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25-Direito Penal - Parte Geral - Parte 02 - Caderno Sistematizado PDF
25-Direito Penal - Parte Geral - Parte 02 - Caderno Sistematizado PDF
1
DIREITO PENAL I - PARTE GERAL II E TEORIA DA PENA
“ITER CRIMINIS”. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .............................................................................................. 11
1. ITER CRIMINIS .......................................................................................................................................... 11
1.1. MACROFASE INTERNA ..................................................................................................................... 11
1.1.1. Cogitação ................................................................................................................................. 11
1.1.2. Atos preparatórios ................................................................................................................... 11
1.2. MACROFASE EXTERNA..................................................................................................................... 12
1.2.1. Atos executórios ...................................................................................................................... 12
1.2.2. Consumação ............................................................................................................................ 12
1.3. DIFERENÇA ENTRE ATOS PREPARATÓRIOS E INÍCIO DA EXECUÇÃO ............................................... 12
1.3.1. Teoria subjetiva ....................................................................................................................... 12
1.3.2. Teorias objetivas ...................................................................................................................... 12
2. CRIME CONSUMADO ............................................................................................................................... 13
2.1. PREVISÃO LEGAL E CONCEITO ......................................................................................................... 13
2.2. CRIME CONSUMADO X CRIME EXAURIDO ...................................................................................... 14
2.3. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO ....................................................................................................... 14
2.3.1. Crime material ......................................................................................................................... 14
2.3.2. Crime formal (“tipo incongruente” ou de “resultado cortado”) ............................................. 14
2.3.3. Crime de mera conduta ........................................................................................................... 14
2.3.4. Crimes omissivos próprios ....................................................................................................... 14
2.3.5. Crimes omissivos impróprios ................................................................................................... 14
2.3.6. Crimes permanentes ............................................................................................................... 15
2.3.7. Crimes habituais ...................................................................................................................... 15
2.4. DIFERENÇA ENTRE CONSUMAÇÃO FORMAL E CONSUMAÇÃO MATERIAL ..................................... 15
3. CRIME TENTADO ...................................................................................................................................... 15
3.1. PREVISÃO LEGAL E CONCEITO ......................................................................................................... 15
3.2. “TENTATIVA DE CRIME” X “CRIME DE TENTATIVA” ........................................................................ 15
3.3. ELEMENTOS DA TENTATIVA ............................................................................................................ 16
3.4. CONSEQUÊNCIA DA TENTATIVA ...................................................................................................... 16
3.5. TEORIAS DA PUNIBILIDADE DA TENTATIVA ..................................................................................... 16
3.5.1. Teoria objetiva ......................................................................................................................... 17
3.5.2. Teoria subjetiva ....................................................................................................................... 17
3.6. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DA TENTATIVA ............................................................................... 17
3.6.1. Quanto ao “iter criminis” percorrido....................................................................................... 18
É composta de:
a) Cogitação;
b) Atos preparatórios.
1.1.1. Cogitação
O agente procura criar condições para realizar a conduta delituosa. Também conhecidos
como “conatus remotus”. Exemplos de atos preparatórios: monitoramento das atividades da
vítima, aluguel do carro usado para o crime, compra da arma, etc.
Exceção dada pela doutrina é o crime de associação criminosa. Seria uma característica
do Direito Penal do inimigo, que pune ato preparatório.
Resumindo: para a doutrina moderna todas as fases internas são impuníveis (Damásio), a
não ser que constituam um tipo penal próprio (a exemplo da associação criminosa)
É composta de:
1) Atos executórios;
2) Consumação.
1.2.2. Consumação
1) Teoria Subjetiva;
2) Teorias Objetivas;
2.1) Teoria da Hostilidade ao Bem Jurídico;
2.2) Teoria Objetiva (critério formal ou objetivo formal);
2.3) Teoria Objetiva individual (critério material ou objetivo material).
1) Teoria da hostilidade ao bem jurídico: Para essa teoria, atos executórios são aqueles que
atacam/agridem diretamente o bem jurídico, criando-lhe uma situação concreta de lesão
ou perigo de lesão (Nelson Hungria).
2) Teoria objetiva (critério formal ou objetivo formal): Para essa teoria, ato executório é o
que inicia a realização do verbo núcleo do tipo (Frederico Marques e Capez). Tentativa
seria quando iniciada a execução não se consuma) Bitencourt. Recebe o nome de
FMB: Não se pode adotar uma única teoria. O juiz deve conjugá-las no caso concreto.
Rogério Greco: embora existam atos extremos, em que não há possibilidade de confusão,
a controvérsia reside naquela zona cinzenta, na qual, por mais que nos esforcemos, não termos
plena convicção se o ato é de preparação ou de execução. Ainda não surgiu, portanto, teoria
suficientemente clara e objetiva que pudesse solucionar esse problema.
2. CRIME CONSUMADO
Conceito: Considera-se crime consumado a realização do tipo penal objetivo por inteiro,
nele encerrando o “iter criminis”.
A consumação não se confunde com o exaurimento. Esta última se refere aos atos
posteriores ao término do “iter criminis”, que embora pudessem estar presentes no dolo do
agente, não compõem o tipo penal.
OBS1: A prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência (art. 111, III do CP).
Súmula 711 STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou
ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da
continuidade ou da permanência.
3. CRIME TENTADO
OBS: Há vários “crimes de tentativa” (se é que assim pode-se chamá-los...) na Lei de segurança
nacional “tentar...”. Estes são chamados de “crimes de atentado” ou “crimes de
empreendimento”.
1) Início da execução
2) Não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente
3) Dolo de consumação (LFG e FMB).
4) Resultado possível (Rogério)
A previsão legal da tentativa tem natureza de norma de extensão que objetiva não deixar
impune aquele que, embora não tenha consumado o delito, tenha movido todas as suas forças
nessa direção.
REGRA GERAL: A tentativa deve ser punida com a pena da consumação, diminuída de 1/3 a 2/3
(parágrafo único do art. 14). A variação da diminuição é proporcional à proximidade que a
execução chegou da consumação.
Os crimes tentados são subjetivamente iguais aos crimes consumados (o dolo é o mesmo
para quem consuma ou mata). No entanto, objetivamente, os crimes tentados são inferiores aos
crimes consumados, pois não há consumação dos elementos objetivos do tipo. Por isso, a
tentativa é chamada de TIPO MANCO. Ver abaixo.
1) Teoria Objetiva;
Os crimes tentados são puníveis com menor severidade, pois expõem o bem jurídico
tutelado a um perigo menor que o crime consumado (regra geral do CP).
Os crimes tentados são puníveis com o mesmo rigor que os consumados, visto que no
aspecto subjetivo (dolo e demais intenções) se equivalem (exceção no CP).
Lei 7.170/83. Crimes de lesa pátria. Art. 11. Tentar desmembrar parte do território. Se o
cara consuma, torna-se país independente e não é alcançado pela jurisdição brasileira.
Art. 17 também.
O que é “tipo manco”? Tipo tentado, pois tem a pena objetiva menor que a subjetiva.
OBS: A tentativa perfeita somente é compatível em crimes materiais. Isso porque nos crimes
formais e de mera conduta, o esgotamento dos atos executórios (pressuposto da tentativa
perfeita) significa a consumação do crime.
OBS: Há quem defenda que a tentativa perfeita deveria ser punida mais severamente que a
imperfeita. O STF, no entanto, entende que essa circunstância não é relevante para a dosimetria
da pena. Para o Supremo, a pena vai ser mais grave conforme mais próximo da consumação se
mostrou a execução.
Aqui não há dúvida: A tentativa incruenta, por estar mais longe da consumação, deve ter
maior redução de pena.
São as seguintes:
1) Crime culposo;
2) Crime preterdoloso;
3) Contravenção penal*;
4) Crime de atentado (ou de empreendimento)*;
5) Crime habitual;
6) Crimes unissubsistentes;
O agente não tem vontade de produzir o resultado, não há dolo de consumação, que é
pressuposto da tentativa (a tentativa pressupõe intenção de produzir o resultado que não se
consuma por motivo alheio à vontade do agente).
Em outras palavras: na tentativa há vontade, mas não há resultado; no crime culposo não
há vontade, mas há resultado.
OBS: Tem uma minoria admitindo a tentativa na culpa imprópria. Só que na culpa imprópria o
que ocorre efetivamente é uma conduta dolosa, que por ficção jurídica e política criminal é punida
a título de culpa.
O agente não tem vontade de produzir o resultado mais grave, que é fruto de culpa.
Portanto, quanto ao crime consequente (culposo) não há como se falar em tentativa; nos crimes
preterdolosos a tentativa é admitida somente quanto ao crime antecedente (doloso).
Exemplificando: poderia responder o agente por tentativa de aborto qualificada pela morte. Outro
exemplo: crime tentado de estupro qualificado pela morte.
Repise-se: maioria admite a tentativa, quando essa ocorre no crime antecedente doloso.
Quando a conduta antecedente for incompleta e o resultado qualificador completo (Rogério
Greco). Outra parte da doutrina discorda (Capez, Mirabete), dizendo que nesses casos deveria
responder pela consumação qualificada pela morte.
Antecedente Consequente
Doloso (aborto) Culposo (seguido de morte)
O art. 4 da LCP diz não ser punível a tentativa. DE FATO ela existe, mas não é relevante
para o Direito Penal.
Não é que não se admita, na realidade o que não se admite é a redução da pena no caso
da tentativa, pois a tentativa não só existe como é prevista no tipo (Rogério Greco). A pena do
consumado é igual à pena do tentado.
Ou há UM ato, que não torna o fato típico. Ou há DOIS atos que já torna o fato típico
consumado.
Tratam-se dos crimes que não admitem fracionamento da execução, ou seja, crimes que
com um ato de execução se consumam. São os crimes omissivos puros e os crimes de mera
conduta e crime de injúria.
Exceção: Crime de mera conduta que admite tentativa: violação de domicílio (na modalidade
entrar). Tentar entrar no domicílio.
3.7.7. Crimes que só são puníveis quando houver determinado resultado naturalístico
Nesse caso, o agente indutor só pode ser punido se houver morte ou lesão grave. Em não
havendo esses resultados, trata-se de conduta atípica.
OBS: Bitencourt diz que quando o resultado for lesão grave no induzimento não se trata de
consumação (não houve morte), mas de tentativa.
Muito discutido. LFG e Greco dizem que é incompatível o dolo eventual com a tentativa
(NÃO prevalece).
Vale dizer, o agente queria ferir, mas assumiu o risco de matar (atirou a esmo). Não deve
responder por tentativa de homicídio, mas sim por consumação da lesão corporal.
Elementos
Tentativa simples (art. 14, II) Desistência voluntária (art. 15, 1ªparte)
Início da execução Início da execução
Não consumação por circunstâncias alheias à Não consumação por circunstâncias inerentes à
vontade do agente vontade do agente.
Fórmula de Frank:
Início da execução;
A desistência deve ser voluntária, mas isso não significa que precise ser espontânea.
Voluntária admite interferência externa; espontânea não.
Exemplo: parei de furtar porque alguém me pediu para não furtar. Interferência externa.
Aqui, é desistência voluntária, pois mesmo não sendo espontânea, decorreu unicamente da
vontade do agente.
Consequências
Aqui, o agente não é punido na forma de crime tentado, mas apenas pelos eventuais atos
delituosos já praticados autonomamente, pois poderia ter prosseguido com a execução e não o
fez, ao contrário da tentativa, onde o agente somente não prossegue na execução devido a
circunstâncias alheias a sua vontade.
Exemplo1: Agente quebra o vidro do carro para furtar o DVD. Em meio à execução, no entanto,
desiste da ação por lembrar que pode ser um homem honesto e vai embora. Responde apenas
pelo crime de dano.
Exemplo2: Quebrei a porta do carro para furtar. Desisti. Respondo por dano e não por furto.
Exemplo3: Violei domicílio para furtar. Desisti. Respondo só por violação de domicílio.
Exemplo: Agente remove algumas telhas para invadir a casa e furtar. Para de remover
para continuar no dia seguinte. Que crime isso configura?
A tentativa abandonada é a ponte de ouro que a lei estende ao agente para sair da ilicitude
e se transportar para o mundo lícito novamente (Von Liszt).
Conceito: Ocorre quando o agente, após ter esgotado os atos executórios, desejando
retroceder na atividade delituosa percorrida, desenvolve voluntariamente nova conduta, a fim de
IMPEDIR que o resultado do delito ocorra.
Elementos:
É possível arrependimento eficaz em crime que não seja material? Não, pois tanto no
crime formal quanto no de mera conduta, no momento em que se esgotam os meios executórios
(pressuposto do arrependimento eficaz) o crime já resta consumado.
Tal como a desistência, o arrependimento também deve ser voluntário (não se confunde
com espontâneo). Além disso, o êxito do ato impeditivo é imprescindível, ou seja, em não se
evitando a produção do resultado, o arrependimento não é considerado EFICAZ.
Exemplo: descarrego a arma em uma pessoa, mas me arrependo. Levo a pessoa para o
hospital. Se ela sobreviver, respondo por lesão corporal e não por tentativa. Agora, se a pessoa
não é salva, o arrependimento deixa de ser eficaz, logo, respondo pelo homicídio consumado.
O arrependimento eficaz é a ponte de ouro que a lei estende ao agente para sair da
ilicitude e se transportar para o mundo lícito novamente (Von Liszt).
Trata-se de uma causa geral de diminuição de pena, tal como a tentativa simples.
Chamado de Ponte de Prata, pois é instituto penal que, após a consumação do crime,
pretendem suavizar ou diminuir a responsabilidade penal do agente.
3.9.2. Requisitos
OBS: Existe uma minoria que entende que no roubo não é possível haver arrependimento
posterior, visto que a modalidade “reduzir à impossibilidade de resistência” não deixa de ser
violência, é a chamada violência imprópria.
d) Ato VOLUNTÁRIO do agente: Basta ser voluntário, ainda que não espontâneo.
OBS: A restituição não precisa ser feita pessoalmente, vale dizer, pode outra pessoa, em nome do
agente, fazê-la.
Rogério Greco nos lembra do caso em que o agente quer participar de crime menos grave,
mas o coautor comete crime mais grave. Sabe-se que nesse caso o agente responderá pelo crime
menos grave (que assim quis), com base no art. 29, §2º do CP.
