PRISÕES CAUTELARES
juiz
TIPOS DE PRISÃO
 Prisão pena/sanção: pena para execução da
condenação penal
 Prisão processual/cautelar: modalidade mais
grave de medida cautelar
- visa atender os fins do processo e evitar
novos delitos
- baseada no juízo de cautelaridade/cuidado
Prisão sem pena: em flagrante, preventiva,
temporária
PRINCÍPIOS CF (art. 5º, LX e seguintes)
Legalidade Estrita
 As prisões são determinadas por lei, incluindo
todo seu trâmite e formalidades
Princípio da inafastabilidade da jurisdição
 Prisão somente em flagrante ou por ordem
judicial, exceto as prisões por transgressão
militar
Princípio da cláusula de reserva de jurisdição
 Ex.: CPI não pode determinar prisão
Requisitos constitucionais da prisão
 Comunicação imediata ao juízo
 Comunicação à família
 Direito à advogado
 Direito à integridade física e intelectual
 Direito à informação de direitos, incluindo de
ficar calado
 Identificação dos responsáveis pela prisão e
pelo interrogatório
 Cumprimentos das formalidades da prisão
previstas em lei (art. 304 e ss. CPP)
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
Cabimento:
 Prisão em flagrante (art. 310, CPP)
- equívoco legislador
 Demais formas de prisão (art. 287, CPP)
- não ocorre no caso de prisão civil, mas juiz
tem dever de fiscalizar a legalidade do ato
 Finalidade
- verificar legalidade do ato
- direito do preso dialogar diretamente com o
- verificar condição socioeconômica do preso
- decidir futuro processo (aplicação
cautelares)
- reduzir eventuais abusos de autoridade
Procedimento
 Juiz entrevista o preso
 *Súmula 11
 Perguntas pelo MP e pela defesa
 Encerrada a oitiva abre-se para manifestações
orais
 Juiz decide
- no caso de prisão por mandado o juiz da
custódia não avalia a fundamentação do ato
Juiz pode decidir por:
 1. Relaxar a prisão (inciso I)
 2. Homologar o flagrante concedendo
liberdade provisória com ou sem fiança (inciso
II, III)
 3. Homologar o flagrante e determinar prisão
preventiva (se o MP assim solicitou) ou
domiciliar
 4. Determinar remessa de cópia dos autos
para investigar eventual crime/infração
administrativa (ex. tortura)
FIANÇA
É uma garantia real de cumprimento das obrigações
processuais do réu, consistente no pagamento em
dinheiro ou na entrega de bens/valores ao Estado
 Finalidade (art. 336, CPP)
- assegurar o direito de permanecer em
liberdade;
- garantir eventuais custas processuais;
- cumprimento de multa ou prestação
pecuniária;
- indenizar a vítima
Quem pode arbitrar?
 Delegado: flagrante de crime pena máxima
menor 4 anos (art. 322)
 Havendo concurso de crimes ou delito
continuado computa-se pelo somatório
 Art. 24-A, 2º da lei 11.340 (Maria da Penha)
 Delegado pode recusar fiança?
 - se entender prisão preventiva. Falta de
fundamento
 Juiz (art.322, parágrafo único) nos demais
crimes afiançáveis até antes do trânsito em
julgado
 Oitiva do MP ocorre após a prestação (art.
333)
 Da decisão cabe RESE (art. 581, V, VPP), mas
como restringe liberdade, também cabe HC
Forma de pagamento? Depósito de dinheiro,
pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da
dívida pública e hipoteca (art. 330, CPP – art.
1.473, CC)
Valor? (art. 325)
Avalia condições conf. Art. 326
1 – 100 Salários-mínimos crime pena menor 4
anos
10 – 200 Salários-mínimos crime pena maior 4
anos
p. 1º - modificação dos valores
Por ser medida cautelar o CPP impõe condições:
 Comparecer perante a autoridade todas as
vezes que for intimado;
 Não mudar de residência sem prévia
autorização judicial ou ausentar-se por mais
de 8 dias
Descumprimento gera o quebramento da fiança
Quebramento fiança (art. 341)
 Perda da metade do valor pago
Perda da fiança (art. 344)
 Não se apresentar para cumprimento da pena
 Desconta-se custas, indenização, prestação
pecuniária e multa, restante vai p/ fundo
penitenciário (art. 345)
Fiança inidônea (art. 338)
 Concedida ilegalmente (Ex.: Súmula 332, STJ)
Crimes inafiançáveis (art. XLII-XLIV CF; art. 323, CPP)
 Racismo – Lei 7.716/89
Crimes hediondos, tráfico de drogas, terrorismo e
tortura – Lei 8.072/90
Ação de grupos armados, civis ou militares, contra a
ordem constitucional e o Estado Democrático – Lei nº
7.170/83
Situações inafiançáveis (art. 324, CPP)
 Anterior quebramento de fiança no mesmo
processo ou descumprimento das obrigações
dos arts. 327 e 328 do CPP
 Prisão civil ou militar
- tanto na transgressão quanto nos crimes
militares
 Súmula 81, STJ – Superada
 Art. 59 do decreto-lei nº 6.259/44 (ex.: jogo
do bicho);
 Art. 301, CTB, art. 69, parágrafo único, lei
9.099/95 e uso de drogas
Se o réu for absolvido? (art. 337)
 Devolução da fiança (cuidado art. 336,
parágrafo único, CPP – prescrição é extinção
da punibilidade – art. 107, IV, CP)
A fiança do réu condenado destina-se as custas,
multa, prestação pecuniária, indenização da vítima.
 Restante é devolvido ao Réu, salvo se
quebrada ou perdida que é destinada ao
Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN – Lei
Complementar nº 79/94)
PRISÕES CAUTELARES
 PRISÃO EM FLAGRANTE
 Prisão cautelar realizada no instante da
infração penal
 Caráter administrativo (dispensa ordem
judicial) mas que é judicializada
 Se ação pública ou privada
 Facultativo a qqer pessoa (se ilegal + crime de
constrangimento ilegal ou sequestro) e
obrigatório às autoridades policiais
 Flagrante e celular:
- policial não pode acessar dados e conversas
do Réu, nem atender o telefone se passando
por este
- pode acessar dados e conversas da vítima
morta
 Necessita de aparência da tipicidade e não de
ilicitude e culpabilidade comprovada
 Não cabe à autoridade policial avaliar princ.
Insignificância
 Espécies de prisão em flagrante (art. 302)
 a. Próprio ou real – cometendo a infração (I)
ou acaba de cometer (II)
b. Impróprio (quase flagrante) – perseguido,
logo após, pela autoridade, pelo ofendido
ou por qualquer pessoa, em situação que
faça presumir ser autor da infração (III)
- perseguição em ato contínuo, sem
intervalos (art. 290, 1º, CPP)
§ 1o - Entender-se-á que o executor vai em
perseguição do réu, quando:
a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem
interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;
b) sabendo, por indícios ou informações
fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo,
em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure,
for no seu encalço.
* presumido, assimilado ou ficto –
encontrado logo após com instrumentos
do crime (IV)
 Outras espécies de flagrante
a. Preparado ou provocado (Súm. 145 STF) –
ilícito – o agente provocador força a
ocorrência do crime
Súm. 145, STF - Não há crime, quando a
preparação do flagrante pela polícia torna
impossível a sua consumação.
* difere do agente disfarçado (art. 33, 1º,
IV, Lei 11.343/2006 e art. 17, 2°, Lei 10.826/2003) e do
agente infiltrado (art. 190-A ss. ECA)
b. Esperado – lícito – autoridade aguarda o
delito
c. Diferido ou prorrogado – lícito – retarda a
prisão para obter mais informações e
dados (art. 53, II, Lei 11.343)
 Outras espécies de flagrante
a. Crimes permanentes – consumação se
prolonga no tempo (ex. guardar drogas) –
lícita prisão em flagrante;
b. Crimes habituais – reiteração de atos
tipifica o crime (ex. casa de prostituição) –
ilícita, imprecisão para determinar o crime
c. Crimes continuados – art. 71, CP – lícita
prisão no momento de cada delito –
flagrante fracionado
 Formalidades prisão em flagrante (art. 304-
305, CPP)
- lavratura do auto de prisão em flagrante
- regra: autoridade policial. Exceção: quem
tenha poder de polícia (ex. súmula 397, STF)
- oitiva do condutor e de 2 testemunhas (ou 2
testemunhas de apresentação – art. 304, 2º)
- se necessário, ouvir a vítima
- inverter a ordem gera nulidade
 Algumas regras especiais
a. Diplomatas e familiares – não podem ser
presos
b. Parlamentares federais e estaduais – em
flagrante de crime inafiançável
- após auto flagrante, comunicação em 24
hrs à casa respectiva para deliberar por
maioria absoluta sobre a prisão (art. 53,
2º, CF)
- o STF, porém, já entendeu que pode
aplicar prisão preventiva (Sem. Delcídio
do Amaral) ou mesmo em flagrante (Dep.
Daniel Silveira)
c. Presidente da República – art. 86, 3º, CF
d. Magistrados e promotores – flagrante de
crime inafiançável, com comunicação ao
Presidente do Tribunal/PGJ/PGR
e. Condutores veículos – art. 301, CTB, se
prestar socorro não será preso nem
exigido fiança
f. Advogado – no exercício da profissão,
somente se crime inafiançável, nos
demais pode flagrante
g. Apresentação espontânea - ?
 Controle da prisão
a. Autoridade policial pode avaliar se há
indícios de autorias e materialidade e
assim pode relaxar a prisão, salvo nos
casos de excludente de
ilicitude/culpabilidade
b. Ministério Público pode ofertar ANPP (art.
28-A) e/ou pedir relaxamento/prisão
preventiva
c. Juiz das garantias avalia a prisão como um
todo (legalidade, necessidade e
adequação), especialmente na audiência
de custódia (art. 310)
Se for para o indivíduo permanecer preso, o auto de
prisão em flagrante deve ser convertido em prisão
preventiva
Inviolabilidade de domicílio – entrada em uma casa
sem consentimento do morador – pode em caso de
flagrante delito, desastre ou prestar socorro (dia ou
noite) ou durante o dia, por determinação judicial.
Uso de algema - (súmula vinculante 11): Só é lícito o
uso de algemas em casos de resistência e de fundado
receio de fuga ou de perigo à integridade física
própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros,
justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou
da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato
processual a que se refere, sem prejuízo da
responsabilidade civil do Estado.
292. veda o uso de algemas em mulheres grávidas
durante o parto e em mulheres durante a fase de
puerpério imediato
