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Humberto Ávila Neoconstitucionalismo PDF
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INTRODUO
Embora possa haver muita discusso a respeito de quais foram as
teorias, mtodos, ideologias ou movimentos jurdicos mais marcantes no
perodo de vigncia da Constituio de 1988, dvida alguma existir com
relao ao fato de que o fortalecimento do que se convencionou chamar de
neoconstitucionalimo foi um dos fenmenos mais visveis da teorizao e
aplicao do Direito Constitucional nos ltimos 20 anos no Brasil.
1
COMDANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: um anlisis metaterico, in:
CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2006. p. 75. Sobre o assunto,
no direito brasileiro, incluindo um panorama dos elementos e pressupostos do
neoconstitucionalismo, bem como dos autores brasileiros que, direta ou indiretamente, o
supostas mudanas fundamentais ocorridas ou meramente desejadas, em
maior ou em menor intensidade desse movimento de teorizao e aplicao
do Direito Constitucional denominado de neoconstitucionalismo: princpios em
vez de regras (ou mais princpios do que regras); ponderao no lugar de
subsuno (ou mais ponderao do que subsuno); justia particular em vez
de justia geral (ou mais anlise individual e concreta do que geral e abstrata);
Poder Judicirio em vez dos Poderes Legislativo ou Executivo (ou mais Poder
Judicirio e menos Poderes Legislativo e Executivo); Constituio em
substituio lei (ou maior, ou direta, aplicao da Constituio em vez da
lei).2
2
espcie normativa implicaria a modificao do mtodo de aplicao; a
transformao do mtodo de aplicao causaria a alterao da dimenso
prevalente de justia; e a variao da dimenso de justia produziria a
alterao da atuao dos Poderes. Ou, de modo ainda mais direto: a norma
traria o mtodo; o mtodo, a justia; a justia, o Poder.
3
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8. Ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 104.
3
Com efeito, embora ela contenha, no Ttulo I, princpios, todo o
restante do seu texto composto de alguns princpios e muitas, muitas regras:
o Ttulo II (Direitos e Garantias Fundamentais), o Ttulo III (Organizao do
Estado), o Ttulo IV (Organizao dos Poderes), o Ttulo V (Defesa do Estado e
das Instituies Democrticas), o Ttulo VI (Tributao e Oramento), o Ttulo
VII (Ordem Econmica), o Ttulo VIII (Ordem Social), o Ttulo IX (Disposies
Constitucionais Gerais) e o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias,
so compostos, basicamente, de normas que descrevem o que permitido,
proibido ou obrigatrio, definindo, atribuindo, delimitando ou reservando fontes,
autoridades, procedimentos, matrias, instrumentos, direitos. Em outras
palavras, a opo constitucional foi, primordialmente, pela instituio de regras
e, no, de princpios. Tanto que a Constituio Brasileira de 1988 qualificada
de analtica, justamente por ser detalhista e pormenorizada, caractersticas
estruturalmente vinculadas existncia de regras, em vez de princpios. Essa
caracterstica, alis, compe o diferencial da Constituio Brasileira de 1988
relativamente a outras constituies, como a estadunidense e a alem, para
usar dois exemplos paradigmticos, cada qual com suas particularidades. A
leitura do ordenamento constitucional facilmente comprova essa constatao
a Constituio Brasileira de 1988 uma Constituio de regras.
4
ALEXANDER, Larry e SHERWIN, Emily. The Rules of Rules Morality, Rules and the
Dilemmas of Law. Durham e Londres: Duke University Press, 2001. p. 30-31.
4
O empecilho metodolgico est na conseqncia da adoo de uma
Constituio regulatria: como a ponderao (no sentido especfico de
sopesamento entre razes conflitantes mediante a criao de regras concretas
de prevalncia entre elas) uma decorrncia do fenmeno da positivao
normativa por meio de princpios, a constatao de que Constituio Brasileira
de 1988 composta primordialmente de regras conduziria a uma ruptura no
encadeamento lgico dos fundamentos do neoconstitucionalismo no Brasil:
tendo a Constituio de 1988 estabelecido um fundamento normativo bsico
diferente da maior parte das Constituies do ps-guerra, haveria, por
conseqncia, tambm uma alterao do fundamento metodolgico, pois o
modo de aplicao tpico deveria ser a correspondncia conceitual vinculada a
finalidades em vez da ponderao horizontal. Isso modificaria, igualmente, os
fundamentos axiolgicos e organizacionais, adiante examinados.