No caso de o agente querer praticar furto e o outro acabar praticando roubo, por exemplo.
Se o primeiro efetua a restituição da coisa, será beneficiado pelo arrependimento posterior, pois
responderá por uma infração que não prevê violência nos elementos do tipo, ficando
impossibilitada de ser aplicada ao segundo.
Reduz-se a pena de UM A DOIS TERÇOS, que será tanto maior quanto antes for feita a
restituição ou reparações do dano. Ou seja, utiliza-se como critério a presteza. Quanto mais
rápida a reparação, maior a redução da pena.
OBS2: cuidado com o JECrim. Isto porque lá, a COMPOSIÇÃO DOS DANOS que resulta
em renúncia à ação penal pelo autor, pode ser com violência ou não. Isto porque o art. 74, §
único da 9.099 não faz a ressalva.
PARA FIXAR:
4. CRIME IMPOSSÍVEL
São sinônimos de crime impossível: “tentativa inidônea”, “crime oco” e “quase crime”.
1) Teoria Sintomática;
2) Teoria Subjetiva;
3) Teoria Objetiva;
3.1) Teoria Objetiva Pura;
3.2) Teoria Objetiva Temperada.
Com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razão pela qual deve ser punido ainda
que o crime se mostre impossível de ser consumado. Essa teoria se preocupa apenas com a
periculosidade do agente e não com o fato. É um sintoma do Direito Penal do autor. Não
adotada no Brasil.
O que importa para essa teoria é o DOLO do agente. Sendo a conduta subjetivamente
perfeita (vontade consciente de praticar o delito), deve o agente sofrer a mesma pena cominada à
tentativa. Também tem um resquício do Direito Penal do autor, pois se preocupa apenas com o
seu dolo, e não com o fato.
Exemplo de inidoneidade relativa do objeto: tentativa de furto de veículo frustrada por defeito
mecânico no carro, impossibilitando sua consumação.
1) Início da execução;
2) Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente;
3) Dolo de consumação.
Falta potencialidade causal, pois os instrumentos postos a serviço da conduta não são
eficazes em hipótese alguma, para a produção do resultado. Exemplo: uso de farinha para
envenenar. Uso de arma de brinquedo para matar. Uso de reza ou despachos para abortamento.
Uso de documento grosseiramente falsificado.
A pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta delitiva não serve à consumação do
delito. Exemplo: praticar manobras abortivas em mulher não grávida. Tentar matar um cadáver.
É o chamado crime impossível por obra do agente provocador. É o caso onde um agente do
Estado (polícia) intervém ou colabora no mecanismo causal do fato.
Por fim, é bom frisar que o crime impossível é hipótese de ATIPICIDADE (inadequação típica).
OBS: embora não guardem semelhança, temos doutrina diferenciando crime impossível de
delito putativo.
O CP/40 falava em “coautoria”. Aqui, era um conceito muito restrito, que não abrangia
participação, por exemplo.
O CP/69 trouxe então o termo “concurso de AGENTES”, que, por sua vez, era muito
amplo. Com a reforma de 1984, chegou-se ao termo atual e mais correto: “concurso de pessoas”.
2. CONCEITO
Concurso de pessoas é a “codelinquência”, que por sua vez é o gênero, do qual são
espécies a coautoria e a participação.
Crime que pode ser praticado por uma ou mais pessoas. É o chamado CRIME DE
CONCURSO EVENTUAL. É a regra do CP. Exemplo: Homicídio, roubo, furto.
Crime que SÓ pode ser praticado por número plural de agentes. É o chamado CRIME DE
CONCURSO NECESSÁRIO. Divide-se em três espécies:
As várias condutas auxiliam-se mutuamente. Exemplo associação criminosa (art. 288 CP).
As condutas se encontram para um FIM comum. Exemplo: Adultério (quando era crime) e
bigamia.
4. AUTORIA
Vejamos:
AUTOR é todo aquele que, de qualquer forma, colabora para o sucesso da empreitada
criminosa.
Para essa teoria, a figura do PARTÍCIPE é igualada a do autor. Era a Teoria do antigo CP.
4.1.3. Conclusão
A intenção foi trazer o aspecto subjetivo para a análise do autor/partícipe. Embora não seja
precisa, trouxe uma coisa importante: o preenchimento do tipo de forma subjetiva para a
caracterização de autoria.
AUTOR é aquele que realiza a conduta descrita no tipo penal (conduta principal), vale dizer,
aquele que pratica o verbo núcleo do tipo. Exemplo: furtador é quem subtrai, quem encomenda
não.
Diz a doutrina que a teoria restritiva ou formal objetiva foi adotada pelo nosso código penal
após a reforma de 1984. Talvez seja melhor dizer que a doutrina adotou tal teoria.
Em primeiro lugar, de acordo com essa teoria, o mandante de um crime seria mero
partícipe, já que ele não realiza qualquer elemento do tipo. Além disso, ela não explica
satisfatoriamente a autoria mediata ou indireta. Esta ocorre quando o agente se utiliza de um
terceiro, em estado de irresponsabilidade penal, para a prática de um crime. Nesse último caso, o
agente não pratica nenhum elemento do tipo, consequentemente, seria, para a teoria restritiva,
mero partícipe.
É a teoria que mais oferece segurança jurídica (única que está vinculada ao princípio da
reserva legal). Única teoria que explica o concurso de pessoas nos crimes de mão própria (são
aqueles em que se exige a pessoal e indeclinável realização da figura típica). Essa teoria tem a
preferência da maioria da doutrina e acaba tendo também a preferência em provas estaduais.
Há uma variante da teoria restritiva, seria a teoria objetiva material. Esta teoria diria que o
juiz averiguaria no caso concreto se se trata de autor ou partícipe, mediante a colaboração,
influência no resultado, o autor seria aquele cuja conduta tivesse colaboração objetiva mais
importante, com base no caso concreto. Tal teoria gera enorme insegurança jurídica.
4.2.6. Conclusão
É de se notar, portanto, que a teoria restritiva, apesar de ter sido adotada pelo Brasil,
possui falhas. Buscando corrigir tais falhas, surge uma terceira (é que antes da teoria restritiva
aplicava-se a teoria extensiva) teoria denominada TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO.
Com o intuito de corrigir eventuais falhas da teoria anterior, surge, em 1939, na Alemanha,
a teoria do domínio do fato, criada por Hans Welzel. Para o professor Luís Luisi, é a teoria
eminentemente finalista. Essa teoria também diferencia autor de participe, porém, o critério
distintivo não é a prática ou não de elementos do tipo, e sim ter ou não o domínio do fato. Autor é,
então, quem possui o domínio do fato, enquanto o partícipe não possui tal domínio. Para essa
teoria, haveria três espécies de autor:
b) Autor material, direito ou imediato: é o executor material do tipo. É aquele que realiza
diretamente o núcleo do tipo penal. Tem, assim, o domínio final do fato;
Já o coautor é aquele que, possuindo o domínio do fato, divide tarefas, auxiliando o autor.
Como visto, teoria do domínio do fato adota como critério distintivo entre autor e partícipe
o domínio do fato. Autor é, então, quem possui o domínio do fato, enquanto o partícipe não possui
tal domínio.
Para se saber quem é autor e partícipe, alguns questionamentos devem ser feitos: AUTOR
é aquele cuja conduta vem representada pela palavra necessidade. PARTÍCIPE é aquele cuja
conduta vem representada pela palavra comodidade.
Já o coautor é aquele que, possuindo o domínio do fato, divide tarefas, auxiliando o autor e
o partícipe é todo aquele cujo comportamento na cena criminosa não reste imprescindível à
consecução do evento, é acessório.
Damásio de Jesus: “a teoria do domínio do fato, que rege o concurso de pessoas, não tem
aplicação aos delitos omissivos, sejam próprios ou impróprios, devendo ser substituída pelo
critério da infringência do dever de agir. Na omissão, o autor direto ou material é quem, tendo
dever de atuar para evitar um resultado jurídico, deixa de realizar a exigida conduta impeditiva,
não havendo necessidade de a imputação socorrer-se da teoria do domínio do fato. O omitente é
autor, não em razão de possuir o domínio do fato, mas sim porque descumpre o mandamento de
atuar para evitar a afetação do objeto jurídico. Se não age, não pode dirigir o curso da
conduta. Assim, nos delitos omissivos próprios, autor é quem, de acordo com a norma da
conduta, tem a obrigação de agir; nos omissivos impróprios, é o garante, a quem incumbe evitar o
resultado jurídico, ainda que, nos dois casos, falte-lhes o domínio do fato”.
3) Amplia-se a figura do autor considerando uma pessoa que não necessariamente tenha
praticado o verbo nuclear do tipo como tal, desde que, tenha controle sobre o fato. Isso
permitiu que se pudesse trazer outras figuras para o concurso de pessoas, como, por
exemplo, o autor de determinação e a autoria de escritório, todas advindas da teoria do
domínio do fato, todas desconhecidas pela teoria restritiva objetiva formal, além disso,
graças a esta teoria se permitiu a coautoria discutível em crime de mão própria.
Exemplo: art. 342 do CP – advogado que induz testemunha a mentir é coautor do
crime de falso testemunho (STF).
OBS.: Nos crimes tributários é muito comum a invocação da teoria do domínio do fato. Isso
porque na maioria dos casos quem pratica a conduta de suprimir ou reduzir tributo é o
empregado, gerente ou contador da pessoa jurídica. No entanto, a orientação para que fosse feito
dessa forma partiu de um sócio administrador da empresa.
2) Essa teoria não explica o concurso de pessoas nos crimes de mão própria (depende
da prova, porque no STF admite, como dito).
5. COAUTORIA
Teoria restritiva: Coautoria é o número plural de pessoas realizando o verbo nuclear do tipo
penal, realizando um mesmo evento.
Teoria do domínio do fato: Coautoria é a pluralidade de pessoas com domínio sobre o fato
unitário. Cada coautor desempenha função fundamental na execução do crime. É a ideia de
divisão de trabalho criminoso.
OBS (Greco): Ter a ideia de divisão de tarefas, sendo a sua importante e necessária. Não se
exige a realização do núcleo do tipo.
A regra é que todos os coautores iniciem, juntos, a empreitada criminosa. Mas pode
acontecer que alguém, ou mesmo um grupo, já tenha começado a executar o delito, quando outra
pessoa adere à conduta criminosa daquela e agora, unidos pelo vínculo subjetivo, passam a
praticar a infração penal.
2ªC (Greco/Zaffaroni): responderá pela infração que estiver em andamento, desde que todos
os fatos anteriores tenham ingressado na sua esfera de conhecimento, e desde que eles
não importem em fatos que, por si sós, consistam em infrações mais graves já
consumadas.
Doutrina tradicional:
• Falso testemunho é crime de mão própria;
• Não admite coautoria;
• Conclusão: advogado responde como partícipe do crime.
Advogado que orienta testemunha a mentir: STF definiu como coautor, admitindo coautoria
em crime de mão própria. Para muitos, foi a prova de que o Supremo adota a Teoria do domínio
do fato, pois nesse caso o advogado é quem tem o domínio.
6. AUTOR MEDIATO
6.1. CONCEITO
Autor mediato é aquele que não realiza diretamente a conduta principal (núcleo do tipo),
mas usa-se de outra pessoa, como se fosse seu instrumento, como meio de atingir o resultado
delituoso.
Não se confunde com o autor imediato, pois não realiza o verbo núcleo do tipo; não se
confunde com o partícipe, pois não só contribui para o crime induzindo ou sendo cúmplice, vai
além: usa outra pessoa como verdadeiro instrumento de realização de seu desiderato.
Também não se confunde com a autoria intelectual (que pela teoria restritiva é um
partícipe – Capez), visto que, nesta hipótese, o executor sabe o que está fazendo. Na autoria
mediata o executor não tem discernimento necessário sobre a conduta praticada, agindo como
mero instrumento do autor mediato.
1) Nela há uma pluralidade de pessoas, mas não coautoria nem participação (ou seja, não há
concurso de pessoas);
5) O autor mediato, chamado "homem de trás" (pessoa de trás ou que está atrás), não realiza
o fato pessoalmente (nem direta nem indiretamente).
Quem determina o erro age como autor mediato. O sujeito enganado age como
instrumento. Exemplo: médico quer matar paciente e dá seringa com veneno para o enfermeiro
aplicar, dizendo ser remédio. Se for erro vencível, o enfermeiro responde por crime culposo.
Quem coage responde como autor mediato e também por tortura. O coato por nada
responde. É uma dirimente (exclui culpa).
Quem dá a ordem responde como autor mediato, caso a ordem não seja manifestamente
ilegal. Se for, respondem ambos pelo crime em concurso de pessoas. É uma dirimente.
A autoria mediata é possível nos crimes culposos, caso no qual o executor responde por
culpa e o autor mediato por dolo.
1ªC: É possível.
2ªC: É perfeitamente possível, desde que o homem de trás tenha os requisitos exigidos pelo
tipo penal.
Exemplo: peculato – ‘a’ induz menor a subtrair a administração. Se ‘a’ reúne as qualidades, se é
funcionário público, pratica peculato em autoria mediata.
Exemplo: Y é funcionário público, entende que o que lhe é entregue por X (particular) não
tem valor econômico, não configurando crime de corrupção passiva. A pessoa que reúne a
qualidade não responde pelo crime porque agiu em erro de tipo. Como punir o Y? O X responde
pela corrupção passiva isso porque ele determinou que pessoa que reúne a qualidade praticasse
a conduta. Caso: Mulher dá sonífero para outra e hipnotiza homem para que estupre aquela.
Como puni-la? De fato, será punida por estupro (redação antiga). É possível a punição em crime
de mão própria ou próprio quando o agente determina que o indivíduo que reúne as qualidades
pratique a conduta não é punido.
Os professores Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, fazem menção, ainda,
ao autor de determinação. Trazem à colação a seguinte hipótese:
“(...) alguém que se valha de outro, que não realiza conduta para
cometer um delito de mão própria: uma mulher dá sonífero a outra e
depois hipnotiza um amigo, ordenando-lhe que com aquela
mantenha relações sexuais durante o transe. O hipnotizado não
realiza conduta, ao passo que a mulher não pode ser autora de
estupro, porque é delito de mão própria. Tampouco é partícipe, pois
falta o injusto alheio em que cooperar ou a que determinar.”
