. Caso contrrio,
poderiam ser inviabilizadas as locaes das lojas menos lucrativas e comprometido
todo o sistema que inspirou a formao do conjunto.126
Karpat ensina que, resumidamente, quando as vendas forem

consideradas fracas em um determinado ms, no atingindo o movimento desejvel,
o lojista pagar apenas a parte fixa do aluguel, chamado usualmente de aluguel
mnimo.127
A legalidade desta forma de fixao foi, por muito tempo, questionada,

devido ao carter varivel que possui. A doutrina e jurisprudncia, no entanto, tm
sido unnimes ao opinar pela legalidade da cobrana, com base nos requisitos do
art. 1.188 do Cdigo Civil, que define a locao de coisas como o contrato pelo qual
uma das partes se obriga a ceder a outra, por tempo determinado ou no, o uso e
gozo de coisa infungvel, mediante certa retribuio.
Analisando a questo, Maria Helena Diniz estabelece:
O aluguel dever ser certo e determinado ou pelo menos determinvel,

podendo, algumas vezes, revestir-se de cunho mais ou menos aleatrio,
128
como, p. ex., se se estipular que o locador receber 50% da arrecadao.
Miguel destaca, alm do disposto do citado artigo do Cdigo Civil, que as

prprias caractersticas dos shopping centers justificam a sistemtica adotada:
Esta forma inovadora de fixao da remunerao do locador vem embasar

toda a estrutura do shopping center. A relao entre a lucratividade do
lojista e do empreendedor viabiliza a concepo do empreendimento. O
interesse do empreendedor em manter uma estrutura eficiente de atrao
de clientela est assegurada na sua forma de remunerao. A estrutura
organizacional oferecida pelo empreendedor a chave do sucesso do
129
lojista. O sucesso do lojista o sucesso do empreendedor.
Portanto, a existncia de aluguel varivel, sendo, em parte, com base em

percentual sobre faturamento, no prejudica a validade do contrato. Apesar de no
126
ANDRADE, Luiz Antnio. Op. cit., p. 17.
127
128
DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 96.
129
59
ser certo e determinado, determinvel: o prprio contrato traz critrios capazes de

tornar possvel a apurao do aluguel, sendo isto suficiente.
3.4. Fiscalizao do faturamento do lojista
Os contratos de shopping center trazem, comumente, a possibilidade de o

empreendedor fiscalizar, por conta prpria, ou atravs de preposto, o movimento das
vendas do lojista. Este direito de acesso ao movimento contbil do lojista decorre do
tipo de contrato que celebrado.
Surgem dvidas acerca da operacionalizao desta fiscalizao: o

empreendedor, ou preposto seu, pode adentrar as lojas a qualquer momento para
verificar o que foi vendido, com base nesta clusula? Pode-se ter acesso aos
computadores e outros meios que demonstrem o que efetivamente foi
comercializado? irrestrito ao empreendedor o acesso aos livros contbeis e de
registros das lojas?
Para Karpat, o acesso do empreendedor, atravs de seu preposto, loja,

deve ser livre e o mais amplo possvel, objetivando conferir o movimento para fins de
ajustamento do valor do aluguel, que, conforme j exposto, pode ser definido com
base no percentual do faturamento da loja. H algumas limitaes de ordem legal,
no entanto, para o autor: o horrio da fiscalizao deve ser durante o expediente, e a
forma de fiscalizao no pode trazer constrangimentos ao lojista.130
Pereira entende que o locador no pode exercer a fiscalizao

compulsando documentos em poder do locatrio, ou no escritrio da firma
especializada. Par ele, a efetividade da fiscalizao consiste, precisamente, na
apurao acerca do registro de vendas do lojista, para saber se possvel haver a
sonegao por meio de um eventual sistema falho de registro de vendas. As
operaes de venda no seriam alteradas ou perturbadas pelo fato de estar um
auditor na loja, observando se o lojista, ou seus prepostos, utilizam normalmente o
130
60
equipamento registrador. Desta forma, indiretamente seria alcanado o objetivo de,

efetivamente, ter-se devidamente registradas todas as vendas.131
Devem ser estimulados, portanto, eficientes mtodos de controle e

fiscalizao do faturamento, de modo que os fiscais que realizam este trabalho
devem agir com seriedade e competncia, utilizando-se de eficientes e comprovados
sistemas de verificao, sem comprometer as atividades cotidianas do lojista.
Karpat acrescenta que a rotina de fiscalizao, estabelecida pelo

