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A - Eficacia - Dos - Direitos - Fundamentais - Soc CLEVE PDF
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Resumo: O Estudo detm-se na anlise dos direitos fundamentais sociais do ponto de vista da sua
eficcia na sociedade brasileira, a partir das correntes doutrinrias contemporneas da dogmtica da
razo do Estado e da dogmtica constitucional emancipatria, esta sob o fulcro da dignidade da
pessoa humana, concluindo pela indispensvel reviso do papel do Poder Judicirio, nesse sentido.
A dogmtica da razo do Estado estuda o direito constitucional como qualquer outro domnio do
direito, prendendo-se, muitas vezes, a conceitos tericos anteriores Constituio Federal de 1988 e
a uma espcie de interpretao retrospectiva da ordem constitucional que indiferente e insensvel
aos institutos que vieram para transformar a nova ordem constitucional. Referida vertente
encontra-se, em geral, ainda que inconscientemente, ligada manuteno do status quo, da a razo
pela qual foca sua viso terica na idia de Estado, procurando desenvolver esforos para legitimar
a atuao do Poder Poltico, qualquer que seja ele. O Estado assume, nesse contexto, absoluta
centralidade, sendo o discurso constitucional experimentado como disciplina voltada exclusivamente
ao estudo da normatividade do espao poltico, sendo negligenciado o espao societrio
extra-estatal.
O foco desta dogmtica no o Estado, mas, antes, a pessoa humana exigente de bem-estar fsico,
moral e psquico. Esta dogmtica distingue-se da primeira, pois no positivista, embora respeite de
modo integral a normatividade constitucional, emergindo de um compromisso principialista e
personalizador para afirmar, alto e bom som, que o direito Constitucional realiza-se,
verdadeiramente, na transformao dos princpios constitucionais, dos objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil e dos direitos fundamentais em verdadeiros dados inscritos em nossa
realidade existencial.
Em relao aos direitos fundamentais clssicos, h no Brasil, uma excelente dogmtica que passa
por um processo contnuo de sofisticao e de verticalizao tericas. Os fundamentais clssicos
so direitos que podem ser, desde logo, exercidos pelo cidado, prescindido assim, de uma maneira
geral, da atuao do poder pblico. Est-se a referir, por exemplo, liberdade de locomoo, ao
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so bastante tmidos.
Ningum desconhece que a atuao do juiz nesse campo particularmente complexa. que os
direitos sociais realizam-se atravs de prestaes do poder pblico, prestaes que pressupem a
existncia de um oramento e de dotaes especficas. Por conta disso, alguns sistemas
constitucionais, como o portugus, por exemplo, estabelecem no prprio corpo da Constituio uma
distino de regimes jurdicos. Ou seja, os direitos, liberdades e garantias (direitos clssicos ou de
defesa) no ostentam o mesmo regime dos direitos sociais, econmicos e culturais (direitos
prestacionais). A Constituio Portuguesa vigente, ento, aponta para uma distino de regime
jurdico no encontrvel no direito brasileiro. Entre ns, a Constituio Federal de 1988 ao tratar dos
direitos fundamentais no prev, expressamente, em nenhum momento, uma dualidade de regimes.
Em tese, no direito constitucional brasileiro, o regime dos direitos fundamentais clssicos o mesmo
dos direitos fundamentais exigentes de uma atuao positiva do poder pblico. Por isso, o disposto
no art. 5., 1. e 2., da CF/1988 (LGL\1988\3) incide sobre ambos os territrios (direitos de defesa
e direitos sociais prestacionais).
No stio dos direitos de defesa, ocorrente hiptese de violao, o papel do juiz como guardio da
ordem constitucional no exige, no geral, uma atuao alm da censura judicial ao do poder
pblico.
A situao muda em relao aos direitos prestacionais, exigentes de uma atuao positiva do poder
pblico, em particular porque o mbito material definitivo desses direitos depende de uma
manifestao legislativa (e material) do Estado. Alm disso, esses direitos so insuscetveis de
realizao integral (o horizonte sempre infinito) pois o seu cumprimento implica uma caminhada
progressiva sempre dependente do ambiente social no qual se inserem, do grau de riqueza da
sociedade e da eficincia e elasticidade dos mecanismos de expropriao (da sociedade, pelo
Estado) e de alocao (justia distributiva) de recursos. Mais do que isso, a realizao desses
direitos pressupe a existncia de uma bem elaborada pea oramentria, mecanismo atravs do
qual o Estado maneja os recursos pblicos ordenando as prioridades para a despesa uma vez
observada a previso da receita.