Essa modalidade de autoria trazida pelos renomados doutrinadores visa a não deixar impune
o agente que criou toda essa situação. Como o estupro, para esses autores, é delito de mão
própria, então não se admite coautoria. Também não seria o caso de participação, pois de acordo
com a teoria da acessoriedade limitada da participação, esta só ocorreria se o fato do autor fosse
típico e ilícito. Como o homem que manteve a conjunção carnal com a mulher estava hipnotizado,
então não há que se falar em conduta dolosa ou culposa. A hipótese ficaria, portanto, sem
aparente solução. Para evitar essa situação é que os mencionados doutrinadores enfatizam:
Em regra, não se admite. Exceção se faz ao crime de falso testemunho, como já decidiu o
STF, condenando o advogado por ter induzido o cliente a mentir em juízo. Porém, nesse caso,
parece ser hipótese de coautoria, segundo a teoria do domínio do fato.
Autor de escritório
Forma especial de autoria mediata que pressupõe uma máquina de poder determinando a
ação dos “funcionários”, aos quais, no entanto, não podem ser considerados meros instrumentos
7. PARTICIPAÇÃO
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas
a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser
diminuída de um sexto a um terço.
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-
lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na
hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
7.2. CONCEITO
Entende-se por partícipe o coadjuvante do crime, ou seja, aquele que não pratica o
preceito primário do tipo incriminador e nem tem o domínio criminoso, mas induz, instiga ou
auxilia alguém (pessoa determinada) a realizar o delito (fato determinado).
Vale dizer: Não existe participação genérica. A incitação a pessoas indeterminadas gera a
prática do tipo de incitação ao crime (art. 286 do CP).
OBS2: a teoria extensiva (subjetiva) não reconhece a figura do partícipe (todos são
autores).
A conduta do art. 122 (induzimento a suicídio) não é participação. É conduta típica, por si só,
até porque suicídio não é crime. Não há induzimento ao crime. O induzimento já é o próprio crime.
São elas:
Para punir o partícipe o FATO PRINCIPAL assessorado deve ser TÍPICO. Essa teoria é
injusta, pois se alguém induzir outrem a agir em legítima defesa praticará crime na forma de
participação. É injusta porque pune o partícipe quando assessora condutas acobertadas por
excludentes da ilicitude. Não é adotada:
O fato principal deve ser TÍPICO e ILÍCITO. Ou seja, mesmo que o fato principal seja
inculpável, o partícipe será punido. Prevalece!
O fato principal deve ser TÍPICO, ILÍCITO e CULPÁVEL. Aqui, temos o partícipe do crime
do menor (inimputável) não respondendo pelo crime, por exemplo.
Para punir o partícipe o fato principal deve ser TÍPICO, ILÍCITO, CULPÁVEL e PUNÍVEL.
Aqui, temos o partícipe não respondendo pelo crime, caso o autor do fato principal tenha o fato
prescrito para si, por conta da redução do prazo prescricional pela senilidade, por exemplo.
Como dito, prevalece a acessoriedade limitada. O fundamento legal, para alguns, seria os
arts. 180, §4º e 183, II
Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores (refere-se às
escusas absolutórias, art. 181 e 182):
II - ao estranho que participa do crime.
Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos
neste título (crimes contra o patrimônio), em prejuízo:
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo,
seja civil ou natural.
Muito se discute a natureza jurídica da imunidade parlamentar absoluta, sendo, para muitos,
hipótese de isenção de pena. Nesse caso, sendo o fato principal típico e ilícito, seria possível
punir o partícipe (o assessor do parlamentar). O STF, no entanto, decidiu que esta imunidade
exclui a tipicidade do comportamento, isentando de pena também os eventuais partícipes (teoria
da acessoriedade limitada).
Casuística: ‘a’ induz o menor inimputável ‘b’ a matar ‘c’. Pelo que responde ‘a’?
1) Autor (imediato) do homicídio (não realiza o núcleo do tipo embora tenha domínio do fato)
2) Coautor de homicídio (não realiza o núcleo do tipo embora tenha o domínio do fato)
3) Partícipe de homicídio – o comportamento de ‘a’, valendo-se do menor como seu
instrumento não é meramente acessório, o comportamento dele é principal, sendo,
portanto...
4) Autor mediato.
Vejamos:
Requisito óbvio: deve haver mais de uma gente e mais de uma conduta.
Só concorre para o crime aquele que teve CONDUTA RELEVANTE para a produção do
resultado. É o nexo causal material. Nem todo comportamento constitui participação (sentido
amplo); é necessário que o comportamento tenha eficiência causal na produção do resultado, vale
dizer, deve provocar, auxiliar ou, ao menos, estimular a conduta principal.
Atenção: art. 312, §2º CP – peculato culposo. Aqui temos o funcionário público que age de
forma culposa e com esse agir culposo ele acaba facilitando a conduta do particular (furto ou
peculato doloso).
É um “concurso de pessoas anômalo”, segundo Nucci. Não deixa de ser uma exceção
pluralista à teoria monista.
Pode existir a vontade de cooperar - liame subjetivo (empresto uma arma para ser usada em
assassinato) sem que tenha havido o nexo causal material (foi usada outra arma para o
assassinato). Nesse caso, não há concurso, pois faltou relevância causal na conduta do
pseudoconcorrente, assim trata-se de uma pseudoconcorrência. Há, no máximo, uma
conivência, que não é punível.
Por outro lado, pode existir relevância causal das condutas (a minha arma foi usada no
assassinato), mas faltar o liame subjetivo (foi usada porque eu a esqueci em cima da mesa).
Também não há que se falar em concurso. Falta o nexo causal psicológico.
Consequência: Como não estavam em concurso, o agente que não conseguiu consumar o
crime, em razão da sua conduta, responde por tentativa. Já o que conseguiu a morte, responde
pelo crime consumado. Concausas concomitantes absolutamente independentes.
2) Autoria incerta: Nada mais é do que espécie de autoria colateral (sem liame subjetivo),
porém não se consegue determinar qual dos comportamentos causou o resultado. Não consegue
se determinar de onde provém o efetivo nexo causal material, quem deu causa ao nexo eficaz.
Autoria desconhecida é matéria de processo penal: ocorre quando não se consegue apurar
a identidade dos autores do crime.
No entanto, a doutrina moderna diz que a identidade não é requisito, mas ‘consequência
regra’ do concurso de agentes.
É prevista no art. 29 do CP. Prega que todos os concorrentes respondem por um único
crime. A consequência do delito é a mesma para todos os concorrentes. É a regra.
a) Aborto. A gestante responde pelo art. 124 (auto aborto ou consentimento a terceiro
para fazê-lo). O agente provocador responde pelo art. 126 (aborto com consentimento
da gestante);
Percebe-se que, em ambos os casos, os agentes concorrem para o mesmo evento, mas
respondem por delitos autônomos.
Art. 342, §1º (testemunha subornada para prestar falso testemunho), art. 343 (quem
subornou a testemunha).
Essa teoria distingue o crime cometido pelo autor do crime cometido pelo partícipe. Por
conta dessa teoria, diz que o CP adotou uma forma de Teoria Monista aproximada da Dualista, ou
ainda, nas palavras de João Mestieri, uma Teoria Monista temperada, uma vez que, não
obstante prever o mesmo crime para coautores e partícipes, admite a variação das penas
conforme a participação dos concorrentes na produção do resultado.
OBS1: não existe a figura do coautor “de menor importância”, só se aplica ao partícipe.
OBS2: o motorista que fica ao lado de fora do banco, esperando o bando, não é considerado
partícipe de menor importância, visto que dá a tranquilidade aos comparsas, jurisprudência
tranquila, nesse sentido. É autor (coautor). Lembrar do conceito de coautoria: divisão de tarefas.
Aqui, abrange tanto o partícipe quanto o coautor. Fala em resultado previsível; não em
resultado previsto.
Exemplo:
Tício responde por furto + estupro. E o Mévio? Tem que diferenciar três situações:
Homicídio: “matar” e “alguém” são as elementares. Na ausência de uma delas, não há que
se falar em adequação típica.
Em outras palavras:
Noutro caso, duas pessoas decidem matar uma mulher. Ambas respondem por homicídio.
No entanto, uma delas era mãe da vítima. Essa circunstância subjetiva (não elementar) não se
comunica ao coautor, tendo só um dos delinquentes sua pena aumentada.
Geralmente, se diz que é até a consumação, mas a melhor doutrina, hoje, vem defendendo
caber até o exaurimento do crime, ou seja, até que ele esgote a sua potencialidade lesiva (até que
ele não possa produzir mais nenhuma lesividade). Exemplo: art. 159 do CP (extorsão mediante
sequestro) – aquele que fica responsável por apanhar o dinheiro do resgate, corrupção passiva.
2ª C: Exclusão da tipicidade.
Fato principal é atípico. Aqui não se pune o
partícipe.
1ª C: Não se admite coautoria em crime omissivo (seja próprio ou impróprio), pois cada um
dos sujeitos detém seu dever de agir de modo individual, indivisível e indelegável. Cada omitente
é autor de seu crime de omissão de socorro. Corrente de Nilo Batista/Juarez Tavares.
E a participação?
Exemplo: Policial vê estupro, adere subjetivamente, e não evita. Responde pelo estupro por
omissão. Mãe que nada faz, concorda com o estupro da filha pelo padrasto, é coautora do crime
de estupro.
Se não existe o dever jurídico de evitar o resultado, a abstenção de atividade apenas pode
determinar uma participação penalmente relevante se foi anteriormente prometida pelo
omitente, como condição de êxito para a ação criminosa (se não houve promessa, mera
conivência atípica). Exemplo de promessa: Pode ir lá roubar que eu não vou trancar a porta.
Ladrão conta com a omissão, para furtar com tranquilidade.
Se o omitente não tinha o dever de agir, nem prometeu sua omissão ao agente, temos mera
conivência ou participação negativa impunível.
SIM. A maioria da doutrina admite coautoria nos crimes culposos, mas não a participação
(assemelhando-se, na essência, à doutrina alemã). O crime culposo é normalmente definido por
um tipo penal aberto, e nele se encaixa todo comportamento que viola o dever objetivo de
cuidado. Logo, a concausação culposa importa sempre em coautoria.
A explicação está no art. 29, §2º – participação dolosamente distinta. Quis = dolo. Isso
quer dizer, a participação sempre deve ser dolosa!.
Este artigo trata do partícipe. A contrario sensu, não cabe participação em crime culposo.
Quem diz isso é Zaffaroni.
Ex2: Dois operários jogam, negligentemente, uma tábua do prédio que vem a matar um
pedestre.
É pacífico que não há participação dolosa em crime culposo. Todavia, alguns admitem
participação culposa em crime culposo. Seria o caso do primeiro exemplo (Greco).
Crime de mão própria: Autoria mediata, em regra, não é possível (exceção: falso
testemunho! Como no caso de ser realizado sob coação moral irresistível). Coautoria também
não é possível, em regra (exceção do STF e STJ: falso testemunho. Concurso entre o executor e
o advogado, que teria o domínio do fato). Quanto à participação é plenamente possível, bastando
alguém, sem praticar o verbo núcleo e sem ter o domínio do fato, induzir ou instigar alguém a
praticar o crime de mão própria.
OBS: Não esquecer que autoria mediata não é concurso, pois o executor age como mero
instrumento, não sendo punível por isso.
Ocorre quando a um só fato, aparentemente, duas ou mais leis vigentes são aplicáveis. É
também chamado de conflito aparente de leis penais.
Requisitos
• Fato único.
• Duas ou mais leis vigentes, APARENTEMENTE aplicáveis.
Fundamentos
• O Direito é um sistema coerente, logo precisa resolver os seus conflitos internos.
• Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo crime (ne bis in idem).
2. PRINCÍPIOS SOLUCIONADORES
1) Princípio da especialidade;
2) Princípio da subsidiariedade;
3) Princípio da consunção (ou absorção);
Pelo princípio da especialidade, a lei especial derroga a lei geral. A lei é especial quando
contém todos os requisitos típicos da lei geral e mais alguns específicos, denominados
especializantes.
É o único princípio que pode ser aplicado em abstrato. Os outros princípios pressupõem a
análise do caso concreto.
Toda a ação, que realiza o tipo de delito especial, também realiza o delito previsto em norma
geral. No entanto, a recíproca não é verdadeira.
Exemplo: Homicídio X Infanticídio. Os dois falam em matar alguém. Mas o infanticídio tem
requisitos específicos (sujeito ativo próprio, sujeito passivo próprio, momento próprio, estado
anímico próprio).
Vale lembrar que a lei especial pode ser tanto mais grave quanto menos grave que a lei
geral.
Uma lei tem caráter subsidiário relativamente a outra quando o fato por ela incriminado é
também incriminado pela primária, tendo um âmbito de aplicação comum, mas abrangência
diversa.
O fato típico que é abrangido por duas normas, deve ser punido pela norma mais GRAVE
(primária). Se o fato não se subsumir à norma primária, aí sim se aplica a norma subsidiária.
Poderia (em tese) ser enquadrado tanto no Art. 132 (expor a vida de outrem a perigo direto
e iminente) como no art. 121 (homicídio). No entanto, eu respondo só pelo art. 121, pois é mais
grave. A subsidiariedade aqui é expressa, como consta da pena do art. 132 ao dizer que se aplica
a pena da periclitação APENAS se o fato não constituir crime mais grave.
Outro Exemplo: Art. 307. Crime de falsa identidade, que só tem a pena aplicada
(subsidiariedade) caso o fato não constitua crime mais grave.
OBS.: Segundo Rogério Greco, o Princípio da Subsidiariedade não tem utilidade, pois os
problemas dessa ordem podem ser resolvidos pelo da especialidade.
Verifica-se a relação de consunção quando o crime previsto por uma norma (consumida)
constitui meio necessário (crime progressivo) ou fase normal de preparação ou execução de outro
crime (norma consuntiva). Boa questão. “Candidato, fale sobre as normas penais
consuntivas.”