se o indivíduo for preso, mas ele não estava em
situação de flagrância, esse ato será considerado ilegal
e a Constituição prevê que, no caso de ilegalidade de
prisão em flagrante o juiz deverá relaxar essa prisão
A autoridade competente é o delegado, e a peça será
auto de prisão em flagrante. Serão ouvidos: 1.
Policiais Militares que fizeram a prisão; 2.
Testemunhas; 3. O preso (interrogatório), podendo
este ficar em silêncio.
Com base na oitiva, o delegado decidirá se tem
motivo e situação flagrancial para mantê-lo preso ou
se é caso de liberação. Se for mantida a prisão, o
enviará para a cela para esperar a audiência de
custódia.
Sem testemunhas? Assinar pelo menos 2 pessoas que
testemunharam apresentação do preso à autoridade
Recusa do acusado em assinar – 2 testemunhas
Constar informação sobre existência de filhos
Audiência de Custódia: presença do MP e Defensoria
Pública. Vedada a presença dos agentes policiais
responsáveis pela prisão ou pela investigação.
PRISÃO PREVENTIVA (arts. 311-316)
 Prisão cautelar determinada pela autoridade
judiciária, mediante representação da
autoridade policial ou requerimento do
Ministério Público, do querelante ou do
assistente. (art. 311) juiz não pode de ofício.
Mas recebendo o APF pode converter,
presentes os requisitos do 312
311. qql fase inquérito ou processo - decretada pelo
juiz, requerimento do MP/querelante/assistente - ou
representação da autoridade policial
312. pode ser decretada – garantia ordem pública,
econômica/conveniência da instrução/assegurar
aplicação da lei (perigo de colocar o agente em
liberdade) – havendo prova da existência do crime +
indício suficiente de autoria e de perigo gerado pela
liberdade do imputado (fumaça do cometimento do
delito)
306. prisão e local comunicados imediatamente ao
juiz competente, MP e família/pessoa indicada
24 horas p/ encaminhar ao juiz auto de prisão em
flagrante. Nota de culpa ao preso
310. após recebimento do APF, no prazo máx de 24
horas após realização da prisão, juiz deve promover
audiência de custódia – presença acusado, advogado,
MP, devendo o juiz fundamentadamente:
i. relaxar a prisão ilegal
ii. converter a PF em preventiva
iii. conceder liberdade provisória, com ou sem fiança
iv. LEEE – conceder liberdade provisória
313. cabe:
i. crimes dolosos PPL máx. superior a 4 anos
ii. cond. Outro crime doloso, em sentença transitada
em julgado (art. 64, I:  não prevalece a condenação
anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção
da pena e a infração posterior tiver decorrido período
de tempo superior a 5 (cinco) anos)
iii. violência doméstica e familiar –
mulher/criança/adolescente/idoso/enfermo/deficiênc
ia
§ 1º dúvida sobre identidade civil da pessoa ou falta
de fornecimento – liberdade imediata após
identificação
§ 2º não pode como antecipação do cumprimento de
pena ou como decorrência imediata de investigação
criminal ou da apresentação ou recebimento de
denúncia
314. não aplica se o juiz verificar pelas provas que se
trata de caso de exclusão de ilicitude (estado
necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de
dever legal, exercício regular de direito)
315. decisão fundamentada
§ 1º indicar concretamente existência de fatos novos
ou contemporâneos que justifiquem
§ 2° qql que seja a decisão, não se considera
fundamentada se:
i. limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase
de ato normativo, sem explicar sua relação com o fato
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem
explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III – invocar motivos que se prestariam a justificar
qualquer outra decisão
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no
processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão
adotada pelo julgador;
V – limitar-se a invocar precedente ou enunciado de
súmula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob
julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI – deixar de seguir enunciado de súmula,
jurisprudência ou precedente invocado pela parte,
sem demonstrar a existência de distinção no caso em
julgamento ou a superação do entendimento.
316. juiz de oficio ou à pedido das partes – revogar se
verificar falta de motivo no correr da
investigação/processo – ou novamente decretá-la, se
se justifica
p. ún. Decretada, órgão emissor da decisão deve
revisar a cada 90 dias mediante decisão
fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão
ilegal
- Pode ser decretada na fase inquisitorial ou
judicial
- Pode ser aplicada a qqer crime que se
enquadre nos requisitos
- Não possui prazo determinado
- Para alguns autores não é possível a
determinação de prisão preventiva após a
prisão temporária na fase de investigação
• Prisão preventiva na fase inquisitorial
- Como inquérito é dispensável, a decretação da
prisão não exige sua existência, bastando uma
