PRISÃO CAUTELAR, AÇÃO PENAL E MEDIDAS DIVERSAS

 
 
1 CONTEXTO HISTÓRICO (PARÁFRASE)

O instituto jurídico da Prisão Cautelar é aplicado no Brasil desde os

tempos coloniais, uma vez que a legislação portuguesa assim o permitia.
Entretanto, para que ao cidadão fosse imputada tal violência havia quesitos a
serem preenchidos, quais sejam, flagrante delito e a prática de crimes
apenados com a morte natural ou civil. (SILVA, 2016)
Ocorre que, para que tal prisão prosperasse seria necessário que a
autoridade formasse culpa em um prazo máximo de oito dias. Caso não fosse
possível o réu deveria ser imediatamente liberto. (SILVA, 2016)
A Constituição Imperial trazia em seu artigo 179, incisos VIII a X uma
redação acerca da prisão sem culpa formada.
Percebe-se que muito embora o instituto fosse previsto desde os
tempos imperiais, o mesmo somente era utilizado enquanto exceção e em
casos específicos.
Com o advento do Código de Processo Penal (CPP) pelo Decreto-lei nº
3.689/41, o qual foi concebido durante o Estado Novo, por Getúlio Vargas, sob
o prisma de uma Carta Magna altamente autoritária, a qual foi outorgada em
1937, conhecida como “Constituição Polaca”, o instituto da prisão cautelar foi
mantido.
Houve a modernização deste dispositivo por meio da Lei nº
12.043/2011 e mais recentemente a Lei nº 13.694/2019, o famoso “pacote
anticrime”. Sendo assim, as prisões cautelares passaram a ser consideradas
medida extrema, tendo em vista a criação de institutos cautelares diversas da
prisão (por exemplo, o monitoramento eletrônico), que cumprem o objetivo de
garantir a instrução penal e a conservação de provas necessárias à referida
instrução.
A leitura destes dispositivos é deveras importante para que se entenda
a grande evolução que o instituto teve com o decorrer dos anos, haja vista o
direito ser uma ciência “viva”, estando em constante mudança, devendo ser
aplicada a teoria tridimensional do direito de Miguel Reale a qual diz que:

Direito não é só norma, como quer Kelsen, Direito, não é só fato

como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque
Direito não é economia. Direito não é produção econômica, mas
envolve a produção econômica e nela interfere; o Direito não é
principalmente valor, como pensam os adeptos do Direito Natural
tomista, por exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo é norma,
é fato e é valor. (REALE, 2003, p.91).

Percebe-se que, com a evolução da sociedade, as leis penais foram se

adequando ao momento histórico vivenciado, dessa forma, foram criadas
medidas cautelares que possuem eficácia igual ou superior à prisão cautelar
sem, no entanto, causar tanta violência ao réu, acusado ou suspeito.
Tal evolução, em muito, se deu por conta da promulgação da CF/88,
pois, com seu viés voltado aos direitos fundamentais e humanos, possibilitou a
evolução das leis penais brasileiras.
O questionamento que segue é: com o advento das medidas
cautelares diversas da prisão, a prisão cautelar ainda se faz necessária?
Para responder a este questionamento, faz-se necessário
entendimento acerca da Prisão Cautelar e como esta é utilizada no atual
ordenamento jurídico e momento político-social brasileiro.
 
2 PRISÃO CAUTELAR

Como já mencionado anteriormente, as medidas cautelares são

medidas assecuratórias do processo para que haja a devida instrução penal e
a possibilidade do resguardo de provas, sendo a prisão medida cautelar
extrema.
Guilherme Nucci (2014, p. 463) define prisão da seguinte maneira:

É a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do

recolhimento da pessoa humana ao cárcere. Não se distingue, nesse
conceito, a prisão provisória, enquanto se aguarda o deslinde da
instrução criminal, daquela que resulta de cumprimento de pena.
Enquanto o Código Penal regula a prisão proveniente de condenação,
estabelecendo as suas espécies, formas de cumprimento e regimes
de abrigo do condenado, o Código de Processo Penal cuida da
prisão cautelar e provisória, destinada unicamente a vigorar,
quando necessário, até o trânsito em julgado da decisão
condenatória. 