1) Crime progressivo;
2) ‘Ante factum’ impunível;
3) ‘Post factum’ impunível;
Nos dois casos, o agente responde somente pelo crime mais grave.
São fatos anteriores (antefato) que estão na linha de desdobramento da ofensa mais
grave. São fatos meios, para o crime fim, mas NÃO NECESSÁRIOS. Aqui, não há necessidade
do uso do crime meio para chegar ao fim. O uso do crime meio é casual. Exemplo: falsidade para
praticar estelionato.
OBS: A doutrina exige, para ficar absorvido o crime meio, lesão ao mesmo bem jurídico.
Isso estraga o exemplo acima.
OBS: O STF não aplicava essa Súmula, entendendo ser incoerente o crime menos grave
(estelionato) absorver o mais grave (falso). Dizia ser caso de concurso formal de crimes (HC
83.990/MG).
Pós-fato. Pode ser considerado um exaurimento do crime principal praticado pelo agente e,
portanto, por ele o agente não pode ser punido.
Exemplo: Furtador (art. 155) vende carro para outrem (art. 171). Há quem diga que esse
estelionato seria um post factum impunível (nada pacífico).
Para a configuração do post factum impunível a doutrina exige a lesão ao mesmo bem
jurídico. É isso que evita a ocultação de cadáver ficar absorvida pelo homicídio.
1) É uma espécie de sanção penal (ao lado da medida de segurança) imposta pelo Estado;
2) Como resposta (retribuição) ao cometimento de um fato punível (não atingido por causa
extintiva de punibilidade);
4) Com a finalidade de evitar nova delinquência, bem como readaptação do condenado à vida
em sociedade.
Só por esse conceito já percebemos as finalidades da pena: retribuir o mal; prevenir nova
delinquência, readaptar o condenado à vida em sociedade.
2. FINALIDADES DA PENA
2) Retribui-se com um mal o mal causado. A pena é uma majestade dissociada de fins
socialmente úteis.
OBS: Essa teoria traz um perigo: penas indefinidas. A pena deixa de ser proporcional à gravidade
do delito, pois se passa a analisar menos o fato e mais a pessoa do delinquente (direito penal do
autor).
Entretanto, ao que indica, o Brasil não adotou nenhuma destas teorias, isto porque aqui a
pena tem tríplice finalidade: prevenção, retribuição e ressocialização.
1) Preventiva Legislador
No entanto, essas finalidades NÃO são operadas ao mesmo tempo, ou seja, variam
conforme a etapa de análise da pena. Vejamos:
I. Prevenção geral NEGATIVA: Busca evitar que o cidadão venha a delinquir Poder de
intimidação.
II. Prevenção geral POSITIVA: afirma a validade da norma desafiada pela conduta criminosa.
OBS: Jamais se deve recorrer à prevenção geral na fase da individualização da pena. Fazer isso
seria tomar o sentenciado como puro instrumento de intimidação aos outros, violando o princípio
da proporcionalidade e a própria dignidade humana.
A lei 11.719/08, que alterou o CPP, é a lei mais recente dessa transição: permite ao juiz
criminal antecipar a reparação dos danos.
3. PRINCÍPIOS DA PENA
A lei que comina a pena deve ser vigente ao tempo do fato (art. 5º, XXXIX da CRFB/88).
CF Art. 5º XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena
sem prévia cominação legal;
Nenhuma pena passará da pessoa do condenado (Art. 5º, XLV da CRFB/88). Ver início da
matéria. Princípios relacionados ao agente do fato.
Esse princípio não se dirige apenas ao juiz na hora da aplicação da pena; dirige-se
também ao legislador, na hora de tipificar o delito e ao juiz da execução penal.
2) Sistema de penas fixas: Não existe pena mínima ou máxima. Existe apenas a pena
fixa. Não há individualização de pena. Ou até há essa variação, mas muitíssimo pequena
(exemplo: pena de 10 a 11 anos).
Assim, nessa seara pode-se dizer que o legislador segue esse princípio ao adotar as penas
relativamente indeterminadas. Entretanto, quanto à fixação de regimes, encontramos em algumas
leis a obrigatoriedade de determinado regime, violando a individualização (exemplo: Lei de
tortura, organizações criminosas, hediondos; todos com regime inicialmente fechado; Em 2012, o
STF declarou em controle difuso a inconstitucionalidade do regime inicial fechado nos crimes
hediondos e equiparados), retirando do juiz a possibilidade de fixar o regime conforme a
culpabilidade e o mérito do sentenciado.
A CF prevê o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI). Esse princípio também
deve ser observado no momento da fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Assim, a
fixação do regime prisional também deve ser individualizada (ou seja, de acordo com o caso
concreto), ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.
A CF prevê, no seu art. 5º, XLIII, as vedações que ela quis impor aos crimes hediondos e
equiparados (são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia). Nesse inciso não consta que
o regime inicial para esses crimes tenha que ser o fechado. Logo, não poderia o legislador
estabelecer essa imposição de regime inicial fechado por violar o princípio da individualização da
pena.
Desse modo, deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade
de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham todos os
demais requisitos previstos no art. 33, §§ 2º, e 3º, do CP, admitindo-se o início do cumprimento de
pena em regime diverso do fechado.
A pena deve ser proporcional à gravidade da infração (deve ser meio proporcional aos fins
perseguidos com a aplicação da pena, quais sejam, a retribuição e a prevenção).
Vimos que o princípio da bagatela própria exclui o fato típico devido à irrelevância da
lesão ao bem jurídico. Já o princípio da bagatela IMPRÓPRIA, exclui o DIREITO DE PUNIR, isto
porque a pena é desnecessária, mesmo que diante de relevante lesão ao bem jurídico. Exemplo:
pai que em acidente de trânsito mata o filho: suscetível de perdão judicial, qual punição é pior do
que matar o próprio filho?
Não haverá penas cruéis, desumanas e degradantes. Com base nesse princípio, há doutrina
que sustenta a inconstitucionalidade do RDD.
Se, por um lado, o crime jamais deixará de existir no atual estágio da humanidade, por
outro, há formas humanizadas de garantir a eficiência do Estado para punir o infrator, corrigindo-o,
sem humilhação, com a perspectiva de pacificação social.
Percebem-se aqui predicados de justiça restaurativa. Quanto a estas duas últimas, ver
princípios, início da matéria.
4. TIPOS DE PENA
- Morte: Vedação relativa. Pode ocorrer em tempos de guerra, onde se dá por fuzilamento,
conforme previsão do CPM.
OBS1: Zaffaroni não considera a morte como pena, pois não concretiza as finalidades de uma
pena, quais sejam, a prevenção e ressocialização. Em caso de guerra declarada, admite-se, uma
vez que nessa hipótese fracassou o direito, merecendo resposta especial, caso de inexigibilidade
de conduta diversa estatal.
OBS2: “Lei do abate” - aeronaves que sobrevoam nosso território sem se identificar podem ser
abatidas pelo Brasil. Há quem diga ser inconstitucional tal previsão, pois se trata de pena de morte
sem contraditório e ampla defesa.
- Caráter Perpétuo: Vide o art. 75 do CP, que limita em 30 anos o tempo de cumprimento
de PPL.
Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não
pode ser superior a 30 (trinta) anos.
E o Estatuto de Roma (TIDH), ratificado pelo Brasil, que prevê pena de prisão
perpétua?
O art. 77, §1º, ‘b’ do Estatuto de Roma, que institui o TPI, prevê, como possível, a pena de
prisão perpétua. A CF/88, por seu turno, permite até mesmo pena de morte (em caso de guerra
declarada), mas proíbe terminantemente penas de caráter perpétuo. O conflito é apenas aparente.
A CF, quando veda a pena de caráter perpétuo está direcionando seu comando tão somente para
o legislador interno, não alcançando os legisladores estrangeiros e tampouco os legisladores
internacionais. Ademais, o TPI é um órgão de jurisdição internacional.
OBS1: Lei Maria da Penha: O art. 17 veda a exclusividade de pena de natureza real. O legislador
também exige pena pessoal.
2) Reclusão X Detenção
RECLUSÃO DETENÇÃO
REGIME INICIAL DE -Fechado -Semiaberto
CUMPRIMENTO -Semiaberto -Aberto
-Aberto.
Cuidado: prisão simples nunca é
regime fechado.
MEDIDA DE SEGURANÇA Internação Tratamento ambulatorial
LIMITAÇÃO À FIANÇA Tanto o juiz quanto a autoridade Tanto o juiz quanto a autoridade
policial (se a pena for até 04 policial, a exemplo do que ocorre
anos). na prisão simples.
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA Admite Não admite, salvo se a prova do
crime surgiu em interceptação que
investiga crime de reclusão.
APLICAÇÃO DA PENA
O estudo é feito na seguinte ordem:
Vejamos:
A pena é calculada segundo o critério trifásico, conforme prevê o art. 68 do CP, in verbis:
PARA FIXAR:
“Conforme seja necessário”? Há situações em que a pena não seja necessária!?!?” SIM!
Abrigo para o princípio da bagatela imprópria!
1) Culpabilidade;
2) Antecedentes;
3) Conduta social do agente;
4) Personalidade do agente;
5) Motivos do crime;
6) Circunstâncias do crime;
7) Consequências do crime;
8) Comportamento da vítima;
1.1.1. Culpabilidade
Essa culpabilidade nada tem a ver com o 3º substrato do crime. Aqui, o termo refere-se ao
maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta. Analisa-se o comportamento do agente
frente ao bem jurídico.
1.1.2. Antecedentes
Retrata a vida pregressa do agente (vida “anteacta” – anterior ao fato criminoso), que pode
configurar bons ou maus antecedentes.
2) Inquérito policial arquivado gera maus antecedentes? Não gera maus antecedentes
(princípio da presunção de inocência ou não culpa).
6) Atos infracionais? Não gera. Obs.: Tem decisão dizendo que serve de fundamento para
a preventiva (absurdo!!)
Observação importante:
STJ: o fato de o réu ser usuário de drogas não pose ser considerado, por si só, como má-
conduta social para o aumento da pena-base. A dependência toxicológica é, na verdade, um
infortúnio.
CUIDADO: De acordo com o STJ, a personalidade do agente não pode ser considerada de forma
imprecisa, vaga, insuscetível de controle, sob pena de se restaurar o direito penal do autor. A
personalidade deve ser fundamentada em fatos. Há autores que defendem ser tal circunstância
direito penal do autor (Zaffaroni – ver acima), todavia esse posicionamento não prevalece, na
verdade a análise da personalidade nos dá subsídios para a individualização da pena.
STJ: Se o juiz utilizou o fato do réu já possuir outra condenação criminal para agravar sua
pena como “maus antecedentes” ou como “reincidente”, não poderá se valer desta mesma
condenação para afirmar que o agente possui “personalidade” voltada ao crime, utilizar o
argumento “condenação criminal” duas vezes para piorar a situação do réu caracteriza bis in idem.
Tratam-se das razões que levaram o agente à prática da infração penal. Não há crime sem
motivo.
STJ: a simples falta de motivos para o delito não constitui fundamento idôneo para o
incremento da pena-base ante a consideração desfavorável da circunstância judicial, que exige
indicação concreta de motivação vil para a prática delituosa.
STJ: nos delitos patrimoniais, como é o caso do furto, não é válido o juiz aumentar a pena
alegando que o motivo do crime era a obtenção de ”ganho fácil”uma vez que esta circunstância é
inerente aos crimes patrimoniais.
Maior ou menor gravidade da infração espelhada pelo modus operandi do agente. São os
elementos acidentais que, embora não participem da estrutura do tipo, podem agravar ou
abrandar a quantidade punitiva.
Exemplos: forma e natureza da ação delituosa, tipos de meios utilizados, objeto, tempo,
lugar, forma de execução e outras.
Discute-se se essa reparação também poderia abranger o dano moral. A mens legis
refere-se aos danos materiais, mas atualmente já há quem fale nos danos morais.
Não existe compensação de culpa no Direito Penal, mas o comportamento da vítima pode
atenuar a responsabilidade do agente.
Exemplo da jurisprudência: crimes sexuais. A vítima de “pouco pano” pode ser considerada
também culpada pela ocorrência do crime (ABSURDO!).
Outro exemplo: acidente de trânsito, onde a vítima trafegava sua moto sem capacete.
Como considerar todos esses fatores quando não temos esses fatores no processo?
Por conta disso, o processo penal no que diz respeito ao interrogatório foi alterado em
10.792/2003. É dividido em três partes:
STJ - Se o comportamento da vítima em nada contribuiu para o delito, isso significa que
essa circunstância judicial é neutra, de forma que não pode ser utilizada para aumentar a pena
imposta ao réu.
Se a vítima, de algum modo contribuiu para o crime (ex.: provocou o homicida): isso será
sopesado em favor do réu para reduzir sua pena base ou mantê-la no mínimo;
Se a vítima em nada contribuiu para o crime: essa circunstância será considerada como
neutra, não podendo ser utilizada para aumentar a pena do condenado.
Fica a critério do juiz, por isso chamam-se de circunstâncias judiciais. No entanto, sempre
deve fundamentar.
Conforme o art. 59, II, a pena-base não pode ficar aquém do mínimo, nem além do máximo
previsto no preceito secundário do tipo.
Gera a NULIDADE, mas não de TODA a sentença; apenas da parcela da sentença onde
foi fixada a pena. A condenação fica mantida (como se fosse capítulos de sentença diversos).
O novo procedimento do interrogatório (em três etapas) é importante para o aferimento das
circunstâncias judiciais, visto que a primeira fase do procedimento é relacionada somente à vida
do acusado.
Assis Toledo: O art. 59 é o coração da fixação da pena; não se presta apenas ao cálculo
dela. Serve também para o juiz escolher dentre as espécies de pena cominadas; serve para o
juiz escolher o regime inicial; serve para o juiz decidir sobre a substituição da PPL por PRD.
Tudo isso está nos incisos do art. 59 do CP.