Afirme-se, portanto, que sob a gide da Constituio Federal de 1988 o Estado, espao poltico por
excelncia, haver tambm de ser compreendido como uma espcie de ossatura institucional
desenhada pelo Constituinte para satisfazer os princpios, objetivos e direitos fundamentais atravs
da atuao do Legislativo, buscando a concretizao das disposies constitucionais, inclusive
daquelas veiculando os direitos prestacionais, atravs da atuao do Judicirio, que dever
manifestar-se com sustentao numa hermenutica comprometida com a principiologia
constitucional, e em virtude da ao do Executivo ao qual incumbe desenvolver polticas pblicas
realizadoras de direitos e criar ou aprimorar os servios pblicos voltados idntica finalidade
(sade, educao, habitao etc.).
nesse contexto que se pode tratar da eficcia dos direitos sociais. So direitos exigveis perante o
Poder Judicirio? Pode um particular reivindicar judicialmente a prestao estatal necessria para a
realizao do direito social? Pode o cidado reclamar, perante o Judicirio, as prestaes estatais
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concernentes ao direito moradia, educao, sade? Est o Juiz autorizado a manejar, ainda
que indiretamente, por meio de deciso judicial, os recursos da pea oramentria? No estaria, em
semelhante circunstncia, o juiz a administrar, a exercer funo assinada ao Executivo pela
Constituio?
Deve-se partir do princpio que tudo que est na Constituio Federal (LGL\1988\3) obriga,
importando retirar as conseqncias desta afirmao para ultrapassar a doutrina que pretende extrair
das disposies tidas por programticas normas despidas de eficcia.
O art. 6., da CF/1988 (LGL\1988\3) no substancia norma programtica (no sentido de despida de
eficcia imediata), devendo ser considerada disposio de direito fundamental. Neste ponto algo
precisa ser dito a respeito das funes e dimenses dos direitos fundamentais.
Da dimenso objetiva dos direitos fundamentais emergem determinadas conseqncias. Uma linha
de crdito do BNDES, por exemplo, que favorea a busca de maior produtividade nas indstrias
brasileiras no poder, em princpio, ser tida como inconstitucional. Mas se essa poltica de crdito
supe alcanar produtividade crescente por meio da substituio dos trabalhadores por mquinas
sem a previso de nenhum mecanismo de preparao do trabalhador para enfrentar novamente o
mercado de trabalho, provvel que a poltica creditcia esteja em desacordo com a normativa
constitucional, especialmente com o princpio constitucional do pleno emprego e com o direito ao
trabalho. Neste caso, aceitando-se ser discutvel a possibilidade de um trabalhador ameaado aforar
medida judicial contra o banco, cumpre aceitar a possibilidade de aes coletivas, especialmente
manejadas pelo Ministrio Pblico, para deter a poltica inconstitucional ou para compelir a
autoridade responsvel a reorient-la.
Quanto ao direito sade, importa reconhecer que na maior parte das cidades brasileiras o
saneamento bsico (uma da extenses do direito sade) no atende totalidade da planta urbana,
devendo o poder pblico levar o sistema de esgotamento sanitrio (com tratamento, exigncia de
natureza constitucional-ambiental) e de gua tratada s residncias no atendidas. Neste caso,
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Os direitos fundamentais sociais, necessrio ter clareza quanto a isso, so direitos de satisfao
progressiva, cuja realizao encontra-se estreitamente ligada ao PIB (Produto Interno Bruto) e,
portanto, riqueza do pas.
No plano da dimenso subjetiva os direitos fundamentais desempenham, pelo menos, trs funes: -
defesa, prestao e no discriminao. Ou seja, os direitos fundamentais (i) situam o particular em
condio de opor-se atuao do poder pblico em desconformidade com o mandamento
constitucional, (ii) exigem do poder pblico a atuao necessria para a realizao desses direitos, e,
por fim, (iii) reclamam que o Estado coloque disposio do particular, de modo igual, sem
discriminao (exceto aquelas necessrias para bem cumprir o princpio da igualdade), os bens e
servios indispensveis ao seu cumprimento. Ento, salvo nas hipteses de ao afirmativa, onde
poder haver uma discriminao (temporariamente justificvel) que busque atender determinadas
finalidades constitucionais (proteo de determinado gnero ou grupo, por exemplo), a exigncia
de que os servios sejam colocados disposio de todos os brasileiros (idia de universalidade),
implicando para o particular o poder de reivindicar junto ao Judicirio idntico tratamento.