investigação preliminar (CPI, inquérito civil, PAD, etc).
- Obrigatoriedade de apresentação da inicial
acusatória
- Avaliação do prazo conforme parâmetros para
apresentação da denúncia (art. 46)
• Prisão preventiva na fase judicial
- Pode ser decretada em qualquer momento
(independente de 1º, 2º grau ou tribunais sup.)
*Não pode preventiva como antecipação de pena
- Seu cumprimento autoriza a aplicação dos benefícios
da execução penal (ex. progressão de regime –
Súmula 716, 717 STF - e detração) – art. 2º, §único, lei
7.210/84
• Quem pode pedir?
- Ministério Público, querelante ou assistente, ou por
representação da autoridade policial.
- Antes da lei 13.964/2019, juiz podia decretar de
ofício (art. 2º)
- art. 20, Lei 11.340 (lei Maria de Penha)
• Pressupostos (art. 312 e 313 CPP)
- 1º Recair numa das hipóteses do 313:
I - crime doloso pena máxima superior a 4 anos
* concurso de crimes, qualificadoras,
causas de aumento (maior aumento) e de diminuição
de pena (menor diminuição – ex. art. 339, 2º , CP)
Inciso II - Reincidência em crime doloso (art. 64 CP)
*5 anos entre data do cumprimento ou extinção da
pena e a infração
Inciso III - Crime com violência doméstica contra
mulher, menor, idoso, enfermo, deficiente
§1º Dúvida sobre a identidade civil ou não
fornecimento de elementos necessários para
identificação
*Crimes dolosos ou culposos
*A identificação criminal (fotos/datiloscopia) afasta a
dúvida
*Súmula 522 STJ X direito ao silêncio
2º Fumus comissi delicti (art. 312, caput)
- Indícios de autoria e prova existência do crime
prova da materialidade do delito (existência do crime)
e indícios suficientes de autoria
3º Periculum libertatis (art. 312, caput, parte final)
garantia da ordem pública, garantia da ordem
econômica, conveniência da instrução criminal
Portanto, requisitos da prisão preventiva:
• Juízo de necessidade (art. 312, CPP);
• Garantia da ordem pública: gravidade concreta do
crime com base em circunstâncias específicas; e a
reiteração delitiva;
• Garantia da Ordem Econômica;
• Conveniência da instrução criminal;
• Assegurar a aplicação da lei penal.
Reiteração delitiva para fins de garantia da ordem
pública (não precisa condenação definitiva), segundo
STJ
- Fatos contemporâneos (princ. atualidade, §2º, art.
312)
- Avaliado nos elementos do art. 312: garantia da
ordem pública, ordem econômica, garantia da lei
penal e conveniência da instrução penal.
- garantia da ordem pública – evitar reiteração
criminosa
* Podem ser usados como indícios de periculosidade:
inquéritos e processos em curso, atos infracionais
recentes
* Não pode fundamentar na gravidade abstrata, na
repercussão ou no clamor social
* STJ reconheceu a possibilidade para garantir a
credibilidade das instituições (info 397)
- garantia da ordem econômica – reiteração em
crimes de ordem econômica
* Lei nº 1.521/51 (crimes contra a economia popular),
Lei nº 7.134/83 (crimes de aplicação ilegal de créditos,
financiamentos e incentivos fiscais), Lei nº 7.492/86
(crimes contra o sistema financeiro nacional), Lei nº
8.078/90 (crimes previstos no CDC), Lei nº 8.137/90
(crimes contra a ordem tributária, econômica e contra
as relações de consumo), Lei nº 8.176/91 (crimes
contra a ordem econômica), Lei 9.279/96 (crimes em
matéria de propriedade industrial) e Lei nº 9.613/98
(crimes de lavagem de capitais).
* Art. 30 da Lei 7.492, aceita a magnitude da lesão
causada
- garantia da ordem econômica – reiteração em
crimes de ordem econômica
- garantia da aplicação da lei penal – previsão de fuga
com ineficácia da execução penal
* Boa condição socioeconômica não é motivo
* Eventual fuga contra decreto anterior de prisão que
discute sua legalidade não é motivo.
* O fato de ser estrangeiro não presume a fuga (STJ
entendeu que havendo domicílio em seu país de
origem afasta essa presunção – info 417,
principalmente se o Brasil possui tratado de
cooperação judiciária)
* Art. 30 da Lei 7.492, aceita a magnitude da lesão
causada
- Conveniência da instrução penal – impedir que o
agente perturbe o processo e a produção de provas
*Indícios de intimidação de testemunhas, peritos, etc.
*Acusado que se ausenta em seu interrogatório não
está prejudicando a instrução processual (autodefesa
- nemo tenetur se detegere).
*Encerrando a instrução processual, afasta o motivo
(no júri a instrução encerra no plenário)
Prazo da prisão
- Caso Valmir Romário de Almeida – 11 anos preso
sem julgamento
- Jurisprudência que somava os prazos do processo
*Hj o procedimento até instrução tem prazo de 110 a
190 dias
A duração do processo pode ser interpretada
considerando a complexidade dos fatos (nº
réus/fatos, provas complexas, etc)
Prazo da prisão
- Casos que se entende como excesso de prazo:
*1 atraso em diligências pedidas pela acusação
Súmula 64 STJ
Súmula 52 STJ
Súmula 21 STJ
*2 atraso/inércia do Poder Judiciário
*3 atraso no desenvolvimento do processo