João foi condenado pela prática do crime de roubo (art. 157, caput, do CP), tendo o juiz, na
dosimetria da pena, considerado a existência de três circunstâncias judiciais negativas (art. 59, do
CP), quais sejam, a culpabilidade, a personalidade e as circunstâncias do crime. Em razão disso,
fixou a pena em 5 anos de reclusão. O réu interpôs apelação e o TJ, no acórdão, reconheceu a
presença de apenas duas circunstâncias judiciais negativas (a culpabilidade e as circunstâncias
do crime). Apesar disso, manteve a pena em 5 anos de reclusão, porque entendeu necessários e
suficientes para a punição e prevenção do crime.
NÃO. Caso o Tribunal, na análise de apelação exclusiva da defesa, afaste uma das
circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) valoradas de maneira negativa na sentença, a pena base
imposta ao réu deverá, como consectário lógico, ser reduzida, e não mantida inalterada. Se o
Tribunal exclui, em apelo exclusivo da defesa, circunstância judicial do art. 59 do CP
erroneamente valorada na sentença, deve, como consequência lógica, reduzir a pena imposta e
não a manter inalterada, pois, do contrário, estará agravando o quantum atribuído anteriormente a
cada uma das vetoriais. Ao manter a pena fixada mesmo reconhecendo que uma circunstância
judicial não estava presente, o Tribunal acabou incidindo em reformatio in pejus porque piorou a
situação do réu.
OBS: Existem agravantes e atenuantes em Leis Especiais (Ex: Lei dos crimes ambientais:
baixa escolaridade do agente).
A doutrina, no entanto, sugere que o quantum não seja superior a 1/6, que é o mínimo
previsto para as causas de aumento e diminuição da pena (analisadas 3ª fase do sistema
trifásico), sob pena de as circunstâncias legais atingirem o mesmo nível das majorantes e
minorantes, que, sabidamente, possuem uma carga maior de relevância.
1) Agravantes gerais
1.2.3. Agravante SEMPRE agrava a pena? Em regra, SIM (art. 61, caput).
Exceções:
1ª: Salvo quando constituem ou qualificam o crime (art. 61, caput, “in fine”);
Vejamos:
1ª: Salvo quando constituem ou qualificam o crime (art. 61, caput, “in fine”).
A finalidade dessa ressalva é evitar o bis in idem (valorar um mesmo fato duas vezes com
o fito de punir o agente).
Ex1: A circunstância agravante da ‘vítima grávida’ não pode agravar o aborto, pois já é
uma circunstância elementar do crime. Seria bis in idem.
Ex2: A circunstância agravante do ‘motivo fútil’ não pode agravar o homicídio qualificado,
pois já é uma qualificadora.
1.2.4. Atenuantes SEMPRE atenuam a pena? Em regra, SIM (art. 65, caput).
Exceções:
Vejamos:
É uma criação doutrinária, que estabelece uma espécie de analogia com a inaplicabilidade
de circunstâncias agravantes quando estas já qualificam o crime.
É o exemplo do homicídio privilegiado onde o agente comete o crime impelido por motivo
de relevante valor moral. Nesse caso, essa circunstância não poderia servir também como
atenuante (art. 65, III, a), pois já serviu como privilegiadora.
c) Legalidade: Não tem previsão legal atrelando o magistrado ao limite mínimo previsto
em lei.
Os que advogam pela súmula alegam que, no momento em que o juiz fixa uma pena
intermediária (provisória) abaixo do mínimo legal, ele estaria legislando, pois desbordaria dos
limites impostos pelo legislador.
O quantum de aumento (em razão de uma agravante) ou da diminuição (por conta de uma
atenuante) fica a critério do juiz, devendo fundamentar sua decisão.
OBS: Com o estatuto do idoso, tem-se adotado também a atenuante da senilidade no primeiro
degrau (mais de 70 anos na data da sentença condenatória).
Resumo:
Para a 2ª corrente: a confissão não está prevista no rol das circunstâncias preponderantes.
O STJ tem firme entendimento de que a atenuante da confissão espontânea, por envolver
a personalidade do agente, deve ser utilizada como circunstância preponderante quando do
concurso entre agravantes e atenuantes, nos termos consignados pelo art. 67 do CP. Nessa linha
intelectiva, o STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.341.370-MT, Terceira Seção, DJe
17/4/2013, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, pacificou a compreensão de que a agravante
da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes,
devem ser compensadas entre si. Nessa senda, o referido entendimento deve ser estendido, por
Atenuantes Agravantes
- Crimes dolosos - Crimes dolosos.
- Crimes culposos
- Crimes preterdolosos Exceção: Reincidência, que se aplica também aos
culposos.
Para que a agravante seja reconhecida pelo juiz precisa estar articulada na denúncia? Não,
tem que estar comprovada no processo.
Pressupostos:
b) Cometimento de novo crime: basta cometer, vale dizer, não exige o trânsito em
julgado.
Entretanto, esses requisitos ainda pressupostos precisam ser complementados pelo art. 7º
da Lei de contravenções penais.
A quarta hipótese (CP + Crime) não gera reincidência (por falta de previsão legal), porém
gera maus antecedentes.
É o exemplo do perjúrio (réu que mente). Se o sujeito comete perjúrio no EUA, vem para o
Brasil e comete delito. É reincidente? NÃO, se o fato á atípico aqui, não há que se falar em
reincidência.
Prevalece que SIM. Não importa o tipo de infração penal, não importa a espécie da pena,
não importa a quantidade de pena. A única coisa que precisa mesmo ocorrer é o trânsito em
julgado de uma sentença penal condenatória, seja ela qual for.
Art. 77, §1º, se a multa não gerasse reincidência não seria necessário o §1º.
Conforme o art. 120, a sentença que conceder o perdão judicial não será considerada para
efeitos de reincidência. Entretanto, pode gerar maus antecedentes.
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Trânsito J. Cump. ou ext. da pena 5 anos
Reincidência REAL: Ocorre quando o agente comete um novo delito depois de já ter,
efetivamente, cumprido pena por crime anterior (baliza 03).
Reincidência FICTA: Ocorre quando o agente comete um novo crime depois de ter sido
condenado definitivamente, mas antes de cumprir a pena (baliza 02). Em tese, o sujeito comete
crime durante o cumprimento da pena, ou enquanto foragido.
Conforme o inciso II do art. 64, não são considerados, para fins de reincidência, os crimes
militares próprios e os crimes políticos.
Crime militar próprio: É o crime que só pode ser praticado por militar (é um crime próprio).
Exemplo: deserção.
OBS: E se o sujeito pratica uma deserção e depois outra deserção? Aí sim é reincidente,
conforme o art. 71 do CP.
Crime político: Conforme o critério misto adotado pelo Brasil (art. 2º da Lei 7.170/83), leva-
se em conta aspectos subjetivos e objetivos do crime.
OBS: transação penal e suspensão condicional do processo não geram nem antecedentes,
nem reincidência.
OBS2: Lei 12.681/2012. Certidões emitidas pelas polícias: Esta Lei, além de dispor sobre o
SINESP (Sistema Nacional de Informações de Segurança Pública, Prisionais e sobre Drogas),
também trouxe uma alteração ao Código de Processo Penal, mais especificamente ao parágrafo
único do art. 20:
Desse modo, foi suprimida essa ressalva final que havia no parágrafo único. Agora,
portanto, os atestados de antecedentes fornecidos pelas Polícias não poderão, em nenhuma
hipótese, fazer menção à existência de inquéritos instaurados contra o requerente do atestado.
10) Um mesmo crime não pode ser usado como reincidente (AGRAVANTE) E mau
antecedente (CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL).
Agora, se o sujeito tem dois crimes no passado, nada impede que um possa ser usado
como circunstância judicial e outro como agravante.
Paulo Rangel, Paulo Queiroz, Salo de Carvalho, Muñoz Conde dizem que a reincidência
fere o “ne bis in idem”, pois um mesmo fato é usado duas vezes para punir o agente.
Juarez Cirino dos Santos: “a reincidência (ficta ou real) significa dupla punição do crime
anterior: a primeira punição é a pena aplicada ao crime anterior; a segunda punição é o
quantum de acréscimo obrigatório da pena do crime posterior, por força da
reincidência.”
d) A reincidência não deveria ser considerada uma agravante, mas sim uma atenuante,
porque o fato do réu ter reincidido revela que o Estado foi incompetente em sua função
de ressocializar aquele indivíduo.
d) O Min. Luiz Fux afirmou que não se pode saber o motivo pelo qual o réu voltou a
delinquir após ter sido punido uma primeira vez. Não se pode, portanto, afirmar que
isso decorreu da falibilidade do sistema carcerário, da personalidade do indivíduo ou de
outros fatores.
Considera-se o momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado (teoria
da atividade).
Essa atenuante permanece vigente com o CC/02, o qual alterou a maioridade civil para 18
anos?
Qual sentença? Deve-se entender como a sentença que primeiro CONDENA o réu. É a
posição que prevalece nas cortes superiores.
Essa idade teria passado para 60, por causa do Estatuto do Idoso? STF: não.
3) Confissão espontânea.
Requisitos:
Espontaneidade (não é possível que o réu se beneficie de uma circunstância legal para
amenizar sua pena se houver agido sem qualquer espontaneidade); OBS: Voluntariedade não
atenua!
Não seja confissão qualificada (confessar, mas agregando tese defensiva) ou incompleta.
Não são atenuantes, pois não tranquilizam o espírito do julgador.
Não haja retratação em juízo: Essa atenuante não se aplica para o caso do agente haver
confessado na polícia e posteriormente retratar-se em juízo.
Temas pertinentes:
Confissão parcial: Ocorre quando o réu confessa apenas parcialmente os fatos narrados
na denúncia. Ex.: o réu foi denunciado por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art.
155, § 4º, I, do CP). Ele confessa a subtração do bem, mas nega que tenha arrombado a casa.
Confissão qualificada: o réu admite a autoria do evento, mas alega fato impeditivo ou
modificativo do direito (como a presença de uma excludente de ilicitude ou culpabilidade).
Para o STJ:
Ex.: durante o inquérito policial, João confessa o crime, mas em juízo volta atrás e se
retrata, negando a imputação e dizendo que foi torturado pelos policiais.
SIM. Se a confissão do agente é utilizada pelo magistrado como fundamento para embasar
a condenação, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP deve ser aplicada em
favor do réu, não importando que, em juízo, este tenha se retratado (voltado atrás) e negado o
crime (STJ. 5ª Turma. HC 176.405/RO, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 23/04/2013).
A Súmula 545 do STJ resume todas essas hipóteses afirmando que, se o juiz utilizou a
confissão como fundamento (elemento de argumentação) para embasar a condenação, ele,
obrigatoriamente, deverá aplicar a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP.
Ora, a confissão é um fato processual que gera um ônus e um bônus para o réu. O ônus
está no fato de que isso será utilizado contra ele como elemento de prova no momento da
sentença. O bônus foi concedido pela lei e consiste na atenuação de sua pena. Não seria justo
que o magistrado utilizasse a confissão apenas para condenar o réu, sem lhe conferir o bônus,
qual seja, o reconhecimento da confissão.
STJ:
- A confissão atenua a pena mesmo que já existam nos autos outras provas contra o réu. A
afirmação de que as demais provas seriam suficientes para condenar o acusado, a despeito da
confissão espontânea, não autoriza a exclusão da atenuante se esta efetivamente ocorreu e foi
utilizada na formação do convencimento do julgador.
- Não deve incidir a circunstância atenuante da confissão espontânea caso o acusado por
tráfico de drogas confesse ser apenas usuário.
4) “Atenuantes inominadas”
AGRAVANTES ATENUANTES
Rol taxativo Rol EXEMPLIFICATIVO (art. 66 CP)
Exemplo: confissão voluntária.
Art. 66 do CP.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância
relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista
expressamente em lei.
Onde deve ser analisada (valorada) essa Teoria no cálculo da pena? Duas posições:
2ª C: PREVALECE. Deve ser analisada como uma atenuante inominada (66 CP)
Art. 227 CF
Críticas:
a) Parte da premissa que a pobreza é causa do delito.
b) Pode conduzir à redução de garantias quando se tratar de suspeito rico.
c) Continua ignorando a seletividade do poder punitivo.
Exemplo de Minorante variável: Art. 14, parágrafo único. Tentativa (diminuição de 1/3 a
2/3).
Vale lembrar que nessa fase, ao contrário das anteriores, o juiz não fica adstrito aos limites
legais, vale dizer, pode impor penas que extrapolem os limites mínimos e máximos previstos no
preceito secundário do tipo.
Qualificadora Majorantes
Ponto de partida do cálculo da pena (1ª fase) 3ª Fase
Substitui o preceito secundário simples (é ponto de Incide sobre a pena intermediária
partida)
OBS: Em ambas o quantum tem previsão legal.
3) Duas majorantes, ambas na PARTE ESPECIAL: Art. 68, parágrafo único do CP.
Pode o juiz aplicar uma só, desde que escolha a que mais aumente OU pode aplicar as
duas. Vai decidir com base no princípio da suficiência. O aumento deve ser suficiente a atingir as
finalidades da pena.
8 anos + ½= 12 (8+4)
Total = 12 (8+4).
4) Duas minorantes, ambas na PARTE ESPECIAL: Art. 68, parágrafo único do CP.
Pode o juiz aplicar só uma, desde que escolha a causa que mais diminua a pena OU pode
aplicar as duas. Vai decidir entre as opções com base no princípio da suficiência.
Se o juiz optar por aplicar as duas, NÃO se aplica o princípio da pena isolada, mas sim o
princípio da incidência cumulativa. Ou seja, aplica-se a segunda causa sobre a pena já
minorada (resultado da diminuição anterior). Procede-se assim, pois, do contrário (incidência
Exemplo:
½ de 4anos = 2anos.
Se fosse isolada (supondo que a as duas causas são de ½, temos risco de chegar a
ZERO!):
½ de 6 anos= 3.
½ de 6 anos= 3.
OBS: Até 2009, neste caso, a jurisprudência aplicava nas majorantes a incidência cumulativa
(inexplicavelmente).
1ª C: O juiz primeiro diminui e depois aumenta. Fundamento: Interpretação literal do art. 68.
Rogério: As duas estão erradas. Em regra, não faz diferença se aumentar primeiro ou
depois (isso quando a pena intermediária não possui dias). Quando tem dias, aí sim a ordem pode
influenciar.
OBS: Crítica ao Estatuto de Roma: Não prevê etapas determinadas para o cálculo de pena (art.