Na Constituio Federal de 1988, inclusive no art. 6., encontram-se direitos prestacionais originrios
e direitos prestacionais derivados.
Os primeiros podem, desde logo, ser reclamados, inclusive judicialmente, mesmo falta de norma
regulamentadora. Por isso, ainda que o poder pblico no tenha colocado os servios disposio
dos particulares, ainda que no haja lei alguma regulamentando a matria, esses direitos, porque
implicam a criao imediata de situaes jurdicas subjetivas de vantagem, so suscetveis,
perfeitamente, de demanda perante o Poder Judicirio.
Os direitos prestacionais derivados, por seu turno, no se realizam, inteiramente, sem a prvia
regulamentao ou seja, sem a existncia de uma poltica, de um servio e/ou de uma rubrica
oramentria. A maior parte dos direitos sociais reside no stio dos prestacionais derivados. Todavia,
h na Constituio Federal de 1988 determinados direitos originrios como, por exemplo, o direito
educao, especialmente no que concerne ao ensino fundamental. Neste caso, saliente-se, ainda
que no existisse nenhuma lei tratando desse propsito, embora ausente previso oramentria
prpria, pelo simples fato da prpria Constituio Federal (LGL\1988\3) afirmar que o acesso ao
ensino fundamental substancia direito pblico subjetivo, ele poder ser invocado perante o Poder
Judicirio que, por sua vez, ordenar ao poder pblico as providncias cabveis para sua
concretizao. Afirme-se, mesmo que no existam escolas suficientes para atender todos os alunos,
a autoridade pblica haver de providenciar alguma soluo para adimplir a obrigao
correspondente afirmao do direito.
certo que h limites tambm no universo dos direitos originrios. Ningum pode pretender ir alm
daquilo que se encaixa como possvel. Por isso no pode, por exemplo, o cidado pretender, num
pas como o nosso, exigir, no caso de padecer de determinada patologia, tratamento no exterior, ou
um tipo especfico de tratamento apenas encontrvel em distante rinco, ou uma forma de terapia
absolutamente no recomendada pelos rgos de sade do pas. Os originrios so tambm direitos
de satisfao progressiva, dependendo do nvel de riqueza da sociedade. O que os torna especiais
o fato de serem, desde logo, exigveis, inclusive judicialmente, cabendo ao juiz verificar, na hiptese
de omisso do poder pblico, se a prestao exigida pelo particular compatvel com o que,
razoavelmente, se poderia esperar do poder pblico em termos de atendimento ao direito em
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questo.
Discute-se muitas vezes se o Poder Judicirio teria legitimidade para atuar nos campos que, em
tese, estariam reservados ao administrador ou ao legislador. Afirma-se que os integrantes do
Judicirio no foram eleitos, estando por isso despidos da legitimidade que apenas poderia ser
conferida pelo sufrgio popular. Por isso no poderiam dispor sobre o que e o como da atuao
estatal. Ora, o ordenar o cumprimento de direitos prestacionais significaria substituir-se, o juiz, ao
administrador, implicando quebra do princpio da separao dos poderes e, especialmente, do
princpio democrtico, segundo o qual a maioria governa.
A metfora do cobertor curto adequada para a compreenso de qualquer oramento, mas mais
adequada ainda para a compreenso dos limites do oramento pblico brasileiro. Trata-se de um
cobertor insuficiente para cobrir, ao mesmo tempo, todas as partes do corpo. Se cobre os ps, deixa
as mos sob o efeito do clima. Mas se cobre as mos, no consegue dar conta dos ps. Ou seja,
preciso levar em conta que a soma das riquezas produzidas, entre ns, durante um ano (PIB) no
superior a seiscentos bilhes de dlares ou a um trilho e meio de reais. A economia brasileira ,
efetivamente, considervel. Todavia, quando dividido o produto interno bruto pela populao,
conclumos que a renda per capita brasileira pequena (pouco mais de trs mil dlares ano). Por
isso os recursos pblicos devem ser muito bem manejados. O cuidado com a escassez permitir,
dentro dos limites oferecidos pela riqueza nacional, implementar polticas pblicas realistas. Da a
insistncia na tese de que incumbe ao poder pblico consignar na pea oramentria as dotaes
necessrias para a realizao progressiva dos direitos. No se trata de adiar a sua efetividade.