5
SCHAUER, Frederick. Formalism. The Yale Law Journal. v. 97, n. 4, mar./1988, p. 537.
PILDES, Richard H.. Avoiding Balancing: The Role of Exclusionary Reasons in Constitutional
Law. Hastings Law Journal. v. 45, n. 4, abr./1994, p. 750.
6
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8. Ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 105.
5
no cabe ao intrprete, por meio de uma ponderao de princpios
constitucionais eventualmente aplicveis, permitir a sua utilizao, pois, nesse
caso, a prpria Constituio fez uma escolha que no pode ser desconsiderada
pelo intrprete. Entender de modo contrrio, interpretar como descartveis
normas que a Constituio quis resistentes a uma ponderao horizontal,
flexibilizando aquilo que ela quis objetivamente enrijecer.
6
enunciado, estritamente universal, de que todas as Constituies do ps-guerra
so principiolgicas, e o enunciado, numericamente universal, de que as
normas da Constituio Brasileira de 1988 so principiolgicas, ou de matriz
principiolgica, no encontram referibilidade no ordenamento jurdico brasileiro.
7
ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 2. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994. p. 61 e
86.
7
nveis de concretizao normativa (Constituio, lei, regulamento, ato
administrativo, deciso judicial, contrato, etc.), a rigor relacionados numa
complexa rede de relaes hierrquicas e cada qual exercendo uma funo
especfica, cedem lugar a um s nvel, onde esto previstas as normas que iro
orientar a deciso. Vale dizer, se os princpios devem ser usados direta ou
indiretamente, sempre que eles possam servir de fundamento para uma dada
deciso, eles sempre devero ser utilizados, pois sempre podero servir, dada
a sua abrangncia, de fundamento para uma deciso; e se sempre devero ser
empregados, todas as outras manifestaes normativas assumem papel
secundrio em face dos princpios constitucionais. Da se afirmar que o
paradigma da ponderao, se universalmente aceito, conduz a uma
constitucionalizao da ordem jurdica (Konstitutionalisierung der
Rechtsordnung).8
8
JESTAEDT, Matthias. Die Abwgungslehre - ihre Strken und ihre Schwchen, in: Staat im
Wort - Festschrift fr Josef Isensee. Otto Depenhauer e outros (orgs.). Heidelberg: C. F.
Mller, 2007. p. 269.
8
eliminando-a.9 Da a importncia de insistir na eficcia das regras frente aos
princpios, na separao dos Poderes e no controle fraco de proporcionalidade
como mecanismos de salvaguardar a liberdade de configurao do Poder
Legislativo, no lugar de simplesmente exaltar a importncia dos princpios e da
ponderao.10
9
JESTAEDT, Matthias. Die Abwgungslehre - ihre Strken und ihre Schwchen, in: Staat im
Wort - Festschrift fr Josef Isensee. Otto Depenhauer e outros (orgs.). Heidelberg: C. F.
Mller, 2007. p. 271.
10
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 105 e 174.
11
RAZ, Joseph. The Authority of Law Essays on Law and Morality. Oxford: Clarendon Press,
2002. p. 17.
12
ALEXANDER, Larry. SHERWIN, Emily. Demystitying Legal Reasoning. Cambridge: CUP,
2008. p. 11.
9
De outro lado, porque, sendo os princpios aplicados mediante
ponderao, e no sendo fornecidos critrios intersubjetivamente controlveis
para a sua execuo, reconhecveis antes da adoo da conduta, somente
depois do processo de ponderao que se saber o que antes deveria ter
sido feito. Se quem faz a ponderao o prprio destinatrio, ele mesmo
termina por guiar a sua conduta, o que conduz eliminao do carter
heterolimitador do Direito. O prprio destinatrio da norma, que deveria agir
seguindo sua prescrio, termina por definir o seu contedo, decidindo, ele
prprio, o que deve fazer. Se quem faz a ponderao o Poder Judicirio, sem
critrios antecipados e objetivos para sua execuo, aquilo que o destinatrio
deveria saber antes ele s ficar sabendo depois, o que leva supresso do
carter orientador do Direito e da funo legislativa. O aplicador da norma, que
deveria reconstruir um sentido normativo anterior e exterior, acaba por constru-
lo, decidindo, ele prprio, o que a Constituio atribuiu ao Poder Legislativo
definir.