77). É muito vago quanto ao cálculo da pena.
c) Reincidência;
Regime inicial FECHADO: pena imposta superior a 08 anos. Ou pena inferior a 08, mas com
circunstâncias judiciais que apontem a necessidade do regime fechado.
Regime inicial SEMIABERTO: Pena imposta superior a 04 anos e não superior a 08 anos,
desde que não reincidente (nesse caso iria para o regime fechado) e desde que as circunstâncias
judiciais do art. 59 lhe sejam favoráveis (se não vai para o fechado). Ou pena inferior a 04, mas
com circunstâncias judiciais que indiquem a necessidade do regime semiaberto.
Regime inicial ABERTO: Pena imposta não superior a 04 anos, desde que não reincidente e
desde que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis.
Caso seja reincidente, serão as circunstâncias judiciais que deverão nortear qual o regime
inicial que lhe deva ser aplicado (semiaberto ou fechado).
Regime inicial ABERTO: Pena não superior a 04 anos, desde que não reincidente (nesse
caso vai para o semiaberto) e desde que as circunstâncias judiciais lhe sejam favoráveis.
Trata-se de uma pena privativa de liberdade para contravenção penal. O regime só pode
ser semiaberto ou o aberto. Jamais será cumprida em regime fechado nem mesmo pela
regressão.
2.4. CASUÍSTICA
Caso:
• Roubo;
• Art. 33 CP semiaberto. Mas normalmente o juiz aplica o regime fechado. Por quê?
Ou seja, a opinião sobre a gravidade em ABSTRATO não é motivo idôneo para impor
regime mais grave, no entanto a gravidade em CONCRETO, fundamentada nas circunstâncias
judiciais do art. 59, pode ensejar a imposição de regime mais gravoso que aquele que a pena
aplicada exige (art. 33, §3º).
OBS: Bitencourt não concorda com a Súmula 719: se a lei dispôs sobre o regime que DEVE ser
aplicado a determinado caso (exemplo: crime de detenção não pode começar em regime
fechado), não pode o julgador impor como regime inicial um mais gravoso.
SIM, é possível. Nesse caso, no entanto, não estaremos mais falando em regime inicial.
Atenção: o que vimos nos quadros esquemáticos acima são as regras gerais.
Vamos agora fazer uma pergunta que reflete uma exceção a esse quadro:
SIM, é possível, desde que o juiz apresente motivação idônea na sentença. É o que diz a
Súmula 719 do STF:
NÃO.
Exige-se que o juiz aponte circunstâncias que demonstrem que o fato criminoso,
concretamente, foi grave. Se as circunstâncias judiciais do art. 59 forem desfavoráveis, é possível
que o juiz se fundamente nesses dados para impor ao condenado regime inicial mais gravoso que
o previsto para a quantidade de pena aplicada. Nesse sentido:
Ex.: Paulo, réu primário, foi condenado a uma pena de seis anos de reclusão. Em regra, o
regime inicial seria o semiaberto. Ocorre que as circunstâncias judiciais foram extremamente
desfavoráveis a ele. Nesse caso, o juiz, fundamentando sua decisão nesses dados, poderia impor
a Paulo o regime inicial fechado.
NÃO. A posição que prevalece no STJ é a de que, fixada a pena-base no mínimo legal e
sendo o acusado primário e sem antecedentes criminais não se justifica a fixação do regime
prisional mais gravoso (STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 303.275/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado
em 03/02/2015).
Habeas corpus. Penal. Processual penal. Roubo. Artigo 33, § 2º, do CP.
Imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso.
Possibilidade, desde que seja a decisão devida e concretamente
fundamentada. Circunstâncias judiciais reconhecidamente favoráveis. Pena-
base fixada no mínimo legal. Ausência de fundamentação apta ao
agravamento do regime prisional. Habeas corpus deferido. (...) 3. A Corte
tem entendido que a fixação de regime mais severo do que aquele
abstratamente imposto pelo art. 33, § 2º, do CP não se admite senão em
virtude de razões concretamente demonstradas nos autos. 4. Ausência, no
caso concreto, de fundamentação válida, nas razões de convencimento,
para a fixação do cumprimento da pena em regime inicialmente fechado.
(STF. 1ª Turma. HC 118.230, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 08/10/2013)
1) Crime punido com reclusão, onde mesmo com reincidência, pode haver regime inicial
ABERTO:
Art. 1º, 5o A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida
em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou
substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor,
coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades,
prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais,
à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos
bens, direitos ou valores objeto do crime. (Redação dada pela Lei nº 12.683,
de 2012)
Materialização da delação premiada: Na prática (de lege ferenda) vem sendo lavrado um
acordo sigiloso entre a acusação e a defesa (quase um contrato), a ser submetido à homologação
do juiz.
A Lei n. 8.072/90, em sua redação original, determinava que os condenados por crimes
hediondos ou equiparados (TTT) deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado:
Assim:
* É possível a progressão de regime cumprido 1/6 da pena (art. 112 da LEP) (Súm. 471-
STJ);
* Não existe regime inicial obrigatório. O regime inicial é fixado segundo as normas do art.
33, § 2º do CP.
* A nova redação do § 1º continuou a impor ao juiz que sempre fixe o regime inicial
fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados.
O Plenário do STF, decidiu que o § 1º do art. 2º da Lei n.°8.072/90, com a redação dada
pela Lei n° 11.464/2007, ao impor o regime inicial fechado, é INCONSTITUCIONAL.
A CF prevê o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI). Esse princípio também
deve ser observado no momento da fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Assim, a
fixação do regime prisional também deve ser individualizada (ou seja, de acordo com o caso
concreto), ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.
Desse modo, deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade
de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham todos os
demais requisitos previstos no art. 33, §§ 2º, e 3º, do CP, admitindo-se o início do cumprimento de
pena em regime diverso do fechado.
Qual é o regime inicial de cumprimento de pena do réu que for condenado por crime
hediondo ou equiparado (ex: tráfico de drogas)?
O regime inicial nas condenações por crimes hediondos ou equiparados (ex: tráfico de
drogas) não tem que ser obrigatoriamente o fechado, podendo ser o regime semiaberto ou aberto,
desde que presentes os requisitos do art. 33, § 2º, alíneas b e c, do Código Penal.
Assim, será possível, por exemplo, que o juiz condene o réu por tráfico de drogas a uma
pena de 6 anos de reclusão e fixe o regime inicial semiaberto.
Num caso de crime de detenção, pelas regras do CP, o regime semiaberto seria o mais
gravoso possível.
OBS1: contravenção penal jamais é cumprida no regime fechado, nem mesmo pela regressão.
OBS2: A Súmula 698 do STF está superada, pois é inconstitucional a vedação à progressão de
regime.
2) Sursis.
Vamos lá:
3.1.1. Conceito
Pena alternativa
- Evita PPL.
Alternativa à pena
- Evita a condenação.
- Medida despenalizadora.
OBS: Esse rol é exemplificativo (numerus apertus). Prova disso são as formas peculiares de
penas restritivas de direitos previstas na Lei de Drogas.
- 12.299/10. Alterou o Estatuto do Torcedor, art. 41-B §2º e §4º. Veja que o prazo de 3
meses a 3 anos, pode ser mais rigoroso no tempo do que o máximo da pena imposta privativa de
liberdade.
e) Infrações hediondas
CDC Art. 78. Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser
impostas, CUMULATIVA ou alternadamente, observado o disposto nos arts.
44 a 47, do Código Penal:
I - a interdição temporária de direitos;
II - a publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou
audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a
condenação;
III - a prestação de serviços à comunidade.
Exceção2: 12.288/10 – ‘Estatuto Racial’ art. 4º, §2º. Permite cumular pena restritiva de
direitos, por exemplo, com multa.
OBS: Há quem entenda que o CTB também apresente cumulação de PRD com PPL: suspensão
do direito de dirigir + detenção (ex: art. 302 do CTB).
Exceção: Art. 28 da Lei de Drogas: Traz uma PRD que não é substitutiva, mas principal,
para o crime de posse para consumo pessoal.
3.1.5. Duração
Exceções:
3.1.6. Requisitos para a substituição por penas restritivas de direitos (art. 44, I, II, III)
- Qualquer crime.
“Em virtude da prática do mesmo crime”: Ou seja, desde que o condenado não seja
reincidente específico, poderá o juiz, com base no princípio da suficiência, proceder à
substituição da PPL por PRD.
Se a PPL aplicada for igual ou inferior a 01 ano, pode o juiz substituir por uma PRD ou
multa (decisão discricionária com base no princípio da suficiência).
Se a PPL foi superior a 01 ano, pode o juiz substituir por DUAS PRD ou UMA PRD +
multa.
1ª C: Não cabe, pois incompatível com o regime Com a abolição do regime integral fechado,
integral fechado. prevalece ser cabível PRD, desde que suficiente
para atingir os fins da pena.
2006 STF julga o regime integralmente fechado Tínhamos julgados no STF admitindo PRD para
inconstitucional. Cai por terra a 1ªC. delitos hediondos (princípio da suficiência da pena
alternativa). Tínhamos também decisões que
proibiam, com fundamento na incompatibilidade
com a gravidade do delito.
* Lei de drogas: proíbe expressamente PRD. No dia 27/06/2012 o STF (plenário) novamente
decidiu em controle difuso a inconstitucionalidade
da obrigatoriedade de início de cumprimento de
pena em regime fechado nos CRIMES
HEDIONDOS.
Então temos que a lei de drogas veda a PRD e a LCH não, levando em conta que o
tráfico é equiparado a hediondo (TTT), como ficamos?
Em suma, não mais existe, na legislação brasileira, vedação para que o juiz, ao condenar
o réu pelo "tráfico privilegiado" (art. 33, com a redução do § 4º da Lei de Drogas), substitua a
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
3.1.11. Cabe PRD para ameaça contra mulher no âmbito doméstico e familiar?
NÃO. Como o art. 41 da Lei Maria da Penha veda a aplicação da Lei dos Juizados nos
casos por ela regulados, não será possível a aplicação de PRD.
SIM. Praticado com violência ou grave ameaça (violência própria), como se sabe, não pode.
Entretanto, quando o sujeito subtrai a coisa usando de meio que reduza a resistência da vítima
(violência imprópria), há doutrina majoritária admitindo a PRD.
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante
grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer
meio, reduzido à impossibilidade de resistência (violência imprópria):
Entretanto, isso não é pacífico. Tem uma minoria que considera que o outro meio não deixa
de ser espécie de violência.
PPL Conversão
PRD
Substituição
Vejamos:
OBS: até 2006 não computava o tempo de restritiva, deveria cumprir inteiramente a pena.
OBS1: Apesar de o dispositivo não mencionar a detração do tempo já cumprido de PRD, a maioria
faz uma analogia (‘in bonam partem’) com o §4º. Em primeira fase, ficar com a redação da lei.
Art. 69, § 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada
pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os
demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
É sustentado que este dispositivo estaria tacitamente REVOGADO pelo art. 44, § 5º isso
porque como se percebe, a situação do art. 44, § 5º é mais grave (neste caso o agente já está
cumprindo restritiva de direitos e vem uma condenação à PPL enquanto lá ele já foi condenado
por todos os delitos, sendo que para um deles foi uma PPL, ou seja, no primeiro caso ele
permanece delinquindo) e o tratamento dado ao indivíduo é mais benéfico, portanto, sendo um
artigo tratando do mesmo assunto e mais recente, teria o art. 44, § 5º revogado o art. 69, §1º.
OBS: Há uma minoria não admitindo a Conversão de PRD de natureza REAL (prestação
pecuniária, por exemplo) em PPL, fazendo uma analogia ‘in bonam partem’ com a pena de
MULTA, que não admite, nunca, ser convertida em PPL. Entretanto, o STF já se posicionou em
sentido contrário a essa corrente, admitindo conversão de qualquer tipo de PRD, STJ
também HC 118.010/SP.
MULTA
Substituição
O rol de PRD do art. 43 é exemplificativo. Exemplo disso são as penas previstas para o
usuário de drogas na Lei 11.343. Além disso, corrobora com o entendimento exposto a disposição
do art. 45, §2º do CP, in verbis:
Ou seja, permite-se a substituição de PPL por uma espécie de PRD inominada, desde que
o beneficiário concorde.
Entretanto, existe farta doutrina dizendo que esse dispositivo fere o princípio da legalidade,
pois permite aplicação de pena sem previsão legal. Não importa que seja uma faculdade do
apenado e que haja concordância do beneficiário, porquanto o princípio da legalidade da pena é
irrenunciável.
Primeiro analisa-se a hipótese de PRD, sempre. Somente em não sendo cabível, analisa-se
a hipótese de ‘sursis’. O sursis é SUBSIDIÁRIO (Art. 77, III do CP).
A Primeira Turma do STF dirimiu a questão com base no texto legal contemplado no art. 109
e seu parágrafo único do CP. A prescrição da pretensão punitiva (no caso de penas restritivas
substitutivas) deve ser calculada com base nos parâmetros descritos no citado art. 109 do CP
que, em seu parágrafo único, estende às penas restritivas de direitos os mesmos prazos previstos
no caput. Em outras palavras: a pena restritiva de direitos não tem um prazo prescricional próprio
(diferente da pena de prisão). Tudo é regido pelo total da pena de prisão.
Art. 50 - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada
em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as
circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas
mensais.
§ 1º - A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no
vencimento ou salário do condenado quando:
a) aplicada isoladamente;
b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos;
c) concedida a suspensão condicional da pena.
§ 2º - O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao
sustento do condenado e de sua família.
3.2.2. Conceito
A multa pode surgir como pena principal (isolada, cumulada ou alternadamente) e também
como pena substitutiva da PPL, quer sozinha, quer em conjunto com uma PPL,
independentemente de cominação na parte especial do CP.
A multa pode substituir uma PPL, desde que observados os mesmos requisitos da
substituição de PPL em PRD (art. 44). Além de obediência aos requisitos, o §2º do referido artigo
dispõe que a substituição por multa é possível sempre que a pena não for superior a 01 ano,
cabendo ao juiz decidir se substitui a PPL por multa ou por PRD (princípio da suficiência).