empreendedor no contrato de locao, objetiva verificar o cumprimento do contrato
no tocante a pagamento dos aluguis. O autor aduz que a ao judicial correta a ser
proposta, em caso de impedimento de fiscalizao por parte do locatrio, ser a de
despejo por infrao contratual, pois a clusula permissiva da fiscalizao tem como
fundamento o devido cumprimento do contrato.132
Desta forma, evidente a legitimidade da possibilidade de fiscalizao

por parte do empreendedor, por ser o nico meio capaz de assegurar que nada lhe
seja ocultado, atravs de peridicas verificaes dos faturamentos dos lojistas.
3.5. Res sperata
Os empreendedores de shopping center costumam cobrar dos lojistas,

antes de concludo o edifcio onde funcionar o empreendimento, ou at mesmo
depois de concludo, o pagamento de um valor que a doutrina tem denominado de
res sperata.
Ferreira diz ser vlido, para efeitos de estudo da res sperata, distinguir
dois institutos do direito romano: a venda de esperana (emptio spei), e venda da
coisa esperada (emptio rei speratae). Na venda da esperana, o adquirente sujeita-
se a um risco completo, porque o produto pode vir a no existir, como o caso da
venda prvia de uma safra de produtos agrcolas, ou do resultado de uma pesca. J
na venda da coisa esperada, o adquirente assume o risco de receber a coisa na
quantidade que existir, sem a possibilidade de inexistncia do bem vendido,
131
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 193.
132
61
consagrando-se, assim, uma venda de coisa futura em maior ou menor quantidade.

neste tipo de venda da coisa esperada, para o autor, que se baseia o
entendimento da res sperata.133
A res sperata consagra, assim, a ideia da venda de alguma coisa, que

no a mera esperana. um elemento real, existente no shopping center, fornecido
pelo empreendedor ao lojista, em benefcio deste, e dele cobrado no momento de
instalao do shopping, ou quando vagando o espao do lojista, for a loja alugada.
Desta forma, a res sperata no corresponde s luvas, pois o seu elemento objetivo
no a cobrana de certa quantia por compensao de um aluguel baixo, sendo um
adiantamento de parcelas de aluguel. Assim, no h, para Ferreira, ilcito algum na
cobrana e recebimento de quantia a ttulo de res sperata.134
A natureza jurdica da res sperata controvertida: alguns entendem

tratar-se de reserva ou garantia de locao; outros consideram como retribuio de
estudos mercadolgicos, marketing, cota de custo do empreendimento ou
contrapartida da cesso do fundo de estabelecimento comercial que ser formado
pelo empreendedor; e h os que acreditam que tem natureza de luvas.
Cabe esclarecer que luvas, para Lemke, designam a quantia que o

inquilino paga ao locador, independentemente do aluguel, a fim de conseguir um
contrato de locao ou a sua prorrogao.135
Santos considera tal exigncia de pagamento, a qualquer ttulo que lhe

seja atribudo, legtima e lcita, por se tratar de uma fase pr-locatcia, quando ainda
no h locador e locatrio.136
Karpat esclarece que esta importncia pode ser paga tanto na fase de
construo do empreendimento, quanto aps sua inaugurao. De qualquer forma, o
lojista que vem a aderir ao contrato que estabelece o pagamento da res sperata, ter
de cumprir o pacto sob pena de perda do fundo de estabelecimento comercial.137
133
FERREITA, Pinto. Op. cit., p. 244.
134
135
136
137
62
O Tribunal de Justia de Santa Catarina tem o entendimento pacfico no

sentido da legalidade da cobrana. Veja-se:
AO ORDINRIA. LOCAC O NO RESIDENCIAL. PRELIMINARES DE

NULIDADE DA SENTENC A E JULGAMENTO EXTRA PETITA,
AFASTADAS. ALEGAC O DE QUITAO DO CONTRATO POR MEIO
DE ACORDO REALIZADO EM AO MONITRIA. INOCORRNCIA.
TRANSAO RESTRITA AOS ALUGUIS ATRASADOS E ENCARGOS
DE INADIMPLNCIA. PREJUDICIAL DE MRITO INACOLHIDA.
PRETENSO DE DECLARAO DE ILEGALIDADE E RESTITUIO DO
VALOR PAGO A TTULO DE "LUVAS". CONTRATO INICIAL.
EMPREENDIMENTO CONSIDERADO SHOPPING CENTER.
POSSIBILIDADE DE COBRANA DE "LUVAS" A TTULO DE RES
SPERATA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.
SENTENA REFORMADA. NUS DA SUCUMBNCIA INVERTIDOS.
138
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Assim, pode-se classificar a res sperata como um preo de reserva de

