Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Daniel Sarmento - A Garantia Do Direito À Posse Dos Remanescentes de Quilombos PDF
Daniel Sarmento - A Garantia Do Direito À Posse Dos Remanescentes de Quilombos PDF
Daniel Sarmento
Procurador Regional da Repblica
1. Introduo: O Problema
1
Veja-se, neste sentido, o parecer da Sociedade Brasileira de Direito Pblico, elaborado por equipe
coordenada por Carlos Ari Sundfeld, e publicado sob o ttulo Comunidades Quilombolas: Direito
Terra. Braslia: Fundao Cultural Palmares, 2001; bem como Aurlio Virglio Rios. Quilombos e
Igualdade tnico-Racial. In: Flvia Piovesan e Douglas Martins de Souza (Orgs.). Ordem Jurdica e
Igualdade tnico-Racial. Braslia: SEPPIR, 2006, p. 187-216.
1
Inicialmente, o Governo Federal inclinou-se no sentido do descabimento da
desapropriao, como se infere da leitura do Parecer SAJ n 1.490/01, da Casa Civil da
Presidncia da Repblica, e do Decreto n 3.912, de 10 de setembro de 2001. Porm,
diante de presses legtimas advindas do prprio movimento quilombola, o Governo
Federal, j na gesto do Presidente Luiz Incio Lula da Silva, alterou aquele
entendimento, editando o Decreto n 4.887, de 20 de novembro de 2003, que
estabeleceu em seu art. 13:
2
Cf. Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 19 ed., So Paulo: Malheiros,
2005, p. 822.;
2
reivindicatrios ou possessrios, conforme o caso, visando proteo do seu direito
posse do imvel de sua propriedade.
3
Informao oficial constante no stio da Fundao Cultural Palmares, www.palmares.gov.br, acessado
em 03 de outubro de 2006. E este nmero ainda modesto, quando comparado com outros fornecidos
pelo movimento negro.
3
No presente parecer buscar-se- apontar e fundamentar uma soluo para esta
problemtica.
4
No mesmo sentido, Aurlio Virglio Rios, op. cit., p. 189-181, e Dbora Macedo Duprat de Brito
Pereira. Breves Consideraes sobre o Decreto 3.912/01. In: Eliane Cantarino ODwyer. Quilomobos:
Identidade tnica e Territorialidade. Rio de Janeiro: FGV, 2002, p. 281-289.
4
Neste ponto, cumpre recordar que o catlogo dos direitos fundamentais
encartado no Ttulo II do texto constitucional brasileiro aberto, conforme se depreende
do disposto no art. 5, 2, da Carta, segundo o qual os direitos e garantias expressos
nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, e dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja
parte.
5
Cf. Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, p. 97-107.
6
Cf. S. James Anaya. Indigenous Peoples in International Law. 2 nd. Ed. New York: Oxford University
Press, 2004, p. 90.
7
Sobre a importncia do territrio para comunidades tradicionais, a Corte Interamericana de Direito
Humanos proferiu decises paradigmticas. Por exemplo, no caso da Comunidade Indgena Yakye v.
Paraguai, decidido em 17 de junho de 2005, a Corte observou que a garantia do direito de propriedade
comunitria dos povos indgenas deve levar em conta que a terra est estreitamente relacionada com as
suas tradies e expresses orais, seus costumes e lnguas, suas artes e rituais, seus conhecimentos e
5
Privado da terra, o grupo tende a se dispersar e a desaparecer, tragado pela
sociedade envolvente. Portanto, no s a terra que se perde, pois a identidade coletiva
tambm periga sucumbir. Dessa forma, no exagero afirmar que quando se retira a
terra de uma comunidade quilombola, no se est apenas violando o direito moradia
dos seus membros. Muito mais que isso, se est cometendo um verdadeiro etnocdio.
Por isso, o direito terra dos remanescentes de quilombo pode ser identificado
como um direito fundamental cultural (art. 215, CF), que se liga prpria identidade de
cada membro da comunidade.
usos relacionados com a natureza, suas artes culinrias, seu direito consuetudinrio, sua vestimenta,
filosofia e valores. Em funo do seu entorno, sua integrao com a natureza e sua histria, os membros
das comunidades indgenas transmitem de gerao em gerao este patrimnio cultural imaterial.