Nucci ainda pontua brilhantemente que a prisão cautelar deve vigorar

apenas quando necessário, corroborando a informação de que tal instituto não
deve ser a regra e sim a exceção.
Ao analisar o CPP percebe-se que existem três tipos de prisões
cautelares, as quais ocorrem antes do trânsito em julgado de sentença penal
condenatória, estas são: a prisão temporária; prisão em flagrante e; a prisão
preventiva.
 
2 2.1. PRISÃO TEMPORÁRIA (PARÁFRASE)

Fernando Capez (2018, p. 346) descreve prisão temporária como

“prisão cautelar de natureza processual destinada a possibilitar as
investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial.”
A prisão temporária é prevista pela Lei nº 7.960/89. Podendo somente
ser decretada pelo Poder Judiciário.
Capez (2018, p.347) ainda explana acerca da Prisão temporária:
 A prisão temporária somente pode ser decretada nos crimes em que a
lei permite a custódia. No entanto, afrontaria o princípio constitucional do
estado de inocência permitir a prisão provisória de alguém apenas por estar
sendo suspeito pela prática de um delito grave. Inequivocamente, haveria mera
antecipação da execução da pena. Desse modo, entendemos que, para a
decretação da prisão temporária, o agente deve ser apontado como suspeito
ou indiciado por um dos crimes constantes da enumeração legal, e, além disso,
deve estar presente pelo menos um dos outros dois requisitos, evidenciadores
do periculum in mora. Sem a presença de um destes dois requisitos ou fora do
rol taxativo da lei, não se admitirá a prisão provisória.
É de especial importância observar que, para que haja tal prisão, é
indispensável, conforme Capez (2008, p. 347), que fique evidenciado o perigo
da demora e ao resultado útil da investigação ou processo, uma vez que, tolher
a liberdade de uma pessoa simplesmente por estar sendo acusada, suspeita,
indiciada de um crime ou ainda ré em um processo criminal, seria ferir de morte
o princípio constitucional da presunção de inocência.
 
3 2.2. PRISÃO EM FLAGRANTE (PARÁFRASE)
  
 Tal prisão se dá no momento da ocorrência do ilícito penal ou
imediatamente após a sua prática, sendo, assim, possível verificar quem é o
autor da ação. A prisão em flagrante é prevista nos artigos 300 a 310 do CPP.
Ao analisar a origem da palavra flagrante percebe-se que a mesma é
de procedência latina significando “o que está a queimar” .
Novamente tem-se nas lições de Capez (2018, p.316) a definição de
flagrante:
É, portanto, medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e
processual, consistente na prisão, independente de ordem escrita do juiz
competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido,
um crime ou uma contravenção. (grifo nosso)
Faz-se necessário ressaltar que a fundamental diferença entre a prisão
em flagrante das demais prisões cautelares é o fato de que esta independe de
ordem escrita de juiz competente. Para que ela ocorra basta que o suposto
autor de um ilícito seja surpreendido cometendo ou imediatamente após ter
cometido o delito.
Outro ponto de especial importância em relação ao flagrante são as
alterações a ele trazidas pela Lei nº 12.403/2011, pois com a nova redação do
artigo 310, o flagrante deve ser informado ao magistrado em prazo máximo de
24 (vinte e quatro) horas. A este restam três possibilidades quais são: (i)
relaxar a prisão quando ilegal; (ii) conceder liberdade provisória com ou sem
fiança e ainda; (iii) converter a prisão em flagrante em prisão preventiva.
(CAPEZ, 2018, p. 329)
Sendo assim, a prisão em flagrante tem se transformado uma espécie
de prisão cautelar com prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas. Ao final
cabe ao magistrado decidir se converte em prisão preventiva ou concede a
liberdade ao flagranteado. (CAPEZ, 2018, p. 329)
 
4 2.3. PRISÃO PREVENTIVA (PARÁFRASE)