Trata-se de estabelecer de modo continuado as aes voltadas para a sua realizao num horizonte
de tempo factvel. Lamentavelmente, o que tem ocorrido na trgica experincia oramentria
brasileira, que o poder pblico muitas vezes se v autorizado a estabelecer contingenciamentos
arbitrrios, praticamente nulificando as rubricas sociais (moradia, esgotamento sanitrio etc.). Por
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isso, imperiosa a luta por um rgido controle da execuo oramentria, exigindo-se que a lei
oramentria, experimentadas condies de normalidade, seja cumprida tal como aprovada pelo
Congresso Nacional. Da a necessidade de compreender-se a pea oramentria como lei que
vincula, razo pela qual no pode ser tida como mero ato legislativo autorizativo. Se a lei impe um
programa (oramento-programa), o cumprimento do programa deve ser controlado. Est-se com isso
a defender a necessidade de redefinio da natureza do oramento. indispensvel, por outro lado,
a presena da sociedade nos processos de elaborao e controle da execuo oramentria.
Incumbir sociedade civil consciente da singularidade dos direitos de satisfao progressiva,
escolher a velocidade dos gastos sociais e proceder s escolhas viveis dentro de um quadro de
escassez de recursos.
A vinculao dos poderes pblicos aos direitos fundamentais (dimenso objetiva) suficiente para
deles exigir a adoo de polticas voltadas para o seu cumprimento (num horizonte de tempo,
evidentemente). Tais polticas, como est-se a sustentar, podem ser inclusive exigidas judicialmente.
Se no , em princpio, possvel reclamar, imediatamente, argumentando com a existncia definitiva
de posio jurdico-subjetiva positiva de vantagem, os direitos prestacionais ainda no
regulamentados (moradia, por exemplo), quando no originrios, perfeitamente possvel a
propositura de ao judicial exigente de definio de poltica de prestao por parte do Estado que
possa atender, em prazo razovel, a imposio constitucional.
Se certo que os prestacionais so direitos de eficcia progressiva, isso no significa dizer que
possam ser considerados como meras normas de eficcia diferida, programtica, limitada.
Certamente no. So direitos que produzem, pelo simples reconhecimento constitucional, uma
eficcia mnima. Produzem, antes de tudo, uma eficcia negativa. Por isso constituem parmetro de
constitucionalidade, invalidando atos, inclusive normativos, posteriores e anteriores Constituio
(por inconstitucionalidade ou por revogao) quando contrastantes. Cuida-se aqui, do campo da
dimenso objetiva. Do pondo de vista subjetivo, so capazes de criar situaes jurdicas subjetivas
negativas de vantagem. O mais importante, porm, verificar a eficcia positiva decorrente da
disposio constitucional. Ingressemos no campo da dimenso subjetiva. Ora, referidos direitos
criam, desde logo, tambm, posies jurdico-subjetivas positivas de vantagem (embora limitadas).
So posies que decorrem da incidncia dos direitos em questo, mas, igualmente, da irradiao
do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Da confluncia dos dois sustenta-se a
obrigao do Estado consistente no respeito ao mnimo existencial (no h dignidade humana sem
um mnimo necessrio para a existncia). Ou seja, as prestaes do poder pblico decorrentes do
reconhecimento dos direitos fundamentais podero ser progressivamente incrementadas. Todavia, o
mnimo existencial implica, desde logo, o respeito a uma dimenso prestacional mnima dos direitos
sociais. O definir esse mnimo no tarefa fcil. O que se afirma, porm, que para a observncia
deste mnimo (que haver de ser definido por meio da disputabilidade processual), pode o cidado
recorrer, desde logo, ao Poder Judicirio, estando o Judicirio, do ponto de vista constitucional,
autorizado a decidir a respeito. evidente que os direitos fundamentais no so absolutos, razo
pela qual o juiz haver sempre de proceder a ponderao dos bens constitucionais, princpios e
direitos em jogo, para melhor decidir a questo.