Prazo da prisão

- Avaliação a cada 90 dias (art. 316, §único)

* Pode/deve ser realizada de ofício

* Se aplica só ao juiz/tribunal que a decretou (STJ HC

589544), logo não se aplica na fase recursal (STJ AgRg
HC 569.701)

* A falta de reanálise da prisão não a revog§a

automaticamente (ADIs 6.581 6.582, STF)

Para converter a prisão em prisão preventiva é

necessário aliar o art. 312 com o art. 313 do CPP.
Exemplos: o agente foi preso por receptação (pena de
1 a 4 anos), possui vários inquéritos e ações penais em
aberto por crimes patrimoniais e foi devidamente
identificado no APF. Na audiência de custódia, o
agente foi apresentado e o representante do
Ministério Público manifestou pela conversão da
prisão em flagrante em prisão preventiva. Você, como
advogado, identifica que há indícios que o agente
praticou a receptação (fumaça do cometimento do
delito) e perigo em estar em liberdade (vários
inquéritos e ações penais), consubstanciando a
reiteração delitiva tornando apta a caracterização da
prisão por garantia da ordem pública. Porém, para
converter em prisão preventiva, o(a) juiz(a) deverá
analisar se está presente o art. 312 e 313 do CPP.
Nesse caso, não se encaixa no inciso I, pois a
receptação é crime cuja pena máxima é 4 anos; não
encaixa no inciso II, pois não há condenação
transitada em julgado por crime doloso anterior; não
se encaixa no inciso III, pois não é delito praticado em
circunstância de violência doméstica ou contra
mulher, criança, adolescente e idoso. Não há dúvida
quanto à identidade civil do agente (§ 1º) ou não
tenha ele fornecido elementos suficientes para
esclarecê-la, vez que o agente foi identificado no APF.
Embora demonstrada a necessidade (art. 312, CPP),
no caso não preenche os requisitos da admissibilidade
(art. 313, CPP). Assim, não poderá converter a prisão
em flagrante em preventiva, devendo você como
advogado se manifestar pela concessão liberdade
provisória. Se o juiz decretar essa prisão, trata-se de
decisão ilegal.