8
Cf. Michael Sandel. The Procedural Republic and the Unencumbered Self. In: Robert Goodin &
Philip Pettit (Eds.). Contemporary Political Philosophy. Oxford: Blackwell Publishers, 1997, p. 246-256;
e Charles Taylor. A Poltica de Reconhecimento. In: Charles Taylor et all. Mulitculturalismo. Trad.
Marta Machado. Lisboa: Instituto Piaget, 1998, p. 45-94.
9
Na sociologia, conhecida a distino, formulada por Ferdinand Tnnies, entre as sociedades - em que
os laos sociais so mais tnues, predominando as foras centrfugas e as comunidades, em que estes
vnculos so mais estreitos e a relao entre os membros mais orgnica. Neste sentido, no h dvida
de que os remanescentes de quilombos constituem autnticas comunidades.
6
Assim, possvel traar com facilidade uma ligao entre o princpio da
dignidade da pessoa humana epicentro axiolgico da Constituio de 88 com o art.
68 do ADCT, que almeja preservar a identidade tnica e cultural dos remanescentes de
quilombos. Isto porque, a garantia da terra para o quilombola pressuposto necessrio
para a garantia da sua prpria identidade.
Neste ponto, cabe destacar que a proteo cultura dispensada pela Constituio
de 88 parte da premissa de que o pluralismo tnico e cultural um objetivo da mxima
importncia a ser preservado e promovido, no interesse de toda a Nao.
Diferentemente das Constituies anteriores, a Carta de 88 no partiu de uma viso
monumentalista sobre o patrimnio histrico e cultural, integrando-o antes em uma
compreenso mais ampla, que se funda na valorizao e no respeito s diferenas, e no
reconhecimento da importncia para o pas da cultura de cada um dos diversos grupos
que compem a nacionalidade brasileira.
Por tais razes, legtimo concluir que o art. 68 do ADCT contm autntica
norma consagradora de direito fundamental. No prximo item, examinar-se- as
conseqncias relevantssimas desta concluso no que tange interpretao do referido
preceito constitucional, e da legislao que se volta sua concretizao.
7
Os direitos fundamentais sujeitam-se a um regime diferenciado em relao s
demais normas da Constituio, que visa a reforar a sua fora normativa e a ampliar o
seu potencial transformador10. Este reforo resulta do reconhecimento da importncia
central dos direitos fundamentais no sistema constitucional11, e da constatao dos
riscos a que eles se sujeitam, sobretudo no contexto de sociedades desiguais e
opressivas como a brasileira.
Por outro lado, ele envolve tambm o dever do intrprete de buscar a mxima
efetivao dos direitos fundamentais, de modo a retir-los do campo das promessas
constitucionais para torn-los reais na vida de pessoas de carne e osso. Nesta linha, entre
vrias exegeses e construes possveis de um determinado instituto, o intrprete deve
sempre buscar aquela que confira maior fora normativa aos direitos fundamentais.
10
Cf. Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Rio de Janeiro:
Almedina, 2003, p.
11
Cf. Gregrio Peces-Barba Martnes. Curso de Derechos Fundamentales: Teoria General. Madrid:
Universidad Carlos III, 1999, p. 577.
12
A obra clssica sobre o tema no Direito brasileiro de Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficcia dos Direitos
Fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1997.
13
Veja-se, a propsito, Luis Roberto Barroso. O Direito Constitucional e a Efetividade das suas Normas.
Rio de Janeiro: Renovar, 1991.
8
No caso em questo, negar aos quilombolas o direito posse das terras
que ocupam at a consumao da ao expropriatria, ou a imisso do Poder Pblico na
posse do imvel desapropriado, significa exatamente negar este princpio. Isto porque,
esta tese condiciona a fruio de direitos auto-aplicveis a iniciativas dos governantes
de planto, sobre as quais as comunidades de remanescentes de quilombo no exercem
nenhum controle, e que, em geral, quando so adotadas, vm com grande atraso.