uma loja do empreendimento shopping center, ou, de outro modo, uma contra-
prestao ao fundo de estabelecimento comercial do empreendedor que ser
oferecido ao lojista, que dever pagar pelas vantagens obtidas de ingressar no
referido empreendimento, sendo amplamente aceito como legtimo e lcito, tanto
pela doutrina, quanto pela jurisprudncia.
138
BRASIL. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao Cvel n. 2008.042567-7, Relator: Des.
Ronei Danielli. Disponibilizado no Dirio da Justia Eletrnico edio n. 1244, de 20/09/2011.
63
CONSIDERAES FINAIS
O presente trabalho definiu, inicialmente, que os shopping centers so,

em sua essncia, mais do que meros centros de consumo: eles trazem a ideia de
um empreendimento peculiar, que planejado estrategicamente para bem atender
aos mais diversos anseios do mercado consumidor. A aplicao prtica deste
planejamento mercadolgico se d atravs do tenant mix, que a combinao de
diversificaes comerciais, de modo que o pblico desfrute de opes variadas, sem
que falte uma especialidade, e sem o saturamento de outras.
Em sua estrutura jurdica, o shopping center apresenta, como figuras

jurdicas principais, usualmente, duas formas concomitantes de condomnios: o
condomnio edilcio, que entidade balizadora da relao dos lojistas com o
funcionamento operacional do empreendimento; e o condomnio voluntrio, que,
presente na hiptese de haver mais de um empreendedor proprietrio do negcio,
regula os interesses dos condminos/proprietrios do prprio negcio, sendo gestor
das questes atinentes parte negocial do empreendimento. H ainda o Fundo de
Promoo e Propaganda, que extremamente importante aos shoppings, pois, em
que pese ser institudo pelo empreendedor, de contribuio compulsria de todos
os lojistas, e voltado exclusivamente promoo mercadolgica do
empreendimento, sendo determinante para seu sucesso.
Estabelecida a base jurdica dos shopping centers, o trabalho tratou ento

da teoria dos contratos, rea do direito civil eminentemente importante ao estudo
das relaes havidas entre os empreendedores e lojistas nesta modalidade de
empreendimentos eis que estas relaes ocorrem sempre em bases contratuais.
Ainda referente aos contratos, estudaram-se as caractersticas dos

contratos de locao, e analisaram-se as nuances dos contratos empreendedores-
lojistas em shopping centers, definindo-se que, muito embora eles tragam em seu
bojo caractersticas mpares que no h em contratos locatcios tpicos puros
inegvel e inafastvel o seu carter locatcio. Aplica-se-lhes, desta maneira, a Lei do
Inquilinato (lei n. 8.245/91), em especial nos seus artigos 52 e 54, que, por sua vez,
permitem a existncia das referidas particularidades destes contratos.
64
Por ltimo, foram abordados os aspectos peculiares dos contratos de

locao nos shoppings, que diferenciam estes contratos daqueles tpicos de
locao, sem, contudo, caracterizar ilegalidades. Os aspectos estudados foram os
seguintes: ao renovatria de locao, aluguel varivel, possibilidade de
fiscalizao do faturamento do lojista pelo empreendedor, condicionamento da
cesso da locao ao consentimento do locador, e res sperata.
Conforme se previu na introduo do presente estudo monogrfico, as

questes ensejam ricas discusses doutrinrias, e apresentam diferenciadas
aplicaes jurisprudenciais. Desta forma, foi invivel a abordagem de todos esses
vieses neste trabalho. Inobstante o exposto, cr-se que foi logrado xito na
consecuo do objetivo de demonstrar a natureza das problemticas envolvidas e,
sempre que possvel, posicionar-se frente a elas.
65
REFERNCIAS
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Instrumento 706211 / RS. Relator: Min. Paulo Gallotti. DJ: 05/11/2007.
_______. Superior Tribunal de Justia. Embargos de divergncia no recurso

especial 331365 / MG. Relator: Min. Hamilton Carvalhido. DJe: 06/08/2008.
_______. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao Cvel n. 98.010692-3.