13
O Supremo Tribunal Federal, em vrios casos, j garantiu a prevalncia de regras frente a
princpios constitucionais. Sobre o assunto, ver: VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8.
ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 106-7.
10
sob a alegao de que elas, embora compatveis com a liberdade de
configurao do Poder Legislativo, no representam o melhor meio para
otimizar princpios constitucionais, quer, ainda, sob o argumento de que toda
regra infraconstitucional deve ser sustentada pela ponderao entre princpios
constitucionais colidentes.
14
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 144.
11
considerados relevantes para a ponderao e com base em que critrios eles
foram juridicamente avaliados.15
15
JESTAEDT, Matthias. Die Abwgungslehre - ihre Strken und ihre Schwchen, in: Staat im
Wort - Festschrift fr Josef Isensee. Otto Depenhauer e outros (orgs.). Heidelberg: C. F.
Mller, 2007. pp. 265 e 267.
16
POSCHER, Ralf. Grundrechte als Abwehrrechte. Tbingen: Mohr Siebeck, 2003. pp. 75 e
76.
17
JESTAEDT, Matthias. Die Abwgungslehre - ihre Strken und ihre Schwchen, in: Staat im
Wort - Festschrift fr Josef Isensee. Otto Depenhauer e outros (orgs.). Heidelberg: C. F.
Mller, 2007. pp. 265 e 267.
12
eliminar conflitos com um mnimo de efetividade, as regras devem prescrever,
de modo inteligvel e relativamente incontroverso, uma dada resposta para uma
determinada gama de circunstncias.18 Para faz-lo, porm, elas precisam
selecionar os fatos que sero considerados juridicamente relevantes, incluindo-
os na sua descrio legal. Esse procedimento traz, inelutavelmente, duas
conseqncias.
De outro lado, esse procedimento pode fazer com que alguns fatos,
que foram considerados pela regra legal, mas no deveriam ter sido,
dependendo do ponto de vista, devem ser desconsiderados pelo aplicador,
diante do caso concreto. o fenmeno da sub-incluso ou infra-incluso:
como as regras selecionam fatos, os fatos por elas escolhidos no podem ser
desconsiderados no ato de aplicao, o que tambm pode provocar uma
soluo injusta ou sub-tima. Seria, por exemplo, o caso de no aplicao da
regra que probe a conduo de animais de estimao em veculos de
transporte pblico para o caso de algum que pretendesse viajar com um leo.
Nessa situao extraordinria, poder-se-a afirmar que a hiptese da regra foi
aqum do exigido pela sua finalidade.
18
ALEXANDER, Larry. SHERWIN, Emily. Demystitying Legal Reasoning. Cambridge: CUP,
2008. p. 11.
19
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 119.
13
Entre o caso normal e o caso anormal, no entanto, existe um extenso
universo dentro do qual a soluo dada pelas regras, embora no provoque
manifesta injustia, no se revela, ao olhar do aplicador, a melhor soluo. Que
cabe ao aplicador, com base no postulado da razoabilidade, afastar a aplicao
da regra geral, quando a sua aplicao a um caso particular extraordinrio
provocar manifesta e comprovada injustia, no h dvida. Mas e aqui se
chega ao cerne da questo se a soluo dada pela regra no se apresenta,
sob o seu ponto de vista, ainda que alicerada numa alegada interpretao
sistemtica e principiolgica, como sendo a melhor soluo, pode o aplicador
desprezar o curso de ao prescrito pela regra quando o caso se enquadra nos
seus termos? Em outras palavras: est o aplicador autorizado a buscar a
melhor soluo por meio da considerao de todas as circunstncias do caso
concreto, eventualmente desprezando a soluo da lei em favor da
construo da lei do caso?
20
ALEXANDER, Larry. SHERWIN, Emily. Demystitying Legal Reasoning. Cambridge: CUP,
2008. p. 13.