ANTES DA LEI 9.268/96 (texto DEPOIS DA LEI 9.268/96 LEI 9.714/98 (acrescenta-se o
original PG/84) §2º ao art. 44).
- A multa substitui a pena - A multa substitui a privativa de -Multa substitui privativa de
privativa de liberdade não liberdade não superior a 06 meses liberdade não superior a 01 ano.
superior a 06 meses (art. 60, §2º (art. 60, §2º do CP). (art. 44 CP).
do CP)
-Em caso de descumprimento -Prevalece que em caso de
-O não pagamento da multa deve ser executada como dívida descumprimento deve ser
gerava conversão em PPL. ativa (art. 51 CP) executada como dívida ativa (art.
51 CP – redação manteve-se
inalterada)
Surge então a pergunta: Não haveria conflito entre o art. 44, §2º e o art. 60, §2º do CP (que
não foi expressamente revogado)?
Conclusão: Multa substitui PPL não superior a 01 ano e não pode ser convertida em caso de
não pagamento.
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a
um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem
superior a 5 (cinco) vezes esse salário.
3ª Etapa: Se entender que o valor obtido não será eficaz para atingir os fins da pena
(princípio da suficiência), o juiz pode triplicá-lo, também com base na situação econômica do
condenado.
Com a entrada em vigor da Lei 9.268/96, foi alterado o art. 51 do CP, que assim passou a
dispor:
A pena de multa é executada pela Fazenda Pública por meio de execução fiscal que tramita
na vara de execuções fiscais. O rito a ser aplicado é o da Lei n. 6830/80. Não se aplica a Lei n.
7.210/84 (LEP). A execução da pena de multa ocorre como se estivesse sendo cobrada uma
multa tributária.
1) Atualização monetária do valor da multa (art. 49, §2º do CP). Qual o termo inicial da
atualização monetária? Conforme o STF, o valor deve ser atualizado a partir da data do
FATO.
Exemplo: Estelionato: PPL de 01 ano + 10 dias-multa. Posso substituir a PPL por multa
(pois preenche os requisitos e não é superior a 01 ano) e somar com a outra multa. É possível,
A razão dessa Súmula é a antiga Lei de drogas, que punia o usuário com multa e
detenção, e todos os juízes substituíam a detenção pela multa, o que acabava não atingindo os
fins da pena. Queria-se, com isso, que fosse, no mínimo, aplicada PRD ao usuário.
3) Lei Maria da Penha. Art. 17. É vedada a aplicação de PENA DE MULTA, tão somente.
Esses são os dois casos onde se proíbe ao juiz aplicar somente pena de multa: legislação
especial (Súmula 171) quando for cumulativa com PPL e Lei Maria da Penha quando
isoladamente.
- O réu é processado;
- Existe condenação;
C) Sistema “probation of first offender act” (a prova daquele que primeiro delinquiu)
- O réu é processado;
Prevalece que é um DIREITO SUBJETIVO do réu. Preenchidos os requisitos, o juiz deve lhe
conceder o sursis. Por conta disso, é permitido ao condenado renunciar ao sursis, se assim
desejar.
OBS1: Tanto é direito subjetivo, que o STF já analisou seu cabimento em HC.
OBS2: Tanto é direito subjetivo que o art. 157 da LEP impõe a necessidade de fundamentação
sobre a concessão do sursis de toda a sentença cuja pena não seja superior a 02 anos.
LEP Art. 157. O Juiz ou Tribunal, na sentença que aplicar pena privativa de
liberdade, na situação determinada no artigo anterior, deverá pronunciar-
se, motivadamente, sobre a suspensão condicional, quer a conceda, quer
a denegue.
Período de suspensão (de Período de suspensão (de Período de suspensão (de Período de suspensão (de
prova): prova): prova): prova):
02* a 04 anos. 02* a 04 anos. 04* a 06 anos. 04* a 06 anos.
OBS: O período mínimo de OBS: O período mínimo de OBS: O período mínimo de OBS: O período mínimo de
prova é sempre igual à pena prova é sempre igual à pena prova é sempre igual à pena prova é sempre igual à pena
máxima do pressuposto. máxima do pressuposto. máxima do pressuposto. máxima do pressuposto.
OBS2: Em contravenções a
suspensão será entre 01 e
03 anos.
Condições alternativas (art. Condições cumulativas (art. Condições (art. 78, §1º ou Condições (art. 78, §1º ou
78, §1º), no 1º ano: 78, §2º): §2º), no 1º ano: §2º), no 1º ano:
a) Prestação de Quanto ao 1º ano de prova: Se reparar o dano: Art. 78, Se reparar o dano: Art. 78,
serviços à comunidade a) Proibição de §2º. §2º.
ou; frequentar determinados Se não reparar: Art. 78, §1º. Se não reparar: Art. 78, §1º.
b) Limitação de lugares;
fim de semana. b) Proibição de
ausentar-se da comarca
sem autorização;
c) Compareciment
o mensal ao juízo.
*Perceba: condições menos
rigorosas que anterior, porque
reparou (ou comprova
impossibilidade) reparar o
dano.
Requisitos (art. 77, I, II, III): Requisitos (art. 77, I, II, III):
Requisitos (art. 77, I, II, III): Requisitos (art. 77, I, II, III): a) NÃO a) NÃO
a) NÃO a) NÃO reincidente em reincidente em crime reincidente em crime
reincidente em crime crime doloso; doloso; doloso;
doloso; b) Circunstâncias judiciais b) Circunstâncias b) Circunstâncias
b) Circunstâncias favoráveis (princípio da judiciais favoráveis judiciais favoráveis
judiciais favoráveis suficiência); (princípio da suficiência); (princípio da suficiência);
(princípio da c) Não cabível ou indicada c) Não cabível ou c) Não cabível ou
suficiência); a PRD (subsidiariedade dos indicada a PRD indicada a PRD
c) Não cabível ou sursis). (subsidiariedade do (subsidiariedade do
indicada a PRD sursis). sursis).
(subsidiariedade do
sursis).
Perceber que o SURSIS não depende de falta de violência ou grave ameaça (como na
PRD). Já a não reincidência em crime doloso é requisito comum ao ‘sursis’ e PRD (nesta,
baseando-se no princípio da suficiência, pode não ser levada em consideração).
1C: não cabe, pois, além de incompatível com a gravidade do delito, existe vedação
expressa no art. 44 11.343/06. Tem prevalecido, embora não pacífico.
2C: cabe, pois ao contrário haveria tratamento desigual quando comparado com os delitos
hediondos. Vedação de benefícios em abstrato é inconstitucional. Quem deve analisar o
cabimento ou não do benefício é o juiz no caso concreto. Min. Celso de Mello.
Lei 6.815/80: Estrangeiro em situação ilegal no país não tem direito ao “sursis”.
Não existe no Brasil “sursis” incondicionado, vale dizer, sempre se impõem condições
durante o período de prova. E se o juiz esquece-se de impor condições ao “sursis” e o MP não
recorre, vale dizer, o que acontece se a concessão do “sursis” incondicionado transita em julgado?
Duas Correntes:
Eis as hipóteses:
Vejamos:
Art. 81 - A suspensão SERÁ revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:
OBS1: Não importa se o crime foi praticado antes ou depois de iniciado o período de prova.
1.2) Frustração do pagamento de multa, embora solvente (art. 81, II, 1ª parte)
II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não
efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;
Trata-se da multa aplicada conjuntamente com uma pena privativa de liberdade, cuja
execução restou suspensa. Lembrando que a multa aplicada isoladamente ou cumulativamente
com PRD sequer é compatível com a concessão de “sursis”.
OBS: Alberto Silva Franco entende que essa causa foi revogada tacitamente pela Lei 9.268/96,
que vedou a conversão de pena de multa em PPL.
Como vimos, se o réu repara o dano até a sentença ou comprova a impossibilidade de fazê-
lo, pode fazer jus ao “sursis” especial. Se não repara o dano até a sentença, faz jus ao “sursis”
simples. Agora, se mesmo depois da sentença ele não repara o dano, INJUSTIFICADAMENTE,
deverá ter a revogação da suspensão da execução.
Sentença condenatória
Antes Depois
Reparação = Sursis especial. Reparação = Sursis simples.
Não se trata de revogação automática. O beneficiário deve ser ouvido porque ainda não
reparou o dano.
2.2) Condenação definitiva por crime culposo ou contravenção penal à PPL ou PRD
(81§1º, 2ª parte)
Faculdades do juiz
1 Revogação;
2 Nova advertência;
3 Prorrogar o período de prova até o máximo.
4 Exacerbar as condições impostas (exemplo: aumentar a quantidade de horas de PSC).
Art. 81
§ 2º - Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou
contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o
julgamento definitivo.
§ 3º - Quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés de decretá-la,
prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado.
Art. 81
§ 2º - Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou
contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o
julgamento definitivo.
§ 3º - Quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés de decretá-la,
prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado.
Nesse caso, quando ele termina de cumprir o primeiro “sursis”, passa a cumprir o segundo
benefício, sendo que no interregno comum dos benefícios ter-se-á o cumprimento simultâneo de
ambos.
A lei não fala em extinção de punibilidade, mas de extinção da pena privativa de liberdade. A
extinção da pena é declarada em sentença, mas a efetiva ocorrência dessa extinção se constitui
no momento em que o período de prova chega ao seu término. Vale dizer: A sentença apenas
declara, não constitui a extinção da pena; A doutrina diz que o que é extinta é a punibilidade.
Questão que gera discussão se refere à ocorrência ou não da suspensão dos direitos
políticos do beneficiário do “sursis”. Duas correntes debatem o assunto:
1ª C (PREVALECE no STF, e Res. 113 CNJ): Ocorre a suspensão, pois de acordo com o
art. 15, III da CF/88, ficam suspensos os direitos políticos enquanto perdurarem os efeitos da
sentença condenatória, não importando a espécie de infração penal, o tipo e a quantidade da
pena imposta.
2ª C: Não ocorre a suspensão, pois só ficam suspensos os direitos políticos quando seu
exercício é incompatível com o cumprimento da pena. Exemplo: Regime fechado.
Ocorre concurso de crimes quando o agente, com uma ou várias condutas, realiza
pluralidade de crimes.
Lembrando que é possível inclusive concurso de crime doloso com culposo, como por
exemplo, na aberratio ictus.
b) Cúmulo jurídico: Aplica-se uma pena maior do que aquela cominada a cada delito, mas
não tão grave quanto a que decorreria do cúmulo material.
c) Absorção: Aplica-se somente a pena do crime mais grave, restando impunes os menos
graves.
Art. 69 do CP.
4.2. REQUISITOS
1) Pluralidade de condutas;
2) Pluralidade de crimes.
1) Concurso material HOMOGÊNEO: Quando os crimes são da MESMA espécie (dois roubos
fora do mesmo contexto fático).
Utiliza-se o sistema do cúmulo material de penas, vale dizer, somam-se as penas dos
delitos.
Vejamos um exemplo:
Concurso material = X + Y.
Conforme o art. 66, III, ‘a’ da LEP, cabe ao juiz da execução somar ou unificar as penas
relativas a crimes em concurso que foram julgados em processos distintos.
Rogério Greco diz que no caso de processos distintos e soma no juízo de execução, não
se trata de concurso material, aliás, não se trata de concurso, para este autor, trata-se de crimes
independentes, fazendo o juízo da execução apenas a soma. Para ser chamado de “concurso”
deve haver conexão ou continência, deve haver elo entre os crimes.
Se para um dos crimes cabe PPL e para o outro PRD como o juiz deve proceder? Se
o réu é condenado à PPL que não é suspensa (‘sursis’), é incabível a PRD para os outros crimes
(art. 69, §1º).
Caso o réu seja condenado a várias PRD, deve cumprir simultaneamente aquelas que forem
compatíveis, e sucessivamente as que não forem (art. 69, §2º).
Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas
cominadas for superior a 02 anos de reclusão (Súmula 81 STJ).
Questão que enseja manifestação célere dos tribunais superiores é o confronto entre o
novo art. 322 do Código de Processo Penal (inserido pela Lei 12.403/11 – nova lei de prisões) e a
Súmula 81 do Superior Tribunal de Justiça, publicada antes da vigência da nova lei.
CPP Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos
casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior
a 4 (quatro) anos:
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que
decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.
5.2. REQUISITOS
1) Conduta única (podendo ser fracionada em vários atos, como no roubo a ônibus);
2) Pluralidade de crimes.
Nos dois casos, aumenta-se a pena de 1/6 até ½ (essa variação se dá conforme o
número de infrações penais realizadas).
Aqui o caso é peculiar. Se aplicar o sistema da exasperação, teria que exasperar a pena
do homicídio, o que prejudicaria o réu. Nesse caso, deve-se aplicar o cúmulo material de penas,
somando as penas dos dois delitos (art. 70, parágrafo único). É o chamado CÚMULO MATERIAL
BENÉFICO.
Art. 70 Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível
pela regra do art. 69 (concurso material) deste Código.
Se aplicada pena mínima em ambos, a soma delas seria 6 anos a 3 meses, ou seja, menor
que a aplicação do sistema da exasperação, que resultaria, no mínimo, em 7 anos (1/6 de 6 = 1 e
1+6 =7).
STJ – ocorre concurso formal PRÓPRIO quando o agente, mediante uma só ação, pratica
crimes de roubo contra vítimas diferentes, ainda que da mesma família, eis que caracteriza
violação a patrimônios distintos.
Exige-se a cumulação das penas (sistema do cúmulo material), tal como ocorre no concurso
material. Não se aplica o sistema da exasperação, mas sim o sistema da cumulação, porquanto o
agente age com desígnios autônomos.
6. CONTINUIDADE DELITIVA
1) Teoria da unidade real: Efetivamente todos os crimes formariam um só, ou seja, cada
crime é elo de uma corrente, traduzindo uma unidade de intenção que reflete uma unidade
de lesão.
O Brasil adotou a TEORIA DA FICÇÃO JURÍDICA, conforme se denota do art. 119, que,
ao tratar da prescrição no crime continuado, dispõe que o prazo é contado isoladamente para
cada um dos crimes cometidos em continuidade. Ou seja, reconhece a existência de vários
crimes.
Assim, entende-se que a Súmula 605 do STF não é mais aplicada (ela é anterior a reforma
da PG/84).