Os direitos sociais no tem a finalidade de dar ao brasileiro, apenas, o mnimo. Ao contrrio, eles
reclamam um horizonte eficacial progressivamente mais vasto, dependendo isso apenas do
comprometimento da sociedade e do governo e da riqueza produzida pelo pas. Aponta, a
Constituio Federal de 1988, portanto, para a idia de mximo, mas de mximo possvel (o
problema da possibilidade). O conceito do mnimo existencial, do mnimo necessrio e indispensvel,
do mnimo ltimo, aponta para uma obrigao mnima do poder pblico, desde logo sindicvel, tudo
para evitar que o ser humano perca sua condio de humanidade, possibilidade sempre presente
quando o cidado, por falta de emprego, de sade, de previdncia, de educao, de lazer, de
assistncia, v confiscados seus desejos, v combalida sua vontade, v destruda sua autonomia,
resultando num ente perdido no cipoal das contingncias, que fica merc das foras terrveis do
destino. Os direitos sociais, o princpio da dignidade humana, o princpio da socialidade (dedutvel da
Constituio Federal de 1988 que quer erigir um Estado democrtico de direito) autorizam a
compreenso do mnimo existencial como obrigao estatal a cumprir e, pois, como
responsabilidade dos poderes pblicos. Ora, para a tutela do mnimo existencial, decorrncia da
eficcia positiva mnima dos direitos fundamentais sociais, qualquer meio processual adequado, de
acordo com as leis processuais, poder ser manejado. No h, aqui, necessidade, do mandado de
injuno ou da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. O que importa o magistrado agir
com determinao e cautela, ponderando os direitos, bens e princpios em jogo, estudando oPginacampo 7
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do possvel (reserva do possvel) mas, ao mesmo tempo, considerando que o Estado democrtico de
direito est comprometido com o avano e no com o retrocesso social (vedao do retrocesso
social). No que se refere reserva do possvel, concebida na experincia constitucional alem,
importa estud-la com os cuidados devidos, inclusive porque ela no pode ser transposta, de modo
automtico, para a realidade brasileira. Com efeito, aqui, no se trata, para o Estado, j, de conceder
o mais, mas, antes, de cumprir, ainda, com o mnimo. Ou seja, evidente que a efetivao dos
direitos sociais s ocorrer luz das coordenadas sociais e econmicas do espao-tempo. Mas a
reserva do possvel no pode, num pas como o nosso, especialmente em relao ao mnimo
existencial, ser compreendida como uma clusula obstaculizadora, mas, antes, como uma clusula
que imponha cuidado, prudncia e responsabilidade no campo da atividade judicial.
Nos ltimos anos o Estado brasileiro converteu-se num aparelho de expropriao de recursos da
sociedade para direcion-los a poucos, especialmente, ao mercado financeiro (em particular os
detentores de ttulos da dvida pblica). O Estado brasileiro, antes de apresentar-se como um
instrumento de realizao dos direitos fundamentais, porta-se como um aparelho desviante que, ao
invs de distribuir, vai autorizando a concentrao de riquezas. Uma simples operao aritmtica
suficiente para demonstrar que os gastos do pas com educao, sade e habitao (em sntese,
com os direitos sociais) corresponde a um montante muito inferior ao dispendido, por ano, apenas
com o servio da dvida pblica. No se est a afirmar que a dvida pblica no deva ser honrada.
Afirma-se, apenas, que imperiosa a adoo de um modelo econmico diferente, que adote como
prioridade no os interesses do mercado financeiro, mas antes a realizao dos direitos
fundamentais. Um modelo de desenvolvimento inclusivo, democrtico, em tudo distinto do modelo
econmico excludente e concentrador que, praticado nos ltimos anos, vai afastando cada vez mais
o pas das promessas constitucionais.
tempo de concluir. H um papel a ser desempenhado pelo Judicirio maior do que o vislumbrado
pelos adeptos da doutrina constitucional da razo de Estado. Papel sempre realado pelos
operadores jurdicos comprometidos com a construo de uma dogmtica constitucional
emancipatria. No universo dos direitos sociais preciso continuar o esforo doutrinrio, superar
dogmas e mitos, bem como promover a participao popular. O Ministrio Pblico, neste stio, tem
um papel extremamente relevante a cumprir. Por outro lado, indispensvel a reviso do papel do
Judicirio, especialmente com a superao da idia de que o controle das omisses inconstitucionais
s pode se dar por meio do mandado de injuno e da ao de inconstitucionalidade por omisso.
necessrio, por fim, aceitar um compromisso sincero com os direitos fundamentais sociais. S assim
teremos as aes necessrias para transformar os direitos em linguagem cotidiana integrante da
realidade de nosso Pas.
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