Relator: Juiz Torres Marques. DJ: 25.11.1999.
_______. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao Cvel n. 2008.042567-7,

Relator: Des. Ronei Danielli. Disponibilizado no Dirio da Justia Eletrnico edio n.
1244, de 20/09/2011.
66
_______. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao n. 9186298-

11.2004.8.26.0000. Relator: Des. Rocha de Souza. Publicado no DJ de: 11/03/2010.
______. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao n. 9221736-

30.2006.8.26.0000. Relator: Des. S Moreira de Oliveira. Publicado no DJ de:
02/08/2011.
_______. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n

70014930598. Relator: Des. Ergio Roque Menine. Publicado no DJ de: 16/05/2006.
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70008723892. Relator: Des. Ricardo Raupp Ruschel. Publicado no DJ de
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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS

ESTRUTURA JURDICA E ASPECTOS CONTRATUAIS PECULIARES DOS

LEONARDO FARIA WILDNER

ESTRUTURA JURDICA E ASPECTOS CONTRATUAIS PECULIARES DOS

Monografia submetida Universidade

Professor Orientador Humberto Pereira

Agradeo minha famlia, pelo convvio ordeiro, e por me aguentar nas

minha namorada Roberta, mulher maravilhosa, pela amizade, parceria,

Ao mestre Vecchio, grande professor, que me ajudou imensamente na

Aos colegas de sala, especialmente o Guilherme Dall Igna e o Pedro

Ao Nego, no s por ser um grande amigo, mas tambm por ter me

equipe do escritrio, por proporcionar um dia-a-dia produtivo e divertido,

minha turma de amigos (Magro, Joo, Bolinho, Tairone, Miguel, Finha,

Este estudo monogrfico, submetido Universidade Federal de Santa Catarina para

Palavras-chave: Shopping center; Conceituao; Estrutura jurdica; Contratos;

1. DEFINIO E ESTRUTURA JURDICA DOS SHOPPING CENTERS .............. 12

1.1. Definio de shopping center .......................................................................... 12

1.2. Estrutura jurdica dos shopping centers .......................................................... 14

1.2.1. Condomnio edilcio na estrutura jurdica dos shopping centers .................. 15

1.2.2. Condomnio voluntrio na estrutura dos shopping centers .......................... 16

1.2.3. Fundo de promoo e propaganda .............................................................. 17

2.1. Conceito de contrato e princpios contratuais .................................................. 20

2.2. Contratos tpicos e atpicos ............................................................................. 30

2.3. Aspectos gerais do contrato de locao .......................................................... 32

2.4. Natureza jurdica dos contratos em shopping center....................................... 34

2.5. A locao em shopping center na lei do inquilinato ......................................... 41

3. ASPECTOS PECULIARES DAS LOCAES EM SHOPPING CENTER.......... 47

3.1. Ao renovatria ............................................................................................. 47

3.2. Restrio cesso da locao em shopping center ....................................... 53

3.3. Aluguel percentual ........................................................................................... 57

3.4. Fiscalizao do faturamento do lojista............................................................. 59

3.5. Res sperata ..................................................................................................... 60

CONSIDERAES FINAIS ...................................................................................... 63

inegvel que os shopping centers fazem parte, atualmente, do cotidiano

Aliados importncia econmica, surgem os problemas jurdicos

No que tange legislao concernente a este tipo de empreendimento,

Assim, tendo em conta que as dvidas que pairam sobre o assunto so

Acerca da metodologia utilizada, observa-se que a abordagem foi feita

No que trata do plano de exposio do trabalho, h que se ressaltar que

O primeiro trata da definio do conceito de shopping center, por bvio

Aps a definio de seu conceito, e demonstrao da estrutura jurdica

Finalmente, no captulo 3, sero abordadas certas particularidades

Cumpre destacar, ainda, que o presente estudo no tem a pretenso de

1. DEFINIO E ESTRUTURA JURDICA DOS SHOPPING CENTERS

1.1. Definio de shopping center

Para compreender satisfatoriamente o arcabouo jurdico referente aos

O termo, de origem inglesa, traduz-se literalmente por centro de

A Associao Brasileira de Shopping Centers (ABRASCE),

Empreendimento constitudo por um conjunto planejado de lojas, operando

Leonardo Jorge Mendes sintetiza da seguinte forma as peculiaridades dos

O elemento peculiar e essencial que distingue o shopping center de outros

O autor vai alm, abordando aspectos como comodidade, segurana e

Empreendimentos dessa natureza pressupem, alm do planejamento e

Numa traduo livre, tenant mix significa a combinao de diversificaes

Para Jaques Bushatsky, as menes s presenas de lojas ncoras e

Ainda segundo Bushatsky, o que caracteriza um shopping center a

Portanto, a condio de ser uma reunio sofisticada e metdica de

1.2. Estrutura jurdica dos shopping centers

No h, no ordenamento jurdico brasileiro, legislao especfica aplicvel

Segundo Mendes, os shopping centers tm sua estrutura jurdica

1.2.1. Condomnio edilcio na estrutura jurdica dos shopping centers

No momento inicial de constituio de um empreendimento do tipo