14
Cf. Daniel Sarmento. A Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais: Fragmentos de uma Teoria.
In: Jos Adrcio Leite Sampaio (Coord.). Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p. 251-314; e Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficcia dos Direitos Fundamentais.
Op. cit., p. 139-149.
15
A expresso de Jos Carlos Vieira de Andrade, em Os Direitos Fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998, p. 165.
16
. Cf. Konrad Hesse. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad.
Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 239, e Gilmar Ferreira Mendes. .
17
Cf. Robert Alexy. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid:
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 507-510..
9
Em outras palavras, trata-se de possibilitar a maior penetrao possvel
dos direitos fundamentais em todos os setores do ordenamento, que deve ser filtrado e
relido sua luz. Com isso, os direitos fundamentais se irradiam por todo o Direito,
imprimindo feies mais humanas e emancipatrias aos institutos e conceitos
tradicionais da ordem jurdica.
18
Gustavo Binenbojm. Uma Teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais, Democracia e
Constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 76.
19
Veja-se, a propsito, Daniel Sarmento. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006; Wilson Steinmetz. A Vinculao dos Particulares aos Direitos
Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004; e Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos
Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
10
diante da ubiqidade da opresso e da injustia, os direitos fundamentais no poderiam
limitar-se ao campo das relaes entre cidados e Estado, sob pena de no
desempenharem a contento o seu papel de proteo da dignidade humana. Assim,
passou-se a reconhecer que os direitos fundamentais se projetam nas relaes privadas
ainda que com certas nuances e especificidades -, criando deveres tambm para
particulares.
20
Veja-se, em especial, Recurso Extraordinrio n. 158.215-4/RS, 2 Turma, Rel. Ministro Marco
Aurlio, sobre a aplicao do princpio do devido processo legal no mbito de cooperativas; Recurso
Extraordinrio n 161.243-6/DF, 2 Turma, Rel. Ministro Carlos Velloso, sobre a aplicao do princpio
da igualdade em relaes de emprego no mbito de empresa area estrangeira; e Recurso Extraordinrio
n 201.819/RJ, Rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes, sobre a incidncia dos princpio da ampla defesa e
contraditria em sociedade civil.
11
4. Propriedade Privada v. Direito Terra dos Quilombolas: Coliso de Direitos,
Funo Social da Propriedade e Princpio da Proporcionalidade
21
Cf. Norberto Bobbio. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Ed. Campus,
p. 42.
22
Cf. Robert Alexy. Teoria de los Derechos Fundamentales. Op. cit., p.81-172; Gilmar Ferreira Mendes.
Os Direitos Individuais e suas Limitaes: Breves Reflexes. In: Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio
Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais.
Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 223-280; e Daniel Sarmento. A Ponderao de Interesses na
Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.
12
dignidade humana de cada membro do grupo, ligando-se tambm, por outro lado, ao
direito de todos os brasileiros preservao do patrimnio histrico-cultural do pas.
23
Veja-se, neste sentido, Gustavo Tepedino. Contornos Constitucionais da Propriedade Privada. In:
Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 267-292; e Pietro Perlingeri. Perfis do Direito
Civil: Introduo ao Direito Civil-Constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999, p. 220-232.
13
A concluso que se obtm, portanto, a de que, na escala de valores da
Constituio, o direito terra dos quilombolas tem, a priori, um peso superior ao direito
de propriedade privada dos particulares em cujos nomes as reas estejam registradas.
Contudo, isto no significa, como se adiantou antes, que se possa simplesmente ignorar
este ltimo direito na resoluo da questo. Pelo contrrio, no equacionamento da
coliso, necessrio preserv-lo em alguma medida, de forma compatvel com o
princpio da proporcionalidade.
24
Lus Roberto Barroso. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 209.
Sobre os subprincpios em questo, veja-se tambm Robert Alexy, op. cit., p. 111-115; Jos Joaquim
Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., p. 262-263;e Paulo
Bonavides. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 360-361; e Suzana de Barros
Toledo. O Princpio da Proporcionalidade e as Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Braslia:
Braslia Jurdica, 1995, p. 148-153.