A prisão preventiva tem por objetivo a manutenção da ordem pública,

da ordem econômica, se for de conveniência a devida instrução do processo
penal ou, ainda, assegurar a aplicação da pena quando houver fortes indícios
de autoria, prova do crime e perigo gerado pelo estado de liberdade do
acusado, conforme previsto no artigo 312 do CPP. Sendo, a última parte, uma
das inovações da Lei 13.964/2019, apelidada de pacote anticrime.
Para melhor entendimento do conceito de prisão preventiva traz-se a
voga o conceito de Capez (2018, p. 333):
Prisão processual de natureza cautelar decretada pelo juiz em qualquer
fase da investigação policial ou do processo criminal, antes do trânsito em
julgado da sentença, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e
ocorrerem os motivos autorizadores.
A prisão preventiva é medida cautelar excepcionalíssima, pois como já
afirmado no presente estudo, a liberdade é a regra, tanto o é que existem
medidas cautelares diversas da prisão que podem ser aplicadas em
substituição à esta. Devendo, portanto, a prisão preventiva ficar adstrita ao que
reza a lei processual penal.
Outra inovação trazia pelo pacote anticrime, corroborando as
afirmações do parágrafo anterior, é a inclusão do § 2º ao artigo 312, o qual
juntamente com o §1º definem outras possibilidades nas quais a prisão
preventiva pode ser decretada, in verbis:

1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de

descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de
outras medidas cautelares.
2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e
fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos
novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida
adotada.

Pela leitura do texto legal percebe-se que o legislador, ao definir que a

prisão preventiva poderá ser decretada caso haja descumprimento de outras
medidas cautelares impostas, privilegia o princípio da presunção de inocência.
Esta autora não está a alegar que o simples fato da decretação da prisão
preventiva violaria o princípio constitucional da presunção de inocência. Está
afirmando que a adoção de medidas diversas da prisão, em um primeiro
momento, prestigia o referido princípio constitucional de forma mais
abrangente.
Ainda, conforme o enunciado da Súmula 9 do Superior tribunal de
Justiça (STJ) “a exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a
garantia constitucional da presunção de inocência”.
 Assim sendo, estando presentes os requisitos do § 2º do art. 312 do
CPP, a saber fumus boni iuris e periculum in mora, a prisão provisória poderá
ser decretada, mediante decisão motivada do magistrado.
 
3. EFICÁCIA DAS PRISÕES CAUTELARES E MEDIDAS CAUTELARES
DIVERSAS DA PRISÃO (PARÁFRASE)

Ao discorrer acerca da eficácia das prisões cautelares, antes de mais

nada, devem ser analisados os números da população carcerária no Brasil.
De acordo com dados obtidos em site do governo federal[2] a
população carcerária brasileira, no primeiro semestre do ano de 2019, era de
773.151 (setecentos e setenta e três mil, cento e cinquenta e um) internos no
sistema prisional.
Outro dado de extrema importância para a correta análise de eficácia
das prisões cautelares é o número de presos provisórios, aqueles que não
tiveram sentença penal condenatória transitada em julgada, tendo sido
encarcerados em virtude de prisão preventiva, temporária ou em flagrante. Tal
número representa 33% (trinta e três por cento) da quantidade total dos
internos no sistema prisional, ou seja, eram, no primeiro semestre de 2019, no
Brasil, 255.140 (duzentos e cinquenta e cinco mil, cento e quarenta) presos
provisórios.
Não é à toa que o país ocupa o 3º (terceiro) lugar no ranking de
maiores populações carcerárias do mundo, ficando atrás somente dos Estados
Unidos e da China.[3]
Diante destes dados percebe-se que, muito embora a regra deva ser a
liberdade, conforme os ditames da CF/88 em seus artigos 1º, inciso III, o qual
determina que uns dos fundamentos da República Federativa do Brasil é
dignidade da pessoa humana, bem como o artigo 5º, incisos LIV e LVII, já
citados, os quais determinam as formas que devem ocorrer a prisão, a
tendência tem sido a medida extrema, qual seja, o aprisionamento.
Neste sentido tem-se a fala de Luiz Flávio Gomes (2012, p.77):
No sistema do Código Penal de 1941, que tinha inspiração claramente
fascista, a prisão em flagrante significava presunção de culpabilidade. A prisão
se convertia automaticamente em prisão cautelar, sem necessidade de o juiz
ratificá-la, para convertê-la em prisão preventiva (observando-se suas
imperiosas exigências). A liberdade era provisória, não a prisão. Poucas eram
as possibilidades de liberdade provisória.
Verifica-se, por parte da sociedade, um clamor para que se faça
“justiça” e que a tal somente poderá ser alcançada se o suspeito, acusado,
indiciado ou réu for preso, aumentando, dessa forma, a população carcerária
do já sobrecarregado sistema prisional brasileiro.
Analisando a fundo, fica claro que esse desejo por “justiça” na
realidade trata-se de um desejo por “vendetta” ao suposto infrator, a qual é
uma questão cultural da sociedade.
 Yarochewsky (2015), de forma notável, descreveu da seguinte maneira
o sentimento social: “geralmente influenciada pelos meios de comunicação,
deseja a imediata prisão do suspeito numa espécie de vingança coletiva”.
(grifo nosso)
A prisão preventiva não deve antecipar o cumprimento de sentença
penal condenatória, tal qual já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF), in
verbis:

“A PRISÃO PREVENTIVA – ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA

CAUTELAR – NÃO TEM POR OBJETIVO INFLIGIR PUNIÇÃO
ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RÉU.- A prisão preventiva
não pode – e não deve – ser utilizada, pelo Poder Público, como
instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a
prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em
bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade,
incompatível com punições sem processo e inconciliável com
condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva – que não
deve ser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir punição
àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a
função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade
estatal desenvolvida no processo penal.”(RTJ 180/262-264, Rel. Min.
CELSO DE MELLO) (grifo nosso)

Cruz (2009, p. 216) ao analisar o Projeto de Lei (PL) nº 156/2009, o

qual visa a reforma global do CPP, relata que:

…o encarceramento provisório deve ser a “extrema ratio”  nos

procedimentos penais. Essa, aliás, é uma das Regras das Nações
Unidas sobre Medidas Não Privativas de Liberdade, as conhecidas
Regras de Tóquio, de 1990, que postula a adoção de medidas
substitutivas à prisão provisória “sempre que possível”. (grifo
nosso)

Verifica-se ser tendência mundial a substituição do encarceramento por

medidas cautelares alternativas, uma vez que estas possuem a mesma
finalidade de garantir a devida instrução criminal, sendo assim resguardada a
liberdade do suspeito, acusado, indiciado ou réu, bem como o princípio
fundamental da dignidade da pessoa humana.
Corroborando tal entendimento Cruz (2009, p. 217) continua:
É dizer, se a prisão como pena somente deve ser aplicada aos casos
mais graves, em que não se mostra possível e igualmente funcional outra
forma menos aflitiva e agressiva, a privação da liberdade como medida cautelar
também somente há de ser utilizada quando nenhuma outra medida menos
gravosa puder alcançar o mesmo objetivo preventivo.
Como já explanado, o § 2º do artigo 282 do CPP deixa a critério do
magistrado a opção pela aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
Sendo assim, com a devida análise do caso concreto, o magistrado pode
cumular uma ou mais medidas cautelares.
 Em profunda cognição ante a precária e superlotada população
carcerária brasileira, ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana,
bem como os direitos fundamentais e argumentos expostos no presente
trabalho, esta autora, seguindo o pensamento de Cruz (2009) opina pela
utilização preferencial de medidas cautelares diversas da privação de
liberdade, haja vista que tais medidas, por vezes, tem eficácia igual ou superior
às prisões cautelares.

Diante de um fato criminoso praticado por alguém, poderemos

observar três efeitos decorrentes dessa conduta, quais sejam:
Penal, Administrativo e Civil.

O primeiro consiste na aplicação de uma pena por meio do

processo penal. Por sua vez, o segundo, no que tange ao
funcionário público, consiste na submissão a um processo
administrativo disciplinar. Por fim, o terceiro visa a
recuperação do dano, que poderá ocorrer por meio da Ação
Civil “Ex Delicto”.

Dessa forma, transitada em julgado a sentença condenatória,

poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito
da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou
seus herdeiros, nos termos do art. 63 do Código de Processo
Penal.
De tal sorte, a condenação criminal transitada em julgado
torna a obrigação de indenizar certa e exigível, todavia lhe
faltaria o último requisito, qual seja: a liquidez. É nesse
sentido, que o art. 387 do Código de Processo Penal  em seu
inciso IV permite ao juiz a fixação de um valor mínimo para
indenização, tornando-a líquida.
Vale pontuar que a Ação Civil “Ex Delicto” tem por finalidade
somente a reparação dos danos materiais, sendo necessária a
propositura de ação cível comum na ocorrência das seguintes
hipíoteses, a saber:

Quando houver eventual pedido de compensação por danos

morais.
Quando a sentença criminal condenatória deixar de estipular
o valor da reparação dos danos materiais.
Quando se pretender a execução em face de pessoa diversa do
condenado (art. 932, CC).

