Revista Jurídica - Faculdade Nacional de Direito da UFRJ no 4 - Maio 2010.

Do
“Império da lei” ao “Estado constitucional” [...] REGLA, J. A. (trad.: Eduardo Moreira).

O grande objetivo do trabalho do professor Josep Aguiló Regla é demonstrar a

diferença entre os dois paradigmas: positivista e pós-positivista. Conforme será
observado, a constitucionalização é algo que tem a ver com evolução de graus, não se
comparando com a regra do tudo ou nada1.

Dentre os vários fatores observados pelo autor, verifica-se que ele trata
basicamente da força normativa da constituição 2, falando a respeito da influência
política das normas constitucionais bem como da sua aplicação imediata a determinados
casos concretos.

Observa-se que vários autores estão numa posição contrária a

constitucionalização, preferindo se curvar ao império da lei do que participar do
movimento da constitucionalização da ordem jurídica.

A crítica, definitivamente, consiste em afirmar que esta evolução supõe um

retrocesso “civilizatório”, pois se minam as bases sobre as quais estão construídos os
valores da autonomia das pessoas e da segurança jurídica, deixando entrar a
arbitrariedade e o decisionismo na aplicação do Direito3.

Prescindindo de muitos detalhes, aos primeiros, isto é, aos que afirmam a

continuidade do paradigma, pode-se chamá-los positivistas ou partidários do paradigma
construído em torno à concepção do Estado de Direito como “império da lei”; e aos
segundos, aos que afirmam a necessidade da revisão de dito paradigma, post-
positivistas, neoconstitucionalistas ou partidários de um paradigma construído em torno
à concepção do Estado de Direito como Estado constitucional4.

O autor, então, inicia um paralelo a ser traçado entre o positivismo e o

neoconstitucionalismo. Primeiramente, explica a diferença entre as regras no
positivismo e regras e princípios (estas normas dizem o que deve ser, mas não definem

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Revista Jurídica - Faculdade Nacional de Direito da UFRJ no 4 - Maio 2010. Do “Império da lei” ao
“Estado constitucional”[...] REGLA, J. A. (trad.: Eduardo Moreira). p. 19.
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“Estado constitucional”[...] REGLA, J. A. (trad.: Eduardo Moreira). p. 19.
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“Estado constitucional”[...] REGLA, J. A. (trad.: Eduardo Moreira). p. 20.
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“Estado constitucional”[...] REGLA, J. A. (trad.: Eduardo Moreira). p. 20.
o caso) no neoconstitucionalismo. Mais a frente o autor explica a diferença entre
relações lógicas (relações lógicas do sistema de dedução) e justificação (dentre as
normas de um sistema jurídico neoconstitucionalista, não aparecem somente relações de
lógica dedutiva). No pós-positivismo a coerência valorativa é muito bem importante,
somando-se a isso, por óbvio, à consistência normativa.

Não há uma correlação direta entre direitos e deveres no neoconstitucionalismo,

diferentemente do positivismo, evidenciando a autonomia das partes e dos direitos
discutidos. Da mesma forma há diferença entre a subsunção e ponderação entre ambos
os sistemas. Crias normas e aplicar normas são conceitos opostos no positivismo, ao
passo que no pós-positivismo, o mero ato de interpretar a norma, no momento da sua
aplicação, já seria a própria criação da norma 5.

Deve-se frisar ainda que nem todas as fontes utilizadas pelo direito são formais,
podendo também advir o Direito de fontes materiais. A juridicidade das normas
implícitas depende de sua coerência valorativa com outras normas do sistema que são
realmente válidas formalmente 6. Há também os casos regulados e não regulados e os
casos fáceis e difíceis, sendo a primeira dicotomia própria do positivismo e a segunda
do pós-positivismo, haja vista que num sistema onde há o império da lei e a prevalência
do tudo ou nada, o mais importante é saber se os casos estão regulados ou não.

Numa discussão mais profunda do ponto de vista filosófico, ainda podemos

dividir entre linguagem do Direito e um discurso reconstrutor sobre o próprio Direito.
Isso tem reflexo direto na dinamicidade ou não do Direito, pois, atualmente, a lógica das
relações sociais pedem uma linguagem dinâmica e fluida, objeto esse não conhecido
quando do positivismo jurídico7. Ademais, o próprio ensino do direito é afetado, pois,
no neoconstitucionalismo, a lógica é apreender novas habilidades que não meramente
decorar letras frias de lei.

Um bom juiz, um bom fiscal ou um bom notário não é simplesmente alguém que
conhece as leis e as usa para resolver casos. A concepção do Direito como prática, e não

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“Estado constitucional”[...] REGLA, J. A. (trad.: Eduardo Moreira). p. 24.
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Revista Jurídica - Faculdade Nacional de Direito da UFRJ no 4 - Maio 2010. Do “Império da lei” ao
“Estado constitucional”[...] REGLA, J. A. (trad.: Eduardo Moreira). p. 24.
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“Estado constitucional”[...] REGLA, J. A. (trad.: Eduardo Moreira). p. 26.
somente como regras e procedimentos, exige o desenvolvimento de uma cultura das
virtudes profissionais dos juristas.