14
coordenao, conhecimento, custos e controle de poder, a regra precisa ser,
em alguma medida, resistente subjetividade do aplicador: por exemplo, se o
aplicador, seja ele o julgador ou o destinatrio, puder desconsiderar o sinal de
trnsito ou o limite de velocidade, adotando comportamento divergente com o
curso de ao determinado pela regra, os interesses dos motoristas no sero
coordenados, pois cada um ir passar o cruzamento quando lhe convier e
dirigir na velocidade que bem lhe aprouver; as circunstncias pessoais de cada
um no sero neutralizadas, pois cada um ir entender como relevante algo
relacionado a sua vida particular; os custos necessrios avaliao de cada
situao concreta no sero afastados, pois, inexistindo um seletor de
elementos relevantes, o prprio julgador dever decidir quais so os elementos
que ir considerar e como e com que peso os ir valorar, o que demandar
tempo e causar extensos custos de deliberao; e o uso do poder no ser
limitado, j que, inexistindo critrios impessoais a guiar a soluo, decises
arbitrrias sero tomadas. Em outras palavras, se a regra no for, em alguma
medida, rgida relativamente subjetividade do aplicador, as funes que ela
desempenha ficam prejudicadas. E como os aplicadores tm concepes
diferentes a respeito de como devem ser resolvidos os conflitos morais, bem
como so dotados de varivel capacitao tcnica e inconstante rigidez moral,
no s cresce a chance de incerteza, quanto aumenta o grau de arbitrariedade.
O aplicador real, no o ideal, tambm demanda a existncia de regras.
21
SCHAUER, Frederick. Profiles, Probabilities and Stereotypes. Cambridge: Harvard
University Press, 2003. p. 73. VILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributria. So Paulo:
Malheiros, 2008. p. 77 e ss.
15
4. FUNDAMENTO ORGANIZACIONAL: DO PODER LEGISLATIVO (OU EXECUTIVO)
AO PODER JUDICIRIO
Pois bem, o Poder onde, por meio do debate, se pode respeitar e levar
em considerao essa pluralidade de concepes de mundo e de valores, e o
16
modo de sua realizao, o Poder Legislativo.22 Por meio dele que, pelos
mecanismos pblicos de discusso e votao, se pode obter a participao de
todos e a considerao da opinio de todos, em matrias para as quais no h
uma soluo, mas vrias solues para os conflitos de interesses, no um s
caminho para a realizao de uma finalidade, mas vrios caminhos para a sua
promoo.
CONCLUSES
22
WALDRON, Jeremy. The Dignity of Legislation. Cambridge: CUP, 1999. p. 124 e ss. Sobre
o assunto, ver: BAUMAN, Richard. KAHANA, Tsvi (orgs.). The Least Examined Branch The
Role of Legislatures in the Constitucional State. Cambridge: Cambridge University Press,
2006.
17
No se pode, em segundo lugar, dizer que a subsuno cede lugar
ponderao como mtodo exclusivo ou prevalente de aplicao do
ordenamento jurdico brasileiro. Como a Constituio de 1988 composta
basicamente de regras, e como ela prpria atribui, em inmeras situaes, ao
Poder Legislativo a competncia para editar regras legais, sempre que esse
poder exercer regularmente a sua liberdade de configurao e de fixao de
premissas dentro dos parmetros constitucionais, no poder o aplicador
simplesmente desconsiderar as solues legislativas. Ele deve, claro,
interpretar as regras legais escolhendo, dentre os sentidos possveis, aquele
que melhor se encaixar nos ideais constitucionais; interpretar as regras legais
gerais e abstratas, adaptando-as s particularidades do caso individual e
concreto, eventualmente afastando a previso geral diante de um caso
efetivamente extraordinrio; interpretar as hipteses constantes das regras
legais, cotejando-as com as finalidades que lhes so subjacentes, quer as
ampliando, quer as restringindo, quando elas se revelarem muito restritas ou
muito amplas relativamente sua finalidade. O que ele, porm, no pode fazer
simplesmente desconsiderar as solues legislativas, quando encontradas no
exerccio legtimo do princpio democrtico, mesmo que com base em
princpios que pretende otimizar. Se assim , porm, a correspondncia
conceitual, vinculada a finalidades, persiste como importante mtodo de
aplicao do Direito. E se isso for verdadeiro, no correto afirmar que se
passou da subsuno para a ponderao, nem que se deve passar ou
necessariamente bom que se passe de uma para outra.
18
Poder Legislativo para o Poder Judicirio, nem que se deve passar ou
necessariamente bom que se passe de um para outro.
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