Frisa-se que, nos termos do art. 65 do Código de Processo

Penal, a sentença que absolve o réu por excludente da
antijuridicidade impede a propositura da ação em tela, pois
não houve crime. Mas, também impede a propositura de ação
cível comum, pois a ação daquele que praticou o dano foi, para
o direito, justa.
Destarte, no caso de excludente da culpabilidade (coação e
obediência hierárquica), a ação civil “ex delicto” deve ser
proposta contra o mandante ou o coator.

CONCLUSÃO (NÃO PRECISA COPIAR!!!)

Com base em todo o exposto, observou-se que o instituto da prisão

cautelar, seja ela provisória, temporária ou em flagrante, está ligado
intrinsecamente com as origens do direito brasileiro, vindo a existir desde os
tempos coloniais, passando aos tempos do Império e por fins chegando aos
dias atuais.
O Código de Processo Penal, mesmo apresentando este instituto
desde sua elaboração e decretação em 1941, sofreu diversas modernizações e
alterações até chegar ao modelo atual, ao qual é facultado ao magistrado a
aplicação das medidas cautelares, sendo considerada a prisão medida
extrema.
A finalidade das medidas cautelares é garantir a produção de provas e
a correta instrução penal, sendo assim é inconcebível que alguém seja
submetido à privação de liberdade somente por estar sendo acusado de ter
cometido um ilícito penal enquanto há outras medidas tão eficazes e menos
gravosas que as prisões cautelares.
Neste sentido a tendência mundial é a substituição da privação de
liberdade por medidas diversas que garantam de igual forma a devida instrução
do processo. Tal tendência é tão forte que a Organização das Nações Unidas
(ONU) redigiu regras para incentivar a adoção das medidas não privativas de
liberdade, conhecidas como Regras de Tóquio.
Na contramão desta tendência, a população brasileira ainda tem o
ímpeto de que somente se fará justiça se o suposto acusado for preso, uma
espécie de vingança social, o que muitas vezes causa revolta quando não é
concretizado. Esta é uma questão cultural, como já mencionado, que se deriva
desde os primórdios da nação.
Sendo assim, pode-se concluir e opinar pela utilização preferencial de
medidas cautelares diversas da prisão, resguardando esta última para casos
extremos, seguindo assim o que a Carta Magna preconiza como fundamental e
basilar à dignidade da pessoa humana e o seu direito natural a liberdade e a
tendência mundial de não encarceramento provisório.
 
REFERÊNCIAS (NÃO PRECISA COPIAR!!!)

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Net. Disponível em
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2016. Net. Disponível em
< https://blogdomarcelocardozo.com/2016/06/18/uma-breve-historia-da-prisao-
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1824. Rio de Janeiro. Net. Disponível em
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<https://www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-3689-3-
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BRASIL. Decreto-lei nº 3.689 de 03 de Outubro de 1941 – Código de
Processo Penal (Redação Vigente). 1941. Net. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em
18/06/2020 às 16h32min.
 
REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5ª ed., Editora Saraiva,
São Paulo, 2003.
 
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução
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CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal / Fernando Capez. 25. ed.
Saraiva Educação. São Paulo. 2018.
 
BRASIL, Governo Federal. Dados sobre população carcerária do Brasil são
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%20estabelecimentos%20penais,liberdade%20em%20todos%20os
%20regimes.&text=Segundo%20o%20Depen%2C%20os%20dados
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INSTITUTO HUMANITAS UNISINOS. Brasil se mantém como 3º país com
maior população carcerária do mundo. Matéria de 20/02/2020. Net. Disponível
em <http://www.ihu.unisinos.br/78-noticias/596466-brasil-se-mantem-como-3-
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GOMES, Luiz Flávio; SILVA, Ivan Luís Marques. Prisão e medidas
cautelares, comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. 3. ed. rev.
atual. e ampli. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 77.

STF. RTJ 180/262-264, Rel. Min. CELSO DE MELLO

 
YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Prisão preventiva não deve ter fins
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CRUZ, Rogério Schietti Machado. As medidas cautelares no projeto do
novo CPP. Revista de Informação Legislativa. Brasília. Ano 46. Nº 183
julho./set. 2009. p. 211 – 224. Disponível em
<https://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/194942>. Acesso em 19/06/2020 às
16h23min.
 
 
[1] Mestranda em Direito pela Universidade Nove de Julho (UNINOVE).
Advogada. Procuradora Nacional Adjunta de Defesa de Prerrogativas do
CFOAB; Procuradora Geral Regional de Defesa de Prerrogativas da OAB/AM