1) Pluralidade de condutas;
2) Pluralidade de crimes da mesma espécie;
3) Elo de continuidade:
Vejamos:
Delitos previstos no mesmo TIPO PENAL e que atinjam o mesmo BEM JURÍDICO.
*5ª Turma do STJ não admitia continuidade delitiva ainda com a nova lei 12.015/09 –
estupro e atentado violento ao pudor, isso porque conjunção carnal seria diferente de outros atos
libidinosos (não seria um tipo misto alternativo e sim um delito “plurinuclear”, “de conduta
cumulativa”). No entanto, em 2012 se curvou ao entendimento do STF, de forma a permitir a
continuidade delitiva nesses delitos.
1) Crimes praticados nas mesmas condições de tempo: Hiato temporal de 30 dias, fixado pela
jurisprudência.
Para Hungria, LFG e Bitencourt, a unidade de desígnios não faz parte do crime continuado,
vale dizer, o que decide o crime continuado é tão somente a homogeneidade objetiva das ações,
independentemente do elemento subjetivo do agente (TEORIA OBJETIVA PURA). Para
Bitencourt, é a teoria adotada pelo CP (pois prevista na exposição de motivos, numa evidente
contradição com o texto legal). A doutrina crítica, pois se pode confundir crime continuado com
habitualidade criminosa.
Devemos fazer menção ainda à antiga e não mais adotada teoria subjetiva, segundo a
qual o crime continuado somente se definia com base no elemento subjetivo do agente. Essa
teoria teve predominância na Itália.
6.6.1. Requisitos
1) Pluralidade de condutas;
2) Pluralidade de crimes da mesma espécie;
3) Elo de continuidade;
4) Crime doloso;
5) Praticados contra vítimas diferentes;
6) Mediante violência ou grave ameaça à pessoa.
Assim, entende-se que a Súmula 605 do STF não é mais aplicada (ela é anterior a reforma
da PG/84).
Ex: Três assaltos a ônibus (em cada um deles vários roubos em concurso formal) em
continuidade delitiva. Um roubo em 01/01; um em 02/01 e o outro em 03/01.
1ªC: LFG - Como o concurso de delitos nasceu para beneficiar o réu, somente pode ser
aplicado uma vez, no caso o crime continuado. Deve-se desconsiderar a majoração do concurso
formal.
Art. 66, III, ‘a’ da LEP No caso de um dos crimes da cadeia delitiva ser julgado em
comarca distinta dos demais, caberá ao juiz da execução unificar a pena.
Primeiro o juiz deve calcular a pena de cada crime isoladamente. Somente depois,
conforme o concurso ocorrido, aplica o sistema de fixação de pena correspondente (exasperação
ou cúmulo material).
O cálculo isolado da pena dos crimes um se faz importante até mesmo para controlar a
prescrição de cada delito.
Esse art. 72 do CP aplica-se para o caso de crime continuado? NÃO. Esse artigo é
aplicado apenas para as hipóteses de concurso material e concurso formal. No caso de crime
continuado, a pena de multa NÃO é aplicada distinta e integralmente. Havendo continuidade
delitiva, aplica-se uma única pena de multa. Trata-se de uma interpretação que não encontra
respaldo na lei, mas é adotada pelo STJ e empregada nos concursos públicos:
Espécie de sanção penal, medida com que o estado reage contra a violação da norma
punitiva por agente não imputável (inimputável ou semi-imputável). Como toda medida restritiva
de liberdade, a maioria não nega seu caráter penoso.
2. FINALIDADE
3. PRINCÍPIOS
Não há pena sem prévia cominação legal. Não há pena sem prévia cominação legal. É o que
prevalece. Ver abaixo.
2ªC: Como toda medida restritiva da liberdade, não se pode negar seu caráter punitivo,
aliás, como ocorre na pena, os princípios da reserva legal e da anterioridade se aplicam às
medidas de segurança (STF).
Assim, é possível ter um furtador com tempo de internação maior que um assaltante, desde
que este seja menos perigoso que o primeiro.
Senão, vejamos:
OBS2: Contravenção penal admite MS? Sim, aplica-se o CP subsidiariamente. Nos termos do art.
13 da LCP.
Veja que o grau de periculosidade varia. Podemos ter um doente mental considerado
inimputável e, neste caso, ele será absolvido (absolvição imprópria) – art. 26, caput CP. A outro
giro, podemos estar diante de uma perturbação mental, considerado o agente semi-imputável,
quando ele será condenado, podendo o juiz escolher diminuir a pena ou substituir por medida de
segurança.
Antes de 1984, no caso dos não imputáveis, cabia ao juiz aplicar não só a MS, como
também pena. Ou seja, depois de cumprir a pena o sujeito deveria ficar cumprindo a MS até que
demonstrasse estar recuperado. Era o chamado sistema duplo binário (sistema de dois
trilhos), que foi abolido com a reforma, porquanto gerava a clara e evidente injustiça do bis in
idem.
Depois de 1984, quanto aos inimputáveis o juiz aplica somente MS; quanto aos semi-
imputáveis deve escolher entre pena minorada ou MS. É o chamado SISTEMA VICARIANTE (OU
UNITÁRIO).
A doutrina moderna critica essa classificação, pois na realidade o Brasil adotou o SISTEMA
ALTERNATIVO e não o sistema vicariante. Essa última pressupõe uma variação, ora pena, ora
MS. No sistema alternativo ou é MS ou é pena. Não existe variação.
Pode-se dizer que SIM. Embora o art. 378 do CPP tenha sido tacitamente revogado pela
PG/84 e pela CF/88. A nova lei das prisões, que alterou o CPP, a Lei 12.403/11, trouxe a hipótese
da INTERNAÇÃO PROVISÓRIA como medida cautelar. Inobstante esta alteração, não posso
esquecer que pode caber a prisão comum: em flagrante, temporária, preventiva.
A Res. 113 do CNJ, art. 17, dispõe que o juiz, competente para a execução da medida de
segurança, sempre que possível, buscará implementar políticas antimanicomiais.
Conforme o CP, a MS não tem prazo máximo, mas somente prazo mínimo que pode variar
de 01 a 03 anos. Esse prazo mínimo é estabelecido pelo juiz de acordo com o grau de
periculosidade do agente.
OBS: Esse prazo mínimo admite detração, vale dizer, o tempo de prisão cautelar deve ser
subtraído desse prazo mínimo fixado (art. 42 do CP).
NÃO. O prazo de cumprimento da medida de segurança não pode ser ilimitado. Isso
porque, conforme vimos acima, a medida de segurança é uma espécie de sanção penal e a CF/88
afirmou expressamente que, em nosso ordenamento jurídico não pode haver “penas de caráter
perpétuo” (art. 5º, XLVII). Quando a Constituição fala em “penas de caráter perpétuo”, deve-se
interpretar a expressão em sentido amplo, ou seja, são proibidas sanções penais de caráter
perpétuo, incluindo, portanto, tanto as penas como as medidas de segurança
A pergunta que surge, então, é a seguinte: qual é o prazo máximo de duração das
medidas de segurança?
# Existe alguma medida que poderá ser proposta pelo Ministério Público no caso?
SIM. Neste caso, o Ministério Público ou os próprios familiares do agente poderão propor
ação civil de interdição em face desse agente, cumulada com pedido de internação psiquiátrica
compulsória. Em outras palavras, o MP pedirá ao Poder Judiciário que decrete a interdição civil do
agente em virtude de ele sofrer de doença mental grave (art. 1.767 do CC). Nesta ação, o
Parquet, além de pedir a interdição, postulará também que o doente fique internado
compulsoriamente, com base no art. 6º da Lei nº 10.216/2001, que dispõe sobre a proteção e os
direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais. Veja o que diz o dispositivo:
Finalidade do prazo mínimo: É o marco para a realização da primeira perícia médica para a
verificação da cessação da periculosidade do doente, conforme o art. 97, §2º.
A expressão “ou a qualquer tempo” significa que a perícia pode ser antecipada, mas
JAMAIS pode ser postergada.
Ou seja, caberá ao juiz definir qual a correta ou ainda determinar que seja realizada uma
terceira.
Lembra Alberto Silva Franco que o fato indicativo não precisa corresponder a um fato típico
(exemplo: um furto de uso, embora atípico, é indicativo suficiente para o restabelecimento da
medida de segurança).
Não se trata de regressão (que tem caráter punitivo), mas de providência CURATIVA. Se o
tratamento é insuficiente, aplica-se a internação, mediante decisão judicial fundamentada.
Obs.: temos doutrina admitindo a desinternação progressiva, apesar da lei não mencionar.
Três dispositivos tratam do assunto: art. 41 do CP, art. 108 e art. 183 da LEP.
-Enfermidade passageira
É uma hipótese de conversão da pena em MS, que se aplica no caso de enfermidade não
passageira.
2ªC: restante da pena aplicada. O cumprimento passa a ser regido pelas regras da MS
e não pelas regras da pena. A duração da MS não poderá exceder, em nenhuma
hipótese, o tempo restante para o término do cumprimento da pena privativa de
liberdade (Nucci).
3ªC: não segue o restante da pena aplicada, mas tem duração máxima de 30 anos.
Nucci defende a reconversão quando, convertida a pena em MS, logo o condenado fica
melhor, sendo injusta sua prematura liberdade diante do crime praticado. Ou seja, em vez de ir
para rua, o sujeito volta a cumprir pena.
EFEITOS DA CONDENAÇÃO
1. EFEITOS PENAIS
2. EFEITOS EXTRAPENAIS
1.2.1) Dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico,
alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;
2.1.1) Quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a
um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever
para com a Administração Pública;
2.1.2) Quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4
(quatro) anos nos demais casos.
2.2) A incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes
dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou
curatelado;
2.3) A inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de
crime doloso.
Vejamos:
OBS1: com o advento da lei 11.719/08 pode o juiz criminal, na condenação fixar, desde logo, o
quantum certo e determinado para servir a indenização (art. 387, CPP), parte esta da sentença
que dispensa liquidação.
CPP Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719,
de 2008)
IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração,
considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; (Redação dada pela Lei
nº 11.719, de 2008).
Ou seja, uma arma REGULAR usada para matar não pode ser perdida em favor da União,
pois seu porte não constituía fato ilícito.
Os novos dispositivos afirmam que, se o produto ou proveito do crime não for encontrado
ou se estiver fora do país (o que dificultaria seu confisco), poderão ser confiscados bens ou
valores equivalentes.
OBS: A regulamentação da perda do mandato eletivo está na CF. Conforme o art. 15, III da CF,
qualquer condenação criminal (independentemente de tipo ou quantidade de pena) acarreta em
suspensão dos direitos políticos, que gera, consequentemente, a perda do mandato eletivo.
Crimes funcionais ou com crimes cometidos com violação de dever funcional: Aplicada
pena privativa de liberdade igual ou superior a 01 ano. OBS: Se forem aplicadas penas de multa
ou restritivas de direitos (ou PPL inferior a 01 ano) não há que se falar em perda de cargo.
Crimes comuns: Aplicada PPL SUPERIOR a 04 anos (não abrange condenação igual a 4
anos).
OBS: Se forem aplicadas penas de multa ou restritivas de direitos não há que se falar em perda
de cargo.
ATENÇÃO!
Crime doloso, punido com reclusão, cometido contra filho, tutelado ou curatelado. OBS: No
CP é hipótese de perda do poder; no art. 1.637 do CC é causa de suspensão.
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a
prática de crime doloso.
Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos,
devendo ser motivadamente declarados na sentença.
Suspende os direitos políticos, enquanto durarem os efeitos da condenação (CF, art. 15, III)
e impede a naturalização do estrangeiro (CF, art. 12, II, “b”).
4. CASUÍSTICA
Réu, servidor público, foi denunciado pela prática de crime contra a Administração Pública
(art. 318 do CP). Durante o processo ele se aposenta. O juiz profere sentença condenando o
réu a uma pena de 5 anos de reclusão e multa. É possível que o juiz o condene também à
perda da aposentadoria com base no art. 92, I, do CP?
2. CONCEITO
*OBS: Essa garantia do sigilo é desnecessária, pois já é prevista no art. 202 da LEP,
INDEPENDENTEMENTE de pedido ou preenchimento de requisitos, porquanto é um efeito
automático do cumprimento/extinção da pena.
LEP Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida,
atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da
Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir
1) Crime funcional
- Onde seja aplicada pena privativa de liberdade igual ou superior a 01 ano. Tem que
fazer novo concurso, não readquire aquele cargo público perdido.
OBS: Pena restritiva de direitos ou multa não geram esse efeito específico.
2) Crime comum
- Onde seja aplicada pena privativa de liberdade superior a 04 anos.
Exemplo 2: JOÃO, pai de três filhas, foi condenado pelo estupro da mais velha. Na
sentença, o juiz julgou JOÃO incapaz de exercer o poder familiar. Depois de reabilitado,
JOÃO pode voltar a exercer o poder sobre as filhas, porém jamais em face daquela vítima do
estupro.
Conforme o art. 93, parágrafo único, apenas o inciso III traduz uma suspensão absoluta de
efeito da condenação, de forma que, deferido o pedido de reabilitação, o reabilitado tem sua
habilitação para dirigir restaurada.
3. REQUISITOS
Ou seja, se o sujeito fica três anos em período de prova no ‘sursis’, findo esse período e
declarada extinta a pena, estará apto a requerer a reabilitação.
Jurisprudência: Essa limitação não impede de forma absoluta que o sujeito viaje para o
exterior, mormente quando for a trabalho.
1) Impossibilidade de ressarcir;
2) Renúncia da vítima (comprovada documentalmente);
3) Novação da dívida.
A reabilitação indeferida poderá ser novamente requerida, a qualquer tempo, desde que o
pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários (art. 94,
parágrafo único da CP).
4. REVOGAÇÃO DA REABILITAÇÃO
A reabilitação tem um período no qual é norteada pela cláusula rebus sic stantibus.
Exemplo: O pai que recuperou o poder familiar pode vir a perdê-lo novamente, a depender da
situação fática presente.
OBS: Em nada importa qual o crime cometido (não se exige reincidência específica).
5. COMPETÊNCIA E RECURSO