14
terra dos quilombolas, e, por conseqncia, a preservao da prpria comunidade de
remanescentes de quilombo.
Neste ponto, h que se ter em vista o fato de que a soluo ora preconizada est
longe de ser drstica, na medida em que reconhece o direito do proprietrio de obter
junto ao Poder Pblico uma indenizao pela privao da posse do bem antes da perda
definitiva da propriedade. Apenas no se condiciona a tutela da posse do quilombola ao
prvio pagamento da referida indenizao, uma vez que esta outra alternativa, embora
mais branda, seria francamente insatisfatria, j que implicaria em no-atendimento do
objetivo constitucional perseguido, que a preservao da comunidade tnica.
15
um benefcio extremamente importante numa Constituio que se preocupa tanto com
a garantia da dignidade da pessoa humana dos grupos vulnerveis, com a proteo do
patrimnio histrico-cultural e com a defesa do pluralismo.
Neste quadro, no h como negar que a medida se justifica plenamente, uma vez
que os benefcios constitucionais obtidos sobrepujam visivelmente os nus impostos.
16
Nestas hipteses, entende-se que a no-propositura pelo Estado da competente
ao expropriatra no suficiente para conferir ao proprietrio o poder de vindicar o
prprio bem. Cabe-lhe, to-somente, o direito de postular o recebimento de uma
reparao pecuniria do Poder Pblico, pela desapropriao indireta da sua propriedade.
Confira-se, no particular, o magistrio de Celso Antnio Bandeira de Mello:
25
Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. Op. cit., p. 823.
17
Processual. Reclamao. Processo de Desapropriao. Imisso
Provisria. Insuficincia do Depsito. Afetao do bem ao servio
pblico. Reintegrao do expropriado. Impossibilidade. Imitido, sem
depsito de valor suficiente, o expropriante na posse do imvel e
afetado o bem ao servio pblico, a reintegrao do expropriado
torna-se impossvel. Opera-se anomalia, atravs do qual, o processo
transforma-se em desapropriao indireta, em que a execuo de
sentena haver de observar o art. 730 do CPC. (STJ, Embargos de
Declarao na Reclamao n 471, 1 Seo, Rel. Min. Humberto
Gomes de Barro, julgado em 16.12.1997)
Nesta outra hiptese, a afetao do bem foi promovida pelo prprio poder
constituinte originrio, no art. 68 do ADCT, pois foi ele quem destinou aos quilombolas
as terras por eles ocupadas.
26
Cf. Jos Carlos de Moraes Salles. A Desapropriao Luz da Doutrina e da Jurisprudncia. 3 ed. So
Paulo: RT, 1995, p. 744.
18
E o interesse pblico presente no caso de elevadssima importncia: trata-se
da tutela da dignidade humana de um grupo tnico vulnervel, associada proteo do
patrimnio histrico-cultural do pas. Avaliado sob a perspectiva constitucional, o
interesse pblico aqui presente muito mais valioso do que, por exemplo, aquele que
subjaz construo de uma obra pblica qualquer.
Neste quadro, pode-se concluir que a soluo para a questo passa pelo
mesmo caminho que levou a jurisprudncia a reconhecer o instituto da administrao
indireta. Deve-se, por um lado, rechaar a possibilidade de os proprietrios vindicarem
as terras ocupadas por remanescentes de quilombos, reconhecendo-se, contudo, o seu
direito ao recebimento de indenizao do Estado pela privao do uso destas terras.
19
6. Sugesto de Encaminhamento
20
aos proprietrios privados, que tenham ttulos vlidos sobre a rea, a possibilidade de
ajuizamento de aes de reparao de danos contra o INCRA, semelhana do que
ocorre na desapropriao indireta.
Ademais, sugere-se, ainda, seja dada divulgao dos termos do presente estudo,
pelo prprio Ministrio Pblico Federal, s entidades da sociedade civil e aos rgos
estatais que atuam em defesa das comunidades de remanescentes de quilombos, em
todas as esferas da federao.
o parecer.
21